Il parere è consultabile al presente link, nonché come allegato.
https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/44678  

Note

L'articolo Che cosa sono i DPCM? (In margine a Consiglio di stato parere n. 850 del 13 maggio 2021) proviene da Giustamm.

Sommario. 1. Introduzione. – 2. Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo. – 3. Alcune definizioni rilevanti. – 4. Il ruolo del Ministero delle Infrastrutture. – 5. La progettazione. – 6. Le procedure di affidamento e i soggetti. – 7. Insediamenti produttivi e infrastrutture private strategiche per l’approvvigionamento energetico. – 8. Disciplina regolamentare e norme di coordinamento.- 9. La valutazione di impatto ambientale. – 10. Il sistema di qualificazione. – 11. Interventi per lo sviluppo infrastrutturale.

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Note

L'articolo Lavori relativi ad infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi. Commento agli artt. 161-194 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163* proviene da Giustamm.

Quando, nel maggio del 2005, ricevetti il prestigioso incarico di presiedere la Commissione per la predisposizione di un progetto di recepimento delle Direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004, fui immediatamente conscio delle difficoltà che tale impegno richiedeva. Allo stesso tempo, mi resi conto dell’opportunità che veniva concessa, a me e a coloro che hanno con me collaborato in questi mesi (e che ringrazio per il notevole impegno profuso), per tentare una opera di razionalizzazione e semplificazione mai intrapresa prima, nel campo dei contratti pubblici.
Massimo Severo Giannini, il quale, oltre che un sommo giurista, era anche un esperto di problemi della pubblica amministrazione (fu Ministro della Funzione pubblica), nella ricerca dei rimedi per uscire dallo stato di crisi in cui versava il settore dei lavori pubblici in Italia negli anni ’80, suggeriva due possibili strade: la riorganizzazione dell’amministrazione o la riorganizzazione della normativa. Più complessa la prima, forse più agevole la seconda.
Tale seconda strada fu effettivamente percorsa con l’emanazione della Legge n. 109 del 1994, legge che si autodefinisce “quadro” e che, all’art. 1, qualifica espressamente le proprie disposizioni come “norme fondamentali di riforma economico – sociale e principi della legislazione dello Stato”. Con la legge quadro, integrata dal regolamento da essa previsto e da qualche altra legge, si sarebbe potuta attuare, nel nostro ordinamento, quella idea, a lungo vagheggiata, del codice dei lavori pubblici, come in altri paesi (si veda l’esempio francese, dove da tempo esiste il Code des marchés publics), dove vi è un corpus di norme organiche sulla regolamentazione del settore.
Questa speranza è andata delusa, purtroppo.
Sono note a tutti le numerose e rilevanti modifiche che ha subìto la legge quadro del 1994, fino alla legge obiettivo, fino alla legge n. 166 del 2002 (che all’art. 7 espressamente preconizza una ulteriore revisione della legge 109, anche allo scopo di adeguarla alle modifiche del titolo V della Costituzione), fino alla stessa legge comunitaria 2004, legge di delega e allo stesso tempo di modifica di altre disposizioni della Merloni. Occorre anche sottolineare i ritardi con cui i Governi che si sono succeduti dal 1994 hanno esercitato la potestà regolamentare attribuita dalla legge quadro (il regolamento generale doveva essere emanato entro il 30 settembre 1995 e lo è stato il 21 dicembre 1999, entrando in vigore a metà del 2000; la legge n. 166 dell’agosto 2002 prevede espressamente l’adeguamento di tale regolamento, ma si è ancora nella fase di studio, e potrebbero essere citati molti altri casi).
La auspicata riorganizzazione della normativa non può dirsi, quindi, riuscita.
Si aggiunga a ciò lo sviluppo della normativa comunitaria in materia di appalti, la quale si è intrecciata progressivamente, e giustamente, con materie attinenti alla crescita economica, al progresso sociale, al rispetto dell’ambiente, materie tutte ispirate al perseguimento di un modello di sviluppo equilibrato e sostenibile.
I princìpi di libertà economica, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa sono princìpi che hanno trovato graduale applicazione nelle direttive via via emanate in tema di appalti pubblici, ma sono princìpi che, ancor prima che dalle direttive, derivavano dalle norme di diritto primario contenute nel Trattato, suscettibili pertanto di applicazione anche al di fuori dell’ambito coperto dalle specifiche direttive.
Il diritto comunitario penetra quindi sempre più nel nostro ordinamento, incidendo sia sul piano legislativo (basti pensare alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, all’obbligo di recepimento delle direttive, alle direttive self executing, all’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari), sia sul piano amministrativo (sono sempre più frequenti gli interventi della Commissione in materia di aiuti alle imprese, di tutela della concorrenza, di tariffe assicurative ed aeree, etc.), sia sul piano giudiziario.
Con l’entrata in vigore del nuovo sistema di riparto di competenze, come configurato nel Titolo V, si assiste oggi ad un complesso intreccio di normative statali e regionali, siano esse riconducibili alla potestà legislativa esclusiva o concorrente di Stato o Regioni, che il più delle volte generano difficoltà interpretative (e di conseguenza applicative) in riferimento alla disciplina da applicare ad una determinata fattispecie.
Senza dilungarsi oltre su tali aspetti, già ampiamente trattati nelle opportune sedi, risulta quindi un dato acquisito la frammentazione della disciplina sui lavori pubblici, con tutto ciò che ne consegue in termini di comprensione e di applicazione di norme.
Muovendo da queste premesse, e alla luce dei contenuti della delega di cui alla Legge n. 62 del 2005, la Commissione ha pertanto cercato di recuperare l’obiettivo iniziale, già suggerito da Giannini, di riorganizzare la normativa italiana in materia di appalti.
Occasione migliore non si poteva presentare: la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha rappresentato il punto di riferimento più razionale.
Di ciò il legislatore italiano è stato consapevole, al momento di tracciare i limiti della delega.
L’art. 25 della legge n. 62 del 2005 affida infatti al legislatore delegato il compito di compilare “un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell’Unione europea” (lett. a).
Altro compito che viene assegnato riguarda la “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici” (lett. b).
Non solo.
Il lavoro deve prevedere anche il “conferimento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina….” (lett. c) e l’adeguamento della normativa “..alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella causa C-247/02” (lett. d).
Il testo approvato il 13 gennaio 2006 dal Consiglio dei Ministri rispetta perfettamente sia il contenuto che i limiti della delega.
Non sembra contestabile infatti che il coordinamento di cui alla lett. a) della legge sia stato posto in essere, anche se in senso sostanziale, riproducendo all’interno del testo tutte le previsioni della Legge Merloni, con la sola eliminazione di quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri della delega. L’abrogazione della Merloni assume quindi solo carattere formale, rimanendo comunque vigenti la maggior parte delle sue disposizioni.
Apro una parentesi proprio sulla Legge Merloni, in particolare sulla “clausola di resistenza” di cui all’art. 1, laddove si stabilisce che le sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse. Sul piano normativo e costituzionale la previsione è stata ampiamente rispettata. Tale norma impone la abrogazione espressa, ma non dice che tale abrogazione può avvenire solo con “legge”. Il decreto legislativo delegato è una fonte che ha la stessa forza e valore di una legge: pertanto il codice appalti, che è un decreto legislativo, ben può abrogare le norme della Merloni.
E’ il caso di precisare che ci si sofferma sui lavori pubblici perché proprio in tale ambito si erano verificati, nel passato, significativi scostamenti dai dettami comunitari, non verificatisi invece nel campo dei servizi e delle forniture.

***

Occorre adesso soffermarsi sui contenuti del progetto, anche (e soprattutto) alla luce delle critiche che già sono affiorate sui risultati cui è pervenuta la Commissione.
Si è infatti affermato che questo testo – in relazione ad aspetti quali la trattativa privata, gli appalti integrati ed altro – abbia voluto ampliare la discrezionalità dell’amministrazione a danno della trasparenza, della concorrenza, dei vincoli posti dalla legge Merloni.
Ciò non sembra esatto: se la normativa comunitaria detta una certa disciplina per i contratti soprasoglia, si è ritenuto incongruo prevedere, nell’ ordinamento interno una disciplina più restrittiva (come pure in astratto sarebbe consentito), dettata dal sospetto verso l’amministrazione e verso gli operatori. Si è così preferito conformarsi alla disciplina comunitaria per i contratti soprasoglia e dettare una disciplina sostanzialmente analoga a quella per quelli sottosoglia, apparendo illogico riservare a questi ultimi un trattamento deteriore, più restrittivo, più rigoroso rispetto agli altri.
Si è parlato anche di allentamento dei vincoli e di aumento della discrezionalità della pubblica amministrazione, di possibilità di effettuare trattative private “a maglie larghe” e della possibilità di ricorrere ampiamente ad appalti integrati e ad appalti concorso.
Al riguardo sono necessarie alcune precisazioni.
La trattativa privata è stata esclusa per l’affidamento delle concessioni; è stata inoltre circoscritta agli appalti fino a un milione di euro per l’ipotesi di gara con offerte irregolari o inaccettabili.
Per il resto, sono state recepite le ipotesi comunitarie di trattativa privata, in parte più ampie rispetto alla legge Merloni per i lavori, ma già vigenti in Italia per servizi, forniture e settori esclusi.
Va però osservato che dopo la Merloni numerose leggi speciali hanno previsto per i lavori la trattativa privata nei casi previsti dal diritto comunitario (v. appalti per i beni culturali e appalti per i giochi olimpici di Torino 2006, solo per fare qualche esempio).
La Commissione ha pertanto proposto il recepimento integrale della direttiva comunitaria, quanto alla trattativa privata per i lavori, per le seguenti considerazioni:
– la legge delega impone il recepimento delle direttive, senza stabilire esclusioni o limitazioni per la trattativa privata o per altri istituti;
– è opportuno che vi sia una disciplina il più possibile uniforme per lavori, servizi, forniture, tanto più che sempre più frequenti sono gli appalti misti;
– nei fatti, la rigida impostazione della Legge Merloni è stata superata da numerose leggi speciali, tanto che la c.d. regola del limite alla trattativa privata è nella sostanza vanificata;
– la trattativa privata comunitaria, recepita dal codice, non coincide con la trattativa privata pura di derivazione civilistica, essendo circondata da garanzie procedurali che ne assicurano comunque la trasparenza (sono numerose le ipotesi di trattativa privata previa pubblicazione di bando di gara).
Quanto al più ampio ricorso all’appalto integrato, la Commissione, nel rispetto della legge delega che impone il recepimento tout court delle direttive, ha proposto la soluzione comunitaria secondo cui l’appalto di lavori può, a scelta della stazione appaltante (che deve essere motivata), avere ad oggetto la sola esecuzione o anche la progettazione (con esclusione, in ogni caso, della progettazione preliminare).
Rispetto all’attuale disciplina, il codice dimostra maggiore rigore in quanto chi concorre ad una gara di esecuzione e progettazione deve avere anche tutti i requisiti di qualificazione prescritti per i progettisti. In ogni caso, la possibilità di un appalto di progettazione ed esecuzione è subordinata alla regola, già contenuta nella legge Merloni e ribadita dal codice, che la progettazione esterna alla stazione appaltante costituisce eccezione rispetto alla regola della progettazione interna.

Vi sono altri aspetti che, ritengo, saranno oggetto di vivace dibattito nell’immediato futuro.
Mi vorrei soffermare su alcuni di questi.

Il testo presentato può sembrare eccessivamente lungo (si compone di 257 articoli). Invero il codice riduce a 257 articoli una materia (i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sopra e sottosoglia, nei settori ordinari e nei settori speciali), oggi disciplinata da oltre cinquanta testi normativi, con conseguente abrogazione di un numero di articoli molto più elevato rispetto a quelli di cui si compone il codice. Gli altri codici di questa legislatura (della proprietà industriale, del consumo, delle assicurazioni private) non sono più brevi, pur riguardando materie meno complesse. Peraltro il raffronto tra le Direttive 17 e 18 del 2004 consente di enucleare molteplici princìpi e disposizioni comuni. Si è operato in tal senso in sede di recepimento (disciplinando in capi separati solo gli aspetti non comuni), addivenendo così ad un testo normativo più sintetico e snello.

Il testo prevede altresì la libertà di scelta, per le stazioni appaltanti, tra i criteri di aggiudicazione delle gare: prezzo più basso od offerta economicamente più vantaggiosa. Si è trattato di una soluzione doverosa, a seguito di condanna della legislazione italiana da parte della Corte di giustizia, con la sentenza 7 ottobre 2004 e, in effetti, la legge delega ha espressamente imposto l’adeguamento della normativa italiana a tale sentenza.

Sulla possibilità di utilizzare la procedura di licitazione privata, il codice ha confermato la soluzione della Merloni, che per i lavori di fatto azzera la licitazione privata. La Commissione aveva espresso un diverso avviso (maggiore discrezionalità nella licitazione privata), ma la soluzione adottata dal Consiglio dei Ministri si pone in linea di continuità con quanto previsto attualmente dalla Legge Merloni. La licitazione privata comunitaria è infatti limitata agli appalti di lavori di importo superiore a 40 milioni di euro, mentre trova applicazione in relazione ai servizi e alle forniture, come già previsto nel diritto vigente.

In tutti gli appalti sottosoglia (sia di lavori che di servizi e forniture) si è optato per l’integrale applicazione della disciplina sulle offerte anomale, sciogliendo quindi il nodo tutto italiano della esclusione automatica, e propendendo per la non automaticità della esclusione (peraltro in questo caso sono stati recepiti orientamenti emersi già in dottrina e presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive: in particolare, l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.

Sulla base di queste osservazioni, ritengo di avere adempiuto, insieme ai membri della Commissione, nel modo migliore al compito che mi era stato assegnato.
Il decreto legislativo in via di emanazione rappresenterà comunque uno dei progetti più ambiziosi che siano stati mai portati a termine negli ultimi decenni.
Mi auguro che le discussioni che si avvieranno su tale progetto, e le connesse critiche, abbiano comunque valenza costruttiva e propositiva.
Soprattutto, coltivo la speranza che tale progetto risponda alle aspettative e alle proposte, avanzate in questi anni da più parti, concernenti la necessità di superare la staticità che caratterizza gli ingranaggi della macchina pubblica e di creare meccanismi che consentano, finalmente, l’accesso a pieno titolo dell’amministrazione italiana nel mercato dei tempi moderni.
Compete poi ad altre sedi, molto più autorevoli, valutare se questo disegno di codice possa finalmente rispondere alle esigenze della nostra economia.

Note

L'articolo Presentazione del nuovo codice degli appalti proviene da Giustamm.

1. La “codificazione” della materia degli appalti pubblici si scontra con uno dei profili di maggiore instabilità degli ultimi anni: stabilire in maniera precisa il riparto di competenze tra Stato e Regioni.
L’applicazione del nuovo assetto competenziale previsto nel nuovo Titolo V della Carta costituzionale, sta passando per svolgimenti particolarmente contorti, anche in ragione della “incompiutezza” delle tabelle di cui ai commi 2° e 3° dell’art. 117 Cost. La Corte costituzionale ha così scelto di privilegiare una interpretazione non testuale, oggettiva di tali elenchi, ma ha optato per una lettura funzionale, teleologica, anche con applicazione di una serie di “grimaldelli” alla competenza regionale. Vanno così intesi strumenti quali le materie “trasversali” – o anche “materie non materie”, o “materie-funzioni” – che indicano gli ambiti in cui sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato” (così Corte cost., sent. n. 96 del 2003; ma anche, ad es., nn. 31, 50, 51, 108, 133, 151, 161, 214, 219, 234 e 336 del 2005); la “chiamata in sussidiarietà”, che facendo leva su esigenze unitarie giustifica competenze statali che non trovano alcun titolo nell’art. 117 Cost. (sulla base dell’impianto della sent. n. 303 del 2003, v. sent. n. 270 e 285 del 2005); la pervasività dei principi fondamentali, attraverso i quali si restringono non di poco gli spazi di competenza regionale (ad es. sent. n. 286 e 324 del 2005).
Per far chiarezza in questo quadro appare più opportuno affidarsi al legislatore piuttosto che alla Corte costituzionale. Gli interventi della Corte, infatti, oltre a scontare l’inevitabile a- sistematicità, operano su un tessuto normativo già in vigore e rappresentano, spesso, decisioni “pretorie”, che risolvono singoli casi, spesso con approccio arbitrale.
Il legislatore, anche delegato, invece, interviene in maniera maggiormente sistematica e – elemento assolutamente da non trascurare – risponde più direttamente ai circuiti di rappresentatività democratica, potendo operare con gli strumenti tipici della mediazione politica, così da non trascurare le posizioni di nessuno dei rappresentanti degli interessi coinvolti.

2. Lo sforzo “titanico” della Commissione di redazione del “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture” affronta gli assetti competenziali Stato – Regioni all’art. 4 della bozza approvata dal Consiglio dei Ministri il 13 gennaio 2006, articolato in due commi:
“1. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie di propria competenza nel rispetto delle disposizioni dettate dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato e in conformità ai principi ricavabili dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente.
2. Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, lettera e), non possono prevedere una disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, nonché di svolgimento delle procedure di gara, diversa da quella prevista nel presente
codice”.
Il primo rappresenta una ricognizione generale dei limiti alla potestà normativa regionale nell’attuale assetto costituzionale. Le Regioni debbono rispettare le “disposizioni dettate dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato” e debbono legiferare “in conformità ai principi ricavabili dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente”. In tal modo il codice riprende l’impianto dei commi 2° e 3° dell’art. 117, circa la sussistenza dei limiti alla competenza legislativa regionale discendenti dalla competenza esclusiva dello Stato e dalla competenza concorrente. Intendiamoci, anche senza la specificazione dell’art. 4, comma 1, tali tipologie di limiti avrebbero costituito vincoli alla legislazione regionale.
In tal senso ci troviamo di fronte ad una “ridondanza giuridica”, comunque utile secondo l’insegnamento di Alf Ross, in quanto risponde alla ragione positiva “di sottolineare una particolare opinione o … soddisfare un’esigenza generale (a vantaggio specialmente del lettore inesperto)”, per cui si reputa “necessario ribadire sotto un solo contesto alcune cose che altrimenti avrebbero trovato posto altrove” (così A. ROSS, Diritto e giustizia [1958], trad. it. di G. Gavazzi, Torino, 1965, 126).
Si potrebbe obiettare che la Commissione avrebbe dovuto compiere uno sforzo maggiore per cercare di individuare più specificamente quali siano, nella specie, le disposizioni del codice che rientrano in materie di competenza esclusiva dello Stato o che rappresentano principi nell’impianto della competenza concorrente.
A ben vedere la Commissione, piuttosto che cercare – illuministicamente – di effettuare un elenco unitario dei limiti sostanziali alla competenza regionale ha provato a specificare di parte in parte la vincolatività per le Regioni. E’ quanto accade, ad es., nell’art. 89, comma 4, relativamente agli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi; nell’art. 161, riguardo alla progettazione, all’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale.

3. La clausola del secondo comma dell’art. 4 – che merita un’analisi più approfondita di quanto si possa fare in sede di un primo commento – fa rientrare nella competenza statale esclusiva in materia di “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. e) la “disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, nonché di svolgimento delle procedure di gara, diversa da quella prevista nel presente codice”.
Ci si richiama in tal modo a quella nozione dinamica di “concorrenza” fatta propria dalla Corte costituzionale a partire dalla sent. n. 14 del 2004, in cui il giudice delle leggi ha precisato che una ricostruzione organica di tale nozione «dal punto di vista del diritto interno, … non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, secondo comma, lettera e), affida alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato. Al contrario, proprio l’aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la moneta, la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tributario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, appunto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest’ultima costituisce una delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (§ 4 Cons. diritto).
Tale visione è stata applicata, ad esempio anche al Codice delle comunicazioni elettroniche, ritenendo evidente «l’incidenza che una efficiente rete di infrastrutture di comunicazione elettronica può avere sullo sviluppo economico del Paese e sulla concorrenzialità delle imprese. Ciò in un’ottica secondo la quale la “materia” della “tutela della concorrenza” deve essere intesa non “soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e di ripristino di un equilibrio perduto”, ma anche in un’accezione “dinamica” che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (sentenza 27 luglio 2005, n. 242, § 5 Cons. diritto).

4. Corretta appare anche la scelta effettuata nell’art. 5 di affidare alla potestà regolamentare dello Stato tutte le materie che rientrano nella potestà esclusiva del medesimo, ai sensi del riparto di potestà regolamentare effettuato dal comma 6 dell’art. 117 Cost. Resta, tuttavia, da verificare se i profili elencati nel comma 5 del medesimo art. 5 rientrino tutti in materie di competenza esclusiva dello Stato o se su alcuni di essere, relativi ad ambiti di concorrenza di competenze, sia necessario comunque un parere della Conferenza Stato-Regioni.
Voglio fare riferimento ad un recente caso esaminato dalla Corte costituzionale relativo alla spettanza della potestà regolamentare in caso di sovrapposizione di competenze statali esclusive e di competenze concorrenti nella medesima materia.
Relativamente alla spettanza della potestà regolamentare sugli IRCCS (Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico), enti pubblici nazionali con competenze in materia sanitaria e di ricerca (intreccio di competenze esclusive statali e concorrenti), la Corte nella sent. 7 luglio 2005, n. 270, ha precisato che “la competenza dello Stato a legiferare nella materia «ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali» contemplata nella richiamata lettera g) del secondo comma dell’art. 117 Cost. non può assumere le caratteristiche di un titolo «trasversale» in grado di legittimare qualsivoglia intervento legislativo indipendentemente dalle specifiche funzioni che ad un determinato ente pubblico vengano in concreto attribuite e dalle materie di competenza legislativa cui tali funzioni afferiscano”.
Pertanto, “un intervento come quello appena accennato, al fine di evitare un improprio svuotamento delle nuove prescrizioni costituzionali, esige non solo l’attenta valutazione dell’effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti (necessarietà dell’attrazione al livello statale della funzione e della relativa disciplina regolativa, nonché idoneità, pertinenza logica e proporzionalità di tale disciplina rispetto alle esigenze di regolazione della suddetta funzione), ma anche la previsione di adeguate forme di coinvolgimento delle Regioni interessate, secondo i moduli di leale collaborazione più volte indicati come ineliminabili da questa Corte (cfr., fra le altre, le sentenze. n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003)”.

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L'articolo Gli appalti pubblici tra competenze statali e competenze regionali. Primi spunti. proviene da Giustamm.

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Sommario: 1. Introduzione – 2. Jus superveniens e principio di irretroattività – 3. Dal principio di irretroattività a quello di legittimo affidamento (e ritorno) nella giurisprudenza della Corte costituzionale – 4. (segue) Tutela dell’affidamento, diritti quesiti e rapporti esauriti – 5. Sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità e posizioni giuridiche consolidate – 6. Tutela dell’affidamento e retroattività apparente – 7. Limiti alla tutela del legittimo affidamento nella giurisprudenza amministrativa – 8. Sull’esigenza di liberare il principio del legittimo affidamento dal troppo labile canone della irretroattività.
 
 
1. Introduzione
 
Le modifiche normative che introducano nuove previsioni meno favorevoli per gli operatori economici e più in genere per i consociati pongono come ben noto la questione della loro compatibilità con la contrapposta esigenza di tutela delle aspettative e delle posizioni consolidate degli interessati.
Si tratta di una questione che tende a presentarsi sempre più frequentemente, specie in relazione alle innovazioni normative che interessano la disciplina delle attività economiche e che sono spesso ispirate da politiche restrittive dettate dagli imperativi dell’attuale austerità. 
L’ambito di riferimento che può venire in considerazione è ad esempio quello di previsioni vantaggiose normativamente stabilite (da leggi, regolamenti o altri atti di disciplina) a beneficio di operatori economici che si trovino in determinate situazioni o compiano determinate azioni; previsioni che possono contemplare una “attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere” – per utilizzare la formula suggerita dalla legge sul procedimento amministrativo – a partire dalla “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari” (art.12)[1]. Senza dimenticare le previsioni che ammettano lo svolgimento di attività economiche a condizioni profittevoli, sulla base volta a volta di autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di assenso comunque denominati – per richiamare un’altra sequenza consolidata (art. 19).
Le eventuali innovazioni normative che sopravvengano in senso meno favorevole manifestano ovviamente la loro incidenza attraverso i successivi e necessari interventi della pubblica amministrazione destinati a farne concreta applicazione, di solito mediante singoli provvedimenti puntuali comportanti la perdita di efficacia di provvedimenti in precedenza rilasciati o il rifiuto di nuovi provvedimenti favorevoli o comunque la modifica di rapporti amministrativi in atto.
Si comprende quindi la rilevanza che la questione finisce per assumere anche nell’eventuale contenzioso davanti agli stessi giudici amministrativi, chiamati ad occuparsi delle normative sopravvenute e dell’eventuale contrasto con le esigenze di tutela dell’affidamento quale possibile fonte di invalidità derivata degli atti amministrativi conseguenti.
In altri casi invece sono direttamente le stesse pubbliche amministrazioni che, nell’esercizio delle funzioni di regolazione loro attribuite dalla legge, adottano atti di disciplina generale (di regolazione o di pianificazione) comportanti previsioni meno favorevoli per i soggetti privati; atti di disciplina generale che, in quanto aventi natura amministrativa, consentono un diretto scrutinio della loro eventuale illegittimità ad opera degli organi di giustizia amministrativa.
L’evenienza che qui interessa dunque approfondire, per i suoi perduranti aspetti problematici e per il rilievo che sempre di più assume nel diritto amministrativo, è quella delle disposizioni normative sopravvenute che intervengano a modificare l’iniziale trattamento previsto, comportando la riduzione o eliminazione di benefici, o la loro cessazione anticipata, o l’aggravamento delle condizioni richieste per ottenerli o più semplicemente per poter realizzare le iniziative, in contrasto con le aspettative di stabilità e continuità di disciplina nutrite dai soggetti interessati.
Se ci si chiede allora quale tutela sia attualmente assicurata nel nostro ordinamento a queste esigenze di affidabilità e di certezza delle regole, si deve anzitutto ricordare che la salvaguardia di situazioni di vantaggio pregresse è stata tradizionalmente affidata al principio di irretroattività delle norme sopravvenute[2], nel senso che le stesse non potrebbero trovare applicazione a fatti e/o effetti che si collocano in un tempo anteriore alla loro entrata in vigore.
Il tema in esame si intreccia così quasi imprescindibilmente con le problematiche che riguardano la successione di leggi nel tempo o meglio con il cosiddetto diritto intertemporale, ossia l’insieme di regole e criteri volti ad individuare la norma applicabile al caso concreto[3]; e ciò con particolare attenzione per quelle situazioni che si collocano, vuoi per il momento della loro formazione, vuoi per l’esplicazione dei loro effetti, sotto il vigore di due diverse normative[4].
Si pone dunque il problema di indagare, specie attraverso l’analisi delle pronunce giurisprudenziali, se il legislatore o il regolatore siano totalmente “liberi” nell’esercizio del loro potere di innovare anche in senso peggiorativo l’ordinamento attraverso nuove statuizioni, o se invece sussistano – e fino a che punto – dei limiti derivanti dalla contrapposta esigenza di certezza delle regole e di stabilità delle posizioni soggettive già sorte e consolidate nel tempo sulla base della disciplina precedente[5].
 
 
2. Jus superveniens e principio di irretroattività
 
Il punto di riferimento per le soluzioni dei problemi in materia di diritto intertemporale è offerto, come noto, dal combinato degli artt. 10, 11 e 15 delle disposizioni preliminari al codice civile, che disciplinano rispettivamente l’entrata in vigore delle leggi, la loro efficacia nel tempo e la loro cessazione ad opera di una legge posteriore che le abroga[6], integrate a livello costituzionale dalla previsione dell’art. 25, comma 2 per la sola materia penale. Da questo insieme di disposizioni dottrina e giurisprudenza hanno desunto i criteri fondamentali per risolvere le problematiche connesse al susseguirsi delle norme nel tempo, concentrandosi prevalentemente sul principio di irretroattività delle leggi.
Proprio il concetto di irretroattività della legge (e quello speculare di retroattività) che emerge dalle norme appena richiamate non risulta invero definito in modo chiaro e tale da rendere di immediata ed univoca soluzione la scelta della legge applicabile alle fattispecie di diritto intertemporale e non stupisce dunque che sia stato a più riprese definito come «una nozione confusa»[7], «un concetto dal significato equivoco»[8] e «un vero e proprio enigma giuridico»[9]. Tale impressione è confermata dalla lettura dell’art. 11 delle preleggi secondo cui «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»; dettato che se letto a contrario imporrebbe di considerare retroattiva una norma quando non disponga solo per l’avvenire, essendo rivolta anche al passato.
Cosa si debba o si possa intendere per legge che si rivolge al passato rimane però un aspetto di difficile precisazione, che viene lasciata al ruolo dell’interprete, senza che sia possibile ricavare indicazioni conclusive da tale disposizione positiva[10]. Ne segue che, a seconda dell’interpretazione che se ne voglia dare, si prospettano «soluzioni divergenti in relazione ai conflitti tra norme nel tempo, che privilegiano la sopravvivenza della legge antica o l’applicazione immediata della legge nuova» e che soddisfano «esigenze di conservazione o di mutamento del diritto, di certezza o di giustizia»[11].
Sono per conseguenza ben note le incertezze concettuali che si manifestano quando si tratta di individuare le fattispecie e le vicende che possono considerarsi “insensibili” all’applicazione delle norme sfavorevoli sopravvenute. Ne sono chiaro esempio le diverse ricostruzioni dei limiti alla retroattività della legge che in passato si sono susseguite in dottrina e giurisprudenza e che hanno visto emergere ora la teoria dei diritti acquisiti e ora quella del fatto compiuto[12].
In via meramente logica dovrebbero risultare certamente “insensibili” fattispecie e vicende che cadano interamente, sia quanto ai fatti che quanto agli effetti, entro il periodo temporale di vigenza e applicazione della disciplina precedente; ma i problemi si manifestano, come accennato, per quelle posizioni che, sorte nel vigore della norma precedente, non si esauriscono con essa ma ricadono entro l’ambito di applicazione della norma successiva.
Una estesa tutela di queste posizioni è stata ricercata attraverso l’affermazione dei diritti quesiti quale limite all’applicazione di norme sopravvenute nei confronti di rapporti di durata. Secondo questa ricostruzione il principio di irretroattività si identificherebbe con il rispetto dei diritti acquisiti[13], intesi come quei «fatti, rapporti o, in generale, quelle situazioni giuridicamente rilevanti che, venute ad esistenza sotto il vigore di una determinata normativa, in via diretta danno origine a conseguenze il cui realizzarsi è successivo al subentrare di un’ulteriore ed innovata normativa»[14]; con la conseguenza di estendere il concetto di retroattività a tutte quelle norme che incidano sugli effetti attuali di una vicenda del passato, costituendo così un limite all’efficacia immediata delle leggi nuove[15].
È agevole invero rilevare che la salvezza dei diritti quesiti anche per il tempo successivo all’entrata in vigore di norme sopravvenute non discende da una necessità tecnica, ma dipende piuttosto da una scelta convenzionale[16]. In questo senso ben si comprende l’affermazione, soltanto apparentemente paradossale, per cui i cosiddetti diritti quesiti possono considerarsi insensibili alle norme sopravvenute se ed in quanto positivamente (normativamente) sottratti alla loro conseguente applicazione[17].
Anche la successiva teoria del fatto compiuto, pure se fondata sul diverso assunto per cui il principio di non retroattività impone che la nuova norma non possa regolare fatti già avveratisi sotto l’impero della legge precedente (alla stregua del  canone tempus regit factum), è stata declinata almeno in origine e secondo la sua accezione più ampia, nel senso che tutte le conseguenze di un fatto compiuto sotto l’impero della legge abolita devono continuare ad essere regolate da questa, anche se si avverano nel vigore della legge nuova[18]; e ciò, come rilevato da autorevole dottrina, «non per la ragione ch’è a base del principio della irretroattività, ed è fondata sulla stessa natura delle cose la quale non permette concepire una norma a cui si debba obbedire prima ch’esista; ma per varie ragioni d’equità, di convenienza, d’utilità sociale»[19].
In queste prime ricostruzioni il tempo della norma giuridica e quello della posizione sostanziale ad essa correlata vengono dunque fatti coincidere in quanto la situazione giuridica sorta nel vigore di una data disciplina normativa in un dato tempo rimane regolata dalla stessa norma anche se essa viene successivamente sostituita da una norma nuova. Il mutamento della normativa non incide dunque sulla situazione sostanziale già esistente, ma opera soltanto in relazione alle nuove situazioni che devono ancora sorgere. C’è quindi una corrispondenza biunivoca tra il piano della situazione giuridica soggettiva e quello della norma applicabile ad essa: il tempo in cui si sviluppa e si consolida la posizione giuridica sostanziale e quello in cui opera la norma ad essa applicabile coincidono.
A partire della teoria del fatto compiuto è stata peraltro elaborata anche una concezione del principio di irretroattività intesa sostanzialmente a giustificare e favorire l’applicazione immediata della nuova normativa rispetto a quella vecchia, distinguendo tra una retroattività in senso proprio, che si avrebbe qualora la nuova legge agisca sugli effetti passati di un fatto compiuto sotto la legge precedente, e una retroattività soltanto apparente, in cui la nuova norma è immediatamente applicabile agli effetti attuali di situazioni sorte sotto la normativa anteriore senza per questo essere retroattiva, purché non incida sul fatto generatore[20]. Questa diversa impostazione porta così a sostenere che insensibili allo jus superveniens sarebbero solamente quei «fatti e rapporti che hanno spiegato tutti gli effetti loro e si sono esauriti sotto l’impero della norma antica» e non anche «quelli che, qual ne sia la ragione, devono produrre o continuare a produrre gli effetti loro nel tempo in cui non vige più la regola sotto il cui impero sorsero o si formarono»[21]. Mentre per i primi – i c.d. rapporti esauriti – si sono già realizzati non soltanto tutti gli elementi costitutivi della fattispecie ma anche tutti gli effetti ad essa ricondotti nel vigore della norma del passato[22], per i secondi si tratta di ipotesi diversa in cui si sono realizzati unicamente gli elementi costitutivi della fattispecie ma non gli effetti, che infatti continuano a prodursi finendo per rientrare sotto il vigore della nuova norma, la quale ben può incidere su di essi senza per questo violare il principio di irretroattività delle leggi[23].
In altri termini si avrebbe retroattività soltanto apparente nell’ipotesi di applicazione immediata della legge nuova agli effetti di un rapporto non esaurito. Con l’affermarsi di questa diversa ricostruzione dei rapporti delle norme nel tempo la corrispondenza prima evidenziata tra disciplina della posizione giuridica sostanziale e efficacia della norma nel tempo viene meno.
È spontaneo rilevare che l’esito a cui conduce il principio di irretroattività così inteso offre p una risposta soltanto parziale alle esigenze di tutela delle situazioni giuridiche sostanziali anteriori, lasciando inappagata l’aspettativa alla continuità del precedente trattamento giuridico ogniqualvolta il rapporto di cui si tratta si protragga anche nel periodo di vigenza della normativa sopravvenuta.
Sotto questo profilo è indubbio che la diversa dottrina dei diritti quesiti, pur con le sue incertezze applicative, ha rappresentato un tentativo di ampliamento della tutela ricavabile dal principio di irretroattività delle leggi per le aspettative di certezza ed affidabilità del diritto, in direzione di una tutela di situazioni meritevoli che superi la logica del puro meccanismo di successione delle norme sorretto dal canone del tempus regit factum inteso nella sua accezione più restrittiva..
 
 
3. Dal principio di irretroattività a quello di legittimo affidamento (e ritorno) nella giurisprudenza della Corte costituzionale
 
Tutte le teorie variamente elaborate dalla dottrina al fine di conciliare l’enunciazione del principio di irretroattività con la realtà del diritto positivo, che invece non di rado ricorre a disposizioni con efficacia retroattiva, si scontrano con le posizioni consolidate della giurisprudenza costituzionale, che non riconosce nel principio di irretroattività – a parte che per la materia penale – un valore costituzionale inviolabile, ma anzi considera legittimi interventi legislativi retroattivi, anche quando abbiano frustrato posizioni giuridiche soggettive sorte e maturate sulla base delle leggi precedentemente in vigore.
È infatti ben noto come la Corte costituzionale fin dalle sue prime pronunce[24] abbia chiarito che il principio generale della irretroattività delle leggi, pur rappresentando un’antica conquista della nostra civiltà giuridica «non è mai assurto nel nostro ordinamento alla dignità di norma costituzionale; né vi è stato elevato dalla vigente Costituzione, se non per la materia penale», essendone pertanto rimessa l’osservanza alla prudente valutazione del legislatore[25].
Va peraltro rilevato come, in pari tempo ed in più occasioni, la Corte si sia premurata di affermare in riferimento al principio in parola che il legislatore salvo estrema necessità dovrebbe attenersi ad esso «essendo, sia nel diritto pubblico che in quello privato, la certezza dei rapporti preteriti (anche se non definiti in via di giudicato, transazione ecc.) uno dei cardini della tranquillità sociale e del vivere civile»[26]. Il rispetto del principio di irretroattività, pur non inderogabile, opererebbe dunque come criterio cui il legislatore dovrebbe sempre tendenzialmente ispirarsi nella sua attività di normazione[27].
L’esigenza di certezza del diritto, intesa più specificatamente come bisogno di tutela dei rapporti preteriti, non è quindi ignorata dalla Consulta, che ne afferma subito la centralità tra i valori riconosciuti dal nostro ordinamento, ma emerge anzi in modo costante nella giurisprudenza costituzionale, pur con sfumature spesso contrastanti e diverse[28], arricchendosi progressivamente di ulteriori profili che concorrono, di riflesso, a delineare più compiutamente la disciplina dell’ammissibilità e dei limiti dell’efficacia retroattiva delle norme[29].
Interessa qui notare che, parallelamente a queste iniziali pronunce, ha preso peraltro avvio anche il lungo e difficoltoso processo di emersione del diverso principio, pure connesso alla certezza del diritto e denominato di tutela dell’affidamento, che viene in gioco per tutelare le posizioni sostanziali sorte sotto il vigore di una precedente normativa, ma colpite da successive modifiche in peius operate dal legislatore, senza che assuma specifico e necessario rilievo il problema della retroattività della disciplina sopravvenuta.
Una prima compiuta enunciazione di questo principio viene formulata in alcune pronunce in materia pensionistica[30] ove, a partire dalla sentenza della Corte n. 349 del 1985, si afferma che pur non essendo interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, «dette disposizioni però, al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto»[31].
Il principio viene esplicitato nel senso che «non potrebbe dirsi consentita una modificazione legislativa che, intervenendo in una fase avanzata del rapporto di lavoro, ovvero quando addirittura è subentrato lo stato di quiescenza, peggiorasse senza un’inderogabile esigenza, in misura notevole e in maniera definitiva, un trattamento pensionistico in precedenza spettante» con la conseguente irrimediabile vanificazione delle aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo alla cessazione della propria attività[32]. La Corte, mostrando attenzione per le esigenze di tutela dell’affidamento maturate sulla base della normativa anteriore più favorevole, sottolinea come la protezione delle situazioni giuridiche dei soggetti interessati dalla modifica peggiorativa sia fondata su «innegabili ragioni di giustizia sociale e di equità» che impediscono al legislatore di effettuare «riforme o conseguire risultati a danno di categorie di lavoratori […] prossimi alla pensione»[33].
Merita osservare che il valore della certezza del diritto e il richiamo al diverso principio di tutela del legittimo affidamento appaiono viaggiare, almeno in riferimento a questa prima fase, su due binari distinti: mentre il primo viene chiamato in causa in presenza di interventi del legislatore (in molti casi concernenti norme di interpretazione autentica) dotati di efficacia “propriamente” retroattiva, il secondo attiene invece alla esigenza di tutela di quelle posizioni di aspettativa che, sorte da disposizioni precedenti, vengono trattate in senso peggiorativo dal legislatore per il futuro, ossia soltanto a partire dal momento di entrata in vigore della legge nuova. Fin dal loro primo emergere nella giurisprudenza costituzionale i principii di irretroattività e di tutela del legittimo affidamento si delineano quindi come distinti e costitutivamente diversi, operando il primo come criterio cardine di disciplina dei rapporti della successione di norme nel tempo, il secondo invece come criterio di tutela nel tempo delle situazioni giuridiche sostanziali in nome di esigenze di equità e giustizia[34].
In prosieguo di tempo si assiste tuttavia ad un sostanziale “avvicinamento” o, meglio, ad una sorta di  “sovrapposizione” del richiamo a detti principi, nel senso che entrambi finiscono per venire invocati come valori a tutela di posizioni sostanziali che siano intaccate da disposizioni retroattive. L’esito è che la Corte costituzionale perviene così a riconoscere espressamente il principio del legittimo affidamento come autonomo parametro di valutazione della legittimità costituzionale di disposizioni retroattive. Si trova infatti affermato nella sentenza n. 416 del 1999 che al legislatore ordinario, fuori della materia penale, non è inibito emanare norme con efficacia retroattiva, a condizione però che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si ponga in contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti. Tra questi viene annoverato «l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica che […] non può essere leso da disposizioni retroattive, le quali trasmodino in un regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi precedenti»[35].
Si avverta che la Corte, quasi a voler delimitare l’affermazione appena enunciata, chiarisce anche che tale esigenza di garanzia non può non arrestarsi nel momento in cui le disposizioni della legge sono entrate in vigore e cioè, in definitiva, da quando la regola contemplata risulta «incidere ormai sull’attualità di rapporti di durata, rispetto ai quali il legislatore è abilitato, sia pure nei termini della ragionevolezza […], a dettare disposizioni che modifichino sfavorevolmente la disciplina in atto». La Consulta sembra in questo modo voler marcare una netta separazione tra disposizioni propriamente retroattive, rispetto a cui può venire in rilievo un problema di tutela dell’affidamento, e disposizioni invece non retroattive (e soltanto apparentemente tali), ma aventi semplicemente immediata applicazione, le quali non farebbero sorgere alcuna esigenza di tutela delle posizioni sorte nel vigore di norme precedenti[36].
La posizione così espressa trova conferma nella sentenza di poco successiva n. 446/2002 in materia di reversibilità della pensione al coniuge superstite, nella quale peraltro vengono fornite indicazioni anche sotto il diverso profilo della situazione giuridica sostanziale che si considera tutelata dal principio di legittimo affidamento. La Corte sostiene infatti che «se, salvo il controllo di ragionevolezza, è conforme a Costituzione una norma peggiorativa di trattamenti pensionistici in atto, a maggior ragione la conclusione vale per una norma che incida su trattamenti pensionistici non ancora attivati al momento della sua entrata in vigore, quale la pensione di reversibilità che eventualmente spetterà al coniuge superstite del pensionato in quel momento ancora in vita»[37] dimostrando così di voler accordare tutela solo alle posizioni in concreto configurabili come di diritto perfetto per negarla invece a quelle aspettative non consolidate ma meramente potenziali, delle quali cioè «non possa argomentarsi in termini di diritto quesito»[38].
A partire da queste pronunce la tutela offerta dal principio del legittimo affidamento viene dunque circoscritta non solo agli interventi normativi con effetti propriamente retroattivi, ma anche, e per conseguenza, a quelli che incidano soltanto su posizioni giuridiche consolidate intese come veri e propri diritti, non venendo in questo modo accolto l’invito, espresso da autorevole dottrina, a che «il profilo più genuino del principio di salvaguardia del legittimo affidamento vantabile nei riguardi dell’azione di legis-latio» venga ricercato e individuato in quei casi in cui «si tratti di valutare una frustrazione delle aspettative vantate operata dalla legge, non già in deroga al canone del tempus regit actum, quanto per la modificazione pro futuro di rapporti di durata»[39].
 
 
 
 
4. (segue) Tutela dell’affidamento, diritti quesiti e rapporti esauriti
 
Ulteriori indicazioni emergono dalla giurisprudenza della Corte in relazione alla tipologia di posizioni soggettive, colpite dalla norma retroattiva, che debbono sussistere perché possa effettivamente riscontrarsi una lesione del legittimo affidamento, e dunque l’illegittimità della norma sopravvenuta.
In particolare un argomento che viene in rilievo per escludere la lesione del legittimo affidamento è individuato nel fatto che la normativa «abbia salvaguardato i trattamenti di miglior favore già definiti in sede di contenzioso, con ciò garantendo non solo la sfera del giudicato, ma anche il legittimo affidamento che su tali trattamenti soltanto poteva dirsi ingenerato»[40]. Il giudice delle leggi sembra cioè considerare qui legittimo e meritevole di tutela solo l’affidamento connesso a sentenze passate in giudicato, lasciando intendere che in caso contrario l’affidamento non risulterebbe consolidato e non ne sarebbe quindi riscontrabile alcuna lesione tale da rendere illegittima la disciplina contestata. Ne dà conferma la stessa Corte quando, ritornando sulla questione, afferma che in ipotesi di «rapporti di durata, non può parlarsi di un legittimo affidamento nella loro immutabilità»[41]. In altre parole tutto ciò che non può dirsi esaurito non è sufficiente a fondare un legittimo affidamento tale da resistere allo jus superveniens peggiorativo.
Simili enunciazioni segnano un ulteriore arretramento della tutela offerta dal principio di legittimo affidamento, in quanto essa viene circoscritta e fatta coincidere con la tutela del giudicato, ossia di una di quelle ipotesi ricondotte da giurisprudenza e dottrina alla più ampia categoria dei c.d. “rapporti esauriti” che, come accennato anche in precedenza[42], vengono concepiti come unici veri limiti al potere del legislatore di intervenire con norme retroattive su rapporti già esistenti[43], rappresentando in tal senso il discrimine a cui fare riferimento nel risolvere le questioni di diritto intertemporale.
In questa soluzione la portata del principio di tutela dell’affidamento viene sostanzialmente assorbita da quella del principio di irretroattività della legge, fino a confondersi con esso, per cui la tutela di posizioni giuridiche soggettive sorte nel vigore della normativa anteriore viene garantita esclusivamente dall’applicazione del principio di irretroattività che considera insensibili al mutamento normativo soltanto i rapporti del tutto conclusi nel vigore della norma precedente[44].
Non mancano peraltro pronunce di diverso tenore, che dichiarano l’illegittimità di una norma per violazione del legittimo affidamento pur se fondato su situazioni giuridiche sostanziali non coperte dalla garanzia di immutabilità offerta dal giudicato. Si tratta di ipotesi in cui l’affidamento si presenta specificamente fondato su situazioni “iscritte in un rapporto convenzionale”.
Si veda la sentenza con cui la Corte ha ritenuto fondato il gravame di incostituzionalità per violazione del legittimo affidamento della norma interpretativa in base a cui «i verbali di concordamento dell’indennità di espropriazione […] conservano la loro efficacia indipendentemente dall’emanazione del decreto di espropriazione». La Corte si limita ad affermare che la norma censurata è incostituzionale in quanto «interviene su situazioni in cui si è consolidato l’affidamento del privato riguardo alla regolamentazione giuridica del rapporto»[45], argomentando che nei motivi per la stipulazione dell’accordo non poteva non essere presente la consapevolezza della disciplina vigente, in materia, ivi compresa l’eventualità di una loro inefficacia ove la procedura non fosse pervenuta a compimento; mentre la disposizione censurata, ad oltre venti anni da quella vicenda, è intervenuta a salvaguardare l’efficacia dell’accordo «quando sono venute meno le condizioni che avevano contribuito, allora, a determinare la volontà negoziale della parte»[46].
In un’altra occasione la Corte, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione che, operando retroattivamente, aveva determinato una rilevante decurtazione annua del compenso previsto entro rapporti di custodia[47]. Il giudice remittente aveva sostenuto a fondamento del rinvio alla Corte che «l’emanazione di norme retroattive per il contenimento della spesa pubblica non può incidere sui diritti acquisiti». La Corte, nel ritenere fondata la questione di legittimità, non parla peraltro di intangibilità dei diritti quesiti, ricordando come la propria giurisprudenza abbia ammesso la possibilità del legislatore di incidere anche su diritti perfetti, ma si concentra sul profilo dell’affidamento risposto dai privati, che nel caso di specie non si configura come un “generico” affidamento in un quadro normativo dal quale scaturiscono determinati diritti quanto piuttosto in uno «“specifico” affidamento in un fascio di situazioni (giuridiche ed economiche) iscritte in un rapporto convenzionale»[48].
La Corte ritiene pertanto che lo scrutinio di ragionevolezza dell’intervento normativo sia da compiere non su un piano astratto ma valutando la modificazione subita dai rapporti negoziali intaccati dalla disposizione intertemporale denunciata, onde evitare «che una generalizzata esigenza di contenimento della finanza pubblica possa risultare, sempre e comunque, e quasi pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia individuali, sia anche collettivi»[49].
In altro caso ancora ad essere dichiarata illegittima per violazione dell’art. 3 Cost « sotto l’assorbente profilo della lesione del legittimo affidamento», è stata una norma interpretativa volta a «riqualificare retroattivamente rapporti di lavoro che erano oramai esauriti»[50] attribuendo loro la veste della funzione onoraria, mai precedentemente considerata e frustrando in tal modo le legittime aspettative degli interessati al compenso consistenti «nel convincimento che i rispettivi incarichi restassero assoggettati alla generale normativa prevista dal codice civile in materia di contratti a prestazioni corrispettive»[51].
Nelle sue argomentazioni la Corte ricorre anche all’espressione “rapporti ormai esauriti” per indicare la rilevata situazione di consolidamento che in realtà nella specie non è data – alla stregua dei criteri più usuali – dall’intervento di un giudicato, di una transazione, o di un altro atto idoneo a “cristallizzare” nel tempo gli effetti derivanti dal rapporto concluso; tanto che sembrerebbe forse più corretto qualificare anche in questo caso la posizione degli interessati come diritto quesito al trattamento economico derivante dal rapporto ormai concluso.
Emerge dunque che più volte la Corte ha dedicato maggiore considerazione alle situazioni sostanziali coinvolte, concentrandosi sulla rilevazione degli elementi di varia natura che fondano un legittimo affidamento del privato nel mantenimento di un determinato assetto giuridico del rapporto, travolto dalla sopravvenienza di una norma con effetti retroattivi. Queste situazioni vengono spesso configurate dai giudici remittenti in termini di diritti quesiti, facendo discendere da tale loro natura la pretesa violazione del legittimo affidamento che su di essi deve ritenersi fondato. La Corte, dà così vita ad un orientamento diverso da quello sopra visto, in quanto, pur non qualificando mai in termini di diritto quesito le posizioni sostanziali incise illegittimamente dagli interventi retroattivi[52], finisce in ogni caso per garantire proprio ad esse la tutela offerta dal principio di legittimo affidamento[53].
Sotto questo profilo è interessante osservare come un simile orientamento non sia isolato ed anzi risulti analogo a quello tenuto dalla Corte di giustizia europea che, proprio in relazione alle modifiche normative con efficacia retroattiva, ha in più occasioni affermato la sostanziale coincidenza tra diritto quesito e tutela dell’affidamento[54].
Peraltro nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia il principio di legittimo affidamento assume connotati non strettamente connessi ad interventi propriamente retroattivi dal momento che con esso viene inteso più in generale il principio in virtù del quale gli amministrati devono poter contare, in buona fede, sul mantenimento di una situazione giuridica a loro favorevole di fronte ad una sua modifica improvvisa che non potevano ragionevolmente aspettarsi o qualora il comportamento dell’istituzione abbia fatto sorgere nell’interessato un’aspettativa ragionevolmente fondata[55].Anche la Corte di Strasburgo si è espressa in più occasioni mostrando di tenere in grande considerazione il principio del legittimo affidamento di fronte a norme retroattive, con particolare riferimento ai casi in cui l’intervento normativo ha comportato per i ricorrenti conseguenze negative di carattere patrimoniale in violazione dell’art. 1 del Protocollo 1 della Carta europea dei diritti dell’uomo (CEDU)[56].
Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte EDU, al concetto di proprietà (il testo della convenzione ricorre all’espressione “diritto al rispetto dei suoi beni”) è riconducibile anche quello di aspettativa legittima (esperance legitime) purché «il titolare dimostri che essa ha una base sufficientemente riconsociuta dal diritto interno»[57].
Seguendo questa interpretazione la Corte è arrivata ad esempio nel caso Agrati a considerare come illegittima ingerenza quella realizzata dal legislatore italiano con la legge finanziaria del 2006, ritendo in particolare che i ricorrenti fossero titolari «di un interesse economico che costituiva, se non un diritto di credito nei confronti della controparte, quanto meno un “legittimo affidamento” di ottenere il pagamento degli importi contestati, e che aveva, pertanto, il carattere di “bene” ai sensi della prima frase dell’articolo 1 del Protocollo n. 1»[58].
Come noto a seguito delle c.d. sentenze gemelle del 2007 la Corte costituzionale ha riconosciuto alle norme della CEDU, nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la natura giuridica di «norme interposte», capaci di integrare il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone il rispetto dei vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali». Ci si poteva quindi aspettare che l’apertura dello scrutinio di costituzionalità in tema di legittimo affidamento al dato convenzionale potesse risolversi in un sostanziale assoggettamento dei giudici costituzionali nazionali a quelli europei[59].
Invero autorevole dottrina ha evidenziato come la Corte costituzionale, valorizzando da un lato il carattere tipicamente casistico della giurisprudenza della Corte di Strasburgo[60] e dall’altro il c.d. “margine di apprezzamento”[61] riconosciuto agli Stati membri, ha mostrato fin dall’inizio «un utilizzo manipolativo della giurisprudenza EDU, al fine di esibire armonie tra orientamenti giurisprudenziali diversamente improntati: l’uno – quello europeo – ad un rigore abbastanza diffidente verso leggi retroattive; l’altro – quello della nostra Corte costituzionale – ad una certa clemenza»[62].
Tutto ciò spiega quindi come la considerazione mostrata dalla corte europea in favore della tutela del legittimo affidamento di fronte a interventi retroattivi del legislatore non sia finora emersa con la stessa intensità nella giurisprudenza nazionale.
 
 
5. Sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità e posizioni giuridiche consolidate
 
Accanto ai mutamenti di regolazione dei rapporti giuridici indotti da un intervento del legislatore si deve per completezza tener presente anche il diverso eppur connesso problema degli effetti prodotti da una sentenza di accoglimento della Corte costituzionale che dichiari illegittima una norma, essendo da considerare le sue conseguenze potenzialmente negative per le situazioni sorte in base alla norma poi riconosciuta incostituzionale; ed invero, come autorevole dottrina ha avuto modo di osservare, l’accostamento della declaratoria di incostituzionalità allo jus superveniens finisce per dar vita (almeno secondo un determinato orientamento giurisprudenziale) «ad una completa assimilazione tra i due fenomeni giuridici, in cui appunto la dichiarazione di incostituzionalità viene ad essere intesa quale jus superveniens»[63].
L’accostamento tra i due fenomeni può risultare meno forzato di quanto potrebbe sembrare se considerato in concreto con specifico riguardo alla vicenda offerta dal settore delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, che ha visto molti titolari di concessione sostenere ingenti investimenti in vista dell’ottenimento di una proroga della sua durata; proroga disposta da una iniziale normativa successivamente eliminata da una sentenza della Corte costituzionale che ne ha dichiarato l’illegittimità[64].
Facendo allora riferimento al contenzioso cui ha dato vita l’intervento della sentenza in questione, interessa mettere in rilievo le soluzioni espresse dalla giurisprudenza (ordinaria e amministrativa), per verificare se e in che modo sia stata riconosciuta qualche forma di tutela per le situazioni sostanziali già sorte nel lasso di tempo tra l’entrata in vigore della norma incostituzionale e la sua definitiva eliminazione ad opera della Corte.
La situazione emblematica è quella di una società, titolare di concessione di grande derivazione idrica, che, avendo effettuato a tempo debito significativi investimenti di ammodernamento e potenziamento degli impianti, presumeva di aver  integrato i presupposti di legge per la proroga della concessione, mentre la regione competente le comunicava per converso che, per effetto della sentenza della Corte, la data di scadenza della concessione di derivazione tornava ad essere quella prevista in precedenza, essendo state annullate le disposizioni che prevedevano la possibilità di proroga fino al 2020. Di qui le reiterate iniziative della società davanti ai giudici variamente competenti, al fine di far valere il consolidamento del diritto alla proroga della concessione fino al 2020, sul presupposto dell’avvenuta integrazione di tutti gli elementi richiesti dalla legge già in un momento anteriore alla pronuncia della Corte costituzionale.
In alcune prime pronunce viene peraltro escluso dai giudici, non solo per presunte ragioni di fatto[65] ma anche per pretese considerazioni di diritto, che si sia davvero definitivamente consolidato un diritto quesito alla proroga, opponibile alla sentenza costituzionale. Ed invero si chiarisce anzitutto che l’esaurimento o il consolidamento di una situazione giuridicamente rilevante, con la conseguente inapplicabilità ad essa della pronuncia di incostituzionalità di una norma, «oltre che per effetto di un giudicato o di prescrizione, può derivare anche da atti amministrativi non più impugnabili o da atti negoziali che rendano la situazione giuridica insensibile alla sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità»; d’altra parte viene fatto rilevare che la sentenza della Corte cost. è intervenuta ben prima della scadenza della concessione allora in atto, prevista per il 2010, quando essa era dunque ancora operante e «quando non era perciò neppure iniziato il preteso ipotetico ulteriore decennio di proroga, né il diritto al rinnovo si era ancora concretato od almeno perfezionato in modo definitivo, dato che il rapporto di proroga non era né esaurito nella sua genesi, né era divenuto definitivo, anzi non era neppure sorto». Viene cioè sostenuto che la sentenza di incostituzionalità avrebbe travolto e caducato la normativa che prevedeva la proroga, prima che la stessa potesse effettivamente divenire applicabile al caso concreto[66].
Chiamati nuovamente ad esprimersi sulla questione, i giudici escludono ancora una volta «che la ricorrente abbia acquisito, in conseguenza dell’art. 1, comma 485, della legge finanziaria per il 2006 un diritto quesito alla proroga della concessione, come tale insensibile alla naturale retroattività che caratterizza la sentenza di accoglimento pronunciate dalla Corte costituzionale»[67], richiamando l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale, considerato pacifico, secondo cui la retroattività delle sentenze di incostituzionalità incontra il solo limite dei “rapporti giuridici esauriti”, per tali dovendosi intendere solo quei rapporti che hanno ormai definitivamente esaurito i loro effetti, e ciò a causa dell’intervento del giudicato, del maturarsi di una prescrizione, del verificarsi di una decadenza, del consumarsi di una preclusione, sostanziale o processuale[68].
Il momento in cui individuare il discrimine tra le situazioni che subiscono gli effetti della sentenza costituzionale da quelle che ne risultano escluse viene dunque valutato in un’ottica processuale: esso «non coincide cioè con il momento del perfezionamento della fattispecie (secondo la valutazione temporale conseguente all’adozione della prospettiva sostanziale) ma con il momento, necessariamente posteriore, della realizzazione processuale, cioè con il momento dell’azione e del giudizio». Tutto ciò che non è ancora stato oggetto di definizione giudiziaria è fattispecie aperta, non ancora preterita e quindi rientrante nella sfera di applicazione temporale della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale[69].
In altri termini viene dunque ritenuto che «il principio tempus regit actum non può essere utilmente impiegato per limitare l’espansione nel passato delle conseguenze determinate dalle sentenze costituzionali di accoglimento»[70]. Aderendo a questo orientamento, il giudice finisce per concludere che «un diritto non può […] considerarsi “esaurito” o “quesito” solo perché la relativa fattispecie costitutiva si è perfezionata (anche se in maniera istantanea) nel vigore della norma dichiarata incostituzionale e il soggetto a favore del quale tale diritto è sorto ha fatto “affidamento” sulla norma legislativa poi caducata»[71].
Quanto alla specifica censura relativa alla lesione del legittimo affidamento, i giudici si spingono anzi oltre, giungendo a sostenere che neppure sulla base di diritti che si fossero già perfezionati in tutti gli elementi costitutivi della fattispecie legale potrebbe comunque fondarsi un legittimo affidamento, opponibile agli effetti della declaratoria di incostituzionalità, dato che esso risulterebbe «immeritevole o colpevole poiché riferito ad una norma (o un atto) illegittima». La conclusione perentoria è che dunque «non ha pregio invocare il principio di tutela dell’affidamento, atteso che tale principio non si presta a tutelare affidamenti “immeritevoli” o “colpevoli”, come quelli riposti nella validità di una norma (o di un atto) che è invece illegittimo»; come dire che la retroattività delle decisioni di incostituzionalità non incontrerebbe quindi alcun limite nella tutela dell’affidamento[72].
Va rilevato che quest’ultima affermazione, oltre a dimostrare lo scarso approfondimento dedicato alla configurabilità di un legittimo affidamento e al problema della sua tutela[73], segna anche un netto divario tra la tutela dell’affidamento accordata nei confronti di modifiche normative rispetto a quella praticata nei confronti degli atti di ritiro della pubblica amministrazione[74]: rispetto ai quali sia la copiosa e ormai consolidata giurisprudenza che la dottrina in materia di annullamento d’ufficio affermano pacificamente la possibilità di un affidamento tutelabile anche a partire da un atto illegittimo, qualora le posizioni giuridiche sorte in base ad esso abbiano raggiunto un elevato livello di consolidamento[75].
La conferma che si ricava dall’analisi delle pronunce sin qui considerate è dunque che, a seguito di una declaratoria di illegittimità costituzionale, la tutela delle posizioni che siano sorte e consolidate (anche in termini di diritto) nel vigore di un contesto normativo poi caducato non viene quindi in alcun modo garantita, ma è anzi espressamente esclusa[76]; dovendo osservare che la giurisprudenza si mostra sostanzialmente ancorata su posizioni tralatizie, incentrate su schemi cristallizzati e non più idonei a risolvere le problematiche connesse dall’affermarsi del principio di tutela dell’affidamento[77]. In particolare il concetto di “rapporto esaurito” a cui si continua a fare ricorso risulta come visto non solo poco chiaro e scarsamente definito, ma soprattutto inadeguato a soddisfare le più estese esigenze di tutela che tendono ad emergere nei processi di modificazione dell’ordinamento. Di qui l’esigenza di una sua rinnovata considerazione, a partire  dal fatto che esso indica sostanzialmente – come suggerito da autorevole dottrina – una situazione materiale caratterizzata dalla irreversibilità degli effetti prodotti dalla norma dichiarata incostituzionale; ma irreversibile dal punto di vista materiale deve essere considerato anche l’investimento effettuato dal privato che, una volta compiuto, non può essere restituito né compensato onde sarebbe ragionevole anche in questo caso ritenere irreversibili gli effetti giuridici già intervenuti, che la dichiarazione di incostituzionalità non potrebbe dunque pregiudicare[78].
 
 
6. Tutela dell’affidamento e retroattività apparente
 
Le pronunce della Corte costituzionale in tema di mutamenti normativi e di tutela del legittimo affidamento hanno preso in considerazione l’esigenza di tutela di posizioni consolidate anche a fronte di interventi peggiorativi valevoli solo de futuropur se incidenti su rapporti di durata già in essere e quindi riconducibili alla categoria della retroattività c.d. apparente. È il caso ad esempio di interventi legislativi volti a modificare in senso peggiorativo la disciplina dei canoni di concessione per utilizzo di beni pubblici e sospettati di ledere l’affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici, essendo prevista l’incidenza dei nuovi criteri di determinazione dei canoni concessori anche sui rapporti in corso (riferiti rispettivamente ad immobili ad uso abitativo, commerciale e a concessioni di sfruttamento della risorsa idrica)[79].
Per vero il profilo dell’affidamento legittimo non sempre è esaminato direttamente, dato che la Corte si limita ad affermare la legittimità di un intervento in peius su rapporti di durata sotto il generale profilo della ragionevolezza, qualora, «lungi dal porre una disciplina con effetti retroattivi», disponga «indipendentemente dalla scadenza dei rapporti in corso, un aumento del canone annuo dovuto per i beni patrimoniali dello Stato concessi o locati a privati»[80]; peraltro dalle motivazioni addotte emerge una particolare attenzione dei giudici per la tutela delle posizioni incise dalla normativa sopravvenuta là dove si osserva che l’intervento legislativo modula comunque il suo impatto secondo modalità, non irragionevoli, di temperamento degli effetti sul rapporto di locazione in corso, sia diversificando gli incrementi in base alla consistenza del reddito dei conduttori, sia prevedendo la possibilità di recedere dal rapporto stesso, sia consentendo l’adempimento in più soluzioni. In sostanza la previsione da parte del legislatore di misure volte ad attenuare l’impatto dell’entrata in vigore della nuova disciplina rende la normativa sopravvenuta di applicazione non necessariamente immediata a tutte i rapporti preesistenti, dato che la sua operatività non risulta né improvvisa né estemporanea.
Il percorso argomentativo utilizzato dalla Corte viene meglio esplicitato in altre pronunce in cui i giudici, partendo dal rifiuto della invocata pretesa ad «una specie di immodificabilità del sistema tariffario», valorizzano l’elemento della prevedibilità della modifica introdotta dal legislatore quale ragione per escludere la lesione di un legittimo affidamento, ispirandosi espressamente ai principi elaborati in sede europea dalla Corte di giustizia, secondo cui la mutazione dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi «in modo improvviso e imprevedibile», senza che lo scopo perseguito dal legislatore ne imponga l’intervento[81].
Ulteriori elementi di valutazione messi in rilievo dalla Corte possono essere evidenziati attraverso recenti sentenze relative ad interventi del legislatore in materia di trattamenti economici del pubblico impiego[82]. La Corte ha innanzitutto giustificato la legittimità dell’intervento legislativo diretto a congelare uniformemente delle progressioni stipendiali evidenziando che le disposizioni censurate non modificano il meccanismo di progressione economica che continua a decorrere, sia pure articolato, di fatto, in un arco temporale maggiore e ritenendo pertanto che esse «superano il vaglio di ragionevolezza, in quanto mirate ad un risparmio di spesa […] e per un periodo di tempo limitato»[83]. In secondo luogo la Corte, ricordando che il legislatore può anche emanare disposizioni che modifichino in senso sfavorevole la disciplina dei rapporti di durata, ha escluso che sia ravvisabile nel caso di specie una posizione sostanziale consolidata tale da fondare un legittimo affidamento meritevole di tutela[84]. Ciò che acquista rilievo nelle sentenze appena esaminate è l’ammissibilità di una modifica introdotta dal legislatore che incida sulle posizioni soggettive in considerazione della ridotta entità del sacrificio imposto ai soggetti interessati, sia in termini quantitativi che temporali. Si tratta comunque di indicazioni che vengono esplicitate anche in occasione della nota sentenza in materia di incompatibilità tra lavoro part-time del dipendente pubblico e attività di avvocato, circa la presunta lesione inferta all’asserito affidamento dei dipendenti pubblici part-time già legittimamente iscritti all’albo degli avvocati. Richiamando il principio costantemente ribadito secondo cui il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma non in termini assoluti e inderogabili, la Corte conferma da un lato che «la fiducia nella permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio dev’essere consolidata, dall’altro [che] l’intervento normativo incidente su di esso deve risultare sproporzionato»[85].
In considerazione di ciò la Corte, concentrando la propria attenzione sulle disposizioni transitorie contenute nella disciplina contestata e volte a tutelare le posizioni sostanziali e i rapporti già in essere[86], si esprime nel senso che il descritto regime di tutela, lungi dal tradursi in un regolamento irrazionale lesivo dell’affidamento maturato dai titolari di situazioni sostanziali legittimamente sorte sotto l’impero della normativa previgente, «è da ritenere assolutamente adeguato a contemperare la doverosa applicazione del divieto generalizzato reintrodotto dal legislatore per l’avvenire (con effetto, altresì, sui rapporti di durata in corso) con le esigenze organizzative di lavoro e di vita» dei soggetti interessati.
Volendo sintetizzare le indicazioni così complessivamente fornite dalla giurisprudenza costituzionale, si deve anzitutto registrare come dalla Corte venga ancora considerato determinante, per l’emergere di un problema di affidamento, il carattere retroattivo o meno della normativa esaminata[87]: il fatto stesso di non essere propriamente retroattiva opera come una sorta di presunzione di legittimità della stessa, che può essere superata solo ove si dimostri che il trattamento introdotto dal legislatore incide sui rapporti in corso in modo irragionevole.
Quanto all’esame di ragionevolezza del regime giuridico sopravvenuto, la Corte si sofferma su specifici profili quali da un lato la prevedibilità della modifica peggiorativa imposta (rifacendosi in tal modo anche alle posizioni espresse dalla Corte di giustizia europea[88]), dall’altro la proporzionalità con cui essa incide sulle posizioni giuridiche preesistenti. Non meno rilevante risulta la previsione di norme “transitorie”, che rivestono una duplice valenza: per un verso soddisfano il requisito della prevedibilità della modifica introdotta, che infatti grazie ad esse non entra subito in vigore a pieno regime, per altro verso quello della ridotta entità del sacrificio imposto dato che, rendendo meno traumatico il passaggio dalla precedente normativa a quella nuova, consentono ai soggetti interessati di adeguarsi allo jus superveniens senza subirne un pregiudizio eccessivo. In tal modo, per entrambe le ragioni, esse escludono la possibilità che sia configurabile una lesione dell’affidamento nella stabilità di una specifica disciplina normativa.
Viene così in evidenza il profilo delle condizioni o meglio delle modalità attraverso cui il legislatore può correttamente operare le modifiche in senso peggiorativo dell’ordinamento, senza peraltro ledere posizioni di affidamento, così da contemperare anche la contrapposta esigenza di stabilità e certezza delle relazioni sorte nel vigore della precedente normativa.
 
 
7. Limiti alla tutela del legittimo affidamento nella giurisprudenza amministrativa
 
Al fine di meglio delineare la portata ed i limiti del principio di tutela dell’affidamento, precisando i requisiti ed i modi della sua operatività, giova considerare le indicazioni concrete fornite in proposito dai giudici amministrativi, chiamati ad affrontare direttamente in sede applicativa i vari profili attinenti alla prospettata lesione di tale principio, specie in relazione a quelle ipotesi che, per loro natura, sono esposte maggiormente agli effetti potenzialmente negativi delle modifiche normative introdotte da uno jus superveniens.
Ci si riferisce per un verso alle cosiddette fattispecie a formazione progressiva o successiva, che prima di giungere al loro compimento attraversano uno stato di divenire[89]; si pensi a titolo di esempio, nel campo della normazione economica, alla nota vicenda degli incentivi per il settore della produzione di energia da fonte fotovoltaica nella quale la disciplina normativa richiede perché possano risultare integrate le condizioni cui è ricondotto l’ottenimento degli incentivi, tutta una serie di adempimenti che si realizzano attraverso un periodo di tempo più o meno lungo. Come noto, con l’entrata in vigore del c.d. Quarto conto energia, il beneficio della tariffa premiale previsto dalla precedente normativa è stato conservato soltanto a quegli operatori i cui impianti risultassero già entrati in esercizio comportando così che le iniziative già intraprese dagli operatori economici ma non ancora portate a termine venissero di fatto frustrate – in quanto ancora in itinere – dalla cessazione anticipata delle tariffe del Terzo conto energia[90].
Per altro verso si fa riferimento a quelle vicende in cui rileva non tanto l’aspetto temporale del momento costitutivo della fattispecie (che si è già del tutto integrata) quanto piuttosto quello degli effetti da essa prodotti, che possono non risolversi in uno spazio temporale circoscritto e limitato (come nei casi di fattispecie ad effetti istantanei)[91], ma che si sviluppano in un arco temporale duraturo e dunque esteso (le cosiddette fattispecie ad effetti durevoli)[92]. Sono un esempio di questa evenienza, per restare alla disciplina di attività economiche, le modifiche tariffarie riguardanti la gestione di un servizio pubblico che, come è evidente, costituiscono interventi normativi incidenti sull’assetto di un vero e proprio rapporto di durata, già sorto in virtù delle concessioni in precedenza rilasciate, sulla base di specifici requisiti e a determinate condizioni legate in particolare alla sostenibilità economica della gestione del servizio stesso. In questo senso si può considerare l’applicazione di un nuovo metodo tariffario disposta dall’Aeegsi indistintamente a tutte le gestioni di servizio idrico in essere, anche con riguardo agli investimenti già effettuati o già avviati dai gestori, i quali pertanto si sono visti riconoscere una tariffa inferiore a quella presa in riferimento quando avevano pianificato o stavano già realizzando i propri investimenti[93].
Il susseguirsi di norme nel tempo che riguarda tale genere di evenienze sfugge, come già sottolineato, alla rigida contrapposizione tra irretroattività e retroattività, in cui spesso finisce per esaurirsi la considerazione del principio di tutela dell’affidamento e consente quindi di potere analizzare quest’ultimo nella sua versione più “pura”, cioè nella sua funzione di salvaguardia delle posizioni soggettive variamente consolidate, anche se non necessariamente di limite contrapposto ad una efficacia retroattiva delle norme sopravvenute.
Il primo requisito che risulta indagato dai giudici agli effetti di una tutela dell’affidamento riguarda il tipo e la natura della posizione giuridica soggettiva di cui viene lamentata la lesione a seguito del mutamento normativo (in modo da poter escludere tra l’altro anche la natura “retroattiva” delle misure impugnate); ad esempio, nella vicenda appena richiamata degli incentivi fotovoltaici gli operatori avevano contestato la lesione del legittimo affidamento perché il nuovo conto energia, impedendo ai soggetti che avevano già intrapreso iniziative imprenditoriali, stimolati dalla “promessa” di tariffe particolarmente premiali, di portare a compimento i propri progetti con grave danno economico, avrebbe sostanzialmente effetti retroattivi[94].
Nell’affrontare le questioni legate alla richiesta di tutela il Tribunale amministrativo esclude peraltro preliminarmente che la nuova disciplina dettata dal Quarto conto abbia efficacia retroattiva, «proponendosi di regolamentare l’accesso ai relativi incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non fruiscano di alcuna agevolazione», per poi soffermarsi a considerare il momento nel quale l’aspettativa del privato a fruire degli auspicati benefici economici si consolida e acquisisce consistenza giuridica[95]. Tale momento deve essere individuato, secondo il giudice amministrativo, sulla base di elementi dotati di apprezzabile certezza, pena l’indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di possibili discriminazioni, risultando pertanto giustificata la scelta del legislatore di individuare tale momento nell’entrata in esercizio dell’impianto, considerato come fatto costitutivo del diritto alla percezione degli incentivi.
Escludendo quindi che prima dell’entrata in esercizio dell’impianto il soggetto possa vantare una posizione giuridica consolidata il giudice qualifica la situazione dei soggetti impegnati nella progettazione o realizzazione di nuovi impianti come quella di chi intende tutelare «più che l’interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti giuridicamente rilevanti (in conseguenza dell’entrata in esercizio dell’impianto), scelte imprenditoriali effettuate in un momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si presentavano come in grado di generare flussi reddituali positivi»[96].
L’aspettativa meritevole di essere presa in considerazione ai fini della tutela contro il mutamento della normativa è dunque solo quella che assume la veste di un vero e proprio diritto, non rilevando anche un suo consolidamento solo parziale, ad esempio in presenza di impianti in via di realizzazione o di impianti già autorizzati ma non ancora del tutto operativi[97]. Su questo primo punto l’indicazione giurisprudenziale (peraltro già anticipata dalle pronunce costituzionali) è dunque nel senso che un affidamento si considera configurabile solo una volta che sia maturato un diritto (quesito)[98]. Tutto ciò che si realizza prima di aver acquisito la posizione di diritto non è rilevante e non basta a fondare un’aspettativa tutelabile al mantenimento della situazione sorta in base alla normativa precedente[99].
Oltre a queste prime indicazioni, da cui peraltro sembra già emergere una risposta negativa alle istanze di tutela, il giudici amministrativi, accettando di porsi nell’ottica dei ricorrenti, affrontano anche, più nello specifico, il profilo della meritevolezza del preteso affidamento. Si assiste così al diretto richiamo di principi elaborati in sede europea dalla Corte di giustizia, che ha chiarito come la possibilità di far valere il principio della tutela del legittimo affidamento sia prevista per ogni operatore economico nel quale un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative. Tuttavia, qualora un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, non può invocare il detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato[100].
Questo criterio viene quindi utilizzato in modo da escludere che una modifica risulti imprevedibile se inserita in un contesto in cui siano già positivamente intervenute in passato delle variazioni nel regime giuridico[101], tanto che la semplice rilevazione di tale eventualità viene considerata di per sé elemento sufficiente per presumere che l’operatore attivo in quel settore potesse agevolmente prevedere la sopravvenienza di ulteriori modifiche e non possa dunque vantare alcun tipo di affidamento sulla stabilità del regime di favore in base a cui egli abbia intrapreso le proprie iniziative[102].
Peraltro le difficoltà nel riconoscere l’esistenza di un legittimo affidamento meritevole di tutela si ripropongono anche in relazione a questo specifico requisito. Il carattere di prevedibilità delle modifiche normative viene infatti vagliato secondo una prospettiva oggettiva e generale e non invece soggettiva e individuale: non cioè direttamente, con riferimento alla situazione concreta e alle specifiche capacità dell’operatore interessato, ma nell’ottica di un ideale soggetto definito “prudente e accorto”, che sia in grado di cogliere consapevolmente i mutamenti da cui è caratterizzato il contesto normativo in cui opera.
Proseguendo nell’analisi degli elementi che costituiscono presupposto per la tutela del legittimo affidamento anche il giudice si spinge oltre. Non va infatti trascurato che il riconoscimento di una posizione consolidata e di un affidamento meritevole non precludono di per sé una possibile incidenza sfavorevole di normative sopravvenute[103]: che è quanto il giudice si premura di richiamare a fronte del nuovo metodo di determinazione delle tariffe del settore idrico, le cui disposizioni, nell’espungere l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito dai criteri per la determinazione delle tariffe, incidono anche sulle convenzioni in essere. Tale immediata applicabilità delle nuove disposizioni viene giudicata “doverosa”, oltre che corrispondente al dettato normativo risultante dall’esito referendario, date le consistenti ragioni di interesse pubblico che giustificano l’applicazione della nuova disciplina non soltanto alle nuove convenzioni[104], senza che peraltro la sua incidenza sfavorevole sulle posizioni degli interessati possa considerarsi irragionevole o sproporzionata.  
Come anche in altri casi emerge dunque il ricorso ad argomentazioni che attengono, oltre che al criterio della ragionevolezza, a quello della proporzionalità dell’intervento sopravvenuto, che deve poter soddisfare insieme l’esigenza di adattamento e di cambiamento connaturata ai rapporti di lungo periodo e quella del minor sacrificio possibile imposto agli operatori interessati. Sotto questo profilo un rilievo decisivo per il riconoscimento di tutela dell’affidamento è assunto dalla offensività della lesione, ossia dalla gravità e definitività del pregiudizio apportato alle posizioni consolidate degli operatori dalle nuove disposizioni[105]. La proporzionalità nell’adozione delle misure peggiorative rispetto ad un trattamento precedente si esprime dunque come indice del più generale principio di ragionevolezza, il cui rispetto è assunto come visto quale condizione di legittimità degli interventi modificativi in peius operati dal legislatore[106].
Seguendo l’esempio della Corte costituzionale, la verifica di ragionevolezza del trattamento giuridico sopravvenuto viene fondata dai giudici amministrativi, oltre che sulla proporzionalità della modifica peggiorativa, anche su un altro aspetto, e cioè sull’esistenza di norme “transitorie” che rendano meno traumatico il passaggio dalla precedente normativa a quella nuova, dando la possibilità ai soggetti interessati di adeguarsi alla nuova disciplina senza subirne un pregiudizio eccessivo[107].
La semplice presenza di disposizioni attraverso cui, richiamando quanto chiarito dalla Corte europea, «il legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori economici e preveda, eventualmente, adattamenti all’applicazione delle nuove norme giuridiche»[108], vale dunque di per sé ad escludere una violazione del legittimo affidamento[109].
Si noti che la presenza di una disciplina transitoria e derogatoria espressamente intesa ad assicurare la salvezza delle iniziative in corso e delle posizioni consolidate, a fronte dell’entrata in vigore di prescrizioni sopravvenute più sfavorevoli o contrastanti, si incontra non solo in rapporto all’ipotesi sin qui considerata di modifiche di ordine legislativo, ma anche nell’evenienza di mutamenti di disciplina introdotti (oltre che con atti normativi) con atti amministrativi a contenuto generale o con atti di pianificazione (tipo piani regolatori ecc.). A quest’ultimo proposito si può ricordare la previsione dell’art. 15, comma 4 del t.u. in materia edilizia secondo cui i permessi di costruire decadono con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, “salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”. La previsione normativa di salvezza delle iniziative edilizie già in corso integra, com’è evidente, una clausola derogatoria di portata generale stabilita dallo stesso legislatore, come requisito di legittimità dell’immediata incidenza di mutamenti di disciplina sopravvenuti sui titoli edilizi non conformi, ovverosia come soluzione di contemperamento tra jus superveniens e posizioni soggettive vantate dagli operatori[110].
Volendo sintetizzare quanto sinora rilevato, risultano dunque sostanzialmente tre i momenti che ricorrono nella considerazione del giudice amministrativo per accertare o escludere l’esistenza di una situazione tutelabile di legittimo affidamento: accanto ad una prioritaria verifica della posizione giuridica intaccata dalla normativa sopravvenuta (oltre che del tipo di efficacia temporale della norma contestata) si incontra anche una valutazione circa la prevedibilità del mutamento normativo per i soggetti interessati e infine la rilevazione di eventuali norme transitorie intese a soddisfare le esigenze di tutela delle iniziative in corso.
 
 
8. Sull’esigenza di liberare il principio del legittimo affidamento dal troppo labile canone della irretroattività.
 
L’applicazione spesso riduttiva del principio di tutela dell’affidamento che emerge dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa consente di trarre alcune osservazioni in merito al rapporto tuttora ambiguo tra principio di legittimo affidamento e problematiche di diritto intertemporale.
Nelle pronunce della Corte costituzionale il principio di tutela dell’affidamento non nasce come rimedio speculare e contrapposto alla efficacia retroattiva delle norme sopravvenute e dunque esula almeno originariamente dalla tematica connessa all’esistenza e alla valenza del principio di irretroattività; nondimeno esso si sviluppa in tempi successivi come strettamente connesso all’adozione di norme con efficacia retroattiva, configurandosi quindi come un possibile limite alla facoltà del legislatore di contravvenire al principio (di civiltà giuridica) del divieto di retroattività, che tuttavia, come già visto, non trova, salvo che in materia penale, un fondamento di rango costituzionale. 
In particolare, nella verifica del livello di consolidamento delle posizioni soggettive che osterebbe ad una applicazione retroattiva delle norme sopravvenute, la tutela dell’affidamento viene sostanzialmente a coincidere in alcuni casi con quella dei diritti acquisiti e in altri casi con quella dei c.d. rapporti esauriti[111], per i quali dunque «è conforme ai principi che sfuggano alla incidenza della nuova disciplina»[112]. Ricorrono pertanto nella giurisprudenza in materia di legittimo affidamento concetti già elaborati in passato dalla dottrina per dirimere i problemi di diritto intertemporale, senza che sia peraltro possibile individuare una posizione chiara ed univoca da parte del giudice delle leggi.
La maggiore attenzione talora prestata dalla Corte al grado di consolidamento della posizione giuridica soggettiva intaccata dalla norma sopravvenuta non consente invero di ricavare criteri in base a cui stabilire quando esso sia tale da ingenerare un affidamento meritevole di tutela, dato che si risolve sostanzialmente nella rilevazione di situazioni qualificabili alternativamente come diritti acquisiti o rapporti esauriti. Anche tra i due concetti la giurisprudenza non contribuisce a delineare elementi di chiara distinzione, dato che evita di darne una esplicita configurazione e anzi sostanzialmente li accomuna, identificando entrambi come ipotesi in cui può essere riconosciuta la tutela dell’affidamento.
Con l’identificazione-assimilazione tra le posizioni meritevoli di tutela dell’affidamento e posizioni insensibili al mutamento normativo dovuto alla successione di norme nel tempo, si assiste di fatto ad una saldatura/connessione tra due piani che tuttavia rispondono a logiche diverse e che andrebbero invece mantenuti maggiormente distinti[113]; sembra invero emergere la necessità di non confondere il piano individuato dal “tempo della norma”, che segue proprie regole legate ai noti problemi di efficacia delle norme nel tempo (e quindi di retroattività e suoi limiti) e quello individuato dal “tempo delle situazioni giuridiche soggettive”, che invece risponde ad esigenze diverse e solo in parte soddisfatte dalle prime, volte piuttosto a garantire un’istanza di giustizia sostanziale che imporrebbe in determinati casi di sovvertire o quantomeno attenuare (ad esempio tramite un corretto utilizzo delle norme transitorie) la rigida applicazione nel tempo delle norme[114].
Osservando invece la giurisprudenza costituzionale si è visto come in molte occasioni la Corte abbia ridotto il legittimo affidamento a mera enunciazione di principio, risolvendo in realtà la questione sottoposta al vaglio di legittimità esclusivamente attraverso un’applicazione rigorosa del principio di irretroattività, secondo cui cioè è insensibile al sopravvenire della nuova norma soltanto la situazione o il rapporto che si sia esaurito nel vigore della norma precedente. In questi casi l’accoglimento delle istanze di tutela dei ricorrenti è dipeso in altre parole non tanto dalla reale operatività del pur invocato principio di legittimo affidamento, quanto piuttosto dalla semplice constatazione che la posizione giuridica azionata, in quanto esaurita, non poteva essere incisa dallo jus superveniens.
Per altro verso, in più di un’occasione, la Corte ha valorizzato il principio di tutela del legittimo affidamento riconoscendogli un proprio ambito di operatività, quando, focalizzando l’attenzione sul consolidamento della posizione giuridica soggettiva rispetto a norme retroattive, ha fatto emergere esigenze di giustizia e di equità tali da contrapporsi a quelle che disciplinano rigidamente la successione delle norme nel tempo[115]. In queste ipotesi i giudici, pur non qualificandole formalmente, hanno dato tutela a posizioni giuridiche soggettive di diritto acquisito, operando in tal modo, più o meno consapevolmente, una saldatura tra i due piani.
Affiora cioè l’impressione che il principio di tutela dell’affidamento sia andato incontro, nel suo processo di emersione, allo stesso equivoco che aveva caratterizzato la teoria dei diritti quesiti, ossia quello di sostenere l’equivalenza tra principio di irretroattività e tutela della posizione giuridica sostanziale fondata sulla norma precedente. Sembra infatti di poter affermare che il giudice delle leggi abbia non di rado fatto ricorso al principio del legittimo affidamento per soddisfare, sotto altra veste, quelle stesse esigenze di tutela che stavano alla base della teoria dei diritti quesiti, di cui il nuovo principio avrebbe in altri termini raccolto il testimone[116].
Peraltro, proprio in virtù di questa sostanziale commistione tra i due diversi piani dell’efficacia nel tempo delle norme e della tutela delle posizioni giuridiche soggettive, si spiegherebbe, all’interno della giurisprudenza costituzionale in materia di tutela dell’affidamento, la disponibilità della Corte a riconoscere tale tutela soltanto nelle ipotesi in cui l’intervento del legislatore operi in senso peggiorativo ma attraverso una legge “propriamente” retroattiva (che eserciti cioè la sua efficacia sulle vicende del passato), rispetto ad ipotesi in cui invece il legislatore si limita a prevedere con applicazione pro futuro un trattamento deteriore di rapporti già esistenti.
È proprio questo secondo profilo che, come anticipato, caratterizza in senso innovativo il principio in parola, rispetto alle ricostruzioni di diritto intertemporale, ossia la sua capacità e intenzione di offrire tutela a quelle posizioni (più o meno) consolidate che siano oggetto di modifiche peggiorative, ma di per sé non rientranti nella categoria degli interventi retroattivi; i soli che invece a prima vista parrebbero far sorgere secondo i giudici questioni di legittimità costituzionale per eventuali lesioni dell’affidamento. Rispetto alla elaborazione dottrinale dei diritti quesiti e anche a quella del fatto compiuto nella sua accezione più estesa, rivolte a limitare la discrezionalità del legislatore nell’introdurre disposizioni con efficacia retroattiva, il principio di tutela dell’affidamento, pur condividendo la finalità di tutela delle posizioni giuridiche soggettive sorte nel vigore della norma precedente, ambirebbe invero ad assicurare una protezione più estesa e indipendente dalla incidenza retroattiva delle norme, superando in tal modo rigidità e insufficienze di quelle precedenti categorie.
Anche nell’analisi offerta dai giudici amministrativi circa i requisiti e i presupposti per la tutela di posizioni di legittimo affidamento, sebbene risulti certamente articolata, oltre che attenta agli sviluppi offerti dall’elaborazione comunitaria, rispetto a quanto rilevabile nelle decisioni della Corte costituzionale, le condizioni poste al riconoscimento di tutela per quelle situazioni che non siano strettamente riconducibili a fenomeni di retroattività propria appaiono tuttora molto stringenti e tali da escludere sostanzialmente la operatività del principio di affidamento. Ed invero si è visto dalle pronunce esaminate che un affidamento continua a ritenersi configurabile solo una volta che sia maturato un diritto (quesito); tutto ciò che viene realizzato dagli operatori prima di aver acquisito la posizione di diritto non è considerato rilevante e non basta a fondare un’aspettativa tutelabile al mantenimento della situazione sorta in base alla normativa precedente. Ma poiché un diritto sorge solo a partire da un certo momento, ossia da quando la fattispecie da cui la norma di legge fa derivare la produzione di effetti giuridici si sia totalmente integrata, le diverse componenti della fattispecie sono di per sé sole considerate irrilevanti, mentre acquisiscono valore solo quando si realizzano tutte.
Rispetto quindi alle vicende che si siano già realizzate ma che non abbiano concretizzato interamente la fattispecie produttiva di effetti, la norma che regoli diversamente le conseguenze future della fattispecie incide di fatto sul passato, riproponendo quell’esigenza di tutela cui cercavano di dare risposta in origine le ricostruzioni legate ai concetti di diritto acquisito e di fatto compiuto in precedenza richiamati. In questo senso si può forse spiegare il tentativo consueto dei ricorrenti di qualificare come retroattivi questi interventi del legislatore per sperare di vedere riconosciuta la tutela delle proprie posizioni.
Tuttavia, questo tipo di soluzione costruita in riferimento al principio di irretroattività delle leggi risulta inidonea a garantire un livello di tutela adeguato alla varietà delle iniziative e all’entità degli interessi economici coinvolti dai mutamenti normativi che incidono su situazioni in itinere come quelle prese in considerazione. L’esito cui essa conduce è infatti quello di ridurre notevolmente l’ambito di effettiva applicazione del principio di tutela del legittimo affidamento, escludendo in maniera pressochè scontata tutte le ipotesi in cui la situazione giuridica soggettiva non consista in un diritto perfetto ormai definitivamente acquisito al patrimonio giuridico dell’interessato.
In dottrina è stata più volte sottolineata la necessità di ripensare lo stesso riferimento al principio di irretroattività. Si ricordi in questo senso la riflessione di Luciani secondo cui «la prospettiva corretta sembra […] quella offerta dalla nozione di “retrovalutazione giuridica” del passato. Anche quando statuisce per il futuro, il legislatore opera una valutazione giuridica del passato, nel senso che constata l’esistenza di fatti preesistenti e ne detta la regolazione normativa»[117]. Pertanto «più che chiedersi se una legge sia o meno retroattiva, ci si deve chiedere che tipo di conseguenze giuridiche essa preveda a seguito di tale rivalutazione. Conseguentemente, la questione della retroattività, più ancora che d’essere ripensata, merita d’essere accantonata».
L’impostazione del problema così proposta, constatando l’inadeguatezza della netta contrapposizione temporale tra irretroattività e retroattività, tra un prima e un dopo, consente di concentrare l’attenzione sul profilo sostanziale del progressivo consolidarsi di una situazione anche prima e pur senza che questa si formalizzi attraverso l’integrazione completa della fattispecie normativa e dunque con il perfezionamento del diritto. In particolare si ricadrebbe in un’ipotesi specifica di retrovalutazione allorquando un fatto passato, non ancora compiuto in tutti gli elementi della fattispecie normativa e, quindi, non ancora produttivo di tutti gli effetti tipici che la legge vigente all’epoca del suo compimento gli riconnetteva, viene privato della possibilità di produrre tali effetti[118].
Certo, il principio del legittimo affidamento necessiterebbe di una più precisa definizione delle condizioni e dei modi per la sua applicazione, ma prima ancora occorrerebbe riconoscergli una effettiva possibilità applicativa, laddove la giurisprudenza esaminata sembra ammetterne solo nominalmente la vigenza, senza però accettarne veramente la sostanza.

 
Vittorio Pampanin

Note

L'articolo Legittimo affidamento e irretroattività della legge nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: alla ricerca della specificità della “interpretazione costituzionale”; 2. Interpretazione costituzionale, interpretazione delle leggi, interpretazione conforme a Costituzione (interpretazione adeguatrice); 3. L’interpretazione delle leggi nella giurisprudenza costituzionale: 4. L’interpretazione conforme a Costituzione – ovvero l’interpretazione adeguatrice – secondo il principio di supremazia costituzionale; 5. Analogia e interpretazione conforme a Costituzione; 6. Diritto vivente vs. interpretazione adeguatrice; 7. Interpretazione conforme a Costituzione e interpretazione costituzionale; 8. La “specificità” della interpretazione costituzionale: l’interpretazione autentica delle leggi.

1. Premessa: alla ricerca della specificità della “interpretazione costituzionale”

Il contributo che la Corte costituzionale, nei suoi cinquanta anni di vita, ha offerto, in tema di metodi ermeneutici con riferimento al diritto costituzionale, che è l’oggetto del mio intervento, si risolve in buona sostanza nel contributo che la Corte ha offerto in tema di interpretazione costituzionale.
Sulla specificità di quest’ultima, rispetto alla interpretazione di altri testi normativi, il dibattito è aperto.
E tra gli argomenti che si adducono a favore della specificità vi è indubbiamente quello che si basa sulla considerazione che la legge (ordinaria) non può disciplinare l’interpretazione della Costituzione, sia perché le preleggi sono anteriori alla Costituzione, “e non si vede come il legislatore del 1942 potesse avere intenzione di disciplinare l’interpretazione di un documento normativo allora inesistente” (R. GUASTINI), sia soprattutto perché le medesime hanno valore meramente legislativo e, come ho altra volta sostenuto, “non è detto che una fonte di rango inferiore possa dettare regole sulla interpretazione di una fonte di rango superiore”, sia infine perché “i documenti costituzionali presentano caratteristiche intrinseche – disciplinano la “materia costituzionale”, regolano i rapporti politici, esprimono (non norme specifiche, ma) principi, etc. – tali da esigere metodi interpretativi specifici, e dunque non possono essere assoggettati agli stessi metodi di interpretazione che valgono per le leggi” (riassuntivamente così R. GUASTINI, che tuttavia è contrario alla tesi della specificità della interpretazione costituzionale).
In definitiva e in sintesi quello che più rileva è l’attitudine dell’interprete della Costituzione ad essere o non essere vincolato dalle regole legislative sulla interpretazione, tanto più se si considera il momento applicativo come distinto ma connesso con quello meramente interpretativo (interpretazione in funzione applicativa o decisionale).
Ora, se l’interprete chiamato ad applicare le norme costituzionali fosse vincolato alle regole legislative sulla interpretazione, esso, come è stato ben detto, sarebbe messo “alla mercé degli organi di legislazione ordinaria, con la conseguenza della perdita di indipendenza dell’organo di giustizia costituzionale da quel legislatore che è chiamato a controllare” (G. TARELLO).
È l’attitudine stessa e il ruolo della Corte costituzionale – interprete della Costituzione – a non consentire regole sull’interpretazione e applicazione delle norme costituzionali che non siano dettate dalla Costituzione medesima.
È, peraltro, ovvio che, indipendentemente dalla esistenza di norme positive sulla interpretazione – applicazione – integrazione (come quelle contenute nell’art. 12 preleggi), le regole sull’interpretazione sono regole logiche o, se si vuole, “naturali” (ovvie e pregiuridiche) (G. ZAGREBELSKY), rivolte a cogliere o a proporre un significato per gli enunciati normativi (e quindi anche per quelli costituzionali) con riferimento sia al senso “proprio” dei medesimi, sia alla “intenzione” dell’autore dell’atto, sia alla ragione (ratio) della posizione – produzione di quest’ultimo. E da tali regole logiche o naturali la Corte costituzionale non potrà certamente prescindere.
Ma tutto ciò non esclude che ci si debba rifare, in definitiva, proprio alla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale per cogliere il senso, e la eventuale specificità, della interpretazione costituzionale.

2. Interpretazione costituzionale, interpretazione delle leggi, interpretazione conforme a Costituzione (interpretazione adeguatrice)

Ma non è solo l’interpretazione dei testi costituzionali ad occupare la Corte; lo è anche l’interpretazione delle leggi e degli atti legislativi, per uno specifico motivo: perché la Corte, nel giudizio di costituzionalità, si trova nella situazione istituzionale di confrontare le norme legislative con le norme costituzionali.
La Corte, dunque, compie sempre una duplex interpretatio. E se questa conduce alla incompatibilità tra norma legislativa e norma costituzionale, la Corte dichiarerà la illegittimità costituzionale della prima; altrimenti rigetterà la quaestio e lascerà indenne la medesima.
Ma la Corte (come del resto il giudice comune) può seguire una terza via. Una terza via che è poi quella stessa che ha condotto alle decisioni “interpretative” (prima “di rigetto” e poi anche “di accoglimento”) nelle quali cioè l’interpretazione delle disposizioni di legge – oggetto del controllo di costituzionalità – ha costituito e costituisce specifica condizione per il “rigetto” o per l’ “accoglimento” della quaestio. Si tratta di tutta la lunga, ininterrotta e perdurante vicenda delle “sentenze interpretative”, della quale non è questo né il luogo né l’occasione per ripercorrerla. Ma la variante della terza via è quella che qui interessa. Essa è seguita dalla Corte. E non solo dalla Corte che può interpretare la disposizione o il complesso dispositivo ordinario alla luce delle norme costituzionali, conformando i primi alle seconde.
Qui il criterio dell’adeguamento rende recessivi i tradizionali (e codificati) canoni ermeneutici. E tale prevalenza è la prova che si tratta di un canone nuovo e diverso da questi ultimi.
Se l’interpretazione della legislazione fosse condotta con i tradizionali canoni ermeneutici, il giudizio di costituzionalità potrebbe metter capo alla dichiarazione di illegittimità costituzionale. Invece, l’uso del canone di conformità o di adeguazione può condurre all’esito opposto, alla “salvezza” della normativa ordinaria.
È vero anche che il canone di conformità può essere inteso come un aspetto o una variante dell’interpretazione sistematica. È però altrettanto indiscutibile che qui la legislazione ordinaria non fa sistema in sé medesima, bensì con la normativa costituzionale.
Si tratta, dunque, di un canone diverso da quello della semplice interpretazione sistematica e che è stato merito della giurisprudenza costituzionale aver enucleato ed … “offerto” alla stessa giurisdizione di merito. Quest’ultima può (e dovrebbe) evitare quaestiones legitimitatis, applicando il criterio della interpretazione conforme a Costituzione, della interpretazione adeguatrice.

3. L’interpretazione delle leggi nella giurisprudenza costituzionale

Non di meno – ed indipendentemente da quanto si è da ultimo rilevato – la giurisprudenza costituzionale non si esime dall’interpretare le leggi, come tali, per quel che gli enunciati legislativi esprimono, seguendo pedissequamente – come è giusto e conforme alle regole positive sull’interpretazione – i tradizionali canoni, con ciò riconfermando (anche esplicitamente) che tali regole sono vere e proprie norme giuridiche e non già semplici consigli, regole di esperienza o addirittura regole prive di conseguenze giuridiche proprie e quindi inutili [secondo l’opinione del primo BOBBIO, per il quale il primo comma dell’art. 3 cod. civ. del 1865 – corrispondente al 1° co. dell’art. 12 disp. prel. cod. civ. del 1942 – direbbe “cose ovvie e banali”, mentre invece l’altro comma è inutile perché privo di “conseguenze giuridiche proprie”, come sarebbe “dimostrato dal fatto che, in caso di ricorso in Cassazione per erronea interpretazione di una norma giuridica o per mancata applicazione dell’analogia (l’unico caso in cui tale conseguenze potrebbero rilevarsi), non è necessario richiamarsi alla violazione o falsa applicazione di detto articolo, ma basta invece richiamarsi alla violazione o falsa applicazione della norma erroneamente interpretata o di cui non si è compiuta l’estensione al caso simile” – osservazione questa di Bobbio che non è esatta: come sarebbe possibile rilevare la erronea interpretazione o la mancata estensione al caso simile senza affatto richiamarsi alle norme sulla interpretazione o estensione analogica? Perché mai l’interpretazione del primo giudice dovrebbe essere erronea se esso non fosse vincolato da nessun canone ermeneutico? All’arbitrio del primo giudice si opporrebbe semplicemente l’arbitrio della Cassazione!].
Più convincente è semmai la tesi di chi sostiene che le disposizioni sull’interpretazione “lasciano aperta la strada a diverse possibilità interpretative (in concreto, a diverse scale di privilegiamento dei diversi argomenti interpretativi)”, potendosi ricavare al più dal dettato dell’art. 12 disp. prel. una preferenza per gli argomenti “non produttivi” (G. TARELLO).
Ma è più convincente soltanto per contestare la troppo rigida opinione di chi ritiene che i vincoli all’attività interpretativa consistano senz’altro nel dovere di procedere per gradi “non dall’alto in basso, da principi astratti e generalissimi per gettare luce sulle disposizioni particolari, ma al contrario dal basso in alto”, dal più certo al meno certo (R. QUADRI, ove si contesta che l’interprete debba o possa risalire, per induzione, ai principi generali, per poi “scendere” alla qualificazione giuridica del fatto concreto).
Il valore giuridico (normativo) vincolante del 1° comma dell’art. 12 preleggi non risolve comunque il dualismo tra lettera (“significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”) e spirito o ratio (“intenzione del legislatore”), come può dirsi comprovato dalla giurisprudenza pratica che, nella costruzione delle motivazioni, talvolta antepone la lettera alla ratio della legge, talaltra e più spesso opera in senso opposto (cfr. R. GUASTINI) e, per ricostruire “l’intenzione del legislatore” talvolta si affida ai lavori preparatori, talaltra li discredita, privilegiando l’interpretazione sistematica e perfino ricorrendo alla c.d. interpretazione storico – evolutiva (parla in proposito di “eclettismo metodologico” il LOMBARDI VALLAURI).
Ma qual è, in proposito, l’atteggiamento della Corte costituzionale?
Non è raro il ricorso nella giurisprudenza costituzionale all’art. 12 preleggi. Per es. nella sent. n. 28/70 si rigetta un argomento di parte volto a porre in evidenza una presunta contraddizione (un’antitesi) tra una disposizione di legge delegata e lo stato precedente alla delega (poiché “il potere delegato – come ricorda la stessa Corte citando la conforme giurisprudenza precedente: sentt. nn. 3/57; 31 e 135/67 – deve essere esercitato in modo conforme alle finalità che l’hanno determinato e non divergente da dette finalità. Sicché alla delega ed alla sua formula, a carattere normativo generale, deve risultare corrispondente l’esercizio del potere delegato, con particolare riguardo al sistema accolto nella legislazione precedente”); si rigetta l’argomento, precisando che esso “ha però un ristretto valore esegetico formale, mentre è principio interpretativo (art. 12 preleggi) che debbasi aver prevalente riguardo sia ad elementi di connessione tra norma e norma, sia all’intenzione del legislatore” (corsivi miei).
E la sentenza prosegue: “Per cui, anche nel caso in esame, la terminologia usata va considerata come inserita nel contesto del sistema, dal quale riceve limitazioni di significato” (corsivi miei).
Nella specie, lo stato della legislazione anteriore alla legge delega del 1952 (decreti del 1923 e del 1947) “ha la sua conferma nelle disposizioni della legge delegata, la quale, precisando negli artt. 8 e 9 che la denunzia va presentata prima dell’inizio della pubblicità e l’imposta va pagata al momento della presentazione della denuncia, dimostra che la dizione contenuta nella tariffa, inserita nel corpo della stessa legge, ha valore pleonastico e significato improprio, se posta in relazione al sistema, bene identificabile nel suo complesso” (corsivi miei).
Tre punti vanno posti qui in evidenza: 1) la prevalenza degli argomenti sistematico e della “intenzione del legislatore” sulla c.d. interpretazione dichiarativa (o letterale); 2) la complementarità tra questi due argomenti; e soprattutto 3) il senso e il modo in cui è inteso l’argomento sistematico (che non è soltanto endosistematico, cioè interno allo stesso atto normativo, ma anche esterno, coinvolgendo norme appartenenti ad atti diversi, anche lontani nel tempo, saldate insieme dalla “intenzione” del legislatore, intesa come ratio del sistema, “ben identificabile nel suo complesso”.
La decisione è dunque, sotto tutti gli aspetti, esemplare.
Il richiamo all’art. 12 preleggi, ossia al “procedimento ermeneutico” è effettuato, anche, per meglio determinare il significato degli enunciati legislativi in una materia particolarmente delicata, qual è quella delle “fattispecie penali” indicate, secondo il giudice ordinario, “in modo troppo generico”. Ma il principio di tassatività della fattispecie penale, di cui all’art. 25 cpv. Cost., è ritenuto dalla giurisprudenza costituzionale (per es. sentt. nn. 27/61 e 42/72) rispettato “anche se il legislatore nel descrivere il fatto – reato usi non già termini di significato rigorosamente determinato, ma anche espressioni meramente indicative o di rinvio alla pratica diffusa nella collettività in cui l’interprete opera, spettando a quest’ultimo di determinare il significato attraverso il procedimento ermeneutico di cui all’art. 12, primo comma, delle Preleggi” (ord. n. 169/83) (corsivi miei).
Nella specie, a definire il significato della disposizione impugnata (che indica in modo generico le attività riservate agli iscritti nell’albo dei ragionieri) “concorre l’elencazione di attività proprie della professione di ragioniere, contenuta nello stesso articolo, nonché, in via integrativa, l’interpretazione sistematica” di altre disposizioni (relative alla rappresentanza e difesa davanti alle commissioni tributarie e in materia di rappresentanza e assistenza dei contribuenti presso gli uffici finanziari). Insomma è l’interpretazione sistematica, più ancora che il generico “rinvio alla pratica diffusa nella collettività in cui l’interprete opera”, a determinare in definitiva il significato delle attività costituenti la fattispecie penale (reato di esercizio della professione di ragioniere senza essere iscritto all’albo). Anche qui il canone dell’interpretazione sistematica deve ritenersi prevalente su quello della interpretazione meramente “dichiarativa” (ritenuta insufficiente, con il conseguente sospetto di incostituzionalità della normativa incriminatrice).
D’altra parte, l’interpretazione estensiva va distinta dall’analogia vietata – come è noto – in materia penale dall’art. 14 preleggi e, secondo una certa interpretazione, anche dall’art. 25, 2° comma, Cost., il quale, oltre che sancire il principio della irretroattività, stabilisce anche quello della tassatività della legge penale, con conseguente divieto di estensione analogica. La posizione della Corte sulla vecchia e disputatissima questione è orientata nel senso della distinzione. Emblematica, per tutte, è la sent. n. 27/61 che, dopo aver rilevato che “le norme penali si limitano a una descrizione sommaria, o all’uso di espressioni meramente indicative, realizzando nel miglior modo possibile l’esigenza di una previsione tipica dei fatti costituenti reato” e che “in taluni casi le norme penali, nella determinazione del fatto punibile, si avvalgono di indicazioni estensive … ovvero anche, come appunto nella norma impugnata, di indicazioni esemplificative, più o meno numerose, le quali a un certo punto si chiudono con espressioni come e e , afferma che “ufficio dell’interprete non è di applicare per analogia la norma a casi da essa non previsti, bensì di attuare il procedimento ordinario di interpretazione, anche se diretto ad operare la inserzione di un caso in una fattispecie molto ampia e non di agevole delimitazione” (corsivi miei) – che è, mi sembra, un modo sufficientemente riuscito di descrivere l’interpretazione estensiva.
In senso non dissimile la sent. n. 120/63 (che richiama la precedente) la quale, nella specie, ritiene che “non è … esatto che nella formulazione” dell’articolo impugnato “si abbia una eterogeneità di indicazioni esemplificative, per cui manchi un preciso criterio di identificazione delle attività similari a quelle espressamente menzionate”.
Non mancano peraltro decisioni orientate nel senso di privilegiare il canone della interpretazione “dichiarativa”, precludendo interpretazioni correttive, pure avanzate dalla giurisprudenza di merito e da alcune sentenze della Cassazione a sezioni semplici. La Corte accoglie invece la quaestio legitimitatis sollevata da un Corte di appello sulla base della interpretazione resa dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 6518/87) che “hanno richiamato gli interpreti al vincolo dell’art. 12 delle preleggi, il quale non consente di razionalizzare un testo legale travalicandone o stravolgendone la lettera”. Nella specie, la norma denunziata – che riconosceva all’affittuario il diritto a una indennità commisurata all’aumento di valore risultante al tempo della cessazione del rapporto, prodotto dalle opere migliorative o incrementative da lui eseguite, e “comunque eseguite in data anteriore all’entrata i vigore della presente legge” (art. 17, 2° co., l. n. 203/82) – assume il significato di una “sanatoria generale concessa agli affittuari che, prima del 6 maggio 1982, abbiano eseguito opere migliorative o incrementative del fondo senza l’osservanza delle procedure prescritte” (dalla precedente legge del 1971) “cioè senza aver ottenuto il consenso del locatore o, in mancanza, l’autorizzazione dell’ispettorato agrario” – ciò che costituisce un “trattamento di favore, gravemente discriminatorio”, la cui ratio “è talmente imperscrutabile” da aver indotto la su ricordata giurisprudenza a “correggere la norma leggendo l’inciso nel senso di ”. Ma la Corte – seguendo il richiamo all’art. 12 preleggi avanzato dalle Sezioni Unite della Cassazione, per cui “l’avverbio comunque riferito al tempo di esecuzione delle opere assume un evidente significato di in ogni caso e non può certo riferirsi alle modalità di esecuzione delle opere stesse” – ha ritenuto che “il solo significato complessivamente attribuibile alla disposizione in esame è quello di una legittimazione ex post delle opere compiute dall’affittuario in epoca antecedente al 6 maggio 1982 senza l’osservanza delle procedure previste dalla legge vigente al tempo dell’esecuzione, anche se l’inosservanza costituisca grave inadempimento”.
Come si evince da questa decisione (sent. n. 692/88), altro è un’inammissibile interpretazione correttiva (contraria alla inequivocabile lettera della legge), altro l’interpretazione sistematica di enunciati legislativi interni o esterni alla legge in esame. L’interpretazione “dichiarativa” prevale su interpretazioni correttive arbitrarie (ossia incompatibili con il senso proprio delle parole pur nella loro connessione).
Una significativa applicazione del canone di interpretazione sistematica è offerta dalla sent. n. 63/90, secondo la quale “il meccanismo di autointegrazione del sistema”, così come è congegnato dall’art. 12 preleggi, evita il preteso “vuoto di principi” che deriverebbe dalla “mera abrogazione” delle leggi statali che li contengono e impedirebbe l’esplicarsi della legislazione regionale.
L’interpretazione sistematica è premessa e condizione del principio di autointegrazione del sistema, poiché, se tutte le norme non si tenessero insieme vicendevolmente appunto come un tutto, non fossero intese quali parti di un tutto, non sarebbe possibile operare né l’integrazione o estensione analogica, né l’integrazione dell’ordinamento ad opera dei principi generali.
Ad ogni modo i principi di cui tratta la sent. n. 63/90 – sulla scorta della giurisprudenza più risalente e dell’art. 17, 4° co., l. 16.5.1970, n. 281, che l’ha in qualche modo “recepita” – non sono i principi generali, bensì i principi “fondamentali” delle materie di competenza regionale, necessari per lo stesso valido prodursi della legislazione regionale concorrente o complementare.
Qui l’integrazione del sistema avviene a livello di leggi statali su una determinata materia.
In conseguenza, nella specie, come per il passato le leggi cornice, così le leggi che non esprimono “un’apposita ed esplicita normativa statale che fissi i detti principi, affinché le regioni possano legiferare”, non possono ritenersi leggi necessarie, come tali “insuscettibili di consultazione popolare”.
In sintesi, la giurisprudenza è certamente attenta ai canoni positivi dettati dall’art. 12 preleggi; ma non vi è dubbio che, tra di essi, privilegi, in definitiva, il criterio sistematico non solo nella sua applicazione endotestuale – come espressamente stabilito – ma anche con riferimento a qualsiasi altro testo legislativo.
Molto più articolata, infine, con riferimento ai diversi argomenti ermeneutici offerti dall’art. 12 preleggi e da altri argomenti interpretativi, è la sent. n. 148/84 in tema di “sostituibilità della pena pecuniaria”.
Qui ricorre l’esame di una molteplicità di argomenti. La Corte ritiene insufficiente il ricorso, da parte di giurisprudenza “più recente” e “tuttavia non prevalente”, ai metodi interpretativi. “Se davvero la questione trovasse adeguata soluzione in sede ermeneutica dovrebbe escludersi la fondatezza di un problema di legittimità costituzionale”.
Per quel che si dirà dopo, è questo un caso in cui l’interpretazione adeguatrice si mostra insufficiente per aggirare (evitare) la quaestio legitimitatis. Ma ciò non accade per la formazione di un diritto vivente (infra § 6), bensì per “la contraddittorietà delle ragioni su cui giurisprudenza di merito e quella di legittimità fondano la rispettiva tesi interpretativa”.
Ma, a parte le rilevate ed esaminate contraddizioni, la Corte si fa carico del fatto che “una parte della dottrina (autorevole ma non prevalente) insiste tuttavia nella possibilità di superare, attraverso un’interpretazione estensiva, le conseguenze paradossali di una lettura meramente letterale dell’art. 77 della legge” (nella parte in cui non prevede applicazione di sanzione sostitutiva anche per l’ipotesi in cui sia comminata dal legislatore, per il reato per cui si procede, pena pecuniaria) (corsivo mio), mentre l’art. 53 della legge riserva esclusivamente alla pena detentiva la possibilità di sostituzione con sanzioni alternative, conseguenze paradossali, perché integranti, secondo il giudice a quo, “una disciplina irragionevole, perché discriminatrice proprio nei confronti di chi ha tenuto comportamento di più lieve disvalore, e perciò contrastante col disposto di cui all’art. 3 Cost.”. E l’auspicata interpretazione estensiva sarebbe sostenuta dall’ “argomento , di cui viene utilizzato l’aspetto ”, per cui “il senso della legge si estende così dal caso espresso ad altro inespresso”.
Ora – aggiunge la Corte – “l’interpretazione estensiva altro non è che uno dei risultati ai quali si perviene attraverso l’interpretazione teleologica della norma: l’interpretazione appunto per la quale, superando quella meramente letterale o lessicale … si tiene conto dello della norma per la ricerca della sua , senza peraltro abbandonare altri elementi della ricerca, come quello o quello .
Ciò significa che l’estensione del significato della norma è arbitrario se non corre sul binario teleologico e, perciò, nell’ambito della sua ratio” (corsivi miei).
Come si vede la Corte non disdegna il ricorso a tali argomenti (interpretazione estensiva, argumentum a fortiori, interpretazione teleologica) per superare l’interpretazione meramente letterale, ma li connette e li subordina, in definitiva, all’ultimo: all’argomento della , che, però, nella specie, non è invocabile, perché “proprio lo scopo della norma e la sua stessa ratio indicano chiaramente che il legislatore, lungi dal sottointendere la pena pecuniaria nella procedura per le sanzioni sostitutiva … ha inteso invece manifestamente di escluderla. Suo scopo .. è stato quello di apprestare misure alternative alle pene detentive brevi, ritenute portatrici, sul piano criminogeno, su quello rieducativo e su quello stesso dell’organizzazione penitenziaria, di quei mali di cui diffusamente si legge nei lavori preparatori: mali che peraltro non trovano compenso nemmeno sul piano della prevenzione generale, attesa la scarsa intimidazione inerente alla brevità dell’afflizione minacciata. Al contrario, non ha ritenuto il legislatore che la pena pecuniaria meritasse la stessa sfiducia in relazione al recupero sociale del reo, né, che rappresentasse cagione di rilevante aggravio al carico processuale degli uffici giudiziari: il tutto nel quadro di una attuale generale tendenza di politica criminale ad un più ampio ricorso preferenziale (e non soltanto in Italia) alla pena pecuniaria piuttosto che a quella detentiva, nei confronti di una certa fascia di criminalità”.
Insomma, è proprio la ratio legis (come si evince anche dai lavori preparatori) a rendere impraticabile l’interpretazione estensiva dell’art. 77 della legge (suffragata dall’argomento a fortiori) “in guisa da ricomprendervi anche la sostituzione della pena pecuniaria (multa)”, perché ciò “si sostanzierebbe in un’aperta violazione della norma e della sua ratio”.
Tutto questo dimostra che l’uso di argomenti, quali l’interpretazione estensiva o l’argumentum a fortiori, sono subordinati al corretto intendimento della ratio legis che assume, pertanto, una posizione preminente sugli altri.
Del resto, anche l’interpretazione analogica (proposta dall’Avvocatura dello Stato) è recessiva, non è applicabile. Il ricorso ad essa “di regola assai problematico in materia penale” (in quanto vietato dall’art. 14 preleggi, ribadito “nel principio di legalità” dell’art. 1 cod. pen., costituzionalizzato nell’art. 25 Cost.), ma “limitato alle norma penali incriminatici : non a quelle integratrici né alle scriminanti” (di cui nella specie), non è però esperibile nei confronti delle norme “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi” (art. 14 preleggi). Ed “è proprio questo l’ostacolo che si frappone all’utilizzazione dell’analogia nel caso in esame”.
Come si vede, in questa sentenza vi è un campionario di argomenti interpretativi ed un corretto uso dei medesimi, con riferimento alla fattispecie in esame, tale da giustificare l’opinione che le disposizioni nell’interpretazione, pur esprimendo vere e proprie norme “lasciano aperta la strada a diverse possibilità interpretative (in concreto, a diverse scale di privilegiamento dei diversi argomenti interpretativi)” (G. TARELLO).

Ma la decisione più comprensiva ed analitica, anche se sulla linea delle precedenti, non a caso espressamente richiamate, è la sent. n. 198/2003, nella quale la portata del canone ermeneutico preminente, ossia il principio di supremazia costituzionale “che impone all’interprete di optare, fra più soluzioni astrattamente possibili, per quella che rende la disposizione conforme a Costituzione”, appare veramente “residuale”, invocato ad abundantiam, perché sarebbe forse sufficiente la interpretazione – integrazione analogica a destituire di fondamento qualsiasi interpretazione letterale o lessicale degli enunciati sottoposti al vaglio di costituzionalità. In questa decisione si prende una netta posizione nei confronti dei canoni ermeneutici, dell’“ordine” cioè in cui debbono essere osservate le norme sull’interpretazione.
Contro una tendenza, purtroppo diffusa tra i giudici di merito, la Corte afferma la primazia dell’argomento a simili o analogico nei confronti del più facilmente applicabile – e difatti ripetutamente esperito nella giurisprudenza comune – argumentum e contrario. Sta di fatto (e di diritto) che l’argumentum a simili è espressamente contemplato nell’art. 12 preleggi, perché correttamente privilegia la qualificazione normativa, sia pure indiretta, di una fattispecie, rispetto all’uso dell’argumentum e contrario che consente al giudice di interpretare l’enunciato nel senso che soltanto per ciò che espressamente dice qualifica la fattispecie, lasciando all’interprete un arbitrario spazio interpretativo (ubi lex non dixit, noluit).
Ho ripetutamente richiamato, nei miei studi, alla primazia – sempre che le condizioni di applicabilità vi siano – dell’argumentum a simili sull’argumentum e contrario, perché il primo tiene in conto la qualificazione – sia pure indiretta della fattispecie – mentre il secondo la trascura o la pretermette (non si può e non si deve considerare qualificato l’inqualificato!).
Vediamo.
Il giudice a quo dubita della legittimità costituzionale dell’art. 32 d.lgs. 25.07.1998, n. 286, “nella parte in cui non prevede che, al compimento della maggiore età, il permesso di soggiorno possa essere rilasciato anche nei confronti dei minori stranieri sottoposti a tutela”: da ciò deriverebbe una irragionevole disparità di trattamento rispetto ai minori stranieri che siano stati dati in affidamento.
Ma il giudice delle leggi ritiene la questione infondata, perché ritiene – seguendo un orientamento interpretativo presente nella giurisdizione ordinaria e amministrativa, ma non condiviso dal giudice a quo (che afferma l’impossibilità di adottare nel caso di specie tecniche interpretative di tipo estensivo) – che la disciplina dell’art. 32 cit. sia invece “estensibile” anche ai minori sottoposti a tutela. Più precisamente, la disposizione di cui all’art. 32 “indubbiamente lacunosa nel mancato riferimento ai minori soggetti a tutela può essere – se non interpretata estensivamente – comunque integrata in via analogica, sulla base della comparazione fra i presupposti e le caratteristiche del rapporto di tutela del minore e del rapporto di affidamento” (corsivo mio). Dopo aver dato una dimostrazione della analogia dei due istituti (tutela ed affidamento), diversi bensì nei presupposti, ma “entrambi finalizzati ad assicurare la cura del minore”, la Corte conclude che “la sussistenza dei profili di analogia, rilevanti ai fini della presente decisione, tra il tutore e i genitori è del resto mostrata proprio dalla l. n. 184 del 1983, che nel suo art. 4 stabilisce che l’affidamento familiare è disposto Per soprammercato, concorre anche l’argomento sistematico desunto dall’art. 25, l. 30.07.2002, n. 189, che – successivamente all’ordinanza di remissione – ha integrato l’art. 32 prevedendo che il permesso di soggiorno possa essere rilasciato, a determinate condizioni, anche “ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato”. E “sarebbe del tutto irragionevole una normativa che consentisse il rilascio del permesso di soggiorno in situazioni quali quella appena descritta e non , invece, in favore del minore straniero sottoposto a tutela”.
Dunque, “una interpretazione meramente letterale dell’art. 32.. condurrebbe ad un sicuro conflitto con i valori personalistici che caratterizzano la nostra Costituzione ed in particolare con quanto previsto dall’art. 30, secondo comma, e dall’art. 31, secondo comma, e determinerebbe fondati dubbi di ragionevolezza”.
Ma è proprio la ragionevolezza che, secondo la Corte, deve già operare in sede interpretativa e adeguatrice, prima ancora di condurre ad una (superflua) dichiarazione di incostituzionalità.
Del resto, l’interpretazione adeguatrice rientra perfettamente, almeno secondo la Corte, nell’ordinario procedimento ermeneutico; è insomma “un momento costitutivo normale di ogni interpretazione” (sent. n. 823/88), con la conseguenza, più volte ribadita dalla Corte, che “tra due interpretazioni, l’una conforme e l’altra contrastante con la Costituzione, va certamente preferita la prima”. Nella specie, l’interpretazione da dare alla disposizione impugnata “è, contrariamente a quanto assume il giudice , quella secondo la quale lo stesso articolo esclude l’applicazione alle ipotesi ivi previste di sanzioni penali” (interpretazione “pressoché unanime” in dottrina). E la Corte arriva a tale conclusione dopo una puntuale disamina dei lavori preparatori dell’articolo impugnato, secondo la quale “la volontà del legislatore d’applicare, alle ipotesi di opere realizzate in totale difformità od in assenza di titolo, soltanto sanzioni amministrative, rimase ferma durante l’intero svolgimento dei lavori parlamentari”. Fu solo per un “difetto di ” che sarebbe dovuto tempestivamente intervenire al Senato – coordinamento che avrebbe comportato “una modifica letterale” della disposizione, tale da rendere “palese l’effettiva volontà, già manifestata da entrambe le Camere, d’applicare alle ipotesi previste dallo stesso articolo soltanto sanzioni amministrative, come peraltro esplicitamente dichiarato dalla già citata relazione Piermarini” (relazione “predisposta ai fini dell’esame della normativa, che costituirà il contenuto della legge n. 47 del 1985”) – che la lettera dell’enunciato ha indotto il giudice a quo ad interpretarlo come irrogatorio delle sanzioni penali di cui ad altra disposizione della stessa legge; ma “l’effettiva volontà del legislatore di comminare … soltanto sanzioni amministrative è, malgrado l’ora ricordato difetto di coordinamento.., facilmente ed incontrovertibilmente ricostruibile. Ed è, fra l’altro, davvero improbabile che il legislatore intendesse consapevolmente, violando fondamentali principi costituzionalmente sanciti, rendere, cioè, retroattive sanzioni penali di gran lunga più gravi di quelle vigenti al momento della commissione del sanzionato fatto illecito”.
Ma ciò – prosegue la sentenza – “prima ancora di indurre a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’impugnata disposizione, non può non condurre questa Corte a dubitare dell’interpretazione che della stessa disposizione il remittente offre”. E, “non soltanto a seguito delle osservazioni precedentemente sottolineate, attinenti alla volontà (effettiva) del legislatore ma anche, e soprattutto, per l’oggettiva volontà della norma, che non può essere ricostruita tenendo conto (anche a prescindere dall’esame dei lavori preparatori) dalla sola lettera della particolare disposizione di legge che si interpreta” (corsivi miei).
Come si vede, questo passo è veramente importante in tema di interpretazione dell’art. 12 preleggi, poiché pone in evidenza che l’ “intenzione del legislatore”, pur consentendo il ricorso ai “lavori preparatori”, se pure può essere preminente nei confronti della interpretazione dichiarativa o letterale, è comunque recessiva nei confronti dell’argomento della “ratio legis”. Non è tanto, cioè, la volontà effettiva (psicologica) del legislatore a risultare decisiva, bensì la “oggettiva volontà della legge”, ossia la ratio che inspira la legge.
E alla interpretazione soggettiva del legislatore (deducibile dai lavori preparatori) si affianca ed anzi si sovrappone la “oggettiva interpretazione letterale, logica e sistematica” della legge in esame, in un altro passo della decisione, volto a dimostrare, soprattutto in virtù dell’argomento sistematico che è in definitiva prevalente su tutti gli altri, che è “dall’esame del sistema introdotto da tutte le disposizioni relative alle sanatorie edilizie …” che “risulta .. ed in maniera inequivocabile, che la domanda di sanatoria costituisca la facoltà” (e non obbligo) “concessa dal legislatore al fine di chiudere un periodo di , in materia edilizia …” (corsivo mio). E l’argomento sistematico, nella specie, esclude, correttamente, anche il ricorso all’analogia.
Giova, infine, richiamare, sempre in tema di interpretazione conforme a Costituzione, anche la sent. n. 292/98 che nella “ricostruzione dell’intricato quadro normativo di riferimento” (si tratta della materia dei termini di durata massima della custodia cautelare) presceglie “una prospettiva che privilegi quella che, a parere di questa Corte, è l’unica soluzione ermeneutica enucleabile dal sistema e che si appalesa in linea con i valori della Carta fondamentale” (corsivi miei).
Dopo attenta ricostruzione della disciplina della materia – ricostruzione che è essa stessa esempio di un ampio e accorto uso dell’argomento sistematico, oltre che del connesso argomento storico – la sentenza non si astiene dal ricorrere all’occorrenza a riscontri letterali (come allorché afferma che “l’avverbio , che contrassegna la disciplina sancita dal comma 6 dell’art. 304 c.p.p., vale, del resto, a far superare ogni residuo dubbio in proposito: ritenere, infatti, che il limite finale operi solo per i casi sospensione equivarrebbe a tradire non soltanto la storia e la funzione di quel limite, ma anche, e innanzi tutto, il più che esplicito dettato normativo”); a richiami ad altre disposizioni (l’art. 304 comma 6, nell’introdurre un limite massimo per i termini di fase, stabilisce che “la durata della custodia cautelare non può comunque superare il doppio dei termini previsti dall’art. 303, comma 1, 2 e 3)”. E la Corte ritiene che “la portata del richiamo è di essenziale rilievo ai fini di una corretta interpretazione della norma”: se il ragionamento del giudice a quo fosse valido “sarebbe bastato per il legislatore richiamare il comma 1 dell’art. 303 [durata della custodia], giacché in quella prospettiva i commi 2 e 3 [decorrenza ex novo dei termini] non vengono assolutamente in discorso”.
In definitiva: “argomenti testuali e logico – sistematici impongono pertanto di assegnare a quel richiamo l’unico senso che ad esso può essere attribuito: vale a dire che il superamento di un periodo di custodia pari al doppio del termine stabilito per la fase presa in considerazione, determina la perdita di efficacia della custodia, anche se quei termini sono stati sospesi, prorogati o – per stare al caso che qui interessa – sono cominciati a decorrere nuovamente a seguito della regressione del processo); alla stessa ratio legis (che è quella “ratio di favor che ha ispirato il legislatore del 1995, ad un effettivo recupero della scelta di introdurre uno sbarramento finale ragguagliato anche alla durata dei termini di fase comunque modulata”); e infine “alla stessa logica dell’art. 13 della Carta fondamentale, la quale impone di individuare, fra più interpretazioni, quella che riduca al minimo il sacrificio per la libertà personale” (interpretazione adeguatrice ad enunciato costituzionale a sua volta interpretato).
Insomma, una pluralità di argomenti interpretativi, anche eterogenei, concorrono a determinare l’interpretazione dell’enunciato impugnato (art. 303, 4° co., c.p.p.) e a salvarlo dalla dichiarazione di incostituzionalità. E l’argomento sistematico è invocato altresì per evitare un paradosso “che il legislatore non può certo aver inteso assecondare e che il testo normativo non legittima in alcun modo”, paradosso che, ad “accedere all’interpretazione del giudice a quo”, non si potrebbe evitare, perché, secondo quest’ultima interpretazione, “mentre.. l’eventuale condotta ostruzionistica e defatigatoria dell’imputato, comportante la sospensione a norma dell’art. 304, comma 1, lettera a), c.p.p., consentirebbe allo stesso di del limite previsto dal comma 6 del medesimo articolo, l’identico limite non opererebbe, invece, nei casi di regressione o di rinvio ad altro giudice che l’imputato (del tutto ) è costretto a subire, derivando di regola la regressione o il rinvio da un in cui è incorsa la stessa autorità giudiziaria”.
Per contro e per riprendere, ora, il tema dell’analogia in concorso con l’argomento dell’interpretazione conforme a Costituzione, non si può tralasciare di segnalare la risalente ma importante sent. n. 72/64, nella quale la Corte, pur rigettando l’argomento dell’Avvocatura dello Stato, secondo la quale l’analogia troverebbe “ostacolo, in via generale, nella natura stessa delle norme costituzionali, le quali, in quanto vincolano il libero esercizio della potestà legislativa, sono di stretta interpretazione”, accetta invece l’altro argomento della stessa Avvocatura, secondo cui l’analogia “non potrebbe avere applicazione nella specie, data la diversità ontologica e funzionale sussistente fra i giudici e i consulenti”, che invece il giudice a quo aveva assimilato, pur riconoscendo che questi ultimi non partecipano all’amministrazione della giustizia, ma che tuttavia anche per essi siano da richiedere i requisiti di capacità e di imparzialità (ex artt. 102, comma 2, e 108 Cost.) “nella considerazione della identità di ratio fra le norme relative ai membri laici che entrano a comporre le sezioni specializzate e quelle che richiedono per i giudizi di cui si tratta l’assistenza obbligatoria di esperti non di parte, chiamati ad intervenire nel momento della decisione, onde esprimere il loro parere anche su questioni attinenti al merito della vertenza” (corsivi miei).
La Corte, dunque, rigetta l’argomento contrario al ricorso all’analogia per le norme costituzionali, perché esso è basato “sul falso presupposto di un’indefinita capacità espansiva del potere legislativo, suscettibile di arrestarsi solo di fronte a testuali disposizioni che la limitano, mentre in realtà il potere stesso, subordinato com’è, alla pari degli altri poteri costituzionali, all’impero delle norme e dei principi fondamentali, anche se inespressi, dell’ordinamento, può incontrare nel suo esplicarsi limiti desumibili da una ragione normativa sopra-ordinata alle singole disposizioni” (corsivo mio). Insomma la Corte ritiene applicabile in generale alle disposizioni costituzionali il canone interpretativo “magis ut valeant”, ritiene applicabile in definitiva l’analogia, preferendola all’argumentum e contrario che lascerebbe una maggiore libertà al legislatore. Ma la Corte ritiene tuttavia inapplicabile l’argumentum a simili – condividendo la seconda obiezione dell’Avvocatura – perché è da “escludere che nella specie sussista una somiglianza tra gli elementi delle due situazioni dalla quale si vorrebbe ricavare l’integrazione analogica, dato che una si riferisce agli organi giudicanti, l’altra ai soggetti che di questi ultimi sono semplicemente ausiliari”.
Non quindi l’analogia (nella specie inapplicabile) soccorre, bensì un’interpretazione sistematica delle disposizioni costituzionali è sufficiente a coinvolgere anche i consulenti nell’esigenza costituzionale della imparzialità, terzietà e indipendenza dell’organo giudicante. E infatti al “quesito se l’esigenza dell’imparzialità del giudice rimanga in concreto sufficientemente soddisfatta ove non si garantisca l’estraneità agli interessi delle parti contendenti, anche di tutti coloro i quali, assumendo funzioni di ausilio dell’attività del giudice medesimo, concorrono a fargli acquisire il complesso delle cognizioni e delle convinzioni necessarie all’esatta applicazione della legge a lui demandata” (corsivi miei), la Corte risponde che le garanzie di indipendenza (nell’aspetto particolare della “assenza di ogni interesse indiretto alla causa da decidere”) “debbono trovare attuazione per tutto il complesso della funzione giurisdizionale, in ognuna delle sue modalità, che direttamente concorrono al retto esercizio della medesima”. Si tratta insomma di un principio costituzionale (di cui sono espressione le norme degli artt. 61, 63, 192, 193 c.p.c.).
Come si vede, non è l’analogia che opera qui, bensì la portata naturale di un principio generale e costituzionale che comporta, per assicurare le suddette garanzie di indipendenza, che “la legge in esame [art. 5, l. 15 agosto 1949, n. 533, che non richiede per i consulenti nessun requisito di capacità e di indipendenza, in quanto li fa designare dalle organizzazioni sindacali rappresentative delle rispettive parti in giudizio in materia di anticipata risoluzione di contratti individuali di lavoro di salariati fissi in agricoltura] debba venire interpretata non già nel senso di escludere le garanzie di cui si tratta (nel qual caso se ne dovrebbe dichiarare l’incostituzionalità), bensì nell’altro di consentire al giudice, nell’ipotesi di impedimento materiale, oppure in quelli analoghi nei quali l’impedimento derivi dall’accertata esistenza di motivi di ricusazione o di astensione nei loro confronti, di procedere alla nomina, sulla base della designazione di cui all’art. 5 in esame [da parte delle organizzazioni sindacali rappresentative delle rispettive parti in giudizio], di altri membri in sostituzione di quelli impediti” [dato il carattere necessario di tale specie di consulenza che comporta, in caso di mancanza, la nullità del procedimento]. E tale interpretazione-integrazione è possibile “perché l’istituto della supplenza appare suscettibile di applicazione generale, anche all’infuori di espresso richiamo legislativo, tutte le volte che siano da soddisfare esigenze di funzionalità di un organo e sussistano i congegni necessari a renderne possibile il ricorso”.
Come si vede – esclusa l’analogia – il ricorso a un principio generale costituzionale, unitamente all’applicazione del principio generale della supplenza, rendono possibile, in definitiva, un’interpretazione adeguatrice o conforme a Costituzione.

Il canone ermeneutico dell’interpretazione conforme a Costituzione – che evita il giudizio di costituzionalità nel merito e, comunque, la dichiarazione di illegittimità costituzionale – incontra il limite del c.d. diritto vivente, ossia dell’interpretazione consolidata, soprattutto se autorevole, di disposizioni di legge su cui i giudici in larga e persistente continuità concordano.
E la Corte, ad es., nella sent. n. 91/04 respinge l’eccezione di inammissibilità presentata dall’Avvocatura dello Stato fondata “sul rilievo che il remittente avrebbe dovuto egli stesso attribuire alla norma impugnata il significato ritenuto più idoneo a superare i prospettati dubbi di legittimità costituzionale”. Qui l’interpretazione adeguatrice, anziché costituire un dovere, un obbligo per il giudice, recede a semplice permesso o facoltà.
E infatti “in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato che abbia acquisito i caratteri del , la valutazione se uniformarsi o meno a tale orientamento è una mera facoltà del giudice remittente”.
Il limite del diritto vivente per l’interpretazione adeguatrice è dunque un limite possibile, un limite mobile, dipendente dalla opinione del giudice, il quale può conformarsi al diritto vivente, ma può pure prescinderne e proporre una propria interpretazione (adeguatrice).
Ma in quest’ultimo caso cosa farebbe la Corte?
Probabilmente dovrebbe saggiare la fondatezza dell’interpretazione del giudice a quo, in quanto idonea a conformare la disposizione di legge alla Costituzione e, solo in tal caso, potrebbe evitare la (eventuale) dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Nella specie, il giudice a quo rileva che, sulla base della costante interpretazione giurisprudenziale costituente diritto vivente, la normativa sulla determinazione della percentuale della indennità integrativa speciale, da inserire nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita, sia di dubbia costituzionalità, e anzi sia in contrasto con gli artt. 36 e 38 Cost., sia perché “l’incisiva riduzione della misura utile dell’indennità integrativa speciale” che la norma comporta “si traduce in una quantificazione di tale indennità palesemente inadeguata alla sua natura retributiva”, sia perché l’incisiva riduzione “dà luogo ad una quantificazione dell’indennità di buonuscita tale da non consentire al suddetto trattamento, nella sua natura di retribuzione differita, di svolgere la funzione di concorrere ad assicurare mezzi adeguati alle esigenze di vita dei lavoratori nel corso della vecchiaia”.
La Corte prende atto (implicitamente) che il giudice a quo si è uniformato all’orientamento giurisprudenziale consolidato, al c.d. diritto vivente, e quindi entra senz’altro nel merito ritenendo la disciplina dettata dalla l. n. 87/94 (sul computo dell’i. i. s. nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti) come “il frutto di una ragionevole scelta effettuata da legislatore, nell’ambito della discrezionalità che gli compete in materia di introduzione di benefici di carattere retributivo e previdenziale, per perseguire in modo adeguato l’obbiettivo considerato ineludibile dalla sent. n. 243 del 1993, consistente nella previsione di meccanismi di computo dell’indennità integrativa speciale nell’ambito dei trattamenti di fine rapporto dei pubblici dipendenti” (corsivi miei).
Il legislatore ha, in sostanza, rispettato quanto assunto dalla sent. n. 243/93, ossia la necessaria previsione del suddetto computo (ad esso demandata) “al fine di ricondurre la relativa normativa ”, riuscendo a realizzare quel “sistema idoneo ad assicurare del calcolo complessivo dei diversi trattamenti di fine rapporto – non solo nell’ambito del settore pubblico, ma anche nei confronti del lavoro privato – modellato in modo da attribuire adeguata considerazione, oltre che ai principi di proporzionalità e sufficienza, alle persistenti diversità di regolamentazione, onde evitare l’eventuale creazione di forme di squilibrio ulteriori – e, in ipotesi, di segno opposto – rispetto a quelle all’epoca esaminate”.
Prosegue la Corte:
“La valutazione della congruità della retribuzione ai fini dell’art. 36 Cost. deve essere effettuata con riguardo alla globalità della stessa e non alle sue singole componenti (v., da ultimo, sent. n. 115 del 2003); pertanto essa non può essere limitata all’indennità integrativa speciale isolatamente considerata, ancorché alla medesima sia da riconoscere natura retributiva, ma va riferita al complessivo trattamento di fine rapporto nel quale la suddetta indennità viene inclusa”.
D’altra parte, avendo l’indennità di buonuscita anche funzione previdenziale, il legislatore ha discrezionalità nel fissare un minimum (nell’assicurare quei “mezzi adeguati” di cui all’art. 38 cpv. Cost.), dovendo tener conto anche delle esigenze della finanza pubblica, e il “criterio della commutabilità dell’indennità integrativa speciale nell’ambito dei trattamenti di fine rapporto soltanto in una misura percentuale e non integralmente” (corsivo mio), è stato ripetutamente giudicato conforme ai principi costituzionali e tale giudizio di conformità “deve essere confermato anche con riguardo alla riduzione della suddetta percentuale derivante dall’interpretazione giurisprudenziale contestata dall’attuale remittente” (corsivo mio).
Quest’ultimo riferimento non sembra esatto.
La decurtazione del 20 % della percentuale dell’i.i.s. (60 %) da inserire nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita è il frutto dell’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 38, d.p.r. 29.12.1973, n. 1032 che la stabilisce per tutti gli altri emolumenti che concorrono a formare la base contributiva da prendere in considerazione per la liquidazione dell’indennità di buonuscita.
In giudice a quo ritiene che la percentuale dell’i.i.s. presa in considerazione a tale fine si riduca in definitiva al 48% e sia “palesemente inadeguata alla sua natura retributiva” e determini “una quantificazione dell’indennità di buonuscita tale da non consentire al suddetto trattamento … si svolgere la funzione di concorrere ad assicurare mezzi adeguati alle esigenze di vita dei lavoratori nel corso della vecchiaia”.
Ora il giudice a quo denuncia l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1. l. 29 gennaio 1994, n. 87 che – con riferimento alla determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti – viene interpretato nel senso che debba applicarsi anche la decurtazione del 20%, ossia nel senso della costante interpretazione giurisprudenziale.
Il giudice a quo pertanto non si discosta da tale interpretazione, la accetta come diritto vivente. E allora non è esatto quanto afferma la Corte: che la riduzione della percentuale derivante dall’interpretazione giurisprudenziale sia contestata dall’attuale remittente. Al contrario, questi la accetta e la “subisce” come diritto vivente, ma la reputa incostituzionale. Se non l’avesse accettata, forse, non avrebbe sollevato la quaestio. Rinuncia cioè ad applicare il canone dell’interpretazione conforme a Costituzione e solleva la quaestio secondo un percorso che la Corte accetta, facendo prevalere sul canone dell’interpretazione adeguatrice la realtà dell’ormai definitivamente formatosi diritto vivente che, peraltro, ritiene indenne da vizi di incostituzionalità.
Alla stessa “accettazione” del diritto vivente e alla conseguente rinuncia al canone dell’interpretazione conforme, la Corte arriva nella recentissima sent. n. 299/05, anche dopo aver pervicacemente puntato sulla preminenza di tale canone e sulla doverosità del suo impiego.
Si ricordi la sent. n. 292/98. In essa si è affermato che “l’unica soluzione ermeneutica enucleabile dal sistema e che si appalesa in linea con i valori della Carta fondamentale” è quella secondo cui “il superamento di un periodo di custodia pari al doppio del termine stabilito per la fase presa in considerazione, determina la perdita di efficacia della custodia, anche se quei termini sono stati sospesi, prorogati o … sono cominciati a decorrere nuovamente a seguito della regressione del processo”. Tale interpretazione non solo è “aderente alla ratio di favor che ha ispirato il legislatore del 1995, ad un effettivo recupero della scelta di introdurre uno sbarramento finale ragguagliato anche alla durata dei termini di fase comunque modulata, e, infine, alla stessa logica dell’art. 13 della Carta fondamentale, la quale impone di individuare, fra più interpretazioni, quella che riduce al minimo il sacrificio della libertà personale” (corsivo mio).
Le conchiusioni di tale sentenza sono ribadite nell’ordinanza di manifesta infondatezza n. 429/99, nella quale “la Corte riafferma che il della norma impone di ritenere, , che il limite costituito da opera anche quando i termini sono incominciati nuovamente a decorrere a seguito della regressione del processo” (corsivi miei). E, ancora, successivamente ad un diverso orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 4/00), la Corte costituzionale ribadisce che l’interpretazione sinora seguita “deve essere ritenuta costituzionalmente obbligata” (ord. n. 214/00) e che è quindi erroneo (ord. n. 529/00) il presupposto interpretativo che “ai fini del termine massimo di cui all’art. 304, comma 6, vadano calcolati soltanto i periodi di custodia cautelare subiti dall’imputato in fasi omogenee”.
Ma, a seguito di altra presa di posizione interpretativa della Cassazione che ha sollevato la quaestio con riferimento all’art. 303, comma 2, c.p.p., “ribadendo che tale norma impedisce di computare ai fini dei termini massimi di fase di cui all’art. 304, comma 6, i periodi di detenzione sofferti in una fase o in un grado diversi da quello in cui il procedimento è regredito” e pur specificando che “il periodo trascorso nella fase intermedia … non va perduto, ma, per così dire, accreditato alla fase di competenza, con la conseguenza che vi sarà sommato quando il procedimento l’avrà raggiunta”, la Corte costituzionale (ord. n. 243/03) ha dichiarato la questione manifestamente inammissibile per essere la motivazione perplessa e contraddittoria, non mancando tuttavia di rilevare come la costruzione delle Sezioni Unite circa il recupero della custodia cautelare finisca per subordinare e riduca .
E il braccio di ferro è continuato ….
Le ordinanze n. 335/03 e n. 59/04 hanno poi dichiarato “inammissibili per difetto di motivazione” successive analoghe quaestiones.
Ma la lunga storia non è finita. Con la sent. n. 23016/04 le Sezioni Unite della Cassazione hanno confermato l’indirizzo già ripetutamente espresso nelle precedenti decisioni, ribadendo che l’interpretazione adeguatrice suggerita (e anzi imposta) dalla Corte costituzionale arriverebbe a “sconvolgere l’assetto complessivo dell’impianto codicistico che non conosce altra distinzione che quella tra termini di fase e termini complessivi di durata”, introducendo “un termine o che ingloba, in forma anomala ed ibrida, segmenti custodiali propri di fasi eterogenee, in tal modo realizzando un’operazione manipolatrice della normativa, il cui reale significato consiste nella piena cancellazione dell’art. 303, comma 2, senza un’espressa declaratoria di illegittimità costituzionale, e nella radicale riperimetrazione del sistema vigente in materia di termini della custodia cautelare” (corsivi miei).
A questo punto la Corte viene nuovamente investita della questione vertente sulla legittimità costituzionale dell’art. 304, comma 6, c.p.p., nella parte in cui, richiamando l’art. 303, comma 2, ai fini del calcolo della durata massima dei termini di fase della custodia cautelare, non consente di computare i periodi di custodia cautelare sofferti in fasi o gradi diversi del procedimento.
Essa, pur ribadendo la bontà dell’interpretazione adeguatrice ripetutamente suggerita (o imposta) ai giudici di merito, tiene conto dell’ormai formatosi e consolidatosi diritto vivente, riassumendo la sua posizione sui seguenti, significativi ed esemplari termini:
“Nel corso della vicenda in esame la Corte costituzionale ha applicato il principio di astenersi dal pronunciare una dichiarazione di illegittimità sin dove è stato possibile prospettare una interpretazione della norma censurata conforme a Costituzione, anche al fine di evitare il formarsi di lacune nel sistema, particolarmente critiche quando la disciplina censurata riguarda la libertà personale”.
La sentenza interpretativa di rigetto (sent. n. 292/98) aveva proposto, a suo tempo, una interpretazione adeguatrice confermata dalla Corte, pur dopo i primi interventi delle Sezioni Unite della Cassazione sollecitate a dirimere i contrasti insorti in materia tra le diverse sezioni (alcune delle quali quindi avevano applicato il canone della interpretazione conforme a Costituzione); ma a fronte della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 23016/04) che “ha confermato con particolare forza il proprio indirizzo interpretativo” da ritenersi “ormai consolidato, sì da costituire diritto vivente … non sono più proponibili decisioni interpretative”.
Ma è proprio sulla base dei principi costituzionali (tutela della libertà personale come “valore unitario e indivisibile, che non può subire deroghe o eccezioni riferite a particolari e contingenti vicende processuali, ovvero desunte da una ricostruzione dell’attuale sistema processuale che non consenta di tenere conto, ai fini della garanzia del termine massimo finale di fase, dei periodi di custodia cautelare sofferti nel corso del procedimento”) “ai quali questa Corte si è costantemente richiamata per interpretare la disciplina censurata in modo conforme a Costituzione, e preso atto che si è formato un diritto vivente incompatibile con l’interpretazione sinora sostenuta, la Corte stessa non può che dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 303, comma 2, cod. proc. pen. per contrasto con gli artt. 3 e 13 Cost.”.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma è l’ultima ratio rispetto a ogni possibile interpretazione adeguatrice, ossia alla ricostruzione di una norma conforme a Costituzione.

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1. La Corte costituzionale decide.
Depositata il 23 novembre la decisione della Corte di palazzo della Consulta (n. 393/2006) è destinata a lasciare il segno. Non solo per il suo iter travagliato, la lunghissima camera di consiglio e le fratture, i cui echi, cosa inusuale, sono giunto fin fuori le mura del Palazzo (1). E’ la stessa argomentazione adottata dai giudici costituzionali a rivestire un interesse particolare.
La questione è quella relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) meglio conosciuta come ex Cirielli.
Il comma 3 dell’articolo 10 recita: “3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale ha deciso nel senso che è costituzionalmente illegittimo l’art. 10, comma 3 della legge 251/2005 “limitatamente alle parole ‘dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè'”.

2. La disposizione transitoria della ex Cirielli contiene una deroga esplicita ad un principio generale previsto all’articolo 2, comma 3, del nostro codice penale, quello relativo alla lex mitior (2).
Il principio della lex mitior si applica alle norme di natura sostanziale, quindi alle norme penali che definiscono i reati ed alle norme di parte generali che incidono sull’applicazione di queste ultime.
La Corte costituzionale ricorda come l’articolo 2 sia stato sempre interpretato nel senso di ritenere che la “locuzione disposizioni più favorevoli al reo si riferisce a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato”.
Pochi dubbi dunque sulla natura sostanziale della prescrizione che la Corte ritiene già assodata nella propria pronunzia n. 274 del 1990.
Appare difficile ritenere, infatti, che la disciplina in materia di prescrizione sia assolutamente estranea alla valutazione sociale del reato, la quale si esprime pure, e non vi può essere dubbio a riguardo, nella disciplina dell’estinzione del reato e dunque relativamente alla vigenza della fattispecie come contestata per il sistema penale.
Pertanto – conclude la Corte – le norme sulla prescrizione dei reati, ove più favorevoli al reo, rispetto a quelle vigenti al momento della Commissione del fatto, devono conformarsi, in linea generale, al principio previsto dall’art. 2 del codice penale.
La scelta del legislatore, nel caso che ci occupa, è stata difforme rispetto al principio riaffermato.

3. Il giudice costituzionale si pone, in primis, il problema di determinare il fondamento del principio della lex mitior al fine di conferirgli uno statuto privilegiato, costituzionale o meno.
In accordo alla propria giurisprudenza la Corte procede, innanzitutto, ad escludere la riconducibilità diretta del principio in questione all’articolo 25 della Costituzione.
Secondo la Corte tale articolo procede all’immediata costituzionalizzazione del solo principio relativo al divieto di applicazione retroattiva delle norme penali, nulla aggiungendo circa quel corollario della legalità penale relativo all’applicazione delle norme penali nel tempo, come sovente è considerata l’applicabilità retroattiva della norma più favorevole.
L’impossibilità dell’ancoraggio all’articolo 25 della Costituzione non determina però, per la Corte, una riduzione del principio in questione al mero rango di norma primaria.
Va in effetti ricordato come da tempo una non irrilevante parte della cultura giuridica nazionale si fosse schierata a favore della costituzionalizzazione del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole. A questo proposito vanno ricordati gli scritti di Giuliano Vassalli che ha difeso tale prospettiva, rispetto alla quale ha proposto una ricostruzione fondata essenzialmente sul principio di uguaglianza (3).

4. La Corte intraprende dunque un percorso alquanto innovativo, complesso ma di sicura rilevanza per l’intero sistema della protezione dei diritti fondamentali.
Giunge per tal via a produrre un’ulteriore evoluzione alla giurisprudenza costituzionale che ha delineato i rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario e dell’Unione europea più in generale. La tutela dei diritti fondamentali viene riconosciuta dalla Corte come una necessità che non si definisce in relazione ai soli standard interni, ma che si opera in un rapporto osmotico e circolare tra i vali livelli (o tra i vari ordinamenti, in una visione dualista) di cui si compone il sistema giuridico.

5. I giudici della Corte hanno proceduto in primo luogo ad una ricognizione degli strumenti internazionali; ciò al fine di riscontrare se tale principio trovasse il suo fondamento in taluno di questi.
A tal proposito la Corte richiama il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e ratificato ed eseguito con legge n. 881 del 25 ottobre 1977.
Il principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole è ripreso dal patto all’art. 15, anche se a tale disposizione la Repubblica italiana ha apposto una riserva relativa all’applicazione di tale principio esclusivamente ai procedimenti in corso e non anche a quelli ove si sia avuta una decisione definitiva.
La Corte richiama dunque l’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea, secondo il quale: “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1959, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
Tale affermazione di principio è stata riaffermata più volte nelle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee che ad oggi può vantare una cospicua giurisprudenza in materia di controllo e tutela dei diritti fondamentali anche al di là di quanto previsto nel testo di riferimento che comunque rimane la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.
Viene poi fatto riferimento alla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale pur mancando di forza vincolante immediata costituisce uno strumento ricognitivo dei diritti riconosciuti nell’ordinamento comunitario e della loro estensione. L’articolo 49 della Carta, al comma 1, ultima frase, richiama appunto il principio della lex mitior (4).
Al fine di determinare in maniera definitiva il carattere comunitario del principio dell’applicazione della lex mitior la Corte costituzionale richiama anche alcune delle recenti pronunzie della Corte di Giustizia delle Comunità europee che ha provveduto a riconoscere il carattere di principio generale del diritto comunitario a tale garanzia (5).

6. Acquisito il carattere di principio generale del diritto comunitario, la Corte procede ad affermare come tale principio sia dunque derogabile solo in casi particolari e che: “il principio di retroattività della lex mitior [..] impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo [..] Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole”.
La Corte introduce a questo punto il criterio della ragionevolezza al fine di dotarsi si uno strumento di bilanciamento degli interessi in gioco.
E’ questo forse il punto più delicato dell’intera pronuncia. La Corte, infatti, determinato il rango del principio si trova dinanzi al problema relativo al contemperamento dei diversi interessi ed esigenze.
Da un lato vi è la scelta del legislatore la quale appare tra l’altro finalizzata al raggiungimento di interessi di sicura rilevanza, anche costituzionale, come l’efficienza del processo e della salvaguardia dei diritti dei soggetti che sono destinatari della funzione giurisdizionale (vittime incluse) e degli interessi dell’intera comunità connessi a valori costituzionali di rilievo primario. D’altro canto viene in gioco la coerenza dell’ordinamento, il rispetto dei vincoli internazionali e la tutela di interessi e principi fondamentali posti alla base stessa della costruzione costituzionale e dello stato di diritto.
Il bilanciamento non è certo facile ed al giudice costituzionale tocca muoversi su un terreno assai scivoloso.
Alla fine questi sceglie di contemperare quanto meglio gli interessi in gioco in tal modo però addivenendo a risultati idonei a modificare la norma come formulata dal legislatore, intervenendo in maniera quasi creativa sul testo di legge. Se il legislatore aveva stabilito, infatti, un limite all’applicazione del principio della lex mitior il giudice costituzionale non procede a “far saltare” tale limite per favorire la semplice riespansione del principio generale, modifica invece il confine imposto dal legislatore e fa ciò sulla base di un’analisi della ragionevolezza della scelta operata alla quale sostituisce una differente scelta operata, questa volta secondo una analisi sistematica che pur convincente non può di certo considerarsi neutra.

7. In definitiva si comprime il principio generale di diritto pretendendosi di farlo in maniera ragionevole. Se il risultato è probabilmente migliore del punto di partenza l’intervento della Corte opera un indubbio sconfinamento nel campo della discrezionalità politica.
In questo come in altri casi la logica del bilanciamento opera una profonda mutazione del ruolo stesso e delle capacità di intervento del giudice costituzionale.

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(1) Sulla valutazione giuridica di tale evenienza si veda: A.CELOTTO, Corte Costituzionale: ormai i tempi sono maturi per l’opinione dissenziente, giustamm.it, 2006.
(2) Art. 2, c. 3 del codice penale:”Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
(3) G.VASSALLI, Abolitio criminis e principi costituzionali, RIDPP, 1983, pag. 377 e ss.
(4) Il principio è presente nella maggior parte degli ordinamenti nazionali, sovente anche con rango costituzionale, e nei più importanti strumenti di diritto derivato come il reg. CE 2988/95.
(5) Sentenza della Corte del 3 maggio 2005 in cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02, pubblicata in Racc. 2005, pag. I-3565, p. 68.

pubblicato il 27/11/2006

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 23 novembre 2006, n. 393

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Sommario: 1. L’impatto del nuovo titolo V della Costituzione sul sistema delle fonti normative. – 2. Competenze regionali e situazioni di urgente necessità: l’ipotesi di inerzia della Regione e l’ammissibilità di una “sostituzione” legislativa da parte dello Stato. – 3. Il decreto-legge come strumento per fronteggiare situazioni di urgente necessità indipendentemente dal riparto delle competenze fissato dall’art. 117 Cost. – 4. Riflessioni conclusive: un problema “trascurato” da Governo e Parlamento?

1. L’impatto del nuovo titolo V della Costituzione sul sistema delle fonti normative.
Lo scenario che si è aperto a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione arricchisce il panorama delle problematiche che si pongono rispetto all’utilizzo del decreto-legge: difatti, è opinione unanimemente condivisa che la riforma costituzionale, nel modificare radicalmente il ruolo delle fonti regionali nell’ordinamento, sia destinata ad incidere profondamente sull’intero sistema delle fonti normative, in particolare a seguito della ridefinizione dell’assetto delle competenze legislative di Stato e Regioni delineata dal nuovo art. 117 Cost.
In tal senso, una riflessione sull’attualità e le prospettive della decretazione d’urgenza non può prescindere da un’analisi sull’impatto che la legge cost. n. 3 del 2001 potrà produrre sul modo di atteggiarsi del decreto-legge. Quello della decretazione d’urgenza nelle materie di competenza regionale è un tema che fino ad ora ha occupato un ruolo marginale nel dibattito dottrinale, ma che, probabilmente, sarà destinato in futuro ad acquisire un sempre crescente rilievo: il nuovo riparto delle competenze legislative definito dalla legge cost. n. 3 del 2001, che fa dello Stato non più l’ente a competenza legislativa generale, ma l’ente dotato di competenza enumerata e circoscritta, pone infatti il problema di stabilire chi è competente ad intervenire qualora, nelle materie di competenza regionale, si verifichino quei “casi straordinari di necessità e d’urgenza” che, in base all’art. 77, giustificano l’adozione di decreti-legge[1].
Si tratta, peraltro, di una questione non meramente teorica[2]: stando ai dati che emergono dalla prassi più recente della decretazione d’urgenza, difatti, almeno 1/3 dei decreti-legge emanati a partire dalla fine del 2001, toccano (anche se, talvolta, solo marginalmente) settori di competenza regionale; e, pur con le dovute cautele che necessariamente si impongono in una fase di transizione come quella attuale, nella quale, nonostante le numerose precisazioni che stanno via via intervenendo da parte della giurisprudenza costituzionale, regna ancora molta incertezza sulla reale portata degli ambiti materiali definiti dal nuovo art. 117 Cost.[3], le indicazioni della prassi ci dicono che il problema si pone. Occorre infatti chiedersi se questi decreti siano da considerare a priori viziati da incompetenza, in quanto intervengono in settori preclusi alla funzione normativa primaria dello Stato, oppure se la questione possa essere analizzata sotto una luce differente.
E se, come è evidente, il problema emerge più marcatamente con riguardo alla potestà cd. “esclusiva”, che l’art. 117/4 riserva alle Regioni nelle materie “residuali”, esso non manca di coinvolgere (sia pure in maniera più velata) anche la potestà ripartita, nella configurazione che risulta dal nuovo testo dell’art. 117/3 Cost.: il verificarsi di circostanze tali da richiedere un intervento legislativo tempestivo, potrebbe infatti imporre (anzi, per definizione, impone) l’adozione, accanto alla normativa di principio, di una normativa di dettaglio che sia immediatamente applicativa. Tuttavia, la nuova formulazione dell’art. 117/3, nel disporre che «nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato», stando a quanto sembra trasparire dalle recenti prese di posizione della Corte costituzionale, non parrebbe compatibile con il vecchio schema della normativa statale di dettaglio “cedevole” [4], ma sembrerebbe semmai presupporre una più marcata distinzione fra competenza statale, rivolta esclusivamente alla definizione dei principi fondamentali della materia, e competenza regionale.

2. Competenze regionali e situazioni di urgente necessità: l’ipotesi di inerzia della Regione e l’ammissibilità di una “sostituzione” legislativa da parte dello Stato
Sulla portata del nuovo art. 117 Cost. non è il caso di soffermarsi: è evidente che il nuovo quadro costituzionale ha operato una restrizione degli ambiti materiali assegnati alla competenza legislativa dello Stato, che vengono ora elencati tassativamente (pur essendo riconosciuto -ora anche dalla Corte costituzionale- il carattere “trasversale” di alcuni settori[5]), lasciando alla Regione la competenza a legiferare in via esclusiva in tutti gli ambiti non espressamente indicati (o rimessi alla potestà concorrente).
Da questa premessa dovrebbe conseguire, necessariamente, la preclusione per lo Stato di intervenire in via legislativa nelle materie regionali, anche attraverso un provvedimento governativo d’urgenza il quale, pur se legittimato da situazioni di urgente necessità, andrebbe inevitabilmente incontro all’ostacolo della incostituzionalità della legge di conversione “incompetente”[6].
A questa stregua, qualora nelle materie di competenza regionale (esclusiva o concorrente) si configurino dei “casi straordinari di necessità e d’urgenza” tali da richiedere un intervento legislativo immediato, la Regione dovrebbe essere l’unico ente competente a predisporre le misure idonee a farvi fronte[7].
Questo approccio, tuttavia, a mio parere non dà una risposta soddisfacente ad alcuni problemi cruciali: anzitutto, cosa fare in caso di inerzia regionale? È pensabile che lo Stato si sostituisca alla Regione quando le circostanze rendano necessaria l’adozione immediata di un atto con forza di legge, e quest’ultima non intervenga?
Il problema è più ampio, e non riguarda soltanto l’individuazione degli strumenti azionabili per fronteggiare situazioni di urgente necessità nelle materie di competenza regionale. Come noto, già all’indomani dell’entrata in vigore della riforma costituzionale, il nuovo assetto delle competenze legislative regionali ha imposto alla dottrina di interrogarsi sui possibili rimedi cui far ricorso nelle ipotesi di inerzia dei legislatori regionali: in particolare, ci si è chiesti se (e, eventualmente, in quali termini) il legislatore statale sia legittimato a “sostituirsi” alla Regione che abbia omesso di intervenire nelle materie di sua esclusiva competenza, o che non abbia provveduto a disporre la normativa di adeguamento alla legislazione statale di principio nelle materie di competenza ripartita.
La questione è assai complessa e una sua analisi specifica esula dalle finalità del presente lavoro. In questa sede mi limiterò soltanto ad osservare che i dubbi sono alimentati dalla infelice formulazione dell’art. 120 Cost., il quale conferisce al Governo il potere di sostituirsi agli organi regionali in caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, di pericolo grave per l’incolumità e per la sicurezza pubblica, per la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali e «quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica»; ma non chiarisce se tale “sostituzione” debba essere limitata al solo campo dell’amministrazione o possa invece operare anche in ambito legislativo (un punto sul quale, peraltro, la dottrina pare profondamente divisa)[8].
Come dicevamo prima, il problema di cui ci stiamo occupando è più circoscritto, e si interseca solo in parte con la tematica della configurabilità, nel nuovo ordinamento costituzionale, di un potere surrogatorio di carattere legislativo: difatti, qui non si tratta tanto di individuare gli eventuali strumenti atti a coprire qualunque inerzia regionale, attraverso un intervento del legislatore statale di tipo successivo. Si tratta, semmai, di predisporre misure immediate e tempestive allo scopo di fronteggiare una situazione che, per definizione, non può tollerare ritardi od omissioni da parte delle Regioni: si tratta, in sostanza, di intervenire prima ancora che si concretizzi l’eventuale inerzia regionale, attraverso una valutazione che tenga conto non solo delle esigenze peculiari delle singole Regioni interessate, ma anche degli interessi generali coinvolti.
Vi è poi un secondo ordine di obiezioni che, a nostro avviso, merita di essere valutato. Proviamo a pensare all’ipotesi in cui la situazione di urgente necessità riguardante la materia di competenza regionale sia diffusa uniformemente su tutto il territorio nazionale o, comunque, abbia una portata territoriale che travalichi i confini della singola regione. In tal caso, è evidente che, trattandosi di settori sottratti alla disponibilità del legislatore statale, la predisposizione delle misure necessarie a fronteggiare l’emergenza dovrebbe essere rimessa all’iniziativa di ciascuno degli enti coinvolti, i quali, a loro volta dovrebbero poter decidere in piena autonomia quanto alle modalità e ai tempi dell’intervento: spetterebbe cioè alla singola Regione (e solo ad essa) stabilire se, come e quando intervenire nel proprio territorio. Ma, se è perfettamente ammissibile (anzi, in piena sintonia con la logica del nuovo sistema) che ciascuna Regione, nelle materie di propria competenza, definisca e valuti la misura degli interventi in relazione alle proprie esigenze peculiari, non si possono d’altro canto trascurare i rischi connessi ad una completa “rimessione” del problema nelle mani del singolo ente: il rischio di dare luogo ad una serie di interventi frammentari e non omogenei, se non addirittura incompatibili fra loro; il rischio di ritardi nella definizione di una linea di condotta da perseguire; il rischio, soprattutto, che alcune Regioni intervengano, ed altre no; o, ancora, che i diversi interventi vengano in essere in tempi differenti[9].
Insomma, il rischio è che la sommatoria degli interventi predisposti dai singoli enti, all’atto pratico si riveli complessivamente inadeguata a fronteggiare l’emergenza.

3. Il decreto-legge come strumento per fronteggiare situazioni di urgente necessità indipendentemente dal riparto delle competenze fissato dall’art. 117 Cost.
Di fronte a questa pluralità di obiezioni, a parere di chi scrive, il verificarsi di una situazione di necessità e urgenza in una materia di competenza (esclusiva o concorrente) regionale, che coinvolga interessi tali da richiedere una gestione unitaria, dovrebbe comunque legittimare lo Stato ad intervenire: e l’unico strumento idoneo a soddisfare esigenze di tempestività e immediatezza, è tuttora rappresentato dal decreto-legge[10] .
Difatti, pur nell’ambito di una riforma che ha voluto tracciare in modo più netto la linea di demarcazione fra competenze legislative statali e regionali, e che ha voluto allineare quanto più possibile le Regioni allo Stato, mirando ad una vera e propria parificazione fra i due enti, non si può prescindere dal riconoscere allo Stato un ruolo unificante, che gli consenta di attivarsi anche nei settori rimessi alla competenza delle Regioni, laddove entrino in gioco interessi di carattere generale[11]. E nonostante il nuovo titolo V abbia inciso profondamente sull’intera configurazione delle fonti normative, l’art. 77 Cost. resta pienamente vigente, mantenendo la funzione per la quale era stato originariamente concepito: creare le condizioni per predisporre un intervento rapido, in presenza di situazioni oggettivamente eccezionali che richiedano l’adozione di misure immediate.
D’altronde, la riforma costituzionale non manca di invocare in più parti il necessario rispetto di esigenze di carattere unitario, che presuppone, inevitabilmente, un intervento dello Stato anche nei settori rimessi alla competenza delle Regioni: si pensi al richiamo, contenuto all’art. 117, alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»; si pensi allo stesso art. 120, in virtù del quale l’esercizio del potere sostitutivo deve essere finalizzato alla tutela dell’unità giuridica ed economica «prescindendo dai confini territoriali dei governi locali»; si pensi, soprattutto, al richiamo al principio di sussidiarietà, il quale non comporta soltanto una allocazione delle competenze ai livelli di governo più “bassi”, più vicini agli amministrati, ma presuppone, semmai, che la loro distribuzione avvenga in base ad una valutazione degli interessi coinvolti, ammettendo, dunque, l’eventuale «scorrimento verso l’alto» dell’esercizio di funzioni che coinvolgono interessi non frazionabili localmente.
Peraltro, proprio su quest’ultimo punto sono ora intervenute precise conferme da parte della Corte costituzionale: nella sent. n. 303 del 2003, si fa espresso richiamo ad una vocazione “dinamica” del principio di sussidiarietà, «che consente ad essa di operare non più come ratio ispiratrice e fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate, ma come fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie», rendendo meno rigida la stessa distribuzione delle competenze legislative[12].
In questa prospettiva, si può forse ipotizzare che la presenza di casi straordinari di necessità ed urgenza valga a fondare un preciso titolo di legittimazione dello Stato a intervenire[13]: la situazione di emergenza, farebbe cioè scattare in capo allo Stato uno specifico potere/dovere di predisporre i rimedi per farvi fronte, indipendentemente dalla natura e dalla spettanza della materia coinvolta. Del resto, si è sempre detto che i casi straordinari di necessità ed urgenza, per definizione, non possono essere incardinati entro schemi preconcetti, né essere vincolati entro rigidi riparti di competenza.
E allora, si potrebbe forse pensare che il decreto-legge, in quanto fonte abilitata a predisporre le misure atte a fronteggiare una situazione di urgente necessità, rimanga al di fuori della ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni definita dall’art. 117 Cost.[14]: in sostanza, il verificarsi di un evento contingente e imprevedibile, che richieda la tempestiva adozione di un provvedimento di rango legislativo, autorizzerebbe il Governo ad intervenire anche al di fuori della competenza statale.
Peraltro, qui non si tratta di giustificare, sulla base del solo art. 77, un generico potere governativo di surrogazione legislativa; si tratta, semmai, di individuare uno strumento in grado di soddisfare interessi di carattere generale, che necessitano di misure tempestive e immediate, rispetto alle quali una gestione “localizzata” nel territorio della singola Regione potrebbe condurre a risultati insoddisfacenti. Proprio su questo punto, merita un richiamo la sent. n. 6 del 2004, che è stata resa con riferimento al decreto-legge n. 7 del 2002 (recante misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale); dalla decisione sembrerebbe infatti emergere l’implicita ammissione di un ruolo “privilegiato” della decretazione d’urgenza nell’esercizio delle funzioni unitarie da parte dello Stato, laddove si esclude l’incostituzionalità del decreto censurato, in quanto, pur incidendo in un ambito certamente regionale (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”), ad avviso del Giudice delle leggi risulterebbe giustificato in ragione di una situazione «nella quale, in assenza di un effettivo e rapido rafforzamento delle strutture di produzione e di distribuzione dell’energia elettrica, si possono produrre serie situazioni di difficoltà o addirittura interruzioni più o meno estese della fornitura di energia, con conseguenti gravi danni sociali ed economici»[15].
Certo, non è che non si vedano i rischi connessi ad un simile approccio: il fatto di ritenere che la presenza di circostanze straordinarie possa tuttora legittimare l’adozione di decreti-legge da parte del Governo, pur in ambiti materiali ormai spettanti alle Regioni, potrebbe giustificare interventi pervasivi dello Stato, consentendogli di riconquistare surrettiziamente spazi di competenza che gli erano stati sottratti con la riforma costituzionale. E il rischio è ancor più evidente se si considera la cattiva prova che ha dato nella prassi lo strumento del decreto negli anni passati[16].
In tal senso diviene indispensabile che l’ordinamento attivi tutti i meccanismi di cui dispone per arginare i rischi di abuso che, inevitabilmente, si pongono: dalla necessità che la valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti sia estremamente rigorosa, dovendosi ammettere il ricorso alla decretazione solo in casi oggettivamente eccezionali; alla necessità che i controlli sul decreto (compreso quello esplicabile dalla Corte costituzionale, anche su ricorso della Regione interessata) vengano attuati in modo stringente.
L’interpretazione qui prospettata non mira certamente a riconoscere allo Stato un pretesto per recuperare, a danno delle Regioni, gli spazi di competenza sottrattigli dalla riforma costituzionale, né, tantomeno, ad introdurre un nuovo elemento di conflittualità fra Stato e Regioni. La necessità di un uso accorto dello strumento del decreto permane e, anzi, risulta rafforzata alla luce del nuovo assetto delle fonti normative delineato dalla riforma del titolo V[17]: il decreto deve valere, oggi ancor più che in passato, come extrema ratio, come rimedio da utilizzare soltanto al termine di una attenta ponderazione degli interessi coinvolti.

4. Riflessioni conclusive: un problema “trascurato” da Governo e Parlamento?
Che dire, allora, di quel 30% di decreti che, dalla fine del 2001 ad oggi, sono stati emanati in settori di competenza regionale? È pensabile che rientrino tutti nel modello che si è tentato di delineare nei paragrafi precedenti?
È evidente che simili dati quantitativi (anche se, precisiamo subito, frutto di una stima molto approssimativa) non possano lasciare indifferenti: esimendoci dall’esaminare nei dettagli i singoli decreti intervenuti (e il merito delle scelte operate), e volendo fare soltanto una panoramica molto sommaria dei profili più significativi dell’azione governativa, possiamo osservare che la prassi ha fatto registrare interventi in materie di competenza concorrente quali protezione civile, tutela della salute, tutela e sicurezza del lavoro[18], professioni[19], governo del territorio[20]; oltre che in materie esclusive quali agricoltura e pesca.
Ma più che il dato numerico, ciò che colpisce è la totale indifferenza degli organi istituzionali, e in particolare del Parlamento in sede di conversione, rispetto al problema della possibile invasione di sfere di competenza regionale, che non viene minimamente preso in considerazione: si tratta infatti di un profilo di cui non si trova praticamente traccia nei lavori parlamentari[21].
Di qui la necessità che tra le valutazioni operate, in sede esame dei disegni di legge di conversione, dalle commissioni parlamentari competenti per materia e dal Comitato per la legislazione, inizi ad occupare un ruolo di primo piano anche la valutazione in ordine alla possibile lesione di sfere di competenza regionale.

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* Comunicazione presentata al Convegno tenutosi a Macerata il 21 maggio 2004 su “L’emergenza infinita. Attualità e prospettive della decretazione d’urgenza”.
[1] Sul punto, cfr. Zanon, Decreti-legge, Governo e Regioni dopo la revisione del titolo V della Costituzione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[2] Anche se, come è stato giustamente sottolineato, occorre fin da ora rilevare che, pur nella difficoltà di confinare il decreto-legge in ambiti materiali predefiniti, i settori rimessi alla competenza dello Stato sono quelli nei quali è maggiormente prevedibile un ricorso alla decretazione d’urgenza: cfr. Simoncini, Le funzioni del decreto-legge, Milano, 2003, 227.
[3] Per un quadro d’insieme sui chiarimenti fino ad ora pervenuti dalla giurisprudenza costituzionale in ordine al significato delle formule utilizzate dal nuovo art. 117 Cost., cfr. A. Concaro, Rapporti tra Stato, Regioni ed Enti locali, in V. Onida (a cura di), Viva vox Constitutionis. Temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dell’anno 2002, Milano, 2003 e in Id., Viva vox (2003), in corso di pubblicazione.
[4] Anche se si tratta di un punto non ancora del tutto chiarito, la Corte costituzionale, nella sent. n. 282 del 2002, ha affermato, in un celebre obiter dictum, che la nuova formulazione dell’art. 117, terzo comma «esprime l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materie e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina» (corsivo nostro); mentre, nella altrettanto celebre sent. n. 303 del 2003, si legge che «l’inversione della tecnica di riparto delle potestà legislative e l’enumerazione tassativa delle competenze dello Stato dovrebbe portare ad escludere la possibilità di dettare norme suppletive statali nelle materie di legislazione concorrente». Sul problema della perdurante configurabilità, del meccanismo della “cedevolezza” della legislazione statale di dettaglio, come noto la dottrina si è divisa: tra i favorevoli, cfr. Tosi, La legge costituzionale n. 3 del 2001: note sparse in tema di potestà legislativa ed amministrativa, in Le Regioni, 6/2001, 1237 ss.; Ruggeri, La riforma costituzionale del Titolo V e i problemi della sua attuazione, con specifico riguardo alle dinamiche della normazione e al piano dei controlli, in Il nuovo Titolo V della parte II della Costituzione. Primi problemi della sua attuazione, Milano, 2002, 51 ss.; Caravita, Una vicenda piccola, una questione importante; alcune riflessioni in ordine ad un recente rinvio presidenziale, in www.federalismi.it; Antonini, Sono ancora legittime le normative statali cedevoli? Intorno ad una lacuna “trascurata” del nuovo titolo V, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. In senso contrario si sono invece espressi, tra gli altri, Luciani, Le nuove competenze legislative delle Regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 1/2002, 7; Falcon, Modello e transizione nel nuovo Titolo V, cit., 1254 ss.; D’Atena, La difficile transizione. In tema di attuazione della riforma del Titolo V, in Le Regioni, 2002, 318.
[5] Cfr. le sentt. nn. 282 del 2002 e 88 del 2003, in tema di “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”; le sentt. nn. 407 e 536 del 2002 e 307 del 2003 in tema di tutela dell’ambiente; le sentt. nn. 14 e 272 del 2004 in tema di tutela della concorrenza.
[6] Sul punto, cfr. Caravita, La Costituzione dopo la riforma del titolo V. Stato, Regioni e autonomie fra Repubblica e Unione europea, Torino, 2002, 54 ss. e Simoncini, Le funzioni, cit., 232.
[7] Il problema si sovrappone a quello dell’ammissibilità del decreto-legge regionale, che già in passato era stato oggetto di un vivace dibattito dottrinale, e che è ora tornato di attualità a seguito della ridefinizione dell’autonomia statutaria attuata dal nuovo art. 123 Cost.: per una disamina più approfondita del tema e per una sintesi del dibattito dottrinale, sia consentito di rinviare a A. Concaro, I casi straordinari di necessità e d’urgenza nelle materie di competenza regionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in Giur. cost., 2002, 3127 ss.
[8] E che non viene chiarito neppure dall’art. 8 della legge “La Loggia”, laddove si parla di sostituzione “normativa”. Sul dibattito che è intervenuto in ordine all’ammissibilità della sostituzione legislativa si sono espressi in senso contrario, tra gli altri, Tosi, La legge costituzionale n. 3 del 2001: note sparse in tema di potestà legislativa ed amministrativa, in Le Regioni, 2001, 1233 ss.; Mainardis, I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, ivi, 1357 ss.; Corpaci, Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, ivi, 1323; Caravita, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, cit., 136; Bilancia, Verso un federalismo cooperativo?, in AA. VV., Problemi del federalismo, Milano, 2001, 81 ss.; Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 151; Anzon, I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, 217. Sono invece favorevoli, pur con alcune diversità di vedute, Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it., 2001, V, 198 ss.; Guzzetta, Problemi ricostruttivi e profili problematici della potestà regolamentare dopo la riforma del Titolo V, in Le Istituzioni del Federalismo, 2001, 1135); Caretti, L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione:aspetti problematici, in Le Regioni, 2001, 1223 ss.; Salerno, La disciplina legislativa dei poteri sostitutivi tra semplificazione e complessità ordinamentale, in www.federalismi.it.
[9] Sul punto, cfr. Zanon, Decreti-legge, cit. e Concaro, I casi straordinari, cit., 3147.
[10] L’idea che il legislatore nazionale, nonostante il silenzio della Carta costituzionale, abbia in ogni caso il potere di esercitare le competenze legislative delle Regioni inadempienti, e di esercitarlo proprio attraverso lo strumento del decreto-legge, è stata sostenuta da più parti: cfr. Cerri, Alla ricerca dei ragionevoli principi della riforma regionale, in AA.VV., Problemi del federalismo, cit., 211; Caretti, L’assetto dei rapporti, cit., 1229; Luciani, Le nuove competenze legislative delle Regioni a Statuto ordinario, cit.; Guzzetta, op. loc. ult. cit.; Gianfrancesco, Il potere sostitutivo, in AA. VV. La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V (a cura di Groppi e Olivetti), Torino, 2003, 237 ss. Secondo Rescigno, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir. pubbl., 2002, 816, il decreto-legge adottato allo scopo di fonteggiare situazioni di urgente necessità in materie di competenza regionale, sarebbe «un atto doppiamente provvisorio: provvisorio in attesa della legge di conversione; provvisorio in attesa dell’esercizio da parte della Regione della competenza legislativa supplita».
[11] In argomento, v. Elia, Introduzione, in AA. VV., La Repubblica delle autonomie, cit., 20; Barbera, Chi è custode dell’interesse nazionale?, in Quad. cost., 2001, 345; Bin, L’interesse nazionale dopo la riforma: continuità dei problemi, discontinuità della giurisprudenza costituzionale, in Le Regioni, 6/2001, 1213 ss.
[12] Una posizione sulla quale, come noto, la dottrina ha espresso forti dubbi interpretativi, ma che risulta confermata dalla giurisprudenza successiva: cfr. la sent. n. 6 del 2004.
[13] Cfr. Celotto, L’“abuso” del decreto-legge, Padova, 1997, il quale osserva che «il decreto-legge rinviene la propria competenza per materia proprio nei casi di straordinaria necessità ed urgenza».
[14] Come noto, l’idea che l’interpretazione sistematica dell’art. 77 Cost. autorizzi il Governo ad intervenire oltre il «disponibile con legge ordinaria», consentendogli di derogare al normale ordine delle competenze costituzionalmente attribuite, risale ad Esposito, voce Decreto-legge, in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 835 ss. Sulla possibilità per il Governo, ove ricorrano situazioni di urgente necessità, di sostituirsi al legislatore regionale, cfr. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova, 2003, 347.
[15] Cfr. il punto n. 3 del Considerato in diritto.
[16] Proprio evocando tali rischi, esprime una totale contrarietà alla decretazione d’urgenza nelle materie di competenza regionale Simoncini, Le funzioni del decreto-legge, cit., 232 ss., il quale individua nel riparto delle competenze fissato dall’art. 117 Cost. «un nuovo e pregnante profilo d’incostituzionalità del decreto-legge».
[17] E questo vale anche per i settori che sono stati mantenuti alla competenza dello Stato, per il carattere trasversale che molti di essi rivestono: sul punto, cfr. le considerazioni di Cassetti, Decreto-legge, fonti statali primarie e potestà legislativa regionale, in www.federalismi.it.
[18] In argomento si segnala il d.l. n. 210 del 2002, conv. in legge n. 266 del 2002, recante “Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale”, contro il quale aveva promosso ricorso dinanzi alla Corte costituzionale la Regione Umbria (poi rinunciandovi): v. ord. n. 382 del 2003
[19] Su cui si segnala il d.l. n. 107 del 2002, conv. in legge n. 173 del 2002, recante “Disposizioni urgenti in materia di accesso alle professioni”, che non si limita a dettare norme di principio, ma contiene anche disposizioni estremamente minute e dettagliate.
[20] Su cui è da segnalare la contestatissima vicenda del condono edilizio, disposto con d.l. n. 269 del 2003, convertito in legge n. 326 del 2003, contro il quale vi era stata una netta levata di scudi delle Regioni, che denunciavano anche la lesione delle proprie attribuzioni (esclusive) in materia di edilizia e urbanistica: la Corte ha definito le questioni con le decc. nn. 196, 197 e 198 del 2004.
[21] Salvo un generico richiamo, nella scheda di analisi tecnico-normativa, alla assenza di elementi di incompatibilità con il riparto delle competenze legislative dettato dall’art. 117, che viene però fatto non a seguito di una analisi specifica del contenuto del decreto, ma attraverso l’utilizzo di mere clausole di stile: sul punto cfr. la relazione di Celotto, Decreto-legge e Governo (nella XIV legislatura), p. 5 del paper.

Note

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