Quando dietro l’esigenza di tutelare il sesso debole si cela una discriminazione fondata sul sesso: incompatibilità con il diritto comunitario.

La direttiva 76/207, peraltro recentemente modificata a seguito dell’approvazione ad opera del Consiglio Europeo della direttiva 2002/73, concerne la parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e condizioni di lavoro. Nel corso degli an-ni il divieto di non discriminazione, inizialmente formulato in termini negativi, ha subito una significativa evoluzione positiva. Se il Trattato istitutivo della CE del 1957 rico-nosceva solo il principio di parità retributiva, il Protocollo sulla politica sociale del Trat-tato di Maastricht del 1992, il Trattato di Amsterdam del 1997 e la Carta di Nizza del 2000 disciplinano apposite procedure per adottare provvedimenti opportuni al fine di combattere le discriminazioni fondate sul sesso, le recenti direttive comunitarie di cui sopra introducono un riconoscimento del principio della pari opportunità tra uomini e donne ancora più chiaro ed esplicito.
La sentenza in epigrafe presenta due profili particolarmente interessanti, uno di carattere formale, relativo alla ricevibilità del ricorso, l’altro di carattere sostanziale, concernente la necessità di garantire l’attuazione del principio di pari trattamento tra uomini e donne, avendo riguardo alla protezione della condizione biologica della donna durante e dopo il parto, in materia di occupazione e lavoro.
In via preliminare, occorre esporre brevemente i fatti all’origine della controversia.
La Convenzione dell’Organizzazione internazionale del Lavoro, ratificata dalla Repubblica d’Austria nel 1937, esclude, salvo rare eccezioni, che qualsiasi persona di sesso femminile possa essere adibita a lavori sotterranei nelle miniere. Nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla Convenzione stessa, qualora decorra infruttuosa-mente il termine per l’eventuale esercizio del diritto di rinuncia, lo Stato, avendo ratifi-cato ma non successivamente denunciato, rimane vincolato alla Convenzione per un ul-teriore periodo di dieci anni. L’art. 307 TCE riconosce l’operatività di diritti ed obblighi derivanti da convenzioni concluse dagli Stati membri anteriormente alla loro adesione alla CE purché vengano eliminate tutte le eventuali incompatibilità tra dette convenzioni e il diritto comunitario . Nel caso di specie, la Corte di Giustizia, pur rilevando che le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, di cui al decreto austriaco del 2001, contrastino con la direttiva comunitaria 76/207/CE, respinge in parte qua il ricorso, in quanto esclude che la Repubblica d’Austria possa disporre degli stru-menti appropriati previsti dall’art. 307 CE per eliminare siffatta incompatibilità. In altre parole, quando tale Stato, successivamente all’adesione alla CE avrebbe potuto denun-ciare la Convenzione (nel corso dell’anno 1997), l’incompatibilità tra il divieto previsto dalla Convenzione e le disposizioni della direttiva comunitaria di cui sopra non era accertata in modo sufficientemente chiaro. Sarà necessario attendere un ulteriore periodo di dieci anni a decorrere dal 1997.
Quanto al primo profilo, di carattere formale, rilevante nel caso in esame, è oppor-tuno segnalare quanto confermato dalla CGCE, ovvero, che ai fini della ricevibilità del ricorso l’oggetto di esso, proposto a norma dell’art. 226 TCE, deve essere definito dal procedimento precontenzioso previsto da tale disposizione e che, pertanto, parere moti-vato della Commissione e ricorso devono fondarsi sui medesimi addebiti. Tuttavia, tale condizione risulta soddisfatta anche qualora, come nella fattispecie oggetto del presente ricorso, intervenga una modifica normativa, semprechè l’oggetto della controversia non venga ampliato o modificato ma soltanto ridotto .
Per quel che concerne l’asserita incompatibilità tra il decreto austriaco del 2001 e la direttiva 76/207/CE, la CGCE afferma che l’ambito di applicazione del divieto gene-rale di impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, previsto dal decreto, ri-sulta eccessivamente ampio, in quanto esclude le donne anche da lavori che non sono fisicamente pesanti e che «non presentano un rischio specifico per la tutela delle capaci-tà biologiche della donna (…)». Per tali ragioni, la Corte rileva che detta normativa non costituisce una disparità di trattamento ammessa in forza della direttiva 76/207. Tuttavia, come sopra precisato, rigetta il ricorso, stante la perdurante vigenza della Conven-zione dell’OIL.
Infine, rilevato che il divieto di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, imposto dal decreto austriaco del 1973, costituisce una vera e propria discriminazione fondata sul sesso, la Corte condanna la Repubblica d’Austria, in quanto inadempiente agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 76/297 .

— *** —

[1] Sull’interpretazione resa dalla CGCE all’art. 307 TCE si veda sent. 4 luglio 2000, causa C-84/98, Commissione/Portogallo, dalla quale si evince la necessità della denuncia della Convenzione dell’OIL come unico strumento per rimuovere l’incompatibilità della stessa con il diritto comunitario.
Si vedano, inoltre, CGCE sentt. 23 febbraio 1994, causa C-13/93, Minne; 2 agosto 1993, causa C-158/91, Levy. Tali decisioni consentono al governo austriaco di affermare che le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea rappresentano la concreta applicazione dell’obbligo su di esso incombente di trasporre in diritto nazionale il divieto di lavoro contenuto nella Convenzione n. 45 dell’OIL. Trattandosi di una Convenzione ratificata anteriormente all’adesione alla CE e, mancando validi ed efficaci strumenti per esercitare il diritto di rinuncia, detta normativa prevale sull’obbligo di recepire la direttiva comunitaria 76/207.
[2] Sulla necessità che parere motivato e ricorso debbano fondarsi sui medesimi addebiti, si vedano CGCE, sentt. 16 settembre 2004, causa C-227/01, Commissione/Spagna; 10 settembre 1996, causa C-11/95, Commissione/Belgio. In tale occasione, il parere motivato, emesso il 7 febbraio 2002, con il quale la Commissione invitava lo Stato ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi, riguardava il decreto relativo al lavoro nell’industria mineraria del 1938, mentre oggetto del ricorso è il decreto del 2001.
[3] Sul principio di uguaglianza, si vedano, ex plurimis, Moscarini A., Principio costituzionale di uguaglianza e diritti fondamentali, in Ridola-Nania (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2001, 159 e ss.; Sorrentino F., L’uguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Corte costituzionale e principio di uguaglianza, Padova, 2002; Pace A., Uguaglianza e libertà, ibidem; Ghera F., Il principio di uguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003; D’Aloja, A., Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, Contributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Padova, 2003.
Per una disamina delle problematiche più recenti relative alla disparità di trattamento tra uomo e donna in ambito lavorativo, soprattutto alla luce di quanto emerge dal contesto giurisprudenziale e normativo comunitario, si vedano ex plurimis B. Dentamaro, Parità di trattamento uoma-donna e tutela sostanziale contro le discriminazioni nella direttiva 2002/73/CE, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2004, 329 e ss.; Radesi Angela, Dalle pari opportunità alle pari dignità in Europa. Intervento di introduzione alla tavola rotonda svoltasi presso la Sala Vanvitelli dell’Avvocatura dello Stato, Roma, 26 febbraio 2004.in Funzione pubblica, 2004, 43-46; S. Baldin, La discriminazione indiretta e le sue giustificazioni: l’obbligo del tirocinio a tempo pieno per gli aspiranti medici di famiglia, in Dir. pubbl. comp. ed europeo, 2004, 215 e ss.; L. Valentino, Normativa nazionale in tema di progressione professionale: quando la “forza” del sesso debole sovrasta la “debolezza” del sesso forte!, ibidem, 939 e ss.; A.L. Ciammariconi, La Corte di giustizia conferma la pregressa giurisprudenza in materia di tutela delle lavoratrici gestanti, ivi, 2003, 981 e ss.; I.C. Mignone, Regime di lavoro a tempo parziale per motivi d’età: la Corte si pronuncia sul principio delle pari opportunità tra i sessi, ibidem, 1460 e ss.; Campailla Sonia, La “discriminazione al contrario” non è discriminatoria. Nota a CGCE 19 marzo 2002, causa C-476/99, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, 1144-1148; Scalese Giancarlo, La Corte promuove una rilettura del principio di pari opportunità tra i sessi. Nota a CGCE sez. VI 7 dicembre 2000 (causa C-79/99), in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, 221-225 A. Mazziotti, Incompatibilità tra mansioni lavorative e gravidanza e discriminazione uomo-donna, in Giorn. dir. amm., 2000, 804 e ss.; S. Ninatti, Azioni positive e discriminazioni per sesso nel diritto comunitario, in Quad. cost., 2000, 465 e ss.; M. B. Bastioni, Parità di trattamento tra uomo e donna e azioni positive nel diritto comunitario: l’eccezione stenta a diventare la regola, in Riv. giur. del lavoro e della previd. soc., 2000, 308 e ss.

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La disciplina del collocamento obbligatorio è stata interamente ridisegnata dalla legge 12 marzo 1999 n. 68, che, per la quasi totalità delle sue disposizioni, entra in vigore il 18 gennaio 2000, vale a dire 300 giorni dopo la sua pubblicazione nel supplemento ordinario n. 57/L della G.U. n. 68 del 23 marzo 1999.

La nuova disciplina è partita dal presupposto che la privatizzazione del pubblico impiego dovesse comportare come necessario corollario la unificazione della disciplina del collocamento obbligatorio, ma non si è tenuto conto del fatto che alcuni dei principi informatori della nuova disciplina (ad es., la richiesta nominativa per il 60%) non potevano, per ovvie ragioni, trovare applicazione per la pubblica amministrazione.

Il legislatore ha ritenuto di dovere abrogare, con norma espressa ( art. 22), la precedente legge 2 aprile 1968, n. 482, sulle assunzioni obbligatorie degli “appartenenti alle categorie protette”, per dettare una nuova disciplina per i “disabili”, nella quale espressione sono comprese solo alcune delle precedenti categorie tutelate.

Più precisamente vengono prese in considerazione le seguenti quattro categorie (v. art. 1):

a) invalidi civili (con capacità lavorativa superiore al 45%);

b) invalidi del lavoro (con invalidità superiore al 33%);

c) non vedenti e sordomuti;

d) invalidi di guerra, invalidi civili di guerra, invalidi per servizio, con minorazioni ascritte dalla prima all’ottava categoria delle pensioni di guerra (d.p.r. 23 ottobre 1978 n. 915)

Nella legge si mantengono ferme le norme sui centralinisti ciechi e sui terapisti non vedenti, senza però assegnare ad essi una precisa percentuale (art. 1, 3° comma), mentre un “punto percentuale” è riservato agli orfani e alle vedove dei caduti, per i quali si fa riserva di una futura riforma organica sulla materia ( art. 18 capv.).

Sono previste aliquote diverse secondo il numero dei lavoratori occupati.

La aliquota è del 7% dei lavoratori occupati, se l’ente pubblico impiega più di 50 dipendenti, di 2 lavoratori, se occupa da 36 a 50 dipendenti e di un lavoratore, se occupa da 15 a 35 dipendenti. Poiché quasi tutti gli enti locali, tenuto conto anche degli addetti all’area di vigilanza e degli addetti all’area educativa- scolastica, hanno più di 50 dipendenti, si può affermare che la aliquota da applicare sarà quella del 7%.

Rispetto alla precedente legge sugli appartenenti alle categorie protette, che prevedeva un aliquota globale del 15%, la percentuale del 7% risulta più che dimezzata ed è inferiore alla percentuale del 30% di riserva disposta a favore degli addetti ai l.s.u. (art. 12, 4° comma, d.lgs 468/97).

A questa drastica riduzione ha forse contribuito la circostanza che il Consiglio di Stato (V sez. 30 gennaio 1997 n. 105) ha sollevato la questione di costituzionalità della norma che riserva la precedenza ai disabili idonei rispetto ai vincitori nei concorsi. Questi ultimi infatti vengono assunti con il semplice conseguimento della idoneità ( art. 16, 2° comma), sempre che l’ente non sia in regola con la percentuale di obbligo.

Secondo la nuova legge, l’assunzione dei disabili può avvenire “anche se non versino in stato di disoccupazione” ( art. 10, 2° comma).

La giurisprudenza amministrativa era fermissima nel richiedere il requisito della disoccupazione non solo nel momento della presentazione della domanda, ma anche in quello della assunzione (Cons. Stato, VI sez., 17 giugno 1998 n. 974).

La nuova legge consente invece al disabile di partecipare al concorso al solo scopo di migliorare la propria posizione o la propria sede, sottraendo il posto a colui che sia risultato vincitore per proprio merito, mentre quest’ultimo lascia vacante il posto precedentemente occupato. L’abolizione del requisito della disoccupazione forse risponde ad una esigenza del mercato del lavoro privato, ma si palesa ingiustificata per l’impiego pubblico, in un momento in cui è più acuta la richiesta di impieghi pubblici.

Manca nella nuova legge qualsiasi discriminazione di percentuale in relazione alla categoria dei disabili ed in relazione alle aree di appartenenza dei posti da coprire.

Precedentemente esistevano, nell’ambito della percentuale complessiva del 15%, diverse percentuali di riserva per le varie categorie (invalidi civili, invalidi di guerra, invalidi per lavoro etc.) e non si poteva passare alla chiamata di un invalido appartenente ad una categoria satura se prima non fossero state soddisfatte le categorie insature. Ora invece viene compilato un unico elenco dei disabili senza alcuna considerazione della categoria e quindi viene eliminato anche il meccanismo dello scorrimento da una categoria all’altra.

Precedentemente la percentuale variava secondo che i posti riguardassero il personale direttivo, di concetto, esecutivo ed operaio (art. 12 L. 482/1968).

Invece ora la percentuale è unica, qualunque sia l’area e qualunque sia la posizione economica ed indipendentemente dalla circostanza se l’assunzione avviene per concorso ovvero per avviamento mediante selezione. Poiché i posti più numerosi sono quelli delle aree più basse, si rischia di escludere dal beneficio della precedenza nei concorsi i concorrenti per i posti delle più alte qualifiche.

Una garanzia per i candidati che hanno titolo per avvalersi della precedenza nel concorso pubblico potrebbe forse ravvisarsi nella sibillina disposizione secondo cui i disabili possono essere assunti “oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso” ( art. 16, 2° comma, ult. parte).

Tale disposizione è stata interpretata da taluno nel senso che sarebbe consentita a favore dei disabili l’assunzione in soprannumero, ma tale interpretazione è da respingere per la sussistenza di un divieto di assunzioni fuori dell’organico determinato in base alla revisione triennale (art. 28 D.L.vo 80/1998).

E’ invece da ritenere che la clausola del bando sulla percentuale di riserva (art. 3 reg. concorsi) possa essere derogata solo allorché sì verifichino due condizioni:

a) che l’ente abbia altri posti vacanti nella stessa qualifica oltre a quelli messi a concorso;

b) che l’ente non sia in regola con la prescritta percentuale globale.

Una singolare innovazione della nuova legge è quella della introduzione del “collocamento mirato” ( art. 2). Gli organi regionali – che subentreranno nella competenza delle attuali direzioni provinciali dell’impiego – avranno la facoltà di avviare al lavoro quegli invalidi che siano più adatti, in relazione alle loro capacità lavorative, ad espletare le mansioni inerenti al posto da coprire. Ma il nuovo sistema di collocamento mirato non potrà prescindere da quei criteri che finora sono stati applicati per la graduatoria dei lavoratori inabili da avviare al lavoro (anzianità di disoccupazione, carico familiare, situazione economica).

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In vista dell’imminente entrata in vigore delle nuove disposizioni sul collocamento obbligatorio dei disabili (al debutto martedì prossimo, 18 gennaio) il ministero del Lavoro ha annunciato una circolare con cui fornirà le prime istruzioni sulla disciplina. Del messaggio in arrivo dal ministero riferiamo nell’articolo qui accanto; di seguito riepiloghiamo invece le caratteristiche fondamentali della legge n. 68/99, il cui quadro attuativo si va completando proprio a ridosso dell’entrata in vigore.

Ricordiamo comunque che un primo, importante tassello è già presente nell’articolato mosaico legislativo delle nuove assunzioni obbligatorie: si tratta del D.M. 22 novembre 1999 con cui il ministro del Lavoro ha, tra l’altro, stabilito i contenuti, le modalità e i tempi di trasmissione ai competenti uffici dei prospetti informativi che valgono anche come richiesta (la scadenza fissata al 31 gennaio di ciascun anno è stata fatta slittare in sede di prima applicazione, per il corrente anno, al 31 marzo del 2000).

Soggetti destinatari. Sono i datori di lavoro pubblici e privati, che occupano almeno 15 dipendenti computabili sull’intero territorio nazionale. In particolare:

i datori di lavoro con un numero di dipendenti compreso tra 15 e 35 dovranno assumere, con richiesta nominativa, un disabile. Per questa fascia occupazionale l’obbligo di assunzione scatterà solo in caso di una nuova assunzione;

nelle aziende che occupano tra 36 e 50 dipendenti è fissato l’obbligo di avere in servizio 2 disabili (l’assunzione è nominativa per il 50%);

infine, i datori di lavoro che occupano più di 50 dipendenti dovranno avere in servizio un numero di disabili fissato nella misura del 7% calcolato sulla base occupazionale computabile. In questo caso il 60% delle richieste è nominativo mentre il restante 40% e numerico. Per queste ultime aziende l’obbligo diventa, in concreto, dell’8% in quanto una norma transitoria (articolo 18, comma 2) in attesa di una riforma della disciplina del diritto al lavoro degli orfani e del coniuge superstite di coloro che sono deceduti per motivi di lavoro, servizio, guerra e così via, attribuisce una quota aggiuntiva di riserva dell’1% a favore dei predetti soggetti svantaggiati. Tale quota è pari a una unità per le aziende che occupano da 51 a 150 dipendenti.

Le richieste di assunzione. La legge stabilisce che i datori di lavoro obbligati debbano presentare ai competenti uffici la richiesta di assunzione entro 60 giorni dal momento in cui sono obbligati all’assunzione di disabili.

Il collocamento mirato. Particolare rilievo acquista questo istituto, intendendo per tale quella serie di strumenti tecnici e di supporto che consentano un’adeguata valutazione delle persone disabili ai fini di un loro inserimento adeguato nel contesto produttivo e organizzativo.

Lavoratori non computabili nella base occupazionale. Non vengono calcolati ai fini della individuazione della base occupazionale ai fini dell’applicazione della quota di riserva:

i lavoratori occupati ai sensi della stessa legge 68/99;

i lavoratori assunti con contratto a termine di durata non superiore a 9 mesi;

i soci di cooperative di produzione e lavoro;

i dirigenti;

i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, di apprendistato e di reinserimento (articolo 20 della legge 223/91).

I lavoratori part-time sono computati proporzionalmente all’orario di lavoro effettuato.

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La sentenza del Tar Lazio, Sezione III, 31 maggio 2002, n. 5055, se da un lato rappresenta un passo indietro rispetto alla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione V 17 aprile 2002, n. 2020 – vedasi in proposito L. Oliveri, Quando “autocertificare” fa rima con complicare, in www.giustamm.it), per altro verso mette in luce i veri elementi di criticità delle certificazioni sul rispetto degli obblighi del collocamento obbligatorio.

Sotto l’aspetto formale e procedurale, la sentenza del Tar Lazio sembra avvalorare la tesi che oltre alla dichiarazione sostitutiva prevista dall’articolo 17, occorre presentare anche il certificato, previsto dal medesimo articolo 17, teoria rigettata, invece, dal Consiglio di Stato, Sezione V, 17 aprile 2002, n. 2020. I giudici di Palazzo Spada, con un’interpretazione, che si ritiene correttamente, evolutiva della norma hanno nella sostanza anticipato gli effetti del disegno di legge collegato alla finanziaria secondo il quale le disposizioni del D.p.r. 445/2000 si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorchè regolate da norme speciali (1).

C’è, tuttavia, da sottolineare che il Tar Lazio non ha affrontato approfonditamente la questione, limitandosi, in questo caso in modo acritico, a prendere come riferimento per il proprio giudizio quanto stabilito nel bando di gara, laddove esso richiede oltre alla dichiarazione sostitutiva anche la certificazione, ricostruendo, per altro, la fattispecie in modo del tutto originale (e si ritiene non conforme né alla lettera dell’articolo 17 della legge 68/1999, né allo spirito del D.p.r. 445/2000) prevedendo che la dichiarazione sostitutiva serva a confermare quanto risultante dal certificato.

Il Tar, invece, prende molto più chiaramente posizione rispetto all’illegittimità della certificazione presentata dalla ditta aggiudicataria (la cui ammissione alla gara e relativa aggiudicazione sono state annullate).

Occorre, in proposito, ricostruire i fatti. Il Tar ha rilevato:

1) che la ditta aggiudicataria non ha presentato il certificato da parte dei competenti uffici provinciali del collocamento mirato (come richiesto dal bando);

2) che la medesima ditta nella dichiarazione sostitutiva, presentata nel rispetto dell’articolo 17 della legge 68/1999, ha dichiarato di avere “iniziato le procedure per la collocazione degli invalidi così come previsto dalla legge ma stante anche le caratteristiche della nostra attività non le ha ancora completate” impegnandosi al completamento di dette procedure entro la data di avvio del servizio;

3) che la ditta ha presentato, solo dopo l’aggiudicazione provvisoria, il certificato della Provincia di Bergamo, attestante che essa ha ottemperato all’obbligo di presentazione nei termini del prospetto informativo, previsto dall’articolo 9, comma 6, della legge (valido anche come richiesta di avviamento al lavoro ai sensi del comma 9).

Ebbene, in base all’accertamento di questi fatti, il Tar ha messo in evidenza l’illegittimità dell’ammissione della ditta, per violazione delle disposizioni contenute nella legge 68/1999 ed, in particolare, per carenza sia della dichiarazione sostitutiva, sia del certificato della Provincia attestanti l’ottemperanza alle norme della legge medesima, richiesta espressamente dall’articolo 17.

La declaratoria di illegittimità da parte del Tar è estremamente importante, in quanto mette in evidenza che il sistema di certificazione del rispetto degli adempimenti sul collocamento obbligatorio, suggerito dallo stesso Ministero del welfare, è a sua volta da considerare illegittimo.

In effetti, la dichiarazione sostitutiva presentata dalla ditta, da un lato, e la certificazione elaborata dalla Provincia di Bergamo, dall’altro, non sono il frutto dell’improvvisazione estemporanea. Al contrario, trovano la propria fonte in due circolari del Ministero del welfare, che hanno contribuito in modo si può dire determinante a creare la situazione di caos interpretativo che ancora oggi accompagna la fattispecie.

Si tratta della circolare n.4/2000 del 17 gennaio 2000 Prot. n. 134/M165 e della circolare n. 41/2000 Prot. n. 353/SDGI/00 del 26/6/2000 per le parti riguardanti la certificazione prevista dall’articolo 17 della legge.

La prima circolare, in merito ha stabilito che “il generale spirito della legislazione consentono di affermare che il datore di lavoro che manifesti concretamente, ponendo in essere gli adempimenti predetti, la volontà di assumere lavoratori disabili, ben possa considerarsi in regola rispetto alla disciplina in materia di assunzioni obbligatorie; analogamente, tale orientamento può assumersi con riferimento al datore di lavoro che abbia presentato una proposta di convenzione, in fase di valutazione da parte del competente servizio. In tutte le richiamate situazioni, il servizio rilascia la certificazione di ottemperanza, su istanza del datore di lavoro interessato”.

La seconda, in modo ancora più ampio ha disposto quanto segue: “La circolare n. 4/2000 dettava prime indicazioni per il periodo antecedente alla scadenza del 31 marzo, data entro la quale i datori di lavoro dovevano presentare i prospetti informativi, stabilendo, in quella circostanza, che la semplice presentazione del prospetto costituisse condizione sufficiente per ottenere la certificazione di ottemperanza, per non pregiudicare, nella fase di prima applicazione, i diritti dei datori di lavoro interessati alla partecipazione alle gare d’appalto. Superata tale scadenza, è ora necessario che gli uffici competenti effettuino con immediatezza le opportune verifiche sulle certificazioni a tale titolo rilasciate, ponendo in essere i conseguenti adempimenti previsti per l’avviamento, qualora si siano riscontrate scoperture.

Allo stato, la certificazione di cui all’art. 17 potrà essere rilasciata – su richiesta del datore di lavoro interessato – oltre che ovviamente in presenza di una totale copertura della aliquota d’obbligo, in tutti i casi in cui il datore di lavoro a fronte di ciascuna scopertura abbia individuato e sottoposto al servizio lo strumento che intende attivare per assolvere compiutamente l’obbligo (assunzione numerica o nominativa, proposta di convenzione, richiesta di autorizzazione all’esonero), fermo restando che la sussistenza di situazioni che giustificano la sospensione temporanea degli obblighi o lo spostamento territoriale su determinate sedi (compensazione) o la graduazione nel tempo delle assunzioni nel caso di trasformazione della natura giuridica da pubblica in privata (autorizzazione alla gradualità), costituiscono fattispecie che consentono ugualmente di ottenere la certificazione.

Per quanto detto, non è possibile individuare un periodo di validità della certificazione, essendo lo stesso funzionale alla situazione concreta in cui versa il datore di lavoro richiedente. […] Pertanto è nell’interesse dello stesso datore di lavoro richiedere la certificazione ogni qual volta sia necessaria per la partecipazione a gare pubbliche, a prescindere dall’avvenuta presentazione dei prospetti negli ordinari termini di scadenza. La certificazione dovrà quindi recare una data non anteriore a quella di pubblicazione del bando.

[…] Si ribadisce, inoltre, la posizione già assunta da questa Amministrazione, precisando che i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti e che non hanno effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000, se intendono partecipare a gare di appalto non sono tenuti a richiedere la certificazione agli uffici, poiché non soggetti agli obblighi derivanti dalla legge 68/99. A maggior ragione ciò vale per le imprese che occupano meno di 15 dipendenti.

Peraltro, per motivi di linearità dell’azione amministrativa e, ad ulteriore garanzia di trasparenza nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, si ritiene opportuno prevedere che i datori di lavoro in questione autocertifichino, mediante il legale rappresentante, la loro condizione di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria, adempimento che si ritiene del tutto sufficiente, tenuto conto delle onerose assunzioni di responsabilità che da esso discendono”.

Ora, non è chi non veda che le istruzioni operative fornite dal Ministero con le circolari di cui sopra diano luogo ad un vero e proprio travisamento di quanto prevede l’articolo 17, il quale attribuisce al certificato il compito di attestare l’ottemperanza alle disposizioni della legge 68/1999.

Come bene rileva il Tar Lazio, il rispetto delle disposizioni della citata legge, però, si verifica:

1) una volta portate a conclusione le assunzioni obbligatorie, nei termini previsti dalla legge;

2) nel caso di mancato completamento delle assunzioni, mediante l’autorizzazione all’esonero parziale e laddove occorra, mediante le compensazioni territoriali;

3) attraverso la stipulazione delle convenzioni di programma, di cui all’articolo 11, commi 1 e 2.

Il Tar sottolinea, giustamente, che l’ottemperanza alla legge avviene a seguito della “conclusione” delle procedure di assunzione. Il che appare perfettamente normale: se il fine della legge 68/1999 consiste nel garantire il diritto al lavoro dei disabili, tale diritto deve essere concretamente attuato dal datore di lavoro, il quale, con l’eccezione della convenzione di programma, non può certo ritenersi ottemperante sulla sola base della manifestazione dell’intenzione di adempiere a tale obbligo. L’intento di adempiere, infatti, non dovrebbe avere alcun rilievo né giuridico, né di fatto, giacchè l’adempimento è obbligatorio per legge.

Eppure, le richiamate circolari hanno previsto esattamente il contrario. Senza stare a richiamarne il testo, si nota che esse, invece di riferirsi alle modalità per verificare la concreta attuazione dell’obbligo da parte dei datori di lavoro, si riferiscono in linea del tutto generica:

1) alla manifestazione della volontà di adempiere all’obbligo;

2) alla presentazione (non alla stipulazione) della proposta di convenzione di programma;

3) alla mera individuazione e sottoposizione al servizio collocamento mirato della Provincia lo strumento che il datore di lavoro intende sottoporre per assolvere all’obbligo.

In sostanza, per il Ministero del lavoro non conta l’effettuazione delle assunzioni, la stipulazione delle convenzioni o l’ottenimento dell’autorizzazione all’esonero, ma la volontà di adire uno di questi strumenti, affinchè la Provincia possa certificare l’ottemperanza alle disposizioni della legge 68/1999.

Ciò in base all’erroneo presupposto che la richiesta di avviamento al lavoro o la presentazione del prospetto informativo o della proposta di convenzione equivale alla definizione delle procedure di assunzione.

Il Ministero si è riferito, per giungere all’interpretazione fornita con le citate circolari, all’articolo 7 della legge 68/1999, il quale stabilisce che la presentazione delle richieste di avviamento è finalizzato all’adempimento dell’obbligo, ritenendo, quindi, che l’attivazione delle procedure coincide con il rispetto dell’obbligo di assunzione.

Ma tale interpretazione non è corretta: infatti, l’articolo 7 medesimo rivela chiaramente che la presentazione delle domande di avviamento, nel rispetto della procedura indicata dal successivo articolo 9, è finalizzata a rispettare l’obbligo di assunzione a sua volta previsto dall’articolo 3. Ma ciò che conta, allora, è il rispetto dell’obbligo medesimo, non lo strumento col quale si giunge a rispettare detto obbligo.

Tuttavia, le circolari ministeriali, attuate in modo vario ma diffuso dalle amministrazioni provinciali, hanno fatto “breccia” e sono state poste a fondamento della valutazione di un rispetto delle previsioni della legge 68/1999 che appare più “virtuale” che effettivo.

Ecco perché la ditta interessata nel caso affrontato dal Tar Lazio ha presentato una dichiarazione sostitutiva mirata ad indicare l’avvio delle procedure per l’assunzione dei disabili, sottolineandone il mancato completamento: nell’ottica delle circolari, in effetti, il completamento non occorre.

Ecco perché, allo stesso modo, la Provincia di Bergamo pur non pronunciandosi sull’ottemperanza complessiva agli obblighi della legge 68/1999, ha insistito, nel suo certificato, sull’ottemperanza all’obbligo di presentazione del prospetto informativo, equivalente alla richiesta di avviamento al lavoro e, pertanto, a sua volta avvio della procedura di assunzione.

Se queste sono le ragioni di fatto che hanno portato la ditta poi esclusa e la Provincia a presentare la documentazione tacciata di illegittimità dal Tar, appaiono, adesso, estremamente più chiare le motivazioni della declaratoria di illegittimità pronunciata dal Tar medesimo. Il quale non ha fatto altro che constatare che:

1) la dichiarazione sostitutiva della ditta lungi dall’attestare il rispetto dell’obbligo di assunzione, ha anzi confermato che la ditta, pur essendo tenuta ad applicare la legge 68/1999, non ha provveduto né ad assumere, né ad ottenere gli esoneri, né a stipulare le convenzioni;

2) il certificato della Provincia ha attestato solo il rispetto di uno tra i tanti obblighi previsti dalla legge, la presentazione del prospetto informativo, che è unicamente un presupposto necessario per procedere successivamente alle assunzioni, oppure agli esoneri o, ancora, alla stipulazione delle convenzioni.

Troppo poco per poter sostenere che vi sia l’adempimento alle previsioni della legge 68/1999.

Nella sostanza, alla luce delle valutazioni qui effettuate, la sentenza può essere letta come una sonora bocciatura alle interpretazioni ministeriali, fornite con le circolari citate sopra. Le quali, è noto, sono il frutto di una sorta di “ripensamento” da parte del Governo rispetto alle effettive difficoltà che i datori di lavoro incontrano nell’adempiere alla legge, ripensamento a sua volta condizionato dalla forte ed efficace operazione di “lobbismo” degli imprenditori, tanto da esitare interpretazioni della legge sostanzialmente contrarie alla lettera della legge stessa, che, però, al vaglio del giudice amministrativo si mostrano per quello che sono, cioè illegittime.

E’ vero che la sentenza non censura direttamente le circolari riportate sopra, forse perché non dedotte in causa. Sarebbe, certamente, stato opportuno che il Tar si pronunciasse nei confronti di questi atti, i quali, per altro, manifestano ulteriori profili di illegittimità considerando che titolari della gestione del collocamento obbligatorio sono le Province, sicchè, soprattutto alla luce della riforma della Parte II, del Titolo V, della Costituzione (ma sarebbe stato lo stesso anche prima della riforma) non si vede quale effetto vincolante le circolari ministeriali possano avere su enti autonomi.

Sta di fatto, tuttavia, che queste interpretazioni ministeriali, dettate anche dalla necessità di costruire una sorta di diritto transitorio che nella legge 68/1999 manca, sono generalmente applicate. Pur essendo una fonte di chiara disparità tra imprenditori, dal momento che esse consentono di trattare alla stessa maniera (ammettendo alla gara e permettendo l’aggiudicazione della stessa) sia le imprese che hanno effettivamente assunto, o stipulato le convenzioni oppure ottenuto l’esonero e le imprese che, invece, si sono limitate a proporre detti strumenti, senza effettivamente porli in essere e che, magari, puntando sulle caratteristiche dell’attività lavorativa svolta, rinviano continuamente la sospirata ottemperanza alle disposizioni di legge.

Sembra necessario concludere queste valutazioni osservando che l’articolo 17 della legge 68/1999 è stato fin qui fonte di conflittualità diffusa e di difficoltà operative ed interpretative notevoli, aggravate dall’intervento interpretativo ministeriale.

Se, allora, si riscontra che il sistema non funziona, che lo si corregga mediante opportuni interventi di riforma sulla legge (e qui si pone, per altro, il problema della titolarità della potestà normativa in merito, dal momento che il testo dell’articolo 117 della Costituzione non identifica con chiarezza la potestà dello Stato).

Lasciare ancora questa fattispecie ad interpretazioni poco rigorose significa correre il rischio di proseguire lungo una china di conflittualità, che pregiudica la correttezza delle gare e, inoltre, a ben vedere, finisce per danneggiare soprattutto i disabili.

— *** —

(1) Non si può che auspicare un’accelerazione da parte del Parlamento nell’approvazione di una norma chiarificatrice, tendente realmente a semplificare le procedure e ad eliminare paradossali contraddizioni normative, poste proprio dal legislatore.

— *** —

TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 31 maggio 2002 n. 5055

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(nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenze 2 aprile 2002 n. 1806* e 17 aprile 2002 n. 2020)

Due sentenze per due conclusioni diverse. Mettersi nei panni delle imprese appaltatrici e delle amministrazioni appaltanti nel leggere le sentenze del Consiglio di Stato, Sez. V 2 aprile 2002, n. 1806 e 17 aprile 2002, n. 2020 probabilmente equivale a sentire le stesse sensazioni di chi stia in un ottovolante, si sale, si scende, ci si rovescia, si torna dritti a velocità folle. Il senso di vertigine è la conseguenza meno grave.

Le due pronunce del Consiglio di stato sono perfetta espressione dell’incertezza interpretativa del testo del famigerato articolo 17 della legge 68/1999, ulteriore fulgido esempio di norma giuridica che al di là di dare certezze agli operatori, afferma per poi negare. Consente di presentare la dichiarazione sostitutiva di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, ma prevede, anche, che le imprese presentino la certificazione “apposita” (l’endiadi è inevitabile, come per il “voluminoso dossier”, “l’asfalto reso viscido dalla pioggia”, la “regolare fattura” e la gestione “efficiente ed efficace”) dalla quale risulti l’ottemperanza alla legge 68/1999.

E’ vero che la norma è figlia del suo tempo: siamo nel 1999, quando viene approvata. Il Dpr 445/2000 è ancora di là da venire ed i principi del Dpr 403/1998 forse sono troppo innovativi per lo stesso legislatore. Che, infatti, in tema di appalti col Dpr 554/1999 sforna l’articolo 75, che prevede la dichiarazione sostitutiva delle qualità morali dei titolari delle cariche sociali rappresentativi delle ditte appaltatrici, ma richiede anche espressamente la presentazione del certificato del casellario giudiziale.

E giù, inevitabilmente, fiumi di inchiostro da parte della dottrina e della giurisprudenza per trovare il bandolo della matassa: prevale il principio generale della possibilità di presentare la dichiarazione sostitutiva, oppure la specialità della norma che richiede, comunque, la presentazione del certificato?

E così, paradossalmente, l’approvazione di norme come il Dor 445/2000, presentato come la norma capace di semplificare la vita dei cittadini e delle imprese, consentendo loro di non dover più chiedere certificati, sostituibili sempre con le dichiarazioni, diviene fonte di incertezza e complicazione. Nella lotteria degli appalti, c’è chi vince e c’è chi perde. Qualche impresa si azzarda a presentare la sola dichiarazione sostitutiva prevista dall’articolo 17 della legge 68/1999 e riesce a non essere esclusa. Altre imprese sono meno fortunate.

Appare inevitabile chiedersi chi guadagna, concretamente, da questa situazione di incertezza interpretativa. Ed è obbligatorio auspicare l’urgente entrata in vigore del collegato alla finanziaria che eliminerà per sempre simile situazione, stabilendo che le disposizioni del Dpr 445/2000 si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorchè regolate da norme speciali. La legge generale, finalmente, derogherà quella speciale.

Nel frattempo, ci si contenta di apprezzare la sentenza della Sezione V, 17 aprile 2002, n. 2020, postasi in linea anticipatrice di quanto prevede il citato disegno di legge, nel fornire l’interpretazione che già sin da oggi deve considerarsi corretta dell’articolo 17 della legge 68: ovvero, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto è sufficiente presentare la dichiarazione attestante che l’impresa è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili. Dichiarazione da considerare, alla luce del Dpr 445/2002, sostitutiva dell’ulteriore certificato richiesto dal medesimo articolo 17, il cui contenuto è sostanzialmente identico, visto che sia la dichiarazione, sia il certificato sono volti ad attestare che l’impresa rispetta quanto stabilito dalla legge 68/1999, sicchè si tratta di documenti che, certamente, si elidono. L’uno esclude l’altro, a differenza di quanto lo stesso Consiglio di Stato ha affermato con la sentenza del 2 aprile.

Se, comunque, il principio nella decisione più recente appare corretto e si auspica possa sin da subito essere considerato regola procedurale da seguire finchè non intervenga la provvida disposizione del disegno di legge collegato ordinamentale alla finanziaria, alcuni punti di detta sentenza appaiono ancora frutto di una non ancora completa applicazione dei principi del Dpr 445/2000 e di un’interpretazione dell’articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/1994 discutibile.

In primo luogo, la sentenza afferma che il certificato previsto dall’articolo 17 della legge 68/1999 debba essere presentato solo dalla ditta provvisoriamente aggiudicataria, trovando in tal modo la ratio della compresenza, nella stessa norma, della previsione sia della dichiarazione sostitutiva del certificato, sia del certificato medesimo.

Tuttavia, in applicazione dei principi del Dpr 445/2000, le dichiarazioni previste dall’articolo 47 del decreto medesimo (tra le quali occorre classificare quella prevista dall’articolo 17 della legge 68/1999) sono definitivamente sostitutive di ogni certificazione. Dunque, a rigore ed in applicazione dell’articolo 71, comma 1, del testo unico sulla documentazione amministrativa, l’amministrazione appaltante in sede di verifica della veridicità della dichiarazione presentata dalla ditta non può e non deve chiedere agli uffici provinciali competenti il certificato, bensì la conferma scritta della veridicità di quanto affermato, sicchè il certificato di cui all’articolo 17 non deve mai, a ben vedere, venire in essere.

In secondo luogo, la sentenza in due passaggi sembra affermare che in applicazione dell’articolo 10, comma 1-quater, è possibile procedere alla verifica dei requisiti attestati dalle imprese con le dichiarazioni sostitutive, ivi compresa quella relativa al rispetto della normativa sui disabili.

La sentenza incorre nell’equivoco, per la verità sostenuto anche dall’authority degli appalti, di attribuire ai controlli in sede di gara il compito di verificare il possesso dei requisiti “morali” da parte delle ditte. Ma ciò è in chiaro contrasto con quanto prevede letteralmente l’articolo 10, comma 1-quater, il quale limita, per una volta con chiarezza, dette verifiche al solo esame del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, dai quali esulano completamente sia i requisiti di cui all’articolo 75 del Dpr 554/1999, sia il rispetto delle disposizioni in materia di tutela dei disabili.

Tornando proprio alla legge 68/1999, occorre, comunque, sottolineare che l’applicazione dei principi della sentenza della Sezione V 17 aprile 2002, n. 2020 unitamente a quelli del Dpr 445/2000 potrebbe, comunque, non risolvere del tutto la questione del rispetto della normativa sui disabili.

E’ necessario ricordare come il Ministero del Lavoro abbia, all’epoca, compiuto un’opera, della quale oggettivamente sarebbe stato meglio fare a meno, di mitigazione dell’operatività dell’articolo 17 della legge 68/1999, il quale con chiarezza, dal punto di vista sostanziale, richiede perentoriamente che per partecipare alle gare pubbliche le imprese debbano rispettare tutte le disposizioni sulla normativa dei disabili. In una parola, aver coperto la quota obbligatoria, mediante le assunzioni previste o la stipulazione delle convenzioni previste dalla legge 68.

Ebbene, il Ministero con la circolare 4/2000 ha fornito la seguente indicazione: “il generale spirito della legislazione consentono di affermare che il datore di lavoro che manifesti concretamente, ponendo in essere gli adempimenti predetti, la volontà di assumere lavoratori disabili, ben possa considerarsi in regola rispetto alla disciplina in materia di assunzioni obbligatorie; analogamente, tale orientamento può assumersi con riferimento al datore di lavoro che abbia presentato una proposta di convenzione, in fase di valutazione da parte del competente servizio. In tutte le richiamate situazioni, il servizio rilascia la certificazione di ottemperanza, su istanza del datore di lavoro interessato”.

Si tratta dell’ormai consueta, ma di legittimità eufemisticemente dubbia, circolare che modifica la legge. L’articolo 7, comma 1, della legge 68/1999 dispone con assoluta chiarezza che “ai fini dell’adempimento dell’obbligo previsto dall’articolo 3 i datori di lavoro assumono i lavoratori facendone richiesta di avviamento agli uffici competenti ovvero attraverso la stipula di convenzioni ai sensi dell’articolo 11”. Non si vede come sia possibile ritenere che l’adempimento, considerato effettuato dalla legge solo in seguito all’assunzione, possa essere considerato assolto con la sola manifestazione della volontà di assumere, espressa mediante la proposta di convenzione o di richiesta numerica dei dipendenti al servizio provinciale del collocamento mirato.

Detta circolare travisa il contenuto sostanziale dell’articolo 7 della legge 68/1999. Se l’intento consiste nell’alleggerire gli oneri a carico delle imprese, allora appare corretto riformare proprio l’articolo 7 della citata legge, riscrivendolo con una formula analoga a quella utilizzata dalla circolare. Altrimenti, non si può fare a meno di rilevare che quest’ultima sia in insanabile contrasto con la legge.

E ciò potrà portare conseguenze di rilievo nei riguardi delle imprese, le quali potranno essere portate, anche nel futuro regime, a dichiarare di essere in regola con la legge 68/1999 pur non avendo assunto nemmeno uno dei disabili della propria quota obbligatoria, riferendosi alla previsione della circolare.

Ed il contenzioso, domani, invece di riguardare l’esclusione per la presentazione della dichiarazione piuttosto che del certificato, si sposterà sul contenuto della dichiarazione.

Concludere auspicando che il legislatore intervenga anche in questo ambito “nebbioso” della legge 68/1999 è stucchevole, ma necessario, in quanto solo così si semplificherà davvero l’operato di imprese ed amministrazioni pubbliche e, soprattutto, si consentirà anche ai disabili una dignitosa e certa collocazione nel mercato del lavoro.

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sulla nozione di “libero professionista” ai fini della determinazione delle disponibilità di quota nell’ambito della programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari

Permesso di soggiorno – Programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari – Nozione di libero professionista – Diniego di attestazione della disponibilità di quota – Difetto di motivazione.

Nella nozione di “liberi professionisti”, rilevante anche ai fini dei DD.P.C.M. di programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari, rientrano non soltanto coloro che esercitano professioni organizzate in ordini od elenchi, bensì tutti coloro che esercitano attività intellettuali senza vincolo di subordinazione.
Per poter escludere la natura di libera professione di un’attività intellettuale, e quindi, negare la concessione del permesso di soggiorno ovvero conversione del permesso per motivi di studio in permesso per motivi di lavoro, occorre dimostrare, dal punto di vista oggettivo che la stessa non ha alcuna funzione economica o sociale, dal punto di vista soggettivo l’assenza nel richiedente di requisiti sufficienti a garantirne lo svolgimento.(Nella specie è stato ritenuto illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento che aveva respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione della disponibilità di quota per beneficiare della suddetta conversione motivato adducendo soltanto che lo svolgimento di “servizi di traduzione” non rientrava nell’ambito delle categorie di lavoro autonomo elencate dall’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003″).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente –
GIANCARLO MOZZARELLI Cons. –
BRUNO LELLI Cons., relatore –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Ottobre 2005
Visto il ricorso 1069/2003 proposto da:

KOSANOVIC MARIJArappresentata e difesa da:
GORI AVV. ANDREAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA RIZZOLI 1/2presso
GORI AVV. ANDREA

contro

MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

DIREZIONE PROVINCIALE LAVORO BOLOGNA

per l’annullamento
del provvedimento n. 27256 del 21/7/2003 con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna ha respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione di disponibilità di quota per beneficiare della conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio in quello per lo svolgimento di attività di lavoro autonomo.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Uditi i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento n. 27256 del 21/7/2003 con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna ha respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione di disponibilità di quota per beneficiare della conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio in quello per lo svolgimento di attività di lavoro autonomo “servizi di traduzione”.
Nel provvedimento impugnato si legge che l’attività che l’interessata ha dichiarato di voler svolgere, ossia quella di “servizi di traduzione “, non rientra nell’ambito delle categorie di lavoro autonomo elencate dall’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003”.
Avverso il suddetto provvedimento vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso.

2. Occorre premettere che il DPCM 6/6/2003, concernente la programmazione dei flussi d’ingresso dei lavoratori extracomunitari per l’anno 2003, all’articolo 1 prevede che per l’anno 2003 sono ammessi in Italia per motivi di lavoro subordinato cittadini stranieri non comunitari entro una quota massima di n. 19.500 unità.
Il successivo articolo 3 al comma 1 prevede che “nell’ambito della quota massima di cui all’articolo 1” è consentito l’ingresso di 800 cittadini stranieri non comunitari per motivi di lavoro autonomo appartenenti ad una serie di categorie fra le quali è indicata quella dei “liberi professionisti”.
Il comma 2 prevede che all’interno di tale quota sono ammesse le conversioni di permessi di soggiorno per motivi di studio e formazione professionale in permessi di soggiorno per lavoro autonomo.
La ricorrente ha chiesto l’applicazione del suddetto articolo, in quanto intende svolgere “servizi di traduzione” in regime libero professionale.
Ciò posto risulta fondato ed assorbente il primo motivo ricorso nella parte in cui deduce l’insufficienza della motivazione.
Invero il provvedimento impugnato si limita ad enunciare che l’attività che l’interessata intende svolgere non rientra in nessuna delle categorie di lavoro autonomo elencate all’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003.
Poiché, come si è detto, fra le categorie di cui al suddetto articolo 3 rientrano anche i “liberi professionisti” era necessario un esame approfondito della posizione della ricorrente per poter escludere il carattere professionale dell’attività da svolgere.
Nella nozione di “liberi professionisti”, invero, rientrano non soltanto coloro che esercitano professioni organizzate in ordini od elenchi, bensì tutti coloro che esercitano attività intellettuali senza vincolo di subordinazione.
Pertanto, per poter escludere la natura di libera professione di un’attività intellettuale e, quindi, negare la conversione del permesso di soggiorno, occorre dimostrare, dal punto di vista oggettivo che la stessa non ha alcuna funzione economica o sociale, dal punto di vista soggettivo l’assenza nel richiedente di requisiti sufficienti a garantirne lo svolgimento.
Nel provvedimento impugnato tali aspetti non vengono presi adeguatamente in considerazione, né, nel presente giudizio, possono essere esaminati i contenuti della relazione depositata dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna, tenuto conto del fatto che la normativa sopravvenuta in materia di annullamento per vizi di forma non si applica al caso di specie, in quanto il riesame della posizione comporta nuovi accertamenti il cui esito deve essere valutato da parte dell’Amministrazione competente.
Risultano invece infondati gli ulteriori motivi di ricorso dedotti.
Invero il comma 2 dell’articolo 3 prevede che la conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio è consentito nell’ambito della quota per l’anno 2003 di 800 cittadini ammissibili in Italia per l’esercizio di lavoro autonomo.
Ne consegue l’infondatezza della tesi della ricorrente che esclude, per le conversioni, la necessità di indagare sulla tipologia di lavoro autonomo da svolgere.
In conclusione il ricorso in esame deve essere accolto nei limiti di cui sopra.
Conseguentemente l’Amministrazione riesaminerà l’istanza della ricorrente al fine di valutare la sussistenza, in concreto, delle condizioni per applicare l’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003″.
Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sez. I, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 6 ottobre 2005.

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.1581 proviene da Giustamm.

Pres. V. Skouris– Rel. N. Colneric – Avv. Gen. F.G. Jacobs
Commissione delle Comunità europee contro Repubblica d’Austria.

Lavoro – Categorie protette – Artt. 2 e 3 della direttiva 76/207/CEE – Pari-tà di trattamento tra uomini e donne – Decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione 25 luglio 1973 – Divieto di impie-gare persone di sesso femminile, salvo limitatissime eccezioni – Ina-dempimento agli obblighi comunitari – Accoglimento del ricorso in parte qua.

Lavoro – Categorie protette – Artt. 2 e 3 della direttiva 76/207/CEE – Pari-tà di trattamento tra uomini e donne – Decreto del Ministro federale dell’Economia e del Lavoro 4 ottobre 2001 – Divieto di impiegare donne in lavori sotterranei nel settore minerario – Convenzione n. 45 OIL – Incompatibilità con il diritto comunitario – Art. 307 TCE – Reiezione del ricorso.

Il divieto imposto dall’art. 31 del decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione del 25 luglio 1973 della Repubblica d’Austria, escludendo le don-ne anche da lavori che non costituiscono un onere rilevante sul piano fisico, non rientra tra le disparità di trattamento ammesse dalla direttiva 76/207/CE.
Sebbene il divieto generale di impiego delle donne nel settore dell’industria mine-raria sotterranea, previsto dall’art. 2, n. 1 del decreto del 2001 della Repubblica d’Austria, spingendosi al di là di quanto necessario per garantire la protezione della donna tutelata dalla direttiva 76/207/CE, non costituisca una disparità di trattamento ammessa dalla direttiva medesima, il ricorso proposto dalla Commissione viene respinto in parte qua, in quanto la Repubblica d’Austria risulta vincolata dalla Convenzione n. 45 dell’OIL, ratificata antecedentemente all’adesione della stessa all’Unione europea.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
1 febbraio 2005 (1)

Nella causa C-203/03,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 maggio 2003,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra N. Yer-rell e dal sig. H. Kreppel, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussem-burgo,
ricorrente,

contro

Repubblica d’Austria, rappresentata dai sigg. H. Dossi e E. Riedl, in quali-tà di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

LA CORTE (Grande Sezione)

composta dal sig. V. Skouris, Presidente, dai sigg. P. Jann, C. W. A. Tim-mermans e A. Rosas, presidenti di sezione, dai sigg. J.-P. Puissochet e R. Schintgen, dalla sig.ra N. Colneric (relatore), e dai sigg. J. Malenovský, J.
Klučka, U. Lõhmus e E. Levits, giudici,
avvocato generale: sig. F. G. Jacobs
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 lu-glio 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo mantenuto in vigore, contrariamente alle disposizioni della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40),
– all’art. 2 della Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitnehmerinnen (decreto del Ministro federale dell’Economia e del Lavoro relativo a divieti e a restrizioni dell’impiego di lavoratori di sesso femminile) del 4 ottobre 2001 (BGBl. II, 356/2001, in prosieguo: il «decreto del 2001»), un divieto genera-le, con rare eccezioni, di impiegare donne in lavori sotterranei di carattere minerario e
– agli artt. 8 e 31 della Druckluft- und Taucherarbeiten- Verordnung (decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione) del 25 luglio 1973 (BGBl. 501/1973, in prosieguo: il «decreto del 1973»), un divieto generale di impiegare donne in lavori di questo tipo, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 2 e 3 di tale direttiva e degli artt. 10 CE e 249 CE e di con-dannare Repubblica d’Austria alle spese.
2
La Repubblica d’Austria chiede che la Corte voglia
– dichiarare il ricorso irricevibile per quanto riguarda il decreto del 2001 e
– condannare la Commissione alle spese,
nonché, nei limiti in cui la Corte consideri il ricorso ricevibile,
– respingere il ricorso e
– condannare la Commissione alle spese.
Ambito normativo

Normativa internazionale
3
L’art. 2 della Convenzione 21 giugno 1935, n. 45, dell’Organizzazione inter-nazionale del Lavoro (in prosieguo: l’«OIL»), relativa all’impiego delle donne nei lavori sotterranei nelle miniere di ogni categoria, ratificata dalla Repub-blica d’Austria nel 1937, così dispone:
«Nessuna persona di sesso femminile e di qualsiasi età può essere adibita a lavori in sotterraneo nelle miniere di ogni categoria».
4
Ai sensi dell’art. 3 di tale convenzione:
«Con leggi o regolamenti nazionali possono venire esentate dall’applicazione del suddetto divieto:
(a)le persone che occupano un posto direttivo che non implica un lavoro manuale;
(b) le persone adibite ai servizi sanitari e sociali;
(c) le persone che, nel corso dei loro studi, trascorrono un periodo di tirocinio nelle parti sotterranee di una miniera e
(d) tutte le altre persone che possono essere chiamate occasionalmente a discendere nei sotterranei di una miniera per l’esercizio di una professione che non abbia carattere manuale»

5
L’art. 7 della detta convenzione recita:
«1. Ciascun membro che abbia ratificato la presente Convenzione ha facoltà di denunciarla allo spirare di un periodo di dieci anni dalla data di entrata in vigore iniziale della Convenzione mediante un atto comunicato al Direttore generale dell’Ufficio internazionale del lavoro e da questi registrato. La denuncia avrà effetto dopo che sia trascorso un anno dalla sua registrazione.

2. Ciascun membro che abbia ratificato la presente Convenzione e che, dopo il termine di un anno a contare dalla data in cui è spirato il periodo di dieci anni menzionato nel paragrafo precedente, non abbia esercitato il diritto di denuncia previsto dal presente articolo, rimane vincolato per un ulteriore periodo di dieci anni, potendo, in seguito, denunciare la Convenzione allo spirare di ciascun periodo di dieci anni, alle condizioni previste dal presente articolo».

6
La convenzione n. 45 dell’OIL è entrata in vigore il 30 maggio 1937.
7
La convenzione dell’OIL 22 giugno 1995, n. 176, sulla sicurezza e l’igiene nelle miniere, non riguarda solo gli uomini, bensì enuncia regole sulla sicurezza e la salute indipendentemente dal sesso del lavoratore.
8
La Repubblica d’Austria ha ratificato tale convenzione il 26 maggio 1999, ma non ha denunciato la convenzione n. 45 dell’OIL.

Normativa comunitaria

9
L’art. 307, primo e secondo comma, CE recita:
«Le disposizioni del presente trattato non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse, anteriormente al 1° gennaio 1958 o, per gli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall’altra.
Nella misura in cui tali convenzioni sono incompatibili col presente trattato, lo Stato o gli Stati membri interessati ricorrono a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate. Ove occorra, gli Stati membri si forniranno reciproca assistenza per raggiungere tale scopo, assumendo eventualmente una comune linea di condotta».
10
L’art. 2, nn. 1 3, della direttiva 76/207 prevede quanto segue:
«1. Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia.
2. La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di esclu-derne dal campo di applicazione le attività professionali ed eventualmente le relative formazioni, per le quali, in considerazione della loro natura o delle condizioni per il loro esercizio, il sesso rappresenti una condizione determi-nante.
3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità».
11
Ai sensi dell’art. 3 di tale direttiva:
«L’applicazione del principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda le condizioni di accesso, compresi i criteri di selezione, agli impieghi o posti di lavoro qua-lunque sia il settore o il ramo di attività, e a tutti i livelli della gerarchia pro-fessionale.
A tal fine, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché:
a) siano soppresse le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative contrarie al principio della parità di trattamento;
(…)».
12
L’art. 2 della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1 della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1), recita:
«Definizioni
Ai fini della presente direttiva si intende per:
a)lavoratrice gestante, ogni lavoratrice gestante che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali;
b) lavoratrice puerpera, ogni lavoratrice puerpera ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi;
c) lavoratrice in periodo di allattamento, ogni lavoratrice in periodo di allattamento ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali, che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi».
13
L’art. 4 di tale direttiva dispone quanto segue:
«Valutazione e informazione
1. Per tutte le attività che possono presentare un rischio particolare di esposizioni ad agenti, processi o condizioni di lavoro, di cui un elenco non esau-riente figura nell’allegato I, la natura, il grado e la durata dell’esposizione, nell’impresa e/o nello stabilimento interessato, delle lavoratrici di cui all’articolo 2 dovranno essere valutati dal datore di lavoro, direttamente o per il tramite dei servizi di protezione e di prevenzione di cui all’articolo 7 della direttiva 89/391/CEE, al fine di poter:
– valutare tutti i rischi per la sicurezza o la salute nonché tutte le ripercussioni sulla gravidanza o l’allattamento delle lavoratrici di cui all’articolo 2;
– definire le misure da adottare.
2. Fatto salvo l’articolo 10 della direttiva 89/391/CEE, nell’impresa e/o nello stabilimento interessato le lavoratrici di cui all’articolo 2 e le lavoratrici che potrebbero trovarsi in una delle situazioni di cui all’articolo 2 e/o i loro rappresentanti sono informati dei risultati della valutazione prevista al paragrafo 1 e di tutte le misure da adottare per quanto riguarda la sicurezza e la salute sul luogo di lavoro».
14
Ai sensi dell’art. 5 della direttiva 92/85:
«Conseguenze dei risultati della valutazione
Fatto salvo l’articolo 6 della direttiva 89/391/CEE, qualora i risultati della valutazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1 rivelino un rischio per la sicurezza o la salute di una lavoratrice di cui all’articolo 2, nonché ripercussioni sulla gravidanza o l’allattamento, il datore di lavoro prende le misure necessarie affinché l’esposizione di detta lavoratrice al rischio sia evitata modificando temporaneamente le sue condizioni di lavoro e/o il suo orario di lavoro.
Se la modifica delle condizioni di lavoro e/o dell’orario di lavoro non è tecnicamente e/o oggettivamente possibile o non può essere ragionevolmente richiesta per motivi debitamente giustificati, il datore di lavoro prende le misure necessarie affinché la lavoratrice in questione sia assegnata ad altre mansioni.
Se l’assegnazione ad altre mansioni non è tecnicamente e/o oggettivamente possibile o non può essere ragionevolmente richiesta per motivi debitamente giustificati, la lavoratrice in questione è dispensata dal lavoro durante tutto il periodo necessario per la protezione della sua sicurezza o della sua salute, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali.
Il presente articolo si applica mutatis mutandis al caso in cui una lavoratrice che svolge un’attività vietata ai sensi dell’articolo 6 diventi una lavoratrice gestante o in periodo di allattamento e ne informi il suo datore di lavoro».
15
L’art. 6 della direttiva 92/85 ha il seguente tenore letterale:
«Divieto di esposizione
Oltre alle disposizioni generali concernenti la protezione dei lavoratori, e in particolare quelle relative a valori limite di esposizione professionale:
1) le lavoratrici gestanti di cui all’articolo 2, lettera a) non saranno obbligate in nessun caso a svolgere attività per cui la valutazione abbia rivelato il rischio di esposizione, che metta in pericolo la sicurezza o la salute, agli agenti e al-le condizioni di lavoro che figurano nell’allegato II, sezione A;
2)le lavoratrici in periodo di allattamento di cui all’articolo 2, lettera c) non sa-ranno obbligate in nessun caso a svolgere attività per cui la valutazione ab-bia rivelato il rischio di esposizione, che metta in pericolo la sicurezza o la salute, agli agenti e alle condizioni di lavoro che figurano nell’allegato II, sezione B».
16
L’allegato I di tale direttiva, intitolata «Elenco non esauriente di agenti, processi e condizioni di lavoro di cui all’articolo 4, paragrafo 1», precisa:«A. Agenti
1. Agenti fisici, allorché vengono considerati come agenti che comportano lesioni del feto e/o rischiano di provocare il distacco della placenta, in particolare:
a)colpi, vibrazioni meccaniche o movimenti;
b)movimentazione manuale di carichi pesanti che comportano rischi, soprattutto dorsolombari;
c) rumore;
(…)
f) sollecitazioni termiche;
g) movimenti e posizioni di lavoro, spostamenti, sia all’interno sia all’esterno dello stabilimento, fatica mentale e fisica e altri disagi fisici connessi all’attività svolta dalla lavoratrice di cui all’articolo 2.
2. Agenti biologici
(…)
3. Agenti chimici
Gli agenti chimici seguenti, nella misura in cui sia noto che mettono in peri-colo la salute delle gestanti e del nascituro, sempreché non figurino ancora nell’allegato II:
(…)
e)monossido di carbonio(…)
B. Processi
– Processi industriali che figurano nell’allegato I della direttiva 90/394/CEE.
C. Condizioni di lavoro

– Lavori sotterranei di carattere minerario».
17
L’allegato II della direttiva 92/85, intitolata «Elenco non esauriente di agenti e condizioni di lavoro di cui all’articolo 6», recita:
«A. Lavoratrici gestanti di cui all’articolo 2, lettera a)
1. Agenti
a) Agenti fisici
– Lavoro in atmosfera di sovrapressione elevata, ad esempio in camere sotto pressione, immersione subacquea.
(…)
2. Condizioni di lavoro
– Lavori sotterranei di carattere minerario.
B.Lavoratrici in periodo di allattamento di cui all’articolo 2, lettera c)
(…)
2. Condizioni di lavoro
– Lavori sotterranei di carattere minerario».

Normativa nazionale

18
L’art. 16 dell’Arbeitszeitordnung (decreto sulla durata dell’orario di lavoro), 30 aprile 1938 (Deutsches RGBl. I, pag. 447; GBl.f.d.L.Ö 231/1939, in pro-sieguo: il «decreto del 1938») disponeva quanto segue:
«Divieti di lavoro
(1) È vietato l’impiego di lavoratori di sesso femminile nelle miniere, nelle saline, negli impianti di trasformazione, nelle cave sotterranee o nelle miniere a cielo aperto; è altresì vietato l’impiego delle lavoratrici per attività eseguite in superficie che consistono in operazioni di estrazione, ad eccezione della trasformazione (separazione e lavaggio), di trasporto o di carico.
(2) È inoltre vietato l’impiego di lavoratrici negli impianti di produzione del coke, nonché nelle operazioni di trasporto di materiali da costruzione di ogni genere.
(3) Il ministro federale del Lavoro può stabilire un divieto assoluto di impiegare lavoratrici ovvero assoggettarne l’impiego a talune condizioni, con riguardo a mansioni o a lavori specifici che comportano particolari rischi per la salute e la moralità».
19
Nel 1972 tale disposizione è stata abrogata, ad eccezione del settore delle miniere sotterranee.
20
A partire dal 1° agosto 2001, il lavoro delle donne nell’industria mineraria sotterranea è disciplinato dal decreto del 2001.
21
L’art. 2 di tale decreto, intitolato «Lavoro nell’industria mineraria sotterranea», ha il seguente tenore letterale:
«(1)
I lavoratori di sesso femminile non possono essere impiegati nell’industria mineraria sotterranea.
(2)
Il n. 1 non si applica
1.alle lavoratrici cui siano assegnate responsabilità di carattere direttivo o tecnico che non richiedono uno sforzo fisico intenso;
2. alle lavoratrici adibite ai servizi sociali o sanitari;3. alle lavoratrici cui sia richiesto effettuare un periodo di formazione professionale o un’esperienza equivalente come parte dei loro studi, per la durata del tirocinio;
4. alle lavoratrici che vengono impiegate nell’industria mineraria sotterranea solo su base occasionale con incarichi che non implicano uno sforzo fisico in-tenso».
22
L’art. 4 del detto decreto, intitolato «Lavori particolarmente impegnativi sul piano fisico», dispone quanto segue:
«(1)Le lavoratrici non devono essere impiegate in lavori che, in quanto implicano il sollevamento, il trascinamento, la spinta, la torsione – o altre forme di trasporto –, di carichi pesanti, le sottopongono ad un particolare sforzo fisico che provoca uno stress fisiologico dannoso per la salute.
(2) Nel compiere una valutazione dei lavori di cui al paragrafo 1, dovranno venire presi in considerazione, quali fattori determinanti per valutare lo sforzo fisico e lo stress, inter alia, il peso, il genere e la forma del carico, i mezzi e la velocità del trasporto, la durata e la frequenza del lavoro, nonché la forma fisica delle lavoratrici.
(3) Il paragrafo 1 non si applica nel caso di lavori per i quali le lavoratrici siano impiegate solo per periodi brevi o in condizioni che, presumibilmente, non ne mettono in pericolo la vita o la salute».
23
L’art. 8 del decreto del 1973 recita:
«(1) Solo i lavoratori di sesso maschile che abbiano compiuto i 21 anni di età e che siano idonei sotto il profilo della salute possono essere impiegati nei la-vori in atmosfera iperbarica. (…).
(2) (…) Qualora venga soddisfatto il requisito della salute di cui al paragrafo 1, anche le lavoratrici che abbiano compiuto i 21 anni possono essere impiegate tra il personale di controllo, o per un altro lavoro in atmosfera iperbarica che non comporti un eccessivo sforzo fisico. (…)».
24
Ai seni dell’art. 31 del decreto del 1973:
«(1) Soltanto i lavoratori di sesso maschile che abbiano compiuto i 21 anni, che risultino idonei sotto il profilo della salute e possiedano le conoscenze specialistiche e l’esperienza professionale necessarie per soddisfare le esigenze relative alla sicurezza e alla salute possono essere impiegati come sommozzatori. (…)».
Procedimento precontenzioso

25
Considerando che il divieto previsto dal decreto del 1938 di impiegare lavo-ratrici nell’industria mineraria sotterranea e l’analogo divieto relativo al lavo-ri in atmosfera iperbarica ed ai lavori sottomarini fossero contrari al diritto comunitario, la Commissione ha avviato il procedimento per inadempimento. Dopo aver diffidato la Repubblica d’Austria ingiungendole di presentare le sue osservazioni, il 7 febbraio 2002 la Commissione ha emesso un parere motivato con il quale tale Stato membro veniva invitato ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi entro un termine di due mesi a decorrere dalla sua notifica. Per quanto riguarda il lavoro nell’industria mineraria, tale parere riguardava il decreto del 1938 e non quello del 2001, che forma oggetto del ricorso in esame e che è stato fatto valere per la prima volta nella risposta del governo austriaco al detto parere motivato.
26
Considerando che le informazioni comunicate dalle autorità austriache mostrassero la sussistenza dell’inadempimento contestato nel parere motivato, la Commissione ha deciso di proporre il ricorso in esame.
Sul ricorso

Per quanto riguarda la ricevibilità
Argomenti del governo austriaco
27
Il governo austriaco ritiene irricevibile il ricorso della Commissione per quanto riguarda il divieto di impiegare donne nell’industria mineraria sotterranea. Esso sostiene che il parere motivato della Commissione ed il ricorso devono essere fondati sui medesimi addebiti. Ricordando la sentenza 10 settembre 1996, causa C 11/95, Commissione/Belgio (Racc. pag. I 4115), tale governo fa valere che solo nel caso in cui le misure invocate durante il procedimento precontenzioso siano state integralmente mantenute in vigore le modifiche della normativa nazionale intervenute tra tali due fasi del procedimento non rappresentano un ostacolo alla ricevibilità del ricorso. Ora, il decreto del 2001 avrebbe considerevolmente modificato la situazione esistente.
Giudizio della Corte

28
È vero che l’oggetto del ricorso proposto a norma dell’art. 226 CE è definito dal procedimento precontenzioso previsto da tale disposizione e che, di conseguenza, il parere motivato e il ricorso devono fondarsi sui medesimi addebiti (v., segnatamente, sentenza 16 settembre 2004, causa C 227/01, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 0000, punto 26).
29
Ciò non significa tuttavia che debba sussistere in ogni caso una perfetta coincidenza tra il dispositivo del parere motivato e le conclusioni del ricorso, dal momento che l’oggetto della controversia non è stato ampliato o modifi-cato ma, al contrario, semplicemente ridotto (v. sentenza 11 luglio 2002, causa 139/00, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 6407, punto 19). In tali limiti, qualora durante il procedimento precontenzioso sia intervenuta una modifica normativa, il ricorso può riguardare disposizioni nazionali diverse da quelle di cui trattasi nel parere motivato.
30
La sentenza Commissione/Belgio, cit., non osta a tale interpretazione. Al punto 74 della detta sentenza, la Corte ha dichiarato sufficiente che il sistema instaurato dalla normativa contestata nella fase precontenziosa sia stato, nel complesso, conservato dalle nuove misure adottate dallo Stato membro dopo il parere motivato, impugnate nell’ambito del ricorso. Con questa constatazione la Corte non ha escluso che sia altresì sufficiente che le nuove misure introducano eccezioni nel sistema che forma oggetto del parere motivato, rimediando così parzialmente all’addebito. Non ammettere la ricevibilità del ricorso in un simile caso di specie potrebbe consentire ad uno Stato membro di ostacolare un procedimento per inadempimento modificando leggermente la sua normativa ad ogni notifica di un parere motivato, mante-nendo peraltro in vigore la normativa contestata.
31
In questo procedimento, l’art. 2 del decreto del 2001, come l’art. 16 del decreto del 1938, vieta l’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea. A differenza del decreto precedente, esso introduce talune eccezioni che limitano la portata del divieto. Ammettere la ricevibilità del ricorso nel caso di specie, tuttavia, non pregiudica i diritti della difesa, dato che tutti gli argomenti, segnatamente quelli di ordine medico o fisico, a favore del divieto assoluto hanno potuto essere presentati durante il procedimento precontenzioso e che tali argomenti sono sostanzialmente quelli fatti valere per giustificare un divieto accompagnato da eccezioni.
32
Di conseguenza, l’eccezione di irricevibilità sollevata dal governo austriaco deve essere respinta.
Il divieto di impiegare lavoratrici nell’industria mineraria sotterraneaSulla direttiva 76/207
– Argomenti delle parti

33
La Commissione sostiene che l’art. 2 del decreto del 2001, che autorizza l’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea solo per talune limitate attività, non è compatibile con l’art. 3, n. 1, della direttiva 76/207. Poiché contiene essa stessa talune limitazioni al divieto di discriminazione, tale direttiva non può essere fatta valere nel caso di specie per giustificare il controverso divieto d’impiego.
34
Secondo la Commissione, l’attività svolta nel settore dell’industria mineraria sotterranea non riguarda una situazione professionale del tipo menzionato all’art. 2, n. 2, della detta direttiva.
35
Per quanto riguarda la deroga al principio della parità di trattamento tra uo-mini e donne prevista all’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, la Commissione fa valere che i rischi ai quali sono esposte le donne nell’industria mineraria sotterranea non sono generalmente diversi, per la loro natura, da quelli ai quali sono esposti anche gli uomini.
36
Il governo austriaco, basandosi su quest’ultima disposizione, sostiene che l’art. 2 del decreto del 2001 è conforme alla direttiva 76/207.
37
Secondo tale governo, il lavoro nell’industria mineraria sotterranea implica una sollecitazione permanente dell’apparato deambulatorio, in una posizione scomoda, connessa a lavori frequentemente svolti con le braccia alzate, in un’atmosfera fortemente carica, segnatamente, di polvere di quarzo, di ossi-do d’azoto e di monossido di carbonio, e che presenta per la maggior parte del tempo valori più elevati rispetto alla media per quanto riguarda la tem-peratura e l’igrometria. Ne risulterebbero, per i lavoratori interessati, fre-quenti malattie polmonari, articolari e vertebrali (meningite infantile, danni ai dischi intervertebrali, reumatismo muscolare).
38
La massa e la forza muscolari, la capacità vitale, l’assorbimento di ossigeno, il volume sanguigno e il numero di eritrociti sarebbero mediamente inferiori nelle donne rispetto agli uomini. Le donne che sopportano grossi sforzi fisici sul loro luogo di lavoro sarebbero esposte a rischi elevati di aborto, nonché di osteoporosi durante la menopausa e soffrirebbero più spesso di emicranie.
39
Poiché le donne hanno mediamente vertebre più piccole, correrebbero rischi maggiori quando portano carichi pesanti. Inoltre, dopo alcuni parti, aumen-terebbero i rischi di lesioni delle vertebre lombari.

40
Sembra quindi chiaro che, considerate le differenze morfologiche mediamente esistenti tra uomini e donne, un lavoro fisico molto faticoso nell’industria mineraria sotterranea esporrebbe queste ultime a rischi maggiori, contrariamente a quanto accade, ad esempio, per il lavoro notturno, che espone le donne e gli uomini alle stesse sollecitazioni.
41
A tal riguardo, la Commissione fa valere, in particolare, che lo stesso governo austriaco ha dichiarato, durante il procedimento precontenzioso, che «il settore delle variabili energetiche è considerevole, le zone di sovrapposizione con i valori maschili sono rilevanti e che occorre quindi procedere ad una va-lutazione individuale».
– Giudizio della Corte

42
Conformemente all’art. 3, n. 1, della direttiva 76/207, l’applicazione del principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda le condizioni di accesso agli impieghi o ai posti di lavoro. È pacifico che l’art. 2, n. 1, del decreto del 2001 tratta diversamente gli uomini e le donne per quanto attiene al lavoro nell’industria mineraria. Considerato che il governo austriaco fa valere la deroga prevista all’art. 2, n. 3, di tale direttiva, occorre esaminare se un siffatto diverso trattamento rientri nell’ambito di applicazione della detta disposizione e sia pertanto autorizzata.
43
Come la Corte ha rilevato, in particolare, nella sentenza 30 giugno 1998, causa C 394/96, Brown (Racc. pag. I 4185, punto 17), l’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, riservando agli Stati membri il diritto di mantenere in vigore o di istituire norme destinate a proteggere la donna per quel che riguarda «la gravidanza e la maternità», riconosce la legittimità, in relazione al principio della parità di trattamento tra i sessi, in primo luogo, della protezione della condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, e, in secondo luogo, della protezione delle particolari relazioni tra la donna e il bambino, durante il periodo successivo al parto.
44
Proprio perché talune attività possono presentare un rischio specifico di esposizione della lavoratrice gestante, puerpera o in periodo di allattamento ad agenti, processi o condizioni di lavoro pericolosi, che mettono a repentaglio la sicurezza o la salute, il legislatore comunitario, adottando la direttiva 92/85, ha introdotto un dispositivo di valutazione e di comunicazione dei rischi, nonché il divieto di svolgere talune attività.
45
Tuttavia, l’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207 non consente di escludere le donne da un impiego per il solo motivo che dovrebbero essere maggiormente protette degli uomini contro rischi che riguardano ugualmente uomini e donne e che sono diversi dalle esigenze specifiche di protezione della donna come quelle espressamente menzionate (v., in tal senso, sentenze 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston, Racc. pag. 1651, punto 44, e 11 gennaio 2000, causa C 285/98, Kreil, Racc. pag. I 69, punto 30).
46
Allo stesso modo, non è consentito escludere le donne da un lavoro per il solo motivo che sono mediamente più piccole e meno forti della media degli uomini, finché uomini aventi caratteristiche fisiche simili sono ammessi a tale lavoro.
47
Nel caso di specie, se è vero che il decreto del 2001 non vieta l’impiego di donne nell’industria mineraria sotterranea senza aver previsto eccezioni a tale divieto, ciò non toglie che l’ambito di applicazione del divieto generale contenuto all’art. 2, n. 1, del detto decreto resta molto ampio, dato che esso esclude le donne anche da lavori che non sono fisicamente pesanti e che, di conseguenza, non presentano un rischio specifico per la tutela delle capacità biologiche della donna di sostenere una gravidanza e di partorire, ovvero per la sicurezza o la salute della donna gestante, puerpera o in periodo di allattamento, ovvero ancora per il feto.
48
L’eccezione prevista all’art. 2, n. 2, punto 1, di tale decreto riguarda infatti solo i posti direttivi e i compiti tecnici assunti da persone che occupano il po-sto di «responsabilità», situati quindi a un grado gerarchico superiore. L’eccezione prevista al punto 2 del detto numero riguarda solo le lavoratrici che svolgono un’attività nei servizi sociali o sanitari, e i punti 3 e 4 di tale numero trattano solo situazioni specifiche limitate nel tempo.
49
Una normativa siffatta va al di là di quanto necessario per garantire la protezione della donna ai sensi dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207.
50
Ne consegue che il divieto generale di impiego delle donne nel settore dell’industria mineraria sotterranea sancito all’art. 2, n. 1, del decreto del 2001, sebbene letto in combinato disposto con il n. 2 di tale disposizione, non costituisce una disparità di trattamento ammessa in forza dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207.
Sull’art. 307 CE e la convenzione n. 45 de l’OIL
– Argomenti delle parti

51
Il governo austriaco sostiene che, indipendentemente dalle ragioni di ordine medico fatte valere, le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, nei limiti previsti dalla nuova normativa sono giustificate altresì dal fatto che la Repubblica d’Austria è vincolata dalla convenzione n. 45 dell’OIL, ratificata nel 1937.
52
Alla luce delle sentenze 2 agosto 1993, causa C 158/91, Levy (Racc. pag. I 4287, punti 17 e segg.), e 3 febbraio 1994, causa C 13/93, Minne (Racc. pag. I 371, punto 19), gli Stati potrebbero comunque far valere i diritti derivanti da trattarsi del genere. Ne conseguirebbe che il governo austriaco, tenuto a trasporre in diritto nazionale il divieto di lavoro contenuto nella convenzione n. 45 dell’OIL, non è obbligato ad applicare a tale riguardo gli artt. 2 e 3 della direttiva 76/207.
53
La Commissione ritiene troppo generica la conclusione che il governo austriaco trae dalle sentenze Levy e Minne, cit.
54
Secondo la Commissione, l’interpretazione dell’art. 307 CE fornita dalla Corte nella sua sentenza 4 luglio 2000, causa C 84/98, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I 5215, punti 51 e 53) è direttamente estendibile al caso in esame. Infatti, la convenzione n. 45 dell’OIL conterrebbe, al suo art. 7, una clausola di denuncia. È incontestabile che la Repubblica d’Austria avrebbe potuto denunciare tale convenzione a partire dal 30 maggio 1997, vale a di-re da una data successiva a quella in cui la direttiva è divenuta obbligatoria in seguito alla ratifica dell’accordo sullo Spazio economico europeo del 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3). La Repubblica d’Austria sarebbe stata obbligata a procedere a tale denuncia in forza dell’art. 3, n. 2, della direttiva 76/207.
55
Il governo austriaco risponde che non poteva sapere che il diritto applicabile in Austria in tale settore era contrario al diritto comunitario, né che la Commissione avrebbe considerato contrarie al diritto comunitario le disposizioni in questione. La prima lettera della Commissione relativa a tale problema sarebbe datata 29 settembre 1998. Ne risulterebbe che una denuncia della convenzione n. 45 dell’OIL sarebbe possibile al più presto il 30 maggio 2007.
56
La sentenza Commissione/Portogallo, cit., non imporrebbe agli Stati membri alcun obbligo generale di denunciare accordi internazionali qualora questi ultimi fossero contrari al diritto comunitario. Tale interpretazione, secondo il governo austriaco, risulta altresì dalla sentenza 5 novembre 2002, causa C 475/98, Commissione/Austria (Racc. pag. I 9797, punto 49), in cui la Corte, in merito ad accordi chiamati di «cielo aperto», ha dichiarato che, in caso di modifiche di un siffatto accordo concluso prima dell’adesione, viene interdetto agli Stati membri non solo di assumere nuovi impegni internazionali, ma anche di mantenere in vigore siffatti impegni se violano il diritto comunitario. Se esistesse un obbligo generale di denunciare accordi contrari al diritto comunitario, non sarebbe stato necessario dimostrare che l’accordo era confermato al momento della modifica di talune sue parti.
– Giudizio della Corte

57
Dall’art. 307, primo comma, CE emerge che le disposizioni del Trattato CE non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse dagli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall’altra.
58
La Repubblica d’Austria, che ha aderito alla Comunità europea a partire dal 1° gennaio 1995, ha ratificato la convenzione n. 45 dell’OIL prima di tale data. Tale convenzione contiene, al suo art. 2, un divieto generale di impiego delle donne in lavori sotterranei di carattere minerario e consente, al suo art. 3, talune eccezioni dello stesso tipo previsto dal decreto del 2001. È pacifico che il detto decreto adempie agli obblighi derivanti da tale convenzione senza andare al di là delle limitazioni al lavoro delle donne in essa previste.
59
Di conseguenza, se è vero che la Repubblica d’Austria può far valere, in linea di principio, l’art. 307, primo comma, CE, per mantenere in vigore che disposizioni nazionali che attuano gli obblighi sopra menzionati, resta il fatto che il secondo comma di tale articolo precisa che, nella misura in cui con-venzioni precedenti ai sensi del primo comma del detto articolo sono incompatibili con il Trattato, gli Stati membri interessati ricorrono a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate.
60
Ora, alla luce della conclusione cui la Corte è giunta al punto 50 della presente sentenza, gli obblighi derivanti per la Repubblica d’Austria dalla con-venzione n. 45 dell’OIL sono incompatibili con gli artt. 2 e 3 della direttiva 76/207.
61
Come emerge dal punto 50 della sentenza 4 luglio 2000, causa C 62/98, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I 5171), tra gli strumenti appropriati previsti dall’art. 307, secondo comma, CE per eliminare una siffatta incompatibilità, figura segnatamente la denuncia della convenzione di cui trattasi.
62
Occorre tuttavia rilevare che la sola occasione per la Repubblica d’Austria, successivamente alla sua adesione alla Comunità europea, di denunciare la convenzione n. 45 dell’OIL si è presentata, secondo le regole sancite dall’art. 7, n. 2, di tale convenzione, durante l’anno che ha seguito il 30 maggio 1997. Ora, in quel momento, l’incompatibilità tra il divieto previsto da tale convenzione e le disposizioni della direttiva 76/207 non era accertata in modo sufficientemente chiaro per obbligare tale stato membro a denunciare la detta convenzione.
63
Si deve aggiungere che, come risulta dall’art. 7, n. 2, della convenzione n. 45 dell’OIL, la prossima occasione per la Repubblica d’Austria di denunciare tale convenzione interverrà alla scadenza di un nuovo periodo di dieci anni a decorrere dal 30 maggio 1997.
64
Ne consegue che, avendo mantenuto in vigore disposizioni nazionali come quelle contenute nel decreto del 2001, la Repubblica d’Austria non è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del diritto comunitario.
65
Da quanto precede discende che il ricorso deve essere respinto per quanto attiene al divieto di impiegare le donne nel settore dell’industria mineraria sotterranea.
Il divieto di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione
Argomenti delle parti
66
La Commissione considera che le sue osservazioni sul divieto di impiegare donne nell’industria mineraria sotterranea trovano applicazione allo stesso modo al divieto di impiegare donne in lavori da realizzare in atmosfera iperbarica e in lavori di immersione. Un divieto generale di lavoro delle donne espresso senza valutazione individuale non può essere giustificato da presunte necessità di protezione particolare di queste ultime.
67
Ad avviso del governo austriaco, le limitazioni al lavoro riportate agli artt. 8 e 31 del decreto del 1973 sono giustificate anche da motivi di ordine medico ed attengono specificamente all’attività delle donne.
68
I lavori da realizzare in atmosfera iperbarica e i lavori in immersione rappresentano nella maggior parte dei casi un onere rilevante sul piano fisico, per esempio nell’ambito della costruzione di metropolitane in atmosfera iperbarica, nonché in occasione di lavori di risanamento effettuati su ponti e svolti sott’acqua. Il divieto di impiego di donne per lavori molto impegnativi sul piano fisico in atmosfera iperbarica e il divieto di impiegarle in lavori in immersione sono giustificati da una capacità respiratoria inferiore a quella degli uomini e da un numero meno elevato di eritrociti nelle donne.
Giudizio della Corte
69
Il divieto assoluto di impiegare donne in lavori in immersione non costituisce una disparità di trattamento ammessa ai sensi dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207.
70
La gamma dei lavori in immersione è ampia e comprende, ad esempio, attività nei settori della biologia, dell’archeologia, del turismo e della polizia.
71
Il divieto assoluto imposto dall’art. 31 del decreto del 1973 esclude le donne anche da lavori che non costituiscono un onere rilevante sul piano fisico e va quindi con tutta evidenza al di là di quanto necessario per garantire la protezione della donna.
72
Per quanto riguarda l’impiego in atmosfera iperbarica, il decreto del 1973 esclude le donne dai lavori che comportano un’elevata sollecitazione del loro organismo.
73
Per la parte in cui il governo austriaco fa valere una capacità respiratoria inferiore ed un numero meno elevato di eritrociti, per giustificare tale esclusione, esso si fonda su un argomento che parte da valori medi misurati per quanto riguarda le donne per poi compararle a quelli riguardanti gli uomini. Ora, come ammesso dallo stesso governo durante il procedimento precontenzioso, sono rilevanti le zone di sovrapposizione relative a tali variabili tra i valori femminili individuali e i valori maschili individuali.
74
Di conseguenza, non è autorizzata ai sensi dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207 e costituisce una discriminazione fondata sul sesso una normativa che esclude di procedere ad una valutazione individuale e vieta alle donne il lavoro di cui trattasi, mentre un tale lavoro non è vietato a uomini la cui capacità vitale ed il numero di eritrociti è pari o inferiore ai valori medi di tali variabili misurati nelle donne.
75
Alla luce di quanto precede, si deve constatare che, avendo mantenuto in vigore, agli artt. 8 e 31 del decreto del 1973, un divieto generale di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, prevedendo in questo primo caso un numero limitato di eccezioni, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2 e 3 della direttiva 76/207.
Sulle spese

76
Ai sensi dell’art. 69, n. 3, primo comma, del regolamento di procedura, la Corte può decidere che ciascuna delle parti sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più punti. Atteso che il ricorso della Commissione è stato accolto solo parzialmente, ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce
1)
Avendo mantenuto in vigore, agli artt. 8 e 31 della Druckluft- und Taucherarbeiten- Verordnung (decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione) del 25 luglio 1973, un divieto generale di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, prevedendo in questo primo caso un numero li-mitato di eccezioni, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2 e 3 della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro.
2)
Per il resto, il ricorso è respinto.
3)
Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

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Pres. G. Coraggio, Est. P. Corciulo
Eurotour Massarini s.n.c. (Avv. L. Adinolfi) contro Comune di Cimitile (Avv. D. Vitale).

sulla natura della dichiarazione relativa alla regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/99

. La dichiarazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/99 (relativa alla regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili) costituisce requisito di partecipazione alla gara e non già condizione di aggiudicazione, per cui la relativa presentazione deve avvenire prima dell’inizio delle operazioni di gara e non già successivamente alla individuazione della migliore offerta.

2. Non è suscettibile in sede di gara la sanatoria della dichiarazione di cui all’art. 17 l. n. 68/99 – di regolarità con la normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili – illegittimamente resa dal partecipante, laddove non è di per sé configurabile un’integrazione successiva di una documentazione da esibirsi tempestivamente ai fini della stessa partecipazione alla gara.

3. Qualora il partecipante alla gara, nel compilare un modulo di partecipazione predisposto dall’Amministrazione, fornisca dichiarazioni antitetiche, le predette dichiarazioni devono ritenersi inesistenti – e ciò vista l’intima ed assoluta incompatibilità logica sussistente tra le due diciture alternative previste nel modello di domanda – per cui difetta ogni requisito essenziale per poterle definire addirittura come documenti.

Sulla natura della dichiarazione relativa alla regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/99.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
1^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11198/04 R.G. proposto
da Eurotour s.n.c. di Giuseppe Massarini &C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Po n. 1, presso lo studio dell’Avvocato Stefano Sorgente;

contro

Comune di Cimitile, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Domenico Vitale ed elettivamente domiciliato in Napoli, via dei Mille n. 13, presso lo studio dell’Avvocato Domenico Vitale;

nonché nei confronti di
Premier Bus s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Walter Milioto ed elettivamente domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

per l’annullamento
della procedura attraverso la quale è stata affidato alla controinteressata il servizio di trasporto scolastico della scuola materna ed elementare per l’anno scolastico 2004/2005; in particolare, s’impugnano: A) Bando di gara; B) Verbali di gara; C) Determina di approvazione di atti di gara; D) Aggiudicazione provvisoria; E) Aggiudicazione definitiva; F) Contratto di appalto; G) Ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e dei diritti della ricorrente.
Visti tutti gli atti di causa;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Cimitile, nonché della controinteressata Premier Bus s.r.l.
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla camera di consiglio del 27.10.2004 gli avvocati di cui al relativo verbale;
Ritenuti sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge 21.7.2000 n. 205;
Rilevato che:
-con bando del 14.7.2004 il Comune di Cimitile indiceva un’asta pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole materne ed elementari per l’anno 2004/2005, da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso;
– in data 3.9.2004 si svolgevano le operazioni di gara, all’esito delle quali aggiudicataria provvisoria risultava essere la società Premier Bus s.r.l. che aveva offerto un ribasso del 13,70% sul prezzo a base d’asta;
– con determinazione del 21.9.2004 n. 34 il Responsabile A.A.G.G. del Comune prendeva atto del verbale di gara, confermando altresì l’aggiudicazione provvisoria, di conseguenza invitando la Premier Bus s.r.l. alla presentazione della documentazione- in data 14.10.2004 veniva trasmessa la predetta documentazione tra cui figurava la dichiarazione con cui l’impresa aggiudicataria attestava di avere meno di 15 dipendenti e di non essere quindi soggetta agli obblighi di assunzione di cui alla normat

Rilevato ancora che:
– avverso detti provvedimenti proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società Eurotour s.n.c., classificatasi al secondo posto nella gara in questione, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari,
– la ricorrente presentava tre specifiche ragioni di censura, con la prima delle quali deduceva che la controinteressata Premier Bus s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, atteso che la sua dichiarazione resa in merito alla normativa sul
in secondo luogo, veniva dedotto che alla data della gara la Premier Bus s.r.l., sebbene formalmente iscritta alla Camera di Commercio di Napoli, non aveva tuttavia dichiarato l’inizio dell’attività, per cui l’aggiudicazione era stata disposta in favore di un soggetto che all’epoca non poteva considerarsi come un imprenditore; infine, oggetto di impugnazione era il bando di gara nella parte in cui non aveva previsto il possesso da parte dei concorrenti di nessun requisito di esperienza pregressa, rendendo in tal modo possibile l’aggiudicazione del servizio anche in favore di soggetti tecnicamente meno affidabili rispetto a chi avesse invece maturato nel settore di riferimento una maggiore esperienza.
– si costituivano in giudizio sia il Comune di Cimitile che la controinteressata Premier Bus s.r.l.: oltre a svolgere delle difese nel merito della controversia, la difesa dell’Amministrazione eccepiva altresì l’inammissibilità del ricorso, sia perché n

Considerato che alla camera di consiglio del 27.10.2004, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Collegio riteneva sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata nel merito della controversia ai sensi dell’art. 9 della legge 21.7.2000 n. 205;

Considerato preliminarmente che le due eccezioni di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Amministrazione comunale devono essere disattese, in quanto:
– in riferimento all’omessa indicazione degli atti oggetto di impugnazione, oltre ad osservarsi che questi sono stati in ogni caso specificati nell’epigrafe del ricorso in modo da poter essere senz’altro identificati, va rilevato come l’oggetto del giudi
– quanto alla mancata impugnazione della determinazione dirigenziale n. 34 del 21.9.2004, oltre a rilevarsi che l’epigrafe del ricorso conteneva l’indicazione di tutti gli atti della sequenza procedimentale oggetto di gravame, va osservato come quella i

Considerato che il primo motivo di ricorso è fondato, in quanto:
– la specifica disciplina dettata dal bando in merito alla presentazione dell’istanza di partecipazione ne imponeva la predisposizione secondo un modello “A” allegato che costituiva integrazione della stessa lex specialis di gara; detto modello, a pro
– la società controinteressata, nel presentare l’istanza di partecipazione, aveva indicato entrambe le alternative possibili previste in materia di disabili dallo schema allegato al bando, mentre solo successivamente all’aggiudicazione provvisoria aveva
– ritiene il Collegio di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/99 costituisce requisito di partecipazione alla gara e non già condizione di aggiudicazione, per cui la relativa pres
– nel caso di specie, va rilevato che la dichiarazione presentata dalla Premier Bus s.r.l. ai fini della sua partecipazione alla gara – come del resto espressamente rappresentato nella stessa determinazione dirigenziale n. 34 del 21.9.2004 – in riferime
– tale evidente illegittimità dell’istanza di partecipazione non era assolutamente – come invece erroneamente supposto nella determinazione dirigenziale richiamata – suscettibile di sanatoria, e ciò non solo perché – atteso lo sbarramento procedimenta
Considerato che in base alle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con consequenziale annullamento delle operazioni di gara e dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, con assorbimento delle ulteriori censure proposte;
Quanto alla domanda risarcitoria, allo stato, questa non è suscettibile di accoglimento, atteso che occorre attendere le successive determinazioni che l’Amministrazione riterrà di adottare per conformare la sua futura azione alla presente decisione;
Ritenuto che all’accoglimento del ricorso segue la condanna del Comune di Cimitile al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi €2.000,00(Duemila/00), con compensazione delle stesse nei confronti della controinteressata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione

– accoglie il ricorso ed annulla le operazioni di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata;

– Respinge la domanda risarcitoria;

– Condanna il Comune di Cimitile al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi €2.000,00(Duemila/00), con compensazione delle stesse nei confronti della controinteressata;

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 28.10.2004 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio Presidente

Luigi Domenico Nappi Consigliere

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 19/11/2004 n.16916 proviene da Giustamm.

con l’intervento dei signori: Avv. Annibale Ferrari Presidente, estensore Dott. Carlo Luigi Cardoni Consigliere Dott. Pierfrancesco Ungari Consigliere

Contratti P.A. – Gara – Documentazione ex art. 17 della L. 68/1999, diritto al lavoro disabili- Momento della produzione

L’attestazione della regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili costituisce nelle gare pubbliche un requisito di partecipazione da possedere prima che venga presentata la domanda di accesso alla gara. Tuttavia tale requisito non deve, a pena di esclusione dalla gara stessa, essere comprovato con documentazione (termine che si riferisce sia alla dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa sia alla certificazione rilasciata dai competenti uffici) da allegare necessariamente alla domanda di partecipazione ben potendosi adempiere in altro momento purchè prima dell’aggiudicazione finale.

— *** —

Nota
La giurisprudenza sul tema è altalenante.In alcuni casi (vedi Cons. Stato, sez. V, 6/7/2002, n. 3733 su questa rivista www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-07-06-3.htm ) si ritiene che sia la dichiarazione ex art. 17 che la certificazione prevista dalla stessa norma vadano prodotte al momento della domanda, sulla base del presupposto che scopo della disposizione in esame non sia solo quello di garantire alla P.A. la conclusione del contratto con un’impresa che osservi la normativa sul lavoro dei disabili ma quello di assicurare e perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima.
In altri casi si opera una distinzione fra i due documenti e si ritiene che la dichiarazione vada prodotta in sede di gara mentre la certificazione vada prodotta dalla sola aggiudicataria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2002 n. 2020, su questa rivista www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-04-17-3 htm con nota di L. OLIVERI www.giustamm.it/private/articoli/oliveri_certicomplicazione.htm.

La documentazione ex art. 17 L. 68/1999 può essere prodotta anche in sede di gara purchè prima dell’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 69/2003 proposto dalla Banca Popolare di Lodi Soc. coop. a.r.l. in persona del Presidente dott. Giovanni Benevento, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Bassi e dall’avv. Fabrizio Figorilli ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Perugia, via della Luna n. 17;

C O N T R O
il Comune di Città di Castello in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pedetta e dall’avv. Enrico Tonelli ed elettivamente domiciliato nello studio dei medesimi in Perugia, via Bartolo n. 43/F;
E NEI CONFRONTI DI

– Banca dell’Umbria 1462, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rampini ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Perugia, Viale Indipendenza n. 49;
– Cassa di Risparmio di Città di Castello in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento ricorso principale:a) della deliberazione 2 dicembre 2002 n. 485 della Giunta comunale di Città di Castello con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della gestione del servizio di tesoreria comunale alla Banca dell’Umbria 1462;b) degli atti della Commissione di gara di ammissione della Banca dell’Umbria 1462 e della Cassa di Risparmio di Città di Castello.
motivi aggiunti:della determinazione 3 dicembre 2002 n. 174 del Dirigente del Settore Finanze e Bilancio del Comune di Città di Castello di aggiudicazione definitiva del Servizio di Tesoreria comunale
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Città di Castello e della Banca dell’Umbria 1462;Visti i motivi aggiunti depositati in data 10 luglio 2003;Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003 , la relazione del cons. Annibale Ferrari e udite le parti come da verbale.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:
FATTO E DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 23-27 gennaio 2003 e con successivi motivi aggiunti notificati in data 4-7 luglio 2003 la Banca popolare di Lodi ha chiesto l’annullamento degli atti rispettivamente indicati in epigrafe, concernenti una licitazione privata bandita con delibera consiliare n. 87 del 23 settembre 2002 per l’affidamento della gestione del servizio tesoreria comunale relativa al periodo 1 gennaio 2003 – 31 dicembre 2006.Delle ventuno imprese creditizie che l’Amministrazione aveva invitato alla gara, la Commissione giudicatrice ne ammetteva cinque formulando poi (dopo la verifica delle offerte da valutare con il metodo della maggiore vantaggiosità) la relativa graduatoria, nella quale la Banca dell’Umbria 1462 “risultava collocata al primo posto (con punti 41,50) mentre la Banca Popolare ricorrente risultava collocata al terzo posto (con punti 34,50) in posizione dunque inferiore anche alla Cassa di Risparmio di Città di Castello collocata al secondo posto (con punti 39,10).Avverso tutti gli atti di detta procedura di gara, la banca ricorrente ha formulato un’unica censura di violazione di legge reiterata altresì nei motivi aggiunti e riferita all’art. 17 della L. n. 68 del 12 maggio 1999.Ciò perché, a suo dire, sia la banca dichiarata vincitrice della gara sia l’altra banca seconda classificata non avrebbero potuto partecipare alla gara medesima né tanto meno concorrere all’aggiudicazione, in quanto non avevano “preventivamente” ottemperato a quanto prescritto “a pena di esclusione” dal cennato articolo 17 in materia di tempestiva produzione di documenti attestanti il rispetto della normativa di cui alla L. n. 68/1999 posta a tutela del diritto al lavoro dei disabili; con la conseguenza che l’aggiudicazione della gara doveva essere disposta in favore di essa ricorrente, terza classificata ma l’unica in regola per ciò che concerne la rigorosa prescrizione di tempestiva produzione documentale puntualmente sancita dal predetto art. 17.Per resistere a detto gravame si sono costituiti sia il Comune di Città di Castello, sia la “Banca dell’Umbria”, entrambi opponendo eccezioni di rito e di merito.All’udienza del 17 dicembre2003, dopo la discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Prima di ogni altra considerazione, è doveroso precisare in punto di fatto che i verbali di gara nonché il protocollo del Comune in data 22 novembre 2002 non lasciano sussistere dubbi sulla circostanza che la documentazione ex lege n. 68/1999, inviata dalla Banca vincitrice in data 21 novembre 2002, è pervenuta all’esame della Commissione giudicatrice dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte e dopo l’assegnazione dei relativi punteggi effettuata nella seduta del 21 novembre in vista della formulazione della graduatoria provvisoria poi stilata il giorno successivo. Questa circostanza temporale che la difesa della ricorrente (con l’avallo anche di sentenze di taluni Tribunali Amministrativi e del Consiglio di Stato) ritiene di per sé determinante per l’accoglimento in via preliminare dell’unica censura di violazione di legge dedotta nel gravame non è invece tale – a giudizio di questo Tribunale – da troncare ogni altra disamina del gravame medesimo.

3. In proposito, per completezza di esame, vanno anzitutto delibate le dedotte eccezioni di rito concernenti la tardività e l’inammissibilità del ricorso.Queste risultano entrambe infondate:A) la dedotta eccezione di tardività è infondata in quanto dalla documentazione in atti ed in particolare dall’anomala confezione e stesura del documento n. 9 (di produzione del Comune) non risulta affatto provato (ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2700 c.c.) che in data 12 dicembre 2002 l’incaricato della banca ricorrente abbia ricevuto personalmente dal Segretario comunale ovvero in presenza di quest’ultimo la determinazione dirigenziale poi impugnata con i motivi aggiunti;B) la dedotta eccezione di inammissibilità (per mancata impugnazione del bando di gara che non prevedeva espressamente la clausola di esclusione per mancata “preventiva” produzione dei documenti di cui è causa) è anch’essa infondata in quanto, trattandosi di un tassativo adempimento di gara imposto direttamente dalla legge (art. 17 della legge citata) è quanto meno illogico pensare che l’omissione della prescrizione medesima possa restare legittimamente inosservata (in tutto o in parte) e quindi essere soggetta ad immediato gravame del bando di gara solo perché quest’ultimo non l’abbia pedissequamente richiamata ovvero non abbia particolarmente specificato i modi ed i tempi della relativa produzione documentale. Sarebbe come dire, ad esempio, che nell’ambito di un concorso per laureati l’attestazione documentale del possesso del diploma di laurea (che, come quello di specie, è un requisito di partecipazione) possa liberamente intendersi (per ciò che attiene alle modalità ed ai tempi della relativa produzione) come un “optional” del candidato solo perché (in ipotesi) il bando abbia omesso di specificarne le modalità nonché i tempi di adempimento.Dunque, nella fattispecie non sussistono problemi riferibili alla mancata impugnazione del bando di gara (che la ricorrente non era tenuta a censurare) né tanto meno problemi riferibili alla natura giuridica dei bandi medesimi ed alla loro vincolatività (nei confronti della Commissione di gara) nonché riferibili ai poteri-doveri della loro disapplicazione da parte del giudice amministrativo.
4. Ciò premesso “in punto di rito”, è da rilevare che nel merito il ricorso è infondato.In proposito, giova subito chiarire che non viene qui in discussione la tesi se l’adempimento di cui è causa costituisca o meno un requisito di partecipazione alla gara ovvero una mera condizione dell’aggiudicazione.Questo Collegio è ben convinto che l’attestazione della regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili costituisce per le imprese che concorrono per l’aggiudicazione di gare pubbliche un requisito di partecipazione da possedere “ab origine” (e cioè prima che venga presentata la domanda di accesso alla gara).Altrettanto meditata e convinta è però l’idea di questo Tribunale secondo cui detto requisito (ripetesi, da possedere “ab origine” e cioè prima della partecipazione alla gara) non deve, a pena di esclusione dalla gara stessa, essere comprovato con documentazione da allegare necessariamente alla domanda di partecipazione.E poiché nella presente fattispecie viene in discussione non l’esistenza ed il possesso del ripetuto requisito bensì l’individuazione del momento “fatale” in cui lo stesso doveva essere comprovato, è necessario riproporre e ribadire l’interpretazione che questo stesso Tribunale ha già ritenuto giuridicamente corretta in ordine alla concreta applicazione dell’art. 17 della citata L. n. 68/1999 (cfr., in proposito, sentenze n. 657 del 27 luglio 2000 e n. 161 del 4 marzo 2003).Tale interpretazione – fondata su argomenti di ordine letterale, logico e sistematico – induce a ritenere che anche nella presente fattispecie l’avverbio temporale (“preventivamente”) e la congiunzione (“nonchè”) contenuti nella norma sopra citata non escludono affatto che possa esistere una distinta e corretta scansione temporale tra il momento di presentazione della domanda e quello della produzione della documentazione relativa al possesso del requisito di cui è causa (documentazione, da riferire sia alla dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa sia alla certificazione rilasciata dai competenti uffici).Invero – senza nulla togliere alla primaria esigenza di tutela dell’interesse pubblico alla quale specificamente si ispira la norma in rassegna – è ben concepibile ed ammissibile il profilo della generale normativa in materia di pubbliche gare e delle generali regole di correttezza del “modus agendi” delle Pubbliche amministrazioni che la documentazione di cui si discute possa essere utilmente prodotta anche dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, purchè tale adempimento avvenga comunque prima dell’aggiudicazione finale e quindi prima della successiva stipula del relativo contratto ad evidenza pubblica. In tal senso, l’avverbio “preventivamente” (che, si badi bene, la stessa norma non collega espressamente al momento della presentazione della domanda) può essere inteso come prescrizione riferibile (a pena di esclusione) anche ai successivi momenti di svolgimento della gara, fino a quando quest’ultima non risulti effettivamente conclusa con l’aggiudicazione finale.Siffatta interpretazione intende privilegiare la “ratio” sostanziale della disciplina citata senza, peraltro, sconvolgere (in ossequio ad un inutile rigore formale) i principi generali in materia di procedure concorsuali pubbliche.In altri termini, poichè detta “ratio” è sostanzialmente quella di garantire il riscontro del possesso di un requisito che l’impresa deve già tassativamente (a pena di esclusione) avere prima del suo accesso alla gara non vi è ragione di pensare che detto “preventivo” riscontro imponga un regime di rigore accertativo più gravoso di quello imposto per tutti gli altri requisiti che, di norma, possono essere documentati ed accertati anche dopo la domanda di accesso alla procedura di gara (con l’ovvia sanzione, in mancanza, della esclusione dalla gara medesima).In conclusione, atteso che dal verbale del 22 novembre 2002 risulta che la banca dichiarata vincitrice ha presentato la documentazione di cui è causa prima della redazione della graduatoria finale, il Collegio ritiene che detto adempimento possa considerarsi senz’altro regolare e che di conseguenza il ricorso debba essere respinto siccome infondato.
4. Quanto alle spese di lite, giusti motivi ne suggeriscono la totale compensazione tra le parti in causa.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e compensa integralmente tra le parti le spese di lite.Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre 2003.

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