Federico Casu*

SOMMARIO: 1. Aria di famiglia – 2. Il pensiero giuslavorista di Sergio P. Panunzio – 3. Attualità del suo pensiero.

1. Aria di famiglia

«Aria di famiglia».

            È questa l’espressione che, con garbo e delicatezza, un allievo di Sergio Panunzio, poi divenuto anch’egli professore e studioso di materie pubblicistiche, utilizza per descrivere un possibile approccio interpretativo dei principali contributi che il suo maestro e amico riservò alla materia lavorista fra il 1974 e il 1975.

            Lo fa, per inciso, in un volume dedicato proprio alla figura intellettuale di Panunzio.

            Un volume poderoso che, se da una parte, potrebbe apparire inversamente proporzionale alla riservatezza di un costituzionalista formatosi alla scuola di Aldo Sandulli e Vezio Crisafulli, dall’altra è sicura testimonianza dell’affetto con il quale autorevoli esponenti della comunità scientifica hanno voluto ricordare l’importanza del suo pensiero e della sue originali riflessioni sui cambiamenti della società, delle istituzioni repubblicane e del loro assetto costituzionale[1], peraltro in una dimensione sempre meno nazionale e sempre più europea.

«Aria di famiglia», dunque, ma in che senso?

In altri termini, in che senso può essere individuato un legame fra gli studi lavoristi di Panunzio con l’interesse che il nonno Sergio e il padre Vito pure riservarono alle tematiche dell’organizzazione sindacale e del lavoro?

Rispondere a questa domanda non è semplice, come, del resto, non sono semplici tutte le domande legate all’esperienza biografica di ogni individuo, la cui conoscenza è sempre filtrata dalle dinamiche relazionali avute in vita ed è, quindi, soggettiva.

Sarebbe, tuttavia, riduttivo intendere quel legame in termini solamente affettivi e non anche, e forse soprattutto, intellettuali; ovvero anche come legame nato dalla consapevolezza scientifica che, a seguito dello sviluppo delle società industriali, il «lavoro» era divenuto – e lo è tuttora – una valida chiave di lettura metodologica per analizzare le evoluzioni costituzionali delle forme di Stato e delle forme di Governo.

Lo hanno, innanzi tutto, dimostrato gli scritti di Sergio Panunzio senior, dapprima esponente di spicco di quel vasto movimento di pensiero che fu il sindacalismo rivoluzionario[2] e, successivamente, autorevolissimo intellettuale che, proprio attraverso il «lavoro», inteso sia come metavalore politico, sia come principio giuridico, analizzò l’evoluzione dell’assetto costituzionale dello Stato che avrebbe condotto alla Carta del lavoro, alla magistratura del lavoro, ad un intenso dibattito filosofico, giuridico ed economico sulle corporazioni[3] e, infine, alla istituzione della Camera dei fasci e delle corporazioni[4].

Anche il padre Vito – proprio grazie all’esperienza maturata sul campo come dirigente sindacale, oltreché come studioso di questioni lavoriste – poté attivamente partecipare al confronto sui grandi temi che caratterizzarono la stagione immediatamente successiva all’entrata in vigore della Carta costituzionale, quando ancora erano nitidi gli echi delle proposte di parte cattolica e liberale che, in tema di assetto bicamerale del Parlamento, proponevano che una delle due Camere fosse rappresentativa degli interessi vitali della società nazionale[5].

Ed è in questo contesto che, in occasione di un importante Convegno nazionale di studi sindacali, svoltosi a Roma nelle giornate dal 28 al 30 ottobre del ’49[6], Vito Panunzio affermava che risolvere:

«…l’attuale crisi dello Stato, che si compendia per buona parte nella crisi di rappresentatività della tradizionale democrazia parlamentare, non può significare altro, per ciò, che procedere ad un radicale rinnovamento dello Stato stesso immettendo direttamente nella sua compagine le forze fresche e vive del lavoro e della produzione, le forze, cioè, che sempre più caratterizzano la moderna società. Mai come in questo caso vale il proverbiale dilemma: rinnovarsi o perire. O rinnovarsi, realizzando una società e uno Stato sindacalisticamente intesi, che anche, cioè, nella loro formale struttura rispecchiano le idee, le forze e le esigenze storicamente attuali della società e dello Stato stessi, o rassegnarsi a vedere la democrazia storica avviarsi fatalmente, dopo un rosso tramonto, ad una morte non gloriosa, confortata da poche lagrime e da pochissimi fiori. (Vivi applausi)»[7].

            E, infine, anche Sergio Paolo Panunzio, ad un certo punto del suo percorso intellettuale e culturale, sceglie di adottare la «lente lavorista» per guardare all’evoluzione, in quegli anni ’70 molto complessa e dinamica, della società del suo tempo; una società oramai avviata, pur fra mille difficoltà, verso il consolidamento dei propri assetti democratici.

            Ed è in questa direzione che andrebbe, ad esempio, riletta la sua monografia dedicata alle relazioni intercorrenti tra lo «sciopero» e l’«indirizzo politico», su cui si tornerà nei paragrafi seguenti, che partendo da un’analisi giurisprudenziale e dottrinale sulla natura e i limiti dello sciopero, sembra quasi assumere, nella parte conclusiva, i caratteri di un’opera di Teoria generale dello Stato:

«Bon gré, mal gré, il giurista non può non riconoscere che quello «prefigurato» dalla Costituzione è un modello di società – uno Stato – pluralista, interventista, sociale, ma non socialista; né, tanto meno, classista. La Costituzione – ogni Costituzione – si deve considerare come un tutto in cui ciascuna disposizione prende significato dall’appartenenza al sistema complessivo; per essa si può davvero dire con Pascal che tout se tient, tout se rallie. La fortunata formula del Calamandrei a proposito della Costituzione repubblicana considerata come «il documento di una rivoluzione sociale, meglio che mancata, non ancora compiuta; non compiuta nel presente, ma promessa per l’avvenire», esprime felicemente quella tensione del nuovo ordinamento costituzionale ad una più effettiva giustizia sociale, che è certo testimoniato dal secondo comma dell’art. 3 Cost. Ma non si può dare a questa disposizione costituzionale un significato incompatibile con il sistema costituzionale complessivo quale fu voluto dall’Assemblea costituente, con la scelta politica fondamentale che è alla base della costituzione vigente e che non è una scelta di classe. Le «rivoluzioni», anche quelle sociali, non sono prescritte dalle costituzioni, né si fanno con esse; ma sono queste ultime che vengono alla luce a seguito di quelle. L’art. 3, 2° co., della vigente Costituzione italiana non promette né prescrive una rivoluzione, richiede invece che i rapporti economici e sociali di fatto esistenti si trasformino per adeguarsi a quei principi di socialità, di solidarismo, di pluralismo, che in base alla Costituzione stessa informano lo Stato e l’intera comunità nazionale»[8].

Bon gré, mal gré, appunto.

2. Il pensiero giuslavorista di Sergio P. Panunzio

Fra il 1974 e il 1975 Panunzio dedica al tema dello sciopero quattro lavori[9] che, a loro volta, seguono e precedono una serie di articoli dedicati a questioni specialistiche sui diritti dei lavoratori dipendenti, pubblici e privati, o rivolti all’analisi di alcune disposizioni della legge 300 del 1970[10].

Sono anni turbolenti, contrassegnati da mobilitazioni nelle fabbriche o da agitazioni in grado di bloccare i trasporti pubblici nei grandi centri urbani.

Si fermano ferrovieri, operai, metalmeccanici, braccianti, impiegati, studenti.

Il sindacato è, dunque, capace di mobilitare, con grande autorevolezza, consistenti masse, anche se, proprio sul finire degli anni ’70, la sua compattezza inizierà, gradualmente, ad incrinarsi, ad iniziare dalla storica contestazione di Luciano Lama alla Sapienza di Roma nel ’77 e dalla imponente marcia dei quarantamila quadri della Fiat a Torino, nel 1980.

Lo sciopero, comunque, tende ad ampliare la propria sfera di incidenza, in un contesto, peraltro, in cui il Paese è scosso da gravissimi attentati come quello di Piazza della Loggia a Brescia, il 28 maggio del 1974, cui seguiranno, il giorno dopo, uno sciopero generale di quattro ore proclamato da CIGL, CISL e UIL, nonché violenti scontri tra le frange più esagitate del fronte contestatario e le Forze dell’ordine in varie città, fra cui Roma, Bergamo e Bologna.

Ma proprio negli anni in cui Panunzio riflette sulle dinamiche contestatarie, lo sciopero si sta, gradualmente, trasformando da tradizionale strumento di rivendicazione dei diritti economici a veicolo per razionalizzare un dissenso più generale, di natura politica e sociale; un dissenso – per ricorrere ad una espressione di cui si è spesso abusato – liquido[11] e  sempre meno omogeneo, perché non più sovrapponibile a quelle piattaforme ideologiche sulle quali la Democrazia cristiana, il Partito comunista e il Partito socialista avevano, con l’avvento della Repubblica, orientato le rispettive linee d’azione.

I grandi partiti e i grandi sindacati iniziano, insomma, a non parlare più la stessa lingua e ad intercettare settori della società non sempre tra loro coincidenti; e, comunque, entrambi, partiti e sindacati, iniziano a perdere forza attrattiva sul terreno del consenso: è un processo lento, ma inesorabile e che gli anni ’80 renderanno irreversibile.

E Sergio Panunzio osserva, riflette e scrive.

Lo fa con rigore scientifico, dall’angolo prospettico di un intellettuale moderato che ha ben presente le regole costituzionali su cui si fondano i rapporti fra i poteri dello Stato repubblicano, ancora giovane, fragile e direttamente esposto alla minaccia rappresentata dal terrorismo.

Sintetizzando al massimo possibile il suo pensiero[12], egli considera lo sciopero uno strumento di contestazione ammesso dall’ordinamento per la tutela di interessi collettivi facenti capo alle categorie professionali del mondo del lavoro.

Lo sciopero non può, tuttavia, valicare i confini del complesso degli interessi generali di cui sono titolari lo Stato e gli altri enti pubblici a carattere territoriale, come le Regioni; sono interessi direttamente correlati alla tenuta della convivenza democratica e all’unità dell’ordinamento repubblicano; interessi su cui incide l’indirizzo politico e, quindi, le dinamiche del rapporto fiduciario tra maggioranze e governi.

E quando il sindacato è ammesso a valicare quei confini lo può fare solo perché specifiche norme lo stabiliscono, ma in quel caso esso o è inserito nelle dinamiche organizzative della pubblica amministrazione o in quelle costituzionali attraverso il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro.

Questa vera e propria «partecipazione del sindacato alle funzioni pubbliche»[13] avviene, più che altro, attraverso il coinvolgimento normativo del medesimo in procedimenti amministrativi: un coinvolgimento obbligatorio, prescritto come tale dalla legge, di natura più che altro consultiva e previsto in una fase immediatamente antecedente all’esercizio di un potere pubblico:

«Se si vogliono riassumere le conclusioni di queste ultime osservazioni, la presenza degli elementi illustrati – obbligatorietà della presenza del sindacato, collocazione di tale presenza in una fase del procedimento che preceda la decisione sostanziale – sono dunque necessari per distinguere le ipotesi in cui la presenza del sindacato serve solo ad introdurre degli interessi nel procedimento, da quelle in cui tale presenza assurge a vera partecipazione. Si badi, tuttavia, che essi consentono di configurare come partecipazione la presenza del sindacato soprattutto perché possono essere considerati come attuativi di quel principio fondamentale di partecipazione sindacale contenuto nell’art. 3, 2° co., Cost…Solo la presenza di tali elementi – visti alla luce di quel principio – può far sì che il provvedimento finale, pur rimanendo formalmente imputato all’autorità pubblica, possa essere considerato come il risultato di un accordo preliminare intervenuto fra pubblica autorità e sindacato; un provvedimento, cioè, che si è formato mediante un modulo lato sensu convenzionale, cui hanno partecipato tanto i soggetti pubblici, quanto i privati»[14]

Allo stesso tempo, Panunzio è perfettamente consapevole che, proprio sullo sciopero, la giurisprudenza costituzionale sta da tempo affievolendo il rigore delle fattispecie incriminatrici che il Codice Rocco aveva innalzato a difesa dell’ordinamento corporativo.

Quando scrive Sciopero e indirizzo politico, la Corte costituzionale ha già abbattuto[15] il delitto di “Serrata e sciopero per fini contrattuali”, previsto dall’articolo 502 del Codice penale, ed ammorbidito quello di “Serrata e sciopero a scopo di solidarietà o di protesta[16]”.

I confini del diritto di sciopero, inoltre, si sono estesi ricomprendendo non solamente condotte volte ad esercitare pressioni sul datore di lavoro per rivendicazioni di natura meramente salariale, ma anche funzionali alla tutela di quel complesso degli interessi dei lavoratori disciplinati nelle norme del titolo terzo della parte prima della Costituzione dedicato ai rapporti economici[17].

Un assunto ribadito anche dalla sentenza n. 1 del 1974:

«…il diritto di sciopero, mentre da un canto non può comprendere astensioni dal lavoro proclamate in funzione meramente politica, legittimamente viene esercitato quando, pur non inerendo strettamente a rivendicazioni contrattuali, sia attuato in funzione dell’interesse dei lavoratori alla realizzazione di quel vario complesso di beni che trovino riconoscimento e tutela nella disciplina costituzionale dei “rapporti economici”».

            Una contraddizione in termini per Panunzio, atteso che anche il titolo terzo della parte prima della Costituzione contiene, non solamente disposizioni che hanno a che fare con i diritti dei lavoratori, il cui riconoscimento è posto nella disponibilità della parte datoriale, pubblica o privata che sia, ma anche previsioni in grado di impegnare direttamente la volontà dello Stato e, più nello specifico, l’indirizzo politico del Governo, nell’ipotesi in cui lo stesso si dispieghi in riforme legislative di politica economica e sociale:

«Se si consente sul fatto che il problema di fondo è quello dell’autonomia della funzione di indirizzo politico – che nel nostro sistema costituzionale è attribuita agli organi rappresentativi del popolo ed è espressione della volontà delle forze di maggioranza – e della incidenza su di esso dello sciopero, appare allora evidente come, a voler ritenere che la fase recentissima della giurisprudenza della Corte costituzionale segni l’abbandono del criterio della disponibilità, essa risulterebbe, da un tempo, contraddittoria ed elusiva. Contraddittoria perché…la Corte verrebbe da un lato ad affermare l’esigenza dell’autonomia dell’indirizzo politico del Governo, e dall’altro a negarla con l’ammettere la legittimità dello sciopero di imposizione politico-economica…»[18].

Ed ancora più oltre:

«La politica…non è certamente una «materia», ma un tipo di attività che, giuridicamente, si caratterizza sotto profili diversi: cioè per i soggetti da cui è svolta, per il livello in cui si colloca (attività libera nel fine), per gli effetti ed il regime che le sono propri. Lo sciopero, in conclusione, o è politico (tout court) o non lo è; ma questo – anche ad accogliere una nozione restrittiva dello sciopero politico – dipende proprio dal fatto che esso sia rivolto ad incidere sull’indirizzo politico. Solo che ciò avvenga, tanto basta per considerarlo tale. E poiché, come si è visto, il cosiddetto sciopero di imposizione politico-economica è rivolto proprio ad incidere sull’indirizzo politico, non è possibile differenziarlo – almeno sotto questo profilo – dallo sciopero politico, o «meramente» politico»[19].

Ma, a fugare ogni dubbio, di lì a poco, con la sentenza 290 del 1974, la Corte costituzionale interverrà sull’articolo 503 del Codice penale, dichiarandolo incostituzionale nella parte in cui punisce lo sciopero politico che non sia diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale, ovvero ad impedire o ad ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la sovranità popolare.

E ironia della sorte, la Corte costituzionale giunge a questa conclusione quasi facendo proprie le considerazioni di Panunzio anche se per finalità diametralmente opposte:

«La norma penale, nella sua formulazione omnicomprensiva di ogni sciopero per fini non contrattuali, certamente abbraccia fattispecie nelle quali l’astensione collettiva dal lavoro è esercizio di un vero e proprio diritto ai sensi dell’art. 40 Cost. Con ciò si vuol dire che, secondo la ormai costante e di recente (cfr. sent. n. 1 del 1974) ribadita giurisprudenza di questa Corte, in quel diritto rientrano sicuramente gli scioperi proclamati “in funzione di tutte le rivendicazioni riguardanti il complesso degli interessi dei lavoratori, che trovano disciplina nelle norme poste sotto il titolo terzo della parte prima della Costituzione”. Vi rientrano, dunque, anche gli scioperi che, caratterizzati dal fine di tutelare interessi che possono essere soddisfatti solo da atti di governo o da atti legislativi, indubbiamente sarebbero “politici” ai sensi dell’art. 503 c.p. orbene, se per questa parte sicura è l’illegittimità costituzionale della norma, questo primo risultato illumina con chiarezza l’intera questione in esame… Ed invero ammettere che lo sciopero possa avere il fine di richiedere l’emanazione di atti politici non significa affatto incidere sulle competenze costituzionali rendendone partecipi i sindacati, né significa dare ai lavoratori una posizione privilegiata rispetto agli altri cittadini. Significa soltanto ribadire quanto dalla Costituzione già risulta: esser cioè lo sciopero un mezzo che, necessariamente valutato nel quadro di tutti gli strumenti di pressione usati dai vari gruppi sociali, è idoneo a favorire il perseguimento dei fini di cui al secondo comma dell’art. 3 della Costituzione»[20].

Partita chiusa, gioco finito…

3. Attualità del suo pensiero

…Ma è veramente così?

Davvero le riflessioni di Panunzio sul diritto di sciopero, di cui all’articolo 40 della Costituzione[21], debbono ritenersi del tutto superate dalla giurisprudenza costituzionale e dalla evoluzione storica dell’ordinamento repubblicano?

Davvero, oggi, l’esercizio del diritto di sciopero può liberamente espandersi sul terreno che è proprio dell’indirizzo politico al fine di influenzare o tentare di orientare le decisioni delle maggioranze politiche e delle autorità governative, siano esse statali o regionali o, comunque, a valenza territoriale?

O ancora, davvero gli unici limiti all’esercizio del diritto di sciopero politico – oltre i quali scatterebbe, come extrema ratio, la risposta punitiva dello Stato – sono la tenuta dell’ordinamento costituzionale democratico, il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esplica la sovranità popolare[22], nonché, per il delitto di boicottaggio, il limite di una propaganda confinata nell’ambito di una dialettica democratica[23]?

In realtà, alcune intuizioni o schemi di pensiero elaborati, negli anni dal ‘74 al ‘75, da Panunzio, negli scritti sul diritto di sciopero, potrebbero ancora rivelarsi utili per riflettere su alcune questioni di fondo connesse alle dinamiche evolutive dell’ordinamento giuridico italiano.

La prima questione concerne l’attualità o meno della legge n. 146 del 1990, come modificata e integrata dalla legge n. 83 del 2000.

Su questo punto occorre partire dalla constatazione che, fra lo sciopero politico non penalmente rilevante e quello che, invece, penalmente rilevante è, esistono una serie di disposizioni volte a razionalizzare i processi della contestazione sindacale.

La legge appena citata – nata sulla base di un delicato compromesso tra l’esercizio del diritto di sciopero e la tutela della funzionalità dei servizi pubblici essenziali – ne è una dimostrazione perché, come noto, stabilisce dei limiti ad iniziative sindacali in grado di pregiudicare il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati.

Fra questi diritti vi è quello alla «sicurezza»; termine quanto mai vago e ostico perché, a seconda del suo più o meno ampio ambito semantico ricavato per via interpretativa, si possono determinare rischi di «frizioni di faglia» con principi strutturali dell’ordinamento e con diritti fondamentali, primo fra tutti quello della «libertà».

«Sicurezza» e «libertà» non sempre vanno d’accordo e quando lo sono è perché l’ordinamento positivo imbriglia i pubblici processi decisionali entro un sistema di rigorosi pesi e contrappesi.

La «sicurezza» è, ad ogni buon conto, uno di quei beni sui quali fanno perno, senza soluzione di continuità, quelle politiche nazionali che costituiscono la concreta traduzione, in termini normativi o di azione della Pubblica Amministrazione (mediante l’esercizio di poteri tipizzati dalla legge), dell’indirizzo politico governativo e, quindi, del processo di formazione della volontà dello Stato.

Certo, ad oggi, con riferimento al diritto di sciopero, quel bene risulta blindato rispetto ad un ampio settore del pubblico impiego che non può essere sindacalmente mobilitato[24], ovvero il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia: in altri termini, in quel settore del pubblico impiego, numericamente molto consistente, la «sicurezza» dei cittadini non potrebbe in alcun modo essere compromessa da iniziative sindacali, originate sia da motivazioni economiche che di natura politica qualora l’obiettivo, in quest’ultimo caso, non fosse la rivendicazione di determinati status economici e lavorativi, bensì quello di contestare una qualsivoglia riforma governativa.

 E, tuttavia, la «sicurezza» non è esente da rischi indiretti di compromissione come, ad esempio, nel caso di un’iniziativa sindacale del personale di terra degli aeroporti, dei portuali o dei ferrovieri che, interrompendo per alcune ore della giornata la propria attività lavorativa[25], riuscissero in qualche modo a rallentare o, comunque, a rendere difficoltosa la mobilità militare o della forza pubblica a fronte della necessità logistica di garantire, con urgenza, la sicurezza di un valico di confine o di una città interessata da agitazioni di piazza.

In questa ipotesi, sia detto per inciso, a prescindere dalle motivazioni dell’iniziativa, si tratterebbe di uno sciopero comunque a tutti gli effetti politico e ciò perché in grado di interferire con un bene costituzionale, la «sicurezza» dello Stato appunto, direttamente connesso con l’indirizzo politico; e qui riecheggiano chiare le parole di Panunzio secondo cui uno sciopero «…o è politico (tout court) o non lo è; ma questo – anche ad accogliere una nozione restrittiva dello sciopero politico – dipende proprio dal fatto che esso sia rivolto ad incidere sull’indirizzo politico»[26].

O si pensi, ancora, ad uno sciopero, in ipotesi legittimo, promosso da un numero imprecisato di sigle sindacali, più o meno rappresentative degli interessi collettivi di riferimento, che coinvolgesse, su vasta scala, varie categorie professionali; uno sciopero che arrivasse, ad esempio, a bloccare, in maniera coordinata, il settore della movimentazione dei prodotti come il calcestruzzo, la sabbia o prefabbricati in ferro; uno sciopero, quindi, capace di interrompere la costruzione o la manutenzione di opere pubbliche strategiche per il Paese la cui sicurezza è, peraltro, tema di grande attualità[27].

Difficilmente questi prodotti potrebbero essere riconducibili all’articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 146 del 1990, che si limita a tutelare l’approvvigionamento di energie, prodotti energetici, risorse naturali e beni di prima necessità.

O ancora si pensi ad uno sciopero, anch’esso teoricamente legittimo, nel settore dei trasporti in grado di rallentare la movimentazione di sementi necessarie per garantire il funzionamento del settore agroindustriale.

Potrebbero le sementi, anche quelle chimicamente modificate, definirsi ai sensi della legge 146, «risorse naturali e beni di prima necessità»?

E allora, proprio utilizzando le categorie “panunziane”, questi e altri possibili esempi potrebbero presto porre il problema se nel nostro tempo presente, un tempo movimentato anche alla luce dei mutati scenari di rischio derivanti dal contesto geopolitico, in cui sta divenendo centrale il tema dell’autosufficienza strategica e dove anche il processo di formazione della volontà degli Stati democratici potrebbe dover essere più rapido ed efficace, la legge 146 del 1990 continuerà a rivelarsi adeguata rispetto allo scopo per il quale era stata concepita.

Il dilemma potrebbe, insomma, consistere nella domanda se questa legge sarà – e se sì fino a quando – in grado di continuare a contemperare, in modo efficace ed equilibrato, il diritto di sciopero con la difesa dell’ordine costituzionale[28] e, quindi, del libero esplicarsi dell’indirizzo politico che su quell’ordine si fonda; se, più nello specifico, non sarà, ad esempio, presto opportuno interrogarsi sull’utilità di una nuova legge organica che regolamenti il diritto di sciopero nel vasto e articolato settore della logistica e ciò proprio per tutelare, anche nell’ipotesi di iniziative contestatarie penalmente lecite, l’ordinato processo di definizione della volontà statale finalizzata alla tutela della «sicurezza» dei cittadini.

La seconda questione, che potrebbe essere affrontata utilizzando e aggiornando le riflessioni di Panunzio, riguarda il ruolo che la giurisprudenza costituzionale ha rivestito e che, tuttora, riveste sul fronte della tutela dei diritti.

Questione ben nota alla dottrina costituzionalistica ed ampiamente studiata[29].

Ebbene, nel corso dei decenni, la Corte costituzionale e, più in generale, la giurisdizione, soprattutto quella di legittimità, ha svolto una importante opera, talvolta sostitutiva del potere legislativo, di allargamento dei diritti previsti dalla Costituzione: diritti dilatati nella loro sfera di efficacia oggettiva[30] e soggettiva[31]; diritti reinterpretati alla luce di nuove esigenze sociali; diritti ampliati in termini numerici, attraverso un’opera di interpretazione demiurgica, talvolta molto raffinata e caratterizzata da un elevato tecnicismo giuridico.

E, tuttavia, oggi, non ci si può esimere dal chiedersi se quest’opera non abbia, alla fine, spostato l’asse di quel delicatissimo equilibrio che l’articolo 2 della nostra Costituzione pone fra diritti e doveri, alterando così sia la forma di Stato, come immaginata dai padri costituenti, sia la forma di governo e finendo, così, per interferire con il meccanismo costituzionale che regola la formazione e la veicolazione dell’indirizzo politico attraverso il rapporto dialettico tra Parlamento e Potere esecutivo.

Va da sé che questo processo di creazione giurisprudenziale ha riguardato anche le situazioni giuridiche soggettive riconducibili al titolo terzo della parte prima della Costituzione, dedicata ai rapporti economici.

E così, per tornare al diritto di sciopero per militari e forze dell’ordine, una volta che il confine netto, difeso strenuamente da Panunzio negli anni ’70, fra sciopero per ragioni economiche e sciopero politico è venuto meno, nulla vieterebbe di ipotizzare che, in futuro, la giurisprudenza costituzionale non si spinga oltre, decidendo di aprire, a date condizioni correlate alla tutela di attività essenziali, l’esercizio del diritto di sciopero, sia economico che politico, anche agli appartenenti alle Forze armate e delle Forze di polizia tout court.

A rigor di logica, infatti, non si comprende fino in fondo perché, oggi, un militare o un appartenente ad una forza di polizia non possa scioperare a differenza, ad esempio, di un appartenente alla magistratura di sorveglianza, la cui attività impatta sul funzionamento del sistema carcerario riconducibile, a livello gestionale, al Dipartimento per l’amministrazione penitenziaria e, quindi, al Ministero della giustizia e, in definitiva, al Governo e, di nuovo, alle politiche statali sulla sicurezza.

Si potrà ribattere che la legge 146 del 1990 stabilisce, per la magistratura, regole stringenti al fine di contemperare il diritto di sciopero anche politico con l’esigenza di assicurare un’ordinata amministrazione della giustizia, «…con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari e urgenti, nonché ai processi penali con inputati in stato di detenzione…»[32].

E, tuttavia, sempre a rigor di logica e senza voler prendere posizione a favore di una tesi anziché di un’altra, non si comprende perché, mutatis mutandis, ciò non potrebbe essere ammesso anche per le Forze armate o di polizia e questo a prescindere dalle ragioni sottese alla protesta, se economiche o meno, se per chiedere aumenti stipendiali o per protestare su una riforma organica di settore.

In altri termini, una volta che la giurisprudenza costituzionale, pur animata da un sincero spirito democratico, ha abbattuto la linea di demarcazione che, fino agli inizi degli anni ’70, separava lo sciopero economico da quello politico, «tutto» è diventato «relativo» e, quindi, «tutto» è divenuto, in teoria, «possibile»; «tutto», ovviamente, da intendersi come qualsivoglia iniziativa sindacale volta ad esercitare una pressione legittima e democratica sui pubblici poteri entro i limiti ammessi dall’ordinamento costituzionale e, dunque, nei limiti dell’articolo 504 del Codice penale.

Ma ciò, ed ecco il problema, sarebbe sostenibile in periodi di forti instabilità internazionali che mettessero a repentaglio l’integrità e l’esistenza stessa della nostra democrazia, del nostro Stato, che Panunzio, giustamente, definiva, in termini positivi, pluralista, interventista, sociale?

Più in generale, l’azione della Corte costituzionale e, con essa, della giurisprudenza civile penale, nonché della giurisprudenza amministrativa – l’azione appunto volta a creare nuovi diritti – è una tendenza che si è caratterizzata per un’accelerazione, tra la fine degli anni ‘80 e il primo decennio degli anni 2000, in parallelo con l’accelerazione del processo di globalizzazione.

 Oggi, però, il reflusso di quel processo, che molti attenti osservatori stanno iniziando a rilevare, sta già determinando, anche nelle democrazie occidentali, un ripiegamento dei rispettivi ordinamenti giuridici verso confini più certi, verso confini in grado di garantire un riequilibrio dei rapporti tra i poteri dello Stato e tra questi ultimi e i cittadini, in sincrono con una rivalorizzazione del principio di sovranità statale, sia esterna che interna.

Noi possiamo condividere o meno questo processo, ma che il processo sia in atto non sembrerebbe innegabile.

 Ci sarebbe, allora, da domandarsi se, nel medio e lungo periodo, anche la giurisprudenza costituzionale, quella della Corte di Cassazione e quella del Consiglio di Stato non inizieranno a reindirizzare, appunto sul campo della teoria dei diritti, proprie precedenti posizioni e se simili iniziative non riguarderanno anche l’esercizio del diritto di sciopero, in un tentativo di ricondurlo, gradualmente e almeno in parte, entro i confini di uno sciopero economico-politico funzionale a tutelare gli interessi dei lavoratori, così come conformati dalle norme del titolo terzo della prima parte della Costituzione; in definitiva a ricondurre il sistema entro i confini antecedenti alla sentenza 290 del 1974 della Consulta.

Cosa succederà nel prossimo futuro non è dato sapere.

Sul piano geopolitico, sembrerebbero profilarsi venti forti che potrebbero, a loro volta, rendere le acque del diritto agitate e di difficile navigazione, per ricorrere ad una metafora marinaresca che richiama l’arte della vela, tanto cara a Sergio Panunzio.

In questa fase storica, incerta, si possono porre interrogativi, ipotizzare scenari, delineare tendenze evolutive, ma le soluzioni non sembrano, al momento, all’orizzonte: esse dipenderanno da come i rapporti tra gli Stati all’interno dell’Unione europea e tra l’Unione europea e il resto del mondo andranno a rimodellarsi nei prossimi decenni.

Bon gré, mal gré.

Abstract

Abstract [It]: L’articolo intende offrire un tentativo di rilettura degli studi di Sergio P. Panunzio, degli anni ’70, dedicati alle tematiche dello sciopero e dell’indirizzo politico alla luce delle dinamiche della nostra contemporaneità. In particolare, si è cercato di verificare la possibilità di aggiornare alcune riflessioni di Panunzio con riferimento alla legge che, nel nostro Paese, regolamenta il diritto di sciopero nell’ambito dei servizi pubblici essenziali, nonché in merito agli assetti costituzionali dello Stato repubblicano.

Abstract [En]: The article aims to offer an attempt to reread of Sergio P. Panunzio’s studies, from the ‘70s, dedicated the issues of the strike and political direction in the light of our contemporary dynamics. In particular, we tried to verify the possibility of updating some of Panunzio’s reflections with reference to the law that, in our country, regulates the right to strike in essential public services, as well as with regard to the constitutional structures of the republican State.

PAROLE CHIAVE

Sciopero, indirizzo politico, poteri dello Stato, Repubblica italiana.

KEYWORDS

Strike, political direction, powers of the State, Italian Republic.

* Viceprefetto.

[1] Cerrone F., L’itinerario intellettuale di Sergio P. Panunzio: argomentazione, orientamento ai valori ed etica nella valutazione dell’esperienza giuridica, in Cerrone F. e Volpi M. (a cura di), Sergio Panunzio. Profilo intellettuale di un giurista, Jovene, Napoli, 2007, p. 26.

[2] Sul sindacalismo rivoluzionario e sulle correlazioni con le dinamiche che condussero alla nascita dei Fasci italiani di combattimento, prima, e al Fascismo, poi, cfr. De Felice R., Mussolini il rivoluzionario (1883-1920), Einaudi, Torino, 1995. Per il contributo che parte del sindacalismo rivoluzionario diede alla c.d. “sinistra fascista”, cfr. Parlato G., La sinistra fascista. Storia di un progetto mancato, il Mulino, Bologna, 2008.

Sul rapporto tra uso della forza e istituto dello sciopero come strumento politico d’azione, cfr. le Riflessioni sulla violenza di Georges Sorel in Sorel G., Scritti politici, Utet, Torino, 2006, pp. 83-421.

[3] Il riferimento è al II Convegno di studi sindacali e corporativi svoltosi a Ferrara dal 5 all’8 maggio del 1932.

[4] Sul pensiero giuslavorista di Sergio Panunzio si rinvia, in particolare, a Panunzio S., Il sentimento dello Stato, Libreria del Littorio, Roma, 1929, in particolare pp. 78-119; 131-259; Panunzio S., Teoria generale dello Stato fascista, Appunti di Lezioni, Cedam, Padova, 1937-XV, in particolare pp. 123-159.

[5] Il 7 settembre 1946, nella seconda Sotto Commissione, fu presentato un ordine del giorno a firma degli onorevoli Morati, Bozzi, Castiglia e Einaudi del seguente tenore: «La seconda Sottocommissione, riconosciuta la necessità dell’istituzione di una seconda Camera, al fine di dare completezza di espressione politica a tutte le forze vive della società nazionale, passa all’esame del sistema del rapporto tra le due Camere ed al modo di composizione di ciascuna di esse». Riguardo alla composizione della seconda Camera Costantino Mortati sarà più esplicito nella seduta del 24 settembre sostenendo l’utilità che il nuovo Senato fosse rappresentativo delle categorie professionali, lasciando alla Camera la rappresentanza della società civile espressa dai partiti politici.

[6] Tra i partecipanti, Giuliano Mazzoni, Giuseppe Maranini, Carlo Esposito, Francesco Santoro-Passarelli, Giuseppe Chiarelli, Ferruccio Pergolesi.

[7] Cfr. Panunzio V., «Esigenza dello Stato moderno», in Convegno nazionale di studi sindacali 28, 29 e 30 ottobre 1949, Camera di commercio, industria e Agricoltura di Roma, Tipografia Ugo Pinto, Roma, MCMIL, p. 74.

[8] Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, Arti grafiche pedanesi, Roma, 1974, pp. 136 -138.

[9] Panunzio S.P., Lo sciopero politico e la Corte, Diritto e società, 1/1974, pp. 178 ss; Panunzio S.P., Lo sciopero politico fra Costituzione e Corte, Diritto e Società, 1975 (poi rinominato e integrato con il titolo Lo sciopero politico fra Costituzione e Corte costituzionale, in Scritti in onore di Costantino Mortati, III, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 926 ss); Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, op. cit. nota 8; Panunzio S.P., Sulla partecipazione del sindacato alle funzioni pubbliche, estratto da Diritto e Società, Vol. II, n. 1, marzo 1974, Sansoni, Firenze.

[10] L’elenco completo delle pubblicazioni giuslavoriste può essere consultato in Cerrone F. e Volpi M. (a cura di), Sergio Panunzio. Profilo intellettuale di un giurista, op. cit., pp. 676-676.

[11] Bauman Z., Modernità liquida, Laterza, Bari, 2008.

[12] Approfonditamente Cerrone F., L’itinerario intellettuale di Sergio P. Panunzio, op. cit., 26-42; Stammati S., Sul dialogo di Sergio Panunzio con la cultura giuridica, in Cerrone F. e Volpi M. (a cura di), Sergio Panunzio. Profilo intellettuale di un giurista, Jovene, Napoli, 2007, pp. 129-134.

[13] Panunzio S.P., Sulla partecipazione del sindacato alle funzioni pubbliche, op. cit., pp. 115-116.

[14] Ibidem, pp. 126 e 127.

[15] Cfr. sentenza n. 29 del 4 maggio 1960.

[16] Si tratta della sentenza 28 dicembre 1962, n. 123: «Pertanto, la sospensione del lavoro la quale venga effettuata in appoggio a rivendicazioni di carattere economico cui si rivolge uno sciopero già in via di svolgimento, ad opera di lavoratori appartenenti alla stessa categoria dei primi scioperanti, non può non trovare giustificazione ove sia accertata l’affinità delle esigenze che motivano l’agitazione degli uni e degli altri, tale da fare fondatamente ritenere che senza l’associazione di tutti in uno sforzo comune esse rischiano di rimanere insoddisfatte».

[17] Coste Costituzionale, sentenze 123 del 1962 e 141 del 1967.

[18]Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, op. cit., p. 90.

[19] Ibidem, pp. 102-103.

[20] Sentenza 290 del 1974.

[21] Sull’articolo 40 della Costituzione esiste una poderosa bibliografia di opere che analizzano il relativo diritto da un profilo civilistico, penalistico e pubblicistico. Per una panoramica delle questioni sottese al diritto di sciopero cfr. Rosselli O., Commento all’articolo 40 della Costituzione, in Bifulco R.-Celotto A.-Olivetti M., con la collaborazione di Angelini F., Benvenuti M., Fontana G., Frontoni E., Cavaliere M. T., Costituzione commentata, One PA, Wolters Kluwer.

Si veda, altresì, Apostoli A., Commento all’articolo 40 della Costituzione, nel Commentario breve alla Costituzione di Crisafulli e Paladin, aggiornato da Sergio Bartole e Roberto Bin, Cedam, Padova, 2008, pp. 396-403; Bartole S., Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, il Mulino, Bologna, 2004, pp. 174-182.

E ancora, di agevole reperibilità Vallebona A.-Franza G., Commento articolo 40 in Commentario breve alle leggi sul lavoro, De Luca Tamajio R.-Mazzotta O., VII ed., Wolters Kluwer-Cedam, Milano, 2022, pp. 127-137.

Per una disamina delle problematiche sul diritto di sciopero fino alla fine degli anni ’80 cfr. Pera G., voce “sciopero” (diritto costituzionale e diritto del lavoro), in Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1989, pp. 699-728; Romagnoli U., Commento all’articolo 40 della Costituzione, in Branca G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Zanichelli, Bologna e Soc. Ed. del Foro italiano, Roma, 1979, pp. 289-325.

Ancora cfr. Crisafulli V., Stato Popolo Governo. Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 299-316; Esposito C., La Costituzione italiana. Saggi., Cedam, Padova, 1954, pp. 151-179; Santoro-Passarelli F., Nozioni di diritto del lavoro, XXV ed., Jovene, Napoli, 1972, pp. 53-67.

[22] Sono i limiti posti dalla Corte costituzionale – rispettivamente, con sentenze 27 dicembre 1974, n. 290, e 13 giugno 1983, n. 165 – oltrepassati i quali si può avere l’integrazione delle fattispecie incriminatrici di cui agli articoli 503 c.p. (Serrata e sciopero per fini non contrattuali) e 504 c.p. (Coazione alla pubblica Autorità mediante serrata o sciopero).

[23] L’articolo 507 c.p., 1° comma, come noto, punisce: «Chiunque, per uno degli scopi indicati negli articoli 502, 503, 504 e 505, mediante propaganda o valendosi della forza e autorità di partiti, leghe o associazioni, induce una o più persone a non stipulare patti di lavoro o a non somministrare materie o strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altri prodotti agricoli o industriali, è punito con la reclusione fino a tre anni». Al riguardo, la Corte costituzionale, con sentenza 17 aprile 1969, n. 84, ne ha dichiarato l’illegittimità nella parte concernente l’ipotesi della propaganda, nell’ipotesi in cui essa non assuma dimensioni tali né raggiunga un grado d’intensità e di efficacia da risultare di notevole rilievo.

[24] Per il personale della Polizia di Stato si rinvia all’articolo 84 della legge 1° aprile 1981, n. 121: «Gli appartenenti alla Polizia di Stato non esercitano il diritto di sciopero né azioni sostitutive di esso che, effettuate durante il servizio, possano pregiudicare esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o le attività di polizia giudiziaria».

Per il personale delle Forze Armate si rinvia al comma 4 dell’articolo 1475 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66: «I militari non possono esercitare il diritto di sciopero»: si tratta di una norma valida anche per le Forze di polizia ad ordinamento militare come l’Arma dei Carabinieri (che è anche la quarta Forza Armata a fianco dell’Esercito, Marina e Aereonautica) e della Guardia di Finanza.

Per il Corpo della polizia penitenziaria la disposizione di riferimento è l’articolo19 della legge 15 dicembre 1990, n. 395, che, al comma 13, stabilisce quanto segue: «Gli appartenenti al Corpo della polizia penitenziaria non esercitano il diritto di sciopero né azioni sostitutive di esso che, effettuate durante il servizio, possano pregiudicare le esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza delle strutture ove espletano i servizi istituzionali».

Per i controllori di volo si richiama il primo comma dell’articolo 4 della legge 23 maggio 1980, n. 242: «Nell’esercizio del diritto di sciopero da parte del personale addetto ai servizi di assistenza al volo dovrà in ogni caso essere assicurata, secondo le norme e gli ordini di servizio, l’assistenza per i voli di Stato, sia nazionali che esteri, ivi compresi quelli militari comunque operanti, di emergenza e i collegamenti con le isole».

[25] Dunque, con uno sciopero in teoria nei limiti della legge 146 e senza che le autorità preposte siano ricorse al potere di precettazione.

[26] Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, op. cit., p. 103.

[27] Si pensi al decreto legislativo 4 settembre 2024, n. 134 recante «Attuazione della direttiva (UE) 2022/2557 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2022, relativa alla resilienza dei soggetti critici e che abroga la direttiva 2008/114/CE del Consiglio» e al decreto legislativo 4 settembre 2024, n. 138, recante «Recepimento della direttiva (UE) 2022/2555, relativa a misure per un livello comune elevato di cibersicurezza nell’Unione, recante modifica del regolamento (UE) n. 910/2014 e della direttiva (UE) 2018/1972 e che abroga la direttiva (UE) 2016/1148».

[28] Sul concetto di ordine costituzionale, inteso come l’insieme dei principi costituzionali caratterizzanti e limitanti l’ordinamento giuridico, cfr. La continuità dello Stato di Vezio Crisafulli, ora in Crisafulli V., Stato Popolo Governo, op. cit., pp. 3-52. Accenni anche in Mortati: cfr. Mazortati C., Istituzioni di diritto pubblico, TOMO I, Nona ed., Cedam, Padova, 1975, p. 321. Più in generale si veda Pace A., Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, II ed., Cedam, Padova, 2002.

[29] Barile P., Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, il Mulino, Bologna, 1984; Mazziotti di Celso M., Lezioni di Diritto costituzionale. Parte II. La Costituzione italiana. Precedenti storici. Principi fondamentali e rapporti civili, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 177 ss.; Pace A., Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale: Introduzione allo studio dei diritti costituzionali, Cedam, Padova, 2003;

Si veda, altresì, Bin R., Critica della teoria dei diritti, FrancoAngeli, Milano, 2024; Bartole S., Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, op. cit., pp. 313-351; Nania R. (a cura di), Diritti fondamentali. Aspetti teorici e temi attuali, Giappichelli, Torino, 2024, Rimoli F., Dei diritti e dei doveri. Percorsi controvento, Editoriale scientifica, Napoli, 2022; Olivetti M., Diritti fondamentali, VI ed., Giappichelli, Torino, 2020.

[30] Il riferimento, ad esempio, è ai vari sotto significati che diritti come, ad esempio, quello alla libertà personale, alla manifestazione del pensiero o alla libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione hanno assunto nel tempo.

[31] Si pensi ai diritti di libertà che, al di là della lettera della Costituzione, sono stati estesi dai cittadini alle persone in quanto tali.

[32] Articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 146 del 1990.

L'articolo L’attualità del pensiero giuslavorista di Sergio Paolo Panunzio proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sull’inquadramento dei lavoratori in una categoria contrattuale diversa da quella spettante secondo il C.C.N.L.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 115 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Maria Mastinu, Franco Pilia, Sarah Schiaparelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Pilia in Roma, via G. Avezzana n. 6;

contro

Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

nei confronti

-OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del Verbale di Disposizione -OMISSIS-del 24.02.2021 dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- comunicato a mezzo raccomandata il 02.03.2021, con cui stato disposto, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 124/2004, che il Presidente e legale rappresentante del-OMISSIS-provveda “Ai sensi dell’art. 62 del CCNL -OMISSIS-relativo alla declaratoria delle mansioni e inquadramento dei lavoratori”, nel termine di 60 giorni, a inquadrare i lavoratori dipendenti:-OMISSIS-al 3° livello almeno dal 01.01.2020; -OMISSIS-dal 01.02.2020 e -OMISSIS-dal 11.05.2020 al 3° livello (con rettifica della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, del contratto individuale, del libro unico del lavoro, delle denunce contributive e pagamento delle differenze retributive) e con nomina di-OMISSIS-a Responsabile zonale dell’Ufficio -OMISSIS-; -OMISSIS-al 4° livello almeno dal 01.09.2020 (con rettifica della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, del contratto individuale, del libro unico del lavoro, delle denunce contributive e pagamento delle differenze retributive);

dei verbali di primo accesso ispettivo dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro-OMISSIS-

di tutti gli atti presupposti, collegati connessi e consequenziali rispetto a quelli specificamente impugnati, ivi compresi, per quanto occorre, i verbali conclusivi di accertamento:-OMISSIS-1 sede -OMISSIS-; -OMISSIS-sede di-OMISSIS-

del silenzio rigetto dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- in persona del Direttore p.t., perfezionatosi in data 01.04.2021, sul ricorso gerarchico del 17.03.2021 presentato dal -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 14, comma 2, D.Lgs. n. 124/2004, avverso il Verbale di Disposizione -OMISSIS-del 24.02.2021 dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di -OMISSIS-e comunicato a mezzo raccomandata ricevuta il 02.03.2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ispettorato Territoriale del Lavoro di -OMISSIS-e di Ispettorato Nazionale del Lavoro e di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70);

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS-ricorre contro il Verbale di Disposizione -OMISSIS-del 24.02.2021 dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- con cui stato disposto l’inquadramento di alcuni dipendenti ad altro livello rispetto a quello disposto dal datore di lavoro, nonchè degli atti connessi, tra cui il silenzio rigetto formatosi sul ricorso gerarchico. Sono proposti i seguenti motivi di ricorso:

1.1. Violazione – erronea applicazione di legge (art. 2 l. 241/90; art. 14 l. 689/81; art. 24 cost.) E del principio di ragionevolezza dei tempi di durata dell’accertamento ispettivo, ribadito anche dall’art. 9 del codice di comportamento degli ispettori del lavoro, dalla circolare n. 6/2014 del ministero del lavoro e delle politiche sociali, dal §-13 della risoluzione del parlamento europeo del 14.01.2014 e dalla giurisprudenza, per avere gli ispettori del lavoro dato avvio all’attività  di accertamento nel mese di luglio 2020 e averla conclusa solo con il verbale di disposizione n. -OMISSIS-, ricevuto in data 02.03.2021, ben oltre il termine massimo di durata del procedimento amministrativo e di ragionevole durata dell’accertamento ispettivo, con nocumento del diritto di difesa del -OMISSIS-ricorrente.

1.2.Violazione – erronea applicazione di legge (art. 3 l. 241/90; artt. 97 e 24 cost.; art. 41 carta di nizza; art. 13, comma 4, lett. a), l. 124/04), violazione dell’art. 15 del codice di comportamento ad uso degli ispettori del lavoro, violazione della circolare n. 6/2014 del ministero del lavoro e delle politiche sociali e della circolare inps n. 76/2016, nella pretesa di disposizione di un diverso inquadramento professionale di operatori del -OMISSIS-in assenza di adeguata motivazione e di indicazione puntuale delle fonti di prova e, comunque, sulla base di una motivazione meramente apparente che non consente l’individuazione dell’iter logico giuridico seguito nel procedimento ispettivo, con nocumento del diritto costituzionale di difesa del ricorrente.

1.3. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità  e ingiustizia manifesta, nella disposizione di un diverso e indebito inquadramento professionale di operatori del -OMISSIS-sulla base di un’erronea e arbitraria applicazione degli artt. 62, 63 e 64 del CCNL -OMISSIS-del 16 giugno 2017 e dell’asserito principio di “parità  di trattamento” tra lavoratori subordinati, la cui sussistenza risulta pacificamente esclusa dalla giurisprudenza.

2. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, per essere stata attribuita l’integralità  delle competenze in materia di attività  ispettiva ad un’Agenzia unica, denominata “Ispettorato Nazionale del Lavoro”, istituita per effetto dell’art. 1 del d.lgs. 149 del 2015.

3. Anche l’Ispettorato Nazionale ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva in relazione alla domanda finalizzata alla corretta qualificazione del contratto stipulato tra le parti, che vede come legittimi contraddittori i soli lavoratori. Nel merito, ha evidenziato la completezza dell’istruttoria compiuta, anche attraverso l’assunzione di dichiarazioni dai diretti interessati. Quanto al tipo di violazioni accertabili in forza del potere di disposizione, l’Ispettorato considera ricomprese le violazioni del CCNL, nella parte in cui si prevede che a certe mansioni corrisponda un determinato livello di inquadramento contrattuale.

4. All’udienza del 12.05.2021 le parti hanno discusso come da verbali in atti, soffermandosi in particolare sulla questione relativa all’ampiezza del potere di disposizione e sull’interpretazione della disposizione di riferimento (l’art. 14 del d.lgs. 142 del 2004), recentemente riformata.

5. Il giudizio viene definito nel merito all’esito della trattazione dell’istanza cautelare ai sensi dell’art. 60 c.p.a., come espressamente consentito dalla legge (art. 25, comma 2, d.l. 137 del 2020) anche nel contesto del processo c.d.da remoto.

6. E’ fondata l’eccezione preliminare di carenza di legittimazione passiva sollevata dal Ministero del Lavoro. Il provvedimento stato infatti emesso dall’articolazione territorialmente competente dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, soggetto pubblico creato con d.lgs. 149 del 2015 e avente personalità  giuridica di diritto pubblico, oltre che piena autonomia organizzativa e contabile (art. 1, comma 3 del citato d.lgs.). Rispetto a tale ente, il Ministero esercita unicamente funzioni di vigilanza sull’attività  complessiva (“ne monitora periodicamente gli obiettivi e la corretta gestione delle risorse finanziarie”) e non può considerarsi legittimo contraddittore nel presente giudizio, avente ad oggetto uno specifico atto.

7. Anche l’Ispettorato ha sollevato analoga eccezione. In particolare, rilevando che il provvedimento di disposizione “non deriva da una potestà  esercitata dall’Amministrazione, bensì trova la propria fonte originaria nei contratti individuali e collettivi di lavoro” ma piuttosto espressione di un’azione “finalizzata a garantire il soddisfacimento di un interesse, proprio del lavoratore”, ha individuato quali legittimi contraddittori della presente azione solo ed esclusivamente i lavoratori stessi.

7.1. Le argomentazioni non considerano che oggetto del presente giudizio pur sempre un provvedimento amministrativo a contenuto ordinatorio (con previsione di una sanzione pecuniaria), espressione di un potere pubblicistico che, a prescindere dai soggetti nel cui interesse esercitato, fa capo all’Ispettorato del Lavoro.

7.2. Diversamente dalla diffida accertativa (art. 12 del d.lgs. 124 del 2004), suscettibile di acquisire essa stessa efficacia di titolo esecutivo a favore del privato, il provvedimento di cui all’art. 14 del medesimo d.lgs. non idoneo a riconoscere al lavoratore un’utilità  diretta e immediata. L’atto di disposizione definito dalla norma “immediatamente esecutivo”, quindi fin da subito efficace e vincolante per il destinatario, ma il dovere giuridico di conformarsi alle sue statuizioni presidiato solo dal meccanismo di coazione indiretta costituito dalla sanzione pecuniaria per il caso di eventuale inottemperanza. Ogni beneficio a carico del lavoratore dipendeà  quindi solo dall’adeguamento del datore alle disposizioni impartite, non essendo consentito all’amministrazione un intervento diretto sul rapporto giuridico.

7.3. Il ragionamento dell’Ispettorato, del resto, prova troppo. Portato alle sue logiche conseguenze, esso porterebbe a configurare un anomalo giudizio di impugnazione di un provvedimento amministrativo interamente svolto tra contraddittori privati (il datore di lavoro e i lavoratori), senza il coinvolgimento dell’autorità  emanante.

7.4. Nè può essere accolta, la ricostruzione (pag. 9 della memoria dell’I.T.L.) secondo cui le parti si troverebbero nell’alternativa secca tra “definire il proprio rapporto alla luce delle risultanze tecniche & del provvedimento di disposizione“, oppure “in caso di contrasto, possono adire l’autorità  giudiziaria” (ordinaria), sul presupposto – non esplicitato ma desumibile dalla giurisprudenza citata, intervenuta in materia di diffida accertativa – che quella sia la sede naturale (e unica) di accertamento del rapporto di lavoro. In primo luogo, tale conclusione non coerente con le premesse di un ragionamento con cui l’I.T.L. ha inteso espressamente contestare solo la carenza di legittimazione passiva in capo a sè, non invece la natura provvedimentale dell’atto o la giurisdizione dell’adito Tar.

7.5. Ancora, detta soluzione, spostando ogni contestazione sul provvedimento al giudizio sul rapporto di lavoro, sottrarrebbe di fatto a qualsiasi controllo il potere di diffida, il cui esercizio non privo di conseguenze pregiudizievoli (cfr. art. 14, comma 3) per il datore che, ritenendolo illegittimamente esercitato, non vi si voglia adeguare. E’ evidente quindi l’inaccettabilità  di una simile ricostruzione, apertamente in contrasto con l’art. 113 della Costituzione (“contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa“).

7.6. Deve quindi essere respinta l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dall’I.T.L., che costituisce il legittimo contradditore nella posizione di amministrazione resistente. Quanto ai privati lavoratori, indiretti beneficiari delle disposizioni impartite, appare corretta la loro qualificazione alla stregua di controinteressati.

8. Venendo al merito del ricorso, il Tribunale ritiene di partire dall’esame del terzo motivo dedotto, che riveste carattere preliminare nella parte in cui deduce che il potere di disposizione sia stato esercitato dall’I.T.L. esorbitando dai limiti fissati dall’art. 14 del d.lgs. 124 del 2004.

8.1. Il motivo appare fondato, non ritenendosi che il tipo di violazione contestata – l’inquadramento dei lavoratori in una categoria contrattuale diversa da quella asseritamente spettante, in forza delle mansioni esercitate, secondo il C.C.N.L. applicabile – rientri tra le “irregolarità  (&) in materia di lavoro e legislazione sociale” che possono essere contestate dall’Ispettorato nell’esercizio del potere di disposizione. Nella consapevolezza di porsi in contrasto con la diversa lettura della disposizione fatta propria dall’I.N.L. – ed espressa dalla circolare n. 5 del 30 settembre 2020 – il Tribunale rileva che contro tale interpretazione militano una pluralità  di argomenti.

9. Dal punto di vista letterale, la norma parla di “irregolarità “, termine con il quale si soliti definire una difformità  rispetto alla fattispecie legale, priva di espressa sanzione giuridica (come del resto specificato dalla stessa norma, che esclude i casi in cui le irregolarità  “siano già  soggette a sanzioni penali o amministrative”). Deve trattarsi, quindi, della violazione di norme c.d. “imperfette”, che al comando giuridico non accompagnino alcuna sanzione. L’adibizione del lavoratore a mansioni non corrispondenti alla categoria di inquadramento di cui al C.C.N.L. corrisponde, invece, ad una condotta di inadempimento di un obbligo di fonte legale – sancito dall’art. 2103 c.c., secondo cui “il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto &” (comma 1) – e presidiato da uno speciale meccanismo di tutela, in forza del quale “nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività  svolta e l’assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà  del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi” (comma 7).

9.1. Sotto altro profilo, sempre nel contesto di una interpretazione letterale della disposizione, la limitazione del potere in esame ai casi di mancata previsione di “sanzioni penali o amministrative”, dovrebbe guidare anche l’interpretazione del concetto di “irregolarità  & in materia di lavoro e legislazione sociale”, portando quindi a concludere che anche le irregolarità  debbano rivestire analoga natura penale o amministrativa. Si riscontrerebbe, altrimenti, un difetto di coordinamento interno alla proposizione normativa, tale da ridondare in vero e proprio vizio di logicità  della disposizione, ove si consideri che, proprio con riguardo alla categoria più controversa e difficilmente accertabile in sede amministrativa, cio quella delle difformità  rispetto alla fonte negoziale (individuale o collettiva), mancherebbe qualsiasi parametro delimitativo del potere.

9.2. A tutto concedere, quindi, anche un’eventuale estensione ad “irregolarità ” civilistiche/contrattuali, dovrebbe comunque essere interpretata in conformità  all’espresso principio di “residualità ” del potere di disposizione, per cui esso attivabile solo in mancanza di rimedi tipici. Non quindi nel caso di adibizione di fatto a mansioni superiori rispetto al proprio inquadramento, ipotesi per la quale, come visto al precedente par. 9, l’art. 2103 c.c. prevede un particolare meccanismo di tutela davanti all’a.g.o., fondato sul riconoscimento del diritto alla stabilizzazione della categoria contrattuale corrispondente alle superiori mansioni esercitate.

9.3. Ancora, la possibilità  di riferire l’art. 14 del d.lgs. 124 del 2004 alle irregolarità  derivanti da violazioni dei contratti collettivi, in assenza di espressa specificazione, non si concilia con il tenore testuale dell’art. 13 dello stesso d.lgs., ove la volontà  di estendere il campo applicativo del diverso strumento della diffida alla “constatata inosservanza delle norme & del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale” espressamente sancita. La particolare natura dei contratti collettivi, atti di natura negoziale aventi però efficacia ultra partes e para-normativa, avrebbe richiesto da parte del legislatore un’esplicita considerazione anche nel contesto dell’art. 14 che, nel parlare di “lavoro e legislazione sociale” e correlate “sanzioni penali o amministrative”, sembra naturalmente riferirsi alle sole fonti di diritto oggettivo.

10. Sotto un profilo sistematico, sono evidenti le problematicità  che derivano dal riconoscere cittadinanza ad un atto di disposizione siffatto. Attraverso tale provvedimento, l’Ispettorato ha sindacato l’esercizio del potere direttivo del datore, imponendogli, sotto la minaccia della sanzione pecuniaria, di dare al rapporto, in via permanente, una determinata conformazione. Ciò che la misura ha realizzato , di fatto, l’accertamento di un rapporto giuridico tra privati in via amministrativa, per effetto di un potere unilaterale, senza le garanzie proprie della giurisdizione.

10.1. L’evidente difficoltà  concettuale ad ammettere tale possibilità  emerge dalle contraddittorie difese dell’Ispettorato che, pur avendo emanato il provvedimento, se ne ritiene al contempo estraneo e domanda la propria estromissione dal giudizio. A parere del Tribunale, il “disagio” dell’amministrazione nel trovarsi coinvolta in questioni interamente interprivatistiche non nasce – come l’eccezione di difetto di legittimazione passiva vorrebbe implicare – dall’erronea individuazione della controparte ad opera del ricorrente, quanto dall’abnormità  di un provvedimento emanato per intervenire in via autoritativa su un rapporto contrattuale, in supplenza della parte direttamente titolare dell’interesse (il lavoratore), pur non avendo tale interesse una diretta rilevanza pubblicistica.

11. Sul piano pratico, infine, l’estensione del potere di disposizione ad ipotesi come quella in esame sarebbe fonte di non poche criticità  e diseconomie. Il datore di lavoro destinatario di un ordine ex art. 14 del d.lgs. 124 del 2004, per evitarne il consolidamento e l’irrogazione della sanzione per inottemperanza, non può che contestarlo innanzi al Tar. Il giudice amministrativo si troverebbe quindi a dover pronunciare nel merito del rapporto di lavoro, senza efficacia di giudicato (e nel contesto di un rito interamente documentale, non concepito per questa tipologia di controversie), trattandosi di “questione incidentale relativa a diritti & la cui risoluzione necessaria per pronunciale sulla questione principale” (art. 8, comma 1 c.p.a.), cio sulla legittimità  del provvedimento di diffida.

11.1. Al contempo il lavoratore, anche a fronte di un esito “favorevole” (in via riflessa) del giudizio amministrativo, non troverebbe adeguata tutela qualora il datore persista nell’inottemperanza e decida di assoggettarsi alla sanzione, senza modificare l’inquadramento contrattuale in conformità  all’ordine di disposizione. Egli dovrebbe infatti necessariamente agire di fronte al giudice naturale (il Tribunale in funzione di giudice del lavoro), l’unico in grado di intervenire in via diretta sul rapporto giuridico, chiedendo il riconoscimento della diversa qualifica spettante secondo il C.C.N.L. e il pagamento delle conseguenti differenze retributive.

11.2. Il provvedimento di disposizione, applicato per contestare la categoria di inquadramento, si rileva quindi, strumento del tutto ineffettivo sul piano della tutela dell’interesse del lavoratore e al contempo inefficiente dal punto di vista dell’uso delle risorse amministrative e giurisdizionali, in palese contrasto con la propria ratio. Lo strumento rischierebbe inoltre di provocare la frequente sovrapposizione di attività  processuale sul medesimo oggetto, da parte di giudici appartenenti a diverse giurisdizioni, con un evidente spreco di risorse e con il rischio di pronunce tra loro contrastanti.

12. Per le ragioni esposte, si ritiene che il provvedimento sia viziato da eccesso di potere, per avere l’amministrazione agito oltre i limiti del potere di disposizione di cui all’art. 14 del d.lgs. 124 del 2004, con conseguente annullamento.

12.1. Rimangono assorbiti gli altri motivi di ricorso.

12.2. La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

Dichiara la carenza di legittimazione passiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa integralmente le spese di lite.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 18/5/2021 n.155 proviene da Giustamm.

Mario Rosario Morelli Presidente, Stefano Petitti, redattore; (giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 1, commi 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 e 268, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), promossi dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia, con ordinanza del 17 ottobre 2019, dal Tribunale ordinario di Milano, in funzione di giudice del lavoro, con ordinanza del 20 gennaio 2020, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per il Lazio, con ordinanza del 22 ottobre 2019, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Sardegna, con ordinanza dell’11 febbraio 2020, e dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale per la Toscana, con due ordinanze del 9 aprile 2020, iscritte, rispettivamente, al numero 213 del registro ordinanze 2019 e ai numeri 46, 75, 76, 118 e 119 del registro ordinanze 2020, e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numero 48, prima serie speciale, dell’anno 2019 e numeri 22, 27 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2020).

La Consulta si pronuncia sulla riduzione delle pensioni pìù elevate

1.- Pensioni – trattamenti pensionistici pìù elevati – aliquote in riduzione ex art. 1, c. 261, L. n. 145/2018 – finalità  di riequilibrio – previsione per un quinquennio e non per un triennio – indice di irragionevolezza e sproporzionalità  – è tale.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/11/2020 n.234 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente, Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 contro la signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pesce e Maria Grazia Carcione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pesce in Roma, via Bocca di Leone, n. 78)

Sul requisito dell’altezza minima nelle procedure di stabilizzazione del personale dei Vigili del fuoco.

1.- Lavoro presso le pubbliche Amministrazioni – Vigili del Fuoco – assunzioni straordinarie – requisito dell’altezza – parametri fisici – identificazione.
 

       

   

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/10/2020 n.6566 proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore;

L’ operatività  del principio del bilancio e c.d. “tetto di spesa” .

1. – Lavoro e previdenza – D.Lgs. n. 148/2015 – ammortizzatori sociali – fondi di solidarietà  – fondo di integrazione salariale – principio del bilancio e c.d. “tetto di spesa” – operatività .
 

1. Il d.lgs. n. 148/2015, recante disposizioni per il riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali, diretto a disciplinare i cc.dd. “Fondi di solidarietà “, ha statuito, all’art. 29, che il Fondo di solidarietà  residuale, di cui ai commi 19 e seguenti dell’art. 3 della Legge n. 92/2012 ed istituito con D.I. 79141/2014, a decorrere dal 1° gennaio 2016, ha assunto la denominazione di Fondo di integrazione salariale. Destinatari del predetto Fondo di integrazione salariale sono i datori di lavoro che occupano mediamente pìù di cinque dipendenti, appartenenti a settori, tipologie e classi dimensionali non rientranti nell’ambito di applicazione della normativa afferente i trattamenti di integrazione ordinaria ed i trattamenti di integrazione straordinaria e che non hanno costituito fondi di solidarietà  bilaterali di cui all’articolo 26 o fondi di solidarietà  bilaterali alternativi di cui all’articolo 27 (art. 29). Il Fondo è finanziato con i contributi dei datori di lavoro appartenenti al fondo e dei lavoratori da questi occupati, con aliquote differenti a seconda che si tratti di datori di lavoro che occupano pìù o meno di quindici dipendenti: è anche stabilito un contributo addizionale a carico del datore di lavoro che ricorra alla sospensione o riduzione dell’ attività  lavorativa, pari al 4% della retribuzione persa. Le prestazioni garantite dal F.I.S. sono due (art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 148/2015): l’assegno di solidarietà  e l’assegno ordinario. L’assegno di solidarietà  può essere corrisposto per un periodo massimo di dodici mesi in un biennio mobile.La materia è regolata dal principio del pareggio di bilancio e del c.d. “tetto aziendale”.
Il principio di pareggio di bilancio comporta il divieto di erogare prestazioni economiche in difetto di fondi, ed introduce, in via conseguenziale, il c.d. “tetto aziendale”, in base al quale la prestazione può essere concessa in relazione all’ammontare dei contributi versati dal datore di lavoro, tenuto conto delle “prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro”: il c.d. “tetto aziendale”, in particolare, costituisce il limite di accesso alle prestazioni del medesimo F.I.S. ed è collegato alla contribuzione dovuta al Fondo da ciascun datore di lavoro.
Nelle indicazioni operative per la determinazione del c.d. tetto aziendale ai fini dell’erogazione delle prestazioni, è stata richiamata la disciplina di settore in tema di “tetto aziendale”, precisandosi che “le prestazioni già deliberate a qualunque titolo” a favore del singolo datore di lavoro, che devono essere scomputate dal c.d. tetto aziendale, sono quelle fruite dal medesimo datore di lavoro nel biennio mobile.
 
 

Pubblicato il 09/04/2020
N. 02349/2020REG.PROV.COLL.
N. 04567/2019 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4567 del 2019, proposto da Nuove Terme di A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Tomasino, Francesco Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Inps, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Mauro Sferrazza, Vincenzo Triolo, domiciliataria ex lege in Roma, via Cesare Beccaria ,29;
nei confronti
Terme di A. in liquidazione non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11673/2018, resa tra le parti, concernente il diniego di ammissione al Fondo di Integrazione Salariale; 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e dell’Inps;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vecchione, Mauro Sferrazza e l’avvocato dello Stato Bruno Dettori;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con due domande del 4/2/2017, la prima riferita alla matricola 5136449718 e la seconda alla matricola 5136435676, la società  Nuove Terme di A. – che aveva preso in affitto i dipendenti della società  Terme di A. – ha richiesto al Fondo di Integrazione Salariale (d’ora in avanti F.I.S.) la concessione dell’assegno di solidarietà  ex art. 6 del D.I. n. 94343/2016 per il periodo 6.2.2017-5.2.2018 con riferimento a sedici dipendenti (la prima) ed a quarantadue dipendenti (la seconda).
Con provvedimento di reiezione n. 2946/2017 del 19/07/2017 l’INPS ha respinto tali istanze.
2. – Avverso tale provvedimento la società  Nuove Terme di A. ha proposto ricorso amministrativo; formatosi il silenzio rigetto, lo ha impugnato, unitamente al provvedimento di reiezione delle proprie domande, con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania; dopo la declaratoria di incompetenza territoriale, tale ricorso è stato riassunto dinanzi al TAR Lazio.
2.1 – Unitamente a tali atti la ricorrente ha impugnato anche l’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017 ed il messaggio INPS n. 3617 del 20/9/2017 che hanno interpretato l’art. 29 del d.lgs. n. 148/2015 ritenendo che, in caso di operazioni societarie nelle quali l’azienda di origine resta in essere e trasferisce parte dei suoi dipendenti ad una o pìù aziende già esistenti o nuove (es. scissioni parziali, cessione di ramo d’azienda, etc.), ai fini del computo del cd. “tetto aziendale”, si debba tener conto della sola contribuzione dovuta dall’azienda istante, a nulla rilevando la contribuzione precedentemente dovuta dalle aziende cedute.
Infine, con lo stesso ricorso, la società  ha chiesto anche di sollevare la questione di legittimità  costituzionale degli art.29 comma IV e 44 comma V del D.Lgs. n.148/2015 innanzi alla Corte Costituzionale per contrasto con gli artt. 2, 4 e 36 della Costituzione.
2.1 – Nel giudizio di primo grado si sono costituiti in resistenza sia l’INPS che il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
3. – Con la sentenza n. 11673 del 2018 il TAR ha respinto il ricorso.
4. – Avvero tale decisione la ricorrente ha proposto appello deducendo, con il primo motivo, la “nullità  della impugnata sentenza n. 11673/2018 per assoluto difetto di motivazione…” (cfr. pag. 6 dell’atto d’appello).
Ha poi proposto ulteriori censure dirette a censurare nel merito la sentenza di primo grado; infine ha reiterato la richiesta di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, già formulata in primo grado e disattesa dal primo giudice.
4.1 – Si è costituito in giudizio il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso proposto avverso l’interpello, in considerazione della sua natura di atto endoprocedimentale, rilevando, altresì¬, la sua estraneità  al giudizio.
4.2 – Anche l’INPS si è costituito in giudizio replicando alle doglianze proposte.
4.3 – L’istanza cautelare proposta con il ricorso è stata abbinata al merito.
4.4 – In prossimità  dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica.
5. – All’udienza pubblica del 20 febbraio 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
6.1 – Con il primo motivo la società  appellante ha dedotto che la sentenza impugnata sarebbe affetta da nullità  per “assoluto difetto di motivazione” chiedendo a questo Collegio di disporre “la rimessione del giudizio al TAR di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.c.”.
Secondo l’appellante, infatti, il TAR non avrebbe compiutamente esaminato le doglianze da esso proposte, ma si sarebbe limitato a recepire le tesi difensive dedotte dall’INPS respingendo il ricorso.
6.2 – La censura non può essere condivisa.
Come ha correttamente rilevato l’INPS nella propria memoria difensiva, con la sentenza n. 10/2018 l’Adunanza Plenaria ha statuito che:
– “In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive”; – “la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado”;
– “costituisce un’ipotesi di nullità  della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione; esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità  tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”.
Dalla disamina della sentenza impugnata non emergono i vizi radicali indicati dall’Adunanza Plenaria, in quanto il TAR ha esaminato le tesi prospettate dalla società  ricorrente e le ha respinte fornendo una motivazione che, benchè sintetica, consente di comprendere i presupposti sui quali si fonda la decisione. Il primo giudice ha omesso di pronunciarsi su taluni aspetti, ritenendoli non rilevanti ai fini della decisione. Ad ogni modo, secondo quanto ha precisato l’Adunanza Plenaria, eventuali vizi della motivazione, corrispondenti alla violazione del principio recato dall’art. 112 c.p.c., non necessitano il rinvio al primo giudice ex art. 105 c.p.a., ben potendo essere emendati in sede di appello in virt๠dell’effetto devolutivo.
La doglianza va, quindi, respinta.
7. – Prima di procedere alla disamina delle successive doglianze che, come già anticipato, si riferiscono ad aspetti di merito, ritiene il Collegio di dover richiamare la normativa di riferimento ed il tenore del provvedimento di rigetto delle istanze dirette ad ottenere l’assegno di solidarietà  oggetto di impugnazione.
7.1 – Il d.lgs. n. 148/2015, recante disposizioni per il riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali, diretto a disciplinare i cc.dd. “Fondi di solidarietà “, ha statuito, all’art. 29, che il Fondo di solidarietà  residuale, di cui ai commi 19 e seguenti dell’art. 3 della Legge n. 92/2012 ed istituito con D.I. 79141/2014, a decorrere dal 1° gennaio 2016, ha assunto la denominazione di Fondo di integrazione salariale.
Destinatari del predetto Fondo di integrazione salariale sono i datori di lavoro che occupano mediamente pìù di cinque dipendenti, appartenenti a settori, tipologie e classi dimensionali non rientranti nell’ambito di applicazione della normativa afferente i trattamenti di integrazione ordinaria ed i trattamenti di integrazione straordinaria e che non hanno costituito fondi di solidarietà  bilaterali di cui all’articolo 26 o fondi di solidarietà  bilaterali alternativi di cui all’articolo 27 (art. 29).
7.2 – Con il D.I. 3 febbraio 2016, n. 94343 – emanato in applicazione dell’art. 28, comma 4°, del d.lgs. n. 148/2015 – la disciplina del precedente Fondo di solidarietà  residuale è stata adeguata, a decorrere dal 1° gennaio 2016, al complesso delle disposizioni del citato d.lgs. del 2015.
Il Fondo è finanziato con i contributi dei datori di lavoro appartenenti al fondo e dei lavoratori da questi occupati, con aliquote differenti a seconda che si tratti di datori di lavoro che occupano pìù o meno di quindici dipendenti; è anche stabilito un contributo addizionale a carico del datore di lavoro che ricorra alla sospensione o riduzione dell’ attività  lavorativa, pari al 4% della retribuzione persa.
Le prestazioni garantite dal F.I.S. sono due (art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 148/2015):
– l’assegno di solidarietà , di cui al comma 31 del citato d.lgs. n. 148/2015, disciplinato dall’art. 6 del D.I. n. 94343/2016 (che costituisce oggetto del presente contenzioso) “in favore dei lavoratori dipendenti di datori di lavoro che stipulano con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative accordi collettivi aziendali che stabiliscano una riduzione dell’orario di lavoro, al fine di evitare o ridurre le eccedenze di personale nel corso della procedura di cui all’articolo 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, o al fine di evitare licenziamenti plurimi individuali per giustificato motivo oggettivo”;
– l’assegno ordinario di cui al comma 30 del medesimo d.lgs., disciplinato dall’art. 7 del citato D.I., costituente una ulteriore prestazione (consistente nell’assegno ordinario d’importo pari all’integrazione salariale) per i lavoratori dipendenti di datori di lavoro che occupano mediamente pìù di quindici dipendenti, compresi gli apprendisti, nel semestre precedente la data di inizio delle sospensioni o delle riduzioni di orario di lavoro.
Sia l’art. 31, comma 2, del d.lgs. n. 148/2015 che l’art. 6, comma 3, del successivo D.I. n. 94343/2016 dispongono che “L’assegno di solidarietà  può essere corrisposto per un periodo massimo di dodici mesi in un biennio mobile”; sia l’art. 31, comma 7, del d.lgs. n. 148/2015 che l’art. 6, comma 10, del D.I. n. 94343/2016 statuiscono che “All’assegno di solidarietà  si applica, per quanto compatibile, la normativa in materia di integrazioni salariali ordinarie”.
L’art. 8, primo comma, del D.I. n. 94343/2016 dispone, inoltre, che “Per ciascuna unità  produttiva, i trattamenti relativi alle prestazioni di cui agli articoli 6 e 7 non possono comunque superare la durata massima complessiva di 24 mesi in un quinquennio mobile.”.
Tale disposizione precisa, quindi, che nelle materie di competenza del F.I.S. il riferimento al quinquennio mobile opera solo per misurare la durata complessiva dei due trattamenti, assegno di solidarietà  e ed assegno ordinario, che addizionati non possono comunque superare nel predetto spazio temporale (quinquennio) i 24 mesi, con la precisazione, perà², che per quanto riguarda la prestazione del contratto di solidarietà  previsto dall’art. 7 del citato D.I. opera il limite biennale.
7.3 – Di particolare interesse per la risoluzione della controversia è l’art. 11 del citato D.I., che dispone il principio del pareggio di bilancio e del c.d. “tetto aziendale”, che così¬ recita:
“1. Il Fondo ha obbligo di bilancio in pareggio e non può erogare prestazioni in carenza di disponibilità .
2. Gli interventi a carico del Fondo sono concessi previa costituzione di specifiche riserve finanziarie ed entro i limiti delle risorse già acquisite.
3. Alle prestazioni si provvede nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo di integrazione salariale, al fine di garantirne l’equilibrio di bilancio. In ogni caso, tali prestazioni sono determinate in misura non superiore a quattro volte l’ammontare dei contributi ordinari dovuti dal singolo datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro.
4. In via transitoria, allo scopo di consentire l’erogazione delle prestazioni per i primi anni di operatività  del Fondo, il limite di cui al precedente comma 3, calcolato in relazione all’ammontare dei contributi ordinari dovuti dal singolo datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore dell’azienda medesima, è modificato nel modo seguente: nessun limite per le prestazioni erogate nell’anno 2016, dieci volte nell’anno 2017, otto volte nell’anno 2018, sette volte nell’anno 2019, sei volte nell’anno 2020, cinque volte nell’anno 2021. In ogni caso, le prestazioni possono essere erogate soltanto nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo”.
7.4 – Come già anticipato, tale disposizione prevede il principio di pareggio di bilancio (individuato non solo nell’art. 11 citato, ma anche negli artt. 29, comma 10 -vigente ratione temporis- e 35 del d.lgs. n. 148/2015, oltre che nell’art. 7 dello stesso D.I.) che comporta il divieto di erogare prestazioni economiche in difetto di fondi, ed introduce, in via conseguenziale, il c.d. “tetto aziendale”, in base al quale la prestazione può essere concessa in relazione all’ammontare dei contributi versati dal datore di lavoro, tenuto conto delle “prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro”.
La struttura ed il funzionamento del Fondo in oggetto, così¬ come delineati nell’art. 11 cit., evidenziano che il c.d. “tetto aziendale”, costituisce il limite di accesso alle prestazioni del medesimo F.I.S. ed è collegato alla contribuzione dovuta al Fondo da ciascun datore di lavoro.
Detto limite era stato fissato, ratione temporis (cioè prima delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 159, lett. a), della L. n. 205/2017 che a regime ha fissato il “tetto aziendale” nella misura pari a dieci volte l’ammontare dei contributi) in quattro volte l’ammontare dei contributi ordinari dovuti, tenuto conto delle prestazioni già deliberate, come previsto dall’art.29, co.4, del D.lgs. n. 168/2015 e scaturisce proprio dall’obbligo di bilancio in pareggio vigente per il F.I.S. – così¬ come per gli altri Fondi di solidarietà  -, obbligo che impone la non erogazione di prestazioni in carenza di disponibilità  (così¬ art.11 del D.I. cit.).
Il quarto comma dell’art. 11 cit. ha disciplinato, in via transitoria ed allo scopo di consentire l’erogazione delle prestazioni per i primi anni di operatività , una mitigazione del suddetto limite non prevedendo, per quanto di interesse, alcun tetto per l’anno 2016 ed il tetto pari a 10 volte la contribuzione versata per l’anno 2017.
7.5 – Con il messaggio n. 3617 del 20/09/2017, anch’esso impugnato dalla società  appellante, l’INPS ha fornito indicazioni operative per la determinazione del c.d. tetto aziendale ai fini dell’erogazione delle prestazioni, nelle quali ha richiamato la disciplina di settore in tema di “tetto aziendale”, precisando che “le prestazioni già deliberate a qualunque titolo” a favore del singolo datore di lavoro, che devono essere scomputate dal c.d. tetto aziendale, sono quelle fruite dal medesimo datore di lavoro nel biennio mobile.
7.6 – Infine, per ciò che rileva nel presente giudizio, con specifico riguardo alla determinazione del c.d. “tetto aziendale” nei casi di aziende richiedenti il beneficio già interessate da operazioni societarie, l’Istituto ha precisato che, in tali casi, la contribuzione dell’azienda cedente per i lavoratori transitati nell’azienda cessionaria è computata ai fini del tetto aziendale esclusivamente nelle ipotesi di fusioni/incorporazioni totali, ossia nelle ipotesi in cui l’azienda istante abbia acquisito la totalità  dei lavoratori dell’azienda cedente.
Qualora, invece, si tratti di un’operazione societaria nella quale l’azienda di origine resta in essere e trasferisce parte dei suoi dipendenti ad una o pìù aziende già esistenti o nuove (come, ad esempio, nel caso di scissioni parziali o di cessioni di ramo d’azienda), nel computo del tetto aziendale si tiene conto della sola contribuzione dovuta dall’azienda istante (nonchè cessionaria), a nulla rilevando la contribuzione precedentemente dovuta dalle aziende cedenti.
7.7 – Tali indicazioni sono state condivise dall’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017, anch’esso impugnato, con il quale l’Amministrazione ha ritenuto che: “…L’interpretazione pìù coerente con la logica dell’impianto normativo introdotto dal decreto legislativo n. 148 del 2015 induce a ritenere che le prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del singolo datore di lavoro e che devono essere scomputate dal c.d. tetto aziendale siano quelle fruite dal medesimo datore di lavoro nel biennio mobile.”
8. – Svolto questo richiamo preliminare alla normativa che regola la fattispecie, prima di procedere alla disamina dei successivi motivi di appello, è necessario richiamare i presupposti sui quali si fonda il diniego impugnato.
8.1 – L’INPS ha respinto le istanze presentate dalla società  Nuove Terme di A. il 4 febbraio 2017 e dirette ad ottenere l’assegno di solidarietà , rilevando che:
– tale società  è stata costituita in data 1° agosto 2016 a seguito di cessione aziendale con la ditta cedente, Terme di A. S.p.A.;
– secondo le disposizioni dell’art. 11, comma 4, del D.I. n. 94343/2016, per gli eventi di sospensione o riduzione dell’attività  lavorativa cadenti nell’anno 2017, non è possibile superare 10 volte l’ammontare dei contributi ordinari dovuti dal datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualsiasi titolo a favore dello stesso datore di lavoro (c.d. tetto aziendale);
– dai controlli effettuati risulta che l’importo delle prestazioni richieste con le domande del 4.2.2017, non risulta coperto, neppure parzialmente, dal tetto aziendale disponibile per l’azienda per l’anno 2017;
– la ditta Nuove Terme di A. S.r.l. ha usufruito, per l’anno 2016, delle prestazioni del Fondo d’Integrazione salariale assegno ordinario, per le due matricole, per il periodo 08/08/16-04/02/17, per un ammontare complessivo di € 449.614,15;
– tale situazione di incapienza totale resta immutata anche valorizzando la contribuzione al fondo dell’impresa cedente, Terme di A. S.p.A.
9. – Nella sentenza impugnata, il TAR, dopo aver richiamato sinteticamente la normativa di settore, ha ritenuto legittimo tale provvedimento facendo riferimento al principio di pareggio di bilancio che comporta il divieto – per i Fondi di Solidarietà  – di erogare prestazioni in carenza di disponibilità ; ha poi rilevato che l’INPS aveva precisato che, pur computando la contribuzione dell’impresa cedente, non vi sarebbe stata comunque capienza; ha quindi aggiunto che l’impresa aveva versato per l’anno 2017 €1.858,27 e che, quindi, il tetto aziendale per tale annualità  ammontava ad € 18.582,27; ha infine sottolineato che nell’anno 2016 la società  aveva già beneficiato di un ammontare complessivo di € 449.614,15 da sottrarre al tetto aziendale, con conseguente impossibilità  di concedere l’accesso alla prestazione richiesta.
In relazione a quest’ultimo aspetto, il primo giudice ha anche rilevato l’inammissibilità  delle censure prospettate dalla ricorrente, in quanto non dedotte con motivi aggiunti, ma con semplice memoria.
Il TAR, infine, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale sollevata dalla ricorrente.
10. – Con il primo motivo di appello l’appellante ha dedotto vizi di violazione della normativa di riferimento prima richiamata e vizi di eccesso di potere sotto diversi profili, sottolineando, in estrema sintesi, che:
– l’entità  della sua contribuzione annuale per l’anno 2017 sarebbe stata pari ad € 88.302,80 e, quindi, il tetto aziendale per tale annualità  sarebbe stato pari ad € 883.028,00; tale importo, sarebbe stato superiore a quello di € 627.000,00 richiesto con le domande respinte dall’INPS;
– il TAR avrebbe confuso l’assegno di solidarietà  con l’assegno ordinario;
– la società  avrebbe usufruito dell’assegno sociale per 26 settimane, quindi avrebbe potuto usufruire dell’assegno di solidarietà  quantomeno sino alla concorrenza dei 12 mesi nel biennio mobile e dei 36 mesi nel quinquennio mobile;
– nel 2016 non sussisteva alcun tetto aziendale e, quindi, non avrebbero potuto essere computate – tra le prestazioni deliberate ed erogate – quelle relative all’anno 2016, per il quale non sussistevano limitazioni per erogare le prestazioni;
– in caso di interpretazione contraria, si sarebbe applicato il tetto aziendale anche agli anni antecedenti, vanificando la ratio della normativa che prevede una graduale riduzione del tetto sino a raggiungere la soglia del quadruplo dei contributi annui per l’anno 2022;
– il dato testuale deporrebbe nel senso di prendere in considerazione le sole prestazioni deliberate nell’anno 2017, a prescindere da quando sono state erogate e, nel caso di specie, l’assegno ordinario sarebbe stato deliberato nel 2016;
– nessuna prestazione sarebbe stata deliberata nell’anno 2017 e, quindi, l’assegno richiesto con le istanze del 2 febbraio 2017 costituirebbe la prima richiesta di erogazione richiesta in quell’anno;
– il tetto aziendale non potrebbe applicarsi alle prestazioni erogate dall’INPS nel 2016, non essendovi per quella annualità  alcun limite massimo per le prestazioni assentibili;
– in via subordinata dovrebbero essere computate solo le prestazioni erogate nell’anno 2017, pari ad € 74.935,69;
– tenuto conto del tetto aziendale di € 883.028,00 anche ove si prendessero in considerazione le prestazioni già erogate nel 2016 per € 449.614,15 rimarrebbe una disponibilità  di € 433.413,85 per cui l’asserita incapienza riguarderebbe la somma di circa € 200.000,00 e non l’intero assegno di solidarietà ;
– in merito all’entità  della contribuzione dalla quale discende il tetto aziendale, l’appellante ha fatto riferimento alla perizia dedotta in primo grado, rappresentando l’evenienza di disporre una CTU.
11. – La doglianza è infondata.
Va innanzitutto respinta la prospettazione dell’appellante diretta a sostenere che la contribuzione versata sarebbe stata pari ad € 88.302,80 e che – conseguentemente – il tetto aziendale sarebbe stato pari ad € 883.028,00: la cifra indicata dall’appellante non è corredata da alcun elemento probatorio a sostegno, ed addirittura è sconfessata dalla perizia redatta dal proprio consulente, versata in atti in primo grado, che conferma la veridicità  dei dati dell’INPS.
La tabella riportata nella relazione tecnica di parte ricorrente (pag. 4) con riferimento alla società  Nuove Terme di A. riporta per la matricola 5136435676 per l’anno 2016 l’importo di € 1.191,00 e di € 334,00 per l’anno 2017; per la matricola 51364497187 per l’anno 2016 l’importo di € 199,00 e di € 134,00 per l’anno 2017 per la stessa cifra complessiva di € 1.858,00 indicata dall’INPS nei propri scritti difensivi.
Dinanzi a tale conformità  dei dati numerici, non può sussistere alcuna esigenza di approfondimento istruttorio da parte di questo Collegio, essendo palese l’attendibilità  dei dati forniti dall’Istituto appellato.
L’infondatezza della tesi relativa all’asserito tetto aziendale di € 883.028,00 rende irrilevanti, prima che infondate, le successive prospettazioni dell’appellante relative all’interpretazione dell’art. 11 del D.I. citato, in quanto – a fronte di un tetto aziendale di soli € 18.580,00 per l’anno 2017 – è del tutto evidente l’impossibilità  per l’INPS di concedere una prestazione di oltre 600.000 euro – tenuto conto del principio del pareggio di bilancio.
Tale elemento dirimente ha – presumibilmente – indotto il primo giudice a non approfondire gli ulteriori aspetti prospettati dalla società  ricorrente disponendo il loro assorbimento.
In ogni caso, la tesi dell’appellante non può essere condivisa neppure nel merito.
11.1 – Innanzitutto non può accogliersi la tesi secondo cui – data la natura diversa delle due prestazioni l’una erogata nel 2016 (assegno ordinario) e l’altra richiesta nel 2017 (assegno di solidarietà ) l’INPS – non avrebbe dovuto tener conto di quanto erogato a titolo di assegno ordinario per valutare l’istanza diretta ad ottenere l’assegno di solidarietà : come emerge in modo chiaro dall’art. 10 del D.I. cit. entrambe le prestazioni sono finanziate sulla base della stessa contribuzione a carico dei datori di lavoro e dei lavoratori che vanno a costituire il c.d. “tetto aziendale” con la conseguenza che – tenuto conto del principio del pareggio di bilancio (ribadito dall’art. 11 dello stesso decreto) – se il fondo è stato attinto per il finanziamento per l’assegno ordinario, di tale detrazione deve necessariamente tenersi conto in sede di valutazione della richiesta di concessione dell’assegno di solidarietà  per non incorrere nel divieto di erogazione di prestazioni non coperte da finanziamenti.
L’art. 11, comma 4, ultimo periodo, dispone espressamente che “In ogni caso, le prestazioni possono essere erogate solo nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo”, ribadendo il principio già espresso – in via generale – nel comma 3 dello stesso articolo secondo cui “Alle prestazioni si provvede nei limiti delle risorse finanziarie acquisite al Fondo di integrazione salariale, al fine di garantirne l’equilibrio di bilancio”; inoltre, il comma 4 dello stesso articolo fa riferimento alle “prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore dell’azienda” facendo riferimento, quindi, sia all’assegno ordinario che a quello di solidarietà .
11.2 – Anche la tesi prospettata in appello, secondo cui le prestazioni rese nel 2016 non sarebbero computabili, non essendo stata prevista per quell’anno la previsione di un tetto aziendale, non può condividersi, poichè non trova riscontro in alcuna previsione normativa e contrasta con il principio cardine che regge la materia: l’art. 11, comma 4, del D.I. cit., come già anticipato, fa espresso riferimento per individuare il tetto aziendale “alle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore dell’azienda medesima” e tale previsione è prevista in modo generale per tutti gli anni per i quali vale il regime transitorio.
Del resto la tesi dell’appellante comporterebbe la palese violazione del principio di pareggio di bilancio, in quanto consentirebbe, come nel caso di specie, di erogare prestazioni onerosissime in carenza di fondi.
Ciò comporta l’infondatezza della tesi dell’appellante, secondo cui non potrebbero prendersi in considerazione le prestazioni rese nel 2016 perchè la norma dell’art. 4 cit. fa riferimento alle prestazioni “deliberate” e non a quelle erogate, in quanto tale indicazione – tenuto conto del principio di pareggio di bilancio – non può che estendersi, “a maggior ragione”, per quelle già erogate.
Gli ulteriori profili di doglianza possono essere respinti sulla base delle precedenti considerazioni.
Ne consegue che il secondo motivo va complessivamente respinto.
12. – Con il terzo motivo l’appellante ha denunziato l’omessa pronuncia da parte del TAR sulle doglianze proposte avverso l’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017.
Come già precisato, in caso di omessa pronuncia non occorre disporre il rinvio al primo giudice, in quanto opera il principio devolutivo che consente al giudice di appello di provvedere in via diretta alla disamina della domanda.
12.1 – La questione dedotta dall’appellante riguarda due profili:
– investe, innanzitutto, il periodo di riferimento nel quale deve effettuarsi la scomputabilità  dal tetto aziendale delle prestazioni fruite (c.d. biennio mobile o quinquennio mobile);
– riguarda, poi, la computabilità  o meno – ai fini della definizione del tetto aziendale – della contribuzione effettuata dalla impresa cedente, ed in caso positivo, entro quali limiti.
12.2 – In merito al primo profilo la tesi dell’appellante non può trovare accoglimento, in quanto la disciplina di riferimento, propria dell’assegno di solidarietà , è univoca nel far riferimento al biennio mobile; il F.I.S., infatti, ha al riguardo una disciplina ad hoc, che sancisce, in modo chiaro che “L’assegno di solidarietà  può essere corrisposto per un periodo massimo di dodici mesi in un biennio mobile” (2° comma dell’art. 31 del d.lgs. n. 148/2015 e 3° comma dell’art. 6 del successivo D.I. n. 94343/2016) e che “All’assegno di solidarietà  si applica, per quanto compatibile, la normativa in materia di integrazioni salariali ordinarie” (7° comma dello stesso art. 31 del d.lgs. n. 148/2015 e 10° comma del medesimo art. 6 del D.I. n. 94343/2016).
Condivisibilmente l’INPS ha sottolineato che in nessun altro disposto normativo disciplinante l’assegno di solidarietà  erogato dal F.I.S. vi è rinvio alle norme dell’integrazione salariale straordinaria, rivendicata dall’appellante.
12.3 – In relazione al secondo profilo, l’incapienza del tetto aziendale della società  appellante consente al Collegio di dichiarare inammissibile la censura, sussistendo una evidente carenza di fondi anche computando la contribuzione della società  cedente, come correttamente ritenuto dall’INPS nel provvedimento impugnato e condiviso dal TAR.
E’ sufficiente al riguardo esaminare la tabella contenuta a pag. 4 della relazione tecnica, prodotta in giudizio dalla stessa appellante, per rilevare che il totale complessivo per le due matricole prima richiamate per gli anni antecedenti alla cessione è pari ad € 22.789,00 che, moltiplicati per 10 volte, determinano un tetto di € 227.890,00; a tale ammontare occorre aggiungere € 18.580,00 pari alla contribuzione versata dalla impresa cessionaria, per un totale complessivo di € 246.470,00.
A tale cifra andrebbe poi sottratto l’importo erogato nel 2016 a titolo di assegno ordinario e pari ad € 449.614,00.
Da tali conteggi emerge in modo palese l’incapienza del fondo anche computando i versamenti della società  cedente.
Ne consegue l’inammissibilità , per carenza di interesse, della doglianza proposta avverso l’interpello del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 3/2017 e del messaggio INPS n. 2617 del 20/9/2017.
Ad ogni buon conto l’interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e dall’INPS è condivisibile, in quanto solo nelle operazioni societarie nelle quali l’azienda cessa di esistere e trasferisce interamente i suoi dipendenti ad una sola azienda (già esistente o nuova), nel computo del tetto aziendale si può tener conto sia della contribuzione dovuta dall’azienda istante che della contribuzione totalmente dovuta dalle aziende incorporate all’esito delle predette operazioni societarie. Ciò non è, invece, possibile nel caso in cui – come nella fattispecie – l’azienda originaria non cessa di esistere e trasferisce solo i suoi dipendenti o un parte di essi ad una o pìù aziende.
Il c.d. tetto aziendale riguarda, infatti, la posizione contributiva dell’azienda e trattandosi di un requisito che attiene al datore di lavoro, fondato sulla contribuzione dovuta dallo stesso, non può che restare ad esso imputato: nel caso di specie, la società  Terme di A. non è cessata, ma ha provveduto soltanto ad affittare l’azienda alla società  Nuove Terme di A..
Ne consegue che, anche prescindendo dai profili di inammissibilità  della doglianza, la tesi dell’appellante non risulta persuasiva.
13. – Va ora esaminata la doglianza con la quale l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 29 comma IV e dell’art. 44 comma V del d.lgs. 148/2015, nella parte in cui stabiliscono che le prestazioni erogate dal Fondo di Integrazione Salariale (F.I.S.) sono determinate in misure non superiore a multipli dei contributi ordinari dovuti dal datore di lavoro, tenuto conto delle prestazioni già deliberate a qualunque titolo a favore del datore di lavoro, per violazione degli artt. 2, 4 e 36 Cost., laddove suscettibili di essere interpretati nel senso fatto proprio dall’INPS:
– in relazione alla disciplina relative alle cessioni societarie per le quali in caso di persistenza della azienda cedente e trasferimento di parte dei propri dipendenti la contribuzione versata in favore dei lavoratori non può essere computata;
– nel senso di ricomprendere tra le prestazioni “deliberate” e vincolate al rispetto del tetto aziendale, quelle deliberate l’anno precedente sotto la vigenza di un tetto superiore ma erogate nell’anno successivo.
13.1 – Il TAR ha respinto la questione ritenendola manifestamente infondata.
Il Collegio ritiene che la questione sia inammissibile e, comunque, manifestamente infondata per le ragioni esposte dal TAR, e condivise dal Collegio, ed in particolare con riferimento al richiamo operato alla giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 18 luglio 2014 n. 215) in relazione alla scelta del Legislatore di aver condizionato l’accesso agli ammortizzatori sociali all’effettiva copertura finanziaria.
13.2 – Come già anticipato, la questione si appalesa anche inammissibile per difetto di rilevanza, in quanto il rigetto dell’appello discende da ragioni che prescindono dall’interpretazione delle norme di cui l’appellante sospetta l’incostituzionalità , con la conseguenza che in caso di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale l’istanza non supererebbe il vaglio dell’ammissibilità .
Il Collegio ha già precisato che pur seguendo, in ipotesi, al solo fine della compiutezza espositiva, la tesi della computabilità  dei contributi versati dalla società  cedente, nondimeno il tetto aziendale della società  appellante sarebbe comunque insufficiente e, quindi, l’accoglimento di tale prospettazione non avrebbe alcuna incidenza ai fini della decisione, permanendo il provvedimento negativo dell’INPS; identico esito si avrebbe seguendo la tesi dell’appellante in ordine alla non valutabilità  delle prestazioni erogate nell’anno 2016.
Ne consegue che la questione di legittimità  costituzionale va dichiarata inammissibile e manifestamente infondata.
14. – Vanno, infine, respinte le ultime due doglianze con le quali sono stati dedotti vizi formali: non sussiste il difetto di motivazione, in quanto la società  era sicuramente in grado di calcolare il proprio tetto aziendale, visto che si trattava di effettuare una semplice moltiplicazione per 10 volte dell’importo dei contributi versati (che il consulente tecnico di parte appellante ha conteggiato senza alcuna difficoltà ); quanto alla asserita violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90, la norma non si applica ai procedimenti in materia previdenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2503), come rettamente rilevato dall’INPS.
15. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata con parziale diversa motivazione, la sentenza di primo grado e va, quindi, respinto il ricorso di primo grado corredato da motivi aggiunti.
16. – Quanto alle spese del grado di appello, tenuto conto della novità  e complessità  delle questioni trattate, sussistono i presupposti per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma, con parziale diversa motivazione, la sentenza appellata e respinge il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
 
 

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Franco Frattini, Presidente; Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore PARTI:(Inps, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Mauro Sferrazza, Vincenzo Triolo, Vincenzo Stumpo c. O. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Gorlani, Ilaria Romagnoli)

art. 14 DLgs 148/2015 : per la procedura di comunicazione preventiva della crisi d’impresa alle organizzazione sindacali non è prevista alcuna modalità  formale di espletamento.

1.- Inps – Cassa Integrazione Guadagni Ordinaria (CIGO) – richiesta di ammissione – procedura – art. 14 DLgs 148/2015 – interpretazione.
 

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Sommario: 1. Inquadramento generale. Il peculiare status dell’avvocato dipendente. – 2. Il dato giurisprudenziale e normativo. – 3. La decisione del TAR per il Lazio.

1. Inquadramento generale. Il peculiare status dell’avvocato dipendente.
La pronuncia che si annota, resa dal TAR per il Lazio con sentenza n. 7713 del 14.06.2019, offre lo spunto ritornare, ancora una volta, su un tema che pare non trovar pace: l’orario di lavoro degli avvocati dipendenti e la sua rilevazione.
Fra una statuizione e il suo opposto, la giurisprudenza pare assestarsi sulle originarie posizioni, espresse con chiarezza argomentativi sin dal 2009, per le quali la rilevazione delle presenze in servizio utilizzate per tutto il personale, mal si conciliavano con la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti, che non ne consente la piena assimilabilità al restante personale, poiché la rigidità ed indifferenziata regolazione, non tiene conto della suddetta diversità né della particolarità del servizio svolto dal personale legale, il quale si caratterizza per delicati compiti ed attività in gran parte svolti all’esterno degli uffici, compiti he sfuggono alla gestione ed alla pianificazione dell’ente datore di lavoro in quanto stabiliti dal sistema giudiziario (TAR Salerno, II, n. 443 del 15/5/2009).
La sentenza n. 7713/2019 offre inoltre lo spunto per rinnovare alcune considerazioni, anche alla luce delle innovazioni normative intervenute nel corso degli ultimi anni, sul peculiare status giuridico degli avvocati dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
Suole dirsi che l’avvocato pubblico possiede un doppio status: pubblico dipendente da un lato e professionista dall’altro, con tutte le implicazioni scaturenti da tale duplicità, sia in termini di potestà disciplinare, dell’ente per il primo, e dell’Ordine per il secondo status, sia in termini di funzioni e ruoli fissati dalla legge forense all’art. 23, nel silenzio assordante della disciplina nazionale del pubblico impiego (TUPI).
La duplicità di status dell’avvocato pubblico si riflette inoltre sulla struttura del trattamento economico, ma non è questa la sede per la disamina di tale aspetto.
Il costante e consolidato orientamento – tanto del C.N.F. (cfr., tra gli altri, parere 25/01/2006, n. 1) quanto della Suprema Corte di Cassazione – in tema di iscrizione nell’elenco degli avvocati presso enti pubblici ribadisce che gli avvocati iscritti negli elenchi speciali debbano svolgere la loro attività presso uffici legali istituiti presso gli enti pubblici con carattere di autonomia e separatezza rispetto agli altri uffici e che il loro ius postulandi differisce da quello del professionista esterno per la sola limitazione alle cause ed agli affari propri dell’ente pubblico di cui sono dipendenti. Cio ; allo scopo di garantire quell’irrinunciabile esigenza di salvaguardare l’autonomia di giudizio e d’iniziativa degli avvocati, normalmente garantita nell’esercizio della professione in forma libera (tra le altre, Cass. SS.UU. 19 agosto 2009, n. 18359; 10 novembre 2000, n. 1164; 19 giugno 2000, n. 450; 6 giugno 2000, n. 418; 18 maggio 2000, n. 363).
Al fine di realizzare le predicate condizioni di autonomia, la giurisprudenza concorda nell’evidenziare che l’istituzione di un ufficio legale nell’ambito di un ente pubblico determina l’insorgenza di una struttura che si differenzia da ogni altro centro operativo e postula una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell’ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2004, n. 6023; T.A.R. Molise 9 gennaio 2002 n. 1). In particolare, si è affermato confliggere con i richiamati principi il regolamento che, nell’istituire un ufficio legale quale servizio autonomo, ma nell’ambito di un ufficio di settore, collochi quest’ultimo all’interno di un ufficio di coordinamento, con la possibilità di menomare seriamente, in tal caso, l’autonomia e l’indipendenza del professionista, in forza dei molteplici livelli di controllo e coordinamento cui è soggetto in forza della struttura organizzativa prescelta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2004, n. 6023, e da ultimo TAR Campania, sentenza n. 332 del 25/2/2019).

2. Il dato giurisprudenziale e normativo sull’orario di lavoro.
2.1. La giurisprudenza.
Sempre il TAR per la Campania, alcuni anni dopo intervenne sulla materia della rilevazione delle presenze, con le sentenze n. 547 del 24/1/2013 e n. 1045 del 17/2/2014, ribadendo l’incompatibilità logica e strutturale sussistente fra le mansioni implicate dal profilo professionale di avvocato e il sistema automatico di rilevazione fondato sul cd. “badge”, ancorché previsto in astratto come alternativo alla rilevazione delle presenze mediante apposito foglio, tenuto conto che spetta comunque all’amministrazione decidere di quale modalità concreta valersi in un certo momento storico.
Il sistema di rilevazione automatica, a parere della giurisprudenza amministrativa, «si risolve, quanto meno in astratto (anche al di la’ delle intenzioni di chi decide di adottarlo), in uno strumento idoneo obiettivamente a produrre una limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza che vanno invece riconosciuti a questa figura, per prassi amministrativa, dalla costante giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione.
D’altra parte, l’avvocato di un ente pubblico, al pari del collega libero professionista, per intuibili ragioni connesse alle esigenze di patrocinio, è spesso costretto ad assentarsi dal posto di lavoro per raggiungere le sedi giudiziarie dove pendono le controversie in cui è parte l’ente da lui rappresentato ed è evidente quanto siffatta necessaria mobilità, spesso plurima in una stessa mattinata, sia in contrasto con gli obblighi, ma anche con le formalità ed i tempi legati ad un (obbligatorio) utilizzo del badge ed anche, come spesso è imposto, con la preventiva comunicazione dei servizi esterni a responsabili amministrativi, «a sua volta incompatibile con la spesso non prevedibile esigenza di prestare la propria attività professionale fuori della sede di servizio interno». Principi costantemente recepiti (cfr., da tempi risalenti, in materia di sistemi di rilevazione automatica della presenza degli avvocati degli enti pubblici: TAR Campania, Napoli, Sez. II, 4 dicembre 1996 n. 560; TAR Napoli , sez. V, 13.04.2012, n. 1727).
Difatti, anche la Corte Costituzionale, sin dal 1988, ebbe a intervenire sullo status dell’avvocato pubblico riconoscendo come «secondo l’ormai costante indirizzo giurisprudenziale dei giudici amministrativi, gli avvocati e i procuratori degli enti pubblici, sono da considerarsi nello stesso tempo sia professionisti, sia impiegati, nel senso che, nello svolgimento del loro lavoro professionale hanno garantita una posizione di indipendenza e sono sottoposti al controllo dei Consigli dell’Ordine professionali». Di conseguenza, «per assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, la disciplina dell’orario per gli stessi avvocati, in base e per effetto delle varie fonti di diverso livello, non è uniforme e rigida ma articolata e differenziata a seconda delle varie situazioni ed esigenze del personale» (Corte Cost., 8.7.1988, n. 928).
Solo negli ultimissimi anni (in specie 2017 e 2018), si è registrato un révirement della giurisprudenza, in contrasto col dato normativo, sia di ordine generale (d.lgs. 165/2001 ss.mm., d.lgs. 30/2006; d.P.R. 333/1990), che di carattere speciale (L.F. 247/2012). Si rammenta a tal fine la sentenza del Consiglio di Stato n. 5538/2018, confermativa della sentenza TAR Salerno n. 1368/2016, a mente della quale non risultano lese le prerogative di autonomia e indipendenza riconosciuti agli avvocati pubblici, da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti dell’ente, che obbligano anche i legali iscritti all’elenco speciale.
Secondo tale circoscritto filone di pensiero, detti ordini di servizio non costituiscono «indebita ingerenza nell’esercizio della professione forense, in quanto l’attività è sottoposta a forme di controllo doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente».

2.2. La normativa.
Analizzando il dato normativo ne emerge la conferma degli orientamenti giurisprudenziali maggioritari.
Invero, a norma del d.lgs. n. 165/2001 (art. 40, comma 2, ultima parte), «per le figure professionali che, in posizione di elevata responsabilità svolgono compiti di direzione o che comportano iscrizione ad albi oppure tecnico scientifici e di ricerca, sono stabilite discipline distinte nell’ambito dei contratti collettivi di comparto». Mentre il successivo art. 69, comma 11, stabilisce che «in attesa di un’organica normativa della materia, restano ferme le norme che disciplinano, per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, l’esercizio delle professioni per le quali sono richieste l’ abilitazione o l’iscrizione ad ordini o agli albi professionali». Se a tali norme si aggiunge l’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 30/2006, secondo cui «l’esercizio dell’attività professionale in forma di lavoro dipendente si svolge secondo specifiche disposizioni normative che assicurino l’autonomia del professionista», e l’art. 33 del d.p.r. n. 333/1990, che, disciplinando l’ordinamento professionale, distingue  genericamente fra “area amministrativa, contabile e tecnica”, senza occuparsi in modo preciso dell’assetto organizzativo degli uffici legali, lasciando, quindi, alla discrezionalità del vertice politico di ciascun ente l’effettuazione delle scelte ritenute in concreto più opportune, anche connesse specificamente alla professione forense.
Tuttavia, a parere della giurisprudenza maggioritaria, fattori quali la peculiarità dello status, l’unicità della professione forense esercitata sia alle dipendenze che in forma libero professionale e delle incombenze processuali e di cancelleria, la lettura combinata delle norme succitate, costituiscono sufficienti indicatori per ritenere «censurabile un sistema di rilevazione automatica delle presenze in ufficio che, non contemplando le doverose ed indispensabili deroghe nei confronti degli avvocati dell’ente, appare idoneo ad incidere negativamente sull’articolata attività svolta da tali professionisti, tanto nelle aule di giustizia quanto nelle altre sedi ove è indispensabile esercitare efficacemente la funzione defensionale nell’interesse esclusivo dell’amministrazione di appartenenza».
D’altra parte non può essere trascurato il significato di orario di lavoro e di orario di servizio per il lavoro alle dipendenze della P.A., né quale sia il fine eziologico di tali entità.
La  materia  dell’orario  di servizio e dell’orario di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche assume  particolare rilevanza  nel  processo  di  modernizzazione  delle  Amministrazioni pubbliche,  di  apertura degli uffici al  pubblico e di armonizzazione delle modalità di erogazione dei servizi  pubblici  con  le  realtà prevalenti nei Paesi dell’Unione Europea. L’obiettivo della  normativa che fissa tali caratteri è  rendere  le  attività  delle Amministrazioni  pubbliche,  specialmente  di  quelle   che   erogano servizi, funzionali alle esigenze dei cittadini.
L’organizzazione delle strutture va dunque informata alle esigenze degli utenti dei servizi e le prestazioni lavorative dei dipendenti pubblici sono   a  loro  volta  funzionali  alla  erogazione  dei  servizi  ai cittadini.
Si spiega così che, nell’organizzazione delle  strutture, per l’espletamento delle proprie funzioni istituzionali, si  debbano  modellare l’orario degli uffici pubblici e, nel rispetto dell’orario contrattuale, l’orario di  lavoro  dei  dipendenti  delle Amministrazioni  pubbliche  sulle  esigenze dell’utenza,  di  cui le strutture pubbliche, e, nel loro ambito,  i  dirigenti  responsabili, devono sapersi fare interpreti.
Senonché, le funzioni istituzionali cui sono preposti gli avvocati dipendenti, sono quelle di difesa dell’ente, difesa che si svolge in orari e luoghi diversi dalla sede dell’Amministrazione, sottratti al potere sartoriale di indirizzo dell’attività e non influisce sui servizi erogati ai cittadini.
Dunque il problema del controllo sull’orario di servizio è un problema di lana caprina, poiché l’Ente dovrebbe essere preoccupato di reperire concorsulamentj i migliori professionisti, che vincano le cause nei tempi e con le scadenze stabilite dai codici processuali e dalla magistratura.
Lo stesso Giudice del lavoro ha recentemente ribadito come l’attività dell’avvocato dipendente non è strettamente correlata alla presenza fisica presso la sede di lavoro. Infatti, «l’attività professionale, ivi compresa quella di studio e di redazione degli atti, ben può essere svolta fuori dall’ufficio e, in particolare, nella propria abitazione, trattandosi di attività che non richiede necessariamente la presenza in ufficio». In particolare, ha ricordato come la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato il seguente condivisibile orientamento: «L’ attività degli avvocati, anche se pubblici dipendenti, è soggetta a scadenze e ritmi di lavoro che sfugge alla potestà organizzativa delle Amministrazioni, dipendendo dalle esigenze dei processi in corso nei quali essi sono impegnati, l’esercizio dell’attività di avvocato pubblico comportando, infatti, operazioni materiali (precipuamente procuratorie) ed intellettuali (esemplificatamente studio della controversia e predisposizione delle difese) necessitate dai tempi delle scadenze processuali e proiettate all’esterno, direttamente ascrivibili alla responsabilità del professionista che le svolge. Ne deriva che il principio da tenere fermo è che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici, nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza e difesa giudiziale e stragiudiziale dell’Amministrazione, in attuazione del mandato in tal senso ricevuto, sono dei professionisti i quali non possono essere costretti ad un’osservanza rigida e rigorosa dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti, senza tenere conto della peculiarità dell’attività da loro svolta»(Tribunale del Lavoro di Chieti, sentenza n. 96 del 13/4/2017).
In conclusione, la giurisprudenza, intervallata solo dall’arresto menzionato, ha ritenuto per lo più che la scelta del legislatore sia stata orientata «nel senso di non considerare assimilabili le due categorie di dipendenti pubblici e di valutare come prevalente la legge che disciplina l’attività dei professionisti legali rispetto alla disciplina del pubblico impiego, (&) diversamente incidendo sulla libertà di azione e di movimento, inscindibilmente connesse all’esercizio dello ius postulandi, destinata a compromettere proprio l’autonomia e l’indipendenza degli avvocati, da sempre poste alla base dello svolgimento della specifica attività professionale e, dunque, costitutive della differenziazione sussistente con gli altri dipendenti pubblici».
Ciò non toglie che lo status di dipendente receda sino a scomparire. Tutt’altro. E’ pertanto corretta la necessità del datore di lavoro pubblico di essere a conoscenza della presenza in servizio del proprio avvocato, ma la verifica delle presenze «assume il crisma della legittimità laddove si esplichi attraverso speciali modalità di accertamento dell’orario di lavoro, in ragione della peculiarità della prestazione del servizio» (Consiglio di Stato, sez. VI, 17.3.1994, n. 346).

3. La decisione del TAR per il Lazio.
Con ricorso proposto al TAR per il Lazio, un gruppo di dipendenti pubblici, tutti avvocati, impugnavano un provvedimento della propria Amministrazione con il quale erano stati unilateralmente apportate modifiche, fra gli altri motivi che qui non rilevano, anche agli obblighi di servizio, come l’orario di presenza in ufficio.
A tale specifico fine i ricorrenti lamentavano la violazione dei principi stabiliti in materia di pubblico impiego dal d.lgs. n. 165/2001, in quanto «gli avvocati dipendenti da Enti Pubblici non potrebbero essere costretti ad un’osservanza rigida dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti».
Primariamente il giudice amministrativo ha dichiarato la propria giurisdizione, e non quella del giudice del lavoro, in quanto l’atto amministrativo contestato era stato impugnato in via principale e non incidentale.
Nel merito della questione il TAR per il Lazio, obliterato il modesto arresto sopra menzionato, si è riposizionato sul l’orientamento maggioritario, concorde nel riconoscere il delicato status professionale prevalente su quello unicamente dipendente.
Il giudice ha infatti ritenuto che, in tema di obblighi di orario in capo agli avvocati degli enti pubblici, «l’attività degli avvocati, anche se pubblici dipendenti, è soggetta a scadenze e ritmi di lavoro che sfugge alla potestà organizzativa delle Amministrazioni, dipendendo dalle esigenze dei processi in corso nei quali essi sono impegnati, l’esercizio dell’attività di avvocato pubblico comportando, infatti, operazioni materiali (precipuamente procuratorie) ed intellettuali (esemplificante studio della controversia e predisposizione delle difese) necessitate dai tempi delle scadenze processuali e proiettate all’esterno, direttamente ascrivibili alla responsabilità del professionista che le svolge».
Ne deriva quale necessario corollario che il principio da tenere fermo è che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici, nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza e difesa giudiziale e stragiudiziale dell’Ente, in attuazione del mandato in tal senso ricevuto dal vertice dell’Ente, «sono dei professionisti i quali non possono essere costretti ad un’osservanza rigida e rigorosa dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti, senza tener conto della peculiarità dell’attività da loro svolta».
Ogni lavoratore dipendente è tenuto ad osservare un orario di lavoro, che corrisponde all’articolazione temporale della prestazione lavorativa che ciascun dipendente è tenuto a rendere nell’ambito del proprio rapporto lavorativo, e corollario della fissazione di un orario di lavoro e di servizio, è l’adozione di sistemi di rilevazione delle presenze, attraverso la rilevazione manuale (fogli di presenza), o automatizzata (badge), entrambe destinate ad attestare, da parte del pubblico dipendente, la circostanza materiale che afferisce al rapporto di lavoro tra questi e la pubblica amministrazione (soggetto a disciplina privatistica), non essendo revocabile in dubbio la funzione attestativa ed autocertificativa che la sottoscrizione del “foglio di presenza” o lo “striscio” del badge assume agli effetti del rispetto dell’orario di lavoro e dell’espletamento in concreto delle proprie mansioni, essendo, appunto, volta a dimostrare (la presenza sul luogo di lavoro).
Né l’avvocato può sottrarsi a tale funzione attestati ed autocertificativa.
Tuttavia, la giurisprudenza maggioritaria ha ben sintetizzato che non tutti i dipendenti pubblici sono uguali, poiché le differenti funzioni che sono chiamati a svolgere necessitano di strumenti ad esse adeguati. L’adeguatezza dello strumento di verifica della presenza in servizio mal si concilia con regolamentazioni massive attesa l’incompatibilità logica e strutturale fra questi e le mansioni implicate dal profilo professionale degli avvocati dipendenti, come riconosciute alla figura dell’avvocato, per prassi amministrativa, dalla costante giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione.
Gli Avvocati di Ente Pubblico sono lavoratori dipendenti e professionisti, che hanno come unico ed esclusivo cliente l’Ente di appartenenza, in favore del quale espletano, ben oltre gli orari del restante personale dell’Ente, l’attività di rappresentanza e difesa in giudizio: attività che si esplica prevalentemente al di fuori dell’Ufficio Avvocatura: per queste ragioni «tale attività mal si presta ad essere monitorata con il cartellino marcatempo e/o badge, anzi l’obbligo del cartellino marcatempo e/o della preventiva richiesta di autorizzazione al proprio Avvocato Dirigente ogni qualvolta risulta necessario l’espletamento di un’attività professionale all’esterno dell’Ufficio costituisce un defatigante adempimento, ostativo di un efficace ed ottimale svolgimento dell’attività professionale. Ma, poiché gli Avvocati degli Enti Pubblici, oltre che professionisti iscritti al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, sono anche dipendenti dell’Ente Pubblico di appartenenza, in favore del quale svolgono anche l’attività di consulenza, risulta necessario che venga garantita una loro presenza giornaliera e/o quotidiana negli Uffici del Comune. Infatti, da tale doppio status ed anche dal principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97, comma 1, Cost., consegue un aumento della responsabilità e del dovere di leale collaborazione degli Avvocati di Enti Pubblici verso il loro datore di lavoro per tutti gli aspetti e/o le modalità in cui viene espletata sia l’attività di rappresentanza e difesa in giudizio, sia l’attività di consulenza legale. Da ciò discende che gli Avvocati del Comune possono tranquillamente e discrezionalmente (cioè senza essere sindacati) svolgere la propria attività all’esterno dell’Ufficio, senza dover chiedere alcuna autorizzazione, e/o tutt’al più dovrebbero utilizzare il cartellino marcatempo soltanto una o due volte al giorno cioè in entrata e/o in uscita, senza vincoli di orario. Dunque, per rendere legittimo l’impugnato art. 1, comma 7, del Regolamento dell’Avvocatura comunale, le parole “ordinaria presenza in servizio” andrebbero sostituite con le parole “ogni giorno la presenza in servizio, senza vincoli di orario”».
La querelle legata all’orario di lavoro per gli avvocati dipendenti non è certo risolta dalla pronuncia del TAR per il Lazio dei giorni scorsi, mentre sarebbe potuta essere risolta ex lege, qualora il legislatore della riforma forense, nel primo passaggio fra Senato e Camera, non avesse immotivatamente espunto, al comma 1, terzo periodo, dopo le parole “è garantita l’autonomia“, la locuzione: “anche dell’organizzazione dei relativi tempi“.
Poche parole quelle eliminate, ma che avrebbero risparmiato tanto contenzioso alle pubbliche amministrazioni ed agli avvocati, che dovrebbero occuparsi di difendere gli enti, non di far loro causa.

Note

L'articolo La giurisprudenza ritorna sull’orario di lavoro degli avvocati pubblici (nota a sentenza Tar Lazio, n. 7713 del 14 giugno 2019) proviene da Giustamm.

Amendola Pres., G. Positano Rel., PARTI: (UnipolSai rappresentata e difesa dall’Avv. Edoardo Errico c. L. e I. rappresentati e difesi dall’Avv. Michele Liguori, nonchè Fondazione Evangelica, P. e G.)

Quantificazione del danno biologico: pregiudizio alla salute che si riflette sugli aspetti dinamico relazionali di chi lo subisce.

1. Danno non patrimoniale – categoria onnicomprensiva – personalizzazione – conseguenza straordinaria ed eccezionale – prova – motivazione analitica – consentita;
2. Incapacità  lavorativa generica: danno biologico – incapacità  lavorativa specifica: danno patrimoniale – danno differenziale – lucro cessante – aspettativa qualificata – presunzioni – risarcibile;
3. Liquidazione del danno – criteri di quantificazione – leggi speciali.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 3/7/2019 n.28988 proviene da Giustamm.

R. Savoia Pres., M. Santini Est., PARTI (D. P. ed altri rapp. dall’avv.to Sergio Como c. Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rapp. avv.ti Elisabetta Lanzetta, Cherubina Ciriello)

Il principio della preferenza dello scorrimento di graduatorie preesistenti e tuttora valide rispetto alla indizione di pubblici concorsi trova applicazione per le sole procedure di reclutamento, ossia per le assunzioni disposte dalla PA e non per altre tipologie di affidamento di funzioni od incarichi.

1.- Lavoro presso le pp. AA. – dirigenti – reclutamento – inserimento – conferimento di incarico – distinzioni.

2.- Lavoro presso le pp. AA. – graduatorie – scorrimento – applicabilità  all’inserimento ed allo scorrimento – esclusione.

1.La instaurazione completa del rapporto di lavoro dirigenziale (non generale) prevede un primo passaggio costituito dal reclutamento ossia dal superamento di un pubblico concorso; il secondo passaggio è rappresentato dall’inserimento (a tempo indeterminato) nel ruolo dirigenziale dell’amministrazione che ha bandito il concorso (o che ha dato una disponibilità  in tal senso); il terzo passaggio è dato infine dal conferimento di un incarico dirigenziale (a tempo determinato).

2.Il principio della preferenza dello scorrimento di graduatorie preesistenti e tuttora valide rispetto alla indizione di pubblici concorsi trova applicazione per le sole procedure di reclutamento, ossia per le assunzioni disposte dalla PA e non per altre tipologie di affidamento di funzioni od incarichi: il legislatore statale, in particolare, si riferisce soltanto alle modalità  di reclutamento o di assunzione di personale e giammai al conferimento di simili funzioni: così, l’art. 4, comma 3, del DL n. 101 del 2013 nella parte in cui vengono subordinate alle suddette esistenti ed efficaci graduatorie la sole “nuove procedure concorsuali” e non anche eventuali conferimenti di incarichi

Pubblicato il 21/05/2019

N. 06259/2019 REG.PROV.COLL.

N. 11914/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11914 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: omissis tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Como, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Antonelli n. 49;

contro

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Lanzetta, Cherubina Ciriello, con domicilio eletto presso gli Uffici della Avvocatura dell’Istituto in Roma, via Cesare Beccaria n. 29;

nei confronti

S. P. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) degli atti con cui il Direttore Generale dell’INPS ha indetto la procedura di interpello su base nazionale con messaggio Hermes n. 3601 del 19.9.2017, per il conferimento di incarichi dirigenziali vacanti;

b) dell’atto di assegnazione degli incarichi da parte del Direttore Generale dell’INPS comunicata con messaggio Hermes n. 4211 del 26.10.2017 tra i quali quello conferito al controinteressato;

c) delle Determinazioni del Presidente dell’INPS n. 133 del 12.10.2016 e n. 111 del 28.7.2016;

d) delle determinazioni del Presidente dell’INPS n. 9 e 10 del 24.1.2017, n. 59 del 14.2.2017, n. 67 del 15.3.2017, n. 89/2016, n. 132/2016, n. 125/2017, n. 110/2016 e n. 13/2017 nonchè delle determinazioni del Direttore Generale INPS n. 2 del 30.1.2017, n. 137 del 21.7.2017 e n. 52 del 21.7.2017.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 13/02/2018:

a) delle determinazioni del Direttore Generale dell’INPS del 24.10.2017 n. p.23/142/2017, n. P23.143.2017, n. P23.144.2017, n.P.23.145.2017, n. P23.146.2017, n.P23.147.2017, n.P23.148/2017, n.P23.149.2017, n. P23.150.2017, n.P23.151.2017 e n.P23/152/2017;

b) della nota n. 23377 del 3.10.2017 del Direttore Centrale delle Risorse umane dell’INPS;

c) delle determinazioni del Presidente dell’INPS del 13.12.2017 n. 188, n. 189, n. 190;

d) della determinazione del Direttore Generale dell’INPS n. 148 del 8.11.2017;

e) del verbale del 29.11.2017 della commissione esaminatrice nominata per l’interpello indetto con messaggio Hermes n. 3601 del 19.9.2017;

f) della comunicazione Hermes n. 4211 del 26.10.2017 del Direttore Centrale delle Risorse Umane di esito interpello n. 1301 del 19.9.2017;

g) dell’atto di interpello per altri posti di funzioni dirigenziale trasmesso dal Direttore Generale dell’INPS con comunicazione n. 4837 dell’1.12.2017;

h) del messaggio Hermes n. 13 del 3.1.2018 con cui l’INPS ha conferito due incarichi dirigenziali;

i) della determinazione presidenziale n. 176 del 6.12.2017 con cui l’INPS ha istituito altri 6 posti funzioni dirigenziali di seconda fascia;

l) di tutti gli atti preordinati e presupposti e consequenziali ivi compresi quelli con cui nelle more si siano eventualmente conferiti ulteriori incarichi dirigenziali in pregiudizio dei ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Inps;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2019 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti hanno tutti partecipato al concorso INPDAP (ora confluito in INPS) del 31 maggio 2006 per la attribuzione di n. 3 posti di dirigente di seconda fascia. Gli stessi si classificavano allora, come candidati idonei non vincitori, tra il posto 35 ed il posto 55.

Nel corso del 2017 veniva avviata la riorganizzazione dell’Istituto e la conseguente rideterminazione della dotazione organica del personale dirigenziale. Da tale processo di riorganizzazione e rimodulazione scaturivano n. 28 posti vacanti di dirigente di seconda fascia.

Tali posti venivano riservati in via prioritaria ai dirigenti interni all’istituto e, in via sussidiaria, ai dirigenti di altre amministrazioni (art. 19, comma 6, decreto legislativo n. 165 del 2001) e poi a soggetti esterni all’amministrazione dotati di comprovata esperienza e professionalità  (art. 19, comma 6, decreto legislativo n. 165 del 2001).

Una simile scelta organizzativa veniva impugnata per violazione dell’art. 4, comma 4, del decreto-legge n. 101 del 2013, nella parte in cui l’amministrazione non avrebbe considerato coloro che erano giù  presenti come idonei all’interno di precedenti ed ancora valide graduatorie. Ciù² anche sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 14 del 2011.

Con successivi motivi aggiunti venivano impugnati, per le stesse ragioni di cui sopra, i consequenziali atti di conferimento dei relativi incarichi dirigenziali.

Si costituiva in giudizio l’intimata amministrazione previdenziale la quale, nel chiedere il rigetto del gravame, sollevava peraltro diverse eccezioni di rito e, in particolare: a) irricevibilità  per tardività  del gravame; b) inammissibilità  per omessa impugnazione dell’atto presupposto n. 2 del 30 gennaio 2017; c) assenza di lesione dal momento che nessuno dei ricorrenti avrebbe presentato rituale domanda di partecipazione all’interpello; d) inammissibilità  per omessa notifica ai controinteressati effettivi.

Alla pubblica udienza del 26 marzo 2019 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Tutto ciù² premesso si rileva in punto di rito che:

A. Va innanzitutto rigettata l’eccezione di tardività  in quanto il sessantesimo giorno dalla adozione dell’atto di interpello (19 settembre 2017) cadeva di sabato, ossia il 18 novembre 2017. Di qui la applicazione di quanto previsto dall’art. 155 c.p.c., a norma del quale se i termini per la notifica scadono di sabato gli stessi si intendono prorogati di diritto sino al primo giorno feriale, ossia nel caso di specie il 20 novembre 2017. Data questa in cui il ricorso risulta effettivamente essere stato notificato;

B. Va rigettata anche l’eccezione di inammissibilità  sub b) dal momento che la predetta determinazione del 30 gennaio 2017 introduceva una prima fase di sperimentazione in esito alla quale è stato delineato il definitivo assetto della struttura organizzativa e dunque delle relative posizioni dirigenziali. Elementi di sostanziale novità  nella organizzazione nell’ente sono del resto ben rinvenibili nella stessa memoria della difesa dell’Istituto intimato (cfr. pagg. 8 – 12 della memoria depositata in data 10 gennaio 2018, ove si dà  partitamente conto delle sostanziali modifiche apportate al quadro organizzativo a partire dal mese di giugno 2017). Da tale nuovo e definitivo assetto è poi scaturito l’interpello in questa sede specificamente impugnato. Ne consegue la netta distinzione tra le due fasi, rispettivamente di sperimentazione e di definitiva configurazione organizzativa, e dunque la autonoma lesività  dell’atto di interpello in questa sede gravato;

C. Va inoltre rigettata l’eccezione di inammissibilità  per omessa presentazione della domanda di interpello dal momento che i ricorrenti senz’altro sarebbero rimasti esclusi da una siffatta partecipazione, non rientrando pacificamente in alcuna delle categorie a tal fine ammesse (id est: dirigenti INPS in servizio, dirigenti di altre amministrazioni oppure soggetti esterni alla PA in possesso di elevate professionalità  ed esperienze). Di qui l’irrilevanza di una domanda di partecipazione che si sarebbe unicamente concretata in un vuoto adempimento formale;

D. Va infine rigettata l’eccezione di omessa regolare instaurazione del contraddittorio dal momento che l’obbligo di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a., è stato comunque osservato dalla difesa delle parti ricorrenti mediante notifica ad uno dei dirigenti INPS in servizio. Nè d’altra parte si sarebbe potuto esigere una diversa ed ulteriore diligenza processuale, atteso che le altre due categorie eventualmente ammesse alla procedura (ossia: dirigenti esterni all’Istituto e soggetti esterni alla PA di particolare competenza) non potevano certamente risultare di agevole identificazione. Difficoltà  cui è stato peraltro posto adeguato rimedio attraverso la notifica per pubblici proclami poi autorizzata da questa sezione ed effettivamente avvenuta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 41, comma 4, c.p.a.

Nel merito il ricorso è comunque infondato dal momento che:

1. La graduatoria INPDAP (poi confluito in INPS) del 2007 in cui sarebbero collocati i ricorrenti si riferiva al concorso pubblico per il reclutamento di 3 dirigenti;

2. L’interpello INPS di settembre 2017 riguarda il conferimento di incarichi dirigenziali rimasti privi di titolare a seguito del complessivo procedimento di riorganizzazione dell’ente;

3. Gli odierni ricorrenti intendono far valere la suddetta graduatoria INPDAP del 2007 al fine di ottenere, mediante scorrimento della medesima, gli incarichi messi ad interpello da INPS con l’atto in questa sede impugnato;

4. Tanto premesso rammenta il collegio come il reclutamento dei dirigenti, ossia l’accesso alla qualifica dirigenziale (cui segue la instaurazione di un rapporto di lavoro dirigenziale a tempo indeterminato), sia regolato dall’art. 28 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (Testo Unico Pubblico Impiego). Tale disposizione prevede due canali di accesso, quello ossia dei pubblici concorsi banditi dalle singole amministrazioni e l’altro dei corsi-concorsi banditi dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione (ora SNA), cui si affianca ora un terzo canale previsto dall’art. 4, comma 3-quinquies, del decreto-legge n. 101 del 2013 (pubblici concorsi unici banditi dal Dipartimento Funzione Pubblica presso la PCM);

5. Il superamento di tali procedure concorsuali consente l’inserimento nei ruoli dirigenziali, specificamente previsti dall’art. 23 del Testo Unico Pubblico Impiego, delle rispettive amministrazioni pubbliche che hanno bandito il concorso (oppure che hanno dato la propria disponibilità  in tal senso alla Funzione Pubblica per l’espletamento dei corsi-concorsi della SNA oppure dei concorsi unici ex DL 101 del 2013);

6. Lo svolgimento effettivo delle funzioni dirigenziali (di livello non generale) viene poi successivamente garantito attraverso l’istituto del conferimento degli incarichi di cui all’art. 19 del decreto legislativo n. 165 del 2001. A tal fine: l’amministrazione conferente pubblica un interpello (strumento questo ovviamente diverso dal pubblico concorso) rivolto ai dirigenti interni ed a quelli esterni interessati, con indicazione dei posti di funzione disponibili; i suddetti posti vengono ordinariamente assegnati a dirigenti interni (ossia appartenenti ai ruoli della PA conferente) ancora o comunque rimasti privi di incarico; il 10% dei posti rientranti nella dotazione organica possono essere conferiti a dirigenti di altre amministrazioni (ossia appartenenti a ruoli di altre PPAA); l’8% dei posti della stessa dotazione organica possono inoltre essere conferiti a soggetti estranei alla PA dotati di particolare professionalità  ed esperienza (non altrimenti rinvenibili in seno alla medesima amministrazione). Dunque entro stretti limiti quantitativi (percentuali prefissate su dotazione organica) e qualitativi (comprovata esperienza e professionalità ) gli incarichi dirigenziali possono essere anche conferiti a soggetti estranei alla PA;

7. Riepilogando sulla instaurazione completa del rapporto di lavoro dirigenziale (non generale): il primo passaggio è costituito dal reclutamento, ossia dal superamento di un pubblico concorso; il secondo passaggio è rappresentato dall’inserimento (a tempo indeterminato) nel ruolo dirigenziale dell’amministrazione che ha bandito il concorso (o che ha dato una disponibilità  in tal senso); il terzo passaggio è dato infine dal conferimento di un incarico dirigenziale (a tempo determinato);

8. Ebbene il meccanismo dello scorrimento invocato dai ricorrenti potrebbe attestarsi sul primo passaggio ma non anche sul secondo e tanto meno sul terzo (passaggi questi ultimi i quali presuppongono il superamento di un pubblico concorso che tuttavia nella specie non v’è pacificamente stato, essendo risultati gli stessi solamente idonei alla procedura INPDAP 2006-2007);

9. Il principio della preferenza dello scorrimento di graduatorie preesistenti e tuttora valide rispetto alla indizione di pubblici concorsi trova infatti applicazione per le sole procedure di reclutamento, ossia per le assunzioni disposte dalla PA e non per altre tipologie di affidamento di funzioni od incarichi quali quelli di specie;

10. Ad una simile conclusione si perviene ove soltanto si consideri che: a) la citata decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011 fa sempre ed unicamente riferimento a procedure di “reclutamento” del personale (cfr., per tutti, punto n. 62 della sentenza); b) il legislatore statale si riferisce soltanto alle modalità  di reclutamento o di assunzione di personale e giammai al conferimento di simili funzioni (cfr., per tutte, art. 4, comma 3, del DL n. 101 del 2013 nella parte in cui vengono subordinate alle suddette esistenti ed efficaci graduatorie la sole “nuove procedure concorsuali” e non anche eventuali conferimenti di incarichi); c) di analogo tenore il contenuto della invocata circolare della Funzione Pubblica n. 5 del 2013 [cfr. Quadro sinottico B1 nella parte in cui si ribadisce la preferenza delle graduatorie rispetto all’avvio di “nuove procedure concorsuali”);

11. Lo scorrimento poteva in altre parole essere correttamente applicato qualora l’amministrazione avesse attivato una procedura di reclutamento dirigenziale. Nel caso di specie è stata invece attivata una procedura di conferimento di posti dirigenziali rimasti vacanti. Procedura di conferimento la quale – giova ripetere – non ha mai formato oggetto di

interventi normativi, amministrativi o giurisprudenziali di sorta al fine di stabilirne una sua postergazione rispetto ad eventuali graduatorie esistenti;

12. Nè si potrebbe obiettare che la stessa procedura contemplava, almeno in via sussidiaria, la possibilità  di attribuire i posti rimasti ulteriormente vacanti (dopo ossia la assegnazione a dirigenti interni ed esterni alla PA) a soggetti estranei alla PA. E ciù² in quanto una simile prerogativa (avvalimento a tempo determinato, ed entro stretti limiti quantitativi, di elevate professionalità  non altrimenti rinvenibili in senso alla stessa amministrazione) non risulta in alcun modo intaccata dalle disposizioni che nel tempo hanno stabilito l’ultrattività  delle graduatorie di concorso e la loro preferenza, ma ai soli fini del reclutamento, rispetto alla indizione di pubblici concorsi;

13. La questione controversa riguarda in conclusione non soggetti “da assumere” quanto, piuttosto, dirigenti (o soggetti dotati di particolare professionalità ) “da allocare” nei posti funzione rimasti disponibili a seguito del ridetto processo di riorganizzazione;

14. Da quanto detto deriva l’infondatezza della tesi di parte ricorrente nella parte in cui confonde le procedure di reclutamento di personale dirigenziale con quelle di conferimento di posti dirigenziali. Ciù² in quanto – giova ripetere – la preferenza dello scorrimento di graduatorie esistenti riguarda unicamente il primo e non anche il secondo di tali modelli organizzativi.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la peculiarità  della questione esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 21/5/2019 n.6259 proviene da Giustamm.

V. Blanda Pres., C. Vallorani Est, PARTI: (F. P. rapp. avv.to Santo Emanuele Mungari c. A.S.I. Agenzia Spaziale Italiana rapp. Avv.ra Gen.le Stato nonchè A.P. rapp. avv.to Rosalba Chiaradia, A.M.S. e F.T. rapp. avv.to Massimiliano Brugnoletti)

Sono devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario le controversie aventi ad oggetto la contestazione dell’esito e della graduatoria finale delle selezioni per la progressione da un livello di inquadramento a quello immediatamente superiore nel profilo di tecnologo, bandite dall’Agenzia Spaziale Italiana ai sensi dell’art. 15 del CCNL ASI del 29 novembre 2007.

1.- Lavoro presso le pp.AA. – Agenzia Italiana dello Spazio (ASI) controversie – graduatoria finale delle selezioni per la progressione da un livello di inquadramento a quello immediatamente superiore – giurisdizione dell’AGO – sussiste.

Sono devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario le controversie aventi ad oggetto la contestazione dell’esito e della graduatoria finale delle selezioni per la progressione da un livello di inquadramento a quello immediatamente superiore nel profilo di tecnologo, bandite dall’Agenzia Spaziale Italiana ai sensi dell’art. 15 del CCNL ASI del 29 novembre 2007: tale norma contrattuale, infatti, uniformando la classificazione dei tecnologi ai principi di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, ha consequenzialmente regolato le suddette progressioni interne in modo nuovo e diverso rispetto al sistema vigente prima della privatizzazione del pubblico impiego, che era caratterizzato da "progressioni verticali" configurate come veri e propri mutamenti di "area", come risulta dagli artt. 63 e 64 del precedente CCNL 21 febbraio 2002 del Comparto Enti di ricerca.

La giurisdizione del G.O. è da riconoscere, in generale, in tutte le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia che riguardino l’acquisizione di posizioni più¹ elevate meramente retributive, sia che si riferiscano al conferimento di qualifiche (livello funzionale connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità ) superiori (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 1), perchè esse sono regolate da procedure poste in essere dall’Amministrazione con la capacità  ed i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 165/2001).

N. 06180/2019 REG.PROV.COLL.

N. 14475/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14475 del 2015, proposto da:

F.P., rappresentata e difesa dall’avvocato Santo Emanuele Mungari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittorio Veneto, 108;

contro

A.S.I. – Agenzia Spaziale Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

A. P., rappresentato e difeso dall’avvocato Rosalba Chiaradia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Simeto, 12;

A.M. S. e F. T., rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni 26/B;

omissis non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del decreto n. 326 del 23/09/2015 avente ad oggetto "esecuzione della sentenza n. 6231 dell’11/06/2014 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III, confermata dal Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza n. 1065 del 04/03/2015 – rinnovazione della selezione di cui al bando n. 8/2009. Approvazione graduatorie e nomina vincitori";

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Spaziale Italiana e di: omissis

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: Avv. Pulfaro in sostituzione dell’Avv. S. E. Mungari, Avvocato dello Stato A. Jacoangeli, Avv. G. Tavernise in sostituzione dell’Avv. M. Brugnoletti e Avv. P. R. Molea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Ritenuto, in fatto, che:

– la dott.ssa F.P., dipendente dell’ASI – Agenzia Spaziale Italiana, inquadrata al II livello del profilo di Tecnologo (Area 1 – Istituzionale), partecipava alla selezione per titoli e colloquio, indetta dalla medesima Agenzia, con provvedimento direttoriale n. 281 del 21.12.2009 (bando n. 8/2009), finalizzata alla progressione al I livello del profilo di Tecnologo, relativamente l’Area 1 – Istituzionale (gestionale – amministrativa);

– il bando citato era stato oggetto di successive modifiche e precisazioni, ad opera dei decreti ASI nn. 288/2010, 320/2010 e 327/2010 (rettifiche al bando 8/2009);

– la ricorrente si è collocata al sesto posto della graduatoria approvata con il decreto del Direttore Generale dell’ASI n. 326 del 2015, il quale ha chiuso la fase di rinnovazione della procedura selettiva, resasi necessaria per dare esecuzione alla sentenza di questo TAR n. 6231/2014 – confermata in appello dalla sentenza del Consiglio di Stato 4 marzo 2015, n. 1065 – che aveva annullato in parte qua il decreto n. 31 del 2012 (di approvazione della graduatoria in precedenza stilata) ed i verbali della Commissione n. 2 e n. 3;

– la ricorrente stessa si era invece collocata tra i vincitori nella precedente graduatoria del medesimo concorso, approvata con il decreto n. 31 del 2012, la quale è stata poi profondamente riformata dall’Amministrazione, in esecuzione della citata sentenza di questo TAR n. 6231 del 2014 (confermata in secondo grado);

– con il ricorso all’odierno esame, spedito a notifica in data 20.11.2015 e depositato entro il termine di rito, la dott.ssa P. ha adito questo TAR per ottenere la declaratori di nullità  ovvero, in subordine, l’annullamento del decreto in oggetto con cui è stata approvata la nuova graduatoria concorsuale e la nomina dei vincitori, affidando il suo gravame a due motivi così rubricati:

1) Violazione dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi al giudicato amministrativo – inosservanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 1065/2015, confermativa della sentenza del TAR Lazio n. 6231/2014 – Nullità  del provvedimento per violazione ed elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della Legge n. 241 del 1990 – eccesso di potere per violazione dei principi di coerenza e consequenzialità  – arbitrarietà  – sviamento;

2) Violazione e/o elusione del giudicato – violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 4, comma 1, decreto n. 281 del 2009 dell’Agenzia Spaziale Italiana (lex specialis). Eccesso di potere per violazione dell’autovincolo; violazione del principio di affidamento; violazione dell’art. 1, comma primo, Legge n. 241 del 1990; difetto di motivazione violazione dell’art. 3 della Legge n. 241 del 1990; carenza di istruttoria; erroneità  dei presupposti; violazione del principio di irragionevolezza; illogicità ; contraddittorietà ;

– si sono costituti per resistere al ricorso l’Agenzia Spaziale Italiana (che, con articolata memoria corredata da documenti, ha domandato il rigetto del ricorso per infondatezza) e i controinteressati in epigrafe indicati che hanno concluso per l’inammissibilità /improcedibilità  del gravame e, in ogni caso, per la sua infondatezza di merito;

– all’esito della pubblica udienza del 6 giugno 2018, la Sezione emetteva l’ordinanza n. 6399/2018 con la quale rinviava la causa alla pubblica udienza del 6 febbraio 2019, con la seguente motivazione: “Vista la recente sentenza della Cassazione, SS.UU., 11 aprile 2018, n. 8985, la quale, con riferimento a controversia analoga alla presente avente ad oggetto il passaggio dal 3^ al 2^ livello professionale di Tecnologo – di cui alla selezione bandita dall’ASI con Decreto del Direttore Generale n. 282 del 21 dicembre 2009 – ha affermato il seguente principio in punto di giurisdizione: “Non è qualificabile come "progressione verticale", trattandosi di una mera progressione orizzontale all’interno di Aree omogenee, come risulta da Cass. SU 9 aprile 2010, n. 8424 e n. 8425, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, non rientrano tra le progressioni verticali – le cui controversie sono devolute al giudice amministrativo del D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 63, comma 4 – nè le progressioni meramente economiche, nè quelle che comportano il conferimento di qualifiche più¹ elevate, ma comprese nella stessa area, categoria o fascia di inquadramento e, come tali, caratterizzate, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo. Ne consegue che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la contestazione dell’esito e della graduatoria finale delle selezioni per la progressione da un livello di inquadramento a quello immediatamente superiore nel profilo di tecnologo, bandite dall’Agenzia Spaziale Italiana ai sensi dell’art. 15 del CCNL ASI del 29 novembre 2007. Tale norma contrattuale, infatti, uniformando la classificazione dei tecnologi ai principi di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, ha consequenzialmente regolato le suddette progressioni interne in modo nuovo e diverso rispetto al sistema vigente prima della privatizzazione del pubblico impiego, che era caratterizzato da "progressioni verticali" configurate come veri e propri mutamenti di "area", come risulta dagli artt. 63 e 64 del precedente CCNL 21 febbraio 2002 del Comparto Enti di ricerca;

Ritenuto che la controversia all’odierno vaglio collegiale concerne la progressione interna a dirigente tecnologo nell’ambito della medesima Area e sulla base della medesima disposizione collettiva (art. 15 CCNL ASI del 29.11.2007) esaminata dalla Suprema Corte;

Ritenuto che si pone, pertanto, anche nella presente controversia, in termini analoghi, una questione di giurisdizione che il Collegio ha rilevato d’ufficio ed illustrato ai difensori delle parti presenti alla odierna udienza, formulando avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a.;

Rilevato che il procuratore di parte ricorrente ha richiesto la concessione di un termine per poter adeguatamente svolgere le proprie deduzioni difensive in merito alla questione sollevata&”;

– quindi, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2019, il Collegio, avvisate le parti ai sensi dell’art. 73 c.p.a., si è riservato di sollevare d’ufficio questione di inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione; la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

Considerato che:

– il ricorso per cui è causa non può essere qualificato come ricorso per l’ottemperanza del giudicato (nei termini pretesi da parte ricorrente), atteso il tenore sostanziale delle censure proposte che, al di là  della rubricazione dei motivi, si riferiscono, invero, alla riedizione di un potere valutativo che, stante la discrezionalità  tecnica di cui disponeva la Commissione in composizione rinnovata, non poteva ritenersi strettamente conformato dalla precedente pronuncia di questo TAR n. 6231 del 2014 (confermata in appello), la quale faceva espressamente “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’ASI” e riferiva l’effetto conformativo della pronuncia al solo dovere dell’Amministrazione di provvedere alla riedizione della fasi concorsuali, mediante una Commissione in composizione diversa da quella giù  designata con riferimento alla selezione indetta con il bando n. 8 del 2009;

– il Collegio, pertanto, avvalendosi del potere di cui all’art. 32, comma 2, c.p.a., riqualifica il presente gravame come ricorso di cognizione, sottoposto al rito ordinario;

– la procedura selettiva per cui è causa – riservata ai dipendenti in servizio a tempo indeterminato presso l’Ente resistente, inquadrati nel II livello di Tecnologo – stata indetta, ai sensi dell’art. 15 del CCNL per il personale dell’ASI, sottoscritto in data 29.11.2007 (relativo ai bienni economici 2002-2003 e 2004/2005 e al quadriennio normativo 2002-2005);

– il predetto articolo, espressamente richiamato nelle premesse del decreto n. 281/2009 (bando n. 8) con cui veniva indetta la selezione (vedi doc. 1 ASI), prevedeva che le opportunità  di sviluppo professionale per ricercatori e tecnologi, entrambi caratterizzati da un’omogenea professionalità  e da un organico articolato su tre livelli, possano avvenire anche attraverso procedure selettive affidate ad apposite Commissioni esaminatrici, finalizzate all’accertamento del merito scientifico ovvero tecnologico del personale in servizio a tempo indeterminato, inquadrato nel livello immediatamente inferiore;

Considerata l’incidenza sulla presente causa (in punto di giurisdizione) della sentenza 11.4.2018, n. 8985 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la quale ha riguardato il concorso per titoli e colloquio (indetto parallelamente a quello oggi in esame), per complessivi n. 15 posti per la progressione dal III al II livello nel medesimo profilo di Tecnologo, anch’esso indetto ai sensi dell’art. 15 del CCNL ASI (Azienda Spaziale Italiana) del 29 novembre 2007, con bando n. 9/2009;

Considerato che la predetta sentenza delle SS.UU., ha affermato, per il caso ivi esaminato, che la giurisdizione del G.O. è da riconoscere in tutte “&le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia che riguardino l’acquisizione di posizioni più¹ elevate meramente retributive, sia che si riferiscano al conferimento di qualifiche (livello funzionale connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità ) superiori (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 1), perchè esse sono regolate da procedure poste in essere dall’Amministrazione con la capacità  ed i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, dello stesso D.Lgs.; Cass. 11 dicembre 2007, n. 25839; Cass. SU 9 giugno 2011, n. 12543; Cass. 20 dicembre 2016, n. 26270 cit.)”;

Considerati altresì i seguenti passaggi salienti della pronuncia in discorso, secondo la quale:

i. per giurisprudenza ormai consolidata, per "procedure concorsuali di assunzione" – attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, perchè ascritte al diritto pubblico ed all’attività  autoritativa dell’amministrazione – si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione "ex novo" dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorchè vi partecipino soggetti giù  dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati a consentire l’inquadramento dei dipendenti in "aree" funzionali o categorie più¹ elevate, con "novazione oggettiva" dei rapporti di lavoro (Cass. SU 26 marzo 2014, n. 7171; Cass. SU 20 dicembre 2016, n. 26270; Cass. SU 9 aprile 2010, n. 8424 e n. 8425)”;

ii. l’evoluzione giurisprudenziale ha portato le Sezioni Unite – a partire dalla sentenza della Cass. SS.UU. n. 15403 del 2003 cit. – a rettificare il proprio originario indirizzo relativo alle controversie in materia di concorsi c.d. interni in un primo momento attribuite nella loro totalità  alla giurisdizione del giudice ordinario, “sulla base della qualificazione di tali concorsi, senza distinzioni, come procedimenti negoziali di esercizio dello jus variandi della PA, come rientranti tra gli atti gestionali o di micro-organizzazione, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6, comma 2 – nel senso di riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo non solo le controversie in materia di procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro pubblico ma anche quelle riguardanti le prove selettive – e le relative graduatorie – dirette a permettere l’accesso del personale giù  assunto ad una fascia o area funzionale superiore, posto che tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso, al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni (vedi: Corte Cost. sentenza n. 2 del 2001)”;

iii. all’esito di tale complessa vicenda – osserva la Suprema Corte – si è pervenuti all’orientamento attuale e ormai consolidato in base al quale i concorsi riservati ai dipendenti "interni" si considerano rivolti alla "assunzione" – e, pertanto, le relative controversie sono sottratte alla giurisdizione del giudice ordinario, in favore del giudice amministrativo – se risultano finalizzati a "progressioni verticali" consistenti cioè nel passaggio a posizioni funzionali qualitativamente diverse, che sia tale da comportare "una novazione oggettiva del rapporto di lavoro"; viceversa restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le procedure per lo "scorrimento orizzontale" da una posizione ad un’altra all’interno della stessa area funzionale (vedi sentenze citate sub punto 3, lett. f, cui adde: Cass. SU 8 maggio 2006, n. 10419);

iv. “&non rientrano tra le progressioni verticali suindicate nè le progressioni meramente economiche, nè quelle che comportano il conferimento di qualifiche più¹ elevate, ma comprese tuttavia nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento e, come tali, caratterizzate, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo&.”;

v. nella definizione di “area” o “fascia di inquadramento” sono le previsioni collettive ad avere un fondamentale ruolo normativo, ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. n. 165 del 2001, atteso che le previsioni della contrattazione collettiva nazionale dei dipendenti pubblici sono equiparate, sul punto, agli atti normativi dal citato d.lgs. n. 165 del 2001 (cfr. art. 47, comma 8, art. 63, comma 5 e art. 64); da ciù² consegue, secondo le SS.UU., che “la disapplicazione, da parte del giudice, di una clausola di un contratto collettivo nazionale presuppone l’accertamento della nullità  della stessa per contrarietà  con norme imperative positivamente individuate, atteso il principio di insindacabilità  in giudizio dell’autonomia collettiva anche alla luce dell’art. 39 Cost. (arg. ex Cass. 1 agosto 2016, n. 15981; Cass. 26 aprile 2012, n. 6502)”; al di fuori di fattispecie di contrarietà  a norme imperative di legge, le scelte della contrattazione collettiva in materia di inquadramento del personale e di corrispondenza tra le vecchie qualifiche e le nuove aree sono sottratte al sindacato giurisdizionale;

vi. venendo all’esame della specifica controversia decisa dalla Suprema Corte in punto di giurisdizione, il Collegio osserva che essa è del tutto analoga a quella all’odierno esame, giacchè si trattava, anche in quel caso, di selezione interna dell’ASI indetta ai sensi dell’art. 15 CCNL personale ASI del 2007, nell’ambito del profilo di Tecnologo, mentre l’unico elemento differenziale tra la stessa e la procedura oggi in esame concerne il fatto che là  si trattava del passaggio dal III al II livello Tecnologo, mentre, nel caso oggi in esame, si fa riferimento alla procedura selettiva per il passaggio dal II al I Livello del medesimo profilo; dunque livelli distinti e diversi ma pur sempre all’interno della medesima area di inquadramento professionale (Tecnologo);

vi. ad avviso delle SS.UU. l’art. 15 del CCNL in discorso “contiene disposizioni molto innovative circa la classificazione dei tecnologi, rispetto agli artt. 63 e 64 del precedente CCNL 21 febbraio 2002 del Comparto Enti di ricerca, in quanto prevede, al comma 2, che "Il profilo dei tecnologi è…. caratterizzato da un’omogenea professionalità  e quindi da un unico organico, articolato su tre livelli, denominati: 1 Dirigente tecnologo; 2 – Primo tecnologo; 3- Tecnologo"; precisa, al comma 3, che "Il numero complessivo dei posti riferibili agli organici predetti è determinato dall’ASI in sede di approvazione del bilancio di previsione nel rispetto dei vincoli di legge" (il che vuol dire che le previsioni di organico devono riferirsi alla categoria dei tecnologi nel suo complesso); prevede, ai commi 5 e 6, che l’accesso al 2^ e al 3^ livello avvenga anche attraverso procedure selettive finalizzate ad accertare il merito tecnologico, attivate con cadenza biennale all’interno del profilo immediatamente inferiore, quale è quella di cui si tratta&.”;

vii. inoltre (osservano le SS.UU. al par. 11 della sentenza in commento), “nel mansionario allegato al D.P.R. n. 171 del 1991, i tre livelli dei tecnologi costituivano aree distinte e il passaggio dall’una all’altra doveva avvenire con concorso pubblico nazionale, perchè la suddetta tale classificazione era finalizzata ad integrare l’art. 13 del D.P.R. stesso (Ordinamento del personale), prevedente una propria articolazione dei profili professionali, "in applicazione della L. 9 maggio 1989, n. 168, art. 9"; la predetta disposizione è stata abrogata dal D.Lgs. n. 29 del 1993 (e l’abrogazione è stata confermata dal D.Lgs. n. 165 del 2001) e comunque l’articolazione professionale ivi stabilita è stata superata dal suddetto contratto collettivo ASI del 2007 (vedi art. 15 citato, corrispondente all’omologo articolo del CCNL 2006 per il personale degli Enti di Ricerca).

Tutto ciù² premesso e considerato, in conclusione, aderendo all’orientamento espresso dalla Cassazione a Sezione Unite nella sentenza 11 aprile 2018, n. 8985, questo Collegio ritiene che deve confermarsi il carattere innovativo dell’art. 15 cit. e la non configurabilità  come "progressione verticale" in senso proprio della selezione per cui è causa.

Non può infatti ritenersi che l’art. 15 del CCNL 29.11.2007 abbia operato un intervento meramente formale sull’assetto anteriore del profilo di Tecnologo, avendo esso affermato, invece, in evidente discontinuità  rispetto al sistema anteriore, l’omogeneità  della professionalità  del Tecnologo e l’unicità  dell’organico (aspetto che ha trovato conferma anche nel successivo CCNL 4 agosto 2010, normativo 2006 – 2009 economico 2006 – 2007 per il personale ASI). Deve pertanto affermarsi, nella specie, la giurisdizione del giudice ordinario, poichè la controversia in esame (al pari del caso esaminato dalle Sezioni Unite) ha ad oggetto la contestazione dell’esito e della graduatoria finale di una selezione per la progressione, da un livello di inquadramento a quello immediatamente superiore – all’interno dell’unitario profilo di Tecnologo – bandita dall’Agenzia Spaziale Italiana ai sensi dell’art. 15 del CCNL ASI del 29 novembre 2007, norma contrattuale che, come rilevato, ha uniformato la classificazione dei Tecnologi ai principi di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001 e ha consequenzialmente regolato le suddette progressioni interne in modo nuovo e diverso rispetto al sistema vigente prima della privatizzazione del pubblico impiego, che era caratterizzato da "progressioni verticali" configurate come veri e propri mutamenti di "area", come risulta dagli artt. 63 e 64 del precedente CCNL 21 febbraio 2002 del Comparto Enti di ricerca, ormai del tutto superato.

Va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla presente controversia, da considerare devoluta al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro.

L’esito del giudizio, le pregresse incertezze giurisprudenziali e, infine, la novità  dell’indirizzo inaugurato dalle Sezioni Unite nella sentenza sopra menzionata, giustificano pienamente la compensazione delle spese di causa tra tutte le parti del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio di difetto di giurisdizione ed indica, ai sensi dell’art. 11, comma 1, c.p.a. il Giudice Ordinario quale giudice nazionale fornito della giurisdizione sulla presente causa. Ai fini della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda il processo dovrà  essere riproposto, a cura della parte interessata, dinnanzi al Tribunale ordinario territorialmente competente, entro il termine di legge di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a.. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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