Per il personale medico docente e ricercatore universitario, fra l’attività didattico-scientifica e l’attività di assistenza ospedaliera è unanime il riconoscimento di una sussistenza di imprescindibile connessione: tra il ruolo di accademico universitario e quello assistenziale nella struttura sanitaria (anche di riferimento dell’Ateneo) sussiste un rapporto, a livello definitorio e quindi teoretico, di “equivalenza cognitiva” che implica una relatività di concetto: non si sa, in quelle ipotesi, quale sia la definizione più corretta tra diverse vere.[1] Questo rapporto di stretta colleganza[2] è stato sancito a livello positivo sin dalla L. 18 marzo 1958, n. 311 in cui, all’art. 6 tuttora vigente,[3] già s’affermava che i professori hanno, altresì, l’obbligo di osservare l’orario scolastico prestabilito; di attendere alla direzione o alla esplicazione della propria attività di collaborazione nei gabinetti, istituti, cliniche, laboratori e simili; di partecipare alle funzioni accademiche e a quelle ad esse connesse cui siano chiamati, assimilando così alle funzioni accademiche anche le attività di assistenza ospedaliera. Poi è stato confermato da diversi decreti legislativi (1999, 2003, 2007, 2016) di attuazione di altrettante Direttive U.E., ruotanti comunque intorno al baricentro tuttora rappresentato dal d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, specialmente dall’art. 1 in cui s’afferma inequivocabilmente che l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università è determinata nel quadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurarne la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca, secondo specifici protocolli d’intesa stipulati dalla Regione con le Università ubicate nel proprio territorio.
L’Interprete, nel foro e nello studio, ha garantito nel diritto vivente questa dualità.[4]
È, altresì, indiscusso che, a fronte di tale integrazione fra le due attività consegua anche lo spostamento degli ambiti giurisdizionali nelle relative controversie (giudice ordinario per la cognizione delle liti che ricadono nell’attività assistenziale); il rapporto di servizio con l’Ateneo che qualifica come tale il docente/ricercatore universitario funge da piedistallo per il simmetrico rapporto con l’Azienda sanitaria: così il docente/ricercatore medico s’innesta a sua volta nell’organizzazione di quest’ultima, attirando gli effetti del principio sancito dall’art. 63, comma 1 del d.lgs. n. 165/01.
Lungo questo binario scorrono regole che investono lo stesso personale medico universitario strutturato presso l’Azienda o Policlinico universitario e talvolta, provenendo da fonti normative disallineate a causa dei diversi anni d’emanazione e/o per incongruenze che le sovrapposizioni rischiano con facilità di generare, danno vita a figure  e istituti che devono essere necessariamente letti su sfondi ermeneutici mutevoli perché dipinti dall’evoluzione, quantitativa almeno, della disciplina universitaria e sanitaria. In quest’accezione, si pensi ad esempio, ai dubbi sorti negli anni intorno all’istituto previsto dall’art. 5, comma 14 del d.lgs. n. 517/99 della sospensione dall’attività assistenziale e di allontanamento dall’Azienda sanitaria dei professori e ricercatori universitari, al suo carattere autonomo e non disciplinare, nemmeno strumentalmente, e al suo mancato accordo positivo con il potere disciplinare tout court riconosciuto invece al Rettore in forza della L. n. 240/2010, art. 10 (basato sul rapporto di servizio che s’è instaurato a monte con l’amministrazione universitaria a cui appartiene ogni docente e ricercatore).
In queste frizioni che rendono non proprio paralleli i binari formati prevalentemente dalla l. n. 240/2010 e dal d.lgs. n. 517/99, si determinano anche dei vuoti normativi che generano ritmi fibrillatori nei casi concreti i quali, venuti al mondo, non trovano uno schema astratto in cui riconoscersi: è il caso di alcuni aspetti che riguardano il regime delle autorizzazioni legate alla trasparenza e all’anticorruzione del personale docente/ricercatore strutturato presso l’Azienda sanitaria. In tale scenario, infatti, alla disciplina duale su richiamata sono state apportate delle puntellature e dei riempimenti incidentali per opera della normativa anticorruzione, la quale, dapprima con la l. n. 190/2012, poi con il decreto sulla trasparenza (d.lgs. n. 33/2013 e s.m.) e con il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (d.P.R. n. 63/2013), ha proiettato sulle singole amministrazioni – intese in senso ampio – l’obbligo di dar vita a un sistema delle fonti capillare e locale, che sussista rispetto alla normativa nazionale in un rapporto di specialità, senza capacità derogatoria ma caratterizzato da sola forza riempitiva, purché coerente con l’organizzazione dell’ente da cui deve scaturire. Si pensi ai Piani triennali di prevenzione e trasparenza che ogni amministrazione deve aggiornare almeno annualmente alla luce dei Piani nazionali di competenza dell’A.N.AC.; oppure, ai Codici di comportamento od etici (che nelle Università l’Autorità ha inteso far coincidere in un unico Codice) e al loro ruolo integrativo rispetto al d.P.R. n. 63/2013. 
Fra i diversi strumenti che la l. n. 190/2012 ha individuato lungo questo rapporto tra fonti di genere e specie, hanno un ruolo cardinale le modifiche operate nell’art. 53, soprattutto i nuovi commi 6-13, del d.lgs. n. 165/2001 relativo agli incarichi extraistituzionali conferiti o autorizzati dall’amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico. In tali ipotesi, in via generale, l’articolo in parola prevede, a pena di nullità dell’incarico e con conseguenti effetti quantomeno disciplinari ed erariali, la sequenza procedimentale in cui l’oggetto dell’istruttoria che la singola amministrazione deve compiere per emanare l’eventuale provvedimento di conferimento o autorizzatorio, è la sussistenza o meno del conflitto d’interessi, anche se potenziale. All’obbligatorietà di esperire tale procedimento sono state fissate dallo stesso art. 53 delle esenzioni, ovviamente disgiunte tra esse, sia subiettive, relative cioè al tipo di rapporto di servizio con l’ente (esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali), sia obiettive, riguardanti specifiche attività individuate dal comma 6 dell’art. 53 nelle lettere da a) ad f-bis) (collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno e di invenzioni industriali; partecipazione a convegni e seminari; incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita; attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonché di docenza e di ricerca scientifica). In tutti gli innumerevoli altri casi, è necessario il conferimento o l’autorizzazione per attività terze, a valle del procedimento amministrativo da esperire entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta presentata, nei casi di autorizzazione, all’amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati che intendono conferire l’incarico ovvero dal dipendente interessato.
Se si applica questo paradigma normativo generale al personale docente/ricercatore universitario che svolge attività assistenziale nell’Azienda sanitaria, proprio in virtù di quella stretta connessione che vede la (a)simmetrica  vigenza di corpi normativi diversi ma contigui perché riferiti allo stesso personale al quale la qualifica di professore/ricercatore è presupposto per l’attività assistenziale (con la biforcazione delle competente delle giurisdizioni eventualmente adite per controversie), si configura una concreta quaestio.
Chi è competente, nei casi di autorizzazione, a procedere e istruire valutando la sussistenza o meno del conflitto di interessi per gli incarichi extraistituzionali relativi al personale docente/ricercatore medico che svolge attività assistenziale? Non può disconoscersi il fatto che ciò che non costituisce ipotesi di conflitto d’interessi per l’Ateneo possa invece configurarlo nella prospettiva autonoma e diversa dell’Azienda sanitaria, e viceversa.
E si sa come tale amplissima tipologia di incarichi nel settore sanitario costituisca ambiti delicati sotto il profilo dell’attuazione delle misure preventive di lotta alla corruzione e di trasparenza. Infatti, già da tempo nel settore della sanità vigono precise regole relative alla cd. Dichiarazione pubblica di interessi da parte dei professionisti del Servizio sanitario nazionale, fra i quali naturalmente rientrano anche i docenti e i ricercatori strutturati presso un’Azienda sanitaria. L’Agenas ha nel 2016 avviato la procedura annuale di compilazione online della Dichiarazione pubblica di interessi per i suddetti professionisti di area sanitaria e amministrativa che hanno, a vario titolo, responsabilità nella gestione delle risorse e nei processi decisionali in materia di farmaci, dispositivi, tecnologie nonché ricerca, sperimentazione e sponsorizzazione. Fra le voci per le quali va compiuta apposita dichiarazione si pensi, ad esempio, alla necessità di attestare se nell’anno in corso il dipendente ha agito in qualità di consulente per un’organizzazione specifica: azienda farmaceutica, HTA, organismi di ricerca pubblici o privati, ecc.; oppure, se ha partecipato ad un comitato o organo consultivo che ha prodotto decisioni correlate alla ricerca su un farmaco/dispositivo medico/ procedura diagnostica/altra tecnologia sanitaria; oppure, se ha percepito, direttamente e/o per il tramite dell’ente/organizzazione nella quale opera, un contributo per spese di viaggio/alloggio/soggiorno per ricerca su un farmaco/dispositivo medico/procedura diagnostica/altra tecnologia sanitaria, ovvero se gli sono state pagate, le spese congressuali da sponsor/azienda farmaceutica/ organizzazione sanitaria/produttore/fornitore di dispositivi medici/ altra tecnologia e altri beni anche non sanitari.[5]
Però, a ben vedere, la rilevanza giuridica della Dichiarazione pubblica può attestare solo la delicatezza della materia che qui si tratta, ma non può sostituirsi, a maggior ragione, al procedimento finalizzato all’eventuale rilascio del provvedimento autorizzatorio; infatti, l’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 si pone a monte della potenziale attività extraistituzionale, come precisa condizione validante la prestazione: pertanto, il regime autorizzatorio previo e la Dichiarazione pubblica d’interesse si pongono alle ali, alle estremità dell’esecuzione dell’attività ultronea del dipendente; la prima la rende valida e lecita, la seconda la esplicita nell’ottica del rafforzamento della trasparenza nel sistema delle relazioni interprofessionali.
Non rientrano in questo discorso, perché disciplinate ad hoc da apposite normative (L. n. 272/97, DM 28/2/97, DM 31/7/97, d.lgs. n. 49/2000, DPCM 27 marzo 2000, DM Sanità 21/2/2013 et aliis), le modalità organizzative dell’attività libero-professionale intramuraria (cd. ALPI) svolta dal personale avente titolo nell’ambito dell’Azienda sanitaria, fuori orario di lavoro: fra tale personale che ha titolo all’attività intramoenia rientrano i docenti/ricercatori universitari strutturati, con rapporto di lavoro esclusivo.
Dunque, tornando all’esame, il medico interessato prima di tutto è professore o ricercatore e come tale per l’attuazione del procedimento autorizzatorio previsto dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/01 deve relazionarsi con l’Università in quanto, indiscutibilmente, amministrazione di appartenenza. A tale riguardo, il MIUR ha emanato il 14 maggio 2018 l’Atto d’indirizzo avente ad oggetto l’attuazione del PNA 2017 dell’A.N.AC. che ha dedicato l’intero Capitolo III della Parte speciale alle Istituzioni Universitarie. L’Atto d’indirizzo ministeriale, a sua volta, approfondisce e detta linee di guida (pp. 17 e ss.) anche con riferimento al regime delle attività esterne degli accademici delle Università (considerati ex se, in quanto tali).
D’altra parte, nel versante del S.S.N., l’Autorità aveva dedicato già molta attenzione, unitamente all’Agenas, al settore, soprattutto intervenendo con l’aggiornamento 2015 al PNA (determinazione n. 12 del 28 ottobre 2015, Capitolo II della Parte speciale) e con il PNA del 3 agosto 2016 (delib. n. 831, Capitolo VII della Parte speciale).
Un cosa appare chiara: in questa fioritura di norme, regole e linee d’indirizzo non s’è previsto l’innesto delle sequenze ritmiche procedimentali per l’autorizzazione degli incarichi extraistituzionali relativamente alle richieste dei docenti e ricercatori universitari che svolgono anche attività assistenziali: le previsioni in tema di anticorruzione e trasparenza hanno, al momento, viaggiato parallelamente senza arcate, non considerando cioè la stretta connessione che tale tipologia di personale vede sussistere nella duplice veste di cui s’è detto finora. Un possibile punto di contratto, che però non sembra determinare soluzioni sulla questione qui posta in relazione alla modalità di valutazione del conflitto d’interessi per incarichi necessari di previa autorizzazione, è forse generato dai Codici di comportamento o etici che, oltre al d.P.R. n. 63/2013, agiscono localmente. Essi, infatti, nell’ambito soggettivo d’applicazione devono rivolgersi anche ai docenti/ricercatori strutturati nell’Azienda sanitaria e fra le altre regole, devono declinare la disciplina sul conflitto d’interessi descritta a livello nazionale dal Codice di comportamento dei dipendenti pubblici. Nulla di più, però, è deducibile dalle norme positive in ordine al modo di valutare l’eventuale sussistenza di quel conflitto per gli accademici universitari che svolgono attività assistenziali.
Alcune possibili soluzioni in via logica ed ermeneutica possono qui essere delineate.
Innanzitutto, nel cercare il paradigma normativo di fonte primaria, può considerarsi il comma 10 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, nel quale al secondo periodo vengono dettate regole procedimentali per il personale “che presta comunque servizio presso amministrazioni pubbliche diverse da quelle di appartenenza”. Nella formulazione della norma, che per sua natura deve avere portata ampia trattandosi appunto del decreto sulle “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, può rientrare la speciale fisionomia degli universitari docenti/ricercatori strutturati presso un’Azienda sanitaria. Questo è confermato anche dal fatto che il comma 10 in esame non sembra, a ben vedere, riferirsi solo alle ipotesi di comando et similia, che, fra l’altro, il precedente comma 6 alle lettera e) (per gli “incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo”) fa esenti dal regime autorizzatorio ex art. 53. Tornando alla previsione del comma 10, viene previsto che l’autorizzazione è subordinata all’intesa tra le due amministrazioni. In tal caso il termine per provvedere è per l’amministrazione di appartenenza di 45 giorni e si prescinde dall’intesa se l’amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio non si pronunzia entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta di intesa da parte dell’amministrazione di appartenenza. Decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata.  
Sotto tale schema legale una prima linea da seguire per disciplinare le richieste d’autorizzazione in esame potrebbe essere una speculare previsione – sia da parte dell’Ateneo nel proprio Codice di comportamento ed etico (o, ad esempio, mediante una norma all’interno del Regolamento di conferimento/autorizzazione degli incarichi extraistituzionali), sia, d’altro canto, dall’Azienda sanitaria nel proprio Codice etico – che disciplini in modo identico un procedimento complesso. Più in particolare, potrebbe prevedersi che per il personale accademico universitario e inquadrato in una struttura sanitaria, le valutazioni relative all’incompatibilità o alle situazioni di conflitto, anche potenziale, d’interessi debba essere svolta sia dall’Ateneo, sia dalla struttura sanitaria all’interno dell’unico procedimento amministrativo condotto dall’Ateneo, in quanto amministrazione di appartenenza del suddetto personale.  La richiesta di autorizzazione andrebbe quindi presentata, ai sensi dell’art. 53, c. 10 del d.lgs. n. 165/2001 e s.m., presso l’Ufficio competente dell’Università, il quale immediatamente e comunque non oltre alcuni giorni (ad esempio, 5 giorni) dal ricevimento dell’istanza deve trasmettere la richiesta alla struttura sanitaria al fine di consentire a quest’ultima la propria valutazione circa la sussistenza dell’eventuale incompatibilità e/o del conflitto d’interessi. La struttura sanitaria entro 10 giorni (termine che appare congruo) dal ricevimento della documentazione comunica l’esito della propria istruttoria all’Ufficio competente dell’Ateneo, il quale compie intanto autonomo esame valutativo in relazione alle suddette situazioni d’ incompatibilità e/o di conflitto d’interessi. Il provvedimento finale, emanato dall’Ateneo entro 45 giorni dal ricevimento dell’istanza, andrebbe comunicato, per opportuna conoscenza, anche alla struttura sanitaria.
Ascrivibile al medesimo paradigma del comma 10 è una seconda strada che è stata percorsa a livello locale da qualche ente (nello specifico, nel 2016, dall’Università degli Studi di Firenze insieme all’Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi): l’ipotesi di soluzione è costituita dalla formulazione di un Protocollo d’intesa tra l’Ateneo e l’Azienda sanitaria  nel quale trovi esplicita previsione anche la procedura per l’autorizzazione, in sinergia tra il Rettore per l’autorizzazione e la Direzione sanitaria per la valutazione di competenza, anche prevedendo l’eventuale costituzione di una Commissione mista.
Insomma, la mancata attuazione di tali procedimenti amministrativi complessi – anche strutturati sullo schema della conferenza dei servizi e che sono di esclusiva competenza dell’amministrazione, non assorbibili pertanto dalla sola autodichiarazione degli interessati-, rischia di generare in questo delicato e particolare ambito un vulnus capace anche di vanificare l’intero sistema preventivo innalzato dal 2012 su basi formalmente deboli, perché lasciate, come si può vedere, al giudizio discrezionale delle singole amministrazioni. Qui, supplisca l’etica alla mancata cogenza della legge.
 

Note

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Nota a Corte dei conti, sez. giur. Regione Lombardia – sentenza 3 febbraio 2020 n. 11

“Per i professori universitari a tempo pieno, il distinguo logico-concettuale tra attività consulenziali consentite e attività libero-professionali vietate, va individuato facendo riferimento ad un criterio della reiterazione e continuità temporale delle formali consulenze, e a due indici sintomatici, di per sé non probanti in modo assoluto, ovvero l’entità degli introiti (superiori alla retribuzione annua da professore) e l’apertura di partita IVA“.
 
 
 
1. I limiti alle consulenze posti dalla sentenza

La sentenza n. 11, depositata il 3 febbraio del 2020, della Sezione giurisdizionale per la Lombardia della Corte dei Conti si inserisce in un filone giurisprudenziale diretto a contenere la recente liberalizzazione delle consulenze dei professori universitari a tempo pieno della Legge 30 dicembre 2010, n. 240 (legge Gelmini). Come è noto, il testo della disciplina – che, all’art. 6 commi 9 e 10, vieta le attività professionali ma non le consulenze –  è stato variamente reinterpretato dalla giurisprudenza contabile definendo una linea di confine estremamente variabile che, di volta in volta, estende o restringe il campo delle attività vietate e permesse[1]. Il denominatore comune, peraltro, è l’insofferenza verso l’attività extrauniversitaria dei docenti tempopienisti, soprattutto quando ben retribuita,[2] ben rappresentata dall’affermazione secondo cui “se si desse un’interpretazione più estensiva [rectius letterale], un docente a tempo pieno sarebbe libero di fare qualsiasi attività genericamente definita di consulenza retribuita col pubblico e col privato, anche in maniera continuativa; il che sarebbe in aperto contrasto con lo spirito” della c.d. “riforma Gelmini” & “diversamente opinando (…), il divieto sarebbe facilmente aggirabile, per i professori a tempo pieno, mediante l’indicazione come mere consulenze di incarichi che, invece, hanno natura libero professionale“[3].
In questo quadro, la sentenza in esame valuta le attività di un professore che, in vari periodi in cui si trovava in regime di tempo pieno, ha svolto in maniera continuativa lucrose attività di consulenza a favore di terzi.
L’itinerario argomentativo, chiaro e lineare, ripropone le indicazioni della più recente dottrina[4] e si presenta come fondato esclusivamente su di una interpretazione logico-sistematica del sistema del pubblico impiego generale e di quello universitario speciale. Si vuole evitare, a questo proposito, un’interpretazione creatrice o integrativa del dettato letterale dell’art. 6 della Gelmini.
L’assunto di partenza è che la disciplina del pubblico impiego dà attuazione al “generale principio di esclusività delle prestazioni nel lavoro pubblico ex art. 98 cost.“, il quale, per i professori universitari, non viene superato ma solamente adattato attraverso un “particolare regime“[5]. In sostanza, si conferma il divieto del “doppio lavoro” anche in ambito accademico.
A questo punto, la sentenza sgombra lucidamente il campo da tutte le precedenti indicazioni giurisprudenziali o ministeriali che, da un lato, avevano sostanzialmente vietato le consulenze, ammettendo solo quelle di carattere teorico-speculativo senza alcun rilievo pratico, evidentemente irrealistiche[6], o che, dall’altro, le avevano integralmente liberalizzate, identificandole certamente in attività sostanzialmente professionali ma pur sempre realizzate nella particolare forma del parere che le rendeva lecite sulla base dell’inequivoco dato testuale[7].
Seguendo le argomentazioni della dottrina recente[8], i giudici, in questo modo, sposano una tesi mediana che ha il pregio di non negare in radice, attraverso artifici argomentativi relativi all’interpretazione del concetto di consulenza, la liberalizzazione effettuata dal legislatore. La solidità delle argomentazioni utilizzate per giungere a questa posizione intermedia fa pensare ad una soluzione di compromesso, di elaborazione giurisprudenziale, tendenzialmente stabile, quasi un punto di non ritorno.
Quando, però, nella sua pars costruens, la sentenza delinea le condizioni concrete in presenza delle quali ammettere le consulenze accademiche i risultati appaiono potenzialmente meno stabili con riferimento al valore della certezza nell’identificazione oggettiva dei comportamenti permessi e vietati. In particolare, nonostante la ricostruzione argomentativa appaia armonica e giuridicamente fondata non raggiunge appieno il risultato che deve porsi un’interpretazione giurisprudenziale diretta a riconfigurare il portato normativo letterale delle disposizioni che applica: la certezza nella identificazione oggettiva dei comportamenti permessi e vietati.
La qualificazione delle attività retribuite come consulenze lecite o come attività professionali vietate è fondata su un “dato fattuale basilare” e su due “indici sintomatici”.
Il dato fattuale che caratterizza un’attività professionale illecita, anche se dissimulata nella forma di una consulenza, è la frequenza temporale che, però, non viene definita attraverso parametri cronologici e quantitativi, ma solamente con altri concetti valvola sostanzialmente equivalenti: la continuità, l’assiduità, la sistematicità e, infine, l’abitualità[9]. Ci si ritrova in un circuito di fattispecie non pienamente definite e tipizzate, già delineato dalla precedente giurisprudenza contabile, senza passi avanti nella determinazione certa delle condotte vietate e permessi.
Per rilevare l’abitualità, peraltro, sono proposti, sempre seguendo la più recente dottrina citata, due indici sintomatici, che, secondo il testo della decisione paiono dovere coesistere cumulativamente: compensi annui superiori alla retribuzione universitaria e l’apertura di partita IVA. Si tratta di indici da soli poco rivelatori per gli stessi giudici che li hanno proposti. Infatti, essi affermano che la retribuzione annuale universitaria, può essere superata da una consulenza occasionale molto ben pagata in relazione alla competenza dell’autore e la partita IVA può essere aperta anche per una singola prestazione.
In ogni caso, è sostanzialmente sulla scorta di questi due indici rivelatori che viene condannato il professore universitario che aveva aperto partita IVA per realizzare lucrose attività di consulenza in regime di tempo pieno.
 
2. Alcune considerazioni critiche alla decisione

Come abbiamo visto, la sentenza segue l’itinerario giurisprudenziale che non identifica le attività permesse e vietate dalla legge Gelmini attraverso un’interpretazione letterale che distingua le attività professionali e di consulenza con un criterio tipologico. Nonostante le affermazioni della motivazione, invece, si presuppone che esse siano sostanzialmente la stessa cosa e che possano essere qualificate in un senso o nell’altro a seconda delle loro modalità di realizzazione, le quali, peraltro, vengono definite solamente in termini di clausole generali, da sole insufficienti per identificare i comportamenti leciti.
Vengono, allora, elaborati ulteriori indici, che, sebbene presentati come non rivelatori in sé, possono essere utilizzati come criteri cumulativi di distinzione.  
È bene considerare che, senza questi indici, la sentenza avrebbe sanzionato la mera abitualità, vietando di fatto le consulenze. Infatti, anche svolgere poche consulenze l’anno è un’attività che diventa, in un certo qual modo, frequente ed abituale.
L’impressione che se ne trae è che la Corte abbia voluto definire una nuova posizione di compromesso ponendo la regola che liberalizza le consulenze pagate con compensi pari o inferiori alle retribuzioni universitarie. In questo senso, pare avere sanzionato una sorta di caso limite, collegato soprattutto allo status degli ordinari di vecchia nomina, senza avere creato un sistema disciplinare generale ed organico utile anche per i giovani. Nel caso di specie, infatti, è stato agevole sanzionare la percezione ad opera di un docente navigato, di compensi spropositati rispetto alla sua retribuzione universitaria.
La stessa Corte, peraltro, avverte che si tratta di una posizione di equilibrio instabile perché sarà sempre possibile giungere ad una nuova regola generale utilizzando altri indici rivelatori della sequela delle categorie generali già utilizzate quali l’abitualità, la sistematicità, la continuità ecc&
In questo senso, la sentenza ha il pregio notevole di imporre agli accademici un criterio normativo non indeterminato e riconoscibile nei suoi termini quantitativi. Anche se è vero che non si tratta tanto di un indice non autenticamente rivelatore – l’ipotesi del professore neofita delle problematiche operative che viene pagato in maniera superiore alle sue retribuzioni universitarie annuali appare chiaramente irrealistica – quanto piuttosto di carattere discriminatorio (perché il professore di un’università privata od un professore ordinario possono svolgere consulenze meglio pagate rispetto a colleghi con retribuzione minore?). Nel medesimo tempo, ha il difetto di non fondare questa nuova regola su presupposti concettuali solidi: il secondo lavoro è pagato per definizione più del primo, ma, per i professori universitari, anche no.
L’impressione è che ci si trovi di fronte ad una regola chiara ma di vita breve, ma, soprattutto, che i Giudici contabili tendano a elaborare soluzioni interpretative e ricostruttive molto flessibili che consentano loro, nel caso lo ritengano necessario, di giungere a soluzioni differenti di fronte a nuovi casi simili. Sembra di trovarsi di fronte ad uno dei problemi della jurisprudence anglosassone quando considera casi nei quali la giurisprudenza risolve controversie applicando clausole generali ma interpretandone il contenuto, non secondo categorie giuridiche, ma morali, o legate al linguaggio comune, più utili per riconfigurare l’assetto testuale delle disposizioni[10]. Nel nostro caso, la decisione non ruota attorno ai concetti di professionalità, frequenza, abitualità ed entità dei compensi superiore alle retribuzioni. Il vero centro di gravità della decisione è l’esclusività dell’impiego pubblico, concetto, che interpretato in modo pregiudiziale in una determinata accezione etica di assolutezza, consente di superare volta a volta, attraverso ricostruzioni flessibili, le deroghe legislative.  
Più che indagare i fondamenti etici delle scelte giuridiche, come fa la teoria generale in casi più problematici sul piano valoriale, è probabilmente necessario utilizzare criteri tecnico giuridici per puntellare nei suoi approdi l’itinerario itinerario argomentativo utilizzato dalla Corte.
Più precisamente, seguendo la stessa argomentazione della sentenza possono identificarsi comportamenti, oggettivamente determinabili, incompatibili con l’occasionalità delle consulenze e, per questo, contrari ex se alla legge. Potremmo definirli come indici rivelatori di situazioni di fatto che escludono per definizione la liceità delle attività formalmente di consulenza.
A questo proposito, per identificare i casi di realizzazione del secondo lavoro universitario, potrebbe essere utile fare riferimento al primo.
Come è noto, l’ordinamento universitario impone la determinazione quantitativa, in termini orari, delle varie voci dell’impegno universitario: la didattica, la ricerca, l’impegno negli organi collegiali delle facoltà, dei centri di ricerca, dei dipartimenti, le attività burocratiche variamente riconducibili all’autovalutazione dell’istruzione superiore, le prestazioni ricollegabili alla c. d. terza missione.  Si tratta di un coacervo di attività che i docenti debbono predeterminare ex ante e monitorare ex post[11]. A questo riguardo, consulenze annuali che – secondo una valutazione tecnica relativa alla loro complessità, ai loro contenuti o, più semplicemente, alla loro fatturazione oraria – impegnino il docente per lo meno negli stessi termini quantitativi della sua attività universitaria sono incompatibili per definizione con il suo regime di tempo pieno, cioè esclusivo. In questo caso, non saremo di fronte ad un indice presuntivo che, in presenza di altre circostanze di fatto, potrà essere ritenuto non rivelatore, ma di una vera e propria manifestazione dell’illecito.
Ancora, se l’attività di consulenza è occasionale ed eventuale, anche senza essere una sterile speculazione teorica, non può che “tradurre”, nella dimensione operativa, le risultanze della speculazione scientifica (come sostanzialmente presuppone la nostra sentenza che differenza professione e consulenza solo sul piano della frequenza). Per questo, non pare lecito, non solo alla luce dei divieti della Gelmini, ma anche delle coordinate costituzionali dell’art. 36, che impongono che la retribuzione sia proporzionata alla prestazione lavorativa[12], che essa possa essere retribuita più dell’impegno universitario. In caso contrario, non potrà che essere compensato l’elemento ulteriore dell’expertise che caratterizza l’attività professionale. Anche in questo caso, la percezione di compensi per lo meno superiori alla retribuzione non potrà che essere di per sé contraria alla disciplina legislativa.  
Peraltro, per qualificare il carattere professionale delle consulenze, la determinazione della retribuzione in eccesso rispetto a quella universitaria non va fatta con riferimento alla sommatoria dei compensi annui, come fa la sentenza. Pare più plausibile, per cogliere in maniera più autentica la natura delle singole prestazioni consulenziali, ed anche per scongiurare forme di elusione del divieto attraverso ricostruzioni irrealistiche (come quella del neofita delle consulenze pagato una tantum addirittura più del suo stipendio annuale), confrontare i compensi orari delle stesse prestazioni, da derivare, anche qui, con valutazioni tecniche o dalla fatturazione, con quelli delle attività universitarie.
Anche con riguardo all’apertura della partita IVA, forse appare più coerente, sul piano tecnico giuridico, valorizzare la giurisprudenza contabile secondo la quale il suo presupposto di fatto (l’esercizio dell’attività professionale), pur previsto a fini fiscali, non può non rilevare sul piano dell’illecito contabile di cui potrebbe rappresentare, da sola, una manifestazione, almeno nel caso in cui sia collegata alla realizzazione di più di una singola consulenza[13].
In questo quadro, quindi, sarà sufficiente l’integrazione di una sola di queste fattispecie per dare corso ad un’ipotesi di responsabilità contabile. Così, si potrà giungere ad una soluzione, certamente meno permissiva di quella della Corte – che, fino a nuove soluzioni, tutto sommato, ammette il secondo lavoro universitario, purché non sia molto ben pagato – ma forse più stabile. Conclusivamente, se la sentenza in esame pone una lucida ed argomentata soluzione di compromesso – che rappresenta un innegabile passo avanti sul piano della certezza del diritto – pare possibile consolidarla sul piano tecnico, attraverso una serie di indici ex se assolutamente rivelatori delle fattispecie di illecito, per renderla stabile, almeno fino a nuove modifiche del quadro normativo.
 
3. Una soluzione alternativa alla questione dell’ammissibilità delle consulenze.

Il confine tra attività permesse (o meglio liberalizzate) e vietate ai tempopienisti, peraltro, pare potere essere tracciato anche da un’altra prospettiva, definendole secondo un criterio letterale e tipologico che le distingua come realtà differenti. In questo senso, le attività professionali potrebbero essere identificate facendo riferimento alla qualificazione fatta dalle leggi che disciplinano le professioni riservate o quelle non organizzate in albi (od agli sbocchi professionali dei titoli di laurea per tutte le altre).
È bensì vero che, talvolta, le attività professionali comprendono o, addirittura, si identificano con attività di consulenza (magari recanti particolari caratteri, come la realizzazione continua). Si pensi all’art. 2 della legge n. 247 del 31 dicembre 2012 sull’ordinamento della professione forense che qualifica come attività professionali le consulenze continue, ma anche alla recente disciplina legislativa della professione non organizzata in ordini o collegi dei pedagogisti, di cui alla legge 27 dicembre del 2017 n. 205,  comma 594, chiamati a operare “in rapporto a qualsiasi attività svolta in modo formale, non formale e informale, nelle varie fasi della vita, in una prospettiva di crescita personale e sociale” nell’ambito dei “servizi e nei presidi socio educativi e socio assistenziali, nei confronti di persone di ogni età“. Si tratta, in quest’ultimo caso, di attività progettuali sicuramente comprensive di attività di consulenza. Medesime considerazioni possono essere svolte, per rimanere nella casistica della sentenza, per gli architetti, per i quali l’art. 52 del R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537 afferma che “formano oggetto tanto della professione di Ingegnere quanto di quella di Architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative” dove la nozione di “opere di edilizia civile“, nella sua più ampia e consolidata accezione, deve intendersi come comprensiva di tutti gli interventi, anche consulenziali, in materia edilizia ed urbanistica, dal momento della progettazione a quello del collaudo[14].
In tutti questi casi, però, è la stessa legge Gelmini (da interpretarsi secondo il significato proprio delle parole) ad imporsi, quale norma di specie, per abrogare l’assimilazione delle due attività, professionali e di consulenza, e rendere leciti i pareri variamente denominati.
Seguendo questa linea interpretativa, naturalmente, si dovrà ammettere lo svolgimento di attività di consulenza, più o meno abituali, che possano anche condurre a compensi rilevanti.
Si potrà opporre certamente a questa ricostruzione un principio di esclusività dell’impiego pubblico generale caratterizzato in termini di assolutezza, nonostante le indicazioni derogatorie della legge Gelmini. Anche in questo caso, però, si tratterà di un principio caratterizzato in termini etici, elaborato facendo riferimento al linguaggio comune, la cui applicazione non è una questione esclusivamente tecnico giuridica, ma anche filosofico-politica.
Per concludere, questa linea interpretativa letterale non giunge a risultati totalmente antitetici alle indicazioni della sentenza. Infatti, rimarrà incompatibile con il dettato della legge Gelmini un’attività consulenziale illecita perché fondata sull’apertura di partita IVA o perché incompatibile, sul piano quantitativo, con gli impegni accademici esclusivi del tempopienista. Potrà, quindi, concorrere con la lucida ricostruzione della Corte dei Conti per tracciare nuovi confini stabili tra attività permesse e vietate.
 
 
 
 

[1] Per un quadro generale del sistema normativo (ritenuto incoerente, anche con riferimento al ruolo attribuito alle fonti di autonomia degli Atenei) e delle sue applicazioni giurisprudenziali cfr. P. Guglielmini, Regime di incompatibilità dei docenti universitari, in Giustamm.it, n. 7, 2017.

[2] Cfr. G. Zampini, Incompatibilità ed attività extra-istituzionali dei professori e dei ricercatori universitari, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2019, 29. Si tenga conto che esiste una solida posizione dottrinale che interpreta correttamente, in maniera letterale, il dato della legge Gelmini, ammettendo in termini ampi le consulenze. Anche se poi si recupera la stessa insofferenza della giurisprudenza e della opinione pubblica sostenendo che si dovrebbero prevedere forme di reindirizzamento degli introiti percepiti dal docente a vantaggio dell’Ateneo, giungendo in via preventiva ad un risultato simile a quello delle sanzioni previste ex post dall’art. 53 del d. legs. 30 marzo 2001 n. 165 per colpire le attività extraistituzionali illecite. Cfr. R. Morzenti Pellegrini, Il regime di incompatibilità proprio dei docenti universitari a tempo pieno, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2016, 431.

[3] Cfr. i richiami testuali di G. Zampini, Incompatibilità ed attività extra-istituzionali dei professori e dei ricercatori universitari, op. cit., che pare fare riferimento a Corte Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 6 novembre 2017, n. 214. Ma l’affermazione è riproposta anche da Corte Conti, sez. I centr. app., sent. 17 marzo 2017, n. 80, in banchedati.corteconti.it.

[4] G. Zampini, Incompatibilità ed attività extra-istituzionali dei professori e dei ricercatori universitari, op. cit.

[5] Sentenza annotata pag. 7. In tema M. Longo, Incompatibilità del funzionario pubblico, principio di gerarchia e obblighi di collaborazione, in F. Merloni e R. Cavallo Perin, Al servizio della Nazione, Milano, 2009.

[6] Si tratta di una posizione recentemente riaffermata da Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 18 maggio 2020, n. 68 in https://www.osservatoriouniversita.unimib.it/la-corte-dei-conti-si-pronuncia-nuovamente-sui-limiti-derivanti-dal-regime-lavorativo-a-tempo-pieno-dei-professori-universitari/; Corte Conti, sez. giur. Calabria, 17 aprile 2020, n. 112;  in www.banchedaticorteconti.it che, peraltro, utilizza l’argomento per “convertire” le attività di consulenza in attività di ricerca non autorizzate, sempre in malam partem per il docente; Corte Conti, sez. giur. Toscana, 11 febbraio 2020, n. 56 richiamata da M. Asaro, La violazione dell’obbligo di esclusività dei docenti universitari: presupposti ed effetti nel contenzioso. Novità dalla Corte dei Conti, in Lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2020, 79; Corte Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 31 ottobre 2017, n. 211 in www.corteconti.it; Corte Conti, sez. I giurisdizionale centrale d’appello, 17 marzo 2017, n. 80, in Giurisprudenza italiana, 2018, 178, solo massima; Corte Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 6 novembre 2017, n. 214, in www.corteconti.it.; Corte conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 14 aprile 2015, n. 37, in www.corteconti.it. Si consideri che si tratta di decisioni che espressamente superano il testo per valorizzare la pretesa ratio dell’art. 10 della legge Gelmini.
Con riferimento alle indicazioni ministeriali cfr. l’Atto di indirizzo MIUR, n. 39 del 14 maggio 2018 che, condizionato dalla giurisprudenza contabile, presuppone che consulenza ed attività professionali siano la stessa cosa, ma che la prima, per essere ammissibile, sia occasionale, scientifica e non legata a problemi pratici. L’autorità ministeriale però aggiunge che la consulenza non deve importare una presenza limitata del docente in Ateneo (visto il suo essere tempopienista) e deve vertere sullo specifico ambito di ricerca coltivato dal docente.

[7] Pagg. 16 e 17 della sentenza che però non richiama specifici precedenti. Cfr. Corte Conti, sez. giur. III app., 27 settembre 2019, n. 198 (rectius 253), che riforma Corte Conti sez. giur. Emilia-Romagna, 14 novembre 2017, n. 214, che afferma la liceità delle consulenze purché autorizzate, citata da M. Asaro, La violazione dell’obbligo di esclusività dei docenti universitari: presupposti ed effetti nel contenzioso. Novità dalla Corte dei conti, op. cit.

[8] G. Zampini, Incompatibilità ed attività extra-istituzionali dei professori e dei ricercatori universitari, op. cit.

[9] La sentenza segue l’argomentazione di quella dottrina che interpreta l’attività professionale come abituale secondo il significato del linguaggio comune dei dizionari di lingua italiana. Cfr. G. Valditara, Riflessioni critiche sull’interpretazione giurisprudenziale del regime di incompatibilità dei professori universitari a tempo pieno nella Legge Gelmini: la nozione di ”consulenza” e di ”attività` libero-professionale”, in Giurisprudenza Italiana, 2018, 179.

[10] Il tema è illustrato da R. Dworking, I diritti presi sul serio, Bologna, ed. it. 2010, pagg. 19 e segg. Ha posto in luce questa dinamica in Italia illustrandone i meccanismi e le ragioni C. Castronovo, Diritto privato e realtà sociale. Sui rapporti tra legge e giurisdizione a proposito di giustizia, in Europa e diritto privato, 2017, 765. L’autore esprime sinteticamente il proprio giudizio: “Da un certo momento in avanti & appare una funzionalizzazione del dato (normativo) stesso a decisioni che nella legge trovano non più la fonte primaria ma intendono trovare il momento di conferma. Il senso di marcia risulta invertito: non più dalla legge alla sentenza, ma dalla decisione al dato normativo che può legittimarla.  Questa mi sembra la visione realistica riguardo all’oggi dei rapporti  tra legge  e  giurisdizione“, pag. 766. Ed ancora “nella kelseniana costruzione a gradi  dell’ordinamento  giuridico,  da  tenere  presente  fino  a quando non ne venga offerta una migliore, rispetto alla legge il potere  del  giudice  sta  sullo  stesso  piano  dell’autonomia  delle parti;  ne  consegue  anzitutto  che  quando  il  fatto  trova  disciplina nella legge, il giudice dovrà limitarsi all’applicazione di  questa;  in  secondo  luogo,  che  solo  la  legge  può  stabilire quando  il  primo  si  possa  e  si  debba  sostituire  alla  seconda“, pag. 774.

[11] Per i doveri dei docenti universitari basti per tutte la ricostruzione normativa di L. Ferluga, I doveri dei professori e ricercatori universitari e il regime delle sanzioni tra norme disciplinari e codici etici, in Il Lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2016, 457. Sull’attività di valutazione del sistema universitario, anche qui, per tutti, G. Vesperini, L’Anvur nella "governance" del sistema universitario, in Giornale di diritto amministrativo, 2017, 431; S. Bellomo, La valutazione della ricerca e della didattica universitaria in corso di carriera e i relativi riflessi economici, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2016, 423. Con riguardo al concetto di terza missione cfr. E. Carloni, Il rapporto tra le Università e il territorio alla luce dei nuovi statuti di autonomia, in Le istituzioni del federalismo, 2012, 311.

[12] Si fa riferimento in questa sede al profilo della congruità quantitativa ed anche qualitativa della prestazione lavorativa, piuttosto che alla dimensione della adeguatezza in ordine allo sviluppo della persona posto in luce da G. Perone, Retribuzione (voce), in Enc. dir., XL, Milano, 1989.

[13] Corte Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 29 giugno 2017, n. 150, che propone vari precedenti, in Rass. dir. Farmaceutico, 2017, 6, 1348, secondo cui: “giusta quanto previsto dall’art. 35, comma 1, del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 ("Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto (IVA)"), la partita IVA viene aperta a seguito della dichiarazione di inizio attività che deve essere fatta da parte di chi intraprenda "l’esercizio di un’impresa, arte o professione", per tale dovendosi intendere, a norma del precedente art. 5 dello stesso D.P.R. n. 633/1972, "l’esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva, di qualsiasi attività di lavoro autonomo da parte di persone fisiche ovvero da parte di società semplici o di associazioni senza personalità giuridica costituite tra persone fisiche per l’esercizio in forma associata delle attività stesse. L’attribuzione "al contribuente di un numero di partita I.V.A." (v. citato art. 35), dunque, presuppone, da un lato, l’intendimento del soggetto di intraprendere l’esercizio "di un’impresa, arte o professione", e, dall’altro, il riscontro positivo, da parte dell’Amministrazione delle entrate, dei connotati di una "attività di lavoro autonomo", laddove peraltro, come rilevato dalla giurisprudenza richiamata in citazione, "l’ordinamento fiscale offre notorie modalità, di ben più agevole praticabilità dell’apertura di una partita IVA, al fine di dichiarare gli introiti ricavati da occasionali e comunque non professionali attività extralavorative: si pensi all’inclusione nel quadro D del modello 730 delle voci relative ai redditi derivanti da attività di lavoro autonomo non esercitate abitualmente e dall’utilizzazione economica di opere dell’ingegno" (cfr. Corte dei Conti – Sez. giur. di Bolzano, 7 settembre 2012 n. 17)“; Corte Conti, sez. giur. Campania, 30 marzo 2015, n. 305, richiamata da G. Zampini, Incompatibilità ed attività extra-istituzionali dei professori e dei ricercatori universitari, op. cit., secondo cui “considerato l’assoluto divieto per il docente a tempo pieno di svolgere attività libero-professionale e che la titolarità della partita i.v.a. va ad identificare un’attività di tipo imprenditoriale o professionale, ne dovrebbe conseguire che il docente a tempo pieno non potrebbe essere titolare di partita i.v.a.“; per la Corte, in particolare, “l’apertura di partita i.v.a. non costituisce un semplice adempimento di natura fiscale, richiesto ex lege ogni volta che l’importo annuo delle prestazioni professionali eccede i cinquemila euro annui. Superando tale limite, il professionista occasionale vede semplicemente nascere a suo carico l’obbligo di iscrizione alla gestione separata INPS“, versando i contributi solamente per la quota eccedente.
 
 

[14] Un quadro normativo non dissimile è tracciato, ad esempio, per i commercialisti in forza del D. Legs.  28 giugno 2005, n. 139, ma si vedano anche le varie professioni di cui al D.P.R. 5 giugno 2001, n. 328 “Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti”.

Note

L'articolo Nuovi limiti di liceità per le consulenze dei professori universitari a tempo pieno nella giurisprudenza della Corte dei Conti. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Delle incompatibilita’ dei professori universitari a tempo pieno. proviene da Giustamm.

In margine alla sent. n. 236 del 2009 della Corte costituzionale

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1. Per valutare compiutamente l’attesa decisione della Corte costituzionale sul fuori ruolo dei professori universitari occorre ricostruire l’evoluzione storica dell’istituto.
I passaggi fondamentali sono cinque. Questo peculiare regime è stato: a) introdotto nel 1947; b) modificato per i professori entrati in servizio dopo il 1980; c) ridotto a tre anni nel 1995; d) eliminato per i professori entrati in servizio dopo il 2005; e) abolito retroattivamente per tutti i professori nel 2007.
Più specificamente, occorre partire dal testo unico delle leggi sull’istruzione superiore (R.D. 31 agosto 1933 n. 1592), che, all’art. 110, prevedeva che i professori universitari venissero collocati a riposo compiuto il 75° anno di età.
a) Fu il decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 26 ottobre 1947, n. 1251, ratificato, con modificazioni, dalla legge 4 luglio 1950, n. 498, a disporre che i professori universitari, compiuto il settantesimo anno di età, «assumono la qualifica di professori fuori ruolo fino a tutto l’anno accademico durante il quale compiono il settantacinquesimo anno (art. 1, primo comma)». Si disponeva che i professori fuori ruolo conservavano le prerogative accademiche inerenti allo stato di professori di ruolo, con l’integrale trattamento economico ad esso relativo, ed erano tenuti a svolgere attività scientifica e didattica, avuto riguardo alle disponibilità degli istituti e dei mezzi e specialmente in relazione alle esigenze delle ricerche sperimentali.
Tale disciplina era integrata dalla legge 18 marzo 1958, n. 311, ove si specificava anche che i professori fuori ruolo potevano essere eletti all’ufficio di rettore o di preside e che, ai fini della determinazione del numero legale richiesto per la validità delle adunanze del Consiglio di facoltà, si teneva conto della loro presenza soltanto se intervenuti all’adunanza.
b) La riforma universitaria del 1980 confermava l’istituto del fuori ruolo.
In particolare, la legge-delega 21 febbraio 1980, n. 28, all’art. 12, primo comma, lettera p) stabiliva tra i criteri direttivi che, per i professori ordinari da inquadrare in ruolo a seguito di concorsi successivi a quelli banditi alla data di entrata in vigore della legge, il collocamento fuori ruolo decorresse dall’anno accademico successivo al compimento del sessantacinquesimo anno di età, mentre il pensionamento doveva avere luogo cinque anni dopo il collocamento fuori ruolo. Invece, per i professori ordinari in servizio alla data di entrata in vigore della legge e per quelli da inquadrare a seguito di concorsi già banditi alla stessa data, il collocamento fuori ruolo dopo il compimento del sessantacinquesimo anno di età, sarebbe stato disposto soltanto a domanda.
In sede di esercizio della delega, l’art. 19 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 stabiliva il collocamento fuori ruolo dei professori ordinari al compimento del sessantacinquesimo anno di età e il collocamento a riposo cinque anni dopo il collocamento fuori ruolo, mentre, per i professori ordinari in servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 28 del 1980 e per quelli nominati in ruolo a seguito di concorsi già banditi alla medesima data, si stabiliva che sarebbero state applicate «le norme già vigenti», salva la richiesta anticipata di collocamento fuori ruolo.
Con legge 7 agosto 1990, n. 239, si stabiliva che il collocamento fuori ruolo dei docenti di cui all’art. 19 del d.P.R. n. 382 del 1980 «è opzionale, fermo restando il collocamento a riposo dall’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del settantesimo anno di età».
Con l’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 si dava facoltà ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici (compresi i professori universitari) di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti del collocamento a riposo (per cui anche il fuori ruolo si poteva spostare avanti di due anni).
c) Con legge 28 dicembre 1995, n. 549, la durata del collocamento fuori ruolo dei professori universitari veniva ridotta a tre anni, sia per i vincitori di concorsi successivi all’entrata in vigore della legge n. 28 del 1980, sia per quanti beneficiavano della disposizione transitoria di cui all’art. 110 del d.P.R. n. 382 del 1980.
d) Con legge 4 novembre 2005, n. 230, il collocamento a riposo dei professori universitari (ordinari e associati), nominati secondo le disposizioni della legge stessa, era previsto al termine dell’anno accademico nel quale si compiva il settantesimo anno di età, compreso il biennio di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992. Inoltre, veniva abolito il collocamento fuori ruolo (art. 1, comma 17); ma – punto importante – per i professori in servizio alla data di entrata in vigore della legge, era fatto salvo lo stato giuridico e il trattamento economico in godimento (art. 1, comma 19 della legge n. 230 del 2005).
e) Infine, con l’art. 2, comma 434, della legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria per il 2008), viene disposta l’abolizione del fuori ruolo, con progressiva riduzione del medesimo per i professori che già ne godessero. In particolare, stabilito che il periodo di fuori ruolo dei professori universitari, precedente alla quiescenza, era ridotto a due anni accademici a decorrere dal 1° gennaio 2008 e coloro che, alla data indicata, erano in servizio come professori nel terzo anno accademico fuori ruolo, venissero posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2009, il detto periodo di fuori ruolo era ridotto ad un anno accademico e coloro che, alla medesima data, erano in servizio come professori nel secondo anno accademico fuori ruolo, venissero posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. Infine, a decorrere dal 1° gennaio 2010, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari era definitivamente abolito e coloro che, alla medesima data, erano in servizio come professori nel primo anno accademico fuori ruolo fossero posti in quiescenza al termine di tale anno.

2. La Corte costituzionale affronta la questione di costituzionalità del fuori ruolo solamente riguardo ai professori per i quali fosse stato già disposto con formale provvedimento amministrativo il collocamento fuori ruolo.
Il giudice delle leggi ragiona sulla base dei principi dell’applicazione della legge nel tempo, avvalendosi di canoni giurisprudenziali consolidati, in tema di affidamento e retroattività.
Il punto nodale è proprio nella differenziazione tra i professori che sono già in posizione di fuori ruolo e i professori ancora in servizio che, secondo la normativa previgente, sarebbero andati in fuori ruolo prima della quiescenza.
Lo spartiacque è il momento di entrata in vigore della nuova disciplina (il 1° gennaio 2008). Come osserva la Corte “per i professori non ancora posti fuori ruolo al momento di entrata in vigore della legge – non titolari, dunque, di un affidamento qualificato – il periodo di fuori ruolo avrebbe potuto anche essere disciplinato diversamente, senza alcuna salvaguardia di posizioni giuridiche, ma simile salvaguardia era invece necessaria nei confronti dei ricorrenti. Ne consegue che la disciplina di diritto transitorio in argomento tratta, dunque, nello stesso modo, salva la differenza della entità della riduzione (rispettivamente di un anno o di due anni), situazioni radicalmente diverse e, precisamente, posizioni di stato in atto (quelle di coloro che già si trovavano in posizione di fuori ruolo) e mere aspettative (quelle dei professori ancora in servizio)” (par. 5 Cons. diritto).
Aspettativa e affidamento. Questo è il punto.
Tradizionalmente si è molto discusso di quando una situazione di mera aspettativa in sé non tutelabile, si consolidasse in affidamento e divenisse, quindi, tutelabile.
Nel caso del fuori ruolo, la Corte costituzionale individua agevolmente il punto che consente la tutelabilità nella circostanza di essere già stati posti in regime di fuori ruolo e, quindi, nel già avere perfezionato tale peculiare status.
La Corte differenzia lo scrutinio di costituzionalità della posizione dei professori ancora in servizio (quelli che del fuori ruolo avevano soltanto una aspettativa) rispetto alla posizione dei professori che in fuori ruolo già erano (e quindi godevano di un affidamento qualificato).
Per questi primi non può che rilevare come “il fine di abolire per il futuro l’istituto del collocamento fuori ruolo per tutti i professori universitari rientra nella discrezionalità del legislatore e, del resto, s’inserisce in un indirizzo legislativo già in precedenza perseguito (artt. 17 e 19 della legge n. 230 del 2005, la quale tuttavia fece salvo lo stato giuridico e il trattamento economico in godimento per i professori in servizio alla data di entrata in vigore della legge stessa)”.
Differente è la situazione per i professori già fuori ruolo. La Corte osserva come debba essere compiuto un “necessario bilanciamento … con la tutela da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, nutrito da quanti, sulla base della normativa previgente, hanno conseguito una situazione sostanziale consolidata.
In questa prospettiva va notato che la contrazione del periodo di fuori ruolo, già in corso di svolgimento, operata dalla norma censurata, riguarda una posizione giuridica concentrata nell’arco di un triennio, interessa una categoria di docenti numericamente ristretta, non produce significative ricadute sulla finanza pubblica, non risponde allo scopo di salvaguardare equilibri di bilancio o altri aspetti di pubblico interesse e neppure può definirsi funzionale all’esigenza di ricambio generazionale dei docenti universitari, ove si consideri che essi, con l’inizio del fuori ruolo, perdono la titolarità della cattedra che rimane vacante. Il sacrificio imposto ai docenti interessati, che già si trovano nello stato di fuori ruolo, dunque, si rivela ingiustificato e perciò irragionevole, traducendosi nella violazione del legittimo affidamento – derivante da un formale provvedimento amministrativo – riposto nella possibilità di portare a termine, nel tempo stabilito dalla legge, le funzioni loro conferite e, quindi, nella stabilità della posizione giuridica acquisita” (par 6.3 Cons. diritto).
Si tratta di una precisazione che si allinea ad un consolidato orientamento circa l’operatività della c.d. retroattività impropria. La Corte, con riferimento ai rapporti di durata, ha più volte affermato il principio secondo cui il legislatore, in materia di successione di leggi, dispone di ampia discrezionalità e può anche modificare in senso sfavorevole la disciplina di quei rapporti, ancorché l’oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, salvo – in caso di norme retroattive – il limite imposto in materia penale dall’art. 25, secondo comma, Cost., e comunque a condizione che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si ponga in contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti.

3. Ad una prima lettura, la sentenza n. 236 del 2009 sembra del tutto condivisibile. Il legislatore non poteva travolgere il fuori ruolo dei professori che già ne godessero e bene ha fatto la Corte a dichiarare incostituzionale la legge del 2007.
Tuttavia, re melius perpensa, la decisione non convince a pieno. Davvero la posizione rispetto al fuori ruolo dei professori universitari ancora in servizio è soltanto di mera aspettativa?
Forse, a ben vedere, gran parte dei professori universitari in servizio alla data di entrata in vigore della legge finanziaria per il 2008 godevano di un qualcosa in più di una aspettativa al fuori ruolo.
Sappiamo che non è agevole distinguere tra aspettativa, affidamento e diritto quesito. Ma partiamo da uno dei tentativi dottrinari di differenziare il livello di consolidamento delle situazioni giuridiche: “La tutela dell’affidamento presuppone un’aspettativa legittima: non il semplice credere che un dato evento si verificherà (aspettativa semplice), né la convinzione, fondata su informazioni attendibili, che esso accadrà (aspettativa ragionevole); ma piuttosto la previsione del permanere o del modificarsi di una determinata situazione, sulla base di una razionale conoscenza ed esperienza e della vigenza di una determinata disciplina giuridica” (così LORELLO, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998, 157).
Cerchiamo di applicare tale graduazione al caso del fuori ruolo.
All’entrata in vigore della legge finanziaria per il 2008, vanno differenziate tre posizioni:
a) i professori entrati in servizio dopo il 2005;
b) i professori entrati in servizio prima del 2005 ed ancora in servizio;
c) i professori entrati in servizio prima del 2005 e già in fuori ruolo.
Esclusi i primi, che non possono vantare alcuna posizione soggettiva rispetto al fuori ruolo in forza della legge n. 230 del 2005, la Corte costituzionale prende in considerazione la seconda e la terza categoria, ritenendo gli uni titolari di “mera aspettativa” e gli altri di “affidamento qualificato”.
A ben vedere i professori già in fuori ruolo al 2008 non sono titolari di un legittimo affidamento, bensì di un vero e proprio diritto già perfetto. Sono stati collocati fuori ruolo con la disciplina del fuori ruolo triennale e avevano pieno diritto a goderne per l’intero triennio. In questo, la decisione della Corte che qui si commenta giunge a conclusioni condivisibili, anche se non qualifica correttamente la posizione soggettiva.
I professori in servizio al 2005 e non ancora in fuori ruolo al 1° gennaio 2008 godono di una posizione giuridica più consolidata della mera aspettativa. Non soltanto erano stati assunti nella vigenza dell’istituto del fuori ruolo, ma soprattutto – questo è il punto – si sono visti confermare l’applicazione del fuori ruolo dal legislatore e solamente due anni prima dell’entrata in vigore della legge finanziaria del 2005. Erano (e sono) titolari di un legittimo affidamento al fuori ruolo!
Voglio dire, che – ad avviso di chi scrive – la Corte costituzionale ha effettuato una impropria degradazione delle posizioni di affidamento nel fuori ruolo dei professori universitari, ritenendo titolari di un affidamento quelli che invece godevano un diritto già perfetto e titolari di una mera aspettativa quanti avevano un vero affidamento.
Sappiamo bene, come più volte la Corte costituzionale ha ribadito, che il legislatore ben può “cambiare idea” rispetto alla gestione dei rapporti di durata. Tuttavia le modifiche “non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle si¬tuazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti” (così tra le molte, sent. n. 349 del 1985; ma trae posizione è ribadita anche nella sentenza in commento).
A ben riflettere i professori universitari, assunti dopo il 2005 e ancora in servizio al 1° gennaio 2008, non hanno solamente una aspettativa al collocamento fuori ruolo prima della quiescenza. Ma un vero e proprio affidamento legittimo, reso legittimo e rinforzato dalla legge n. 230 del 2005, che – eliminando l’istituto del fuori ruolo per i nuovi assunti – lo ha confermato per i professori ancora in servizio.
Il legislatore non può volere e disvolere liberamente: incontra il limite della ragionevolezza e della non arbitrarietà. E, a ben vedere, non può non apparire irragionevole ed arbitrario il comportamento del legislatore che nel 2007 cambia radicalmente idea rispetto a quanto disposto nel 2005, eliminando un istituto pochi mesi prima confermato.
Mi pare che, al caso dell’eliminazione del fuori ruolo anche per i professori che si erano visti confermare l’istituto dalla legge n. 230 del 2005, si attaglino perfettamente le tradizionali considerazioni di Guarino, il quale quasi cinquant’anni fa osservava: ove il legislatore venisse meno all’impegno di arrecare al privato il beneficio legislativamente promesso, in ragione dei principi di affidamento e buona fede, il rapporto così costituito “si risolverebbe in un inganno a danno del soggetto privato, tanto più ingiusto, in quanto lo Stato avrebbe fatto ricorso al suo atto più impegnativo, la legge, per creare per il privato un vero e proprio trabocchetto” (così GUARINO, Sul regime costituzionale delle leggi di incentivazione e di indirizzo, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Milano, 1962, 143; ampiamente ripreso da PACE, Leggi di incentivazione e vincoli sul legislatore futuro, ora in ID., Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, Padova, 1997, 153 ss.).
Ora, per eliminare il “trabocchetto” teso dal legislatore ai professori universitari che sarebbero dovuti legittimamente andare in fuori ruolo nei prossimi anni, occorrerà attendere un nuovo intervento della Corte costituzionale (o del legislatore).

(pubblicato il 30.7.2009)

Note

L'articolo Fuori ruolo dei professori universitari: quando il legislatore cambia idea proviene da Giustamm.

Premessa.– La questione relativa ai titoli di accesso al primo concorso per l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche materne ed elementari – indetto con Decreto del Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca del 2 febbraio 2004 (così come stabilito dalla l. 186 del 2003 recante “Norme sullo stato giuridico degli insegnanti di religione cattolica degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado”) – è stata oggetto di un buon numero di sentenze sia da parte dei tribunali amministrativi[1] che del Consiglio di Stato[2].
Tra le decisioni del Consiglio di Stato che si sono pronunciate in tema la n. 4320 del 7 luglio 2006 merita, a nostro avviso, un’attenzione particolare. Come dimostra anche una più recente decisione che ha affrontato identici profili di criticità in sede applicativa delle disposizioni del bando concorsuale[3]. Essa, infatti, risulta essere passata inosservata in relazione ad un possibile profilo di incostituzionalità sottilmente ‘annidato’ tra le maglie dell’art. 3 della l. 186/2003 – tale da coinvolgere, per il medesimo effetto, anche la disciplina consequenziale integrata dal decreto ministeriale e dal bando di concorso – e ‘sfuggito’ alle trame argomentative di entrambe le sentenze citate.
Per il persistere di tale ‘inosservanza’, dunque, la sentenza in commento merita di essere ancora oggi esaminata, anche per valutare de iure condendo gli estremi di una revisione della disciplina pattizia, vigente in materia tra lo Stato Italiano e la Chiesa Cattolica, soprattutto in vista di futuri concorsi per l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole italiane.

1.– La VIª Sezione del Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, con la sentenza del 7 luglio 2006 n. 4320, si è pronunciata, come accennato, in tema di titoli per l’accesso all’insegnamento della religione cattolica[4] nella scuola dell’infanzia e nella scuola elementare in relazione al primo concorso indetto con decreto ministeriale, in applicazione dell’art. 5, comma primo, della l. 183/2003.

2.– Come è noto, con la citata legge è stata introdotta nell’ordinamento italiano la disciplina dello statuto giuridico degli insegnanti di religione nelle scuole pubbliche, così come previsto nel preambolo dell’Intesa fra il Ministro della pubblica istruzione e il Presidente della Conferenza Episcopale Italiana, firmata il 14 dicembre 1984 – e resa esecutiva con D.P.R. del 16 dicembre 1985, n. 751 – in attuazione del punto 5, lettera b), del Protocollo Addizionale dell’Accordo siglato a Roma il 18 febbraio 1984 .
Tale ‘attesa’ normativa, tra le varie novità previste, ha istituito i ruoli degli insegnanti di religione cattolica – sia nella scuola dell’infanzia ed elementare, sia nella scuola secondaria di primo e secondo grado – garantendo, così, la stabilità del rapporto di servizio del docente, prima regolato mediante incarichi annuali[5].
Per quanto concerne propriamente il profilo normativo oggetto della sentenza in commento, l’art. 3 della l. 186/2003 contiene la disciplina relativa alle modalità di accesso ai suddetti ruoli mediante il superamento di concorsi per titoli ed esami, che, con riferimento specifico all’insegnamento nella scuola materna ed elementare (oggi, scuola primaria), rinvia al punto 4.4 dell’Intesa[6].
Il d.p.r del 1985, nell’indicare i titoli di qualificazione professionale[7] per l’insegnamento della religione cattolica nella scuola elementare, distingue tra insegnanti appartenenti o meno al circolo didattico. Nel primo caso, premessa comunque la idoneità riconosciuta dall’Ordinario diocesano, costituisce titolo ai fini dell’accesso al concorso, la frequenza, nel corso degli studi superiori secondari, dell’insegnamento della religione cattolica o, in mancanza, la sola idoneità alla docenza; nel secondo caso, invece, l’insegnamento potrà essere affidato ad una persona rientrante in una delle seguenti categorie: a) sacerdoti e diaconi, oppure religiosi in possesso di qualificazione riconosciuta dalla Conferenza Episcopale Italiana in attuazione del can. 804, §1, del Codice di Diritto Canonico e attestata dall’Ordinario diocesano; b) chi, fornito di titolo di studio valido per l’insegnamento nelle scuole materne ed elementari, sia in possesso dei requisiti di cui al primo comma del punto 4.4.; c) chi, in possesso di altro diploma di scuola secondaria superiore, abbia conseguito almeno un diploma rilasciato da un Istituto di scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza Episcopale Italiana.
La problematica emersa nel corso del giudizio amministrativo riguarda essenzialmente, non solo la tipologia dei titoli di qualificazione professionale, ma altresì la loro valutazione ad opera delle commissioni incaricate a norma dell’art. 3, comma 6 della legge[8]. Tuttavia, come anticipato, la vicenda giudiziaria in esame potrebbe far emergere anche un potenziale profilo d’incostituzionalità di tale disposto normativo in riferimento all’art. 3 cost., proprio in materia di accesso al concorso.
Riteniamo opportuno svolgere l’analisi dell’argomento, muovendo dall’esame della quaestio facti.

3.– Il Consiglio di Stato si è pronunciato, precisamente, sul ricorso in appello proposto contro il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, nonché contro altri Enti da un insegnante di religione cattolica – in possesso sia del diploma magistrale che di quello di scienze religiose – al fine di ottenere l’annullamento della sentenza n. 1144/2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia.
La vicenda processuale inizia, infatti, con l’impugnazione dinanzi al Tribunale pugliese della graduatoria definitiva del concorso, con la quale si contestava sostanzialmente l’operato della Commissione e, dunque, la corretta interpretazione e applicazione delle disposizioni concorsuali in relazione all’attribuzione del punteggio dei titoli, posseduti dalla candidata, così come stabilito dall’allegato 5 del bando.
In particolare, si lamentava il fatto che ai fini della graduatoria “è stato valutato il solo titolo relativo al diploma magistrale e non l’altro posseduto (diploma in scienze religiose), benché più favorevole in base alla votazione conseguita”, mentre, al contrario, la Commissione avrebbe dovuto valutare il diploma in scienze religiose, “dalla stessa conseguito con votazione più alta pur non essendovi tenuta, atteso che il diploma magistrale è pur sempre un diploma di scuola secondaria di 2° grado (e quindi ben poteva esser esercitato il diritto di scelta in relazione al titolo di studio, da valutare ai fini dell’attribuzione del punteggio)”. Connesso a tale ultimo profilo, si deduceva, altresì, quale ultimo motivo del ricorso, la illegittimità del bando se interpretato “nel senso che non sia possibile esercitare la reclamata opzione tra i due titoli, di cui la ricorrente è in possesso”.
Il giudizio di primo grado veniva definito con la citata sentenza n. 1144/2005, mediante la quale il TAR della Puglia respingeva il ricorso affermando: 1) la conformità delle disposizioni concorsuali alla l. n. 186 del 2003 – di cui la disciplina dell’Intesa (art. 4 del D.P.R. n. 751 del 16 dicembre 1985) costituisce, come abbiamo visto, parte integrante e 2) la corretta applicazione dei criteri di attribuzione dei punteggi di cui alla tabella di valutazione dei titoli contenuta nell‘allegato 5 del citato bando.
Sulla base di tale conformità e correttezza, dunque, veniva ritenuta destituita di ogni fondamento la tesi della ricorrente – secondo la quale “i candidati in possesso del diploma magistrale e di quello in scienze religiose devono essere giudicati sulla base del titolo specialistico attestante la conoscenza della specifica materia religiosa” – alla luce della necessità di operare una distinzione tra i due diplomi: quello magistrale e quello in scienze religiose, essendo gli stessi “due fattispecie diverse, sia in termini di ‘peso concorsuale’, sia in termini di conoscenze presupposte”. Di conseguenza, il titolo per l’accesso al concorso sarebbe rappresentato dal possesso del diploma magistrale o, comunque, di altro titolo che abbia la stessa valenza, e solo rispetto a quest’ultimo quello in scienze religiose si qualifica come ‘prova’ della conoscenza della specifica materia religiosa, da considerarsi, invece, implicita, nel titolo di diploma magistrale.
I motivi formulati in primo grado e ribaditi nel ricorso innanzi al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza impugnata concernevano per la ricorrente, come accennato, anche una possibile questione interpretativa relativamente alla equivalenza (e, dunque, equipollenza) del diploma magistrale a qualsiasi diploma di scuola superiore, con il conseguente diritto di scegliere quale dei due titoli far valere ai fini del punteggio, pena la illegittimità del bando che avrebbe precluso irragionevolmente tale opzione.

4.– L’infondatezza del ricorso, e dunque, il rigetto dell’appello, veniva così argomentata dal Consiglio di Stato.
Innanzitutto la delimitazione della controversia.
Il Consiglio riporta l’attenzione sulla reale portata della questione: nel caso in esame ciò che rileva non è – come, invece, sostenuto dalla ricorrente – una problematica interpretativa connessa alla equivalenza/equipollenza (o meno) tra diplomi di scuola superiore secondaria. Anzi, a parere del Giudice Amministrativo, la stessa formulazione del bando ne avrebbe escluso la sua proposizione[9]. La questione concreta che, invece, nella fattispecie emerge e merita attenzione concerne la corretta (o meno) applicazione delle suddette disposizioni da parte della commissione al fine di riscontrare una eventuale ‘disparità di trattamento’ tra la posizione dell’appellante – in possesso sia del diploma magistrale sia di quello in scienze religiose – e quella di altri candidati in possesso di altro diploma di scuola secondaria superiore e del diploma di scienze religiose.
Chiariti, dunque, i contorni della controversia e richiamati i precedenti in materia, il Consiglio conferma l’indirizzo giurisprudenziale in materia ritenendo corretta – contrariamente alla tesi prospettata dall’appellante – l’interpretazione delle disposizioni concorsuali da parte della Commissione.
Il Supremo organo di giurisdizione amministrativa, afferma che la Commissione aveva correttamente interpretato la disciplina del bando, “dal momento che ha proceduto alla valutazione del diploma magistrale … considerandolo quale titolo di accesso, e del diploma di scienze religiose nei limiti del punteggio aggiuntivo di 0,50”. Dunque, viene giudicata pretestuosa l’istanza della ricorrente di “vedersi valutato il diploma di scienze religiose, quale titolo di accesso, con l’aggiunta del punteggio per il diploma magistrale”. Sottolinea il Consiglio, come la questione della diversità di trattamento dell’appellante – rispetto alle candidate in possesso di altro diploma di scuola secondaria – abbia solo ed esclusivamente una “origine contingente” derivante cioè dal fatto che la candidata aveva conseguito il diploma in scienze religiose con una votazione migliore rispetto al diploma magistrale.
Le disposizioni concorsuali – che il Consiglio ritiene non lascino margini di interpretazione diversa da quella offerta dalla Commissione – sarebbero giustificate dal fatto che, ai sensi del d.p.r. n. 751 del 1985 (punto 4.4. lett. b), “il titolo specifico per l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole materne ed elementari è il diploma di istituto magistrale unito all’attestato di idoneità dell’ordinario diocesano”, e che, inoltre, tale insegnamento può essere impartito da chi – fornito di altro diploma di scuola secondaria superiore – abbia conseguito almeno un diploma presso un Istituto di scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza Episcopale Italiana. Nel primo caso il titolo abilitante è, dunque, il diploma magistrale; nel secondo caso quello di scienze religiose.

5.– La decisione del Consiglio di Stato si presta ad un duplice rilievo critico: da una parte, la scelta dell’argomento utilizzato per fondare la propria decisione (a); dall’altra la lettura, a nostro parere, riduttiva della questione sollevata dall’appellante circa la equivalenza/equipollenza dei titoli (b).
a) Anziché sostenere la ‘pretesa’ dell’istante ad un utilizzo ‘contingente’ del bando, per respingere l’interpretazione formulata dall’appellante, sarebbe stato preferibile utilizzare da parte dell’organo giudicante un argomento più semplicemente formale, offerto dallo stesso tenore letterale di cui all’art. 2.2., lett. A/3 del bando: “altro” e “congiunto”, si configurano, infatti, come due termini che, se non adeguatamente interpretati, rischiano di vanificare lo stesso articolarsi dei titoli abilitanti l’insegnamento della religione nelle scuole de quibus. L’aggettivo ‘altro’ aggiunto al sostantivo ‘diploma’ rappresenta, nel contesto globale delle disposizioni, un’apertura circa la possibilità di un titolo di accesso al concorso diverso rispetto a quello del diploma di scuola o istituto magistrale. Infatti, per il concorso a posti d’insegnamento della religione cattolica nella scuola dell’infanzia e nella scuola elementare la legge richiede: il diploma di scuola magistrale o il diploma di istituto magistrale o titolo di studio appositamente riconosciuto equivalente … o “altro diploma di scuola secondaria superiore”. Quest’ultimo – e solo quest’ultimo – tuttavia, deve essere congiunto[10] a diploma rilasciato da un istituto di scienze religiose riconosciuto dalla Conferenze Episcopale Italiana o a diploma accademico di Magistero in scienze religiose rilasciato da un istituto di scienze religiose approvato dalla Santa Sede o ad altro titolo ecclesiastico di livello superiore, tra quelli di cui al D.M. 15 luglio 1987.
Il diploma in scienze religione deve, dunque,‘unirsi’ ad un diploma, certamente di scuola secondaria superiore (da qui la necessità di un giudizio ‘implicito’ di equipollenza), ma, comunque, ‘altro’ (A/3), appunto diverso, rispetto a quello magistrale, per il quale la preparazione e la conoscenza della materia religiosa da insegnare è da considerarsi implicita.
Ne deriva che la Commissione si sarebbe trovata a valutare un titolo di diploma in scienze religiose non congiunto con un diploma altro rispetto a quello rilasciato da una scuola o istituto magistrale, come invece richiede l’art. 2.2., lettera A/3, applicando nella fattispecie l’ipotesi prevista dalla lettera A/1 del medesimo articolo.
b) Tuttavia, a nostro parere, la questione sarebbe molto più complessa di come sia stata prospettata dall’appellante ed affrontata (con la citata delimitazione interpretativa) dai giudici amministrativi. Siamo qui al secondo rilievo critico, quello inerente al dubbio sulla costituzionalità della l. 186/2003, in relazione all’art. 3 cost.
La ipotizzata disparità di trattamento, a nostro parere, non deriverebbe, come prospetta l’appellante, dal mancato giudizio di equipollenza dei diplomi da parte della Commissione e, per l’effetto, dalla negazione del diritto di opzione di un titolo rispetto ad un altro ai fini dell’attribuzione dei punteggi sulla base delle votazioni conseguite (profilo argomentativo che, a nostro parere, in effetti ‘presta il fianco’ ad una valutazione di ‘contingenza’ del motivo d’appello), bensì proprio dalla previsione normativa di considerare la conoscenza della materia oggetto dell’insegnamento (la religione cattolica) implicita nel titolo di diploma magistrale; mentre per coloro i quali siano in possesso di un diploma di scuola superiore diverso da quello magistrale, la suddetta conoscenza deve essere ‘documentata’ da un diploma in scienze religiose rilasciato da uno degli enti previsti dall’Intesa (Istituto di Scienze religiose).
E ad avvalorare la tesi di una presunta incostituzionalità della l. 186/2003, potrebbe, infatti, richiamarsi il disposto del primo comma dell’art. 4.4. dell’Intesa del 1984, parte integrante della medesima legge. Infatti, una lettura attenta del contenuto della norma – soprattutto la particella “o” (ed il suo valore disgiuntivo) preceduta dalla richiesta del requisito della frequenza regolare dell’insegnamento della religione cattolica nel corso degli studi secondari superiori e seguita dalla richiesta dell’imprescindibile requisito della idoneità – suggerirebbe il possibile realizzarsi di una atipica fattispecie concreta. Potrebbe, infatti, verificarsi il caso di un insegnante del circolo didattico che nel ciclo dei propri studi superiori non abbia frequentato il corso relativo alla religione cattolica, e pur tuttavia – essendo interessato/a all’insegnamento di tale materia assumendone la docenza alle condizioni previste dalla disciplina pattizia (volontà espressa, idoneità del Vescovo e continuità nella docenza) – abbia partecipato al concorso per l’insegnamento nelle scuole materne ed elementari, senza ulteriori titoli; mentre coloro i quali fossero stati interessati alla medesima docenza – pur avendo regolarmente frequentato l’insegnamento della religione cattolica nel corso della scuola superiore secondaria, diversa dall’Istituto magistrale – debbano documentare la conoscenza della materia, oggetto dell’insegnamento, mediante il possesso del diploma in Scienze religiose, oltre, naturalmente il possesso dei medesimi requisiti pattizi.
Considerando che l’Intesa è stata adottata in un contesto normativo riformato alla luce delle modifiche del Concordato del 1984, i principi ispiratori di cui all’art. 9 dell’Accordo avrebbero potuto e dovuto suggerire – visto il decorso di ben 20 anni con le relative riforme in materia di legislazione scolastica (con connesse innovazione linguistiche) – un maggior rigore nel ‘reclutamento’ del personale[11], mediante la previsione normativa – previamente pattuita – del possesso di un titolo specialistico post-diploma nelle materie da insegnare, senza distinzione alcuna tra diploma magistrale ed altri diplomi di scuola secondaria superiore.
A garanzia, infatti degli stessi utenti (alunni e genitori), non si comprende oggi la ragione di una tale disparità di trattamento per l’accesso al concorso, per la quale una comprovata preparazione – e dunque professionalità – viene pretesa soltanto per coloro i quali siano in possesso di un diploma di scuola secondaria superiore diverso da quello magistrale.
Alla luce proprio di quei principi si ritiene che la l. 186/2003 possa essere utilmente modificata de iure condendo prevedendo – in via pattizia – il requisito della specifica preparazione in materia, introducendo così per i futuri concorsi il diploma in scienze religiose, come l’unico ed esclusivo titolo di accesso al concorso per tutti coloro che sono interessati all’insegnamento della religione cattolica nelle scuole materne ed elementari, oggi scuola dell’infanzia e primaria.

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[1] La massima della sentenza è pubblicata in Rass. Giurisdiz. Ammin., 2007, 255.
[2] La sentenza è reperibile sul sito www.olir.it.
[3] Cfr. T.A.R. Napoli, Sez. II, 4 gennaio 2006 n. 49; T.A.R. Toscana, Sez. I, 7 marzo 2006 n. 824; T.A.R. Catania, Sez. IV, 7 luglio 2006 n. 1123; T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 settembre 2006 n. 8208; T.A.R. Lazio, Sez. III, 15 settembre 2006 n. 8603; T.A.R. Marche, 12 ottobre 2006 n. 813;T.A.R. Napoli, Sez. VI 20 ottobre 2006 n. 8765; T.A.R. Napoli, Sez. VI 22 novembre 2006 n. 10172; T.A.R. Toscana, Sez. I, 4 dicembre 2006 n. 7032; T.A.R. Marche, Sez. I, 27 febbraio 2007 n. 142; T.A.R. Milano, Sez. III, 4 aprile 2007 n. 1380; T.A.R. Lazio, Sez. III 25 luglio 2007 –n. 6926.
Tali sentenze sono reperibili sul sito http://www.giustizia-amministrativa.it/ricerca2/index.asp.
[4] Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2006, n. 333; Sez. II, 1 marzo 2006 n. 2517; Sez. VI, 19 giugno 2006 n. 3567; Sez. IV, 7 luglio 2006 n. 4308; Sez. VI, 27 settembre 2006 n. 5645; 19 gennaio 2007 n. 116; Sez. VI, 4 aprile 2007 n. 1515; Sez. VI, 12 aprile 2007 n. 1696.
Tali sentenze sono reperibili sul sito http://www.giustizia-amministrativa.it/ricerca2/index.asp.
[5] Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2007, n. 1696.
La sentenza è reperibile sul sito http://www.giustizia-amministrativa.it/ricerca2/index.asp.
[6] Sul tema dell’insegnamento della religione cattolica cfr. in generale, G. DALLA TORRE, La questione scolastica nei rapporti fra Stato e Chiesa, 2ª ed., Bologna, 1989. Più recentemente, si veda, L. NANNIPIERI, Insegnanti di religione cattolica e poteri dell’ordinario diocesano (Nota a Cass. sez. lav. 4 febbraio 2005, n. 2243), in Riv. It. Dir.Lav., 1 (2006) 66- 74.
Per la prospettiva canonistica, cfr. G. FELICIANI, L’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche tra normativa cattolica e legislazioni civili, in Ius Ecclesiae (1994) 6 ss.; Idem, L’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche. Profili canonistici, in Agg. Soc., 1989, 357 ss.
Sullo statuto dei docenti nella scuola pubblica, con particolare riferimento all’abilitazione all’insegnamento per il periodo antecedente la l. 186/2003, cfr. R. BACCARI, Sull’abilitazione speciale all’insegnamento della religione, in Riv. Giur. Scuola, 1964, 309 ss.; S. CICATELLI, Prontuario Giuridico IRC. Raccolta commentata delle norme che regolano l’insegnamento della religione cattolica nella scuola di ogni ordine e grado, 7ª ed., Queriniana, 2004; A. GIANNI, L’insegnamento della religione nel diritto ecclesiastico italiano, Torino, 1997, 274 ss; Idem, La legge sul ruolo degli insegnanti della religione cattolica, in Quad. dir. pol.. eccl., 2 (2004) 381 ss.. Per il periodo successivo alla citata riforma del 2003, cfr. P. CAVANA, La riforma dello stato giuridico dei docenti di religione (L. n. 186/2003), in Dir. Fam. Pers. 4 (2005) 1314-1348; P. COLELLA, Notazioni critiche in tema di tutelabilità dei diritti spettanti agli insegnanti di religione cattolica nelle scuole pubbliche (Nota a Cass. sez. lav. 4 febbraio 2005, n. 2243), in Corr. Giur., 7 (2005) 985 – 987; S.E. PIZZORNO, Il nuovo stato giuridico degli insegnanti di religione, in Nuova Giur. Civ. Comm. 1 (2004) 196-200.
[7] Per una lettura critica della legge cfr. P. CAVANA, op. cit., 1314 ss..
[8] Tra le altri fonti regolamentari rilevanti in materia si ricordano inoltre i decreti del Presidente della Repubblica del 24 giugno 1986, n. 539 e dell’8 maggio 1987, n. 204, 21 luglio 1987, nn. 339 e 350, quali norme applicative stabilite rispettivamente per scuole materne, elementari, scuole secondarie superiori e scuole medie; nonché quello del 26 febbraio 1988, n. 161 sui libri di testo.
[9] Costituisce, altresì, titolo la continuità nell’insegnamento della religione cattolica (art. 5, comma 1), trattandosi, come è stato sottolineato, di concorso riservato ad insegnanti che abbiano svolto tale insegnamento per almeno quattro anni nel corso degli ultimi dieci. Sul requisito della continuità del servizio, cfr. la recentissima Corte Cost., sent. n. 297 del 20 luglio 2006, in http://www.giurcost.org/decisioni. Il bando di concorso richiama, altresì, ulteriori titoli valutabili ai sensi del d.r. n. 445/2000.
[10] Cfr. P. CAVANA, op. cit., 1334 ss.
[11] Ad escludere la rilevanza della questione così come formulata dall’istante, decisiva per il giudice amministrativo risulta essere la circostanza che le disposizioni del bando “non si prestano alla interpretazione sottoposta … all’attenzione del collegio, e neppure possono essere considerate illegittime in relazione alla mancata previsione della opzione tra i due titoli (diploma magistrale e diploma di scienze religiose), dalla stessa posseduti, ai fini della attribuzione del punteggio. E ciò proprio perché tale opzione non è prevista dalla 186/200 e, dunque, dal medesimo bando.
[12] Il corsivo è il nostro.
[13] Cfr. in generale, del D.P.R.. 751 del 1985, l’art. 4 riguardante i profili della qualificazione professionale degli insegnanti di religione.

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V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 12 aprile 2007 n. 1696

e

CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 7 luglio 2006 n. 4320

(pubblicato il 18.4.2008)

Note

L'articolo Breve annotazione a margine delle sent. n. 1696/2007 e n. 4320/2006, Cons. Stat., Sez, VIº, in tema di valutazione dei titoli per l’accesso all’insegnamento della religione cattolica nella scuola dell’infanzia e primaria proviene da Giustamm.

Nota a sentenza, Corte costituzionale, 26 febbraio 2010, n. 80

“La Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della l. n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità di assumere insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato, in deroga al rapporto docenti ed alunni indicato dall’art. 40, comma 3, della l. n. 449 del 1997, in presenza di disabilità particolarmente gravi, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente. L’art. 12 l. n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università; pertanto, il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale. A tal fine, la legge 27 dicembre 1997 n. 449, all’art. 40, comma 1, ha previsto la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3. Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito con il principio delle effettive esigenze rilevate, introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006 n. 296. Le disposizioni censurate che prevedono, da un lato, un limite massimo nella determinazione del numero degli insegnanti di sostegno e, dall’altro, l’eliminazione della possibilità di assumerli in deroga, si pongono in contrasto con il quadro normativo internazionale, costituzionale e ordinario, nonché con la consolidata giurisprudenza della Corte a protezione dei disabili”.

Il testo della decisione è in dejure.Giuffrè.it, le massime si riportano per agevolare la consultazione.

SOMMARIO: 1) Premessa. 2) Il quadro normativo inerente il diritto all’istruzione dei soggetti disabili. 3) Le diverse forme di disabilità: il sistema delle “effettive esigenze rilevate”. 4) La giurisprudenza costituzionale in materia di istruzione dei disabili. 5) Livelli essenziali delle prestazioni e nucleo indefettibile di garanzie del diritto all’istruzione dei disabili. 6) La natura della situazione giuridica soggettiva dell’alunno disabile. 7) Conclusioni.

Premessa.

La recente pronuncia della Corte Costituzionale depositata il 26 febbraio 2010, n. 80, rappresenta lo spunto per una breve riflessione attraverso la quale, partendo dall’esame della giurisprudenza più recente, si analizzerà l’attuale sistema di tutela ed integrazione dei portatori di handicap nell’ordinamento scolastico, sia in ordine alla natura e consistenza della relativa posizione giuridica soggettiva, sia in riferimento alla gamma di strumenti posti dal legislatore a disposizione dei competenti organi amministrativi.

Il tema è di estremo interesse, in quanto si colloca al crocevia dei settori della scuola, dell’assistenza e, per certi aspetti, della sanità.

Il quadro normativo inerente il diritto all’istruzione dei soggetti disabili.

La ricognizione degli attuali orientamenti giurisprudenziali richiede una preliminare valutazione dei parametri normativi di riferimento, le cui radici sono da rinvenire nella stessa Carta fondamentale, ove, al di là dei vincoli precettivi e programmatici in tema di uguaglianza sostanziale, gli artt. 34, comma 1, e 38, comma 3, stabiliscono rispettivamente che “La scuola è aperta a tutti” e che “gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale”. Tali disposizioni rappresentano l’antecedente logico-giuridico di tutta la disciplina successiva dettata a livello di legislazione ordinaria.

A partire dagli anni ’70, infatti, si assiste in Italia ad un graduale passaggio dal concetto di “inserimento” a quello di “integrazione” degli alunni e degli studenti con disabilità nella scuola statale. Tale processo ha avuto come obiettivo quello di dare attuazione ad un “diritto”, ma soprattutto di implementare strumenti, metodi e servizi, che potessero favorire la partecipazione sociale e migliorare il rendimento scolastico delle persone con disabilità.

Ripercorrendo brevemente le tappe principali della normativa, vanno ricordate la legge n. 118 del 1971, il cui art. 28 sancisce il diritto all’istruzione nella scuola comune e dispone provvedimenti per assicurarne la frequenza. Si precisa inoltre che: “l’istruzione dell’obbligo deve avvenire nelle classi normali della scuola pubblica, salvo i casi in cui i soggetti siano affetti da gravi deficienze intellettive e da menomazioni fisiche di tale gravità da impedire o rendere difficoltoso l’apprendimento nelle predette classi normali” (art. 28, comma 2).

L’art. 28, comma 3 precisa inoltre che sarà “facilitata” la frequenza delle scuole medie superiori e delle università, istituzioni prescolastiche e doposcuola. Solamente nel 1987, con la sentenza n. 515, la Corte Costituzionale dichiarerà l’illegittimità costituzionale dell’art. 28 nella parte in cui afferma che la frequenza scolastica sarà “facilitata” invece di disporre che è “assicurata”.

Finalmente, con la legge n. 517 del 1977 si delinea un quadro preciso per la scuola elementare e la media inferiore: l’art. 2 stabilisce che la scuola deve assicurare forme di integrazione a favore di alunni portatori di handicap “cui devono essere assicurati la necessaria integrazione specialistica, il servizio socio psicopedagogico e forme particolari di sostegno”. Il successivo art. 7 prevede che le classi che accolgono alunni handicappati siano costituite “con un massimo di 20 alunni” (oggi tale norma è abolita) e dispone l’abrogazione delle classi differenziali nella scuola media. Inoltre, l’art. 10 stabilisce l’istruzione obbligatoria per i sordomuti nelle classi normali con adeguato supporto; sottolinea l’importanza di interventi educativi individualizzati e finalizzati al pieno sviluppo della personalità degli alunni, prevede attività di gruppo anche fra classi diverse, consente di svolgere attività integrative nell’ambito della programmazione educativa ed indica criteri per l’utilizzazione degli insegnanti di sostegno.

A differenza delle disposizioni precedenti, non si parla più di “inserimento”, ma viene introdotto il termine “integrazione”, con riferimento a tutte le categorie di handicap, senza distinzione.

Successivamente, viene emanata la legge quadro del 5 febbraio 1992, n. 104, “per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”, che costituisce una tappa fondamentale nell’evoluzione della normativa in materia di diritto allo studio dei disabili. Finalità della legge è promuovere la piena integrazione delle persone in situazione di handicap in ogni ambito nel quale possano esprimere la loro personalità: “nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società” (art. 1, comma 1, lett. a).

Per quanto attiene l’ambito scolastico, la legge n. 104, nel garantire “il diritto all’educazione e all’istruzione” delle persone disabili, ritiene prioritario che tale diritto si compia attraverso un loro inserimento “nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie” (art. 12, comma 2).

La frequenza nelle classi comuni costituisce, infatti, uno strumento fondamentale per il raggiungimento dello “…sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione” (art. 12, comma 3). La legge n. 104/92, inoltre, sollecita l’adeguamento tecnologico informatico delle strutture scolastiche e promuove, oltre alla programmazione coordinata con altre strutture del territorio, gestite da enti pubblici o privati, anche la formazione e l’aggiornamento del personale docente e di sostegno (art.13-16).

Con la legge n. 17 del 1999, che integra e modifica la legge quadro, vengono garantiti agli studenti universitari con disabilità sia sussidi tecnici e didattici, sia servizi di tutorato specializzato, nonché trattamenti individualizzati in occasione degli esami universitari e la presenza di un docente con funzioni di coordinamento, monitoraggio e supporto di tutte le iniziative circa l’integrazione nell’ambito dell’ateneo.

Sempre nell’ambito della legge quadro n. 104/92 viene anche introdotto lo strumento del Profilo Dinamico Funzionale (PDF) utile alla definizione del livello di sviluppo che “l’alunno in situazione di handicap” può raggiungere in tempi brevi (sei mesi) e in tempi medi (due anni). Il Profilo Funzionale viene redatto sulla base della Diagnosi Funzionale (DF), che consiste in una descrizione analitica della compromissione funzionale dello stato psicofisico dell’alunno. Entrambi gli strumenti sopra definiti permettono di elaborare il Piano Educativo Individualizzato (PEI), ossia un documento in cui vengono descritti gli interventi, i progetti didattico-educativi, riabilitativi e di socializzazione individualizzati, nonché le modalità di integrazione tra attività scolastiche ed extrascolastiche. Il Piano Educativo viene predisposto dagli operatori delle Unità Sanitarie Locali e dal personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico individuato secondo criteri stabiliti dal Ministero della Pubblica Istruzione, in collaborazione con i genitori della persona disabile (art. 12, punto 5).

Successivamente, con il DPR del 24/02/1994, che rappresenta l’”Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap“, vengono indicate in modo specifico e circostanziato le caratteristiche della Diagnosi Funzionale, del Profilo Dinamico Funzionale e del Piano Educativo Individualizzato, i soggetti tenuti a redigere gli stessi ed ad effettuare le successive verifiche.

Altra novità da sottolineare nell’ambito di questo excursus normativo nel settore scolastico è la legge n. 9/1999 “Disposizioni urgenti per l’elevamento dell’obbligo di istruzione”, che riguarda appunto l’elevamento di due anni della scuola dell’obbligo anche per i ragazzi con disabilità.

Ulteriore strumento finalizzato a favorire l’integrazione è il Regolamento sull’autonomia scolastica, approvato dal Consiglio dei Ministri il 25 febbraio 1999, in quanto in esso si sottolinea la necessità di considerare ciascun individuo nelle sue diversità (comprese quelle legate ad un handicap) e di prevedere “interventi di educazione, formazione ed istruzione mirati allo sviluppo della persona umana, adeguati ai diversi contesti, alla domanda delle famiglie e alle caratteristiche specifiche dei soggetti coinvolti” (art. 1, comma 2). Risulta evidente che le finalità del Regolamento sopra citato costituiscono un ulteriore sviluppo di quanto stabilito nel decreto legislativo n. 112/1998 “Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della Legge del 15 marzo 1997, n. 59”, ove si fissano i criteri per il decentramento dei “servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio”, che vengono attribuiti ai Comuni per la scuola materna e dell’obbligo, ed alle Province per la scuola secondaria superiore.

Come si evince dalla circolare del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca n. 3390 del 30 novembre 2001 (Assistenza di base agli alunni in situazione di handicap) “l’assistenza di base agli alunni disabili è parte fondamentale del processo d’integrazione scolastica e la sua concreta attuazione contribuisce a realizzare il diritto allo studio costituzionalmente garantito”: è dunque compito di ciascuna scuola predisporre le condizioni affinché a tutti gli alunni siano offerti i servizi più idonei.

L’assistenza di base gestita dalle scuole è un’attività interconnessa con quella educativa e didattica, e trova nel collaboratore scolastico una figura importante. “Considerata la delicatezza dei compiti connessi all’assistenza degli alunni disabili, vengono organizzati corsi di formazione, secondo quanto previsto dal CCNI 1998-2001 art. 46, in materia di funzioni aggiuntive, individuando uno o più collaboratori scolastici per ciascuna delle scuole con presenza di alunni in situazione di handicap” (nota prot. n. 3390/01). In tal modo ciascuna istituzione scolastica autonoma è in grado di dotarsi di un gruppo di collaboratori scolastici idonei ad assolvere le mansioni previste dall’assistenza di base.

Fondamentale è, inoltre, la figura dell’insegnante di sostegno, che, secondo quanto stabilito dalla L. n. 104/92, deve seguire gli alunni durante tutto il percorso formativo ed effettuare la programmazione della didattica. Inoltre, la legge ricorda che l’insegnante di sostegno deve essere pienamente coinvolto nella programmazione educativa e deve partecipare, a pari titolo degli insegnanti della classe, all’elaborazione ed alla verifica delle attività di competenza dei consigli dei docenti. Per anni è stato mantenuto un rapporto di 1 insegnante di sostegno ogni 4 alunni con disabilità (come previsto dall’art. 12, L. n. 270 del 20 maggio 1982). Con la legge n. 449 del 1997 e con il decreto del Ministro della P.I. n. 331/1998, si è svincolato l’organico di sostegno dal numero di alunni con disabilità: i posti di sostegno venivano calcolati, a livello provinciale, sulla base del rapporto di 1 posto ogni 138 alunni, disabili e non.

Il rapporto di 1 a 4 rimaneva solo come numero “massimo” di alunni con disabilità da assegnare ad ogni docente, ad eccezione del caso in cui fosse necessario “assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni suindicato, in presenza di handicap particolarmente gravi” (art. 40, comma 1, l. n. 449/1997). In tal caso il rapporto poteva essere anche di 1a 1.

Successivamente, con il DPR 23.2.2006 (Situazione di handicap di particolare gravità ed autorizzazione al funzionamento dei posti di sostegno in deroga), si è ribadito che ”L’autorizzazione all’attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, a norma dell’art. 35, comma 7 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, è disposta dal dirigente preposto all’Ufficio Scolastico Regionale sulla base della certificazione attestante la particolare gravità di cui all’art. 2, comma 2 del presente decreto” (art. 4).

Da ultimo, le Leggi Finanziarie del 2007 e del 2008 (Legge 296/06, articolo 1, comma 605, lettera B e Legge 244/07, articolo 2, commi 413-414) hanno abrogato la previgente modalità di assegnazione degli insegnanti di sostegno per gli alunni con disabilità, (rapporto 1 insegnante di sostegno: 138 alunni), prevedendosi, con la finanziaria del 2007, che “con uno o più decreti del Ministro della Pubblica istruzione sono adottati interventi concernenti «il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall’art. 40 comma 3, della legge 27 dicembre 1997 n. 449, con l’individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi».

Secondo la Finanziaria del 2007, dunque, l’assegnazione dell’insegnante di sostegno (e, quindi, anche la determinazione delle ore di presenza in classe dello stesso da dedicare allo studente con disabilità) è il frutto delle «effettive esigenze rilevate e certificate dalle documentazioni sanitarie, sociali e scolastiche», quindi dalle Diagnosi Funzionali, dai Profili Dinamici Funzionali (PDF), dai Piani Educativi Individualizzati (PEI) e dai Piani Educativi Didattici di ogni singolo alunno.

La Finanziaria del 2008 (Legge n. 244/07), poi, tenendo espressamente fermo il principio sancito nell’anno precedente, ha stabilito che:

«criteri e modalità devono essere definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili», (art. 2, comma 413);

“il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, non può` superare complessivamente il 25 percento del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007”, (art. 2, comma 413);

al fine di evitare la formazione di personale precario, resta preclusa la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza di studenti con disabilità grave (art. 2, comma 414).

Orbene, è proprio questo il tema sul quale è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 80/2010, dichiarando «l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno”, nonché “l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente».

Le diverse forme di disabilità: il sistema delle “effettive esigenze rilevate”.

Analizzando le richiamate disposizioni normative contenute nella Legge Finanziaria 2008 emerge con tutta evidenza una “novità” rilevante rispetto al panorama complessivo delle norme a tutela delle persone con disabilità. Sia la Legge Finanziaria del 2008, sia il Decreto del Ministero della Pubblica Istruzione affermano: «un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili».

Nel limitare il rapporto tra insegnante di sostegno e due alunni diversamente abili, il Legislatore del 2008, a differenza di quasi tutta la legislazione in tema di tutela delle persone con disabilità, nessuna distinzione ha previsto tra tipologie di disabilità e tra connotazioni di gravità (o meno).

Anzi. Proprio la Finanziaria del 2008 espressamente abroga l’articolo 40 della Legge 449/97 nella parte in cui consentiva «la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi».

In realtà, giova sottolineare che il principio dell’assegnazione dell’insegnante di sostegno sulla base delle effettive esigenze rilevate, introdotto dalla Finanziaria 2007 non avrebbe fatto minimamente sentire la mancanza del “regime speciale” della deroga giustificata dalla connotazione di gravità dell’alunno, qualora fosse stato correttamente interpretato ed applicato dagli Uffici Scolastici Regionali e Provinciali.

L’assegnazione dell’insegnante in base alle effettive esigenze rilevate, infatti, rende l’integrazione scolastica “personalizzata” alle obiettive necessità. Ciò, conformemente all’eterogeneità presente nel mondo della disabilità, che per sua intrinseca natura presenta aspetti soggettivi e variabili da caso a caso (per tipologia, connotazione, gravità e condizione anche dell’intero nucleo familiare oltre che dell’intero sistema di risorse e servizi anche diversi dalla scuola,  presenti sul territorio).

Le Amministrazioni scolastiche, al contrario, prescindendo dal disegno normativo complessivo che richiedeva l’assegnazione in base alle «effettive esigenze rilevate» del singolo alunno, hanno operato seguendo il principio, giuridicamente errato, di 1 insegnante di sostegno ogni 2 alunni con disabilità.

Sotto tale profilo non può non concordarsi con l’argomentazione sostenuta dal Tar Calabria nella sentenza n. 998/2009 secondo la quale “la lettera della disposizione recata dalla Legge Finanziaria per l’anno 2008, ….. non giustifica l’interpretazione e l’applicazione rigide che l’amministrazione scolastica, e si aggiunga un po’ in tutta Italia, sta operando, dal momento che, la disposizione esprime un principio tendenziale sì da non rendere neppure necessaria la sua impugnazione dinanzi alla Corte Costituzionale al fine di farne dichiarare la illegittimità. Una interpretazione difforme dai principi costituzionali, quale è quella operata dall’Amministrazione scolastica, nasce e vive nell’Amministrazione e dall’Amministrazione va espunta”.

Dunque, non il sistema dell’esigenza personale dell’alunno, ma un’esigenza “economico-matematica”. Da ciò una disfunzione del sistema, confermata da molteplici pronunce dei Tribunali Amministrativi Regionali (si richiama per tutti TAR Puglia, Ordinanza n. 100/2009)[1], nelle quali si afferma chiaramente che «il raggiungimento del tendenziale rapporto di 1:2» è da seguire «solo come media nazionale e non come limite normativo».

Il sistema basato sulla valutazione dell’effettiva esigenza dell’alunno disabile, infatti, a differenza della mera divisione/distribuzione di 1 insegnante ogni 2 alunni, tende alla personalizzazione dell’insegnamento. Ciò in quanto, mentre l’effettiva esigenza rilevata determina, inequivocabilmente e inconfutabilmente, la rilevazione di diverse necessità tra alunno con disabilità lieve e alunno con disabilità grave, la medesima cosa, al contrario, non accade se matematicamente si devono dividere le risorse assegnate indistintamente tra gli alunni disabili. Tale attribuzione statistica suddetta viola il principio delle effettive esigenze rilevate per ogni singolo alunno con disabilità allorquando viene disposta la ri-distribuzione di quel poco a tutti gli alunni con disabilità. Così facendo, infatti, nessuna delle “effettive esigenze rilevate” del singolo alunno sarà di fatto rispettata: condizione, questa, che rende gli alunni con disabilità “tendenzialmente uguali”, ma ancora più “diversi” dagli altri alunni non disabili.

Dunque, risulta evidente come, non già la normativa vigente, ma l’erronea interpretazione ed applicazione della stessa ad opera dell’amministrazione scolastica italiana sia stata tale da ledere, invece di garantire, i principi costituzionali posti a garanzia del diritto all’istruzione del soggetto diversamente abile.

Infatti, se l’assegnazione dell’insegnante di sostegno all’alunno con disabilità dev’essere compiuta sulla base delle «effettive esigenze rilevate», risulta poi alquanto difficile comprendere, dal punto di vista giuridico, pedagogico e sociologico, per quale ragione un alunno al quale sono state riconosciute diciotto ore di sostegno, pur essendo immutate e certificate eguali esigenze, l’anno successivo possa beneficiare solo di nove o massimo dodici ore di sostegno. Ciò, evidentemente significa che l’assegnazione al singolo alunno disabile non viene più compiuta sulla scorta della previsione legislativa delle «effettive esigenze rilevate», ma sulla base di calcoli economico-matematici che poco hanno a che vedere con i “diritti” degli alunni, con conseguente grave violazione dei livelli essenziali di istruzione previsti e garantiti dall’ordinamento giuridico italiano.

Fatta questa breve considerazione, occorre sottolineare che la necessità di distinguere le diverse tipologie di disabilità emerge con chiarezza dall’incipit della sentenza in commento, nella quale la Corte precisa preliminarmente che “i disabili non costituiscono un gruppo omogeneo”. Vi sono, infatti, forme diverse di disabilita’, per ognuna delle quali “e’ necessario individuare meccanismi di rimozione degli ostacoli che tengano conto della tipologia di handicap da cui risulti essere affetta in concreto una persona. Ciascun disabile, infatti, e’ coinvolto in un processo di riabilitazione finalizzato ad un suo completo inserimento nella societa’; processo all’interno del quale l’istruzione e l’integrazione scolastica rivestono un ruolo di primo piano”.

La Corte prosegue sottolineando come, dal punto di vista normativo, il diritto all’istruzione dei disabili sia oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno.

In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilita’ – adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18 – il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti “riconoscono il diritto delle persone con disabilita’ all’istruzione”. Diritto che deve essere garantito anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di “andare incontro alle esigenze individuali” del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione).

Per ciò che concerne l’ordinamento interno, partendo dall’analisi delle disposizioni costituzionali (art. 38, comma 3, Cost.) ed ordinarie (art. 12, l. n. 104/1992), che riconoscono ai disabili il diritto soggettivo all’istruzione e all’integrazione scolastica, a partire dalla scuola materna fino all’universita’, al fine di “garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps”, la Corte giunge a configurare il diritto del disabile all’istruzione come un diritto fondamentale, la cui fruizione e’ assicurata, in particolare, attraverso “misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione”. Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo quella del personale docente specializzato, “chiamato per l’appunto ad adempiere alle “ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno” a favore degli alunni diversamente abili”.

La Corte, pur riconoscendo che il legislatore gode di discrezionalita’ nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili, non esita a riaffermare che detto potere discrezionale non ha carattere assoluto e trova un limite nel “[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati”. Risulta, pertanto, evidente che le norme impugnate hanno inciso proprio sull’indicato “nucleo indefettibile di garanzie” che la Corte ha gia’ individuato quale “limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore”, in quanto la scelta operata da quest’ultimo, (in particolare quella di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato), “non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali e’ reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave”.

La giurisprudenza costituzionale in materia di istruzione dei disabili.

Prima di analizzare le affermazioni della Corte, appare opportuno esaminare la giurisprudenza costituzionale in materia di istruzione dei disabili.

Al riguardo giova sottolineare che la giurisprudenza costituzionale in materia di integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap, a differenza di quella in tema di sanità, non è giunta ad individuare con nettezza il limite al di sotto del quale lo Stato non assolve al propri doveri costituzionali e viene meno la garanzia costituzionale[2].

Emblematica dell’iniziale orientamento restrittivo della Corte è la sentenza della metà degli anni Settanta in tema di interventi a favore dei cosiddetti ciechi educabili[3].

Le censure di incostituzionalità riguardavano l’art. 1 della legge 26 ottobre 1952, n. 62, “Statizzazione delle scuole elementari per ciechi”. Ad avviso del giudice a quo, stabilendo che l’obbligo scolastico fosse adempiuto, per i ciechi in condizioni di educabilità, nelle apposite “scuole speciali”, detta norma determinava una situazione di profonda ineguaglianza, privando i bambini che si trovavano in tale situazione della possibilità di utilizzare l’esperienza scolastica come mezzo non soltanto di istruzione, ma anche di inserimento e adattamento sociale, in violazione degli artt. 3 e 34, 1° comma, Cost. La disposizione veniva censurata anche in riferimento all’art. 34, 2° comma, Cost., prevedendo un obbligo il cui adempimento non sarebbe stato possibile per la generalità dei destinatari in ragione della mancanza di un istituto specializzato in ogni provincia e per la conseguente necessità, per le famiglie, di affrontare notevoli spese per mandare i figli in istituti specializzati lontani, in aperto contrasto con il principio, speculare rispetto a quello dell’obbligatorietà, della gratuità dell’istruzione elementare.

La Consulta aveva però dichiarato infondata la questione affermando, in primo luogo, che l’art. 34, 2° comma Cost. “non stabilisce affatto un obbligo assoluto rispetto alla generalità dei cittadini, ma, inteso in connessione con il successivo 3° comma, prevede un diritto dei capaci e meritevoli, anche se privi dei mezzi, di raggiungere i gradi più alti degli studi, diritto che “la Repubblica rende effettivo con borse di studio, assegni alle famiglie cd altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso”; in secondo luogo, che “l’adempimento di tali obblighi, come dei principi della scuola aperta a tutti e di gratuità dell’istruzione elementare e media” era subordinato all’attuazione legislativa e all’ “osservanza dei limiti del bilancio”.

Si noti che in tale pronuncia la mancata declaratoria di costituzionalità aveva condotto all’affievolimento dell’obbligo scolastico, escludendo la punibilità dei genitori che non avessero iscritto i propri figli alle scuole speciali a causa della limitatezza numerica delle stesse, della lontananza delle sedi dal luogo di residenza della famiglia, ecc.: si era delineato, quindi, un “diritto-dovere d’istruzione finanziariamente condizionato”.

Successivamente, con la fondamentale pronuncia n. 215 del 1987[4], che costituisce ormai un punto di non ritorno nella storia dell’integrazione dei soggetti portatori di handicap, il giudice delle leggi ha dichiarato l’incostituzionalità, in riferimento agli artt. 2, 3 e 34 Cost., dell’art. 28, 3° comma, legge 30 marzo 1971, n. 118, che si limitava a prevedere che ne fosse “facilitata”, anzichè “assicurata”, la frequenza alle scuole medie superiori. Il tenore della norma non era “idoneo a conferire certezza alla condizione giuridica dell’handicappato aspirante alla frequenza della scuola secondaria superiore; a garantirla, cioè, come diritto pieno”.

Quando sono coinvolte persone con disabilità viene meno la distinzione tra scuola dell’obbligo e “gradi più alti degli studi”: “assumere che il riferimento ai “capaci e meritevoli” contenuto nel 3° comma dell’art. 34 comporti l’esclusione dall’istruzione superiore degli handicappati in quanto “incapaci” equivarrebbe a postulare come dato insormontabile una disuguaglianza di fatto, rispetto alla quale è invece doveroso apprestare gli strumenti idonei a rimuoverla”.

Dunque, quando si tratta di persone che vivono una condizione di grave minorazione e difficoltà, la valutazione della capacità, ma al contempo, anche del merito, deve essere rapportata alla specifica situazione delle persone aiutate[5].

Il problema dell’inserimento scolastico dei soggetti portatori di handicap, come evidenziato in premessa, non riguarda solamente l’istruzione, ma involge un complesso di valori che trova specificazione anche in altre coordinate costituzionali come gli artt. 38 e 32 Cost., di cui la Consulta ha cercato di fornire una lettura congiunta con l’art. 34 Cost. La rilevanza dell’art. 32 Cost. si evince dal fatto che l’integrazione scolastica dei disabili richiede talora interventi di tipo medico e, conseguentemente, il necessario concorso del Servizio sanitario nazionale[6].

Per quanto concerne la prima delle due norme, la Corte ha affermato che “l’educazione” che deve essere garantita al minorati, al sensi del 3° comma, non è solamente quella “propedeutica o inerente alla formazione professionale”, ma è anche quella conseguibile attraverso l’istruzione superiore[7]. Di qui, in attuazione della previsione secondo cui ai “compiti” previsti dall’art. 38 Cost. “provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato”, la “doverosità delle misure di integrazione e sostegno” atte a consentire la frequenza a tali scuole anche al portatori di handicap.

In seguito il giudice delle leggi è ritornato su tali problematiche statuendo che “nel periodo successivo a quello durante il quale la frequenza scolastica è obbligatoria … nel quale comunque è consentito il completamento della scuola dell’obbligo – anche sino ai diciotto anni – … per gli alunni handicappati l’istruzione viene a configurarsi come un diritto, che potrà essere esercitato mediante la frequenza, al di fuori della scuola delI’obbligo, di corsi per adulti finalizzati al conseguimento del diploma”, il che postula “che vengano garantite le medesime misure di sostegno dettagliatamente previste dalla legge quadro n. 104 del 1992”.[8]

Livelli essenziali delle prestazioni e nucleo indefettibile di garanzie del diritto all’istruzione dei disabili.

I principi sanciti dalla Corte sono stati recepiti dalla summenzionata Legge 5 febbraio 1992, n. 104, “Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate”, il cui articolo 12 afferma inequivocabilmente che: “È garantito il diritto all’educazione e all’istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie» (comma 2). E ancora, il comma 3 dello stesso articolo sancisce chiaramente che «L’integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione». Ed infine, volendo precisare che non possono sussistere ipotesi per legge di alunni “non scolarizzabili”, il comma 4 prevede che «L’esercizio del diritto all’educazione e all’istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’handicap».

Orbene, volendo ricondurre tali disposizioni normative sotto l’alveo dell’articolo 3, comma 2, della Costituzione secondo il quale: «È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione” alla vita …. del Paese, emerge chiaramente la sussistenza nell’ordinamento scolastico Italiano di un livello essenziale di educazione e di istruzione per gli alunni con disabilità. Il principio costituzionale sancito dall’articolo 34: «La scuola è aperta a tutti» non rappresenta, quindi, una mera disposizione programmatica, ma è un vincolo normativo fissato a garanzia di un livello essenziale di prestazioni di educazione ed istruzione che la scuola italiana è tenuta a fornire.

Tale affermazione necessita di essere coniugata con quanto affermato dalla Corte nella sentenza in commento: la scelta del legislatore di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato ha inciso sul quel “nucleo indefettibile di garanzie” individuato quale “limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore”.

Il concetto di “nucleo indefettibile di garanzie” richiama inevitabilmente la problematica del “contenuto essenziale” dei diritti sociali di prestazione, concetto elaborato dalla giurisprudenza costituzionale[9], ed al quale in più occasioni la Corte ha fatto riferimento al fine di porre un argine al processo di relativizzazione e degradazione dei diritti sociali, dovuto alla natura “finanziariamente condizionata” degli stessi[10].

Con la formula in esame ci si riferisce alla circostanza secondo cui l’attuazione dei suddetti diritti è subordinata ad un doppio ordine di fattori, appunto, condizionanti: i primi di carattere istituzionale, i secondi di natura economico-finanziaria.

I condizionamenti del primo tipo discendono dalla circostanza secondo cui la concretizzazione degli obiettivi di tutela costituzionalmente sanciti deve necessariamente essere mediata da scelte compiute a livello di indirizzo politico-legislativo e dalle dinamiche organizzative e gestionali delle pubbliche amministrazioni.

In questo quadro opera, come secondo fattore di conformazione “patologico”, la crisi fiscale dello Stato Sociale, da cui scaturisce l’imposizione di stringenti vincoli di finanza pubblica.

Il problema cui dottrina e giurisprudenza costituzionale hanno tentato di rispondere ricorrendo al concetto di contenuto essenziale dei diritti, è quello della individuazione di un nucleo della situazione soggettiva costituzionalmente protetta, di un limite minimo, che non può subire compressioni o limitazioni ad opera del bilanciamento tra valori costituzionali, pena la violazione della disposizione costituzionale che ne impone la tutela. Nucleo indefettibile del diritto che risulterà invalicabile dal legislatore, statale o regionale, in sede di attuazione delle norme che li sanciscono.

E’ noto infatti che, contrariamente all’idea che tali norme fossero suscettibili solo di un’applicazione legislativa sempre più ampia, nel senso che la loro graduale attuazione potesse conoscere un incremento dei servizi sottesi al diritto, ma non una loro restrizione, negli ultimi anni il legislatore ha diminuito, come nella fattispecie in esame, alcune prestazioni precedentemente riconosciute, rendendo necessaria la ricerca del punto estremo entro cui tale reversibilità sia consentita. Un’attenta dottrina ha individuato proprio nel “nucleo essenziale” dei diritti il contenuto del diritto che non può essere sacrificato ad alcun altro principio costituzionale in sede di valutazione politica, pena il dissolvimento del diritto stesso.

La definizione di questo contenuto irriducibile dei diritti, tuttavia, è caratterizzata da un elevato grado di incertezza, che, peraltro, deriva in gran parte dalla impossibilità di enucleare tale contenuto in via astratta e predeterminata, dovendosi ricavare, invece, mediante una valutazione, caso per caso, della ragionevolezza o meno delle scelte del legislatore rispetto al contenuto precettivo delle norme che sanciscono i diritti[11].

Le problematiche inerenti l’incidenza delle disponibilità finanziarie sulla soddisfazione dei diritti sociali sono state oggetto di una copiosa giurisprudenza costituzionale, che ha individuato nella “gradualità” la caratteristica “naturale” dei diritti di prestazione: la loro implementazione dipende dalla concreta disponibilità di risorse organizzative, umane e finanziarie ed è quindi soggetta a continui mutamenti, “anche in negativo”.

I giudici costituzionali, infatti, lungi dal censurare il principio secondo il quale i diritti di prestazione vincolano il legislatore nella scelta dell’an della prestazione ma lo lasciano libero nella determinazione del quantum e del quomodo[12], hanno ammesso a più riprese che nel nostro sistema costituzionale non è interdetto al legislatore di emanare disposizioni che vengano a modificare in senso più sfavorevole per i beneficiari prestazioni precedentemente riconosciute, purché tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, in quanto ciò implicherebbe la violazione del nucleo essenziale del diritto[13].

Orbene, è proprio questa l’affermazione finale della Corte “….le disposizioni impugnate si appalesano irragionevoli e sono, pertanto, illegittime nella parte in cui, stabilendo un limite massimo invalicabile relativamente al numero delle ore di insegnamento di sostegno, comportano automaticamente l’impossibilita’ di avvalersi, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico”.

In conclusione, da quanto sostenuto dalla Corte si evince che la prestazione resa dall’insegnante di sostegno assunto a tempo determinato in caso di disabilità grave, riscontrata in base alle “effettive esigenze rilevate”, rientra a pieno titolo nell’ambito di quelle prestazioni che, in quanto dirette a concretizzare il nucleo irriducibile del diritto all’istruzione dell’alunno disabile, possono definirsi essenziali. E l’essenzialità della prestazione, ovviamente, non deve essere intesa in senso assoluto, ma in relazione al singolo caso concreto, ossia, al fine di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravita’. Si tratta dunque, come sostiene la Corte “di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilita’ previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilita’, bensi’ tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui e’ affetta la persona de qua”.

Passando ad analizzare la problematica relativa alla natura della situazione giuridica dell’alunno disabile, occorre preliminarmente sottolineare che il condizionamento finanziario insito nell’attuazione dei diritti sociali ha notevoli implicazioni sulla configurazione dei rapporti tra amministrazione ed utenti, (intesi quali fruitori delle prestazioni erogate dall’Amministrazione) e, conseguentemente, sulle posizioni giuridiche soggettive di questi ultimi[14].

L’utilizzo della locuzione “diritti sociali”, tra cui anche il diritto all’istruzione, non sempre corrisponde alla sussistenza di una situazione giuridica di diritto soggettivo, pieno ed incondizionato, potendosi più spesso avere degli interessi legittimi o dei meri interessi di fatto.

Recenti studi, aventi principalmente ad oggetto il diritto alla salute, ma applicabili a tutti gli altri diritti sociali e, dunque, anche al diritto all’istruzione degli alunni disabili, hanno chiarito come tale processo di dequotazione, riassunto nella formula “diritti finanziariamente condizionati”, si articoli in tre successivi “passaggi logici”: “la norma costituzionale riconosce e garantisce il diritto sociale; la legge ordinaria ne determina le modalità di attuazione, la cui concreta modulazione dà forma e sostanza reali al principio costituzionale; l’attività di selezione delle modalità di attuazione del diritto si presenta come esercizio di potere discrezionale il quale è, certamente e innanzitutto del legislatore, ma anche dell’amministrazione la quale conserva il proprio potere di auto- organizzazione , contribuendo in questo modo ad eventualmente depotenziare e degradare il diritto sociale al rango di (mero) interesse legittimo”.[15]

Può essere di interesse approfondire i singoli passaggi appena accennati.

II primo concerne la necessità dell’intervento legislativo, scaturente dalla struttura stessa dei diritti sociali, nella cui “costruzione tradizionale”, come si è visto, “destinatario immediato è lo Stato-legislatore”: “la prestazione amministrativa del servizio (o l’ammissione amministrativa al servizio) richiede un momento preliminare di organizzazione del servizio, corrispondente ad una determinazione legislativa”, rispetto al quale “il privato non dispone di un diritto o di altra situazione soggettiva tutelabile”[16].

Come già affermava Giannini, “se il legislatore resta a contemplare gli astri , come avviene in Italia, gli enunciati costituzionali finiscono in misteriosi mari dei sargassi: contro la non legiferazione non esistono situazioni soggettive attivabili, nè garanzie azionabili”[17].

Nella definizione in concreto delle modalità di attuazione del servizio, all’intermediazione del legislatore segue quella dell’amministrazione nell’esercizio dei propri ampi poteri discrezionali di organizzazione e di gestione. A fronte dell’esercizio da parte del soggetto pubblico di poteri di programmazione e di organizzazione dell’attività di erogazione, il privato è per lo più titolare di soli interessi di fatto, di aspettative non qualificate, anche se non mancano casi in cui, incidendo i provvedimenti in maniera concreta sulla sua sfera soggettiva, la giurisprudenza ha riconosciuto la sussistenza di interessi legittimi[18].

Infine, anche quando gli apparati amministrativi deputati al servizi siano “costituiti” e “funzionanti”, l’accesso dell’utente alla prestazione presuppone la previa “ammissione” ad opera dell’ente erogante, che decide se il privato possa fruirne o meno[19]. Spesso l’ammissione si accompagna a valutazioni discrezionali, relative, ad esempio, alla sussistenza e all’entità della situazione di bisogno del richiedente: sono questi i casi in cui in capo al soggetto si ha un interesse legittimo.

Talora, tuttavia, essa corrisponde ad un’”attività totalmente vincolata”, in cui, cioè, l’amministrazione non effettua valutazioni discrezionali, ma si limita al mero accertamento di requisiti, rispetto al quali si hanno semplici “verifiche a risultato univoco”[20]: in queste ipotesi la posizione del privato si atteggia a diritto soggettivo.

Orbene, è proprio di tal natura l’attività posta in essere dall’Amministrazione in caso di assegnazione di insegnanti di sostegno in ipotesi di handicap particolarmente gravi.

Infatti, nella fattispecie suddetta non può ravvisarsi l’esercizio nè di un potere autoritativo, nè tanto meno di potestà discrezionale, bensì di una attività nella quale l’intervento della pubblica amministrazione è circoscritto a valutazioni di natura squisitamente tecnica, demandate, peraltro, al servizio riabilitativo dell’ASL, quale organo tecnico deputato ad accertare quali forme di intervento siano imposte dalle “effettive esigenze rilevate” nel singolo alunno disabile ed a redigere il c.d. profilo dinamico funzionale di cui alla legge 104/92 e successivo DPR 24.2.1994, esaurendosi in tale valutazione ogni profilo di discrezionalità.

Dunque, qualora dalla valutazione tecnica compiuta dalla competente ASL emerga la necessità per l’alunno di un insegnante di sostegno con rapporto in deroga 1:1, come nel caso che ha dato origine alla declaratoria di incostitituzionalità, non residua in capo alla pubblica amministrazione alcun potere discrezionale, ma l’attività sarà vincolata (“l’autorizzazione…è disposta”) al proprio accertamento di carattere tecnico.

La pubblica amministrazione, quindi, è tenuta ad effettuare, attraverso valutazioni di natura squisitamente tecnica, una mera attività di accertamento di quelle condizioni oggettive richieste dalla legge per l’attuazione del diritto allo studio, attraverso l’assegnazione dell’insegnante di sostegno per il numero di ore stimato necessario, assegnazione che risulta, dunque, atto dovuto rispetto alle risultanze della valutazione tecnica dell’ASL.

Nella specie, difetta dunque, alla stregua della normativa disciplinatrice del settore, un ambito autoritativo dell’intervento della pubblica amministrazione che sia tale da incidere sulla situazione giuridica riconosciuta dall’ordinamento al disabile (diritto soggettivo perfetto), degradandola a mero interesse legittimo.

Né, in tal senso, può valere il richiamo al potere organizzativo in quanto, come affermato da consolidato orientamento giurisprudenziale in materia[21], “la situazione giuridica soggettiva della persona disabile non può ritenersi condizionata, nè tanto meno assume carattere recessivo rispetto all’esercizio del potere attribuito alla p.a. di organizzazione dell’attività scolastica pubblica (ed in particolare delle misure volte a realizzare la “integrazione scolastica” mediante “l’attivazione di servizi previsti dalla presente legge” come recitano testualmente l ‘art. 4 lett. m e l ‘art. 8 della legge 104/92); diversamente opinando si verrebbe a negare, in palese contraddizione con il complesso normativo sopra richiamato, la stessa consistenza originaria di diritto soggettivo dell’handicappato che verrebbe a dipendere da scelte discrezionali e di merito della p.a….”.

Ciò comporta che i poteri organizzativi che competono all’amministrazione scolastica nella ripartizione di docenti specializzati e la limitatezza delle disponibilità finanziarie non possono affievolire la posizione giuridica di diritto soggettivo dell’alunno disabile al sostegno specializzato.

Non può non convenirsi, dunque, con quanto lapidariamente affermato dal TAR Puglia-Bari in una recentissima pronuncia[22], nella quale i giudici hanno mostrato grandissima sensibilità innanzi al dramma di una bimba di otto anni, con grave disabilità, che si è vista ridurre drasticamente le ore di sostegno scolastico. Attraverso un’interpretazione oculata delle norme, l’adito TAR ha evidenziato che «il contenuto della prestazione di sostegno o assistenziale non deve essere determinato e specificato né dai genitori esercenti la potestà sul disabile, né tantomeno dall’Amministrazione Scolastica, bensì esclusivamente ed unicamente dalla A.S.L., organo tecnico competente, ed in grado, quindi, di attribuire al diritto il concreto contenuto rapportato alle esigenze del disabile». I Giudici, quindi, hanno seguito la tesi maggioritaria nel considerare il «diritto del disabile al sostegno e all’assistenza scolastica» un «diritto fondamentale della persona». Pertanto, l’amministrazione scolastica non ha alcuna discrezionalità in materia di “monte ore” per l’ insegnamento di sostegno a favore del disabile, poiché deve esattamente erogare il livello di assistenza indicato dalla A.S.L. Ciò conduce, dunque, a rifiutare scale di valori che osino comparare i diritti fondamentali dell’individuo, come la salute e l’istruzione, con interessi pubblici legati alla mancata disponibilità finanziaria o all’esigenza di contenimento della spesa pubblica.

Affermare che, pur in presenza di siffatto diritto soggettivo, spetta esclusivamente alla pubblica amministrazione, attraverso l’esercizio di un potere pienamente discrezionale, il compito di stabilire quante ore di sostegno attribuire al singolo alunno, significherebbe non già comprimere ma del tutto negare tale diritto.

Ma vi è di più. Gli entusiasmi accesi dalla sentenza del TAR Puglia del 25 giugno 2009 sono legati, senza ombra di dubbio, dal riconoscimento del «danno esistenziale» in favore della piccola disabile. Ebbene, il provvedimento del TAR Puglia rientra, tra i primi in Italia ad aver riconosciuto il danno esistenziale per la riduzione delle ore di sostegno ad una bimba disabile. Un traguardo importantissimo non soltanto per chi, in questa vicenda, ha sostenuto e difeso la parte lesa nei suoi diritti fondamentali, ma, soprattutto, per l’intera società. Basti riflettere sulle motivazioni della sentenza, dalle quali emerge che «pur in assenza di specifica prova del danno esistenziale subito dalla minore, deve ritenersi che il venir meno dell’assistenza scolastica e di base in presenza della grave e documentata situazione di disabilità abbia determinato un regresso nella vita scolastica e relazionale del minore […] con conseguente aggravamento del senso di insicurezza e del livello di autostima della bambina, nonché del senso di emarginazione, con grave pregiudizio subito dalla piccola».

Conclusioni.

Infine del presente scritto appare opportuno fare un breve accenno alla Circolare n. 37/10, adottata dal Ministero dell’Istruzione il 13 aprile scorso,  concernente gli organici per il prossimo anno scolastico 2010-2011.

Tale documento, contenente tutta la normativa relativa all’ordinamento scolastico conseguente alle riforme degli ultimi anni, ivi comprese le norme abrogate sul numero massimo di alunni con disabilità nella stessa classe, nel preannunciare un’apposita circolare sull’assegnazione delle ore di sostegno conseguente alla Sentenza n. 80/10 della Corte Costituzionale, dedica un paragrafo proprio a quest’ultima.

Innanzitutto, nella Circolare si precisa che il ripristino delle deroghe consiste in «ore aggiuntive di sostegno», e ciò fuga il timore che queste potessero essere ricavate sottraendole ad alunni con disabilità certificata, ma non versanti in situazione di gravità.

Ecco un primo passaggio: «Ovviamente, alla complessiva dotazione riportata nella colonna C vanno aggiunti gli eventuali ulteriori posti in deroga da autorizzare, da parte del Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale ai sensi dell’articolo 35, comma 7 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, secondo le effettive esigenze rilevate ai sensi dell’art. 1, comma 605, lett. b) della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che deve tenere in debita considerazione la specifica tipologia di handicap».

Dunque, attraverso il richiamo alla Legge 289/02, si sottolinea l’obbligo dell’Amministrazione di assegnare le deroghe, precisando che esse debbono essere commisurate alle «effettive esigenze» dell’alunno, con riguardo alla «specifica tipologia di minorazione». Ad esempio disabilità intellettiva, sensoriale, relazionale o pluriminorazione.

Nonostante tale importante precisazione, la Circolare si conclude sottolineando la “necessità di raggiungimento dei risparmi previsti con la formulazione di tutti gli organici”.

In realtà, tale affermazione non dovrebbe destare particolare preoccupazione proprio in considerazione di quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza in commento: se le esigenze economico-finanziarie non possono assumere, nel bilanciamento posto in essere dall’Amministrazione, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo essenziale/irriducibile del diritto all’istruzione dell’alunno disabile, costituzionalmente garantito, vorrà dire che la finalità di “raggiungimento dei risparmi previsti con la formulazione di tutti gli organici” verrà perseguita “tagliando” altrove.

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(*) Dottore di ricerca in “La tutela dei diritti fondamentali nella giurisprudenza delle Corti Costituzionali nazionali e delle Alte Corti Europee”, Università degli Studi di Cassino.

[1] (TAR Puglia, Sez. II, Ord. Sospensiva n. 100/2009), che accoglie la domanda incidentale di sospensione della mancata erogazione e/o diminuzione di ore di insegnante di sostegno a degli alunni con disabilità. Si tratta di un’importante ordinanza con cui il Giudice Amministrativo – seppur con le peculiarità della sede cautelare – motiva e approfondisce il fumus boni iuris (ovvero la bontà delle ragioni giuridiche a fondamento della richiesta di giustizia), con riferimento all’ultima normativa vigente (Leggi Finanziarie anno 2007 e anno 2008) e le Circolari Ministeriali (in particolare la n. 19 del 1° febbraio 2008) che ne sono seguite. Rilevante in quanto (anche a conferma della precedente pronuncia del TAR di Catania) il TAR della Puglia stabilisce che le leggi vigenti non sono poi così restrittive o lesive dei diritti all’integrazione scolastica e allo studio delle persone con disabilità. Segue il ragionamento logico giuridico. Innanzitutto già il primo capoverso dell’Ordinanza in commento fa comprendere al lettore l’orientamento dell’organo giudicante: si premette, infatti, che «…il diritto del disabile al sostegno costituisce diritto soggettivo fondamentale…» e, quindi, che «…le modalità della concreta erogazione del sostegno non possono riguardarsi come un elemento esterno ed accessorio rispetto al diritto tutelato, costituendo viceversa condizione essenziale ed imprescindibile dell’accesso all’istruzione». Nel successivo capoverso, quindi, il TAR della Puglia, conferma quella lettura prima accennata alla nuova normativa introdotta dalle Leggi Finanziarie per il 2007 e il 2008; ovvero che il diritto all’insegnante di sostegno «…deve rapportarsi alle effettive esigenze rilevate del disabile, secondo un giudizio che non è rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, bensì demandato in via esclusiva alla valutazione della competente ASL. Infatti, non si vede a cosa possano servire gli strumenti (e passaggi burocratici amministrativi) quali la Diagnosi Funzionale, il Profilo Dinamico Funzionale e il Piano Educativo Individualizzato e la conseguente individuazione del numero di ore di insegnante di sostegno necessarie per l’alunno con disabilità che ne deriva, se, al momento dell’assegnazione dell’insegnante, il numero di ore risulta inferiore a quello determinato dagli organismi competenti (che non è solo l’ASL, ma questa insieme ai Gruppi di Lavoro Handicap). Ed è chiarissimo il Tribunale Amministrativo Regionale Pugliese nel sostenere che «…l’erogazione di un servizio di sostegno che non sia adeguato alle effettive esigenze del disabile come specificamente individuate dall’ASL integra mancata erogazione del servizio medesimo e inutile spreco di risorse finanziarie”. In conclusione dell’analisi, è chiaro che il raggiungimento del tendenziale rapporto di 1:2 (un insegnante ogni due alunni con disabilità) – tra l’altro tanto opposto dagli organi amministrativi competenti, a ragione della diminuzione degli insegnanti di sostegno disponibili – è da seguire «solo come media nazionale e non come limite normativo». Dunque, la considerevole diminuzione di insegnamenti di sostegno e la conseguente limitazione del diritto allo studio e all’integrazione scolastica dell’alunno con disabilità non risulta essere legittima, se incongruente con il lavoro di valutazione (fondamentale) e di certificazione compiuto dagli organi competenti (di concerto con la famiglia, si ricorda), in sede di stesura di Diagnosi Funzionale, Profilo Dinamico Funzionale e Piano Individualizzato di Studi.

[2] Il rilievo è di E. Boscolo-M. Cafagno, Lo ‘Stato dispensatore’: le prestazioni di servizio pubblico tra universalismo e selettività, in G. Della Cananea-M. Dugato (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, 114 ss.

[3] Cfr. Corte. Cost., 28 maggio 1975, n. 125, in ”Giur. Cost”, 1975, 52 ss.

[4] Cfr. Corte Cost., 8 giugno 1987, n. 215, in Foro it., 1987,I, 2935.

[5] Così la stessa Corte Cost., sent. 215/1987 cit.

[6] V. già l’art 2, comma 2, lett. d) della legge 23 dicembre 1978, n. 833. istitutiva del Servizio sanitario nazionale, che ha posto tra gli obiettivi da perseguire ad opera del sistema sanitario “la promozione della salute nell’età evolutiva, garantendo l’attuazione dei servizi medico-scolastici negli istituti di istruzione pubblica e privata di ogni ordine e grado, a partire dalla scuoia materna, e favorendo con ogni mezzo l’integrazione dei soggetti handicappati”. Attualmente, al sensi dell’art. 3 septies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, che ha provveduto al riordino della disciplina in materia sanitaria come modificato dal d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229, l’handicap è una delle aree in cui vengono erogate prestazioni socio-sanitarie.

[7] Al fini della comprensione del passaggio argomentativo della Consulta giova ricordare che, ex art. 38, 3 comma, Cost., “gli inabili cd i minorati hanno diritto all’educazione e all’ avviamento professionale”.

[8] In questi termini v. Corte Cost., 6 luglio 2001, n. 226, in Foro it., 2001, I, 3041.

[9] Corte Costituzionale, sentenza n. 307/1999, in “Giur. cost.”, 1874; Corte Costituzionale, sentenza n. 184/1993, in “Foro.it”, I, 1329; Corte Costituzionale, sentenza n. 27/1998, in “Giur. cost.”, 134.

[10] In argomento v. F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, Il Mulino, Bologna, 1990, 28 ss. Con particolare riferimento al diritto alla salute v. R. FERRARA, L’ordinamento della Sanità, Giappichelli, Torino, 2007, 37 ss. e 215 ss; ID., Prestazioni amministrative e situazioni giuridiche soggettive degli utenti del Servizio sanitario nazionale, in R. Ferrara-P.M. Vipiana, Principi di diritto sanitario, Giappichelli, Torino, 1999, 197 ss; ID, Professioni mediche e tutela delle situazioni giuridiche degli utenti : appunti, in Sanità pubblica, 1999, 1077 ss.; ID., voce Salute (diritto alla), in Dig. Disc. Pubbl., UTET, Torino, 1997, 530 ss. V. altresì ID., Introduzione al diritto amministrativo, Laterza, Bari, 2005, 59 ss. Sulla distinzione dei diritti sociali in “condizionati” e “incondizionati”, v. A. BALDASSARRE, voce Diritti sociali, in Enc. Giur. Treccani, vol. Xl, ROMA, 1989, 30 ss.

[11] SALAZAR, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientamenti e tecniche decisorie della Corte a confronto, Giappichelli, Torino 2001, 130. L’Autrice individua due possibili ipotesi per la determinazione di tale contenuto: o si ritiene che “la soglia minima di tutela dei diritti sociali” sia “un elemento che né il legislatore, né la stessa Corte costituzionale potranno ignorare”, oppure si propende per una concezione del contenuto essenziale non come un quid predeterminato, ma “ricostruibile volta per volta, alla luce delle “esigenze” del caso che “guidano” l’analisi del bilanciamento operato dalla disciplina sottoposta allo scrutinio di costituzionalità”.

[12] Cfr. Corte cost., sent. N.267/1998, in Giur. Cost. 1998, 2076-2083.

[13] Cfr. Corte cost., sent. N. 390/1995, in Giur.Ccost., 1995, 2818-2823.

[14] In argomento v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Giuffrè, Milano, 2008, 649-650; R. FERRARA, L’ordinamento della Sanità,cit, 215 ss.; ID., Prestazioni amministrative e situazioni giuridiche soggettive degli utenti del Servizio sanitario nazionale, cit., 183 ss.; A MASSERA, Individuo e amministrazione nello Stato sociale: alcune considerazioni sulla questione delle situazioni giuridiche soggettive, in Riv. trim. dir proc. civ, 1991, I ss.; C.E. GALLO, Gli utenti del Servizio sanitario e le loro situazioni soggettive, in F. ROVERSI MONACO (a cura di), Riordinamento del Servizio Sanitario Nazionale, Maggioli, Rimini, 1991, 154 ss.; D. SORACE, Gli interessi di servizio pubblico tra obblighi e poteri delle amministrazioni, in Foro it, 1988, 205 ss.; ID., Notazioni in tema di posizioni giuridiche soggettive e tecniche di tutela nella giustizia amministrativa, in Foro amm., 1988, 3914 ss. V. altresì G. FALCON, voce Obbligazioni pubbliche, in Enc. Giur. Treccani, vol. IX, Roma, 1988, 5 ss. Sui rapporti tra gestori di servizi pubblici ed utenti v. inoltre G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLLI G., PERICU A., ROMANO F.A., ROVERSI MONACO, F.G., SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, vol. 1, Monduzzi, Bologna, 2001, 984 ss;a V. MOLASCHI, Giurisdizione esclusiva e tutela delle situazioni giuridiche soggettive degli utenti del Servizio sanitario nazionale, in Sanità pubblica, 2000,619 ss.

[15] R. FERRARA, L’ordinamento della Sanità, cit. 252: ID., Prestazioni amministrative e situazioni giuridiche soggettive degli utenti del Servizio sanitario nazionale, cit., 203. Sui rapporti tra i diritti sociali e le aspettative di prestazione dei cittadini utenti e sul processo di relativizzazione e storicizzazione che di tale diritto ha fatto un “diritto finanziariamente condizionato” v. altresì R. FERRARA, voce Salute (diritto alla), cit., 527 ss.

[16] G. CORSO, I diritti sociali nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. Pubbl., 1981, 762 ss.

[17] M. S. GIANNINI, Stato sociale: una nozione inutile, in Il politico, 1977, 223 ss.

[18] V. R. F ERRARA, Prestazioni amministrative e situazioni giuridiche soggettive d egli utenti del Servizio sanitario nazionale, cit., 197, secondo il quale “allorchè si tratti di atti amministrativi a carattere generale e/o di valenza normativa con cui si dispone in merito all’organizzazione del servizio, senza tuttavia toccare concretamente la sfera di interessi di una singola persona fisica”, la posizione soggettiva del privato “non supera la soglia della mera aspettativa non qualificata”.

[19] In questi termini G. FALCON, voce Obbligazioni pubbliche, cit., 5, secondo cui, anche nelle ipotesi in cui “l’organizzazione amministrativa sia costituita e funzionante”, “non sempre è agevole concepire ab initio il rapporto tra utente richiedente ed istituzione amministrativa come un semplice rapporto obbligatorio avente ad oggetto la prestazione”. In argomento v. altresì D. SORACE, Gli “interessi di servizio pubblico tra obblighi e poteri delle amministrazioni, cit., 213 ss.

[20] Così D. SORACE, ivi, 213.

[21] Cfr. Trib. Roma, ordinanza del 26.02.2006, in Foro it, 2006, 524 ss.

[22] Cfr. Tar Puglia, 25 giugno 2009, in Foro it, 2009, 124 ss.

Note

L'articolo Il contenuto essenziale del diritto all’istruzione dell’alunno disabile:cancellate le limitazioni per gli insegnanti di sostegno. proviene da Giustamm.

Una questione ampiamente dibattuta, alla quale si sono fornite le più diverse soluzioni, è rappresentata dalla posizione dei docenti delle varie scuole ovverosia se possa assumersi una differenziazione tra i docenti delle scuole statali e quelle delle scuole non statali, attribuendo a favore dei primi una sorta di privilegio nell’ambito della categoria.

La soluzione che può darsi alla questione non è di poco conto o di scarsa rilevanza, risultando ricollegata alla diversa risposta uno status affatto differente, che può persino determinare discriminazioni per quanto concerne l’accesso ai ruoli, le graduatorie e la possibilità di perfezionare contratti a tempo indeterminato ed altri incarichi, anche di carattere temporaneo.

Ebbene, traendo spunto dalla vigente normativa in materia di istruzione (anche dettata dal T.U. 297/94), dalle disposizioni lavoristiche e dalle norme dettate dalla Carta Costituzionale, dalle quali si evincono via via i principi di uguaglianza nel lavoro e dei lavoratori, il principio di equivalenza dell’insegnamento, il principio di equiparazione delle istituzioni scolastiche [1]: principi questi che rappresentano l’estrinsecazione del più ampio principio del pluralismo educativo come espressione di libertà, e del principio di parità al fine di dare attuazione al pluralismo di cui agli artt. 3, 4, 33, 34 e 38 della Costituzione, che hanno valore cogente, di immediata applicazione, può affermarsi che non sussiste alcuna differenziazione relativamente ai docenti, i quali, con riferimento alla posizione nell’ordinamento e all’attività espletata, costituiscono una categoria unitaria.

Infatti, alla stregua della normativa e degli enunciati principi, si desume innanzi tutto che le prestazioni del lavoratore – insegnante non possono essere differentemente valutate, in relazione al tipo di scuola – datore: statale o non statale, vigendo in subiecta materia il “principio di equivalenza” tra l’insegnamento in scuole statali e quello in scuole non statali, concretando anche quest’ultimo un’attività didattica, educativa, culturale e professionale, assistita da apposita tutela costituzionale, in istituzioni che perseguono le stesse finalità delle scuole statali, sono sottoposte alla previa approvazione ed alla vigilanza degli organi statali, rilasciano titoli di studio con valore legale, svolgono programmi corrispondenti a quelli delle scuole statali, si avvalgono di docenti muniti del prescritto titolo di studio e di abilitazione e, ove occorra, iscritti all’albo professionale, e per i quali, ai sensi della legge 19 gennaio 1942 n. 86, è previsto un trattamento economico iniziale pari a quello dei docenti statali.

L’equivalenza dell’insegnamento e l’equiparazione paritaria delle scuole ad ogni effetto si desume poi anche con riguardo agli alunni – utenti, per i quali valgono i principi paritari espressi dall’art. 34 Cost. e dalla Corte Costituzionale con sentenza del 30 dicembre 1994 n. 454 [2], nei seguenti termini: a) la scuola è aperta a tutti: non solamente agli alunni che scelgono le scuole di Stato e non solamente la scuola di Stato; b) l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita: non dunque unicamente l’istruzione statale, ma tutta l’istruzione, sia quella impartita nelle scuole dello Stato che in quelle non statali, sia, infine, in quelle meramente private; c) i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più elevati degli studi: i capaci e i meritevoli tutti, sia che frequentino le scuole di Stato o non statali, legalmente riconosciute oppure no; d) la Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie e altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso: borse di studio che hanno per destinatari gli aventi diritto, senza distinzione della scuola che frequentano.

La sostanziale parità tra i due insegnamenti e tra le scuole può ritenersi altresì acquisita alla luce delle previsioni dell’art. 395 del T.U. n. 297/94 nonché della nuova normativa dettata dalla legge 10 marzo 2000, n. 62 “Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione”, ed è altresì assistita dalla sentenza n. 180 del 18 febbraio 1988, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, della legge 20 maggio 1982 n. 270, nella parte in cui non prevedeva l’ammissione agli appositi corsi organizzati dall’ISEF per il conseguimento del titolo di studio, anche dei docenti di educazione fisica delle scuole medie legalmente riconosciute trovatisi nelle stesse condizioni dei colleghi delle scuole statali.

Aggiungasi, sempre con riguardo alle istituzioni scolastiche, che risultano conclamati i principi di parità e libertà e di equivalenza dell’insegnamento, in conformità ai seguenti principi, desunti dal complesso normativo riguardante l’istruzione, già riportati nella legge 19/1/1942 n. 86, trasfusi nel T.U. 297/94 ed integrati dalla legge 10/3/2000 n. 62 nonché dalla normativa costituzionale e dai trattati e convenzioni resi in sede europea [3] ed internazionali sulla salvaguardia dei diritti universali [4], alle cui norme deve conformarsi l’ordinamento giuridico italiano secondo il dettato dell’art. 10 della Costituzione:

– il sistema nazionale dell’istruzione, come riformato dalla l. n. 62/2000 è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie, le quali entrano, a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti, nel medesimo sistema e nell’ambito dell’obiettivo prioritario dell’espansione dell’offerta formativa e la conseguente generalizzazione della domanda di istruzione dall’infanzia lungo tutto l’arco della vita;

– le scuole non statali che abbiano fini e ordinamenti didattici conformi a quelli delle corrispondenti istituzioni statali e svolgono l’insegnamento nello stesso numero di anni e con l’identico orario “se funzionanti da almeno un anno” possono ottenere il riconoscimento legale, che è tecnicamente un atto di concessione, che ha ad oggetto non l’attività di insegnamento, che è libera, bensì quella del rilascio di titoli legali di studio, che è una funzione di regola riservata allo Stato;

– dai principi dettati dall’art. 33 della Costituzione «risulta evidente che il Costituente ha inteso consentire a privati ed enti di perseguire quella stessa finalità cui lo Stato s’indirizza attraverso l’istituzione di scuole statali di ogni ordine e grado: vale a dire l’istruzione, mediante il libero insegnamento dell’arte e della scienza [5];

– non esiste la possibilità di effettuare discriminazioni nella parità fra scuole statali e non statali: quando tali ultime scuole non osservino le disposizioni di legge e di regolamento, comuni a tutte, o quando venga a mancare una condizione di legge, è consentito alla P.A. intervenire su singole scuole con sospensione o revoca del riconoscimento, ma giammai con provvedimenti generali intesi a creare una situazione di disparità nei riguardi di scuole che lo Stato stesso, attraverso una dettagliata normativa di condizioni, di interventi, di vigilanza e di provvedimenti restrittivi, riconosce perseguire «quello stesso interesse primario che esso stesso persegue mediante l’organizzazione delle scuole statali: il che, del resto, è nei principi dettati dall’art. 3 Cost. [6]

In definitiva, gli insegnanti svolgono tutte le attività connesse con la funzione docente definita dall’art. 395 T.U. 297/94 [7] ed espletata da tutti gli insegnanti delle scuole (statali o non statali) di ogni ordine e grado, per cui risulta irragionevole ed ingiustificata una diversa disciplina ed un diverso regime per i docenti delle scuole statali o non statali.

L’insegnamento, in scuole previste dall’ordinamento, è legittimamente esercitato, rientra nella funzione docente, laddove tutti i docenti hanno gli stessi diritti ed identici doveri, anche con riguardo alle prestazioni rese nelle diverse scuole, che risultano equivalenti siccome espletate nell’ambito di programmi d’ insegnamento predeterminati per legge (o, più frequentemente, per atto amministrativo) e di corsi di studi destinati a concludersi con un esame di Stato (a norma dell’art. 33, comma 5, cost. [8]), in qualsivoglia tipo di scuola statale o non statale, ma pubbliche e paritarie a tutti gli effetti.

Così stando le cose non può revocarsi in dubbio che la soluzione al quesito si ricollega all’affermazione della piena parità tra i docenti delle varie scuole e che ogni disposizione, di legge, regolamentare, ecc., che appresti una differente disciplina, sia illegittima e, come tale, da rimuovere dall’ordinamento.

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[1] V. in argomento: Cass. SS.UU. 1/10/1993 n. 9804, in Dir. Lav. 1994, II, 192, secondo cui: «Il principio di parità di trattamento esprime non solo una direttiva di trattamento paritario, ma un precetto immediatamente applicabile posto a tutela della dignità del lavoratore, la cui inosservanza comporta la nullità dell’atto discriminatorio, ovvero il risarcimento del danno e l’attuazione specifica dell’obbligo inadempiuto, a seconda che la violazione riguardi norme legali positive, siano esse costituzionali od ordinarie, ovvero norme procedimentali interne di natura privatistica».

[2] Corte Cost. 30/12/1994 n. 454: «Viene dichiarata l’illegittimità costituzionale conseguenziale, ex art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87, dell’art. 156 comma 1 d.P.R. 16 aprile 1994 n. 297 (approvazione del t.u. delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), nella parte in cui esclude dalla fornitura gratuita dei libri di testo gli alunni delle scuole elementari che adempiono all’obbligo scolastico in modo diverso dalla frequenza presso scuole statali o abilitate a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, per contrasto con l’art. 3 cost. La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 1 della legge n. 719 del 1964 va estesa all’art. 156 comma 1 del t.u. n. 297 del 1994, nel quale la disposizione e’ stata trasfusa».

[3] RISOLUZIONE DEL PARLAMENTO EUROPEO del 14 marzo 1984, la quale recita testualmente all’art. 9: “Il diritto alla libertà d’insegnamento implica per sua natura l’obbligo per gli Stati membri di rendere possibile l’esercizio di tale diritto anche sotto il profilo finanziario e di accordare alle scuole le sovvenzioni pubbliche necessarie allo svolgimento dei loro compiti e all’adempimento dei loro obblighi in condizioni uguali a quelle di cui beneficiano gli istituti pubblici corrispondenti, senza discriminazione nei confronti dei gestori, dei genitori, degli alunni e del personale”.

[4] Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. XCXVI), emanata dall’O.N.U. nel dicembre del 1948 e successivamente accettata dalla Repubblica Italiana all’atto della sua ammissione alle Nazioni Unite il 15 dicembre 1955; Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la legge 5 agosto 1945 n. 848, nonché il successivo “Protocollo addizionale” (art. 2) alla stessa Convenzione, firmata a Parigi il 20 marzo 1952 e ratificato dalla Repubblica Italiana il 13 dicembre 1957; Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvata all’O.N.U. il 20 novembre 1959, con voto unanime dei 78 votanti; Convenzione Internazionale dei Diritti Culturali, Sociali ed Economici (art. 13, comma 3); Convenzione internazionale contro la discriminazione nel campo dell’educazione (artt. 4 e 5), adottata dalla 11^ Conferenza Generale dell’Unesco a Parigi il 14/12/1960; Convenzione sui Diritti del Fanciullo, approvata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176 (art. 27); Trattato di Maastrich, approvato a Bruxelles nel 1992.

[5] Così in motivazione: Corte Costituzionale 10-18/2/1988 n. 180

[6] Corte Cost. cit.

[7] Art. 395. Funzione docente. 1. La funzione docente è intesa come esplicazione essenziale dell’attività di trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e di impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana e critica della loro personalità. 2. I docenti delle scuole di ogni ordine e grado, oltre a svolgere il loro normale orario di insegnamento, espletano le altre attività connesse con la funzione docente, tenuto conto dei rapporti inerenti alla natura dell’attività didattica e della partecipazione al governo della comunità scolastica. In particolare essi: a) curano il proprio aggiornamento culturale e professionale, anche nel quadro delle iniziative promosse dai competenti organi; b) partecipano alle riunioni degli organi collegiali di cui fanno parte; c) partecipano alla realizzazione delle iniziative educative della scuola, deliberate dai competenti organi; d) curano i rapporti con i genitori degli alunni delle rispettive classi; e) partecipano ai lavori delle commissioni di esame e di concorso di cui siano stati nominati componenti.

[8] V. Cons. Stato, sez. VI, 17/7/1998 n. 1097, in Cons. Stato 1998, I, 1192; V. anche: Tar Sicilia 15/1/1986 n. 12, in Foro Amm., 1986, 2303, secondo cui: «Il diritto alla libertà di insegnamento, costituzionalmente garantito dall’art. 33 cost., consiste essenzialmente nella scelta delle modalità e dei contenuti dell’insegnamento stesso, nel rispetto dei programmi monche dei fondamentali criteri di esercizio della funzione docente, così come stabilito dal d.P.R. 31 maggio 1974 n. 416 sullo stato giuridico degli insegnanti, onde l’incidenza di atti autoritativi concretamente idonei a modificare l’attivista’ di insegnamento, indirizzandola verso schemi o linee non logicamente scaturenti dall’insegnamento stesso, viene a ledere l’autonomia e la dignità in esso radicate».

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V. TAR LOMBARDIA, SEZ. I – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 7

Note

L'articolo Docenti delle scuole statali e non statali: quale discriminazione? proviene da Giustamm.

Con la pronuncia in rassegna, pubblicata alcuni giorni prima dell’analoga pronuncia del TAR Lazio III sez. bis (3 aprile 2001 n. 2799, in Giust.it, n. 4-2001,), il Tribunale campano annulla i DD.MM. 17.5.2000 n. 123 e 18.5.2000 n. 146 “nella parte in cui non equiparano, ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti, il servizio prestato nelle scuole non statali a quello prestato nelle scuole statali”.

Una sentenza complementare, negli effetti, rispetto a quella del TAR Lazio (il quale, come si dirà in seguito, si era limitato a censurare il cd. sistema delle “fasce”, ritenendo legittima l’attribuzione di un punteggio dimezzato per il servizio prestato presso scuole non statali, così come previsto dalle tab. A all. ai DD.MM. cit.), che completa un quadro che si sostanzia in una “bocciatura” del particolare sistema di accesso ai ruoli dell’insegnamento, segnato dall’evidente contrasto con i principi contenuti nella L. 124/99.

Come si ricorderà, il principale aspetto trattato dal Tribunale capitolino ha investito l’illegittimo tentativo dell’Amministrazione di introdurre “in sede di attuazione della legge 3 maggio 1999 n. 124 modificazioni ed integrazioni alla normativa primaria”, che, a parere dello stesso, si tradurrebbe in uno stravolgimento dell’intero impianto della legge. I Decreti ministeriali in parola hanno suddiviso i docenti da inserire nelle graduatorie permanenti in quattro fasce autonome disposte secondo un ordine decrescente, subordinando il momento dell’assunzione all’inserimento nelle stesse. Insomma, la graduatoria, unica, viene schizofrenicamente frammentata in tante graduatorie, in violazione dei principi di eguaglianza e di imparzialità della P.A. (artt. 3, 51, 97 Cost.). Un sistema perverso in aperto contrasto anche con la normativa primaria, considerato che l’art. 2 L. 124/99 giammai ha previsto una articolazione in sub graduatorie, né tanto meno lo ha fatto nel modificare l’art. 401 T.U. 297/94. Come ha fatto notare il Tribunale Amministrativo, “i soggetti più anziani sono privilegiati anche con punteggi più bassi rispetto ai soggetti più giovani”. Un sistema inaccettabile e, comunque, non estensibile temporalmente oltre la prima applicazione della nuova disciplina a tutti quei soggetti che avessero conseguito precedentemente i requisiti di partecipazione ai concorsi (ai quali è riconosciuto il diritto alla nomina sulla base di graduatorie già formate): casi nei quali (limitatamente al periodo di validità delle graduatorie precedenti) la P.A., può attingere dalle stesse, in luogo dell’indizione di nuovi concorsi.

Alla luce di tali premesse il TAR Lazio ha potuto affermare che “lo stravolgimento della legge alla quale i decreti impugnati avrebbero dovuto dare puntuale applicazione … poggia sull’inveterata abitudine di considerare il merito come l’ultimo elemento da considerare nelle assunzioni del personale docente”. Toni forti che non si placano di fronte ad un meccanismo (quello delle fasce) che viene definito “farraginoso” e “perverso”, con lo scopo di censurare “la logica errata nella quale si è posta l’amministrazione, che, ancorata ai vecchi schemi, non riusciva a trovare una regolamentazione coerente con lo spirito e la lettera della nuova legge 124 del 1999, finalmente rispettosa del dettato costituzionale”.

Il consesso di Piazza Nicosia, però, non si spinge oltre. Lambisce la questione della parità scolastica (disciplinata nella L. 124/99), affermando che, ove venisse adottato “il sistema perverso delle fasce i docenti di scuola privata finirebbero per essere penalizzati due volte: la prima per il punteggio ridotto; la seconda per l’inserimento in coda alla graduatoria permanente pur vantando pari dignità rispetto ai docenti dello Stato”. Principi in aperto contrasto con la L. 124 (oltre che con i precetti costituzionali invocati, primo fra tutti, l’art. 33), in forza della quale gli insegnanti da inserire nella graduatoria permanente (art. 2 co. 2) vengono individuati senza che rilevi l’originario servizio prestato (in scuola statale o non statale).

Il TAR Campania concentra l’attenzione sull’equiparazione, ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti, del servizio prestato nelle scuole statali rispetto a quello svolto in istituti non statali; principio irrinunciabile che lo induce ad annullare i decreti ministeriali sul punto in questione.

Altro aspetto di interesse è costituito dalla questione di giurisdizione affrontata, in via preliminare, dai giudici partenopei e risolta positivamente. Si tratta di una decisione che tenta di porre fine ad un contrasto di non semplice soluzione, tradottosi in soluzioni non univoche. Il problema investe l’interpretazione dell’art. 68 co. 4 D.Lgs. n. 29/93 (che riserva al G.A. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.A.) e impone, ai fini della soluzione, una valutazione del momento genetico del rapporto lavorativo, così da individuare il discrimen tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa. Il Tribunale amministrativo, risolvendosi in senso positivo, afferma che le graduatorie permanenti hanno natura di procedura concorsuale ai fini di cui all’art. 68 D. lgs. 29/93. A tal fine richiama l’art. 2 D.M. 123/2000, che, nel prevedere l’aggiornamento delle posizioni dei docenti inclusi nella graduatoria base, ne contempla la valutazione degli ulteriori titoli acquisiti, eventualmente, successivamente al primo inserimento (valutazione che non sarebbe possibile qualora non ci si trovasse in presenza di una procedura concorsuale). Non essendosi perfezionato, in sede di formazione delle graduatorie permanenti, alcun rapporto lavorativo con l’Amministrazione non è dunque configurabile la giurisdizione del giudice ordinario.

Note

L'articolo Graduatorie permanenti: tutto da rifare proviene da Giustamm.

Con la sotto riportata delibera (depositata il 28 giugno 2001 n. 25/2001/G), la Corte dei Conti in sede di controllo sulla gestione, e cioè quel controllo successivo di carattere collaborativo diretto a migliorare l’azione amministrativa, affronta l’argomento dei procedimenti disciplinari e, specificamente, come questi sono stati affrontati dal Ministero della Pubblica Istruzione e dai Provveditorati agli studi nei periodi 1989/1994 e 1995/1999.

La delibera in parola, in ragione della delicatezza della materia e dei risultati emersi, ha comportato, a mente dell’art. 15 del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, il c.d. avviso al Ministro, per consentire a questi, nella sua veste istituzionale, di prendere atto dei gravi fatti che sono riportati nella relazione, al fine di approntare, successivamente, gli idonei provvedimenti correttivi.

La relazione approvata con la delibera n. 25/2001 presenta un quadro sulla gestione dei procedimenti disciplinari nel settore scolastico non proprio felice, giacché sono emerse delle gravi disfunzioni nel sistema, senza che l’amministrazione adottasse appositi provvedimenti di autocorrezione a fronte di episodi di rilevante gravità, con particolare riferimento ad alcune tipologie di reati commessi da dipendenti pubblici (ad esempio i reati a sfondo sessuale).

Infatti, come il lettore potrà vedere nella relazione, alcune vicende allarmanti come, ad esempio, la c.d. concorsopoli, che ha gettato grave discredito sull’istituzione scolastica, non è stata governata dall’amministrazione in modo appropriato, dal momento che vi è stata l’assenza di strumenti di vigilanza idonei a prevenire gli illeciti.

Dall’indagine è emersa nell’amministrazione un’insensibilità alle «pur coraggiose denunzie provenienti dall’interno delle commissioni, quasi che il riscontro di regolarità di certe operazioni fosse di competenza del giudice penale». Ad esempio in due provveditorati (Ascoli e Latina) interessati al fenomeno non era stato approntato nemmeno un registro con le annotazioni delle vicende e delle notizie di rilievo riferite ai responsabili dell’illecito.

Altri reati gravi a sfondo sessuale, commessi da alcuni dipendenti appartenenti al personale docente e al personale A.T.A. (amministrativo, tecnico e ausiliario), non hanno avuto quella risposta da parte dell’amministrazione che sarebbe stata, invece, necessaria (v. per due illuminanti esempi le note [23] e [26] della relazione).

Infatti, a fronte della commissione (con successiva condanna penale) del reato di cui all’art. 521 c.p. (atti di libidine violenti), l’amministrazione è passata da provvedimenti di destituzione alla mera sospensione del dipendente con l’utilizzazione del responsabile in compiti diversi. In un altro caso, nonostante la recidiva del dipendente, l’unica sanzione applicata dopo la condanna penale è stata l’utilizzazione in compiti diversi.

Del tutto singolare appare poi la vicenda di un’insegnante condannata per costituzione di banda armata (reato dal quale in un secondo momento si era dissociata); l’amministrazione, anziché applicare il provvedimento di espulsione che sarebbe toccato a qualsiasi dipendente pubblico, si è limitata ad applicare la sanzione della sospensione di sei mesi più l’assegnazione ad altro incarico.

Non è andata male, comunque, anche a coloro che hanno commesso reati contro la p.a. a fini patrimoniali, in quanto a un dipendente condannato per truffa e falso continuato è stato, dopo un iniziale sospensione dal servizio, tranquillamente riammesso nel servizio stesso.

In un altro caso un docente pluricondannato per la violazione degli artt. 319, 321, 81, 323 del c.p., nei cui confronti gli organismi consultivi e l’ufficio disciplinare si erano mostrati in sintonia con l’applicazione del massimo rigore e della conseguente sanzione espulsiva, ricorrendo, poi, alla procedura di conciliazione (strumento originato dall’esigenza di comporre liti di marginale importanza, ma di fatto utilizzato per vanificare le decisioni disciplinari aventi carattere espulsivo), è riuscito a conservare il posto attraverso la conversione della sanzione espulsiva in quella della sospensione temporanea del servizio.

Nella sostanza, emerge un quadro nel quale l’esodo dall’amministrazione scolastica da parte dei responsabili degli illeciti penali avviene più su base volontaria, che per provvedimento dell’amministrazione stessa. In alcuni casi, in realtà rari, solo la pressione ambientale, la perdita di prestigio insita nella pubblicità negativa data dai mass media, spingono i responsabili a dare le dimissioni.

Dalla relazione emerge anche che sono completamente assenti fattispecie di azioni civili di risarcimento avviate dai provveditorati nei confronti dei responsabili di attività illecite. Gli unici risarcimenti sono stati quelli conseguenti a condanne da parte del giudice penale o del giudice contabile e ciò dimostra, se non altro, l’indefettibile importanza di un meccanismo ad impulso obbligatorio quale quello dell’ufficio del Pubblico ministero (penale o contabile).

Conclusivamente, la valutazione dello stato dei procedimenti disciplinari presso l’amministrazione scolastica non è positiva.

Lo stato di debolezza della funzione disciplinare comporta un forte pregiudizio del principio di responsabilità, oltre a quelli della trasparenza, dell’imparzialità e dell’efficacia. Manca un servizio di formazione e aggiornamento per il personale addetto allo svolgimento della funzione, è mancata da parte del Ministero l’emanazione di circolari, direttive, etc….

Gli organismi consultivi sono orientati da logiche parasindacali; esistono difficoltà di dialogo con le cancellerie penali, per cui l’amministrazione non riesce ad avere la documentazione necessaria per il corretto svolgimento della funzione disciplinare (si registrano talvolta atteggiamenti pretestuosi da parte della cancellerie che non trasmettono documenti per non violare la legge sulla privacy!); l’amministrazione non è attrezzata per conoscere e gestire i costi che gravano a seguito di illeciti penali e disciplinari, quali il pagamento di assegni alimentari, il pagamento di arretrati nel caso di periodi di sospensione obbligatoria o facoltativa non seguita dalla sanzione espulsiva; non si conoscono i costi per i danni materiali e finanziari prodotti da condotte illecite; i controlli interni sono del tutto inesistenti.

La relazione mette in evidenza anche il nesso tra le gravi disfunzioni accertate e la legislazione vigente, dove il particolare ordinamento organizzativo della scuola, così come interpretato dagli organismi preposti alla gestione disciplinare, appare incongruente con gli indirizzi giurisprudenziali della Corte Costituzionale, con i principi di cui al decreto n. 29/93 e successive modifiche e con la recente legge n. 97/2001 in materia di rapporti tra i procedimenti penali e quelli disciplinari.

Manca poi un testo coordinato di norme utilizzabile in materia, cosa questa che favorisce un’immotivata parcellizzazione degli indirizzi decisionali. In questo contesto appare addirittura pernicioso il richiamo alla vigenza delle norme speciali della scuola contenuto nell’art. 55, comma 10, del decreto legislativo n. 165 del 2001, perché consente esplicitamente di utilizzare la sanzione della sospensione con conferimento di altre funzioni.

Manca nella legislazione di settore una considerazione alla prevenzione, al rigore, alla vigilanza e alla certezza delle sanzioni, con evidente scarso interesse per la posizione dei destinati del servizio scuola (famiglie – studenti).

In definitiva deve essere tutelata l’immagine della scuola evitando che essa sia appannata da meccanismi suscettibili di assicurare la permanenza in servizi strategici (quale quello della formazione e dell’educazione delle giovani generazioni) di personale «impresentabile» all’utente.

L’irrazionalità del perdonismo presente in tale settore «scolora» la pena e finisce per assolvere l’incorreggibile reintegrando e riabilitando nelle mansioni personale che non dovrebbe assolutamente essere investito di funzioni educative formative dei giovani.

Note

L'articolo Lo stato dei procedimenti disciplinari presso il Ministero della P.I. proviene da Giustamm.

La sentenza della Corte Costituzionale in epigrafe ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 22 comma 3 della legge 28 dicembre 2001 n. 488 nella parte in cui non prevede che la competenza del dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale venga meno quando le Regioni, nel proprio ambito territoriale e nel rispetto della continuità del servizio di istruzione, con legge, attribuiscano a propri organi la definizione delle dotazioni organiche del personale docente, dichiarando al contempo l’infondatezza delle questioni sollevate dalla Regione Emilia Romagna in merito alla incostituzionalità dell’art. 22 comma 4 legge 28 dicembre 2001 n. 488 .
La Regione Emilia Romagna nel ricorso con cui ha impugnato congiuntamente i commi 3 e 4 dell’art. 22 della legge n. 488 del 2001 in relazione agli artt. 117 e 118 Cost., lamentava la violazione della competenza legislativa regionale in materia di organizzazione scolastica, oggetto di potestà concorrente ex art. 117 Cost. ed, altresì, la violazione del principio di sussidiarietà e adeguatezza sancito dal novellato articolo 118 Cost., ove l’art. 22 comma 3 della legge n. 488 del 2001 affida ad un organo statale a livello regionale il compito di distribuire a livello regionale il personale docente tra i vari istituti ed il compito di organizzare l’orario di lavoro del personale stesso. Secondo quanto ritenuto dalla ricorrente con tale attività il legislatore statale non interverrebbe in materia di istruzione solamente nella determinazione dei principi fondamentali ma anche con norme organizzative specifiche attinenti alle dotazioni organiche che andrebbero ad incidere profondamente sull’autonomia delle istituzioni scolastiche, oltre che a violare le attribuzioni regionali.
A fondamento delle proprie riflessioni la Regione Emilia Romagna pone la riforma del titolo V della Costituzione, ove stabilisce che la materia istruzione sia oggetto di potestà concorrente tra Stato e Regioni, mentre allo Stato sia riservata la potestà esclusiva soltanto in materia “di norme generali di istruzione” (1) . La ripartizione così formulata comporta che allo Stato sia affidato il solo compito di determinare e fissare i principi fondamentali della materia istruzione e non anche la distribuzione del personale docente tra gli istituti scolastici (2) , attività questa che non può essere ricompresa nella determinazione di norme generali ma che appare connessa all’organizzazione scolastica, e quindi oggetto di competenza regionale (3) .
Nella sentenza che si annota la Corte è quindi impegnata a chiarire il riparto delle competenze tra Stato e Regioni in materia di istruzione.
Il ragionamento della Consulta prende le mosse dall’analisi del quadro normativo che avrebbe sorretto l’art. 22, comma 3 della legge n. 488 del 2001, evidenziando la sua incompatibilità con il quadro costituzionale definito dalla riforma del titolo V la quale non solo assegna alle Regioni la materia dell’istruzione ma nel contempo riserva allo Stato le sole norme generali sull’istruzione. La Consulta non manca inoltre di evidenziare come effettivamente tale funzione fosse stata già affidata alle Regioni nella forma della competenza delegata, dall’art. 138 e 139 del D. Lgs 112 del 1998 (4) .
Malgrado l’impostazione favorevole dell’esercizio di tale competenza da parte delle Regioni, la Corte si preoccupa degli effetti che provocherebbe la caducazione immediata dell’art. 22 comma 3, essa in primis causerebbe l’interruzione del servizio scolastico a cui sono collegati diritti fondamentali della persona (5)e, conseguentemente, provocherebbe il mancato rispetto delle esigenze di continuità del servizio scolastico medesimo (6) .
Sotto tale profilo la Corte torna ad evocare un proprio precedente orientamento inaugurato con la sentenza n. 13 del 1974, (7)e ribadito con la sentenza n. 376 del 2002 (8) , ove si riconosce operare a livello normativo il principio di continuità (9) , nei rapporti di competenze tra Stato e Regioni, in forza del quale le preesistenti norme statali continuano a vigere, nonostante il mutato assetto delle attribuzioni, fino all’adozione delle leggi regionali conformi alla nuova competenza. In merito occorre rilevare che in molte materie attribuite alla competenza regionale, la mancanza di una compiuta disciplina dettata da leggi regionali ha permesso che continuassero a spiegare efficacia leggi statali previgenti, non solo come fonti da cui si desumono i principi fondamentali vincolanti per le Regioni, ma anche come disciplina di dettaglio efficace in assenza dell’intervento del legislatore locale. Per di più la Corte attraverso la propria giurisprudenza ha ammesso che le leggi statali, quando intervengono a modificare i principi di disciplina di una materia di competenza regionale, possano recare una normativa di dettaglio, immediatamente operativa, idonea a disciplinare la materia sino a quando non venga sostituita da una legge regionale conforme ai nuovi principi (10) . La Corte, però, compie con la sentenza n. 13 del 2004 un’evoluzione del proprio orientamento, affermando che quel principio di continuità che essa stessa ha riconosciuto operare sul piano normativo deve essere ampliato per soddisfare l’esigenza di continuità non più normativa ma istituzionale, giacchè nello Stato costituzionale l’ordinamento vive non solo di norme, ma anche di apparati finalizzati alla garanzia dei diritti fondamentali ed in materia di istruzione la salvaguardia di tale dimensione è imposta da valori costituzionali incomprimibili (11) .
Con la sentenza n. 13 del 2004 si apre, quindi, un nuovo filone giurisprudenziale, il quale sembra porre quale unico limite all’annullamento di norme previgenti ritenute incostituzionali rispetto al nuovo ordine delle competenze, l’accertamento che non ne derivi diretto ed immediato pregiudizio per i diritti fondamentali della persona (12) .
Occorre rilevare che, proprio in relazione all’orientamento sopra delineato, l’esigenza di evitare vuoti normativi, non può considerarsi un’esigenza di mero fatto tale che la Corte Costituzionale possa disinteressarsi degli effetti delle proprie pronunce e mirare esclusivamente all’eliminazione delle legge incostituzionale (13) , in quanto un tale comportamento potrebbe provocare un pericolo per l’applicazione del diritto e per la certezza dei rapporti giuridici sino a giungere a privare di garanzie esigenze di carattere costituzionale.
Proprio per far fronte a tali necessità la Corte, nel caso de quo, ha utilizzato, ancora una volta, lo strumento della sentenza additiva (14)e lo ha fatto senza dare vita ad una nuova norma ma limitandosi ad interpretare e fissare i limiti imposti dalla riforma del titolo V in merito al riparto delle competenza tra Stato e Regioni, per giungere ad evidenziare e superare le carenza ed omissione dell’art. 22 comma 3 della legge 488 del 2001 nella parte in cui non prevede che la competenza del dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale venga meno quando le Regioni, nel proprio ambito territoriale e nel rispetto della continuità del servizio di istruzione, con legge, attribuiscano a propri organi la definizione delle dotazioni organiche del personale docente.
In conclusione, appare condivisibile la decisione della Corte nel caso concreto, in quanto con l’art. 22 comma 3 della legge 488 del 2001 il legislatore statale non interverrebbe in materia di istruzione solamente nella determinazione dei principi fondamentali ma anche con norme organizzative specifiche attinenti alle dotazioni organiche che andrebbero ad incidere profondamente sull’autonomia delle istituzioni scolastiche, oltre che a violare le attribuzioni regionali. Altresì importante è la decisione della Corte di non dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 22, comma 3 legge 488 del 2001 con una mera sentenza di accoglimento ma, piuttosto di evitare la caducazione immediata della norma in oggetto ed impedire il pericolo del vuoto normativo per salvaguardare i diritti fondamentali della persona nel pieno rispetto del principio di continuità. Tale decisione, inoltre, sembra “preparare la strada” al recente orientamento espresso con la legge n. 53 del 2003 (15)e con il D. Lgs. del 19 febbraio 2004 (16) in merito alla riforma dei cicli scolastici, ove è stata concessa larga autonomia alle Regioni delegando però il Governo alla definizione delle norme generali sull’istruzione e sui livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione .
Infine, merita di essere sottolineato il contributo della Corte alla delinazione degli ambiti e dei limiti del riparto delle competenze tra Stato e Regioni in un momento particolare come quello che stiamo vivendo in cui l’applicazione del nuovo titolo V sta muovendo i primi passi all’interno del quadro costituzionale.

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1.L’articolo a cui si fa riferimento è l’art.117, secondo comma, lettera n) il quale prevede che lo Stato abbia la potestà esclusiva in materia di “norme generali sull’istruzione”. Lo stesso art. 117, secondo comma, lettera m) prevede, altresì, che lo Stato abbia competenza esclusiva nella “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e scolastici che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, mentre l’art. 117, comma terzo, afferma la competenza concorrente tra Stato e Regioni in materia di “istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della formazione professionale”.
2.Tale previsione pare differire sostanzialmente da quanto stabilito dalle disposizioni costituzionali del 1948 ai sensi delle quali le Regioni svolgevano competenze solo nell’ambito dell’istruzione artigiana e professionale per cui allo Stato, conformemente ai caratteri propri di tale strumento organizzativo, era attribuito la possibilità di disciplinare in maniera esaustiva la materia.
3.La riforma del Titolo V ha stabilito, tra l’altro, che la materia istruzione, fatta salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale, è oggetto di potestà concorrente, ed allo Stato è riservata solamente la potestà esclusiva in materia di norme generali. Una volta attribuita la materia istruzione alla competenza concorrente, il riparto imposto dall’art. 117 postula che compito Stato è solo quello di fissare i principi fondamentali, principi che sono destinati a orientare le Regioni chiamate a svolgerli.
4.La Corte Costituzionale afferma che “pur rimanendo escluse le funzioni il cui esercizio è affidato alle istituzioni scolastiche nonché le funzioni riservate all’amministrazione centrale dal medesimo D.P.R. n.347, ovvero non conferite alle Regioni e gli enti locali (secondo quanto previsto dal d. lgs. n.112 dl 1998, agli artt.138 e 139), gli uffici scolastici e regionali svolgono comunque compiti consistenti, seppur in raccordo con i dipartimenti e con i servizi centrali”. In particolare la Corte fa riferimento all’art. 138, primo comma del d. lgs del 31 marzo 1998, n.112 “Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed enti locali, in attuazione del capo I della L. 15 marzo 1997, n.59”, il quale prevede che “ai sensi dell’art.118, comma secondo, della Costituzione, sono delegate alle regioni le seguenti funzioni: a) la programmazione dell’offerta formativa integrata tra istruzione e formazione professionale; b) la programmazione, sul piano regionale, nei limiti della disponibilità di risorse umane e finanziarie, della rete scolastica, sulla base dei piani provinciali, assicurando il coordinamento con la programmazione di cui alla lettera a); c) la suddivisione, sulla base anche delle proposte degli enti locali interessati, del territorio regionale in ambiti funzionali al miglioramento dell’offerta formativa; d) la determinazione del calendario scolastico; e) i contributi alle scuole non statali; f) le iniziative e le attività di promozione relative all’ambito delle funzioni conferite”. L’art. 139 del d.lgs 31 marzo 1998, n. 112 “ Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed enti locali, in attuazione del capo I della L. 15 marzo 1997, n.59” citato dalla Corte stabilisce che “salvo quanto previsto dall’art.137 del presente decreto legislativo, ai sensi dell’art. 128 della Costituzione sono attribuiti alle province, in relazione all’istruzione secondaria superiore, e ai comuni, in relazione agli altri gradi inferiori di scuola, i compiti e le funzioni concernenti: a) l’istruzione, l’aggregazione, la fusione e la soppressione di scuole in attuazione degli strumenti di programmazione; b) la redazione dei piani di organizzazione di rete delle istruzioni scolastiche; c) i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio; d) il piano di utilizzazione degli edifici e di uso delle attrezzature, d’intesa con le istituzioni scolastiche; e) la sospensione delle lezioni in casi gravi ed urgenti; f) le iniziative e le attività di promozione relative all’ambito della funzioni conferite; g) la costituzione, i controlli e la vigilanza, ivi compreso lo scioglimento, sugli organi collegiali scolastici a livelli territoriale”. Il comma secondo dell’art.139 prevede che “i comuni, anche in collaborazione con le comunità montane e le province, ciascuno in relazione ai gradi di istruzione di propria competenza, esercitano, anche d’intesa con le istituzioni scolastiche, iniziative relative a: a) educazione degli adulti, b) interventi integrati di orientamento scolastico e professionale; c) azioni tese a realizzare le pari opportunità di istruzione; d) azioni di supporto tese a promuovere e sostenere la coerenza e la continuità in verticale e orizzontale tra i diversi gradi e ordini di scuola; e) interventi perequativi; f) interventi integrati di prevenzione della dispersione scolastica e di educazione alla salute”.
5.Alla erogazione del servizio scolastico sono collegati diritti fondamentali della persona, che fanno capo in primo luogo agli studenti ed alle loro famiglie, ma che riguardano anche il personale docente e le aspettative di questo circa la propria posizione lavorativa. L’art. 1 della L. 12.06.1990 n.146 “Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione Commissione di garanzia dell’attuazione delle leggi” afferma che “ai fini della presente legge sono considerati servizi pubblici essenziali, indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione, quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione”.
6.L’art. 2 legge 12.06.1990 n. 146, Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione Commissione di garanzia dell’attuazione delle leggi” dispone le regole da rispettare e le procedure da seguire per assicurare l’effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti della persona costituzionalmente garantiti, in particolare nei servizi e limitatamente all’insieme delle prestazioni individuate come indispensabili dallo stesso art. 2. Alla lettera d), infatti, è previsto che “per quanto riguarda l’istruzione: l’istruzione pubblica, con particolare riferimento all’esigenza di assicurare continuità dei servizi degli asili nido, delle scuole materne e delle scuole elementari, nonché lo svolgimento degli scrutini finali e degli esami, e l’istruzione universitaria, con particolare riferimento agli esami conclusivi dei cicli di istruzione”.
7.Nella sentenza della Corte Costituzionale 23 gennaio 1974, n. 13 in Giurisprudenza Italiana, 1974, 856 e segg., al punto n. 2 si afferma che “ per rimuovere dalle materie di attribuite alla loro potestà legislativa, e conseguentemente amministrativa, le preesistenti norme statali che eccedono dai limiti imposti dalla nuova Costituzione e dagli statuti costituzionali speciali alla competenza del legislatore nazionale, Regioni (e Province ad autonomia costituzionale) non hanno che da legiferare esse stesse, sostituendo gradatamente le proprie leggi a quelle statali, sino a quel momento vigenti nel rispettivo ambito territoriale”.
8.Nella sentenza 23 luglio 2002, n. 376 in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, 2791 e segg., ove si dichiarano non fondate tutte le questioni di legittimità sollevate dalla Regione Liguria e dalla Regione Emilia Romagna su alcune disposizioni della legge 24 novembre 2000, n. 340, Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999, si stabilisce che “le norme regolamentari vanno semplicemente a sostituire, in parte qua, le norme legislative statali di dettaglio che già risultassero applicabili, a titolo suppletivo e cedevole, in assenza di corrispondente disciplina regionale”.
9.Il principio di continuità è stato desunto dal diritto positivo allo scopo di compensare il potere dello Stato di intervenire con proprie leggi recanti misure anche di dettaglio nelle materie di competenza regionale, fino ad una successiva disciplina regionale o delle province autonome. Tale principio è stato inizialmente rilevato sulla base di specifiche disposizioni di alcuni statuti speciali dalle quali è stato poi esteso in via di interpretazione analogica anche alle Regioni ad autonomia ordinaria. In merito si veda art. 57 Statuto Sardegna, art. 51 Statuto Valle d’Aosta, art. 64 Statuto Friuli Venezia Giulia. La dottrina e la giurisprudenza costituzionale, negli anni, hanno permesso di meglio delineare le caratteristiche di tale principio, riconducendolo alla natura essenzialmente formale delle norme costituzionali sulla competenza. In virtù di tale interpretazione alcuni autori ritengono che la modifica di norme costituzionali sulla competenza non inficerebbe il vigore della normativa adottata sotto le precedenti norme costituzionali in termini di abrogazione o di cessazione di efficacia. In tal senso Crisafulli, L’attuazione delle regioni di diritto comune e la Corte Costituzionale, in Pol. Dir. , 1972, 669 e segg.; Pizzorusso, Le modificazioni dello Statuto per il Trentino Alto Adige e le leggi statali regionali; termine per ricorrere e principio di continuità, in Giuisprudenza. Costituzionale, 1974, 538 e segg. In questa dimensione il principio di continuità corrisponde ad una esigenza di economia processuale, volta ad evitare che le Regioni promuovano ricorsi davanti alla Corte al solo scopo di provocare la rimozione di previgenti discipline statali in contrasto con le rinnovate disposizioni costituzionali, oltre ad evitare vuoti normativi.
10.Si fa riferimento a quanto sancito nella sentenza del 23 luglio 2002, n. 376 in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, 2791 e segg.
11.La stessa Corte, nella sentenza che si annota, evidenzia come “all’erogazione del servizio scolastico siano collegati diritti fondamentali della persona, che fanno capo in primo luogo agli studenti ed alle loro famiglie, ma che riguardano anche il personale docente e le aspettative di questo circa la propria posizione lavorativa. Vi è quindi un’evidente esigenza di continuità di funzionamento del servizio di istruzione che non a caso la legge n.146 del 1990 qualifica al punto n. 1, servizio pubblico essenziale”.
12.Il principio di continuità non solo normativa ma anche istituzionale viene ribadito nella sentenza del 16 gennaio 2004, n. 16, in Giurisprudenza Italiana, 2004, 52 e segg., al punto n.6 delle considerazioni in diritto, nella quale si afferma che “la norma impugnata deve essere dunque dichiarata costituzionalmente illegittima. Poiché la caducazione di tale norma – a differenza di altre, contenute nella stessa legge, oggetto di pronunzie di accoglimento di questa Corte – non comporta diretto ed immediato pregiudizio per i diritti delle persone, non sussistono ragioni di ordine costituzionale che si oppongano ad una dichiarazione di incostituzionalità in toto: con la conseguenza che i fondi in questione dovranno essere assoggettati, se del caso, ad una nuova disciplina legislativa, rispettosa della Costituzione, per essere destinati alla finanza locale”.
13Zagrebelsky, “La giustizia costituzionale”, Bologna, 1988, 306.
14.Tale tipologia di sentenza, che rientra nel gruppo delle sentenze dette manipolative, cerca di “ trasformare” il significato della legge, per superare le omissioni del legislatore nell’attuazione dei principi costituzionali ed il pericolo dell’horror vacui. Come noto, le sentenze manipolative hanno dato vita ad accesi dibattiti in merito alla loro rilevanza, ammissibilità ed efficacia suscitando dubbi sulla possibile classificabilità di tali pronunce tra gli atti normativi e, alla fine, tra le fonti del diritto. Occorre evidenziare che alcuni autori, sin dalla prima comparsa di tali pronunce, hanno contestato che la Corte possa, nell’esercizio di una giurisdizione di annullamento, avere il potere di creare norme nuove, dal momento che tale potere viene assegnato, in via esclusiva, agli organi legislativi. A sostegno di tale orientamento, contrario alle sentenze manipolative cfr. Pizzorusso, Fonti del diritto, in Commentario del diritto civile, diretto da Scialoja e Branca, Bologna-Roma, Il Foro Italiano, 1977, 15; Nigro, Le giurisdizioni sui pubblici poteri tra sistema normativo e spinte fattuali, in Dir. Proc. Amm., 1984; Zagrebelsky, “La giustizia costituzionale”, Bologna, 1988, 300 e segg. A tali critiche parte della dottrina ha replicato che tali sentenze in realtà non creano diritto nuovo dal momento che si limitano a far emergere, attraverso l’interpretazione, norme già presenti in disposizioni e principi espressi a livello costituzionale. In senso favorevole cfr. Crisafulli, La Corte Costituzionale ha vent’anni, in La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale, Bologna, 1978, 84, Cheli, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996, 72 e segg., L’esistenza e l’uso di tali sentenze sarebbe in altri termini giustificata dal fatto che la norma aggiunta o sostituita “non è liberamente tratta dalla fantasia della Corte, […] ma è ricavata dal sistema”: l’opera del giudice delle leggi, cioè, non sarebbe creativa, ma “evocatrice di una normativa implicita e quiescente”. Sul problema cfr. Modugno, Corte Costituzionale italiana oggi in Giustizia Costituzionale nel diritto comparato a cura di Lombardi, Rimini, 1985; Vignudelli, La corte delle leggi, Rimini, 1988;Celotto, La Corte Costituzionale, Bologna, 2004. Infine, va rilevato che alcuni autori hanno sostenuto che le sentenze manipolative, nella duplice versione della additive e sostitutive , sono immediatamente operative e vincolanti ed in questo senso possono dirsi autoapplicative. Rimane, comunque, aperto il dibattito sull’efficacia di tale tipologia di sentenze. In merito cfr. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1974; Modugno, Corte Costituzionale italiana oggi in Giustizia Costituzionale nel diritto comparato a cura di Lombardi, Rimini, 1985; Vignudelli, La corte delle leggi, Rimini, 1988.
15.La legge 28 marzo 2003, n. 53, Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale, all’art.1 prevede che “ al fine di favorire la crescita e la valorizzazione della persona umana, nel rispetto dei ritmi dell’età evolutiva, delle differenze e dell’identità di ciascuno e delle scelte educative della famiglia, nel quadro della cooperazione tra scuola e genitori, in coerenza con il principio di autonomia delle istituzioni scolastiche e secondo i principi della Costituzione, il Governo è delegato ad adottare entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, nel rispetto delle competenze costituzionali delle regioni e comuni e province, in relazione alle competenze conferite ai diversi soggetti istituzionali, e dell’autonomia delle istituzioni scolastiche, uno o più decreti legislativi per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e di istruzione e formazione professionale”.
16.Il Decreto Legislativo 19 febbraio 2004 , Definizione delle norme generali relative alla scuola dell’infanzia e al primo ciclo dell’istruzione, a norma dell’art. 1 della legge 28 marzo 2003, n. 53, in Gazzetta Ufficiale, n. 51 del 2 marzo 2004, sancisce le norme generali alle quali le Regioni si devono attenere nel legiferare in materia di istruzione, di programmazione del contingente docente e della rete scolastica. Nonostante alle Regioni sia affidata la potestà concorrente in materia di istruzione e la potestà esclusiva in materia di istruzione e formazione professionale, l’autonomia regionale rimane condizionata all’esercizio del potere governativo di definizione delle norme generali e dei livelli minimi essenziali delle prestazioni.

Note

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