Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Nadia Gimelli

La nozione costituzionale della filiazione: muro da abbattere o frontiera da rispettare (nell’ambito delle tecniche riproduttive artificiali)?

Sommario – 1.  Il reato di maternità surrogata ed il riconoscimento della filiazione. – 2. Discrezionalità legislativa e soluzioni giurisprudenziali per il riconoscimento dello status di figlio – 3. La nozione costituzionale della filiazione attraverso la genitorialità. – 4. Osservazioni conclusive.

1. Il reato di maternità surrogata ed il riconoscimento della filiazione

Con l’approvazione, in via definitiva, da parte del Senato della Repubblica, il 16 ottobre scorso, al d.d.l. n. 824 avente ad oggetto modifica all’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, rubricata “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, la maternità surrogata, già vietata penalmente, è ora “reato universale” e pertanto punibile anche se realizzata all’estero da cittadino italiano ([1]).

Il legislatore italiano ha, così, accolto, l’auspicio fatto, non pochi mesi fa, dalla Santa Sede nel documento “Dignitas infinita” del Dicastero per la Dottrina della Fede, nel quale si faceva manifesta richiesta di “un impegno della Comunità internazionale per proibire a livello universale tale pratica” ([2]) affinché il bambino sia sempre considerato soggetto e mai oggetto di diritto.

Tuttavia, nonostante l’esplicito divieto a livello universale, sorge la necessità di garantire la continuità dello status familiare dei minori nati in Stati che ammettono tale pratica nei confronti del c.d. genitore d’intenzione non biologico, se cittadino italiano, soprattutto quando l’atto di riconoscimento del minore è stato rettificato all’estero con la dichiarazione della doppia maternità o paternità.

È assai noto come l’assenza di una disciplina specifica in merito al riconoscimento dei figli nelle unioni omoaffettive sia stata del tutto intenzionale: la legge n. 76 del 2016 ([3]) non ha offerto in argomento, nonostante le molte attese, un contributo veramente apprezzabile; è bene ricordare come la sua approvazione sia avvenuta con voto di fiducia e a condizione dello stralcio dell’art. 5 che avrebbe modificato l’art. 44, lettera b), della legge n. 184/83, estendendo alle parti di una unione civile la possibilità di chiedere l’adozione del figlio biologico o adottivo dell’altra parte.

Pare importante sottolineare che, sebbene l’intenzione sottesa fosse quella di dare al testo normativo una fisionomia giuridica volta ad evitare di ricamare la disciplina delle unioni civili sul disegno dell’istituto matrimoniale, ciò non ha evitato che venisse predisposto – è stato osservato ([4]) – tutta una serie di comportamenti conformi ed in parte simili ai doveri nascenti dal matrimonio. Di contro la legge n. 76/2016 vede l’inserimento nel suo articolato (art. 20) del richiamo alla l. 4 maggio 1983, n. 184 per escluderne un’applicazione analogica, con, tuttavia, l’ulteriore precisazione ad opera del legislatore, in chiusura dello stesso comma, che « Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti ». Una disposizione è da chiedersi, inutile perché nulla aggiunge a quanto l’interprete già potrebbe fare in assenza della sua previsione oppure è di cui valorizzare il carattere di normatività, nella misura in cui le si riconosce efficacia derogatoria nei confronti delle regole civili e processuali in vigore soprattutto in materia di genitorialità e filiazione ([5]).

Un ruolo significativo è stato pertanto assunto dalla giurisprudenza, la quale ha assolto il proprio compito apprestando tutela al minore alla luce del principio del best interest attraverso percorsi però non sempre lineari ([6]).

Lo spiraglio attraverso cui dare riconoscimento all’adozione co-parentale del minore da parte del partner omosessuale del genitore è stato individuato, come vedremo meglio in seguito, nella fattispecie dell’istituto dell’adozione in casi particolari ex art. 44, comma 1º, lett. d) della l. n. 184 del 1983.

In argomento, non può essere trascurato il fatto che la legge sulla procreazione medicalmente assistita, nei vent’anni trascorsi dalla sua approvazione, abbia subito vari interventi giurisprudenziali volti a rimuovere quelle che apparivano sostanzialmente come distonie, interne o esterne, della normativa; inalterate sono rimaste le sue coordinate di fondo ([7]): vale a dire quella di riprodurre il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una figura materna e di una paterna ([8]) e di vietare penalmente la surrogazione di maternità.

Una pratica procreativa quest’ultima, che, per riprendere le parole della Corte costituzionale, «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane» ([9]) per gli effetti deflagranti che essa produce sull’istituto della filiazione: nello scindere la riproduzione dalla sessualità, dissocia la genitorialità genetica, riscontrabile per uno o entrambi i committenti o donatori di gameti, dalla genitorialità uterina della gestante, che mette a disposizione il proprio utero per portare a termine la gravidanza, con gravi ripercussioni sul riconoscimento in capo a chi dovrebbe configurarsi la genitorialità giuridica.

A sottolineare l’invalicabilità di tale limite ha provveduto la Corte di Cassazione, la quale, chiamata a pronunciarsi a Sezioni Unite, con una importante decisione, dell’8 maggio 2019, n. 12193, ha ritenuto il divieto previsto dall’art. 12, comma sesto, della citata legge 19 febbraio 2004 n. 40, qualificabile come principio di ordine pubblico e come tale ostativo al riconoscimento dell’efficacia del provvedimento straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana ([10]).

Ma le parole della Corte, come le grida manzoniane, non sono riuscite ad impedire le sempre più numerose richieste di trascrizione degli atti di nascita dovute alle opportunità offerte dagli Stati che, diversamente del nostro, ammettono l’accesso alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche per le coppie same-sex e giudicano gli accordi di “maternità per sostituzione” leciti e rilevanti.

2. Discrezionalità legislativa e soluzioni giurisprudenziali per il riconoscimento dello status di figlio

Delineato l’oggetto del contendere, vale a dire il problema della configurazione normativa del rapporto tra il minore ed il genitore intenzionale, occorre ora tracciare il quadro normativo a cui la giurisprudenza ha fatto riferimento.

L’istituto che meglio di altri si è prestato a tale esigenza è stato, come sopra evidenziato, quello dell’adozione speciale, previsto dall’art. 44, lett. d) della legge n. 184/83, per effetto dell’interpretazione sempre più largamente estensiva del presupposto in base al quale può essere disposto ([11]).

Sul tema è significativo riscontrare che in ambito europeo, la soluzione ha ricevuto l’avallo della Corte dei diritti dell’uomo, la quale sin da subito, nel riconoscere a ciascuno Stato ampia discrezionalità nella scelta dei mezzi con cui pervenire al necessario riconoscimento del legame di filiazione con entrambi i componenti della coppia che se ne siano presi cura, ha ritenuto adeguato a tale scopo il ricorso all’adozione del minore, “a condizione però che le modalità previste dal diritto interno garantiscano l’effettività e la celerità della sua messa in opera, conformemente all’interesse superiore del bambino” ([12]).

Orientamento confermato più di recente dai giudici europei, che hanno ribadito la validità del ricorso all’istituto giuridico della adozione in casi particolari, ex articolo 44, comma primo, lett. d) della legge n. 184 del 1983, per attribuire rilievo al rapporto genitoriale tra un minore nato all’estero mediante surrogazione di maternità e un soggetto che non abbia con lo stesso alcun rapporto biologico ([13]).

Anche la Corte costituzionale, chiamata, com’era da immaginarsi, ad esaminare la legittimità dello stato civile dei bambini nati attraverso la vietata pratica della maternità surrogata, con una significativa sentenza, del 9 marzo 2021, n. 33, ritiene che il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da tale pratica debba spettare in prima battuta al legislatore, il quale discrezionalmente si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco consistenti, da un lato, nella titolarità dei doveri inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriali, ai quali non è pensabile che costoro possano ad libitum sottrarsi, e, dall’altro, non fornire incentivi anche solo indiretti a una pratica procreativa che dal nostro ordinamento è ritenuta lesiva dei diritti e della stessa dignità delle donne che, per conto di terzi, accettino di portare a termine la gravidanza.

Già con la decisione n. 32, emessa in pari data, il Supremo organo, consapevole che un suo intervento mirato avrebbe comportato una disarmonia nel sistema, decide di lasciare al legislatore la scelta circa la congruità dei mezzi adatti a raggiungere il fine costituzionalmente necessario di creare stabili legami affettivi del minore, nato da procreazione medicalmente assistita praticato dalle coppie dello stesso sesso, nei confronti della madre intenzionale, non senza però lanciare un monito sull’intollerabile prosecuzione che una tale inerzia comporterebbe per il vuoto di tutela che si manifesta allorquando la madre biologica nega alla madre intenzionale l’accesso all’adozione in casi particolari, a nulla rilevando un rapporto di filiazione effettivo benché consolidato nella pratica della vita quotidiana.

Al fine di tutelare il miglior interesse del minore, i giudici suggeriscono, a titolo esemplificativo, l’introduzione di una nuova tipologia di adozioni, che contribuisca alla pienezza dei diritti connessi alla filiazione attraverso una procedura tempestiva ed efficace.

È da notare però che quando il figlio, concepito all’estero con fecondazione eterologa, nasce in Italia, la giurisprudenza non ha esitato, in assenza di un provvedimento straniero, a respingere la richiesta di rettifica dell’atto di nascita del minore in favore del genitore intenzionale ([14]), sottolineando, tuttavia, la necessità di un doveroso quando indispensabile intervento legislativo che regolamenti la materia per i numerosi profili che la problematica investe e variamente declinabili sulla base di scelte discrezionali.

Secondo il Giudice delle leggi, intervenuto sulla questione con la sentenza 4 novembre 2020 n. 230, il riconoscimento del diritto di entrambe le donne, unite civilmente, ex lege n. 76 del 2016, ad essere registrate come madri, non è raggiungibile attraverso il sindacato di costituzionalità, ma, viceversa, è perseguibile per via normativa: spetta, infatti, al legislatore operare il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto tenendo presente i contenuti etici ed assiologico che una scelta del genere comporta ([15]).

Nel protrarsi del silenzio da parte del Parlamento, è stato compito delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia del 30 dicembre 2022, n. 38162, tornare nuovamente ad esprimersi ribadendo la necessità, per la delicatezza degli interrogativi di ordine etico che questi ambiti pongono, che sia il legislatore a farsi carico di trarre le conseguenze sul piano normativo, non potendo assumere un ruolo sostitutivo del legislatore.

In assenza di un intervento normativo, ad avviso dei giudici, la soluzione dell’adozione particolare si profila come uno strumento potenzialmente adeguato, che non affievolisce l’interesse del minore, al fine di assicurare al nato da maternità surrogata la tutela giuridica del suo rapporto di filiazione con il genitore d’intenzione ([16]).

A queste affermazioni, così chiare e nette, la Corte aggiunge una precisazione importante: in particolare ricorda che la giurisprudenza non è fonte del diritto e come non sia suo compito arricchire di significato la genitorialità, il cui contenuto è ricavabile tanto dalla Costituzione che dalla normativa di rango primario nella quale è dato rinvenire le fondamentali e consolidate opzioni adottate in sede legislativa.

A questo punto pare alquanto evidente che la disamina delle numerose criticità e problematiche che le tecniche riproduttive artificiali sollevano nell’ambito del riconoscimento della bigenitorialità maschile e femminile non possano che necessariamente passare attraverso la lente costituzionale.

È indispensabile capire se sia possibile arricchire di nuovi significati il profilo contenutistico della nozione di genitorialità; e, se all’ampiezza contenutistica faccia eco il testo costituzionale, da individuare in una specifica disposizione o in un principio ad esso sotteso, al fine di dare copertura giuridica e solido fondamento a fenomeni sostanzialmente estranei alla disciplina del nostro sistema positivo oppure al fine di escluderne ogni accoglimento per la presenza, al contrario, di principi immodificabili contenuti nella Costituzione che alla filiazione dedica particolare attenzione.

In conseguenza di ciò all’operatore pratico del diritto si aprono due opposte prospettive interpretative riguardanti la possibile compresenza all’interno della famiglia di più figure omogenitoriali, paterne o materne, o, al contrario, ritenere che il rapporto di genitorialità si caratterizzi per una connotazione esclusivamente eterosessuale per cui vi può essere un solo padre e una sola madre.

3. La nozione costituzionale della filiazione attraverso la genitorialità

L’obiettivo di portare chiarezza in una dinamica giuridica molto complessa impone necessariamente l’analisi del testo giuridico per eccellenza: la Costituzione.

In quest’ordine di idee, la questione fondamentale che si intende indagare concerne la definizione e la qualificazione giuridica dell’istituto della genitorialità dal punto di vita costituzionale.

È da chiedersi anzitutto a chi spetti tale posizione giuridica. Un primo spunto di riflessione per un orientamento soggettivo della nozione in esame può trarsi dalla lettura della disposizione che la riguarda più da vicino e da quelle che seguono nel testo costituzionale.

La genitorialità trova il suo fondamento nella disposizione dell’art. 30 Cost. dove troviamo enunciati, nel primo comma, i diritti e i doveri nei confronti dei figli; in particolare nel leggere che « È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio» c’è un chiaro legame del rapporto di filiazione alla genitorialità; allo stesso modo nell’ultimo comma, laddove viene rimessa alla discrezionalità della legge ordinaria il compito di dettare le norme ed i limiti per la ricerca della paternità si ha indicazione esplicita che una delle due parti del rapporto si identifica nel padre ([17]).

Vi sono poi ulteriori norme che ne specificano la nozione, integrando il contenuto in relazione a particolari situazioni giuridiche. Nelle prescrizioni costituzionali che seguono, fra di esse, prima fra tutte, è anzitutto da considerare l’art. 31, comma 2°, stabilisce che la Repubblica protegge la maternità; inoltre, la disposizione dell’art. 37, comma 1°, seconda parte, impone che le condizioni di lavoro devono consentire alla donna lavoratrice l’adempimento della sua essenziale funzione familiare; la stessa disposizione esige che sia assicurata alla madre lavoratrice ed al bambino una speciale adeguata protezione.

Norme queste che si fondano – è stato posto in risalto – sull’evidente presupposto che la maternità sia una prerogativa tipicamente femminile ed esplicitano che l’altra figura genitoriale è senza ombra di dubbio la madre ([18]).

Le disposizioni in esame della Carta, che prendono in considerazione la maternità e la paternità, offrono elementi sicuri per cogliere che la prospettiva costituzionale si innova sul presupposto della necessaria diversità sessuale dei genitori, questo perché la genitorialità, da cui scaturisce il rapporto di filiazione, rappresenta, e lo stesso può predicarsi per altri istituti presenti in Costituzione, una nozione giuridica presupposta ([19]); ed in presenza di questa, l’attività interpretativa deve, soprattutto nei casi di maggiore incertezza, ricomporre a sistema le norme del nostro ordinamento tenendo conto del fatto che a dare pienezza di significato contribuisce anche la normazione sotto-ordinata vigente all’epoca della Costituzione,  evitando, tuttavia, per quanto possibile, di effettuare una lettura invertita della fonti ([20]). Lo studioso e l’operatore pratico del diritto, nell’affrontare questo tipo di problemi, non può procedere se non realizzando un coordinamento sistematico delle norme esistenti nell’ordinamento.

A livello di legislazione ordinaria, la sede dove troviamo più riferimenti è il Codice civile, qui la genitorialità viene tratteggiata come «unione di paternità e maternità» ([21]) attraverso un linguaggio prescrittivo “sessuato” tanto più evidente nelle disposizioni che regolano il matrimonio, ma anche nella disciplina del riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio. Fra le prime, solo per citarne alcune: l’art. 231 in merito alla presunzione di paternità del marito, l’art. 243-bis prescrive che l’azione per il disconoscimento di paternità del figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal marito, dalla madre e dal figlio medesimo; così anche l’art. art. 244 in ordine ai termini dell’azione di disconoscimento della paternità da parte della madre o del marito, ancora l’art. 246 stabilisce la trasmissibilità dell’azione di disconoscimento se il presunto padre o la madre sono morti senza averla promossa, ma prima che sia decorso il termine stabilito; l’art. 247 afferma il necessario litisconsorzio nel giudizio di disconoscimento che vede coinvolti il presunto padre, la madre ed il figlio. Tra le seconde si segnala anzitutto l’art. 250 che prescrive che il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’articolo 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento; l’art. 262, in materia di cognome del figlio nato fuori del matrimonio dispone che se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio può assumere il cognome del padre aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre. L’art. 263 prescrive per l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, l’ammissibilità della prova per la madre, che abbia effettuato il riconoscimento, di aver ignorato l’impotenza del presunto padre. Di maggiore importanza è la presenza dell’art. 269 rubricato “Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità” dove si legge che la prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata provando la identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre. A suo corredo, l’art. 273 stabilisce che l’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità può essere promossa, nell’interesse del minore, dal genitore che esercita la responsabilità genitoriale prevista dall’articolo 316 o dal tutore. Ulteriormente, l’art. 480 c.c. secondo cui il giudice tutelare nella scelta per l’amministrazione di sostegno, deve preferire il padre e la madre; le norme che disciplinano la successione dei figli al padre ed alla madre e viceversa ai sensi degli artt. 566 e 568, e sempre al padre ed alla madre spetta l’amministrazione dei beni in caso di chiamata all’eredità di un concepito ai sensi dell’art. 643, co. 2, c.c., nonché, in ultimo, la responsabilità aquiliana ex art. 2048 c.c. per il danno cagionato dal fatto illecito del figlio minorenne non emancipato.

Altri riferimenti alla donna madre e al padre del concepito sono presenti nella legge del 22 maggio 1978 n. 194 che disciplina l’interruzione volontaria della gravidanza (art. 5). In materia di procreazione medicalmente assistita, l’accesso a tale pratica è consentita, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, alle sole “coppie di sesso diverso, coniugate o conviventi”.

Ancor più stringente la disposizione relativa alla procedura di adozione contenuta nell’art. 6 della legge n. 184/1983, dal titolo «Diritto del minore a una famiglia», così come modificata dalla legge n. 149 del 2001. Soggetti legittimati a presentare domanda per l’adozione ordinaria sono solo le coppie legate da un rapporto matrimoniale, formate pertanto da persone di sesso diverso.

Da una meditata lettura di queste norme e del loro combinato disposto nasce, quindi, la convinzione che il riconoscimento costituzionale della filiazione nel nostro ordinamento è necessariamente vincolato alla sua venuta ad esistenza all’interno di un rapporto eterosessuale tra le parti dove entrambe contribuiscono con il proprio patrimonio genetico alla nascita di un nuovo soggetto di diritto. Laddove tuttavia ciò non sia possibile, attesa l’ammissibilità del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, per l’attribuzione della paternità come della maternità, acquista rilievo  il  concetto  di  volontarietà  del  comportamento  vale a dire l’assunzione di responsabilità in ordine alla genitorialità, così da  attribuire  la  maternità  e  la  paternità  a  quei  genitori  che, indipendentemente  dal  loro  apporto  genetico,  abbiano  voluto  il  figlio accettando  di  sottoporsi  alle  regole  deontologiche  e  giuridiche  che disciplinano l’istituto in parola, per cui viene precluso  il  disconoscimento  della  paternità  e  dell’anonimato  della madre (art. 9, commi 1 e 2).

Dal divieto di maternità surrogata ex art. 12, comma 6 della citata legge n. 40 del 2004 si ha ulteriore conferma che, in assenza del contributo genetico, la gestazione e il parto, per una scelta di diritto positivo, rappresentano elementi imprescindibile per il riconoscimento del rapporto di filiazione nei confronti della madre; mentre per il padre assume rilievo il consenso come presupposto fattuale o formale della paternità.

Non ci si deve, pertanto, meravigliare che il testo costituzionale abbia volutamente fatto riferimento alla differenza sessuale dei ruoli nell’evento della procreazione ([22]) nella loro dimensione naturalistica, quel che è da sottolineare riguarda, invece, l’ammissibilità al ricorso a tecniche procreative che, esulando dalla naturalità, sono strettamente condizionate, per il riconoscimento automatico all’interno del nostro ordinamento, all’esistenza di un legame genetico o biologico con almeno uno degli aspiranti genitori, di sesso diverso ([23]).

Per risolvere l’interrogativo posto all’inizio del presente saggio, possiamo affermare che non c’è alcun muro da abbattere, ma, al contrario, una frontiera da rispettare: quella costituzionale.

Il concetto di genitorialità presupposto in Costituzione ed esplicitamente assunto negli articoli come sopra individuati si pone come limite insuperabile, perché vincolato da una esegesi normativa che ne presuppone la necessaria diversità sessuale sia per quella adottiva e non di meno per quella biologica condizionata ulteriormente per la madre anche all’evento del parto, da intendersi come sintesi di apporto genetico e gestazione ([24]).

Il quadro tracciato porta, pertanto, a ritenere non persuasivo la tendenza di quella parte della giurisprudenza che ha finito per scardinare il modello costituzionale ricostruito riconoscendo, in tema di doppia maternità,  non solo il rapporto di filiazione tra il minore e la madre che non lo ha partorito, ma ha donato l’ovulo poi fecondato e impiantato nell’utero della moglie;  ma successivamente accogliendo anche la richiesta di rettificazione o sostituzione dell’atto di nascita formato all’estero, in origine trascritto nei registri dello stato civile italiano  come figlio di colei che lo ha partorito, al fine di aggiungere la seconda madre con cui il nato difettava di qualsiasi legame biologico per effetto del consenso espresso in sede di inseminazione eterologa, anche se tale pratica è stata realizzata al di fuori dei confini nazionali, aggirando il requisito soggettivo dell’eterosessualità ([25]).

4. Osservazioni conclusive

Per la Costituzione la genitorialità è prima di tutto generatività biologica della coppia; la previsione che si possa costituire per legge uno status filiationis non conforme alla verità della procreazione ([26])  ricavabile dalla della riserva posta a conclusione dell’art. 30 Cost., che garantisce lo status di genitore legale, è una conferma del fatto che il riconoscimento automatico del rapporto genitoriale nei confronti di colui il quale è privo di legame genetico trova un ostacolo insormontabile nell’art. 29 Cost. dove, nel disegno dei Costituenti l’automaticità del rapporto di filiazione è stato previsto e ancorato all’elemento della naturalità.

Non è senza significato che nel contesto dell’art. 30 Cost. i doveri genitoriali seguano la previsione della famiglia; a ben riflettere, infatti, la nascita di un figlio ha luogo in presenza di quella naturalità riconosciuta e predicata nel 1° co. della disposizione in parola.

Finché, pertanto, il legislatore continuerà a farsi spettatore inerte delle dinamiche sociali, l’istituto dell’adozione resta al momento l’unico strumento giuridico capace di rendere possibile una genitorialità non fondata per entrambi gli aspiranti tali sul legame biologico.

([1]) All’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 nel disporre che «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro», è stato aggiunto il seguente periodo: «Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana».

([2]) Nel documento, approvato da Papa Francesco lo scorso 25 marzo e pubblicato l’8 aprile, redatto in sette lingue, si legge in particolare al punto n. 48 che «La Chiesa, altresì, prende posizione contro la pratica della maternità surrogata, attraverso la quale il bambino, immensamente degno, diventa un mero oggetto. A questo proposito, le parole di papa Francesco sono di una chiarezza unica: “la via della pace esige il rispetto della vita, di ogni vita umana, a partire da quella del nascituro nel grembo della madre, che non può essere soppressa, né diventare oggetto di mercimonio. Al riguardo, ritengo deprecabile la pratica della cosiddetta maternità surrogata, che lede gravemente la dignità della donna e del figlio. Essa è fondata sullo sfruttamento di una situazione di necessità materiale della madre. Un bambino è sempre un dono e mai l’oggetto di un contratto. Auspico, pertanto, un impegno della Comunità internazionale per proibire a livello universale tale pratica”».

49. «La pratica della maternità surrogata viola, innanzitutto, la dignità del bambino. Ogni bambino, infatti, dal momento del concepimento, della nascita e poi nella crescita come ragazzo o ragazza, diventando adulto, possiede infatti una dignità intangibile che si esprime chiaramente, benché in modo singolare e differenziato, in ogni fase della sua vita. Il bambino ha perciò il diritto, in virtù della sua inalienabile dignità, di avere un’origine pienamente umana e non artificialmente indotta, e di ricevere il dono di una vita che manifesti, nello stesso tempo, la dignità di chi dona e di chi riceve. Il riconoscimento della dignità della persona umana comporta, inoltre, anche quello della dignità dell’unione coniugale e della procreazione umana in tutte le loro dimensioni. In questa direzione, il legittimo desiderio di avere un figlio non può essere trasformato in un “diritto al figlio” che non rispetta la dignità del figlio stesso come destinatario del dono gratuito della vita».
50. 50. “La pratica della maternità surrogata viola, nel medesimo tempo, la dignità della donna stessa che ad essa è costretta o decide liberamente di assoggettarvisi. Con tale pratica, la donna si distacca del figlio che cresce in lei e diventa un semplice mezzo asservito al guadagno o al desiderio arbitrario di altri. Questo contrasta in ogni modo con la dignità fondamentale di ogni essere umano e il suo diritto di venire sempre riconosciuto per sé stesso e mai come strumento per altro”. Il testo integrale è consultabile all’indirizzo https://press.vatican.va/content/salastampa/it/bollettino/pubblico/2024/04/08/0284/00588.pdf.

([3]) Per un commento v. B. GRASSO, La “stepchild adoption”, tra legislatore e diritto vivente, in Libero Osservatorio Del Diritto, 2017, n. 3, 3 ss.

([4]) Per L. Giacomelli, Tutela dei minori e pragmatismo dei giudici: verso il riconoscimento delle “nuove” forme di filiazione e genitorialità, cit., 556, per molti profili, le differenze tra matrimonio e unioni civili sono solo nominali, non di contenuto, dall’altro lato il venir meno dell’obbligo di fedeltà dei contraenti l’unione non è di poco conto. In particolare, rileva E. Bilotti, Convivenze, unioni civili, genitorialità, adozioni, in Dir. fam. e pers., n. 3, 2017, 870 ss., partic. nota 66, come l’assenza del dovere di fedeltà tra le parti dell’unione civile sia particolarmente significativa per cogliere la reale differenza che intercorre tra l’unione civile e il matrimonio, sostanziandosi, il primo, proprio nell’essere un rapporto fondato su una promessa di fedeltà “per sempre” mentre, il secondo, su una semplice promessa di assistenza morale e materiale, che rimane nella piena disponibilità dei suoi protagonisti. Secondo l’A. “la promessa di fedeltà, in cui si sostanzia il matrimonio, è espressione della volontà dei coniugi di un’unione piena di vite, un’unione che implica anzitutto la reciproca dedizione dei corpi, ma che va ben al di là di essa, senza peraltro ridursi a mero sostegno morale e materiale reciproco. In fondo, ciò che sostanzia il coniugio è l’unione di vite, il reciproco dono di sé all’altro. Ed è appunto in considerazione di ciò che il vincolo coniugale è “per sempre”, aspira naturalmente a una garanzia di stabilità ab externo, sottraendosi alla disponibilità dei suoi protagonisti e configurandosi come status”. Sottolinea inoltre l’A. come anche un rapporto di coppia non coniugale, e dunque anche un rapporto di coppia tra due persone dello stesso sesso, pur potendo essere vissuto dai suoi protagonisti come impegno reciproco di esclusiva dedizione sessuale ed affettiva, e dunque come patto che fonda un’unione di vite, tuttavia, nell’ottica del legislatore del 2016, un impegno di questo tipo non è destinato ad assumere rilevanza come tale per l’ordinamento, ma rilevare semmai come impegno di assistenza morale e materiale, non come patto coniugale. Questo tipo di rilevanza è riservata solo all’unione di un uomo e di una donna. Contra A. Ruggeri, Unioni civili e convivenze di fatto: “famiglie” mascherate? (Nota minima su una questione controversa e sulla sua discutibile risoluzione da parte della legge n. 76 del 2016), in Consulta online, 2016, 259 e P. Zatti, Introduzione al Convegno, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, 1663-1664 ad opinione dei quali il dovere di fedeltà sarebbe solo una particolare sfaccettatura o un ulteriore tassello dell’obbligo di assistenza e di collaborazione. V. inoltre E. FALLETTI, Quando l’assenza è più forte di una presenza: lo stralcio del dovere di fedeltà tra matrimonio e unione civile, in GenIUS, 2016, n. 2, 10.

([5]) Sulla normatività delle disposizioni inutili v. specificamente P. GROSSI, Premesse per uno studio sistematico delle fonti del diritto, Torino, 2008, 107 ss.

([6])  L. GIACOMELLI, Tutela dei minori e pragmatismo dei giudici: vero il riconoscimento delle “nuove forme” di filiazione e genitorialità, Rivista AIC, n. 3, 2018, 553.

([7]) È stata infatti la Corte costituzionale che con le sue decisioni ha contribuito a ridisegnare il volto della legge sulla procreazione medicalmente assistita concretizzando il potere di concepire un figlio sia nei confronti di una coppia eterosessuale cui sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità assolute ed irreversibili, sia nei confronti delle coppie fertili portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili. In particolare, con la sentenza n. 162 del 2014 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa medicalmente assistita. Si è osservato in particolare come la Costituzione non ponga una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli; tuttavia, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, che si realizza attraverso l’istituto dell’adozione, vale a dire indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall’ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali. Nella decisione viene inoltre sottolineata la possibilità di limitare la libertà di diventare genitori e di formare una famiglia, ma precisando che tali limiti non possono consistere in un divieto assoluto, a meno che lo stesso non sia l’unico mezzo per tutelare altri interessi di rango costituzionale. In questa stessa sentenza, la Corte costituzionale ha invece ritenuto legittimo il divieto, previsto dall’articolo 12, comma 6, della legge in questione, del ricorso alla maternità surrogata.

Per un’analisi v. A. D’ALOIA, Quel che resta della legge 40, in Biolaw Journal, n. 2, 2014, 1 ss; M. D’AMICO, L’incostituzionalità del  divieto assoluto della c.d. fecondazione eterologa; ivi, 13 ss.; I. RIVERA, Quando il desiderio di avere un figlio diventa un diritto: il caso della legge n. 40 del 2004 e della sua (recente) incostituzionalità, ivi, 37 ss.; C. TRIPODINA, Il “diritto” a procreare artificialmente in Italia: una storia emblematica, tra legislatore, giudici e Corti, ivi, 67 ss.; S. AGOSTA, L’anabasi (tra alterne fortune) della fecondazione eterologa a dieci anni dalla l. n. 40/2004, ivi, 89 ss.; G. CAPIZZI, Questioni vecchie e nuove su status filiationis e PMA. Breve cronistoria, ivi, 111 ss.; M. CASINI, C. CASINI, Il dibattito sulla PMA eterologa all’indomani della sentenza costituzionale n. 162 del 2014. In particolare: il diritto a conoscere le proprie origini e l’“adozione per la nascita”, ivi, 135 ss.; B. SALONE, Figli su commissione: profili civilistici della maternità surrogata in Italia dopo la legge 40/2004, ivi, 157 ss.; M. CITTÀ, Mamma, ho perso la cicogna! (Dialogo intorno all’inesistente diritto contro l’esistenza), ivi, 185 ss. In tal senso, pure A. MORRONE, Ubi scientia ibi iura, in Consulta Online, G. SORRENTI, Gli effetti del garantismo competitivo: come il sindacato di legittimità costituzionale è tornato al suo giudice naturale (a margine di Corte cost., sent. n. 162/2014), ivi. Sul punto, v. ancora G. D’AMICO, La Corte e il peccato di Ulisse nella sentenza n. 162 del 2014, in www.forumcostituzionale.it (5 marzo 2015); A. RUGGERI, La Consulta apre all’eterologa ma chiude, dopo averlo preannunziato, al “dialogo” con la Corte Edu, ivi; S. PENASA, Nuove dimensioni della ragionevolezza? La ragionevolezza scientifica come parametro della discrezionalità legislativa in ambito medico-scientifico, ivi; P. VERONESI, La legge sulla procreazione assistita perde un altro “pilastro”: illegittimo il divieto assoluto di fecondazione eterologa, ivi. In oggetto, pure F. GIRELLI, Bastano le garanzie interne per di-chiarare l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, in questa rivista, n. 3/2014, p. 599 ss.; F. PERRINI, La legge 40/2004: la sentenza n. 162/2014 della Corte costituzionale e i principali orientamenti della Corte europea dei diritti dell’uomo, ivi, 603 ss. nonché C. CASONATO, La fecondazione eterologa e la ragionevolezza della Corte, in www.confronticostituzionali.eu; M. G. RODOMONTE, È un diritto avere un figlio?, ivi.; V. BALDINI, Diritto alla genitorialità e sua concretizzazione attraverso la PMA di tipo eterologo, in www.dirittifondamentali.it; A. CIERVO, Una questione privata (e di diritto interno). La Consulta dichiara incostituzionale il divieto di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, in https://diritti-cedu.unipg.it; V. TIGANO, La dichiarazione di illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa: i nuovi confini del diritto a procreare in un contesto di perdurante garantismo per i futuri interessi del nascituro, in www.penalecontemporaneo.it; L. VIOLINI, La Corte e l’eterologa: i diritti enunciati e gli argomenti addotti a sostegno della decisione, in Rivista AIC, n. 2, 2014.

Da ultimo la Corte costituzionale, con la sentenza del 24 luglio 2023, n. 161, si è espressa per l’irrevocabilità del consenso prestato dall’uomo dopo la fecondazione dell’ovulo ma prima dell’impianto dell’embrione.

([8]) Cfr. la pronuncia del 23 ottobre 2019, n. 221, con la quale la Corte costituzionale ha ritenuto pienamente legittimo il divieto di procreazione assistita per le coppie omosessuali. Cfr. I. BARONE, La Legge n. 40 del 2004 al vaglio della Corte costituzionale per l’accesso alla PMA da parte di una coppia formata da due donne, in Fam. e dir., 2018, n. 12, 1097-1111; S. STEFANELLI, Omoaffettività femminile ed esclusione dalle tecniche di PMA, in Ilfamiliarista.it, 2018.

[9] Cfr. la sentenza della Corte cost. n. 272 del 18 dicembre del 2017. Rileva A. Morace Pinelli, Le persistenti ragioni del divieto di maternità surrogata e il problema della tutela di colui che nasce dalla pratica illecita. In attesa della pronuncia delle Sezioni Unite, in Famiglia e diritto, n. 12, 2022,  1179, che “indipendentemente dal carattere oneroso o gratuito/solidale della singola pratica procreativa, si assiste ad una inammissibile oggettivazione/mercificazione del corpo della donna, strumentalizzato per appagare il desiderio di genitorialità dei committenti, e alla reificazione del minore, gestito alla stregua di un bene, il cui destino è segnato dalle clausole di un atto d’autonomia privata: il contratto di maternità surrogata. È, dunque, lesa anche la dignità del nascituro”.

[10] La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una coppia di uomini unita in matrimonio in Canada, divenuti genitori di due minori mediante procreazione medicalmente assistita e surrogazione di maternità, a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un’altra donna disposta a sostenere la gravidanza, al fine di ordinare la trascrizione negli atti di nascita da parte dell’ufficiale di stato civile del Comune di Trento. Il primo provvedimento giudiziale, con cui il Giudice canadese aveva riconosciuto che la gestante non era genitrice dei minori e che l’unico genitore era il genitore biologico, era regolarmente trascritto in Italia; oggetto qui di impugnazione è la successiva statuizione della Corte di Appello di Trento che ordina la trascrizione del provvedimento della Superior Court of Justice dell’Ontario (Canada), con cui era stata riconosciuta la cogenitorialità del genitore d’intenzione. Per il testo della sentenza cfr. in Foro it., 2019, 6, I, 1951, con nota di G. Casaburi; ivi, 12, I, 4027, con nota di G. Luccioli. Sulla pronuncia cfr., inter alia, G. Perlingieri, Ordine pubblico e identità culturale. Luci e ombre nella recente pronuncia delle Sezioni Unite in tema di c.d. maternità surrogata, in Dir. succ. fam., 2019, 2, 337 ss.; G. Recinto, La decisione delle Sezioni unite in materia di c.d. maternità surrogata: non tutto può e deve essere ‘filiazione’, ivi, 347 ss.; A. Valongo, Gestazione per altri e ordine pubblico internazionale – la c.d. “filiazione omogenitoriale” al vaglio delle Sezioni unite della Cassazione, in Giur. it., 2020, 3, 543; M. Bianca, La tanto attesa decisione delle sezioni unite. Ordine pubblico versus superiore interesse del minore, in Familia, 2019, 369 ss.; U. Salanitro, Ordine pubblico internazionale, filiazione omosessuale e surrogazione di maternità, in Nuova giur. civ. comm., 2019, 4, 737; G. Ferrando, I bambini prima di tutto. Gestazione per altri, limiti alla discrezionalità del legislatore, ordine pubblico, ivi, 815; della stessa A., Maternità per sostituzione all’estero: le Sezioni unite dichiarano inammissibile la trascrizione dell’atto di nascita. Un primo commento, in Fam. dir., 2019, 7, 653; M. Winkler, Le Sezioni unite sullo statuto giuridico dei bambini nati all’estero da gestazione per altri: punto di arrivo o punto di partenza?, in Corr. giur., 2019, 10, 1198; M. Dogliotti, Le Sezioni unite condannano i due padri e assolvono le due madri, Fam. dir., 2019, 7, 653; V. F. Paruzzo, “Status filiationis” e assenza di legame genetico. La Corte d’Appello di Trento riconosce la validità del certificato di nascita di due gemelli nati in seguito al ricorso alla maternità surrogata da parte di due uomini, in Osservatorio costituzionale, 2017, n. 2, 14 s.

([11]) In particolare, l’impossibilità di procedere ad affidamento preadottivo è stato inteso dalla giurisprudenza, secondo un orientamento ormai consolidato, come impossibilità “di diritto” e non semplicemente “di fatto” al fine di consentire l’adozione anche nei casi in cui si registri la presenza di un soggetto, il genitore biologico, esercente la responsabilità genitoriale che ha cura del minore, e  impedisce pertanto di far accertare nei fatti lo stato di abbandono e/o disporre l’affidamento preadottivo; un forma di adozione c.d. “mite” che non comporta la decadenza automatica dalla responsabilità genitoriale e non è idonea a dar vita allo  status di cui all’art. 315 c.c. Cfr. G. De Cristofaro, Le “unioni civili” fra coppie dello medesimo sesso. Note critiche sulla disciplina contenuta nei commi 1°-34° del comma 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76, integrata dal d. lgs. 19 gennaio 2017, n. 5, Nuove leggi civ. comm., 2017, 121-122, L. Lenti, Unione civile, convivenza omosessuale e filiazione, ivi, 2016, 1711; La soluzione a tale problematica, ritenuta pienamente conforme alla ratio della legge, che vede come principio guida il perseguimento del massimo benessere del bambino in ogni decisione che lo coinvolge, ha avuto inizio con la pronuncia del Tribunale per i minorenni di Roma, n. 299/2014, poi confermata da Cass. sent. n. 12962 del 2016. Per un approfondimento cfr. M. FARINA, Adozione in casi particolari, omogenitorialità e superiore interesse del minore, in Nuova giur. civ. comm., nn. 7-8, 2016, 976 ss. e G. CURCIO, L. TROVATO, L’utilizzo dell’art. 44, comma 1, lett. d) della legge n. 184/1983 nei casi di omogenitorialità: le ragioni del sì, in Minori giustizia, n. 1, 2017, 153-159. In senso critico cfr. A. ARAGNO, L’utilizzo dell’art. 44, comma 1, lett. d) della legge n. 184/1983 nei casi di omogenitorialità: le ragioni del no, ivi, 146-152. G. FERRANDO, Il problema dell’adozione del figlio del partner. Commento a prima lettura della sentenza della Corte di Cassazione n. 12962 del 2016, in Nuova giur. civ. comm., n. 9, 2016, 1213 ss.; S. STEFANELLI, Adozione del figlio del partner nell’unione civile, in GenIUS, n.2, 2016, 102; G. CASABURI, L’adozione omogenitoriale e la Cassazione: il convitato di pietra (Nota a Cass. 22 giugno 2016, n. 12962), in Foro It., 2016, 2342; M. GATTUSO, A. SCHILLACI, Il dialogo fra le corti minorili in materia di stepchild adoption, in www.articolo29.it, 2017, I. MASSA PINTO, Unione omosessuale e adozione: chi decide, in Rivista AIC, n. n. 4, 2016. Così anche Cass. n. 9373/2018 che ha cura di mettere in evidenza come l’adozione in casi particolari, di cui all’art. 44, 1° comma, lett. d), l. 184/83, c.d. ‘mite’, risponde all’esigenza di assicurare il rispetto del preminente interesse del minore al fine di salvaguardare, in concreto, la continuità affettiva ed educativa dei legami in atto dello stesso con i soggetti che se ne prendono cura. Tuttavia, di recente, con Cass. n. 14007/2018, si è andato ben “oltre” l’assetto così predisposto, dichiarando l’efficacia nel nostro paese di provvedimenti stranieri di adozione piena in favore di coppie omosessuali.

[12] Cfr. il Parere consultivo emesso dalla Corte EDU il 10 aprile 2019, paragrafo 53 nonché Corte EDU, sentenza 16 luglio 2020, D. c. Francia, paragrafo 51.

[13] Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 22 giugno 2023 – Ricorso n. 10810/20 – Causa Bonzano e altri c. Italia e sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 31 agosto 2023 – Ricorso n. 47196/21 – Causa C c. Italia. È da notare come l’interesse superiore del minore resta pur sempre centrale nelle argomentazioni dei giudici europei, che espressamente ritengono debba essere perseguito, in primo luogo, nei confronti del genitore biologico, garantendo il riconoscimento del legame di filiazione in modo da evitare che il bambino sia mantenuto a lungo nell’incertezza giuridica. La Corte, nell’applicare i principi elaborati in materia, osserva, in particolare, che, se la legge italiana non ne permette la trascrizione, l’impossibilità non è però generale e assoluta: alla negata automaticità, che si vorrebbe, prevede un’alternativa garantendo la possibilità di riconoscere giuridicamente il bambino attraverso l’adozione.

([14]) Così di recente Cass. civ., sez. I, 08 gennaio 2024, n. 511 e Cass. civ., sez. I, 20 febbraio 2024, n. 4448.

([15]) Oggetto di questione di legittimità costituzionale della sentenza della Corte cost. del 4 novembre del 2020, n. 230, è la parte dell’art. 1 comma 20 della legge sulle unioni civili – in cui la tutela delle coppie di donne unite civilmente è circoscritta ai “soli diritti … e doveri nascenti dall’unione civile” – e quella dell’art. 29 comma 2 del D.P.R. 396 del 2000 – che consente di indicare come genitore solo quello “legittimo” o quelli che hanno dato il consenso ad essere nominati e non anche le donne unite civilmente tra loro, che hanno fatto ricorso (all’estero) a procreazione medicalmente assistita. Osserva, in particolare, la Consulta come la scelta operata dal legislatore del 2016 è stata quella di riconoscere piena dignità di vita familiare alle coppie omosessuali, rendendo loro applicabili le norme in materia matrimoniale ma non quelle relative al rapporto di filiazione, non escludendosi, tuttavia, la «capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata, di svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali».

([16]) La valorizzazione di tale istituto si giustifica alla luce della pronuncia di legittimità costituzionale del 24 febbraio 2022, n. 79 che ha mitigato una delle criticità che erano state sollevate nei suoi confronti facendo venir meno un ostacolo all’effettività della tutela da lui offerta: anche l’adozione del minore in casi particolari produce ora effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante.

Nel medesimo ordine di idee, è importante sottolineare come il Collegio abbia cura di rilevare l’erronea convinzione di realizzare il miglior interesse del minore attraverso l’automatico riconoscimento del rapporto di filiazione del nato da maternità surrogata, ritenendo, al contrario, più funzionale ad attuare l’aspirazione degli adulti ad avere un figlio a tutti i costi. Una pretesa questa che non ha diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento. Il rifiuto alla trascrivibilità automatica del provvedimento giudiziario straniero non deve essere inteso, ha cura di precisare la Corte, come la volontà di cancellare, né tanto meno voltare le spalle al nato, che non è mai un disvalore. L’orientamento espresso è stato confermato più di recente da Cass. sez. civ. I, 3 gennaio 2024, n. 85 e Cass. sez. civ. I, del 21 settembre 2023, n. 26967.

([17]) Osserva P. BARILE, Eguaglianza dei coniugi e unità della famiglia, in Scritti di diritto costituzionale, Padova, 1967, 175, che al limite posto dalla Costituzione “ne va aggiunto un altro, desumibile al lume del buon senso, e che si basa sulla differenziazione di sesso fra i due coniugi”. Rileva inoltre P. Grossi, nel saggio Lineamenti di una disciplina della famiglia, in Il diritto costituzionale tra principi di libertà e istituzioni, Padova, 2008, 169, come il rapporto e l’intimità che caratterizza la società familiare debba trattarsi di una sessualità secondo natura e non contro di essa.

([18]) V. P. GROSSI, Alcune considerazioni in merito al problema della tutela giuridica del concepito, in Arch. giur.”Filippo Serafini”, 2005, 617-619.

([19]) Cfr. K. ENGISH, Introduzione al pensiero giuridico, versione italiana a cura di A. Baratta, Milano 1970, 173. V. inoltre A. D’ATENA, La libertà interpretativa del giudice e l’intangibilità del “punto di diritto” enucleato dalla Cassazione, in Giur. cost., 1970, partic. 754, nota 45; sulla caratteristica di irrinunziabilità al diritto di libertà cfr. P. GROSSI, I diritti di libertà ad uso di lezioni, I, 1, Torino 1991, 287, nota 8.

([20]) Sulla problematica relativa alla lettura di norme di legge ordinaria e Costituzione cfr. P. GROSSI, Alcune considerazioni in merito al problema della tutela giuridica del concepito, cit., 615-616.

([21]) R. SENIGALLIA, Genitorialità tra biologia e volontà. Tra fatto e diritto, essere e dover essere, in Europa e Diritto Privato, n. 3, 2017, 952.

([22]) Per quanto rozzo sia l’argomento naturalistico, rileva E. GIACOBBE, Due non è uguale a uno più uno. Bigenitorialità e rapporti omoparentali, in Dir. fam pers., n. 1, 2019, 233 ss. , “piaccia o non piaccia, il diritto qualifica i fatti, non li crea”.

([23]) Si veda in particolare la vicenda italiana che ha visto coinvolti i coniugi Paradiso e Campanelli privi entrambi di legame biologico con il minore nato da maternità surrogata. Per un’analisi, fra i tanti contributi v. I. ARNÒ, La Grande Chambre si pronuncia sul caso Paradiso e Campanelli: niente condanna per l’Italia, ma ancora dubbi in tema di maternità surrogata, in http://rivista.eurojus.it; G. MILIZIA, Nessuna famiglia senza legami di sangue né lunga convivenza: sì all’allontanamento del bimbo, in www.dirittoegiustizia.it; D. RUSSO, La sentenza della Grande Camera CEDU nel caso “Paradiso e Campanelli c. Italia” sulla tutela della vita privata e familiare in un caso di maternità surrogata, in Osserv. sulle fonti, n. 1, 2017, 1 ss.; F. ROMEO, Surrogazione di maternità all’estero e ordine pubblico internazionale, in Giurisprudenza italiana, 2018, n. 4, 835 ss.; M. BOCCHI, I casi “Hutchinson” e “Paradiso Campanelli”: la Grande camera riscrive il diritto della Convenzione europea, in Quaderni costituzionali, 2017, n. 2, 442 ss.; E. BRUGIOTTI, Un difficile bilanciamento di interessi e un dialogo forse mancato con le Corti italiane: riflessioni a margine della pronuncia della Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’uomo del 24 gennaio 2017, in Rassegna dell’avvocatura dello Stato, 2017, n. 1, 9 ss.; E. FALLETTI, Vita familiare e vita privata nel caso Paradiso e Campanelli di fronte alla Grande Camera della Corte di Strasburgo, in Fam. e dir., 2017, n. 8-9, 729 ss.; A. GATTO, Maternità surrogata e distinzione tra vita privata e familiare nella decisione della Corte di Strasburgo. Interesse del minore e tutela della legalità, in Familia, 2017, n. 2, 221 ss.; M. GERVASI, Vita familiare e maternità surrogata nella sentenza definitiva della Corte europea dei diritti umani sul caso “Paradiso et Campanelli”, in Osservatorio costituzionale, 2017, n. 1, 16 ss.; C. HONORATI, Paradiso e Campanelli c. Italia: atto finale, in Quaderni costituzionali, 2017, n. 2, 438 ss.; L. LENTI, Ancora sul caso Paradiso e Campanelli c. Italia: la sentenza della Grande Camera, in Nuova giur. civ. comm., 2017, n. 4, 495 ss; S. LUNA, Turismo procreativo: “Mater semper certa est?”. (Uno sguardo alla maternità surrogata), in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2017, n. 4, 124 ss; C. MASCIOTTA, La “Grand Chambre” pone un freno alla forza espansiva della “vita familiare”: uno stop all’attivismo giudiziario in tema di maternità surrogata nel caso “Paradiso e Campanelli contro Italia”, in Osservatorio costituzionale, 2017, n. 2, 15 ss.; S. PENASA, Il caso Paradiso e Campanelli c. Italia: verso modelli familiari “a geometria variabile”?, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2017, n. 1, 5 ss.

([24]) A. RENDA, La surrogazione di maternità tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 482.

([25]) Cfr. Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599 e Cass. civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878. Riguardo la prima sentenza v. nota di A. SCHILLACI, Le vie dell’amore sono infinite. La Corte di cassazione e la trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso, in Articolo29.it; C. CERSOSIMO, Ordine pubblico e filiazione omogenitoriale in Familia, 2017, n. 1, 104 ss.; O. FERACI, Ordine pubblico e riconoscimento in Italia dello “status” di figlio “nato da due madri” all’estero: considerazioni critiche sulla sentenza della Corte di Cassazione n. 19599/2016, in Riv. dr. int., 2017, n. 1, 169 ss.; G. PALMIERI, Le ragioni della trascrivibilità del certificato di nascita redatto all’estero a favore di una coppia “same sex”, Nuova giur. civ. comm., 2017, n. 3, 362 ss.; A. DIURNI, Omogenitorialità: la giurisprudenza italiana si apre all’Europa e al mondo, in Giur. it., 2017, n. 11, 2368 ss.; G. CASABURI, Genitorialità omosessuale, un passo indietro della Consulta e molti altri (avanti ed in giro) della Cassazione, in F. it., 2016, n. 11, 3349 ss.; P. DI MARZIO, Figlio di due madri, in Dir. fam. Pers., 2017, n. 2, 298 ss.; C. Fossà, Il paradigma del “best interest of the child” come roccaforte delle famiglie arcobaleno, in Giur. it., 2017, n. 10, 2082 ss.; I. RIVERA, La trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero tra tutela dell’ordine pubblico internazionale e superiore interesse del minore, in GenIUS, 2017, n. 1, 8 ss.. Per una analisi della seconda, v. S. Stefanelli, Riconoscimento dell’atto di nascita da due madri, in difetto di legame genetico con colei che non ha partorito. Nota a Cass. civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878, nel forum di www.articolo29.it.; F. LONGO, Le “due madri” e il rapporto biologico, in Fam. dir., 2018, n. 1, 9 ss.

([26]) La Cassazione Penale, sez. VI, con sent. n. 4854/2019 ha escluso la falsa attestazione della paternità se viene indicato il coniuge che inizialmente acconsente alla fecondazione eterologa ma revoca poi il consenso solo dopo l’inizio del trattamento.

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1. Nella sandbox sono ammesse imprese che intendono sperimentare un prodotto o un servizio che introduce novità significative nell’applicazione di tecnologie informatiche al settore bancario, finanziario o assicurativo.
2. L’ammissione è subordinata alla verifica di requisiti prefissati e alla conseguente autorizzazione e iscrizione in un apposito registro da parte dell’Autorità di vigilanza.
3. La sandbox è soggetto a limiti temporali, entro i quali l’Autorità di vigilanza rinuncia alla sua funzione sanzionatoria ed entra invece in dialogo (guidance) con l’impresa che opera nel “recinto”, favorendo così il test di prodotti e servizi in un ambiente “protetto”, ma anche controllato.
4. L’istituto deroga alle ordinarie norme regolamentari per la durata della sperimentazione. Al termine del periodo di sperimentazione tornano a vigere le norme ordinarie.

Note

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Sommario: 1. L’Autorità europea per la sicurezza alimentare e il procedimento legislativo comunitario – 2. L’annosa vicenda dei botanicals – 3. I termini per l’emanazione delle scientific opinions: l’articolo 29 del Regolamento (CE) n. 178/2002 e l’articolo 7 del Regolamento (CE) n.1304/2003 – 4. Pareri e valutazioni tecniche alla luce della legge sul procedimento amministrativo italiano (L. 241/1990) – 5. Scientific opinions di EFSA e valutazioni tecniche – 6. Il superamento dei ritardi e dei silenzi di EFSA.

1. L’Autorità europea per la sicurezza alimentare e il procedimento legislativo comunitario.

L’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare (da ora anche solo EFSA, o l’Autorità), come noto, è stata istituita con il precipuo scopo di fornire attività di consulenza ai gestori del rischio (in primis Commissione europea e Stati membri) nel settore della sicurezza alimentare, affinché le decisioni comunitarie fossero giustificate sulla base di evidenze scientifiche, scevre da condizionamenti politici ed economici1. EFSA, pertanto, si configura quale organo di consulenza tecnica altamente specialistica, che fornisce scientific opinions concernenti la valutazione del rischio in tutti i settori che direttamente ed indirettamente possono influenzare la sicurezza alimentare2, ciò a supporto della legislazione e politiche alimentari europee3. EFSA, in definitiva, contribuisce alla regolazione del settore della sicurezza alimentare, partecipando alla funzione esecutiva tramite attività consultiva4.

Come noto EFSA è un’Agenzia europea di formazione recente5, che esercita la funzione cui è preposta sulla base del Regolamento CE n.178/2002, di Regolamenti adottati in seguito per meglio disciplinare certi aspetti solo accennati nel predetto Regolamento e delle Linee guida che il Management Board della stessa stila per meglio indirizzare il suo operato.

Nonostante l’attenzione posta nella disciplina istitutiva dell’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare, permangono ancora dei vuoti regolamentari cioè dei profili concernenti l’attività dell’Autorità non sufficientemente disciplinati, forse perché trattasi di un’Autorità da poco istituita (e quindi certi problemi non sono ancora sorti in modo massivo) e/o forse perché nel complesso il sistema europeo deputato alla valutazione, gestione e comunicazione del rischio ha saputo comunque fornire buona prova di sé.

Nel presente contributo si vuole analizzare uno dei profili sprovvisti di regolazione ritenuto significativo, ossia il mancato esercizio, o comunque l’eccessivo ritardo nell’esercizio, della funzione consultiva da parte di EFSA, con conseguente possibile creazione di una situazione di paralisi nel procedimento legislativo in capo alla Commissione europea (o Stati membri), a detrimento degli operatori del settore alimentare ed in ultima analisi dei consumatori.

Emblematica è la vicenda degli health claims relativi alle sostanze botaniche che, per lungo tempo – a fronte dell’originario ritardo di EFSA -, sono rimaste in un’area grigia, né autorizzate né rigettate a livello europeo, bensì in attesa di valutazione.

Nel presente contributo si cercherà di vagliare la sporadica disciplina europea in tema di time limits nella valutazione scientifica svolta dall’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare, di indagare le caratteristiche più intime dei principali outputs della stessa (le scientific opinions) per poi tessere un parallelo con la normativa italiana in tema di valutazioni tecniche ed, infine, presentare delle possibili soluzioni per futuri interventi legislativi europei.

1. L’annosa vicenda dei botanicals.

Le sostanze e i preparati vegetali (botanicals), e relative preparazioni derivate, a base di piante, alghe, funghi e licheni sono largamente presenti nel mercato europeo sotto forma di integratori alimentari6.

Molto spesso i botanicals sono etichettati come alimenti naturali e vantano effetti benefici sulla salute, proprio per questo motivo, una volta emanato il Regolamento (CE) n.1924/20067, al fine di armonizzare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri concernenti le indicazioni nutrizionali e sulla salute (c.d. health claims), i medesimi hanno presentato – su richiesta degli operatori del settore – alla Commissione europea elenchi nazionali di indicazioni sulla salute relativamente a innumerevoli sostanze contenute in prodotti alimentari, tra cui le sostanze botaniche.

Ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 3, del regolamento citato, previa consultazione dell’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare8, la Commissione europea avrebbe dovuto adottare, entro il 31 gennaio 2010, l’elenco delle indicazioni consentite a livello europeo. L’adozione di tale elenco (peraltro parziale), tuttavia, ha seguito un percorso travagliato.

Il 24 luglio 2008, la Commissione ha formalmente trasmesso all’EFSA una domanda di parere scientifico riguardante una parte dell’elenco contenente le predette indicazioni, poi completato (e trasmesso) nei mesi di novembre e dicembre 2008, nonché, mediante un addendum, nel marzo 2010. Tra i mesi di ottobre 2009 e luglio 2011, l’EFSA ha eseguito una parziale valutazione scientifica delle indicazioni sulla salute trasmesse dalla Commissione, non pronunciandosi in merito alle indicazioni sulla salute concernenti le sostanze botaniche. Il ritardo nell’esame di quest’ultime ha portato ad una stasi nel procedimento autorizzatorio relativo ai botanicals, in quanto la Commissione europea, anziché sollecitare EFSA ad una pronta attivazione, ha invitato la stessa a sospendere provvisoriamente la valutazione delle indicazioni sulla salute concernenti le sostanze botaniche e a focalizzare la sua analisi su tutte le altre indicazioni trasmesse al fine di adottare quanto prima un elenco che le ricomprendesse. Così il 16 maggio 2012, la Commissione ha adottato il Regolamento n.432/20129 contenente, tuttavia, un elenco parziale delle indicazioni sulla salute consentite, essendo rimasta in sospeso la valutazione delle indicazioni concernenti gli effetti delle sostanze botaniche che, pertanto, avrebbero potuto continuare ad essere impiegate conformemente al regime transitorio di cui all’articolo 28, paragrafi 5 e 6, del Regolamento n.1924/200610. A fronte del ritardo di EFSA e della conseguente paralisi nel procedimento comunitario, tre diverse aziende (interessate al settore dei prodotti a base di sostanze botaniche) hanno sollecitato la Commissione a riprendere la valutazione delle indicazioni sulla salute relative alle sostanze botaniche e, segnatamente, a chiedere a EFSA di proseguire senza ritardo tale valutazione, affinché potesse essere adottato l’elenco completo delle indicazioni sulla salute, quale richiesto dall’art.13, paragrafo 3, del Regolamento n.1924/2006. Tuttavia la Commissione ha sommariamente risposto di aver avviato una riflessione in merito, al fine di definire la linea d’azione più appropriata. Le aziende in questione hanno quindi adito la Corte di Giustizia dell’Unione europea, chiedendo di constatare l’inerzia della Commissione, avendo questa illegittimamente omesso di ordinare a EFSA di procedere senza ulteriore ritardo alla valutazione delle indicazioni sulla salute relative alle sostanze botaniche11. Al di là del negativo esito dei ricorsi per questioni preliminari (mancanza di interesse ad agire), la Corte è scesa comunque nel merito12, evidenziando di fatto la gravità – in termini di certezza del diritto – della situazione di stasi creatasi a fronte prima dei ritardi di EFSA e poi, conseguentemente, della Commissione. Nella sua decisione, infatti, la Corte ha affermato che in linea di principio sia le indicazioni sulla salute consentite sia quelle in sospeso potevano essere utilizzate per la commercializzazione dei prodotti alimentari, tuttavia tali due categorie di indicazioni sulla salute -continuava la Corte- venivano ad essere soggette a requisiti e condizioni differenti. Infatti se da un lato gli operatori del settore alimentare erano autorizzati, sulla base dell’articolo 17, paragrafo 5, del Regolamento n.1924/2006, a utilizzare le indicazioni sulla salute consentite, incluse nell’elenco definitivo e unico per l’Unione Europea sopra menzionato, dall’altro lato le indicazioni sulla salute in sospeso rimanevano soggette al regime transitorio, in forza del quale le stesse dovevano essere conformi, ai sensi dell’articolo 28, paragrafi 5 e 6, del Regolamento n.1924/2006, a quest’ultimo nonché alle disposizioni nazionali ad esse applicabili. Ciò comportava che ogni indicazione sulla salute non doveva essere ambigua o fuorviante e doveva basarsi su prove scientifiche generalmente accettate. In aggiunta le indicazioni sulla salute in sospeso dovevano altresì soddisfare, in ogni Stato membro, i requisiti della propria disciplina nazionale. Di conseguenza, il loro esame caso per caso comportava il rischio di dare luogo, al termine dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali nazionali concernenti l’autorizzazione di tali indicazioni, a risultati divergenti non solo da uno Stato membro all’altro, ma anche all’interno del medesimo Stato membro.

In assenza di una legislazione armonizzata in merito alle proprietà salutistiche dei botanicals a livello europeo e data l’importanza del settore (in continua crescita), l’Italia ha deciso di intervenire dapprima approvando il Decreto del Ministero della Salute del 9 luglio 2012 con annesso allegato I che elenca le sostanze e i preparati vegetali ammessi all’impiego, poi, a modifica ed aggiornamento del DM 9 luglio 2012, è stato emanato il Decreto del 27 marzo 2014 che, con l’ allegato 1-bis ha introdotto la lista BELFRIT contenente l’elenco delle sostanze e preparati vegetali impiegabili negli integratori alimentari, creata ed approvata dalle Autorità competenti italiane, belghe e francesi. Da ultimo è entrato in vigore il Decreto Ministeriale del 10 agosto 2018, modificato con Decreto dirigenziale del 9 gennaio 2019, in cui è presente un unico elenco di sostanze botaniche in cui sono confluite sia quelle approvate nel 2012 (solo quelle rivalutate favorevolmente dalla Sezione dietetica e nutrizione del Comitato tecnico per la nutrizione e la sanità animale) che quelle contenute nella lista BELFRIT.

In definitiva, stante la stasi comunitaria originatasi dal ritardo di EFSA, l’Italia ha stilato un proprio elenco positivo di botanicals ammessi, ponendo in essere da un lato con Belgio e Francia un’armonizzazione normativa, dall’altro lato ricorrendo al risalente, ma salvifico, principio del mutuo riconoscimento13 per quanto riguarda la commercializzazione di integratori alimentari non conformi al Decreto ministeriale.

1. I termini per l’emanazione delle scientific opinions: l’articolo 29 del Regolamento (CE) N.178/2002 e l’articolo 7 del Regolamento (CE) N. 1304/2003.

L’articolo 29 del Regolamento (CE) n.178/2002, paragrafo 3, che disciplina il funzionamento dell’EFSA14, sancisce che ove la normativa di settore non contempli espressamente un termine per la presentazione del parere scientifico, l’Autorità formula pareri scientifici entro il termine indicato dal richiedente, salvo “circostanze debitamente giustificate”, che permetterebbero a EFSA di prolungare detto termine.

Non risolutivo è l’articolo 7 del Regolamento n.1304/200315, adottato dalla Commissione europea in applicazione dell’articolo 29, paragrafo 6, del Regolamento n.178/2002 che devolve alla Commissione il compito di specificare: a) la procedura che l’Autorità deve seguire per le richieste che le sono demandate; b) le linee direttrici che disciplinano la valutazione scientifica di sostanze, prodotti o processi soggetti in base alla legislazione comunitaria ad autorizzazione preventiva o all’inserimento in un elenco positivo, in particolare laddove la legislazione comunitaria preveda o autorizzi la presentazione a tal fine di un fascicolo da parte del richiedente”.

L’articolo 7 del Regolamento de qua si limita ad affermare che, in assenza di un termine specifico per la formulazione di un parere scientifico, il richiedente ha la facoltà di indicare il termine desiderato con idonea motivazione. Se nulla viene chiesto o se l’Autorità ritiene di non poter rispettare il termine richiesto, essa fissa il termine definitivo.

I regolamenti predetti non affrontano, quindi, l’ulteriore ipotesi di mancato rispetto da parte di EFSA dei termini stabiliti dalla legge ovvero dal richiedente, così come non indicano come risolvere l’eventuale impasse determinato dal ritardo mantenuto da EFSA16.

Volendo approfondire la tematica naturalmente, si è rivolto lo sguardo verso l’ordinamento italiano, in particolare alla legge sul procedimento amministrativo (Legge n.291/90) che espressamente regola, rispettivamente all’articolo 16 e 17, l’ipotesi di inerzia e/o ritardo dell’organo deputato a rilasciare il parere e la valutazione tecnica all’amministrazione decidente. Nei successivi paragrafi cercheremo di delineare le peculiarità di pareri e valutazioni tecniche per capire con quali delle due categorie appena citate le scientific opinions di EFSA presentino maggiori affinità. La normativa italiana è ricca di spunti di riflessione in quanto sebbene pareri e valutazioni tecniche siano atti di diritto interno mentre le scientific opinions di EFSA siano atti di diritto europeo, in entrambi i casi comunque si tratta di atti che si collocano all’interno di un più ampio procedimento amministrativo.

1. Pareri e valutazioni tecniche alla luce della legge sul procedimento amministrativo italiano (L. 241/1990).

L’attività consultiva dell’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare, esattamente come quella di un qualsiasi organo deputato a esprimere valutazioni tecniche, si incardina in un più ampio procedimento amministrativo che su di essa imprescindibilmente si basa. Appare allora opportuno, a questo punto, analizzare, per ricercare ulteriori spunti nell’elaborazione di soluzioni convincenti, la disciplina dell’attività consultiva procedimentale nel sistema italiano, pur nella consapevolezza della oggettive differenze comunque esistenti tra piano interno e europeo. Nell’ordinamento italiano l’amministrazione decidente, prima di emettere un determinato provvedimento, spesso necessita di apporti forniti da organi consultivi. La dottrina definisce la funzione consultiva come quell’attività valutativa che si manifesta attraverso il rilascio di pareri, volta a illuminare le autorità chiamate a provvedere. Essa contribuisce all’assunzione di decisioni di qualità, ossia frutto di un’adeguata ponderazione degli interessi e di una completa rappresentazione dei fatti rilevanti. Infatti attraverso il parere “si illumina l’autorità decidente, si forniscono elementi della più diversa natura, per agevolare la migliore composizione degli interessi” 17.

La disciplina generale dell’attività consultiva in ambito procedimentale è codificata nell’articolo 16 della legge sul procedimento amministrativo (legge n.241/90). In base a quanto disposto in tale articolo, gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni devono rilasciare i pareri a loro obbligatoriamente richiesti entro 20 giorni dal ricevimento della richiesta. Laddove il parere obbligatorio non venga emesso nel termine, è rimesso alla facoltà del responsabile del procedimento decidere se attendere l’emissione del parere o se continuare il procedimento “mutilato” dell’apporto consultivo.

Nella diversa ipotesi in cui venga chiesto un parere facoltativo, gli organi consultivi sono tenuti a dare immediata comunicazione del termine entro cui il parere verrà reso, comunque non superiore a 20 giorni dal ricevimento della richiesta. Se l’organo consultivo non provvede a comunicare il parere facoltativo nel termine prescritto e al contempo non abbia presentato esigenze istruttorie, il responsabile del procedimento deve procedere comunque.

La ratio di tale previsione da un lato risiede nell’esigenza di garantire una maggiore rapidità e di semplificare l’agire amministrativo, dall’altro lato si fonda sulla considerazione secondo cui i pareri, a differenza delle valutazioni tecniche, non apportano fatti o circostanze indispensabili per il completamento dell’istruttoria.

Infatti, per quanto ampia la categoria dei pareri possa essere, essi intervengono tutti prima della fase decisionale ma sempre a istruttoria conclusa, proprio perché essi attengono all’oggetto del procedimento nel suo complesso al fine di fornire un apprezzamento utile al decisore. Ben diverso è l’apporto procedimentale fornito dalle valutazioni tecniche18, un apporto che è imprescindibile per poter conoscere ed apprezzare i singoli fatti rilevanti per la decisione. Esse sono parti integranti dell’istruttoria e si sostanziano in valutazioni alla stregua di conoscenze (e, dunque, di regole) tecniche, il cui esito va a costituire in tutto o in parte il contenuto motivazionale delle decisioni stesse19. Proprio per tale motivo l’articolo 17 della legge n.241/90 prevede che, nel caso di inerzia e/o ritardo dell’organo od ente a cui è stata chiesta la valutazione, il responsabile del procedimento, non potendone prescindere, deve procurarsi la medesima aliunde, presso un organismo pubblico dotato di qualificazione e capacità tecnica equipollenti. La valutazione tecnica è acquisizione istruttoria che non può mancare, pertanto, a fronte del silenzio dell’organo tecnico, il legislatore ha previsto il rimedio della surrogazione soggettiva dell’organo inadempiente.

La distinzione tra pareri e valutazioni tecniche non sempre risulta immediata, soprattutto perché anche i pareri ex art. 16 possono avere un contenuto tecnico. Sul punto si è pronunciato il Consiglio di Stato20, affermando che la qualificazione di un apprezzamento endoprocedimentale come parere e non come valutazione tecnica si fonda su alcuni indici sintomatici: a) se l’organo adito ha anche poteri di accertamento dei fatti o se la sua valutazione riguarda un presupposto specifico e ben definito del provvedimento finale anziché un giudizio complessivo sulla scelta da compiere, si è in presenza di valutazione tecnica; b) la presenza significativa di soggetti privi di competenze scientifiche (ancorché esperti della “materia” intesa, genericamente, come settore dell’ordinamento) indica, normalmente, che l’attività consultiva non possa essere ricondotta alle valutazioni tecniche; c) se la ratio complessiva dell’intervento consultivo dell’organo è anche quella di assicurare una certa omogeneità delle decisioni finali affidate ad amministrazioni diverse, questo è sintomo della natura di parere e non di valutazione tecnica del suo apporto endoprocedimentale; d) il carattere del pronunciamento richiesto “di valutazione ad ampio raggio sui contenuti del provvedimento conclusivo” è indizio della natura consultiva “pura” dell’apporto dell’organo terzo.

Alla luce di questi criteri, il Consiglio di Stato è giunto ad affermare che il parere del Comitato Pensioni Privilegiate Ordinarie (CPPO), parere obbligatorio per tutte le richieste di benefici economici connessi alle infermità contratte dai dipendenti statali a causa del servizio, rientra nell’ambito applicativo dell’art.16 della legge n.241/90 (e non anche dell’art.17 della medesima legge). Nello specifico il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il parere del CPPO si risolve per un verso in una valutazione riassuntiva di tutti gli elementi istruttori forniti dall’amministrazione e, per l’altro verso, nella indicazione del contenuto del successivo provvedimento adottato dall’autorità procedente, anche in relazione ai profili giuridici ed interpretativi della vicenda. Infatti sottolinea che “la proiezione [del parere] verso la definizione del contenuto dell’atto implica la riconsiderazione di tutti gli elementi acquisiti nel corso del procedimento (tecnici, amministrativi, fattuali, giuridici). Dunque la componente tecnica del giudizio non è del tutto assente, ma resta riferita all’apprezzamento delle valutazioni espresse da altri organi dotati di questa specifica competenza, allegate alla richiesta di parere formulata dall’amministrazione”. Aggiunge, poi, che la natura non meramente tecnica del parere emerge anche considerando la composizione mista dell’organo consultivo, presieduto da un presidente di sezione della Corte dei conti a cui si aggiungono magistrati dell’ordine giudiziario con funzioni non inferiori a quelle di consigliere di appello o equiparate, magistrati del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, funzionari del Ministero del tesoro di qualifica non inferiore a quella di primo dirigente o equiparata, ufficiali generali e superiori medici. Alle sedute prende anche parte, con voto deliberativo, un funzionario con qualifica non inferiore a quella di primo dirigente o equiparata, della amministrazione presso la quale il dipendente ha prestato servizio. Dunque, “la presenza di personale tecnico è prevista, ma non in modo preponderante, attribuendosi rilievo decisivo, invece, ad altre caratteristiche professionali e culturali dei componenti della struttura collegiale”. Conclusivamente il Consiglio di Stato ha stabilito che il parere del CPPO, non assume la fisionomia della valutazione tecnica, ma esso ha la natura di giudizio (di fatto e di diritto) sulla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato, espresso nell’ambito dell’attività consultiva ordinaria dell’organo specializzato. Pertanto tale parere deve essere disciplinato dall’art.16 della legge n.241/90 e non già dall’art.17 della stessa legge, sicché se il CPPO omette di pronunciarsi entro il termine prescritto, l’amministrazione procedente può decidere di procedere senza attendere l’adozione del parere. In tale eventualità, tuttavia, precisava il Giudice, l’adozione del provvedimento finale postulava comunque che nel corso del procedimento fosse stata compiuta una adeguata valutazione tecnica specialistica della vicenda.

1. Scientific opinions di EFSA e valutazioni tecniche.

L’analisi appena effettuata sul fronte del diritto interno ci permette di cogliere le numerose affinità intercorrenti tra scientific opinions di EFSA e le valutazioni tecniche, come elaborate nel sistema giuridico italiano, sicché la traduzione italiana di “pareri scientifici” risulta, sotto una certa prospettiva, fuorviante e sarebbe più opportuno parlare di “valutazioni scientifiche”. Le valutazioni scientifiche di EFSA forniscono al decisore elementi necessari ed indispensabili, dai quali non può prescindere né tantomeno discostarsi (salvo casi eccezionali e con adeguata motivazione21). Ma questa constatazione non è la sola che ci permette di accostare le valutazioni di EFSA alla categoria delle valutazioni tecniche di diritto interno, come elaborate sulla scorta dell’art. 17 della l. 241/1990. Nel dettaglio, possiamo individuare altre due importanti ragioni a sostegno della tesi prospettata:

1. L’attività di EFSA si colloca e integra la fase istruttoria del procedimento legislativo comunitario. I gestori del rischio si rivolgono all’Autorità chiedendole di accertare un fatto specifico e cioè la safety di una certa sostanza. Il panel competente, scandagliata tutta la letteratura scientifica pertinente ed effettuata, laddove prevista, la public consultation, emette la sua valutazione, valutazione che tiene conto solo ed esclusivamente dei profili scientifici che concernono quella sostanza.22 Sarà poi il gestore del rischio (Commissione o Stato membro), e non EFSA, a dover fornire un giudizio complessivo che tenga conto non solo della valutazione scientifica circa il rischio connesso a una certa sostanza, ma anche degli altri innumerevoli interessi in gioco, nonché profili fattuali, giuridici, economici e amministrativi della vicenda. È chiaro, in definitiva, che EFSA non pone in essere alcuna valutazione ad ampio raggio sui contenuti del provvedimento finale, bensì un’analisi puramente scientifica dei dati raccolti finalizzata a concludere se una certa sostanza presenta o meno rischi per la salute umana, animale o vegetale.

2. Le scientific opinions di EFSA sono emesse da panels di esperti che non presentano una composizione mista, bensì una composizione unitaria e puramente scientifica, specifica per il task devoluto da EFSA (chiaramente concernente uno degli ambiti relativi al suo mandato). I panels e, conseguentemente, il singolo working group competente, sono costituiti esclusivamente da scienziati esperti in valutazione del rischio in relazione a una certa materia (salute e benessere degli animali; pericoli biologici; materiali a contatto con gli alimenti, enzimi, coadiuvanti tecnologici; contaminanti nella catena alimentare; additivi e aromatizzanti alimentari; additivi e prodotti o sostanze usati nei mangimi; organismi geneticamente modificati; nutrizione, nuovi alimenti e allergeni alimentari; salute dei vegetali; prodotti fitosanitari e loro residui)23.

Per tutto quanto sopra detto, possiamo concludere che le scientific opinions di EFSA, atti endoprocessuali di diritto europeo, presentano analogie con la categoria delle valutazioni tecniche, atti endoprocessuali di diritto interno. Pertanto nulla vieta di guardare alla normativa italiana in tema di valutazioni tecniche, onde fornire una possibile soluzione all’impasse comunitario che si potrebbe verificare nel caso di inerzia e/o ritardo dell’Autorità.

1. Il superamento dei ritardi e dei silenzi di EFSA.

Laddove il panel di EFSA ritardi la valutazione scientifica richiesta, si potrebbe pensare di attivare un meccanismo di surrogazione soggettivo. Tuttavia la difficoltà che si riscontra risiede nell’individuare un organismo pubblico con capacità tecnica equipollente, poiché l’Autorità Europea per la Sicurezza alimentare – per come strutturata e concepita – rappresenta un unicum nel panorama europeo. Pertanto non si può proporre un meccanismo di sostituzione dell’Autorità di tipo “esterno”, ma soltanto di tipo “interno”.

Il primo meccanismo sostitutivo di tipo “interno” potrebbe essere disegnato sulla scorta di quanto avviene in seno all’Agenzia Europea per i Medicinali (EMA), agenzia di istituzione anteriore rispetto a EFSA e di indiscusso successo. Al fine di elaborare la sua valutazione, il Comitato per i medicinali per uso umano24 – costituito da un membro (ed un supplente) per ogni Stato membro – designa al suo interno un relatore e, se necessario, un correlatore. Il relatore ha il ruolo di effettuare la valutazione scientifica e di preparare il rapporto da presentare al Comitato. Per svolgere tale incarico il relatore può essere coadiuvato da un team di valutazione, formato da esperti europei della stessa nazionalità del relatore selezionati per lo specifico task ed inclusi nel database di EMA. Il relatore, quindi, valuta i documenti predisposti dal richiedente l’autorizzazione alla luce della letteratura scientifica presente, chiedendo informazioni alla propria Autorità nazionale di riferimento, nonché organizzazioni internazionali ed enti di ricerca. Dall’altro lato il correlatore (di diversa nazionalità rispetto al relatore), con analoghe modalità, prepara un rapporto di valutazione separato da quello del relatore o una critica al rapporto del relatore.

Per assicurare la qualità del lavoro, altri membri del Comitato possono essere nominati a svolgere la “peer review” (revisione tra pari) della valutazione scientifica del relatore e del correlatore e della validità delle conclusioni raggiunte. Il Comitato, infine, emana la valutazione finale per consenso, o laddove ciò non sia possibile, per votazione.

Si potrebbe quindi pensare che nel caso di ritardo del panel di EFSA, il Foro Consultivo della stessa, costituito da un rappresentante per Stato membro (soggetto generalmente impiegato nell’organo nazionale che svolge funzioni analoghe a EFSA), possa attivare -su sollecito del richiedente il parere- una procedura simile a quella di EMA e quindi designare al suo interno un relatore e correlatore che presenteranno poi i rapporti di valutazione da sottoporre all’organo nella sua interezza al fine dell’elaborazione finale.

Un secondo meccanismo sostitutivo sempre di tipo “interno” potrebbe consistere nell’avocazione del task per cui era competente il panel ritardatario da parte del Comitato scientifico dell’Autorità25, che è costituito da scienziati di grado superiore, competenti in tutte le discipline afferenti i settori del mandato di EFSA, e che, normalmente, ha una funzione di coordinamento nonché di formulazione di valutazioni su questioni che, prescindendo da una specifica materia assegnata ad un solo panel, investono i settori di più gruppi di esperti, e su quelle che non rientrano nelle competenze di alcuno di essi.

Sia nel caso del primo che del secondo meccanismo sostitutivo delineato si potrebbe, infine, prevedere una sanzione nei confronti del Direttore esecutivo e del Consiglio di Amministrazione laddove anche gli organi surroganti prolunghino eccessivamente il loro operato, fatti salvi, ovviamente, i profili attinenti ad altre diverse forme di responsabilità che possano sussistere nel caso concreto.

1 Sul punto si vedano i contributi di L. SALVI e V. PAGANIZZA in L. COSTATO, P. BORGHI, S. RIZZIOLI, V. PAGANIZZA, L. SALVI, “Compendio di diritto alimentare”, settima edizione, Cedam, Padova, 2015, pagg. 88-102; nonché S. GABBI, “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Genesi, aspetti problematici e prospettive di riforma”, Giuffrè, Milano, 2009, pagg. 5-26; S.GABBI “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare: controllo giurisdizionale da parte delle Corti comunitarie” in Rivista di diritto alimentare, Anno II, n. 4, 2008; F. ALBISINNI, “Strumentario di diritto alimentare europeo“, Utet, Torino, 2015, II edizione, pagg.47-94; F. CAPELLI, B. KLAUS, V. SILANO, “Nuova disciplina del settore alimentare e Autorità europea per la sicurezza alimentare“, Giuffrè, Milano, 2006, pagg. 346-378, D. DONGO, “Sicurezza alimentare, Regole cogenti e norme volontarie“, 2016, pagg. 34-161.

2 Sulla nozione di “sicurezza alimentare” si veda “La sicurezza alimentare nell’Unione Europea, Commentario al Regolamento 178/2002″ a cura dell’IDAIC, in Le nuove leggi civili commentate, n.1-2, 2003; nonché il contributo di L. COSTATO in L. COSTATO, P. BORGHI, S. RIZZIOLI, V. PAGANIZZA, L. SALVI, “op.cit.” pagg.1-9; pagg.; D. BEVILACQUA, “La sicurezza alimentare, la globalizzazione e il diritto amministrativo”, in www.treccani.it. Si leggano, inoltre, i contributi di C. BOTTARI, pagg.9-20), F. ALBISINNI, pagg.21-48, e V. PARISIO, pagg.83-105, nel volume “Food safety and quality law: a transnational perspective”, a cura di V. PARISIO, Giappichelli, Torino, 2017; inoltre per una prospettiva comparata con gli Stati Uniti nel medesimo volume si segnala anche il contributo di M.T. ROBERTS, pagg.121-129.

3 Si veda il contributo di V. PARISIO, “Sicurezza alimentare, funzione amministrativa e giudice amministrativo interprete del diritto interno ed europeo”, in La sicurezza alimentare. Profili normativi e giurisprudenziali tra diritto interno, internazionale ed europeo, a cura di C. BOTTARI, Maggioli, Ravenna, 2015, pagg. 75-110.

4 In tal senso M. RIGHETTINI, “La regolamentazione della sicurezza alimentare”, in Amministrare, Fascicolo 2-3, 2015.

5 Art. 22 del Regolamento (CE) n.178/2002 Regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2002, che stabilisce i principi e i requisiti generali della legislazione alimentare, istituisce l’Autorità europea per la sicurezza alimentare e fissa procedure nel campo della sicurezza alimentare.

6 Ai sensi del Decreto del Ministero della Salute del 10 agosto 2018 recante la “Disciplina dell’impiego negli integratori alimentari di sostanze e preparati vegetali” (G.U. Serie Generale, n.224 del 26 settembre 2018) per “sostanza o preparato vegetale” s’intende: un ingrediente vegetale, ovvero la “droga vegetale” ovvero la pianta in toto o sue parti (intere, a pezzi o tagliate) in forma non trattata, generalmente essiccati;

-un preparato vegetale ottenuto sottoponendo l’ingrediente vegetale a vari trattamenti (ad esempio: estrazione, distillazione, spremitura, frazionamento, purificazione, concentrazione, fermentazione, triturazione e polverizzazione).

7 Regolamento (CE) N. 1924/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 dicembre 2006 relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari.

8 L’articolo 16 del Regolamento (CE) N. 1924/2006, rubricato “Parere dell’Autorità” così sancisce: “1. Nel formulare il parere, l’Autorità rispetta un termine di cinque mesi dalla data di ricevimento della domanda valida. Ogniqualvolta l’Autorità chieda al richiedente ulteriori informazioni a norma del paragrafo 2, detto termine è prorogato sino a due mesi a decorrere dalla data di ricevimento dell’informazione richiesta presentata dal richiedente. 2. Se del caso, l’Autorità, o una delle competenti autorità nazionali per suo tramite, può chiedere al richiedente di completare i dettagli che corredano la domanda entro una data scadenza. 3. Per elaborare il parere, l’Autorità verifica: a) che l’indicazione sulla salute sia basata su prove scientifiche; b) che la formulazione dell’indicazione sulla salute soddisfi i criteri stabiliti dal presente regolamento. 4. Il parere favorevole all’autorizzazione dell’indicazione sulla salute riporta i seguenti dettagli: a) nome e indirizzo del richiedente; b) sostanza nutritiva o di altro tipo, oppure alimento o categoria di alimenti, in riferimento a cui sarà fornita l’indicazione e le sue caratteristiche particolari; c) una proposta di formulazione dell’indicazione sulla salute, comprese, se del caso, le condizioni d’impiego specifiche; d) se applicabile, condizioni o restrizioni d’uso dell’alimento e/o una dicitura o avvertenza supplementare che dovrebbe accompagnare l’indicazione sulla salute sull’etichettatura e nella pubblicità. 5. L’Autorità trasmette il suo parere alla Commissione, agli Stati membri e al richiedente, allegandovi una relazione in cui descrive la propria valutazione dell’indicazione sulla salute, e comunica i motivi alla base del parere e le informazioni su cui questo è basato. 6. L’Autorità rende pubblico il parere a norma dell’articolo 38, paragrafo 1 del regolamento (CE) n. 178/2002. Il richiedente o altro cittadino può rivolgere osservazioni alla Commissione entro trenta giorni dalla pubblicazione”.

9 Regolamento (UE) N. 432/2012 della Commissione del 16 maggio 2012 relativo alla compilazione di un elenco di indicazioni sulla salute consentite sui prodotti alimentari, diverse da quelle facenti riferimento alla riduzione dei rischi di malattia e allo sviluppo e alla salute dei bambini.

10 Si riporta il testo dell’articolo 28, paragrafo 5 e 6: (par.5) “Le indicazioni sulla salute di cui all’articolo 13, paragrafo 1, lettera a) possono essere fornite dalla data di entrata in vigore del presente regolamento fino all’adozione dell’elenco di cui all’articolo 13, paragrafo 3, sotto la responsabilità degli operatori economici del settore alimentare, purché siano conformi al presente regolamento e alle vigenti disposizioni nazionali applicabili e fatta salva l’adozione delle misure di salvaguardia di cui all’articolo 24”; (par 6): “Le indicazioni sulla salute diverse da quelle di cui all’articolo 13, paragrafo 1, lettera a) e all’articolo 14, impiegate in ottemperanza alle disposizioni nazionali prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, sono soggette alle seguenti modalità: a) le indicazioni sulla salute sottoposte a valutazione e autorizzazione in uno Stato membro sono autorizzate come segue: i) gli Stati membri comunicano alla Commissione, entro il 31 gennaio 2008, dette indicazioni unitamente alla relazione di valutazione dei dati scientifici a sostegno dell’indicazione; ii) previa consultazione dell’Autorità, la Commissione adotta, secondo la procedura di cui all’articolo 25, paragrafo 2, una decisione relativa alle indicazioni sulla salute così autorizzate. Le indicazioni sulla salute non autorizzate secondo questa procedura possono continuare ad essere impiegate per un periodo di sei mesi dall’adozione della decisione; b) indicazioni sulla salute non sottoposte a valutazione e autorizzazione in uno Stato membro: possono continuare ad essere impiegate purché sia presentata, anteriormente al 19 gennaio 2008, una domanda a norma del presente regolamento; le indicazioni sulla salute non autorizzate secondo questa procedura possono continuare ad essere impiegate per un periodo di sei mesi dall’adozione della decisione di cui all’articolo 17, paragrafo 3″.

11 Cause riunite C-596/15 P e C-597/15 P, Bionorica SE e Diapharm GmbH & Co. KG contro Commissione Europea, nonché causa C-637/15 P, VSM Geneesmiddelen BV contro Commissione europea, in www.curia.europa.eu.

12 Sentenza della Corte (Terza Sezione) del 23 novembre 2017, per la lettura della quale si rinvia al sito della Corte di Giustizia sopra menzionato.

13 Su tale principio S. MASINI, “Corso di diritto alimentare”, terza edizione, Giuffrè, Milano, 2015, pagg.41-43; nonché il contributo di L. COSTATO in L. COSTATO, P. BORGHI, S. RIZZIOLI, V. PAGANIZZA, L. SALVI, op.cit., pagg.63-72; ed infine Corte di Giustizia delle Comunità europee, 20 febbraio 1979, C-120/78, in Raccolta 1978, I-649 (“sentenza Cassis de Dijion”);

14 L’art.29 del Regolamento (CE) n.178/2002 così sancisce: “Where community legislation does not already specify a time limit for the delivery of a scientific opinion, the Authority shall issue scientific opinions within the time limit specified in the request for opinions, except in duly justified circumstances”.

15 Regolamento (CE) n. 1304/2003 della Commissione, dell’11 luglio 2003, sulla procedura applicata dall’Autorità europea per la sicurezza alimentare alle richieste di pareri scientifici di cui è investita.

16 Sul punto S. GABBI, “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Genesi, aspetti problematici e prospettive di riforma”, cit. pagg.159-167; nonché il contributo di M. COCCONI, “Le garanzie del cittadino rispetto ai giudizi scientifici contenuti nei pareri dell’EFSA”, Rivista di diritto alimentare, Anno X, n.3 2016.

17 V. PARISIO, “La funzione consultiva nella dinamica procedimentale” in Codice dell’azione amministrativa, II edizione, a cura di M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2017, pagg.801-827; si veda inoltre M. CLARICH, “Manuale di diritto amministrativo”, il Mulino, Bologna, 2013, pagg. 233-277; E. CASETTA, “Manuale di diritto amministrativo”, Giuffrè, Milano, 2015, pagg. 385-474; A. TRAVI “Parere nel diritto amministrativo”, in D. disc. Pubb., X, 616.

18 C. MARZUOLI, “Potere amministrativo e valutazioni tecniche“, Giuffrè, Milano, 1985, pagg. 191-234; F. LEVI, “L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione”, Giappichelli, Torino, 1967, ristampa 2018, pagg. 343-445.

19 Si veda N. AICARDI, Commento all’art.17, in Codice cit.; D. DE PRETIS, “Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica”, CEDAM, Padova, 1995, pagg. 167-223.

20 Consiglio di Stato, Comm. Spec., parere 5 novembre 2001 n. 480/00, Foro Italiano, 2001, III, pagg.236 e ss. con nota di C. VIDETTA.

21 In tal senso S. GABBI, “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Genesi, aspetti problematici e prospettive di riforma”, cit., pagg. 135 e ss.

22 A titolo esemplificativo il GMO panel, gruppo di esperti scientifici sugli organismi geneticamente modificati, nella sua valutazione dei rischi da organismi geneticamente modificati per cui è stata avanzata una richiesta di autorizzazione, considera i seguenti aspetti : a) caratterizzazione molecolare, ossia struttura delle proteine di nuova creazione, loro modalità di azione e loro potenziali interazioni; b) analisi comparativa, ossia confronto tra pianta GM e sua controparte convenzionale per rilevare differenze nelle caratteristiche fenotipiche – quali altezza e colore – , nelle caratteristiche agronomiche – come ad esempio la resa -, e nel valore nutrizionale; c) valutazione della potenziale tossicità e allergenicità; d) valutazione del potenziale impatto ambientale. Per ulteriore approfondimento si rimanda al sito ufficiale dell’Autorità europea per la sicurezza alimentare www.efsa.europa.eu.it.

23 A titolo esemplificativo, i membri del panel che si occupa di contaminanti nella catena alimentare (CONTAM) sono scienziati europei competenti in chimica: chimica organica, inorganica e analitica; trasformazione di alimenti e mangimi nel campo dei contaminanti chimici; valutazione dell’esposizione: è necessaria competenza soprattutto in relazione alla valutazione dell’esposizione alimentare di contaminanti chimici comprese conoscenze di sondaggi sui consumi di alimenti; tossicologia umana e veterinaria (nella valutazione del rischio da sostanze chimiche): assorbimento, distribuzione, metabolismo, escrezione (ADME) di sostanze (tossicocinetica e tossicodinamica), tossicità sub-cronica e cronica (studi a somministrazioni ripetute, genotossicità e mutagenicità, tossicità dello sviluppo e riproduttiva, cancerogenicità, allergenicità e immunotossicità; prove tossicologiche su animali da esperimento: interpretazione degli effetti tossici dei contaminanti chimici in animali da allevamento e da compagnia; epidemiologia: biomarcatori degli effetti ed esposizione e interpretazione dei dati umani); statistica: valutazione degli effetti dose-risposta, ad esempio modellazione basata sulla dose di riferimento e analisi (epidemiologica) di insiemi di dati complessi; alimentazione animale: valutazione dell’esposizione animale. Lo stesso dicasi, mutatis mutandis, per i membri di tutti gli altri panels dell’Autorità, al cui sito ufficiale si rinvia.

24 Si vedano le “Rules of procedure" del Committee for medicinal products for human use, EMEA/MB/87146/2007.

25 Per ogni approfondimento si rinvia al sito di EFSA, www.efsa.europa.eu.

Note

L'articolo Autorità europea per la sicurezza alimentare e ( mancato) esercizio della funzione consultiva : spunti di riflessione. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Dal Vangelo secondo Giovanni. 2. Dal Vangelo al terzo millennio. 3. Le motivazioni del parere del Consiglio di Stato. 4. La “better regulation“. 5. Dalla “better regulation” alla “worse regulation“. 6. Un tema ulteriore. 7. Conclusioni.
 
1. Dal Vangelo secondo Giovanni.
“38Allora Gesù, ancora una volta commosso profondamente, si recò al sepolcro: era una grotta e contro di essa era posta una pietra. 39Disse Gesù: «Togliete la pietra!». Gli rispose Marta, la sorella del morto: «Signore, manda già cattivo odore: è lì da quattro giorni». 40Le disse Gesù: «Non ti ho detto che, se crederai, vedrai la gloria di Dio?». 41Tolsero dunque la pietra. Gesù allora alzò gli occhi e disse: «Padre, ti rendo grazie perché mi hai ascoltato. 42Io sapevo che mi dai sempre ascolto, ma l’ho detto per la gente che mi sta attorno, perché credano che tu mi hai mandato». 43Detto questo, gridò a gran voce: «Lazzaro, vieni fuori!». 44Il morto uscì, i piedi e le mani legati con bende, e il viso avvolto da un sudario. Gesù disse loro: «Liberàtelo e lasciàtelo andare».
E’ un passo tratto dal Vangelo secondo Giovanni[1] e racconta di uno dei miracoli di Gesù, la resurrezione di Lazzaro di Betània.
La vicenda normativa esaminata dalla sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato con il parere n. 3095 reso nell’adunanza del 5 dicembre 2019 (data di spedizione 9 dicembre 2019) ricorda molto la storia di Lazzaro.
 
2. Dal Vangelo al terzo millennio.
Alcune norme del codice in materia di protezione dei dati personali, anche detto codice della privacy, ossia il d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, vengono abrogate dal d.lgs. 18 maggio 2018, n. 51[2]. Quattro articoli sono abrogati subito mentre un altro solo successivamente, ovvero dopo un anno dalla data di entrata in vigore del medesimo d.lgs. n. 51/2018[3].
La norma che non viene abrogata subito, pochi giorni dopo che è avvenuta la sua abrogazione, rivive per effetto di un’altra norma di legge. Non rivive però per sempre ma a tempo, ossia fino al 31 dicembre 2019.
La norma che dispone la “resurrezione” è l’art. 9, comma 1, del d.l. 14 giugno 2019, n. 53, convertito, con modificazioni, dalla l. 8 agosto 2019, n. 77. Se ne riporta di seguito il testo perché interessante dal punto di vista della tecnica legislativa:
“1. Il previgente articolo 57 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, abrogato, a decorrere dall’8 giugno 2019, dall’articolo 49, comma 2, del decreto legislativo 18 maggio 2018, n. 51, riprende vigenza dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2019“.
Si dà il caso però che la norma, che non è stata abrogata subito ed è poi risorta a termine, preveda l’emanazione di un regolamento il cui oggetto è delimitato con il rinvio ad una di quelle norme che sono state abrogate subito, sin dall’8 giugno 2018[4].
Si tratta, in particolare, del “trattamento dei dati effettuato per le finalità di cui all’articolo 53” del codice della privacy[5] – ossia le “finalità di polizia” – “dal Centro elaborazione dati“, le cui modalità di attuazione dei principi del medesimo codice devono essere stabilite con “decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia“; decreto che, nella sostanza e anche se la legge non lo dice espressamente, è un regolamento.
In sintesi: la norma di legge che prevede l’emanazione del regolamento ha avuto vigenza sino al 7 giugno 2019[6], non ha avuto più effetto dall’8 al 14 giugno 2019 ed è risorta (“riprendendo vigenza”) dal 15 giugno 2019; ma non per sempre, bensì sino al 31 dicembre 2019.
Tutto questo perché? Ammesso che alla base di ogni intervento normativo ci debba essere sempre un perché.
Perché il trattamento dei dati effettuato per le finalità di polizia ha trovato una nuova disciplina da parte del d.lgs. n. 51/2018, il quale ha attuato le disposizioni della direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e abrogato la decisione quadro 2008/977/GAI del Consiglio (art. 1, comma 1).
L’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 51/2018 stabilisce che “Il presente decreto si applica al trattamento interamente o parzialmente automatizzato di dati personali delle persone fisiche e al trattamento non automatizzato di dati personali delle persone fisiche contenuti in un archivio o ad esso destinati, svolti dalle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati, o esecuzione di sanzioni penali, incluse la salvaguardia contro e la prevenzione di minacce alla sicurezza pubblica“.
Perché, evidentemente, si intende recuperare l’esercizio del potere regolamentare ad initio previsto dall’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003, il quale però lo riferisce al trattamento dei dati effettuato per le finalità di cui ad una norma abrogata già da tempo.
E anche perché la norma abrogante di cui si è detto (l’art. 49 del d.lgs. n. 51/2018) ha previsto l’ultravigenza, in via provvisoria ma senza termine finale, del regolamento emanato in attuazione dell’articolo 57[7]. Così risolvendo in anticipo eventuali problemi conseguenti alla vigenza e/o validità di un regolamento emanato sulla base di una norma di legge, la quale poi, dopo l’emanazione del regolamento, non è più vigente.
Questo è lo scenario normativo, di per sé abbastanza singolare e variegato, che ha trovato la sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, chiamata a rendere il parere obbligatorio previsto dalla legge sui regolamenti del Governo (ex art. 17 della l. 23 agosto 1988, n. 400).
Il Consiglio di Stato, in via interlocutoria e preliminarmente, si pone il dubbio che <la vigente autorizzazione regolamentare contenuta nell’articolo 57 – che continua a richiamare le “finalità” di cui all’articolo 53 – non sembra poter spiegare effetti>. Ciò <in quanto il richiamo ad una norma abrogata, e pertanto ad oggi priva di effetti innovativi dell’ordinamento, non permette di stabilire quali siano le “finalità” dei trattamenti cui il Legislatore intende riferirsi>.
Conseguentemente richiede documentati chiarimenti al Ministero dell’interno, nella sua qualità di amministrazione proponente[8].
Ricevuti i chiarimenti, il Consiglio di Stato rimane dello stesso avviso e conclude, con il citato parere n. 3095 reso nell’adunanza del 5 dicembre 2019, nel senso che “l’iter regolamentare non possa allo stato avere ulteriore corso“.
 
3. Le motivazioni del parere del Consiglio di Stato.
Le motivazioni addotte dal Consiglio di Stato a fondamento del parere negativo sono in sintesi le seguenti:
a) lo schema di regolamento costituisce applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003, il quale delimita l’oggetto dell’intervento regolamentare con riferimento all’individuazione delle “modalità di attuazione” dei principi del d.lgs. n. 196/2003 “relativamente al trattamento dei dati effettuato per le finalità di cui all’articolo 53“;
b) poiché quest’ultima norma, richiamata per relationem da quella recante l’autorizzazione dell’intervento regolamentare, è stata abrogata a decorrere dall’8 giugno 2018, ne discende l’impossibilità di individuare le “finalità” cui il legislatore intende riferirsi per perimetrare l’ambito applicativo del regolamento;
c) tale lacuna della norma autorizzativa della potestà regolamentare si ripercuote sulla legittimità del potere normativo nella specie esercitato, in quanto, in ossequio ai principi di legalità e di gerarchia delle fonti, non è dato all’amministrazione, a fronte di una chiara volontà legislativa scolpita in una disposizione dal tenore letterale univoco, ricercare aliunde, ed operando sulla base di parametri ermeneutici incerti, i criteri ed i limiti ovvero, come nel caso di specie, le “finalità” dell’intervento regolamentare;
d) sebbene il vigente art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 51/2018 circoscriva l’ambito applicativo del medesimo decreto facendo riferimento ai trattamenti dei dati personali svolti dalle autorità competenti per finalità “di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati, o esecuzione di sanzioni penali, incluse la salvaguardia contro e la prevenzione di minacce alla sicurezza pubblica“, tale disposizione rimane formalmente scollegata dalla fonte del potere regolamentare nella specie esercitato. Infatti, il vigente art. 57 del d.lgs. n. 196/2003, fatto rivivere dall’art. 9 del d.l. n. 53/2019 sino al 31 dicembre 2019, non menziona affatto il d.lgs. n. 51/2018, ma richiama espressamente, ed in via esclusiva, l’abrogato art. 53;
e) non può essere riconosciuto all’amministrazione titolare della potestà regolamentare di sostituirsi al legislatore, riempiendo di significati la fonte di detto potere, giacché ne conseguirebbe un’evidente violazione del principio di legalità. Tanto più che in situazioni analoghe a quella in esame, di avvenuta abrogazione di norme contenute nel codice della privacy, è stato lo stesso legislatore a dettare la disciplina transitoria applicabile, indicando come si sarebbero dovute applicare eventuali disposizioni legislative previgenti recanti rinvio a norme abrogate[9];
f) è vero che l’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003 autorizza la fonte regolamentare anche ad integrare e modificare il d.P.R. 3 maggio 1982, n. 378, regolamento emanato ai sensi dell’art. 11 della l. 1 aprile 1981, n. 121, ma tale art. 11, recante un contenuto diverso da quello dell’art. 57, non può radicare la potestà regolamentare nella specie esercitata dall’Amministrazione;
g) la norma che ha determinato la reviviscenza espressa dell’art. 57 non ha potuto comportare di per sé anche la reviviscenza dell’art. 53. L’ha fatto, invero, senza sostituire il richiamo all’art. 53 con quello all’art. 1 del d.lgs. n. 51/2018, o ad altra vigente disposizione legislativa recante le “finalità” del trattamento dei dati oggetto dell’intervento regolamentare. Con la conseguente imperfezione della norma autorizzativa della potestà regolamentare, nella quale il perimetro dell’intervento normativo secondario, pur delimitato sul piano formale dal richiamo a determinate “finalità” del trattamento di dati personali, rimane sostanzialmente indefinito a causa dell’avvenuta abrogazione della disposizione cui il legislatore intendeva rimettere l’individuazione delle citate finalità. E con l’ulteriore corollario che la potestà regolamentare che si vuole esercitare non si appalesa conforme alla norma legislativa autorizzativa, in quanto le “finalità” dei trattamenti di dati personali disciplinati nel testo regolamentare sono state desunte da norme diverse da quella puntualmente richiamata nell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003;
h) non ha rilievo l’ulteriore argomento secondo cui si giungerebbe alla conclusione che la disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. n. 51/2018 non avrebbe avuto ab origine alcuna possibilità di concreta applicazione, posto che il comma 1 del medesimo art. 49 già allora abrogava, contestualmente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 51/2018, il richiamato art. 53. Ciò in quanto la potestà regolamentare non è stata comunque esercitata illo tempore (dall’8 giugno 2018 all’8 giugno 2019) e, anche se lo fosse stata, le considerazioni non sarebbero potute essere diverse.
 
4. La “better regulation“.
Viviamo in un mondo complesso. E proprio per questo, in una logica di semplificazione, si parla di “better regulation“.
I temi della qualità della regolamentazione, ovvero della “better regulation“[10], introdotti a livello internazionale dalla Raccomandazione sul miglioramento della qualità della regolamentazione del Consiglio dell’OCSE del 9 marzo 1995, sono entrati da tempo a far parte integrante delle strategie delle istituzioni dell’Unione europea, nella convinzione che una cattiva regolamentazione influisca in modo negativo – oltre che sulla certezza del diritto, sull’osservanza della legge e sull’efficienza della giustizia – anche sullo sviluppo economico e l’uso efficiente delle risorse di un Paese.
Le istituzioni europee hanno adottato specifiche iniziative volte a implementare le politiche di “better regulation” e anche le Presidenze di turno dell’Unione europea hanno inteso includere nei loro programmi le tematiche attinenti alla qualità della regolamentazione.
Al riguardo si rimanda allo studio tematico “Better regulation for better results“, a cura del Servizio per la qualità degli atti normativi del Senato della Repubblica, in cui vengono ricostruiti l’esperienza maturata e gli strumenti elaborati dalle istituzioni europee nell’ambito delle politiche volte a garantire una migliore qualità della regolamentazione, approfondendo l’Agenda “Better regulation for better results – Legiferare meglio per ottenere migliori risultati” approvata dalla Commissione europea il 19 maggio 2015.
Particolarmente indicativo è il seguente periodo delle note conclusive dello studio, in cui, dopo avere dato atto di “una cultura di buona legislazione” sviluppatasi nella dimensione europea, si dice: “In questa prospettiva, ogni atto normativo non solo deve essere redatto in modo semplice, chiaro e univoco nel linguaggio e nel significato, ma al contempo deve essere assunto sulla base di una piena consapevolezza dei possibili effetti che produrrà non solo nell’ordinamento giuridico, ma anche e soprattutto sui destinatari, cittadini e imprese, e sull’amministrazione pubblica“.
Esigenze di semplificazione e di certezza del diritto sono note a tutti; anzi, costituiscono l’obiettivo dichiarato di alcuni recenti interventi legislativi. La stabilità e la chiarezza delle regole da applicare rappresentano una delle condizioni per il rilancio degli investimenti e i conseguenti vantaggi per l’economia.
Tuttavia la certezza del diritto è in crisi. Diverse ne sono le cause.
Fattori patologici ascrivibili al rapido mutare della legislazione, dettato dalla necessità di fronteggiare, purtroppo sempre più spesso in via d’urgenza, fenomeni economici e sociali in continuo divenire[11].
Scarsa qualità tecnica della legislazione, dovuta, in un circolo vizioso, all’intervento legislativo sempre d’urgenza e mai in modo organico e di sistema, a fattori di stampo politico, nonché all’aumento del coefficiente di tecnicità delle materie da regolare.
Fattori fisiologici dovuti all’incidenza degli ordinamenti sovranazionali e delle pronunce delle Corti europee, che si intersecano nei diversi livelli di regolazione e di giurisdizione, comportando certamente l’innalzamento del livello di tutela delle situazioni giuridiche, ma anche una maggiore difficoltà nella ricostruzione del sistema complessivo.
Si finisce, così, sempre più spesso per pretendere dal giudice una funzione di supplenza del legislatore, nella direzione di un’interpretazione evolutiva e al passo coi tempi. Con il conseguente ribaltamento della regola: quello che è eccezione – demandare al giudice di colmare le lacune dell’ordinamento – diviene regola.
 
5. Dalla “better regulation” alla “worse regulation”.
Dalla “better regulation” alla “worse regulation” il passo è breve.
La vicenda normativa che si è analizzata può essere considerata esempio di “worse regulation“. Si è dato luogo ad una norma imperfetta, di per sé esempio di scarsa qualità tecnica della legislazione.
Per salvarla, si sarebbe dovuto seguire un’interpretazione estensiva, sostenendo che, malgrado l’abrogazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 196/2003, le finalità da perseguire appaiono chiare dalla direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e dal d.lgs. n. 51/2018. Per cui, considerato che non è più vigente la disposizione alla quale il successivo art. 57 fa riferimento diretto, occorrerebbe interpretare nel senso che le finalità di cui all’art. 53 sono comunque quelle sancite da altre norme risultanti dal quadro tracciato da altri articoli.
Il che equivale a chiedere al giudice – quale è pur sempre il Consiglio di Stato nell’esercizio della funzione consultiva – di sostituirsi al legislatore nel colmare una lacuna della legge, sostituendo il richiamo ad una norma abrogata con quelle vigenti e facenti parte di altri corpus normativi. E questo, si badi bene, per delimitare l’oggetto della disciplina demandata ad un regolamento che, in quanto atto normativo, è destinato anch’esso ad innovare l’ordinamento giuridico.
Ma gli equilibrismi sono propri dell’acrobata e degli ambienti circensi, non del giudice; il quale, invece, nell’interpretazione della legge e primariamente, è tenuto a seguire il criterio letterale[12].
Qui la falla è nella tecnica legislativa.
La norma del decreto legge che ha disposto la reviviscenza a termine dell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003 avrebbe dovuto far rivivere anche il precedente art. 53. Oppure, ancora meglio, preso atto dell’intervenuta abrogazione degli artt. 53 e 57, si sarebbe potuto prevedere ex novo l’emanazione di un regolamento governativo con riguardo al trattamento dei dati effettuato per le finalità di polizia come disciplinato dal d.lgs. n. 51/2018. Senza bisogno di nessuna reviviscenza e tantomeno di un termine finale della stessa.
Il risultato è l’impossibilità di emanare il regolamento. Il quale, se fosse stato emanato, come sottolineato dal Consiglio di Stato, sarebbe stato illegittimo. Il tutto conseguenza di una tecnica legislativa quanto meno approssimativa che ha generato una sorta di “norma inefficace”. Lo scopo che si voleva raggiungere è chiaro, ma lo strumento (normativo) adottato non è stato in grado di perseguirlo.
 
6. Un tema ulteriore.
Sullo sfondo resta un tema ulteriore.
Al Governo è consentita l’emanazione di regolamenti per l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi anche senza specifica attribuzione di potere regolamentare da parte della legge, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a), della l. n. 400/1988[13].
Cosicché il trattamento dei dati personali per finalità di polizia da parte del Centro elaborazione dati in teoria potrebbe essere disciplinato con un regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 51/2018. Con la conseguente “salvezza” di quel contenuto del regolamento, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, che possa considerarsi effettivamente esecuzione di leggi e di decreti legislativi.
Tuttavia il regolamento si sarebbe dovuto riscrivere. Nella specie il tema non è stato affrontato dal Consiglio di Stato evidentemente perché, come affermato dallo stesso, lo schema di regolamento costituiva espressa e specifica applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003.
 
7. Conclusioni.
Un “effetto Lazzaro” a termine è quanto meno singolare. Se c’è resurrezione c’è una nuova vita, non per l’eternità che non è di questo mondo, ma quanto meno per la durata di una vita, e quindi a termine ab initio indefinibile.
Ed è altrettanto singolare che la nuova vita della norma resuscitata, la quale costituisce la fonte di un altro potere normativo – quello regolamentare – destinato a innovare l’ordinamento giuridico senza previsione di termini finali e quindi potenzialmente per sempre, abbia la durata di pochi mesi.
Riprende poi vita una norma che a sua volta rinvia ad altra norma abrogata. E si pretenderebbe che la “resurrezione” della norma faccia risorgere anche le norme abrogate a cui essa rinvia.
E’ l'”effetto Lazzaro” a cascata, unico nel suo genere. E’ un po’ come ipotizzare che la resurrezione di Lazzaro abbia potuto comportare anche quella dei suoi discendenti nel frattempo deceduti.
Malgrado l'”effetto Lazzaro” a termine e a cascata il miracolo non è riuscito. La norma di legge è risorta a nuova vita, anche se per poco tempo, ma il regolamento non si può emanare.
Il mondo è bello perché è vario.
Ma quando il mondo del legiferare è così variegato, forse è il caso di incominciare a preoccuparsi.
 

Note

L'articolo “Effetto Lazzaro” a termine e a cascata: dal Vangelo al terzo millennio. Equilibrismi giuridici e tecnica legislativa. proviene da Giustamm.

1. Introduzione

1. L’analisi espressiva del diritto di tipo valutativo (o morale)

1. (segue) Applicazioni dell’ottica espressiva nel diritto costituzionale

1. (segue) Applicazioni dell’ottica espressiva nel campo della regolazione

1. L’analisi espressiva del diritto di tipo consequenzialista

1. (segue) Le molteplici spiegazioni della “funzione espressiva” delle norme

1. La valenza di un approccio espressivo nell’analisi delle norme giuridiche

Note

L'articolo La dimensione espressiva degli enunciati normativi nella letteratura giuridica americana. proviene da Giustamm.

Giancarlo Coraggio Presidente, Francesco Vigano estensore; (giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4 della legge della Regione Veneto 16 luglio 2019, n. 25 (Norme per introdurre l’istituto della regolarizzazione degli adempimenti o rimozione degli effetti nell’ambito dei procedimenti di accertamento di violazioni di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 23-27 settembre 2019, depositato in cancelleria il 30 settembre 2019, iscritto al n. 101 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Sulla illegittimità  costituzionale dell’art. 1 della L.R. veneto nr. 25/2019 con significative affermazioni in tema di sanzioni amministrative

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 18/1/2021 n.5 proviene da Giustamm.

Giuseppe Sapone, Presidente, Daniele Profili, Referendario, Estensore PARTI: Mario Trovato, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Zinzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro pro tempore. Ufficio Scolastico Regionale Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Usr Nazionali non costituiti in giudizio;

Sulla legge provvedimento

Legislazione – legge provvedimento – natura – diritto di difesa – giustizia costituzionale -sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge – protezione del privato – è garantita.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 24/11/2020 n.12455 proviene da Giustamm.

Giuseppe Sapone, Presidente, Raffaele Tuccillo, Primo Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentati e difesi dagli avvocati Eduardo Riccio, Enrica Troisi, Teresa Gambuti contro Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia non costituiti in giudizio;  Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore.

Soggetti lesi da legge provvedimento: la forma di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato per cui i diritti di difesa si trasferiscono dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale.

Leggi- Leggi provvedimento- contenuto particolare e concreto- soggetti lesi da tale disposizione normativa- diritti di difesa – dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale- traslazione.
 

Pubblicato il 14/01/2020

N. 00388/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00086/2019 REG.RIC.
 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2019, proposto da 
Maria Cassese, Viviana Castigliano, Michela Daga, Caterina D’Addetta, Sabina D’Ambrosio, Laura D’Ostuni, Francesca Fracchiolla, Paola Franco, Chiara Maria Labarile, Cosima Orsini, Grazia Palmieri, Giuseppina Pistillo, Mimma Ruggieri, Immacolata Sindaco, Sonia Nicoletta Spennato, Antonia Troilo, Francesca Tundo, Laura Zollino, rappresentati e difesi dagli avvocati Eduardo Riccio, Enrica Troisi, Teresa Gambuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Eduardo Riccio in Roma, via degli Avignonesi n. 5; 

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia non costituiti in giudizio; 
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per l’annullamento

per l’annullamento

previa sospensiva: 1) del Decreto del 17.10.2018 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, avente ad oggetto “concorso straordinario, per titoli ed esami, per il reclutamento di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 250 del 26.10.2018, in particolare nella parte in cui, disponendo l’indizione di un nuovo concorso per il reclutamento del personale scolastico della scuola primaria e dell’infanzia, sia su posto comune che di sostegno, non dispone il preventivo scorrimento delle graduatorie ancora vigenti del concorso docenti 2016, bandito con Decreto n. 106 del 23.06.2016 dal medesimo Ministero; 2) del Decreto a firma del Direttore Generale per il personale scolastico – Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, prot. n. m_pi.AOODPIT.REGISTRO DECRETI DIPARTIMENTALI.R.0001546 del 07.11.2018, pubblicato in Gazzetta Ufficiale al n. 89 del 09.11.2018, avente ad oggetto “concorso straordinario, per titoli ed esami, per il reclutamento di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno, indetto ai sensi dell’art. 4, comma 1-quater, lettera b), del decreto legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito , con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2018, n. 96, recante disposizioni urgenti per la dignità  dei lavoratori e delle imprese”, in particolare, nella parte in cui, indicendo un nuovo concorso per il reclutamento del personale scolastico della scuola primaria e dell’infanzia, sia su posto comune che di sostegno, non dispone il preventivo scorrimento delle graduatorie di merito ancora vigenti del concorso docenti 2016, bandito con Decreto n. 106 del 23.06.2016 dal medesimo Ministero; 3) di ogni altra disposizione del bando di concorso e della disciplina concorsuale controversa che limiti lo scorrimento delle graduatorie di merito ancora vigenti del concorso docenti 2016, bandito con Decreto n. 106 del 23.06.2016 dal medesimo Ministero; 4) di tutti gli ulteriori atti e provvedimenti della procedura concorsuale controversa, nonchè di quelli presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi; nonchè, comunque, per la declaratoria di nullità  delle disposizioni della normativa concorsuale impugnata nel precedente punto 2) e di quelle impugnate nel precedente punto 3). 

nonchè 

per la declaratoria, del diritto dei ricorrenti, in qualità  di vincitori e/o idonei della procedura concorsuale bandita con Decreto n. 106 del 23.06.2016 dal Ministero d’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, di essere immessi in ruolo mediante lo scorrimento della graduatoria di merito relativa al concorso del 2016 per la classe di concorso infanzia Regione Puglia e previa pubblicazione della medesima graduatoria comprensiva di tutti gli idonei anche oltre il limite del 10%, prima dell’indizione di una nuova tornata concorsuale e, comunque, prima dell’immissione in ruolo di tutti i soggetti partecipanti al concorso bandito con Decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca del 17.10.2018

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Regionale Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2020 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti chiedevano l’annullamento del decreto del 17.10.2018 del Miur avente ad oggetto concorso straordinario, per titoli ed esami, per il reclutamento di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno nonchè degli ulteriori atti indicati in ricorso nella parte in cui non disponevano il preventivo scorrimento delle graduatorie ancora vigenti del concorso bandito con decreto n. 106 del 2016.

Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.

Il ricorso proposto non può trovare accoglimento.

I ricorrenti, in quanto idonei a seguito della procedura concorsuale bandita nel 2016 con decreto n. 106, chiedevano l’annullamento della procedura concorsuale indicata in ricorso in quanto nel procedere all’assunzione di altri candidati non procedeva alla preventiva assunzione degli idonei della procedura del 2016.

In particolare, impugnano la scelta dell’amministrazione di indire un nuovo concorso anzichè procedere all’assunzione dei ricorrenti o, comunque, nella parte in cui non riserva ai ricorrenti una parte dei posti o ancora non gli attribuisce titoli previdenziali. Chiede anche sollevarsi questione di legittimità  costituzionale.

Secondo la parte ricorrente l’amministrazione non avrebbe potuto bandire un nuovo concorso ma avrebbe dovuto assumere prioritariamente i ricorrenti.

Occorre, sul punto, considerare che la scelta dell’amministrazione tra lo scorrimento di precedenti graduatorie e l’indizione di un nuovo concorso è discrezionale e, nel caso di specie, non appaiono violati i canoni della ragionevolezza e della logicità . Ne discende che l’amministrazione ha legittimamente scelto di fare riferimento a una nuova procedura concorsuale, in applicazione, tra l’altro, delle tassative disposizioni legislative, richiamate nella premessa del bando.

Il DDG n. 1546 del 7 novembre 2018, recante “Concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno indetto ai sensi dell’articolo 4, comma 1-quater, lettera b), del decreto legge n. 87 del 12 luglio 2018, convertito con modificazioni dalla legge n. 96 del 9 agosto 2018 “Disposizioni urgenti per la dignità  dei lavoratori e delle imprese”” prevede all’art. 3 i requisiti di ammissione alla procedura di carattere straordinario (in tal senso viene espressamente definita nelle premesse al DDG) in oggetto.

Il bando in questione, come risulta dalle sue premesse, è stato emanato in attuazione dell’art. 4, comma 1 quinquies del d.l. n. 87 del 12 luglio 2018, convertito in legge n. 96 del 9 agosto 2018. L’art. 4, rubricato “Disposizioni in materia di diplomati magistrali e per la copertura dei posti di docente vacanti e disponibili nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria“, prevede sia comuni che di sostegno è coperto annualmente mediante lo scorrimento delle graduatorie di merito delle procedure concorsuali descritte nelle lettere da a) a c) del medesimo comma. In particolare, ai sensi della lettera b) del medesimo comma è prevista la possibilità  di bandire un concorso straordinario, in ciascuna regione al quale, al netto dei posti di cui al concorso descritto alla lettera a) (che ha carattere prioritario per espressa previsione di legge), è destinato il 50 per cento dei posti di cui all’alinea sino a integrale scorrimento di ciascuna graduatoria regionale, con la precisazione che ciascuna graduatoria regionale è soppressa al suo esaurimento. La lett. c) del medesimo comma prevede poi dei concorsi ordinari per titoli ed esami da bandire con cadenza biennale.

L’art. 4, comma 1 quinquies, quindi, prevede che il Miur è autorizzato a bandire il concorso straordinario di cui al comma 1 quater, lettere b), in deroga alle ordinarie procedure autorizzatorie, per la copertura dei posti sia comuni che di sostegno “Il concorso e’ riservato ai docenti in possesso, alla data prevista dal bando per la presentazione della domanda, di uno dei seguenti titoli: a) titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria o analogo titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, purche’ i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualita’ di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124; b) diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l’anno scolastico 2001/2002, purche’ i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualita’ di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124“.

Ne discende che l’amministrazione non ha alcun potere discrezionale sulla scelta delle categorie ammesse al concorso straordinario in oggetto essendo la scelta già stata compiuta a monte da parte del legislatore, che interessano anche il numero dei posti sulla base dei quali calcolare le citate percentuali (posti vacanti e disponibili recitano le disposizioni di legge). La legge ordinaria può senz’altro derogare ad altre disposizioni contenute in altra fonte di legge o equiparata, derivando la prevalenza della disposizione contenuta nel d.l. n. 87 del 2018 dagli ordinari criteri per risolvere l’antinomia tra fonti del diritto pariordinate (e in particolare dai criteri della specialità  e cronologico).

Tali argomentazioni consentono di ritenere non fondati i motivi di ricorso mediante i quali viene contestata la violazione di legge o l’eccesso di potere, posto che la limitazione deriva direttamente dalla fonte primaria.

Sul punto si può richiamare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa in tema di leggi provvedimento, da intendersi come quelle checontengono disposizioni dirette a destinatari determinati (Corte Cost., sent. n. 154 del 2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero incidono su un numero determinato e limitato di destinatari (Corte Cost., sent. n. 94 del 2009), che hanno contenuto particolare e concreto (Corte Cost., sent.n. 20 del 2012, n. 270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n. 2 del 1997) e che comportano l’attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità  amministrativa (Corte Cost., sent. n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008). La legge provvedimento non è di per sè in contrasto con l’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione, poichè nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto” (Corte Cost., sent. n. 85 del 2013 e n. 143 del 1989). Ne discende che, per i soggetti lesi da tali disposizioni normative, poichè la forma di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, i diritti di difesa si trasferiscono dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale, trovando la protezione del privato, dunque, riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, (in tal senso, ex multis, Cons. St., sez. III, 25 novembre 2014, n. 5831)”.

Il collegio ritiene non sussistenti i presupposti per sollevare questione di legittimità  costituzionale della previsione di legge. 

Il concorso in questione, per espressa previsione di legge, ha carattere straordinario. Ne discende che la previsione limitativa non lede il diritto costituzionalmente garantito dei ricorrenti di accedere ai posti di pubblico impiego mediante concorso pubblico, posto che gli stessi potranno partecipare ai concorsi ordinari che verranno banditi sulla base della lettera c), dell’art. 4, comma 1 quater, del d.l. n. 87 del 2018. La stessa Corte Costituzionale ha statuito che “la facoltà  del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico è rigorosamente limitata, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle” (Corte Cost., 10 novembre 2011 n. 299). Occorre infatti considerare che “compete al legislatore, nel rispetto dei limiti di non arbitrarietà  e ragionevolezza, individuare i casi eccezionali in cui il principio del concorso può essere derogato, come avvenuto nel caso di specie, in cui il legislatore ha disegnato un piano di reclutamento straordinario, riservato a una peculiare categoria di destinatari, parallelamente al canale di reclutamento ordinario. Naturalmente, la facoltà  del legislatore di introdurre deroghe al principio del pubblico concorso, di cui all’art. 97 Cost., deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’Amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis, 4/4/2017, n. 4192).

Nel caso di specie, il meccanismo introdotto dal legislatore appare rispondente ai citati canoni, in quanto prevede dei concorsi di carattere straordinario (con svolgimento di una sola prova orale senza articolarsi in una procedura selettiva per merito comparativo) e riservati, al fine di superare il precariato esistente e per porre un rimedio ad alcune situazioni peculiari (quale quella dei diplomati magistrali ante 2001/2002), per poi, a regime, prevedere dei concorsi ordinari con carattere biennale. 

In un concorso straordinario la previsione di un dato collegato all’esperienza professionale acquisita e al servizio svolto, ovviamente con specifico riferimento al settore di riferimento e anche al sostegno, costituisce un parametro, da un lato, per inserire un criterio di merito collegato all’attività  svolta, dall’altro, per delimitare il campo di applicazione della procedura straordinaria, coerente con la ratio di eliminare il precariato storico. La professionalità  acquisita costituisce un fatto differente e ulteriore rispetto all’abilitazione professionale. La distinzione tra i due requisiti e l’inserimento del requisito integrativo dell’esperienza professionale acquisita non appaiono ledere il principio di ragionevolezza; specie in un concorso, come quello in oggetto, di carattere straordinario, in cui è prevista una procedura semplificata e pìù agevole per lo svolgimento delle prove concorsuali, il requisito dell’esperienza biennale viene a rappresentare un importante parametro sulla base del quale valutare il merito e la capacità  dei concorrenti.

Negli articoli della legge si fa espresso riferimento alle ragioni che hanno spinto l’amministrazione alla scelta di indire un nuovo concorso straordinario tra cui l’eliminazione del precariato, senza trascurare che le disposizioni in oggetto salvaguardano anche la posizione dei ricorrenti svolgendo un contemperamento tra la posizione dei ricorrenti e quella di altri soggetti la cui tutela è comunque costituzionalmente garantita. Ne discende che il legislatore nella sua discrezionalità  ha compiuto un contemperamento tra gli interessi delle varie categorie rispondente ai parametri costituzionali richiamati da parte ricorrente.

Ne discende il rigetto del ricorso, per le assorbenti argomentazioni che precedono, con compensazione delle spese di lite alla luce delle peculiarità  e della novità  delle questioni giuridiche esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 14/1/2020 n.388 proviene da Giustamm.

F. Franconiero, Presidente FF, A. Rotondano, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. s.r.l. “Omissis”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato c. Regione Puglia, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marina Altamura)

I contributi finanziari diretti a carico del bilancio comunitario concessi per finanziare un’azione, destinata a promuovere la realizzazione di un obiettivo proprio della politica dell’Unione, ovvero la gestione del servizio pubblico di formazione professionale e delle relative attività . 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2019 n.7940 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Aldo Carosi, Redattore (Ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri, notificato il 22-24 ottobre 2018 e depositato in cancelleria il 31 ottobre 2018, iscritto al n. 75 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2018)

Potestà  legislativa regionale : Legge Abruzzo 24 agosto 2018 n. 28 sussiste la contrarietà  all’art. 81 Cost.

1.- Potestà  legislativa – Bilancio pubblico – principi fondanti.

2.- Potestà  legislativa regionale – Legge Abruzzo 24 agosto 2018 n. 28 – contrarietà  all’art. 81 Cost. – sussiste.

1. E’ nei principi fondanti della disciplina del bilancio pubblico che in sede previsionale gli assetti dell’equilibrio e della copertura siano ipotizzati in modo statico secondo una stima attendibile delle espressioni numeriche, che sia assicurata la coerenza con i presupposti economici e giuridici della loro quantificazione, e che, inoltre, la successiva gestione e la rendicontazione diano atto – sempre in coerenza con i presupposti economici, giuridici e fattuali – degli effetti delle circostanze sopravvenienti raffrontandoli con il programma iniziale.

La copertura finanziaria di una spesa e l’equilibrio del bilancio non possono essere infatti assicurati solamente dall’armonia numerica degli stanziamenti in parte entrata e spesa, ma devono fondarsi anche sulla ragionevolezza dei presupposti giuridici ed economici che ne sorreggono l’iscrizione in bilancio.

La copertura finanziaria delle spese deve, in altri termini, indefettibilmente avere un fondamento giuridico, dal momento che, diversamente opinando, sarebbe sufficiente inserire qualsiasi numero nel bilancio per realizzare nuove e maggiori spese: copertura economica delle spese ed equilibrio del bilancio sono dunque due facce della stessa medaglia, dal momento che l’equilibrio presuppone che ogni intervento programmato sia sorretto dalla previa individuazione delle pertinenti risorse. Nel sindacato di costituzionalità , copertura finanziaria ed equilibrio integrano una clausola generale in grado di operare pure in assenza di norme interposte quando l’antinomia con le disposizioni impugnate coinvolga direttamente il precetto costituzionale: la forza espansiva dell’art. 81 terzo comma, Cost., presidio degli equilibri di finanza pubblica, si sostanzia pertanto in una vera e propria clausola generale in grado di colpire tutti gli enunciati normativi causa di effetti perturbanti la sana gestione finanziaria e contabile.

2. Confrontando la legge della Regione Abruzzo 24 agosto 2018 n. 28 con i principi della contabilità  pubblica che riguardano la stima delle entrate e delle spese, risulta che l’intero articolato della legge regionale esprima una mera ipotesi politica, la cui fattibilità  giuridica ed economico-finanziaria non è supportata neppure da una schematica relazione tecnica. Ciù² appare in evidente contraddizione con le legiferate, radicali innovazioni organizzative e programmatiche le quali comportano ictu oculi consistenti oneri finanziari: una legge, infatti, che non presenti alcun valido riferimento circa la sostenibilità  economica di ambiziose iniziative e dove l’individuazione degli interventi e la relativa copertura finanziaria sia stata effettuata dal legislatore regionale in modo generico, risulta priva di quella chiarezza finanziaria minima richiesta in riferimento all’art. 81 Cost., nella sua vigente formulazione, il cui accentuato rigore rispetto al passato trova una delle principali ragioni proprio nell’esigenza di evitare leggi-proclama sul futuro, del tutto carenti di soluzioni attendibili e quindi inidonee al controllo democratico ex ante ed ex post degli elettori.

Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità  costituzionale della legge della Regione Abruzzo 24 agosto 2018, n. 28, recante «Abruzzo 2019 – Una legge per L’Aquila Capoluogo: attraverso una ricostruzione, la costruzione di un modello di sviluppo sul concetto di Benessere Equo e Sostenibile (BES)».

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’intero testo e, in particolare, dell’art. 16 della legge della Regione Abruzzo 24 agosto 2018, n. 28, recante «Abruzzo 2019 – Una legge per L’Aquila Capoluogo: attraverso una ricostruzione, la costruzione di un modello di sviluppo sul concetto di Benessere Equo e Sostenibile (BES)», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 22-24 ottobre 2018, depositato in cancelleria il 31 ottobre 2018, iscritto al n. 75 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Udito nell’udienza pubblica del 18 giugno 2019 il Giudice relatore Aldo Carosi;

udito l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Il Presidente del Consiglio dei Ministri, con ricorso iscritto al n. 75 del registro ricorsi 2018 ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’intero testo e, in particolare, dell’art. 16 della legge della Regione Abruzzo 24 agosto 2018, n. 28, recante «Abruzzo 2019 – Una legge per L’Aquila Capoluogo: attraverso una ricostruzione, la costruzione di un modello di sviluppo sul concetto di Benessere Equo e Sostenibile (BES)», per contrasto con l’art. 81, terzo comma, della Costituzione.

1.1.- Espone il ricorrente che la legge reg. Abruzzo n. 28 del 2018 ha previsto una serie di disposizioni volte a precisare «l’inquadramento della funzione dell’Aquila Città  capoluogo di Regione e del suo territorio nel complessivo assetto della Regione Abruzzo, in attuazione dei principi di solidarietà  e di coesione sociale che consentono di perseguire l’armonico ed adeguato sviluppo di tutte le aree della Regione» (art. l).

A tal fine la legge regionale prevede la redazione di «un programma di investimenti strategici, da realizzarsi nell’arco del periodo finanziario di riferimento» (art. 4), che interessano la «Funzione di coordinamento e sicurezza del territorio» (art. 8), la «Cooperazione turistica» (art. 9), l’«Ambiente» (art. 10), il «Patrimonio artistico» (art. 11), le «Attività  culturali e sportive» (art. l2), la «Perdonanza Celestiniana» (art. l3).

Detta legge «eccede[rebbe] dalle competenze regionali, [sarebbe] violativa di previsioni costituzionali, ed invade[rebbe] illegittimamente le competenze dello Stato».

L’art. 16 sarebbe viziato «da patente illegittimità  costituzionale, incidendo nella competenza statale in materia e comportando violazione dell’art. 81 della Costituzione, che prevede che “ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte”». Esso, «al di là  della sua generica testuale previsione, [non soddisferebbe] il fondamentale requisito di cui all’art. 81 della Carta fondamentale, non provvedendo in verità  ad indicare i mezzi con i quali si può far fronte ai nuovi oneri previsti dalla L. n. 28/18».

Secondo il ricorrente, alle indicazioni dei mezzi di copertura non corrisponderebbe effettivamente alcuna risorsa, in quanto la Missione 9, Programma 09, Titolo 2, del bilancio pluriennale di previsione 2018-2020 della Regione Abruzzo, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo quale allegato alla legge di bilancio (legge della Regione Abruzzo 5 febbraio 2018, n. 7, recante «Bilancio di previsione finanziario 2018-2020», pubblicata nel B.U. della Regione Abruzzo 16 febbraio 2018, Speciale n. 22), non presenterebbe alcuno stanziamento.

Pertanto, secondo il Presidente del Consiglio, tale disposizione violerebbe l’art. 81, terzo comma, Cost. e, in via derivata, dovrebbe ritenersi incostituzionale tutta la legge regionale, non esistendo le risorse per fronteggiare le spese ivi previste.

Il Presidente del Consiglio dei ministri rammenta che la Corte ha più¹ volte precisato che il fondamentale principio posto dall’art. 81 Cost. vincolerebbe anche il legislatore regionale, che «non può sottrarsi a quella fondamentale esigenza di chiarezza e solidità  del bilancio cui l’art. 81 Cost. si ispira»; che «la copertura di nuove spese “deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri”»; e che l’indicazione della copertura «è richiesta anche quando alle nuove o maggiori spese possa farsi fronte con somme giù  iscritte nel bilancio, o perchè rientrino in un capitolo che abbia capienza per l’aumento di spesa, o perchè possano essere fronteggiate con lo «storno» di fondi risultanti dalle eccedenze degli stanziamenti previsti per altri capitoli» (sentenza n. 272 del 2011).

Nel caso in esame, si conclude, non esisterebbe alcuna copertura per far fronte agli oneri finanziari derivanti dalla legge n. 28 del 2018, sicchè l’art. 16 e, in via derivata, l’intera legge impugnata violerebbero l’art. 81 Cost.

2.- La Regione Abruzzo non si è costituita.

Considerato in diritto

1.- Con il ricorso in epigrafe il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato la legge della Regione Abruzzo 24 agosto 2018, n. 28, recante «Abruzzo 2019 – Una legge per L’Aquila Capoluogo: attraverso una ricostruzione, la costruzione di un modello di sviluppo sul concetto di Benessere Equo e Sostenibile (BES)», in riferimento all’art. 81 della Costituzione.

Il ricorso, redatto in forma sintetica e attraverso prevalenti richiami alla pregressa giurisprudenza di questa Corte, si articola nelle seguenti censure: a) gli interventi previsti dalla legge impugnata inciderebbero su materie di competenza statale e – ancorchè siano formalmente menzionati i mezzi per fronteggiarli – non sarebbero supportati dall’esistenza di alcuna concreta risorsa; b) l’art. 16 della legge reg. Abruzzo n. 28 del 2018 contrasterebbe con l’art. 81 Cost., illegittimità  che riguarderebbe in via derivata l’intera legge; c) sotto il profilo della sostenibilità , gli interventi previsti sarebbero individuati in modo generico e sarebbero privi di quella chiarezza finanziaria minima, indispensabile per una copertura effettiva e giuridicamente valida.

L’art. 16 della legge impugnata non prevede stanziamenti di risorse per l’anno 2018 mentre per gli esercizi 2019 e 2020 gli interventi strategici, redatti dalla Conferenza per la città  capoluogo, sono stimati per entrambe le annualità  in euro 785.000,00. Secondo la previsione letterale, essi sono finanziati con le risorse «stanziate nella missione 9 “Sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente”, Programma 09 “Politica regionale unitaria per lo sviluppo sostenibile e la tutela del territorio e dell’ambiente”, Titolo 2 del bilancio pluriennale 2018-2020, stanziamento di nuova istituzione, iscritte con la legge di bilancio ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118 [&]. 3. Agli oneri per gli esercizi successivi, corrispondenti allo 0,5% dello stanziamento in bilancio relativo al gettito derivante dal bollo auto, si fa fronte con legge di bilancio. 4. Le risorse di cui alla presente legge sono assegnate dalla Regione secondo il principio dell’addizionalità ».

In data successiva al ricorso sono intervenute le leggi della Regione Abruzzo 29 gennaio 2019, n. 1, recante «Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio di previsione finanziario 2019-2021 della Regione Abruzzo (Legge di Stabilità  regionale 2019)», e 31 gennaio 2019, n. 2, recante «Bilancio di previsione finanziario 2019-2021», le quali hanno – rispettivamente – autorizzato la “contabilizzazione” in entrata di euro 9.837.981,90 quali proventi derivanti da una futura procedura d’asta per la vendita di beni mobili e immobili di proprietà  regionale e – per quel che qui interessa – la previsione, per il solo anno 2019, di uno stanziamento di 785.000,00 euro per istituire un nuovo capitolo destinato agli interventi per «L’Aquila capoluogo».

Dispone in proposito l’art. 7 della legge reg. Abruzzo n. 1 del 2019: «1. E’ autorizzata la contabilizzazione delle entrate non ricorrenti derivanti dall’alienazione dell’impianto agroindustriale “Centro lavorazione e commercializzazione patate” sito in Celano, da realizzare mediante procedure di asta pubblica avente il prezzo di alienazione, posto a base d’asta, pari ad euro 6.787.599,30 per i beni immobili ricompresi nel complesso e pari ad euro 3.050.382,60 per i beni mobili, per un totale complessivo di euro 9.837.981,90. 2. Nello stato di previsione dell’entrata è iscritta la somma di euro 9.837.981,90 sul capitolo di nuova istituzione nell’ambito del Titolo 4, Tipologia 400, categoria 01 al fine di allocare in bilancio la nuova entrata derivante dall’attuazione delle previsioni di cui al comma 1, destinata al finanziamento delle seguenti spese indifferibili ed urgenti: [&] b. nell’ambito del Titolo 2, Missione 09, Programma 09 lo stanziamento pari ad euro 785.000,00 da iscrivere su un nuovo capitolo di bilancio concernente l’attuazione della L.R. 24 agosto 2018, n. 28; [&] 3. Gli stanziamenti iscritti nella parte spesa e tassativamente indicati nel comma 2 possono essere utilizzati solo previo accertamento della nuova entrata di cui al comma 1 e comunque dopo la data del 28 febbraio 2019».

La legge reg. Abruzzo n. 2 del 2019, nel documento tecnico di accompagnamento al Bilancio di previsione 2019, parte spesa, mostra al titolo 2, missione 09, «Aquila Capoluogo», lo stanziamento per competenza e cassa di euro 785.000,00, che è, invece, pari a zero per gli altri due anni del bilancio pluriennale 2020 e 2021.

2.- Tanto premesso, la questione di legittimità  costituzionale è fondata con riguardo al difetto di copertura della spesa.

Questa Corte ha più¹ volte affermato che la copertura finanziaria di una spesa e l’equilibrio del bilancio non possono essere assicurati solamente dall’armonia numerica degli stanziamenti in parte entrata e spesa (ex plurimis, sentenze n. 197 e n. 6 del 2019), ma devono fondarsi anche sulla ragionevolezza dei presupposti giuridici ed economici che ne sorreggono l’iscrizione in bilancio.

Per quel che riguarda l’esercizio 2018, le radicali innovazioni organizzative e programmatiche – che avrebbero dovuto produrre progetti operativi giù  nell’esercizio 2019 – denunciano il manifesto contrasto con l’art. 81 Cost. della locuzione contenuta nel comma 1 dell’art. 16, secondo cui «per l’anno 2018 [dette innovazioni] non comportano oneri a carico del bilancio regionale». Emerge da tale espressione, se confrontata con elementari canoni dell’esperienza amministrativa, l'”irrazionalità ” che la costante giurisprudenza di questa Corte individua come qualificazione primaria del difetto di copertura, il quale sussiste non solo quando una iniziativa onerosa non trova corrispondenza quantitativa nella parte spesa, ma anche quando in sede normativa si statuisce – in contrasto con i canoni dell’esperienza – che una complessa elaborazione organizzativa e progettuale non produce costi nell’esercizio anteriore a quello in cui si prevede l’avvio delle conseguenti realizzazioni.

Pertanto, il comma 2 dell’art. 16 – a parte il refuso normativo che individua come biennio il periodo 2018-2020 (evidente, invece, il riferimento agli esercizi 2019 e 2020) – comporta rilevanti violazioni del principio della copertura giuridica.

A prescindere dal rilievo che il gettito derivante dal «bollo auto» è un’entrata corrente e quindi la sua destinazione a spese di investimento dovrebbe essere corredata dalla previa dimostrazione – nella fattispecie del tutto assente – di un surplus delle entrate correnti rispetto al complesso delle spese correnti e del rimborso prestiti, lo stanziamento di euro 785.000,00 risulta assolutamente privo di un riferimento all’andamento storico del gettito del tributo e al tipo dei progetti che, nella magmatica enumerazione della legge, si intendono privilegiare.

Una legge così complessa e caratterizzata da interdipendenze finanziarie tra lo Stato, la Regione e gli enti territoriali, tutte subordinate alla volontarietà  dell’adesione, al momento inesistente, avrebbe dovuto essere corredata, quantomeno, da un quadro degli interventi integrati finanziabili, dall’indicazione delle risorse effettivamente disponibili a legislazione vigente, da studi di fattibilità  di natura tecnica e finanziaria e dall’articolazione delle singole coperture finanziarie, tenendo conto del costo ipotizzato degli interventi finanziabili e delle risorse giù  disponibili.

Al contrario, la legge non presenta alcun valido riferimento circa la sostenibilità  economica di tali ambiziose iniziative. In definitiva, l’individuazione degli interventi e la relativa copertura finanziaria, è stata effettuata dal legislatore regionale in modo generico e risulta priva di quella chiarezza finanziaria minima richiesta dalla costante giurisprudenza di questa Corte in riferimento all’art. 81 Cost.

Le esposte considerazioni sottolineano il patente contrasto delle modalità  di copertura della legge con l’art. 81 Cost. nella sua vigente formulazione, il cui accentuato rigore rispetto al passato trova una delle principali ragioni proprio nell’esigenza di evitare leggi-proclama sul futuro, del tutto carenti di soluzioni attendibili e quindi inidonee al controllo democratico ex ante ed ex post degli elettori (si veda in proposito sentenza n. 184 del 2016).

E’ nei principi fondanti della disciplina del bilancio pubblico che in sede previsionale gli assetti dell’equilibrio e della copertura siano ipotizzati in modo statico secondo una stima attendibile delle espressioni numeriche, che sia assicurata la coerenza con i presupposti economici e giuridici della loro quantificazione, e che, inoltre, la successiva gestione e la rendicontazione diano atto – sempre in coerenza con i presupposti economici, giuridici e fattuali – degli effetti delle circostanze sopravvenienti raffrontandoli con il programma iniziale.

Come questa Corte ha più¹ volte sottolineato, «la copertura finanziaria delle spese deve indefettibilmente avere un fondamento giuridico, dal momento che, diversamente opinando, sarebbe sufficiente inserire qualsiasi numero [nel bilancio] per realizzare nuove e maggiori spese» (sentenza n. 197 del 2019).

Si è giù  affermato, in precedenza, che «copertura economica delle spese ed equilibrio del bilancio sono due facce della stessa medaglia, dal momento che l’equilibrio presuppone che ogni intervento programmato sia sorretto dalla previa individuazione delle pertinenti risorse: nel sindacato di costituzionalità  copertura finanziaria ed equilibrio integrano “una clausola generale in grado di operare pure in assenza di norme interposte quando l’antinomia [con le disposizioni impugnate] coinvolga direttamente il precetto costituzionale: infatti ‘la forza espansiva dell’art. 81, quarto [oggi terzo] comma, Cost., presidio degli equilibri di finanza pubblica, si sostanzia in una vera e propria clausola generale in grado di colpire tutti gli enunciati normativi causa di effetti perturbanti la sana gestione finanziaria e contabile’ (sentenza n. 192 del 2012)” (sentenza n. 184 del 2016)» (sentenza n. 274 del 2017).

Confrontando la fattispecie in esame con i richiamati principi della contabilità  pubblica che riguardano la stima delle entrate e delle spese, si deve concludere che l’intero articolato della legge regionale impugnata esprime una mera ipotesi politica, la cui fattibilità  giuridica ed economico-finanziaria non è supportata neppure da una schematica relazione tecnica. Ciù² appare in evidente contraddizione con le radicali innovazioni organizzative e programmatiche, le quali comportano ictu oculi consistenti oneri finanziari.

I vizi inerenti alle modalità  di copertura previste dall’art. 16 rendono, dunque, illegittima l’intera legge reg. Abruzzo n. 28 del 2018, che deve essere dichiarata illegittima per contrasto con l’art. 81 Cost.

Restano assorbite le ulteriori censure formulate dal ricorrente sempre con riferimento all’art. 81 Cost.

3.- Alla luce delle precedenti considerazioni non è, invece, necessario interrogarsi sulla costituzionalità  delle disposizioni delle leggi reg. Abruzzo n. 1 e n. 2 del 2019 precedentemente richiamate. Oltre a presentare – anzi ad aggravare – le medesime patologie, in tema di insufficiente e irrazionale copertura della legge impugnata, esse non possono comunque disciplinare le caducate iniziative della legge regionale n. 28 del 2018.

I relativi stanziamenti della spesa destinati a finanziare le iniziative della legge n. 28 del 2018, rimanendo privi del presupposto giuridico, saranno espunti dal bilancio dell’esercizio di riferimento per effetto della sopravvenuta inesistenza delle ragioni del loro mantenimento, in conformità  al principio generale del diritto contabile inerente alle condizioni di conservazione delle poste contabili di spesa.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità  costituzionale della legge della Regione Abruzzo 24 agosto 2018, n. 28, recante «Abruzzo 2019 – Una legge per L’Aquila Capoluogo: attraverso una ricostruzione, la costruzione di un modello di sviluppo sul concetto di Benessere Equo e Sostenibile (BES)».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 luglio 2019.

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