Informativa antimafia – Aggiornamento – Motivazione per relationem – Sentenza – Illegittimità.

Deve essere annullato l’atto di conferma di un’informativa antimagia che fonda la prognosi di perdurante permeabilità mafiosa dell’impresa su una relazione redatta  dall’Ufficio territoriale competente, mediante richiamo a un estratto della motivazione di una sentenza del Consiglio di Stato , nella quale è stata rilevata, sulla base di elementi di carattere indiziario, la vicinanza di una famiglia ad un clan camorristico e l’irrilevanza dei provvedimenti di archiviazione nei confronti di alcuni esponenti della famiglia rispetto alla prognosi di permeabilità criminale dell’impresa. Tale motivazione è in parte insufficiente ed in parte illogica. E’ insufficiente, nella parte in cui viene richiamata in maniera assolutamente generica un estratto di motivazione relativo ad altro contenzioso, senza fornire alcuna indicazione utile a comprendere quali siano le connessioni con la vicenda fattuale oggetto del presente giudizio. La motivazione è poi illogica nella parte in cui l’Amministrazione ha posto a fondamento del proprio convincimento una statuizione resa in relazione alla cornice fattuale precedente rispetto all’istanza di aggiornamento, formulata nell’anno 2017. Dagli stessi vizi è evidentemente affetto anche il provvedimento impugnato, motivato per relationem rispetto alla precitata relazione, il quale peraltro risulta affetto da ulteriori vizi nella parte cui effettua un generico riferimento ai “suesposti rapporti economici, di parentela e di frequentazione”, senza minimamente indicarli.

Pres. De Nictolis – Est. Scarpato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4123 del 2025, proposto da
-OMISSIS- – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesta Siracusa, Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio Luca Tozzi in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 2779/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2025 il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS- (di qui in poi “-OMISSIS-”), società destinataria di interdittiva antimafia datata 17 luglio 2012 e divenuta definitiva a seguito della sentenza di questa Sezione n. 256 del 2017, ha presentato, in data 7 dicembre 2016, istanza di riesame della propria posizione antimafia, definita con il provvedimento di conferma prot. n. -OMISSIS-del 19 dicembre 2017, con il quale il Prefetto della Provincia di Caserta ha ritenuto che sul conto della società, dei soggetti di cui all’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011 e dei relativi conviventi, dovevano ritenersi ancora sussistenti le condizioni di controindicazione di cui all’art. 84 co. 4 e all’art. 91 co. 6 del medesimo d.lgs.

2. La società ha impugnato il provvedimento, unitamente agli atti connessi e presupposti, dinanzi al T.a.r. per la Campania, Napoli, lamentando l’omessa considerazione delle circostanze sopravvenute, allegate all’istanza di aggiornamento, da sole idonee ad elidere la permanenza del rischio di infiltrazione criminale nell’azienda.

In particolare, la ricorrente ha dedotto che il Prefetto non aveva considerato l’avvenuta archiviazione dei procedimenti penali che avevano coinvolto -OMISSIS-, amministratore unico e socio della società, ed i suoi familiari, nonché l’intervenuta condanna del denunciante di -OMISSIS- per calunnia, fondando la valutazione di permeabilità criminale dell’impresa sul rapporto della Questura di Caserta datato 13 febbraio 2017, senza considerare quanto affermato dalla DIA di Napoli e dal Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta, i quali avevano riferito di non essere a conoscenza di ulteriori elementi di controindicazione a carico della società.

3. Il T.a.r. ha respinto il ricorso, ritenendo le sopravvenienze sottese all’istanza di aggiornamento non indicative di una chiara dissociazione da parte dell’impresa rispetto alle cointeressenze criminali precedentemente rilevate, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato n. 4450 del 2014 – che si era espressa sul pericolo di condizionamento mafioso della famiglia -OMISSIS– unitamente agli episodi estorsivo-intimidatori descritti nella nota della Questura di Caserta – Divisione Polizia Anticrimine del 6 aprile 2016, ritenuti sintomo di perdurante esposizione a pericolo di infiltrazione, anche a fronte delle sopravvenienze favorevoli allegate dalla società.

4. -OMISSIS- ha impugnato la decisione riproponendo i motivi di censura già respinti dal T.a.r., lamentando:

4.1. il difetto istruttorio e motivazionale del provvedimento, poiché non preceduto da una nuova istruttoria sulla attualizzazione del pericolo di condizionamento mafioso della società e motivato attraverso il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4450 del 2014 , relativa alla informativa emessa nell’anno 2012, richiamata impropriamente anche dal T.a.r. per privare di rilevanza i provvedimenti di archiviazione emessi in favore dei componenti della famiglia -OMISSIS-;

4.2. la natura non concreta né attuale degli indizi di condizionamento mafioso addotti dalla Prefettura e confermati dal T.a.r., non avendo l’Autorità amministrativa correttamente soppesato l’assenza di iscrizione a carico dei membri della famiglia -OMISSIS-e, in particolare, l’avvenuta archiviazione della posizione di -OMISSIS- nel procedimento n. -OMISSIS- RGNR;

4.3. la carenza di una nuova verifica globale in contraddittorio con la parte, onde verificare la persistente attualità del pericolo di infiltrazione mafiosa;

4.4. l’omessa considerazione e valorizzazione dei provvedimenti di archiviazione emanati in sede penale nei confronti dell’amministratore della società e di -OMISSIS-, nonché il travisamento delle denunce effettuate dall’amministratore per le estorsioni subite, erroneamente ritenute indice di permeabilità mafiosa;

4.5. l’insufficienza del riferimento al mero legame parentale a supportare la prognosi di permeabilità mafiosa della società;

4.6. il travisamento delle deduzioni relative all’esito del controllo giudiziario, erroneamente respinte dal T.a.r. facendo leva solo sul dato cronologico.

5. Si sono costituiti il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Caserta, i quali, mediante ampi richiami alla sentenza impugnata ed alla nota giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in tema di interdittive antimafia, hanno chiesto la reiezione dell’appello.

6. All’udienza pubblica del 9 ottobre 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

7. L’appello è parzialmente fondato e va accolto, entro i seguenti limiti.

8. L’oggetto del presente giudizio concerne la legittimità del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 19 dicembre 2017, con il quale il Prefetto della Provincia di Caserta ha confermato l’interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-, emessa dalla Prefettura di Caserta in data 17 luglio 2012, ritenendo ancora attuale il pericolo di condizionamento mafioso dell’impresa.

L’originaria interdittiva è divenuta definitiva a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 256/2017 e la sua legittimità non può più essere messa in discussione, dovendosi il presente giudizio limitare al provvedimento di conferma.

9. Al riguardo, è necessario premettere che, ai sensi dell’art. 91 c. 5 del d.lgs. n. 159/2011 “il Prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa.” La norma si raccorda con il precedente art. 86, il quale li fissa in dodici mesi il termine di validità dell’informativa interdittiva antimafia.

La giurisprudenza ha chiarito che il semplice decorso dell’anno non determina, automaticamente, la perdita di rilevanza degli elementi indiziari sulla cui base è stata formulata la prognosi infiltrativa, in coerenza con gli indirizzi che reputano possibile l’adozione dell’interdittiva anche sulla base di elementi fattuali risalenti e che assumono il carattere neutro del semplice decorso del tempo rispetto al giudizio di attualità del pericolo di infiltrazione, onerando tuttavia l’amministrazione di effettuare un motivato aggiornamento delle proprie verifiche (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8309; id., 3 marzo 2021, n. 1838; id., 11 maggio 2020, n. 2962).

Tale impostazione ha trovato l’avallo della Corte costituzionale, la quale ha individuato proprio nella natura “ad tempus” dell’informativa interdittiva il punto di equilibrio tra gli opposti interessi e valori costituzionali implicati, ponendo l’accento sull’onere di accertamento a carico dell’Amministrazione che scatta allo spirare del termine annuale di cui all’articolo 86. In particolare, la Corte ha rimarcato che la valutazione dell’autorità prefettizia è agganciata al rischio (e non già all’infiltrazione) e pertanto non deve rimanere cristallizzata in aeternum, ma deve essere funzionale a prevenire e reindirizzare l’impresa verso schemi pienamente leciti e lealmente concorrenziali, nell’interesse dell’imprenditore a riprendere le redini dell’impresa e di quello, generale, a restituire al mercato una risorsa sana e produttiva (Corte cost., n. 57/2020).

Coerentemente con queste premesse, è stato osservato che, fino a che non intervenga un aggiornamento alla luce dell’evoluzione della situazione delle imprese e delle persone interessate, gli elementi indizianti posti a fondamento di un’interdittiva rimangono inalterati, fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori che siano idonei ad evidenziare il venir meno della situazione di pericolo. Infatti, ai fini dell’aggiornamento, l’istanza dell’impresa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, binari precisi o rime obbligate (Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2018, n. 2720).

Sul medesimo crinale interpretativo, la giurisprudenza di questa sezione ha già avuto modo di precisare che, proprio perché i fatti sui quali si fonda l’interdittiva antimafia possono anche essere risalenti nel tempo, nel caso in cui vadano a comporre un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un rischio di condizionamento da parte della criminalità organizzata, per la rimozione della misura ostativa occorre “che vi siano tanto fatti nuovi positivi, quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità” (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1142; id. 30 maggio 2024, n. 6043).

Per tali ragioni, è ben costante la giurisprudenza di questo Consiglio nel ribadire che, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il Prefetto non possa legittimamente sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti acquisiti dalle forze di polizia (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 4 aprile 2024, n. 3096).

10. Fermo quanto sopra, è necessario chiarire il perimetro dei fatti e delle circostanze che devono essere presi in considerazione dal Prefetto in sede di aggiornamento di una precedente informativa interdittiva antimafia.

La sentenza impugnata ha dato conto di due diversi orientamenti giurisprudenziali: il primo, minoritario, secondo cui l’autorità prefettizia deve procedere a una nuova verifica globale delle circostanze poste a fondamento dell’interdittiva, onde verificare la persistente attualità del pericolo di infiltrazione mafiosa (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1838; C.g.a.r.s., 18 luglio 2022, n. 847); il secondo, maggioritario, secondo cui l’attenzione del Prefetto deve concentrarsi solo sui fatti nuovi e ulteriori, onde verificarne l’idoneità a far venire meno il pericolo di infiltrazione (Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2021, n. 5592; id., 21 maggio 2021, n. 3915; id., 21 novembre 2019, n. 7947; id., 9 aprile 2019, n. 2324; id., 22 luglio 2018, n. 4620; id., 12 marzo 2018, n. 1562; id., 7 marzo 2017, n. 1084), con conseguente onere a carico dell’impresa istante di allegare (e documentare) i fatti nuovi e sopravvenuti, in tesi idonei a determinare il superamento dell’originaria prognosi di rischio infiltrativo.

11. Tale affermazione necessita di un chiarimento preliminare, poiché non è dato scorgere, nelle pronunce indicate, alcuna dicotomia interpretativa, tale da determinare la formazione di due diversi (ed in tesi opposti) orientamenti.

12. Ed invero, l’orientamento ritenuto dal primo giudice “minoritario”, non predica affatto, come pure sostenuto dall’appellante, l’obbligo dell’autorità prefettizia di riesaminare, alla cadenza del termine di un anno, tutte le risultanze istruttorie e gli indizi che avevano condotto all’emanazione dell’interdittiva, onde saggiarne la perdurante attualità. Al riguardo, la sentenza di questa sezione n. 1838, del 3 marzo 2021, ha ritenuto necessario che il Prefetto si soffermi, in sede di aggiornamento, a verificare la persistenza o meno delle circostanze poste a fondamento dell’interdittiva con specifico riferimento all’attualità, in guisa da prevenire minacce reali e presenti e non pericoli ipotetici o pregressi. A ben vedere, pertanto, di null’altro si tratta se non dell’esigenza di attualizzare le circostanze originariamente ritenute espressive del pericolo.

Nello stesso senso, la sentenza del C.g.a.r.s., 18 luglio 2022, n. 847, ha riaffermato l’obbligo della Prefettura di pronunciarsi a seguito di una motivata istanza di aggiornamento, ma pur sempre “alla luce delle circostanze sopravvenute alla sua adozione e tali da giustificare la rivalutazione da parte della Prefettura dei relativi presupposti”, indicando ragionevolmente la necessità che l’Autorità prefettizia riveda il compendio istruttorio inizialmente posto a fondamento del provvedimento interdittivo alla luce delle sopravvenienze favorevoli all’impresa, e pur sempre “ a fronte di un’istanza di revisione adeguatamente motivata che dia conto del venir meno degli indizi su cui si fondava l’originario provvedimento interdittivo ed indichi il sopravvenire di nuovi elementi di fatto idonei ad incidere sul giudizio prognostico negativo che si intende modificare.”.

E’ dunque evidente che la rivalutazione delle circostanze istruttorie deve avvenire pur sempre alla luce delle sopravvenienze allegate e provate dalla parte istante, la quale ha interesse a dimostrare che l’iniziale valutazione prognostica di permeabilità criminale non è più attuale.

13. Allo stesso modo, anche l’indirizzo ritenuto “maggioritario”, non predica affatto che il Prefetto, in sede di revisione, debba limitare la propria indagine ai fatti nuovi e sopravvenuti, quanto piuttosto che l’originario compendio istruttorio conservi la sua “valenza anche oltre il termine indicato nella norma fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori che evidenzino il venir meno del pericolo e, dunque, fino a nuovo provvedimento in esito alla revisione” (per tutte, Cons. Stato. sez. III, 28 luglio 2021, n. 5592; id. 20 settembre 2018, n. 5479).

Del resto, il fatto che gli originari riscontri indicativi del pericolo di condizionamento mafioso conservino inalterata la propria potenzialità dimostrativa anche oltre l’anno dall’emanazione dell’interdittiva è principio assodato nella giurisprudenza della Corte costituzionale e del giudice amministrativo (ex plurimis, Corte cost. n. 57/2020, Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2014, n. 292), mirando entrambi gli orientamenti richiamati ad affermare non altro se non l’esigenza che il Prefetto rivaluti i medesimi riscontri alla luce delle sopravvenienze.

14. Tanto chiarito, ne deriva che, applicando gli ordinari principi in tema di onere della prova, ai sensi dell’art. 2697 c.c., incombe sull’impresa che chieda l’aggiornamento l’onere di allegare e di documentare i fatti nuovi e sopravvenuti potenzialmente idonei a determinare il superamento dell’originaria prognosi di rischio infiltrativo. Ciò tanto più quando, come nel caso di specie, l’originaria interdittiva sia divenuta inoppugnabile e si sia cristallizzato il giudicato sulla sua legittimità.

15. Poste queste necessarie premesse, può ora passarsi all’esame dei motivi di censura formulati dall’appellante, non senza premettere che devono essere dichiarati inammissibili i motivi indicati ai precedenti numeri 4.3 e 4.5., poiché proposti per la prima volta nel presente grado di appello, in violazione dell’art. 104 c. 1 c.p.a.. Di tali specifiche censure non c’è traccia nel ricorso introduttivo del giudizio e nei successivi motivi aggiunti.

16. I rimanenti motivi di appello possono essere trattati congiuntamente e devono essere parzialmente accolti, limitatamente al motivo – invero trasversale nell’impianto censorio dell’appello – relativo al difetto di motivazione del provvedimento impugnato, erroneamente respinto dalla sentenza appellata.

17. Occorre preliminarmente chiarire che, con l’istanza del 7 dicembre 2016, -OMISSIS–OMISSIS-ha chiesto alla Prefettura di Napoli di aggiornare la posizione antimafia dell’impresa alla luce dei riscontri ottenuti dal Procuratore aggiunto presso la DDA di Napoli, in relazione alla propria posizione nei procedimenti penali n. -OMISSIS-/2001 RGNR e n. -OMISSIS-/2010 RGNR, ovvero in altri procedimenti penali nei quali erano state acquisite e valutate le dichiarazioni di collaboratori di giustizia. A fronte della richiesta dell’interessato, infatti, la DDA di Napoli aveva precedentemente autorizzato il rilascio del decreto di archiviazione nei confronti di -OMISSIS- nel procedimento penale n. -OMISSIS- (stralcio del -OMISSIS-/2010 RGNR) in data 17 febbraio 2014, non essendovi nell’altro procedimento iscrizioni a carico del medesimo.

18. E’ bene a questo punto rilevare che, in disparte la citata archiviazione e l’assenza di ulteriori iscrizioni, nessun altra circostanza è stata rappresentata dall’istante a fondamento della richiesta di aggiornamento.

19. Risultano conseguentemente destituite di fondamento le censure con le quali l’appellante ha lamentato l’omesso esame delle ulteriori circostanze sopravvenute, costitute dalla condanna per calunnia del soggetto che aveva denunziato il sig. -OMISSIS-in data 15 gennaio 2016 e dall’archiviazione, in data 17 aprile 2015, del procedimento penale ai danni di -OMISSIS- (controllata in data 1.2.2016 mentre si trovava in compagnia di -OMISSIS–OMISSIS-). Tali sopravvenienze, invero, non sono state portate all’attenzione del Prefetto da parte dell’impresa istante, com’era suo preciso onere, sulla base delle considerazioni espresse in premessa.

20. Analoghe considerazioni valgono per il motivo di appello concernente l’omessa considerazione, da parte del Prefetto, degli esiti del controllo giudiziario, poiché, com’è stato correttamente rilevato dal primo giudice, la società è stata ammessa al beneficio con decreto n. 48/2019 RGMP e n. 17/20 del 15 gennaio 2020, a distanza di 3 anni dall’emanazione del provvedimento impugnato.

21. Chiarito quanto sopra, e correttamente focalizzato il piano dell’indagine sulle uniche sopravvenienze favorevoli addotte dall’appellante nella propria istanza, è opinione del Collegio che il provvedimento impugnato sia affetto da un significativo deficit motivazionale.

22. La conferma, infatti, fonda la prognosi di perdurante permeabilità mafiosa dell’impresa sulla relazione redatta in data 1 dicembre 2017 dall’Ufficio territoriale del Governo di Caserta.

Con tale provvedimento, i componenti del Gruppo interforze hanno motivato il proprio convincimento in senso ostativo richiamando un estratto della motivazione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 4450/2014, nella quale è stata rilevata, sulla base di elementi di carattere indiziario, la vicinanza della famiglia -OMISSIS-ad un clan camorristico e l’irrilevanza dei provvedimenti di archiviazione nei confronti di alcuni esponenti della famiglia rispetto alla prognosi di permeabilità criminale dell’impresa.

23.Tale motivazione è in parte insufficiente ed in parte illogica.

23.1. E’ insufficiente, nella parte in cui viene richiamata in maniera assolutamente generica un estratto di motivazione relativo ad altro contenzioso, senza fornire alcuna indicazione utile a comprendere quali siano le connessioni con la vicenda fattuale oggetto del presente giudizio.

Ed invero, le ragioni ostative sono state ricondotte a non meglio precisati collegamenti della famiglia -OMISSIS-con la criminalità organizzata, da ritenere perduranti anche a seguito di provvedimenti di archiviazione, mentre nel presente giudizio viene in rilievo la figura di -OMISSIS–OMISSIS-e la sua archiviazione rispetto ai procedimenti penali sopra indicati in connessione con la società -OMISSIS-, che è e rimane la reale destinataria del provvedimento interdittivo antimafia.

23.2. La motivazione è poi illogica nella parte in cui l’Amministrazione ha posto a fondamento del proprio convincimento una statuizione resa in relazione alla cornice fattuale precedente rispetto all’istanza di aggiornamento, formulata nell’anno 2017.

24. Dagli stessi vizi è evidentemente affetto anche il provvedimento impugnato, motivato per relationem rispetto alla precitata relazione, il quale peraltro risulta affetto da ulteriori vizi nella parte cui effettua un generico riferimento ai “suesposti rapporti economici, di parentela e di frequentazione”, senza minimamente indicarli.

Appare del tutto inconferente, del resto, l’utilizzo di una motivazione per relationem da parte della Prefettura, la quale ha posto a fondamento della decisione un estratto di sentenza nemmeno riferita al contenzioso scaturito a seguito dell’originaria interdittiva antimafia del 2012. Quel contenzioso, infatti, si è chiuso con la sentenza di questa sezione n. 256/2017 e non con la sentenza richiamata (n. 4450/2014), peraltro nemmeno allegata agli atti del presente giudizio.

25. Per queste ragioni l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado proposto dalla società odierna appellante, con annullamento del provvedimento cat. 12.B.16/ANT/AREA 1^ prot. n. 0-OMISSIS-del 19.12.2017.

26. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della peculiare natura fattuale e giuridica delle questioni trattate.

Il contributo unificato dei due gradi di giudizio resta ripetibile nei confronti dell’Amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della decisione appellata, accoglie il ricorso proposto da -OMISSIS- ed annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate. Contributo unificato ripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società appellante e tutte le altre persone fisiche nominativamente indicate nella presente sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’aggiornamento dell’informativa antimafia. proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Domanda cautelare – Accoglimento – Presupposti.

Può essere accolta la domanda cautelare proposta avverso un’interdittiva antimafia, dovendosi ritenere sussistente il fumus boni iuris, dal momento che la consistenza degli elementi istruttori rilevati dall’Autorità di Pubblica Sicurezza non risulta tale da poter supportare la prognosi di pericolo di permeabilità mafiosa dell’impresa, e apprezzandosi, altresì, il periculum in mora, insito nell’immediata preclusione a svolgere lavori pubblici e verosimilmente anche privati.

Pres. Caso – Est. Luperto

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Paolo Michiara, Barbara Mazzullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Michiara in Parma, borgo Antini n.3;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;
Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento della Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, prot. di uscita n. -OMISSIS- del -OMISSIS- relativo a Diniego Rinnovo White List negli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi del D.P.C.M. 18 aprile 2013 come modificato dal D.P.C.M. 24 novembre 2016. Società “-OMISSIS-” con sede legale a -OMISSIS- in via -OMISSIS-, -OMISSIS- – P.I. -OMISSIS-, comunicato a mezzo pec in data -OMISSIS-;

– per quanto occorrer possa, della comunicazione della Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia del Prot. Uscita N.-OMISSIS- del -OMISSIS- avente ad oggetto Richiesta di rinnovo nella White List, istituita presso la Prefettura di Reggio Emilia ai sensi del D.P.C.M. 18 aprile 2013 – Avvio Procedimento ai sensi degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, comunicato a mezzo pec in data -OMISSIS-;

– sempre per quanto occorrer possa, dei verbali delle riunioni del Gruppo Interforze, costituito con provvedimento prefettizio n. -OMISSIS- del -OMISSIS- e s.m., per l’acquisizione degli elementi informativi utili per le conseguenti valutazioni e determinazioni del Prefetto in materia di informazioni antimafia ex art. 91 del Codice Antimafia del -OMISSIS- e del -OMISSIS- (allo stato non conosciuto);

– di ogni provvedimento presupposto, successivo, connesso e collegato, anche al momento non conosciuto, nei limiti di interesse della ricorrente, ivi compresi per quanto occorrer possa, gli ulteriori atti consequenziali adottati dalla Prefettura di Reggio Emilia Ufficio Territoriale del Governo a seguito del diniego in questa sede impugnato, incluse le comunicazioni alle Amministrazioni competenti (tra le quali Autorità Nazionale Anticorruzione,  Camera di Commercio e Agenzia delle Entrate) ai sensi dell’art. 91, comma 7 bis, D.lgs. 159/2011 (allo stato non conosciute).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 la dott.ssa Caterina Luperto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, sussistente il fumus boni iuris, dal momento che la consistenza degli elementi istruttori rilevati dall’Autorità di Pubblica Sicurezza non risulta tale da poter supportare la prognosi di pericolo di permeabilità mafiosa dell’impresa;

Considerato che il periculum in mora è insito nell’immediata preclusione a svolgere lavori pubblici e verosimilmente anche privati.

Ritenuto, pertanto, di accogliere l’istanza cautelare;

Ritenuto di fissare per la discussione del merito la pubblica udienza del giorno 11 marzo 2026;

Ritenuto che le spese della presente fase processuale possano essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia dell’impugnato provvedimento prefettizio del -OMISSIS-.

Fissa per la discussione del merito la pubblica udienza del giorno 11 marzo 2026.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario, Estensore

Paola Pozzani, Referendario

L'articolo Sulla sospensione cautelare dell’informativa antimafia. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Informativa antimafia – Azione avverso il silenzio – Interesse qualificato e protetto – Carenza – Legittimazione attiva all’impugnazione – Difetto.

Nella misura in cui non sussiste una situazione soggettiva protetta, qualificata e differenziata in capo ai soci rispetto all’adozione del provvedimento di interdittiva, non sarà neanche configurabile un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione rispetto a richieste che concernono la sorte dell’interdittiva stessa, così venendo a mancare proprio il presupposto dell’azione di accertamento (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1321).

Si rammenta, infatti, che per consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha ragioni di discostarsi, presupposto per l’attivazione del rimedio giurisdizionale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. è che l’Amministrazione abbia omesso di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza presentata da un soggetto per la tutela di un interesse proprio e differenziato da quello della generalità degli amministrati, in violazione di un obbligo specifico di provvedere.

Pertanto, i principi elaborati dall’Adunanza plenaria in merito alla legittimazione ad agire per l’impugnazione di un provvedimento di interdittiva antimafia sono destinati a valere – mutatis mutandis – con riferimento ad ogni ulteriore azione connessa all’interdittiva stessa (tra cui quella proposta nella fattispecie), venendo comunque in rilievo una situazione di interesse perfettamente sovrapponibile. Il tipo di azione proposto non può, cioè, determinare un’alterazione delle coordinate elaborate in tema di qualificazione degli interessi giuridicamente rilevanti, che dovranno valere con riferimento ad ogni vicenda giudiziaria connessa ai provvedimenti di cui si tratta.

Pres. Greco – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2818 del 2025, proposto dai signori-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Ufficio Territoriale del Governo di Roma e il Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione prima ter) n. 4251/2025, resa tra le parti, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto per l’accertamento del silenzio illegittimamente serbato dalle Amministrazioni resistenti rispetto all’istanza notificata a mezzo PEC in data 28 novembre 2024, con la quale la ricorrente chiedeva di procedere alla revisione della misura interdittiva del 21 dicembre 2020, prot. n. 444788.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Roma e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025, il Cons. Giacinta Serlenga e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto del presente giudizio è l’azione diretta a far valere l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva antimafia datata 21 dicembre 2020 presentata ai sensi dell’art. 91 del d.lgs. n. 159/2011, proposta da singoli soci della -OMISSIS-, destinataria della misura stessa; nonché l’azione – tardiva – di annullamento dell’interdittiva in questione.

Il giudice di prime cure ha dichiarato l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione dei ricorrenti sulla scia della decisione dell’Adunanza plenaria n. 3/2022, la quale ha escluso la legittimazione dei singoli soci o ex amministratori all’impugnazione delle interdittive di cui si tratta, sul presupposto che “…questo rapporto, estraneo alla relazione intersoggettiva tra destinatario dell’atto e pubblica amministrazione, è inidoneo a far sorgere situazioni di interesse legittimo…”; facendone discendere che soltanto la società destinataria diretta del potere amministrativo – e non i singoli soci – possa ritenersi titolare di una posizione giuridica differenziata, tutelabile in sede giurisdizionale (cfr. sentenza di primo grado pag.7).

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame il Ministero dell’Interno e l’Ufficio territoriale del Governo di Roma, con atto in data 9 aprile 2025, articolando le proprie difese nella successiva memoria del 12 aprile.

Alla camera di consiglio del 19 giugno, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.-L’appello non può trovare accoglimento.

2.1.-La tesi sostenuta dagli appellanti ruota intorno all’assunto che, nella fattispecie, il richiamo all’impianto motivazionale dell’Adunanza plenaria n. 3/2022 sarebbe del tutto inconferente, non ricorrendo l’impugnazione di un’interdittiva (se non cautelativamente nelle more della definizione dell’istanza di aggiornamento) ma essendo stata proposta dai soci un’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Prefetto sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva stessa alla luce di sopravvenienze; giungendo ad affermare – non senza contraddizione – la sussistenza di un interesse degli appellanti stessi ad impugnare “tanto l’informativa antimafia quanto il silenzio serbato dall’Amministrazione” avendo questi “…subito delle ricadute importanti sulla propria reputazione commerciale e imprenditoriale, vedendo fortemente ristretta la propria libertà di iniziativa economica e subendo un notevole depauperamento della propria sfera patrimoniale” (cfr. atto di appello pagg. 14 e 15). Tale situazione di pregiudizio si sarebbe – in tesi – oltremodo aggravata per effetto del perdurante silenzio dell’Amministrazione sull’istanza di revisione per cui è causa, nonostante i nuovi e decisivi elementi emersi negli anni e in contrasto con la fisiologica temporaneità della misura; sicché il complessivo quadro patologico renderebbe evidente il “pregiudizio, immediato e personale sulla sfera professionale e patrimoniale” dei soci (cfr. stesso atto di appello, pagg. 16 e 17).

Questi ultimi sarebbero, dunque, i soggetti realmente incisi dall’illegittimo silenzio, diversamente da quanto sostenuto dal Tar nella decisione appellata.

2.2.- Orbene, non è chi non veda come tutto l’impianto difensivo degli appellanti ruoti intorno alla costruzione giuridica superata dall’Adunanza plenaria.

L’Adunanza plenaria ha escluso la configurabilità di qualsivoglia posizione di interesse legittimo in capo a soggetti non immediatamente destinatari del potere pubblico (appunto i soci della società colpita da interdittiva), in virtù della caratterizzazione stessa dell’interesse legittimo, connotato da un “rapporto diretto e immediato tra l’esercizio del potere amministrativo … e l’interessato all’esercizio del potere medesimo” (cfr. Ad. Plen. cit.).

Ciò stante, non ricorrendo cioè una situazione soggettiva protetta, qualificata e differenziata in capo ai soci rispetto all’adozione del provvedimento di interdittiva, non sarà neanche configurabile un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione rispetto a richieste che concernono la sorte dell’interdittiva stessa, così venendo a mancare proprio il presupposto dell’azione di accertamento (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1321). Si rammenta, infatti, che per consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha ragioni di discostarsi, presupposto per l’attivazione del rimedio giurisdizionale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. è che l’Amministrazione abbia omesso di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza presentata da un soggetto per la tutela di un interesse proprio e differenziato da quello della generalità degli amministrati, in violazione di un obbligo specifico di provvedere.

Pertanto, i principi elaborati dall’Adunanza plenaria in merito alla legittimazione ad agire per l’impugnazione di un provvedimento di interdittiva antimafia sono destinati a valere – mutatis mutandis – con riferimento ad ogni ulteriore azione connessa all’interdittiva stessa (tra cui quella proposta nella fattispecie), venendo comunque in rilievo una situazione di interesse perfettamente sovrapponibile. Il tipo di azione proposto non può, cioè, determinare un’alterazione delle coordinate elaborate in tema di qualificazione degli interessi giuridicamente rilevanti, che dovranno valere con riferimento ad ogni vicenda giudiziaria connessa ai provvedimenti di cui si tratta.

3.- L’appello va, pertanto, respinto. Considerata tuttavia la novità della questione, si dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soci appellanti e la società.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittimazione ad agire per l’impugnazione di un provvedimento di interdittiva antimafia. proviene da Giustamm.

Interdittiva antimafia – Infiltrazioni mafiose – Comunicazione di cui al comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011 – Trasmissione preventiva – Necessità.

Nel procedimento amministrativo che sfocia nell’emissione del provvedimento interdittivo, deve essere preventivamente trasmessa all’interessato la comunicazione di cui al comma 2 -bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9”.

Invero, una mera nota informativa della Prefettura non può assolvere alla suddetta funzione partecipativa, non avendo le caratteristiche richieste dalla norma sopra riportata, avendo la Prefettura solo formalmente comunicato l’avvio del “procedimento volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione di codesta società nella white list di questa Prefettura”.

Di tutt’altro tenore sono invece i contenuti richiesti dal comma 2 bis citato, dove – nella fattispecie anche con funzione di preavviso di diniego rispetto alla domanda di iscrizione alla white list – si richiede l’espressa indicazione degli “elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa” che il Prefetto intende porre alla base dell’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159 del 2011, con possibilità dell’interessato di presentare memorie scritte sul punto e documenti, e di chiedere l’audizione personale.

Pres. Giani – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1235 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Edo Biagini, Marco Baldassarri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elisa Failli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annamaria Delfino dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del Provvedimento della Prefettura di Firenze – Area 1 – Ordine e Sicurezza Pubblica – Prot. Interno n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, notificato a mezzo PEC in data -OMISSIS-, di Comunicazione antimafia, con valore di informazione antimafia interdittiva, ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. 159/2011;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa:

– la nota Prot. Uscita n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, avente ad oggetto “Misure di prevenzione collaborativa ex art. 94-bis d.lgs. 159/2011 disposta con prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- – Richiesta di rinnovo all’iscrizione nell’Elenco fornitori prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti ad infiltrazione mafiosa (White list)”;

– il “Provvedimento divieto prosecuzione attività ex D. Lgs. 159/2011” emesso dal Conservatore del Registro delle Imprese presso la CCIAA di Firenze in data -OMISSIS- e notificato alla ricorrente in pari data, con riferimento alla attività di “commercio all’ingrosso di materiali inerti da costruzione” presso l’Unità Locale in -OMISSIS-, con “rimozione dalla visura dell’impresa della suddetta attività e dell’abilitazione all’esercizio dell’attività di commercio all’ingrosso”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 13 dicembre 2024:

– del provvedimento della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Firenze Prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato in pari data, di cancellazione della società dall’Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA) – Sezione regionale della Toscana, istituito ai sensi del D.Lgs 152/2006 presso la CCIAA di Firenze, in merito alle categorie 4° classe C e 8° classe C;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa, la nota del Ministero della Transizione Ecologica, Sezione regionale della Toscana presso la CCIAA di Firenze, notificata alla ricorrente in data -OMISSIS-, avente ad oggetto: “Decadenza iscrizione all’Albo ai sensi dell’art. 67 del d.lgs 159/2011. Avvio procedimento disciplinare”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27 dicembre 2024:

– del Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS-adottato in data -OMISSIS- dal Responsabile di Settore della Regione Toscana, Direzione ambiente ed energia, Settore autorizzazioni rifiuti, notificato alla Società il-OMISSIS-, avente ad “Oggetto: Impianto di gestione rifiuti ubicato nel Comune di -OMISSIS- – Revoca autorizzazione art 208 D.Lgs 152/2006”;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa, la nota della Prefettura di Firenze protocollo n. 0407081 del 19 luglio 2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. – Prefettura di Firenze e della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Firenze e della Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data -OMISSIS- la Prefettura di Firenze ha adottato nei confronti della -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l., impresa attiva nel settore dell’estrazione e della commercializzazione di materiali inerti – l’informazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-. Avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso dinanzi a questo T.A.R. Toscana (R.G. n. 1232/2021 – deciso con sentenza dichiarativa della improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del 14 ottobre 2024, n. 1163).

Con provvedimento della Prefettura di Firenze del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, l’interdittiva è stata estesa alla società -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., allora partecipata al 26,24% dalla società -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. e da -OMISSIS–OMISSIS-, socio al 17,30% (oltre che dai soci storici espressione delle famiglie fondatrici -OMISSIS-e -OMISSIS-), e ciò in forza dello stretto legame esistente fra le due società, operanti nel medesimo settore e aventi peraltro la stessa sede legale. Anche avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso dinanzi a questo T.A.R. Toscana (R.G. n. 1241/2021 – deciso con sentenza dichiarativa della improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del 14 ottobre 2024, n. 1164).

Da indagini penali avviate nel 2020 era infatti emerso lo stretto legame fra -OMISSIS–OMISSIS- (socio al 33,33% della -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l.) e soggetti affiliati alla cosca Gallace di Guardavalle, fra cui in particolare, -OMISSIS- e -OMISSIS-, e con -OMISSIS-, quest’ultimo con funzione di tramite fra le imprese di -OMISSIS–OMISSIS-e la criminalità organizzata e responsabile commerciale della ditta -OMISSIS-, e vero e proprio “factotum” comune ad entrambe le società -OMISSIS-e -OMISSIS-. Tale legame, secondo la prospettazione accusatoria, avrebbe consentito alla -OMISSIS–OMISSIS-e alla -OMISSIS–OMISSIS- di avvantaggiarsi nel settore del conferimento materiali/inerti, ottenendo l’estromissione di fatto di tutte le imprese concorrenti, anche mediante atti di minaccia e violenza posti in essere materialmente dal duo -OMISSIS-, e dunque grazie alla efficacia intimidatrice evocata dalla contiguità alla ‘ndrangheta.

In tale contesto generale si sarebbe verificato un episodio di minacce e violenza fisica ai danni di un terzo imprenditore, titolare di una impresa concorrente della -OMISSIS-, per indurlo a non competere per l’assegnazione di un incarico di movimento terra all’interno di un importante appalto riguardante i lavori stradali nella zona di Empoli- Castelfiorentino.

I reati contestati a -OMISSIS–OMISSIS- erano quelli di cui agli artt. 81 cpv, 110, 513 bis c.p., 629 cpv c.p., con l’aggravante di cui all’art. 416 bis -1 per aver favorito soggetti intranei alla cosca Gallace di Guardavalle.

Al medesimo era stata applicata la misura della custodia cautelare in carcere, poi tramutata in arresti domiciliari, successivamente in obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria ed infine revocata con ordinanza del GIP in data -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato istanza di applicazione del controllo giudiziario ex art. 34 – bis, c. 6, del d.lgs. n. 159 del 2011 dinanzi al Tribunale di Firenze – Ufficio Misure di Prevenzione.

Con decreto n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, il Tribunale di Firenze ha disposto l’applicazione del controllo giudiziario per un periodo di 12 mesi.

Con successivo decreto, depositato il -OMISSIS-, il Tribunale di Firenze ha dichiarato la conclusione positiva del controllo giudiziario.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato istanza volta ad ottenere, all’esito della conclusione positiva del controllo giudiziario, l’aggiornamento dell’informazione interdittiva antimafia del -OMISSIS-.

A seguito di compiuta istruttoria procedimentale, con successivo provvedimento del -OMISSIS-, la società è stata sottoposta, per un periodo di 12 mesi, alla misura della prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011. La suddetta misura di prevenzione collaborativa ha cessato la propria efficacia in data -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato alla Prefettura di Firenze istanza di rinnovo dell’iscrizione nella white list di cui all’art. 1, c. 52, della l. n. 190 del 2012.

La Prefettura di Firenze con il provvedimento del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, ha osservato come all’esito delle riunioni del Gruppo Interforze Antimafia – svoltesi con cadenza bimestrale dal -OMISSIS- e, da ultimo, il -OMISSIS- – era stato rilevato che:

a) dal verbale di udienza del -OMISSIS-, relativo al procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R. presso il Tribunale di Firenze, risultavano le seguenti conclusioni del Pubblico Ministero in relazione alla posizione di -OMISSIS–OMISSIS- (imputato per il delitto di estorsione aggravata dal numero di persone e dall’aggravante speciale di cui all’art. 416 bis.1 c.p.): “ritenuta raggiunta la prova della penale responsabilità per i fatti a lui contestati indicati ai capi a), b), c) delle imputazioni di cui alla richiesta di rinvio a giudizio chiede che il Giudice voglia condannarlo alla pena che deve determinarsi nei termini che seguono. Individuato il fatto più grave in quello di cui al capo a), in particolare il delitto di estorsione aggravata dal numero delle persone. Pena base di anni 7 di reclusione e 6.000,00 euro di multa. Aumentata per l’aggravante speciale di cui all’art. 416 bis.1 c.p. alla pena di anni 9 di reclusione e 10.000,00 euro di multa. Su tale pena deve essere calcolato l’aumento di pena in continuazione, in particolare la continuazione interna di cui al capo a) per il delitto di cui all’art. 513 bis c.p. alla pena di anni 10 di reclusione e 12.000,00 euro di multa. Con l’ulteriore aumento in relazione al fatto di cui al capo b), alla pena di anni 11 di reclusione e 14.000,00 euro di multa, con ulteriore aumento in relazione al fatto di cui al capo b), alla pena di anni 11 di reclusione e 14.000 euro di multa. Con ulteriore aumento in relazione al capo c), alla pena di 12 anni di reclusione e 15.000 euro di multa con successiva riduzione per il rito sino alla pena finale di 8 anni di reclusione e 10.000,00 euro di multa (…)”;

b) in data -OMISSIS- la Prefettura di Pisa aveva adottato l’informazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-nei confronti dell’impresa individuale -OMISSIS-, quest’ultimo coimputato nel medesimo processo penale;

c) il locale centro operativo della Direzione Investigativa Antimafia, con nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, aveva rilevato che in data -OMISSIS- – ossia nel periodo di efficacia della misura di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS- – la -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. aveva ricevuto, da parte di una impresa controindicata perché collegata alla ‘ndrangheta, il pagamento di una fattura;

d) in data -OMISSIS-, l’assemblea della società -OMISSIS–OMISSIS-aveva nominato -OMISSIS-, nipote di -OMISSIS–OMISSIS- (soggetto originariamente coinvolto nell’indagine penale di riferimento), membro del consiglio di amministrazione, con la carica di vicepresidente con poteri di rappresentanza nonché consigliere delegato per la gestione dei rapporti con clienti e fornitori, con potere di firma sociale dei relativi contratti.

Dunque, con il sopra citato provvedimento del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, la Prefettura di Firenze ha rigettato l’istanza d’iscrizione alla white list ed ha disposto a carico della società -OMISSIS-un’ulteriore interdittiva antimafia ex art. 84 d.lgs. n. 159 del 2011.

In conseguenza dell’interdittiva la società è stata raggiunta, già in data-OMISSIS-, dal divieto di prosecuzione dell’attività di commercio all’ingrosso di inerti, emesso dal Conservatore del Registro delle Imprese presso la CCIAA di Firenze.

Tali provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso principale depositato il 6 agosto 2024.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti depositato il 13 dicembre 2024 la società ha impugnato il provvedimento della Camera di Commercio industria artigianato e agricoltura di Firenze, del -OMISSIS-, di cancellazione della società dall’Albo nazionale gestori ambientali.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 27 dicembre 2024, la -OMISSIS–OMISSIS- ha impugnato il Decreto dirigenziale n. -OMISSIS-, adottato in data -OMISSIS- dal Responsabile di settore della Regione Toscana, Direzione ambiente ed Energia, settore autorizzazioni rifiuti, avente ad “Oggetto: Impianto di gestione rifiuti ubicato nel Comune di -OMISSIS- – Revoca autorizzazione art. 208 D.Lgs 152/2006”.

A fondamento delle impugnative la ricorrente ha dedotto:

– con il primo motivo, la violazione degli artt. 24 e 97 Cost.; dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159/2011 per omissione del contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia. In particolare, secondo la ricorrente, il contraddittorio procedimentale non sarebbe stato rispettato, in quanto il Prefetto, in risposta alla richiesta di rinnovo dell’iscrizione nella white list avanzata dalla società e all’approssimarsi della scadenza delle misure di prevenzione collaborativa, si sarebbe limitato a trasmettere alla società una nota (del -OMISSIS-) con la quale si comunicava che era stato avviato il procedimento amministrativo volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione della società nella white list; tale nota, dunque, non sarebbe in alcun modo qualificabile come comunicazione di avvio del procedimento ex art. 92, comma 2-bis, del Codice antimafia;

– con il secondo motivo, il difetto di motivazione e il travisamento dei fatti, specie quanto alla mancata individuazione di un pericolo concreto e attuale d’infiltrazione mafiosa, non avendo la Prefettura tenuto conto del complessivo quadro probatorio emerso nel processo penale a carico di -OMISSIS–OMISSIS-, non univoco nella individuazione delle sue responsabilità, né avendo considerato, la Prefettura, le misure di self cleaning adottate dalla società;

– con il terzo motivo, la violazione dei principi comunitari di gradualità e proporzionalità di cui al Trattato dell’Unione Europea.

Si sono costituiti per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Firenze, nonché la Regione Toscana e la Camera di Commercio di Firenze.

Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza del 5 settembre 2024 è stata respinta l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale.

In sede di appello il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4437 del 25 novembre 2024, ha accolto l’appello cautelare “ai fini di una sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.”.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza pubblica del 13 marzo 2025 il ricorso è stato discusso dai difensori e trattenuto in decisione dal Collegio.

Con ordinanza collegiale del 18 marzo 2025 la causa è stata riportata sul ruolo istruttorio, essendo stata ritenuta dal Collegio opportuna la trattazione del presente ricorso unitamente al ricorso R.G. n. 1126/2024 proposto dalla società -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. avverso l’analogo provvedimento interdittivo antimafia; ed avendo ritenuto il Collegio peraltro utile ai fini della decisione l’acquisizione agli atti di entrambi i ricorsi delle motivazioni della sentenza penale di condanna in esito a giudizio abbreviato, il cui dispositivo era stato emesso il -OMISSIS- (con termine di giorni 90 per il deposito della motivazione).

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2025, all’esito della discussione delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in particolare sotto il profilo del mancato rispetto delle garanzie partecipative procedimentali.

Ed infatti, ad un più approfondito esame della documentazione in atti e come correttamente rilevato dalla società ricorrente, nel procedimento amministrativo sfociato poi nell’emissione del provvedimento interdittivo impugnato, non è stata trasmessa alla ricorrente la comunicazione di cui al comma 2 -bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9”.

Invero, la nota della Prefettura di Firenze del -OMISSIS-, non può aver assolto alla suddetta funzione partecipativa, non avendo le caratteristiche richieste dalla norma sopra riportata, avendo la Prefettura solo formalmente comunicato l’avvio del “procedimento volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione di codesta società nella white list di questa Prefettura”.

Di tutt’altro tenore sono invece i contenuti richiesti dal comma 2 bis citato, dove – nella fattispecie anche con funzione di preavviso di diniego rispetto alla domanda di iscrizione alla white list – si richiede l’espressa indicazione degli “elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa” che il Prefetto intende porre alla base dell’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159 del 2011, con possibilità dell’interessato di presentare memorie scritte sul punto e documenti, e di chiedere l’audizione personale.

Nella fattispecie, non è stata in alcun modo prospettata la volontà di emettere un provvedimento interdittivo di qualsiasi tipo, né sono stati indicati gli elementi indiziari dell’infiltrazione mafiosa.

Peraltro, non ricorrevano particolari esigenze di celerità del procedimento, né si palesavano altre ragioni per derogare alla procedura del contraddittorio, questa divenuta ormai cruciale in materia d’informative antimafia, stante l’espressa valorizzazione delle misure di self cleaning di cui al comma 2 – quater dell’art. 92 (che possono essere adottate “nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2-bis e la conclusione della procedura in contraddittorio”) e l’introduzione, in un’ottica di gradualità, delle misure di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale, di cui all’art. 94 bis.

Proprio tali elementi conoscitivi potevano nel concreto essere sottoposti dall’impresa ricorrente alla valutazione della Prefettura, rendendosi così evidente come la potenziale influenza della partecipazione sul contenuto concreto del provvedimento non consente l’applicabilità del meccanismo sanante previsto dall’art. 21 octies, secondo comma, L. n. 241 del 1990, né potendo nel caso di specie pretendersi lo svolgimento di una dialettica processuale sostitutiva di quella procedimentale negata.

Anche la circostanza che l’impresa sia stata già sottoposta al controllo giudiziario e alle misure di prevenzione collaborativa non configura l’interdittiva come epilogo indefettibile, dovendo anzi essere valutato l’eventuale “effetto bonificante” di tali misure sul rischio infiltrativo originario, come recentemente osservato da questa Sezione nella sentenza del 20 febbraio 2025, n. 283.

Per tale decisiva e assorbente ragione il provvedimento impugnato con il ricorso principale e i conseguenti provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti devono essere annullati, con salvezza dell’ulteriore attività amministrativa.

Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto delle ragioni solo formali e procedimentali dell’accoglimento del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei limiti e nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla necessità, nel procedimento per interdittiva antimafia, della comunicazione di cui al comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011. proviene da Giustamm.

Avv. Lorenzo Lentini

I – La Corte Costituzionale con la sentenza n. 109/2025 interviene sull’art. 34 bis del Codice Antimafia dichiarandone la illegittimità costituzionale nella parte in cui non estende la sospensione degli effetti della interdittiva antimafia nell’intervallo temporale tra l’esito favorevole del controllo giudiziario e l’aggiornamento prefettizio.

La pronuncia, di tipo additivo, rimuove il corto circuito normativo che vanificava la finalità riabilitativa della misura di prevenzione, lasciando l’operatore economico se pur “bonificato” in un limbo di incapacità giuridica privo di tutela immediata.

II – Il Tar Calabria aveva sollevato incidente di costituzionalità evidenziando un grave difetto di coordinamento normativo tra le due prevenzioni, penale ed amministrativa. Ma il legislatore non aveva chiuso il cerchio. Questo perché l’art. 34 bis co. VII CAM limitava la sospensione degli effetti interdittivi alla sola durata del controllo giudiziario.

In conseguenza, malgrado l’esito favorevole del controllo, si ripristinava l’originario provvedimento interdittivo.

Si produceva, così, una situazione irragionevole per cui una impresa, pur avendo completato con successo il percorso di bonifica, si ritrovava nuovamente paralizzata ed esposta alla risoluzione dei contratti in essere, alla esclusione dalle gare, alla impossibilità di nuove aggiudicazioni.

La Corte Costituzionale ha condiviso le argomentazioni del remittente riconoscendo un grave “vulnus” costituzionale ponendovi rimedio con pronuncia additiva.

L’iter logico che la Corte ha seguito si muove lungo due direttrici principali:

– la coerenza teleologica del sistema;

– la proporzionalità della misura.

La Corte ha valorizzato la “ratio” del controllo giudiziario volontario non inteso come misura meramente sospensiva, ma strumento dinamico di bonifica aziendale.

Il ripristino della interdittiva, dopo l’esito positivo della “messa alla prova”, svuota la funzione riabilitativa del controllo volontario, in violazione del canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e buon andamento (art. 97 Cost.), che impongono al legislatore di disegnare istituti coerenti con gli scopi perseguiti.

La pronuncia ristabilisce, inoltre, il giusto equilibrio tra prevenzione antimafia e libertà di impresa (art. 41 Cost.).

La automatica reviviscenza della interdittiva, secondo il giudice delle leggi, costituisce un onere eccessivo, non strettamente necessario, anzi contraddittorio, al perseguimento del fine, a fronte di una impresa che lo stesso ordinamento ha ritenuto meritevole di un percorso di recupero.

La Corte Costituzionale ha, pertanto, individuato nella protrazione della sospensione dell’interdittiva fino alla definizione del procedimento di aggiornamento, la soluzione a “rime adeguate”, precisando che tale protrazione viene riconosciuta solo in caso di chiusura del controllo con esito favorevole.

III – La sentenza in commento, senza stravolgere l’impianto complessivo del vigente sistema di prevenzione antimafia, ha rimosso un corto circuito ordinamentale, con significative ricadute  positive per tutti gli attori del sistema:

– per le imprese, a cui viene garantita la continuità aziendale e la stabilità dei rapporti, nella delicata fase di transito dalla gestione controllata al pieno reinserimento nel mercato;

– per le Pubbliche Amministrazioni, fornendo maggiore certezza giuridica nei rapporti contrattuali con imprese sottoposte a controllo giudiziario, evitando diseconomie ed inefficienze da risoluzioni contrattuali premature, che potrebbero rivelarsi ingiustificate all’esito del procedimento di aggiornamento;

– per le Prefetture, che sono sollecitate ad una più celere definizione dei procedimenti di aggiornamento antimafia.

La Corte Costituzionale, ancora una volta, si fa garante della coerenza e della ragionevolezza dell’ordinamento giuridico. In tal maniera, tra l’altro, ha allineato il trattamento del controllo giudiziario a quello delle misure di prevenzione collaborativa, previste dall’art. 94 bis del Codice Antimafia, assicurando che gli investimenti pubblici e privati, nel percorso di risanamento, non vengano vanificati da automatismi normativi irragionevoli, in danno della economia legale, oggetto di tutela.

La pronuncia si inserisce, da ultimo, in un più ampio processo evolutivo della prevenzione antimafia verso forme più elaborate di interventi correttivi, che privilegino il recupero alla legalità rispetto alla mera “rimozione” dal mercato, contribuendo a rafforzare la economia sana e la concorrenza leale e, nel contempo, a ridurre gli effetti della discrezionalità non sufficientemente tassativizzata che accompagna le misure interdittive.

L'articolo CONTROLLO GIUDIZIARIO VOLONTARIO ED INTERDITTIVA ANTIMAFIA – LA DECISIONE N. 109 2025 DELLA CORTE COSTITUZIONALE COLMA IL VUOTO TEMPORALE proviene da Giustamm.

Riv. n. 7/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Andrea Nicosia

Dottore di ricerca nell’Università degli Studi Kore di Enna

Abstract.

Il contributo intende analizzare, a due anni e mezzo dalla sua introduzione, gli effetti della nuova formulazione dell’articolo 92 comma 2 bis del d.lgs. 159/2011 nonché l’esito della pratica applicazione che della disposizione hanno fatto le autorità amministrative chiamate ad assumere provvedimenti interdittivi in materia di antimafia. Uno sguardo è rivolto, altresì, alla più recente giurisprudenza confrontatasi con la nuova previsione.

Una disposizione che ha introdotto, anche per i procedimenti in materia di antimafia, un principio di ordine generale che, rafforzando le garanzie a tutela del destinatario di un provvedimento inibitorio, non ridimensiona né sminuisce l’azione dello Stato nei confronti del fenomeno mafioso.

1. L’istituto della interdittiva antimafia.

Prima di soffermarci specificatamente sulla novità apportata di recente dal legislatore nell’ambito del procedimento che conduce alla adozione della informativa antimafia interdittiva, appare opportuno definire i contorni dell’istituto disciplinato dal decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159[1] nell’ambito del quale si inserisce la novità.

Tra le misure sancite nel predetto testo normativo il legislatore ha introdotto nell’ordinamento una misura preventiva a cui fa ricorso l’Autorità amministrativa, nella fattispecie la Prefettura, allorché, all’esito di una valutazione tecnico – discrezionale, ritenga sussistente il pericolo che una impresa sia assoggettata o condizionata dal fenomeno mafioso[2].

Più specificatamente, presupposti applicativi all’adozione della misura sono la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto tra quelle indicate dall’articolo 67 dello stesso testo normativo ovvero l’esistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa tendente a condizionare le scelte e gli indirizzi del soggetto imprenditoriale interessato e desumibile dal verificarsi di una delle condizioni elencate dall’articolo 84[3].

Nel più ampio novero delle misure disciplinate dal Codice[4], l’intento perseguito dal legislatore con l’introduzione della interdittiva è stato quello di anticipare la soglia di intervento della autorità amministrativa all’esistenza del solo pericolo che la mafia – o organizzazioni criminali di qualsivoglia natura – possa anche solo potenzialmente incidere sul corretto funzionamento del mercato, sulla concorrenza ovvero godere di commesse da parte della pubblica amministrazione o mantenere rapporti già esistenti.

Una misura da un lato fortemente caratterizzata, nel suo esercizio, dalla discrezionalità[5] amministrativa all’atto di valutare la sussistenza dei collegamenti o influenze con la criminalità[6]; dall’altro idonea a produrre conseguenze di non poco conto (in alcuni casi irreversibili) sulla vita dell’impresa destinataria[7].

Una misura a cui il Prefetto – sino al 2022 – faceva ricorso senza che l’interessato fosse in alcun modo coinvolto e a cui restava, pertanto, il solo rimedio giurisdizionale. Con tutti i suoi limiti.

2. La natura giuridica dell’informativa antimafia interdittiva.

Dopo una breve definizione dell’istituto, al fine di meglio inquadrare il percorso logico e argomentativo seguito dal legislatore e tentare di giustificare la scelta compiuta con la modifica normativa di cui si dirà, alcune considerazioni meritano di essere riservate alla sua natura giuridica posto che è proprio dalla qualificazione dell’istituto che derivano alcune conseguenze e ripercussioni applicative.

Già prima del recente intervento normativo si è posto in dottrina e in giurisprudenza il tema della esatta natura giuridica dello strumento dal momento che soltanto la riconducibilità ai provvedimenti interinali legittima la esclusione dell’applicazione delle garanzie procedimentali di cui all’articolo 7 della L. 241/1990.

Sulla natura giuridica della informazione interdittiva è da sempre maggioritario l’orientamento in giurisprudenza che ne afferma il carattere preventivo con l’effetto che il potere esercitato dal Prefetto sia da considerarsi espressione, in particolare, della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata. Natura, quindi, preventiva e cautelare[8].

A fronte di un ampio consenso in questo senso[9], isolate pronunce hanno contestato la natura cautelare della misura affermandone piuttosto quella sanzionatoria poiché «produce effetti davvero incisivi, inibitori e finanche paralizzanti per l’attività di impresa che non di rado si traducono in un vero e proprio ergastolo imprenditoriale[10]».

Di significativo interesse l’Ordinanza del TAR Puglia[11] di rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la quale i giudici del Tribunale pugliese hanno evidenziato: «di non condividere l’assunto della natura cautelare del provvedimento di cui si discute, poiché non si tratta di misura provvisoria e strumentale, adottata in vista di un provvedimento che definisca, con caratteristiche di stabilità e impugnabilità, il rapporto giuridico controverso, bensì di atto conclusivo del procedimento amministrativo avente effetti definitivi, conclusivi e dissolutori del rapporto giuridico tra l’impresa e la P.A., con riverberi assai durevoli nel tempo, se non addirittura permanenti, indelebili e inemendabili cui segue il ritiro di un titolo pubblico o il recesso o la risoluzione contrattuale nonché la sostanziale messa al bando dell’impresa e dell’imprenditore che, da quel momento e per sempre, non possono rientrare nel circuito economico dei rapporti con la P.A. dal quale sono stati estromessi».

Una distinzione che, come anticipato, è idonea a produrre effetti sotto il profilo delle garanzie procedimentali che derivano dall’applicazione.

Un’erronea qualificazione della natura giuridica della misura in senso cautelare – ha sostenuto il TAR Puglia -, anche e tenuto conto del carattere particolarmente afflittivo del provvedimento, comporta l’effetto che lo Stato sottragga la misura all’applicazione delle garanzie assicurate dalla CEDU, utilizzando come espediente l’irrilevanza penale della condotta posta alla base dell’emissione dell’informativa.

La sua qualificazione, invece, alla stregua delle misure sanzionatorie onorerebbe l’Autorità amministrativa chiamata ad applicarla ad assicurare il rispetto delle previsioni di cui all’articolo 6 della CEDU che sancisce il diritto a un equo processo, nell’ambito del quale assume un ruolo di primaria importanza il principio del contraddittorio, inteso quale espressione fondamentale di civiltà giuridica europea suscettibile di estensione oltre i confini del penalmente rilevante. Infatti, alla luce della concezione “convenzionalmente penale” del sistema amministrativo afflittivo elaborata dalla Corte EDU, la portata dell’articolo 6 CEDU è stata estesa ai procedimenti amministrativi che non di rado si traducono in procedimenti “para penali[12]”, tali da richiedere una serie di garanze: la parità delle armi, l’integrità del contraddittorio e la presenza di una autorità decidente terza e indipendente dal potere esecutivo[13].

3. La nuova formulazione dell’articolo 92 del d.lgs. 159 del 2011 alla luce del tipo di afflizione della misura.

Con l’articolo 48 del decreto legge 6 novembre 2021 n. 152[14] il legislatore è intervenuto a modifica dell’articolo 92 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, introducendo una nuova ipotesi di partecipazione al procedimento amministrativo preordinato all’adozione della informazione interdittiva antimafia o della misura (anch’essa di recente introduzione) di cui all’articolo 94 bis (prevenzione collaborativa)[15].

La modifica, cristallizzatasi nel comma 2 bis, prevede che il Prefetto, ove ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione del provvedimento interdittivo, ha l’onere di darne tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa subiti e assegnando un termine, non superiore a 20 giorni, per produrre documenti e osservazioni ovvero per richiedere di essere audito. Unica eccezione all’obbligo di comunicazione preventiva, la sussistenza di particolari esigenze di celerità del procedimento di adozione di una delle misure previste dall’articolato normativo, che legittima, piuttosto, l’adozione del provvedimento inaudita altera parte[16].

Rispetto alla precedente formulazione, nella quale alcuna forma di partecipazione era assicurata al destinatario dell’interdittiva[17], il legislatore ha fissato un obbligo specifico in capo all’amministrazione procedente, integrando così una ipotesi di partecipazione sino a quel tempo “facoltativa” sancita per i soli casi previsti dal successivo articolo 93[18].

Una novità, sotto il profilo normativo, che da un lato ha sdoganato, o quantomeno contribuisce sensibilmente a farlo, l’importanza di assicurare, anche nei procedimenti in materia di antimafia, la partecipazione del soggetto interessato al procedimento, così mettendo fine all’eccezione fino a quel tempo vigente[19] e, dall’altro, ha posto in capo all’amministrazione un onere motivazionale rafforzato[20] in ordine o alla mancata adesione alle osservazioni formulate dal privato ovvero dall’esigenza di giustificare l’ipotesi eccettuativa (per cui non dare seguito all’obbligo) espressamente considerata come tale dal legislatore.

Orbene, quindi, anche il procedimento in materia di adozione dei provvedimenti antimafia, al di là della sua natura giuridica, è stato attinto dagli istituti di carattere generale disciplinati dagli articoli 7, 8 e 10 della legge sul procedimento amministrativo[21].

L’onere di dare tempestiva comunicazione[22] al soggetto interessato, con indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione a cui imputare la potenziale adozione di una informazione antimafia interdittiva è stato sancito. E a questo consegue la altrettanto obbligatoria assegnazione di un termine affinché il destinatario produca osservazioni, documenti e/o la possibilità per il soggetto interessato di chiedere di essere audito. Audizione che dovrà svolgersi nei modi di cui ai commi 7, 8 e 9 del successivo articolo 93[23]. Audizione, quindi, la cui celebrazione, seppure è ammissibile (contrariamente a quanto non fosse previsto), rimane rimessa alla discrezionalità del Prefetto[24]. Una partecipazione, quindi, “a metà”[25].

4. L’applicazione della previsione da parte delle Prefetture e il vaglio della giurisprudenza.

La scelta del legislatore del 2021 è chiara nell’esprimere la volontà di favorire il contraddittorio[26] in un ambito sino ad oggi ritenuto legittimamente e pacificamente sottratto a detta garanzia. Ciò nonostante la voluntas legislativa non sembra aver trovato entusiasta applicazione da parte delle autorità deputate all’adozione del provvedimento laddove stenta, quantomeno ancora, ad essere considerata pacifica e obbligatoria garanzia procedimentale.

Se è rarissimo, da parte delle Prefetture, il ricorso allo strumento dell’audizione (stante la discrezionalità di cui godono nel concederla), altrettanto riottoso appare l’atteggiamento di alcune di esse nell’adozione della comunicazione di avvio e, quindi, nell’assicurare, quantomeno, la possibilità di produrre memorie e documenti. Atteggiamento che trovava giustificazione nell’assenza di una specifica disposizione e nell’orientamento consolidatosi antecedentemente alla modifica ma che oggi si scontra con un preciso ancoraggio normativo.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, era uniforme nel rigettare le censure fondate sulla violazione degli articoli 7, 8 e 9 della legge sul procedimento amministrativo poiché trattandosi di procedimenti in materia di tutela antimafia, i provvedimenti conclusivi, in quanto tali, erano intrinsecamente caratterizzati da profili di urgenza[27] idonei a giustificare il mancato riconoscimento di qualunque garanzia di partecipazione.

Orientamento che riconduceva detti provvedimenti, pur privi di motivazione e per la natura della materia trattata, sempre nell’ipotesi eccettuativa di cui all’articolo 7 comma 1 della L. 241/1990[28]. Unica ipotesi eccezionale, l’esercizio della facoltà da parte del Prefetto (invero raramente esercitata) sancita per i casi di accesso ai cantieri in esecuzione e disciplinata dall’articolo 93 comma 7 del d.lgs. 159/2011; ovvero quella di avviare una interlocuzione personale solo eventuale[29] con il destinatario del provvedimento.

Un orientamento che, in ragione della «delicatezza della ponderazione intesa a contrastare in via preventiva la minaccia insidiosa ed esiziale delle organizzazioni mafiose richiesta alle autorità amministrative, può comportare anche una attenuazione se non una eliminazione del contraddittorio procedimentale che, del resto, non è un valore assoluto, come ha pure chiarito la Corte di Giustizia UE nella sua giurisprudenza o slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale né un bene in sé o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo[30]».

Quell’orientamento – consolidatosi, si ribadisca, a norma della disciplina previgente – ha trovato ancora recente applicazione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, infatti, proprio di recente ha giustificato – in evidente contraddizione al rinnovato quadro normativo – l’omessa applicazione dell’istituto ponendo a giustificazione la natura del provvedimento e le intrinseche ragioni di urgenza ritenute implicitamente sottese[31].

I giudici amministrativi, mutuando i provvedimenti adottati sino alla introduzione della novella, hanno rigettato l’istanza di sospensiva di un provvedimento adottato senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento ritenendo che «ai fini della adozione dell’interdittiva antimafia non occorre la comunicazione di avvio di procedimento e il preavviso di rigetto poiché i procedimenti in materia di tutela antimafia sono tipicamente connessi ad attività di indagine giudiziaria e caratterizzati da ragioni di urgenza […]».

A supporto della statuizione i giudici palermitani hanno richiamato la pronuncia del Consiglio di Stato, sezione III, del 20 giugno 2022 n. 5026. Pronuncia erroneamente assunta a precedente poiché riferita ad una fattispecie in fatto antecedente alla modifica normativa. Come del resto una lettura più accorta avrebbe evidenziato[32].

Una statuizione – quella del TAR Palermo – che ha evidentemente mortificato la portata innovativa della novella e le garanzie procedimentali a tutela del destinatario della misura. E che ha avuto il demerito di non censurare un atto adottato dalla Prefettura di Palermo in palese violazione di legge.

Al macroscopico errore interpretativo del TAR Palermo ha posto, tuttavia, rimedio il Consiglio di Giustizia Amministrativa.

I giudici di appello, richiamando lo spirito sotteso alla modifica dell’articolo 92 e la limpida formulazione normativa, hanno evidenziato come la volontà del legislatore sia stata quella di operare una nuova ponderazione tra i valori in gioco (la tutela dell’ordine pubblico di contro al diritto alla partecipazione procedimentale a tutela del diritto di difesa) riconoscendo una prevalenza al secondo, pur non immolando del tutto il primo prevedendo, seppure in casi eccezionali, l’eventuale sacrificio delle garanzie procedimentali[33].

Una pronuncia che si colloca nel solco dell’orientamento della Corte di Giustizia UE^[34] che ha sancito come il rispetto dei diritti di difesa costituisca un principio generale del diritto dell’Unione dovendo trovare applicazione quando l’amministrazione intende adottare nei confronti di una persona un atto che le arrechi pregiudizio e che, in forza di tale principio, i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui soli interessi devono essere messi in condizione di manifestazione utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la propria decisione[35].

5. Sull’obbligo di motivazione rafforzata.

A corollario del comma 2 bis, si afferma un rafforzato obbligo di motivazione dei provvedimenti interdittivi.

Onere di motivazione che si irrobustisce da un lato per il caso in cui la Prefettura intenda discostarsi dalla documentazione, dalle osservazioni e dalle eventuali dichiarazioni rese dall’interessato al procedimento che vi abbia partecipato (se così non fosse si svilirebbe la portata della novità); dall’altro per il caso in cui la Prefettura ritenga sussistenti “particolari esigenze di celerità” e ometta quindi la comunicazione di avvio del procedimento (precludendo, di fatto, la partecipazione). Esigenze che, in quanto tali, devono essere concretamente esplicitate nel provvedimento. Esplicitazione necessaria affinché sia consentito al giudice, in forza del sindacato pieno che lo stesso deve esercitare sulla discrezionalità tecnica di cui gode la Prefettura in subiecta materia, di valutare la rilevanza e gravità.

Un contraltare che, come detto, è strettamente connaturato alla facoltà del destinatario del provvedimento di produrre memorie e documenti attribuendogli senso e contenuto[36].

Una previsione che contribuisce ad evitare che la ampia discrezionalità in capo al Prefetto sfoci nell’arbitrio[37].

Conclusioni.

La modifica apportata all’articolo 92 del d.lgs. 159 del 2011 si pone in continuità all’avvio di un percorso di bilanciamento tra i contrapposti interessi incisi dalla normativa che, seppure nel sacrosanto obiettivo di fronteggiare la forza pervasiva e distruttiva della criminalità organizzata, non deve cedere alle spinte che intendano comprimere – in modo sproporzionato – diritti altrettanto meritevoli di tutela in un ordinamento giuridico democratico e pluralista. Riconduzione che non esprime la volontà di abbassare la guardia rispetto ad un fenomeno ancora fortemente radicato nel Paese, ma che assicura allo Stato un esercizio del potere ragionevole e ragionato.

Una azione legislativa che trova conferma nella recente introduzione di un altro istituto, quello della prevenzione collaborativa. Istituto di nuovo conio teso a graduare l’intervento dello Stato in funzione delle condizioni di pervasività della criminalità nella economia[38].

Un nuovo corso avviato dal legislatore in materia di misure di prevenzione che riequilibra il rapporto tra beni giuridicamente meritevoli di tutela evitando ingiustificate sproporzioni a danno del cittadino destinatario del provvedimento.

La modifica normativa sembra volere affermare, altresì, una generalizzata applicazione delle previsioni in materia di procedimento amministrativo forse nella timida convinzione che deroghe e limitazioni dei diritti sanciti dalla legge 241 del 1990 non possano trovare giustificata accoglienza nell’ordinamento.

Il nuovo corso, tuttavia, meriterebbe di essere rafforzato – tenuto conto della portata invasiva del provvedimento[39] – con la previsione dell’obbligo di audizione del soggetto interessato. Ipotesi, come detto, rimasta “discrezionale” in assenza di logica e giuridica giustificazione. Onere che, pur andando oltre alle garanzie procedimentali “classiche” non causerebbe, rispetto alla introdotta obbligatorietà della comunicazione di avvio, alcun rischio di diffusione ulteriore di informazioni sensibili[40] ma che, per contro, assicurerebbe all’impresa – anche e soprattutto in forza delle conseguenze che provoca il provvedimento – di spiegare le ragioni alternative di determinati atti o condotte ritenuti dalla Prefettura sintomatici di infiltrazione; al Prefetto di intervenire con il provvedimento interdittivo quale extrema ratio e solo a fronte di situazioni gravi, chiare e inequivocabili non altrimenti giustificabili e giustificate dall’impresa; al giudice amministrativo di esercitare con maggiore pienezza il sindacato giurisdizionale sugli elementi già valutati dalla Prefettura in sede procedimentale, anche previo approfondimento istruttorio nel contraddittorio con l’impresa, nonché sul conseguente corredo motivazionale del provvedimento prefettizio e di affinare, ulteriormente, nell’ottica della full jurisdiction, i propri poteri cognitori e istruttori in questa materia. Un obbligo derogabile dalle stesse ipotesi previste dal comma 2 bis dell’articolo 92.

Il legislatore – pur aderendo all’orientamento maggioritario e, quindi, affermando la natura giuridica interinale o preventiva dell’interdittiva antimafia – proprio in ragione degli effetti immediati particolarmente incidenti sull’operatività dell’impresa e sulla incidenza del diritto di impresa, avrebbe potuto gettare il cuore oltre l’ostacolo.

Il percorso avviato, quindi, non ha esaurito i propri effetti.

Alla dura difesa ordinamentale nei confronti del pericolo di infiltrazione mafiosa nell’economia deve corrispondere, in ragione dell’impatto che le misure preventive sono idonee a provocare sulla vita economica e sociale del destinatario e dell’impresa di cui è responsabile[41], un esercizio ponderato, equilibrato e consapevole del potere.

Un potere il cui esercizio seppure è possibile in assenza di fatti penalmente rilevanti[42], non può sfociare nell’arbitrio o nel cattivo uso del potere esercitato in assenza di elementi concreti, univoci e concordanti sulla esistenza del pericolo di infiltrazione mafiosa. Poiché, sennò, il rischio che si corre è che l’effetto dell’interdittiva giunga a tutelare beni giuridici costituzionalmente sanciti incidendo, inesorabilmente e senza la dovuta attenzione, su altri che meritano altrettanta cautela nell’essere maneggiati[43].

[1] Altresì denominato Codice antimafia. Pubblicato in G.U. del 28 settembre 2011 n. 226.

[2]Tra gli studi più recenti sulle interdittive antimafia, si vedano, senza pretesa di esaustività, R. DI MARIA e A. AMORE, Effetti inibitori delle interdittive antimafia e bilanciamento fra principi costituzionali: alcune questioni di legittimità dedotte in una recente ordinanza di rimessione alla Consulta (5 maggio 2021), in Federalismi.it, n. 12/2021; G. D’ANGELO, Il tentativo di infiltrazione mafiosa ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva, tra garanzie procedimentali, tassatività sostanziale e sindacato giurisdizionale, in Foro It. 2021; A. LONGO, La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020, in Nomos 2020; G. AMARELLI e S. STICCHI DAMIANI (a cura di), Le interdittive antimafia e le altre misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, Torino, 2019. Come diffusamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa l’interdittiva antimafia «è una misura volta alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica amministrazione». Si veda anche Consiglio di Stato, III, 3 maggio 2016 n. 1743; Consiglio di Stato, III, 10 maggio 2023 n. 4733; TAR Emilia Romagna, Parma, I, 9 maggio 2023 n. 162.

[3] Il comma 4 dell’articolo 84 elenca le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informativa antimafia interdittiva. Esse sono, secondo la disposizione, desunte: a) da provvedimenti che dispongano una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna, anche non definitiva per taluni delitti ivi specificatamente indicati; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati espressamente indicati; d) dagli accertamenti disposti dal prefetto; e) da accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente; f) sostituzione negli organi sociale, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuata da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il  reddito dei soggetti coinvolgi nonché le qualità dei subentranti denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia.

[4] Il codice antimafia individua misure e strumenti volti ad assicurare che le imprese che operino con la pubblica amministrazione siano al di sopra di ogni sospetto. Esse prendono parte all’ampio mosaico che compone il sistema di prevenzione patrimoniale realizzato dal d.lgs. 159/2011. Tali misure rientrano nella c.d. “documentazione antimafia” che le pubbliche amministrazioni in alcuni casi devono acquisire prima di intrattenere rapporti con i privati. La pratica si declina in due diverse forme: «la comunicazione antimafia (articolo 84 comma 2 codice antimafia) e la «informazione antimafia» (articolo 84, comma 3, codice antimafia). L’informazione antimafia si caratterizza per un contenuto più ampio rispetto alla comunicazione. Al pari della comunicazione attesta che l’impresa è stata colpita da una causa di decadenza, sospensione o divieto; oltre a questo, essa segnala la sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare gli indirizzi gestionali dell’impresa. In particolare, l’articolo 91, prescrive che le pubbliche amministrazioni (soggetti di cui all’articolo 84 commi 1 e 2), prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e sub contratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati all’articolo 67 (licenze, autorizzazioni di polizia e di commercio, concessioni di costruzione e gestione di opere riguardanti la pubblica amministrazione e la concessione di servizi pubblici; iscrizioni negli elenchi di appaltatori o fornitori di opere, beni e servizi riguardanti le pubbliche amministrazioni, attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici; licenze per detenzione di porto d’armi, fabbricazioni, deposito, vendita trasporto di materie esplodenti; contributi finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali) debbano ottenere, in casi specificatamente indicati, una informazione antimafia dalla Prefettura che attesti la genuinità dell’impresa proponente e l’assenza di cause eventualmente ostative all’ottenimento del beneficio e/o del contratto richiesto.

[5] La valutazione discrezionale del Prefetto si articola idealmente in due momenti: diagnostico e prognostico. Il primo in ordine alla esistenza di circostanze fattuali indicative di un possibile inquinamento criminale dell’impresa; il secondo sulla probabile permeabilità mafiosa dell’indirizzo gestionale. La giurisprudenza, nel corso degli anni, ha tipizzato – in assenza di una puntuale elencazione normativa – fattispecie di pericolo con uno sforzo esegetico volto a realizzare quella che è stata definita una tassatività sostanziale. Sul punto si veda M. NOCCELLI, Le informazioni antimafia tra tassatività sostanziale e tassatività processuale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2 dicembre 2020, 23 il quale parla di «sistema di prevenzione integrato (legge e giurisprudenza) di tassatività sostanziale». La discrezionalità esercitata dal Prefetto, sia nell’ambito dell’ideale giudizio diagnostico che di quello prognostico, deve assicurare un grado di certezza che risponda al criterio della c.d. probabilità cruciale, in alternativa al criterio di matrice penalistica c.d. oltre ogni ragionevole dubbio. Sul criterio da adottare nell’esercizio della discrezionalità si veda F. FRACCHIA, M. OCCHIENA, Il giudice amministrativo e l’inferenza logica: “il più probabile che non” e “oltre”, “rilevante probabilit࣠e “oltre ogni ragionevole dubbio”. Paradigmi argomentativi e rilevanza dell’interesse pubblico, in Dir. Econ. 2018, 3.

[6] La giurisprudenza, in ogni caso, è granitica nell’affermare che l’elenco delle figure sintomatiche del pericolo di inquinamento deve rimanere aperto, considerato il poliformismo della criminalità organizzata in grado di penetrare il tessuto delle imprese nonché i rapporti tra privati e pubblica amministrazione in modo difficilmente predeterminabile. Sul punto si veda Consiglio di Stato, III, 3 maggio 2016 n. 1743 che ha redatto un catalogo analitico delle fattispecie di pericolo da intendersi tuttavia, come anticipato, “aperto”.

[7] Gli effetti dell’interdittiva sono destinati – secondo previsione normativa – a durare un anno anche se, secondo prevalente giurisprudenza allo spirare dell’anno non scadono: gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione, infatti, non perdono la loro valenza per il solo trascorrere del lasso di tempo indicato dalla legge (Cfr. Consiglio di Stato, III, 9 dicembre 2021 n. 8187; si veda anche Consiglio di Stato, V, 21 agosto 2017 n. 4053). Come precisato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il provvedimento determina una particolare forma di incapacità giuridica, e dunque l’insuscettività del soggetto che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive che determinano rapporti giuridici con la pubblica amministrazione riconducibili a quanto disposto dall’articolo 67 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (Adunanza Plenaria 6 aprile 2018 n. 3).

[8] Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 6 aprile 2018 n. 3; III, 24 ottobre 2018 n. 6052; 28 luglio 2021 n. 5592.

[9] Sul punto, anche la Corte Costituzionale, con pronuncia 26 marzo 2020 n. 57 secondo cui la discrezionalità amministrativa incidente sul diritto di iniziativa economica del privato non si può ritenere sproporzionata rispetto ai valori preminenti della tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico. La Corte ha testualmente affermato l’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale degli articoli 89 bis e 92, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 159/2011 che conferiscono al Prefetto il potere di adottare un’informazione interdittiva nei confronti delle imprese private oggetto di tentativi di infiltrazione mafiosa perché, pur comportando tale atto un grave sacrificio della libertà di impresa, esso è giustificato dall’estrema pericolosità del fenomeno mafioso e dal rischio di una lesione della concorrenza e della stessa dignità e libertà umana.

[10] Consiglio di Stato, III, 30 gennaio 2019 n. 758.

[11] TAR Puglia, III, 13 gennaio 2020 n. 28. Il Tar Puglia quindi ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale circa la compatibilità della disciplina italiana nella parte in cui non prevedeva la partecipazione procedimentale in caso di interdittiva, con l’articolo 41 della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’articolo 6 par. 3 del Trattato sull’Unione Europea.

[12] Cfr. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 4 marzo 2014, sul caso Grande Stevens c. Italia. Si veda, G. M. FLICK, V. NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? In AIC, 3/2014.  Inoltre, Corte di Giustizia UE, 2 febbraio 2021, C. 481/2019 con cui il Giudice dei diritti ha positivamente risolto la estensibilità, nel caso di specie, del diritto al silenzio nei procedimenti amministrativi sanzionatori avviati dalla Consob. La giurisprudenza dell’Unione Europea e, ancora più quella CEDU individuano il novero delle garanzie applicabili al destinatario in funzione degli effetti pratici della misura applicata.

[13] La Corte di Giustizia, con Ordinanza della IX sezione, del 28 maggio 2020, ha dichiarato la questione pregiudiziale proposta dai giudici pugliesi manifestatamente irricevibile per assenza di un collegamento tra, da un lato, il diritto dell’Unione europea e, dall’altro, l’informazione antimafia interdittiva adottata dalla Prefettura. Sul tema della influenza della giurisprudenza della Corte EDU sul sistema delle sanzioni amministrative, si veda F. GOISIS, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo, Torino, 2015; nonché, in precedenza, M. ALLENA, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012, spec. 47 ss.

[14] C.d. decreto discovery, convertito dalla legge 29 dicembre 2021 n. 233.

[15] Il legislatore con l’articolo 49 comma 1 del d.l. 6 novembre 2021 n. 152, nella logica di graduare l’impatto afflittivo del proprio intervento, ha introdotto nell’ordinamento l’istituto della prevenzione collaborativa applicabile in caso di agevolazione occasionale. Il legislatore ha inteso differenziare gli effetti della disciplina interdittiva antimafia rispetto al caso in cui ci si trovi innanzi a tentativi di infiltrazione mafiosa riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale. Il nuovo istituto impone l’adozione di alcune specifiche misure da parte dell’impresa senza che ciò determini un rischio per la continuità aziendale. Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che «in tema di interdittiva, l’agevolazione occasionale si connota per la sporadicità del fattore critico che, privo di perduranza, lasci intendere che si sia al di fuori del “dato cronicizzato” dell’infiltrazione mafiosa, cosicché il contatto con ambienti criminali possa consentire il recupero attraverso un percorso virtuoso che consenta concretamente all’impresa di bonificarsi riallineandosi con il contesto economico sano ed affrancandosi dal condizionamento delle infiltrazioni mafiose», TAR Campania, I, 20 settembre 2023.

[16] Eccezione, del resto, prevista come tale anche dall’istituto generale disciplinato dalla legge 241 del 1990 laddove anzitutto è sancito, al comma secondo dell’articolo 7, la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della comunicazione, i provvedimenti cautelari con ciò derogando alle garanzie partecipative quando ragioni di celerità ed efficacia richiedano di anticipare in via cautelare gli effetti del provvedimento in corso di adozione e, dall’altra, nei casi elaborati dalla giurisprudenza sulla scorta di una interpretazione finalistica e non formalistica della previsione, anche in relazione a quanto stabilito dall’articolo 21 octies comma 2 della L. 241 ovvero per i casi in cui il provvedimento amministrativo non sia annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Secondo la giurisprudenza la partecipazione al procedimento può essere dispensata allorché a) l’adozione del provvedimento finale è doverosa per l’amministrazione e dunque non potrebbe giovarsi di eventuali apporti partecipativi (Consiglio di Stato, IV, 19 maggio 2016 n. 1915); b) i presupposti fattuali dell’atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; c) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; d) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto; d) tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione (Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2016 n. 4508; Od., III, 23 febbraio 2015 n. 896; Tar Lazio, II, 16 marzo 2020 n. 3242. Sul punto approfonditamente, M.A. SANDULLI, Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, 406. Con riferimento alla valutazione rimessa in capo al Prefetto in ordine alla sussistenza “di particolari esigenze di celerità del procedimento” la giurisprudenza amministrativa ha, anzitutto, confermato la sindacabilità di detta valutazione «alla stregua degli altri profili di discrezionalità che connotano tutto il procedimento preordinato all’adozione di un provvedimento particolarmente restrittivo della libera iniziativa economica del destinatario» specificando che la motivazione posta a supporto dell’ipotesi eccettuativa deve essere “congrua” e “specifica” in considerazione del fatto che il momento del contraddittorio ha rilevanza sostanziale e non solo meramente formale (Cfr. TAR Reggio Calabria, I, 8 agosto 2023 n. 678).

[17] Parte della dottrina ha manifestato perplessità nei confronti della posizione che, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi, giustificava l’attenuazione delle garanzie partecipative degli operatori economici in ragione della necessità di arginare con la massima celerità il fenomeno – indubbiamente gravissimo – della criminalità organizzata, in nome della difesa della legalità sostanziale, da intendersi come vero presidio nei riguardi dei pericoli rappresentati dalle organizzazioni mafiose.

[18] L’articolo 93 del codice antimafia recante poteri di accesso e accertamento del prefetto esercitabili, al fine di prevenire le infiltrazioni mafiose nei pubblici appalti, con l’accesso nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici, prevedeva – e continua a prevedere pure a seguito delle modifiche apportate dal d.l. 152 – la possibilità che il Prefetto, ove lo ritenesse utile, potesse convocare il soggetto interessato dal procedimento in sede di audizione invitando lo stesso a produrre elementi documentali e ogni informazione ritenuta utile. La nuova formulazione dell’articolo 93 – introdotta dall’articolo 48 comma 1 lett. b) del d.l. 152 del 2021 – pur mantenendo la facoltà in capo allo stesso di audire o meno l’interessato, ha precisato che detta facoltà può essere esercitata «qualora non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento ovvero esigenze di tutela di informazioni che, se disvelate, siano suscettibili di pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri procedimenti amministrativi finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose». Una precisazione, quella del legislatore, che può sembrare a tratti ridondante (tenuto conto della facoltà e della discrezionalità rimessa in capo all’autorità procedente) ma che, invero, circoscrive i margini di azione dell’esercizio discrezionale da parte dell’Autorità. Un monito, forse, ai titolari del procedimento e un indirizzo all’esercizio della discrezionalità.

[19] Gli istituti di partecipazione al procedimento amministrativo pur essendo stati codificati solo con l’introduzione della legge 241 del 1990 divenendo regole di carattere generale nell’ambito dei procedimenti della pubblica amministrazione, trovavano in effetti già riconoscimento in materia di urbanistica e di espropriazione. In materia di interdittiva antimafia, tuttavia, e, più in generale in materia di procedimenti di prevenzione, la deroga al principio è stata giustificata in ragione del bene giuridico da tutelare ritenuto prevalente sul diritto del potenziale destinatario del provvedimento di parteciparvi.

[20] L’obbligo di motivazione rappresenta principale applicazione e corollario dei principi di imparzialità e buon andamento enunciati dall’articolo 97 della Costituzione e con specifico riferimento al procedimento amministrativo, ai principi enunciati all’articolo 1 comma 1 della L. 241. Obbligo la cui copertura costituzionale è stata confermata come tale dalla Corte Costituzionale nella sentenza 5 novembre 2010, n. 310 secondo cui esso è diretto altresì a realizzare la conoscibilità e la trasparenza dell’azione amministrativa oltre che a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse generale. Sotto il profilo storico l’obbligo di motivazione trova il proprio antefatto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato francese del 1867 che, con l’Arret Bizet, pur in assenza di presupposti normativi che rendessero la motivazione obbligatoria ne afferma l’esistenza. Nell’ordinamento italiano, pur esistendo una previsione normativa nell’allegato E della legge 20 marzo 1865 n. 2248, l’obbligo di motivazione venne qualificato alla stregua della mera enunciazione di principio. L’articolo 3 della legge sull’abolizione del contenzioso, infatti, individuava già un seppure embrionale nucleo di garanzie del privato coinvolto nella azione della p.a. prevedendo che le autorità amministrative provvedessero con “decreti motivati” e “previo parere dei consigli amministrativi che pei diversi casi siano alla legge stabiliti”. Alla disposizione fu riconosciuta formalmente “portata generale e carattere di necessità indefettibile” ma ciò nonostante essa perse la propria carica precettiva in forza di interpretazioni che ne limitarono l’ambito di applicazione ai soli ricorsi gerarchici. La dottrina, sul punto, ebbe ad evidenziare che «si ebbe, in materia, non una evoluzione ma un’involuzione … in verità, le disposizioni erano superiori al livello dell’amministrazione dell’epoca e diciamo pure di tutta la società italiana. Le garanzie procedimentali sono destinate ad acquistare rilievo in un paese in cui l’amministrazione abbia un elevato senso di giustizia, il cittadino piena conoscenza dei suoi diritti, e, a custodia di tutti, operi un giudice indipendente: tutti questi elementi mancano nell’Italia dell’epoca e, quindi la soluzione era utopistica» (M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 65). Questo fu l’orientamento sino alla metà del 900 allorché iniziò ad affermarsi progressivamente l’orientamento che riconosceva la sussistenza di un obbligo di motivazione per gli atti incidenti in senso limitativo sulla posizione giuridica dei privati (Consiglio di Stato, IV, 24 maggio 1974 n. 200). Si affermò, altresì, la sussistenza di un particolare onere di motivazione per i provvedimenti basati su accertamenti complessi o di carattere limitativo della sfera giuridica del destinatario (Consiglio di Stato, VI, 7 luglio 1978 n. 963).

Anche fuori dai confini nazionali, l’esigenza di assicurare che l’azione amministrativa si esplichi motivatamente ha indotto gli ordinamenti a positivizzare l’obbligo di motivazione. In ambito unionale l’obbligo motivazionale è sancito dall’articolo 296 comma 2 del TFUE secondo cui gli atti giuridici delle Istituzioni dell’Unione europea devono essere motivati e riferirsi alle proposte, iniziative e raccomandazioni, richieste o pareri previsti dai Trattati. Si tratta di una “forma sostanziale” la cui violazione legittima la caducazione del provvedimento ai sensi dell’articolo 264 dello stesso Trattato: “il difetto o l’insufficienza di motivazione rientra nell’inosservanza delle forme sostanziali ai sensi dell’articolo 230 CE [oggi 263 TFUE] e costituisce un motivo di ordine pubblico che può, anzi deve, essere sollevato d’Ufficio dal Giudice comunitario” (CUE, Grande Sezione, 2 dicembre 2009, causa C-89/08). L’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea include l’obbligo per le amministrazioni degli Stati membri di motivare le proprie decisioni tra i contenuti essenziali del diritto ad una buona amministrazione, a sua volta definito quale pretesa di ogni cittadino europeo a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo “imparziale, equo ed entro un termine ragionevole”. Attraverso gli articoli 11 e 117 della Costituzione, nonché attraverso l’articolo 1 della L. 241 i descritti principi trovano ingresso anche nell’ordinamento nazionale. Sul punto, vedasi M.A. SANDULLI (a cura di) Principi e regole dell’azione amministrativa, 2023. 

[21] Gli strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo rappresentano una tra le più significative innovazioni apportate dalla L. 241 del 1990. Essi trovano fondamento costituzionale nei principi di buon andamento e imparzialità di cui all’articolo 97 della Costituzione ma dei quali si trova traccia già nell’articolo 3 della L. 1865 n. 2248, allegato E. Con la codificazione nella legge sul procedimento amministrativo essi entrano a pieno titolo nei principi informatori dell’attività amministrativa e delle facoltà che connotano la situazione giuridica dei privati rispetto all’amministrazione. Sul punto, F.G. SCOCA, Diritto amministrativo, Torino, 2015, 229. Sul ruolo della partecipazione al procedimento, si segnala come la Corte Costituzionale già prima della introduzione della L. 241 abbia posto l’esigenza di mettere i privati interessati nelle condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico. È già Vezio Crisafulli, nella nota alla sentenza n. 13 del 2 marzo 1962 a sottolineare l’esigenza di creare un sistema normativo adeguato ad assicurare la partecipazione del cittadino interessato alle decisioni dell’amministrazione, mancando ancora un chiaro e specifico fondamento giuridico in materia di garanzie inerenti allo stesso farsi dell’atto amministrativo. La sentenza n. 13 trova continuità nella sentenza del 30 marzo 1978 n. 23 in cui l’attenzione è rivolta all’interpretazione dell’azione del legislatore sempre nel rispetto dei limiti delle garanzie di procedimento per le posizioni giuridiche sacrificate e per i loro titolari. Ancora, si richiama la sentenza della Corte costituzionale del 22 dicembre 1961 n. 70 che, rispetto a detto specifico tema delle tutele processuali e procedimentali, ha posto l’attenzione sugli interventi che elidevano ogni forma di contraddittorio, sottolineando la rilevanza, anche sul piano costituzionale di trovare forme concrete di tutela per il privato rispetto alle decisioni assunte dall’amministrazione. Le richiamate pronunce, quindi, pongono le basi per il successivo intervento legislativo cristallizzatosi nella introduzione delle previsioni di cui alla L. 241. Sul tema della costituzionalizzazione del principio del contraddittorio e sulla riserva costituzionale del procedimento amministrativo, si veda G. GARGANO, La riserva di procedimento amministrativo, Ed. scientifica, Napoli, 2023. L’autore, affrontando il diverso tema della legge provvedimento e dell’ambito di suo utilizzo, si domanda se esista una riserva di garanzie e tutele per il privato interessato che, prescindendo dalla forma esteriore dell’atto, potrebbe assumere carattere universale. La risposta la individua nelle conclusioni cui è giunta la Corte Costituzionale con le sentenze analizzate nell’opera. Egli conclude sostenendo che l’involucro all’interno del quale deve operare chiunque intenda compiere scelte d natura amministrativa non potrebbe che essere il procedimento amministrativo con l’effetto che qualunque esercizio del potere puntuale e, nel nostro caso, qualunque procedimento amministrativo non può non ritenersi assoggettato ad una vera e propria riserva di procedimento applicabile a tutti i procedimenti amministrativi intangibile e indipendente da specifiche norme di settore.  

Il principio della partecipazione trova, inoltre, pieno riconoscimento anche nell’ordinamento europeo, sia nella normativa di settore che a corollario del diritto a una buona amministrazione sancito dall’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e si è consolidato quale canone generale dell’attività amministrativa anche grazie alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (di recente, CUE 16 gennaio 2019, causa C – 265 /17, United Parcel Service, in M.A. SANDULLI, Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, 400. Un principio, quello di partecipazione al procedimento, che assume finalità sia difensive che collaborative e cioè attraverso esso è consentito sia l’ampliamento dei fatti e degli interessi su cui l’amministrazione è chiamata a pronunciarsi, nonché la presentazione di argomenti difensivi da parte del futuro destinatario degli effetti del provvedimento, soprattutto quando potenzialmente destinati a incidere negativamente sulla sua sfera giuridica, T. BONETTI, La partecipazione strumentale, Bologna, 2022, 21 ss. Sulla funzione della partecipazione al procedimento per il rilascio dell’interdittiva la giurisprudenza più recente ha precisato che «il contraddittorio procedimentale, come risultante dalla citata riforma del 2021, non ha solo una funzione difensiva, ma anche una funzione proattiva, in ragione dello stretto collegamento funzionale con altri strumenti predisposti dal legislatore funzionali a prevedere strumenti alternativi all’informazione interdittiva e meno impattanti (Cfr. TAR Campania, I, 12 giugno 2023 n. 1370). È stato, altresì, precisato come «il contraddittorio in questione, rappresentando un sui generis nell’ampio ventaglio degli istituti di partecipazione procedimentale, non può relegarsi a strumento di mero carattere “formale” nell’ambito di un fenomeno da tempo in atto di complessiva “dequotazione” delle garanzie procedimentali, presentando, invece, una spiccata valenza sostanziale, in considerazione dell’ampiezza degli apprezzamenti demandati al Prefetto e del collegamento funzionale tra il contraddittorio e le previste misure di “self cleaning” eventualmente accessibili da parte dell’interessato» (TAR Reggio Calabria, I, 8 agosto 2023 n. 678).

[22] La corrispondente previsione è contenuta nella L. 241 del 1990, all’articolo 7. La comunicazione di avvio del procedimento è un istituto di applicazione generale nell’ambito dei procedimenti destinati a concludersi con una decisione individuale, con la finalità di introdurre e sviluppare il contraddittorio nello svolgimento della funzione amministrativa. Restano esclusi dal suo ambito i procedimenti menzionati dall’articolo 12 della L. 241, ai sensi del quale “non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione” per i quali diverse modalità partecipative sono spesso previste dalle discipline di settore e la comunicazione di avvio del procedimento è generalmente preceduta o sostituita da forme di pubblicità. La comunicazione di avvio del procedimento è dunque un istituto strumentale dei c.d. diritti individuali di partecipazione al procedimento, che avviene attraverso la presentazione di memorie e documenti ai sensi dell’articolo 10 comma 1 oltre che attraverso la facoltà di prendere visione degli atti.

[23] La disciplina contenuta ai commi 7, 8 e 9 dell’articolo 93 non ha subito sostanziali modifiche con il recente intervento normativo. Invero, la precedente formulazione subordinava la possibilità di audire il destinatario della misura non solo alla «valutazione della documentazione e delle informazioni già acquisite» ma, altresì, alla valutazione diretta del Prefetto sull’utilità dell’audizione (ove lo ritenga utile). Oggi la previsione, pur lasciando discrezionalità al Prefetto (può invitare), rimette l’esercizio di detta facoltà alle risultanze della documentazione e delle informazioni acquisite. Una modifica che, volendovi dare un significato, probabilmente ha inteso circoscrivere e ridurre, anche in questo caso, i margini di discrezionalità del Prefetto posto che la utilità della udizione non serve più sia “ritenuta” come tale dal Prefetto, ma detta utilità deve essere valutata e ancorata alla documentazione e alle informazioni acquisite. Differenza da poter far valere in sede giurisdizionale ma che piuttosto non sembra avere inciso sull’interpretazione da assegnare alla norma. Sul punto, di recente, TAR Campani, I, 9 giugno 2023 n. 3570 che ha ribadito che «la dialettica tra i soggetti del procedimento costituisce espressione ed effetto di una scelta facoltativa rimessa alla valutazione discrezionale della stessa Prefettura, ai sensi dell’articolo 93 comma 7 del d.lgs. 159/2011. L’interlocuzione può infatti realizzarsi nei soli casi in cui il Prefetto competente, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, ritenga utile invitare i soggetti interessati a produrre ogni utile elemento a loro disposizione. Del resto il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 4979 del 10 agosto 2020, ha ribadito che la discovery anticipata, già in sede procedimentale, di elementi o notizie contenuti in atti di indagine coperti dal segreto investigativo o in informative riservate delle forze di polizia, spesso connessi ad inchieste della magistrature inquirente contro la criminalità organizzata e agli atti delle indagini preliminari, potrebbe frustrare la finalità preventiva perseguita dalla legislazione antimafia, che ha l’obiettivo di anticipare il tentativo di infiltrazione da parte delle organizzazioni criminali, la cui capacità di penetrazione nell’economia legale ha assunto forme e travestimenti sempre più insidiosi».

[24] La formulazione letterale del comma 7 “attenua” l’intervento normativo dell’articolo 92 comma 2 bis: il prefetto competente all’adozione dell’informazione antimafia, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite nel corso dell’accesso, può invitare in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta utile […].

[25]Invero l’articolo 10 della legge 7 agosto 1990 n. 241 tra i diritti che riconosce ai partecipanti del procedimento non include il diritto ad essere auditi, limitandosi a riconoscere il diritto di prendere visione degli atti e di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. La norma, invece, relativa all’applicazione di una sanzione amministrativa – legge 24 novembre 1981 n. 689 – in ragione della natura sanzionatoria del provvedimento adottato dal Prefetto (Ordinanza ingiunzione), prevede, all’articolo 18 non solo la facoltà per l’interessato di produrre scritti difensivi ma, altresì, l’obbligo – qualora richiesto – in capo all’Autorità procedente di audire l’interessato.

[26] Si ribadisce come il contraddittorio oltre ad essere espressione di principi costituzionali rappresenta espediente di carattere funzionale in modo da costringere l’amministrazione ad operare in trasparenza, a istruire l’affare con maggiore completezza, valutando le ragioni pro e contro che possono essere rappresentate da tutti i soggetti comunque coinvolti o interessati.

[27] Consiglio di Stato, III, 24 ottobre 2016 n. 4454; TAR Piemonte, Torino, I, 15 marzo 2021 n. 268.

Il suddetto orientamento si è consolidato negli anni ed è stato compendiato nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 3194 del 20 aprile 2021 e nella sentenza della sezione III del Consiglio di Stato, 27 ottobre 2021 n. 780 secondo le quali «l’amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’articolo 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché da altre garanzie partecipative, relativamente all’informativa antimafia atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative nonché da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza».

[28] Appare meritevole di essere ricordata la sentenza del Consiglio di Stato, III, 10 agosto 2020 n. 4979 con cui i Giudici di Palazzo Spada pur negando l’obbligatorietà del contraddittorio, sollecitava il legislatore a potenziarlo «specie in tutte le ipotesi ove la permeabilità mafiosa appaia dubbia rispetto alle quali l’apporto procedimentale potrebbe fornire utili elementi; contraddittorio, d’altronde, utile al fine dell’adozione delle misure di self cleaning».

[29] A questo proposito la giurisprudenza era conforme nel sostenere che «il procedimento finalizzato all’emissione dell’informazione antimafia non sconta una totale assenza di contraddittorio nel nostro ordinamento, ma conosce una interlocuzione solo eventuale prevista dall’articolo 93 comma 7 del d.lgs. 159/2011 secondo cui il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, invita in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione utile […]» TAR Palermo, I, 5 luglio 2022 n. 2181.

[30] Consiglio di Stato, 20 aprile 2021 n. 3194.

[31] Ordinanza del Tribunale Amministrativo di Palermo, I, 5 luglio 2023 n. 342.

[32] La pronuncia del Consiglio di Stato, III, 9 aprile 2021 n. 2899 erroneamente richiamata dal TAR, ribadisce: «a seguito delle modifiche introdotte all’articolo 92 comma 2 bis, del Codice antimafia, il legislatore ha tracciato un nuovo punto di equilibrio tra le esigenze antagoniste sopra evidenziate, prevedendo, salvo che sussistano particolari esigenze di celerità del procedimento, l’obbligo a carico dell’Autorità prefettizia procedente di una tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione». Vi è ulteriore giurisprudenza che conferma, anche a regime modificato, quell’orientamento per ciò che attiene le informazioni interdittive antecedenti alla modifica (cfr. Consiglio di Stato, III, 3 ottobre 2023 n. 8637).

[33] Consiglio di Giustizia Amministrativa, 15 settembre 2023 n. 302.

[34] Corte di Giustizia, paragrafo 28 dell’Ordinanza del 26 maggio 2020 in C – 17/2020.

[35] Corre l’obbligo precisare che più di recente il Tribunale Amministrativo della Campania, sezione di Salerno, accogliendo pienamente i contenuti della disposizione di recente introduzione, ha evidenziato che «è evidente che la citata novella del 2021, che ha inciso sul citato comma 2 bis dell’articolo 92 del d.lgs. 159/2011 ha capovolto il previgente principio generale in forza del quale, nei procedimenti interdittivi, l’obbligo del contraddittorio partecipativo era o escluso o confinato ad ipotesi eventuali e non obbligatorie come quelle dell’articolo 97 comma 7 in tema di accesso nei cantieri. Quindi in materia di informative antimafia il contraddittorio, anche con la previa comunicazione di avvio del procedimento, diventa non più residuale e meramente facoltativo, ma regola generale, derogabile solo con congrua e specifica motivazione nelle tassative ipotesi previste dalla norma in esame».

[36] Contrariamente alla previsione contenuta all’articolo 10 comma 1 lett. b) della L. 241 del 1990 che prescrive l’obbligo per la P.A. di valutare i documenti ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. Valutazione di cui l’amministrazione procedente deve render conto nell’ambito della motivazione al provvedimento. Seppure la formulazione del comma 2 bis dell’articolo 92 non lo prescriva espressamente, non può non ritenersi implicitamente esistente pena l’inutilità, sotto il profilo sostanziale, della modifica normativa.

[37] Si rammenti che sul piano della tutela processuale, la tendenza della giurisprudenza amministrativa consolidatasi sino alla introduzione della modifica, era nel senso di ritenere che «l’ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la valutazione prefettizia fosse sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (Cfr. Consiglio di Stato, III, 1° aprile 2019 n. 2141; TAR Calabria, I, 9 gennaio 2019 n. 40 ove si chiarisce che la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria […]. L’ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità della informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento».

[38] Si veda nota n.7.

[39] Definito dalla giurisprudenza «un vero e proprio ergastolo imprenditoriale», vedi nota 10. A questo proposito si rammenta che in base all’articolo 91 comma 1 del Codice antimafia (d.lgs. 159/2011) più volte modificato e integrato fino alla citata riforma), l’informazione antimafia (liberatoria o interdittiva) deve essere acquisita dalle PP.AA. e dai soggetti a esse equiparati prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e sub contratti; ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67. L’informazione rilasciata dal Prefetto conserva validità per 12 mesi. La portata invasiva di questo strumento è aumentata quando il legislatore ne ha esteso l’ambito di applicazione alle autorizzazioni commerciali e, attraverso i protocolli di legalità, alla contrattazione privata e la giurisprudenza ha traslato i principi e le linee interpretative maturate quando l’informativa era riferita ai soli rapporti con la P.A.

[40] In passato, a giustificazione della mancata comunicazione di avvio del procedimento, si poneva l’esigenza di tenere segrete, evitando la discovery anticipata, informazioni molto spesso oggetto di procedimenti penali o di indagini giudiziarie. Con l’obbligo di avvio del procedimento le informazioni ivi contenute possono essere oggetto, senza che ciò comporti alcun rischio, dell’audizione del privato.

[41] L’operatore colpito dall’interdittiva non si vedrà precluso l’accesso ai soli contratti pubblici ma si troverà impossibilitato ad avviare qualsivoglia attività economica. Il che potrebbe esporlo al dissesto e al fallimento con inevitabili ripercussioni sociali e sul personale dell’impresa.

[42] Sul punto la giurisprudenza è pacifica. «La misura dell’interdittiva obbedisce ad una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale e non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la continuità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso, potendo, perciò, restare legittimata dal solo rilievo di elementi sintomatici che mostrino il concreto pericolo (anche se non la certezza) di infiltrazioni della criminalità organizzata» (TAR Calabria, 12 ottobre 2022 n. 672). È tuttavia da precisare come «deve essere escluso un automatismo tra la misura cautelare adottata “a monte” dal giudice penale e l’informazione interdittiva assunta “a valle” dal Prefetto» (TAR, Reggio Calabria, I, 8 agosto 2023 n. 678).

[43] Con riferimento alle misure di prevenzione, seppure non è questo il luogo in cui approfondire la materia, si evidenzia come meritevole di un intervento nella stessa direzione imboccata dal legislatore del 2021, debba riguardare la previsione di cui all’articolo 143 del TUEL recante le ipotesi di scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni mafiose. Un procedimento che non prevede alcuna garanzia di partecipazione; alcun obbligo di motivazione e che si conclude con un provvedimento amministrativo che, per la propria natura giuridica (provvedimento di Alta amministrazione) sfugge alla possibilità di essere censurato dal Giudice amministrativo nel merito nelle questioni ivi contenute.

L'articolo Il contraddittorio nell’applicazione dell’informazione antimafia interdittiva: il vaglio della giurisprudenza amministrativa. proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Destinatari – Soggetto persona fisica – Non imprenditore – Limiti.

Deve essere annullato il relativo provvedimento allorché il destinatario di un’informazione interdittiva sia una persona fisica non imprenditore, in quanto non si rinviene nella normativa vigente il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.

Pres. Criscenti – Est. De Col

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iofrida, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. di Reggio Calabria, Ministero dell’Interno e Ministero della Transizione Ecologica (Albo Gestori Ambientali), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n. 15;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-del provvedimento del Prefetto di Reggio Calabria, privo di data e numero di protocollo, notificato il 12.05.2021, con il quale a carico del sig. -OMISSIS- (persona fisica non svolgente alcuna attività imprenditoriale) viene disposta “interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 91 del Decreto legislativo n. 159/2011”;

-della richiesta della Camera di Commercio di Catanzaro e/o dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, non conosciuta direttamente dal ricorrente, laddove chiedesse il rilascio di comunicazione antimafia nei confronti di -OMISSIS-;

-di ogni altro atto connesso o dipendente da quelli impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. di Reggio Calabria, del Ministero dell’Interno e del Ministero della Transizione Ecologica (Albo Gestori Ambientali);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– il sig. -OMISSIS- ha impugnato l’interdittiva antimafia adottata nei suoi confronti in data 16.04.2021 dal Prefetto di Reggio Calabria ai sensi degli artt. 89 bis e 91 comma 5 del D.lgs n. 159/2011 (d’ora in avanti, c.a.m.) e la presupposta richiesta di comunicazione antimafia inoltrata dalla Camera di Commercio di Catanzaro ai fini dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali della società -OMISSIS- che lo aveva indicato come responsabile tecnico;

– a sostegno dell’illegittimità della misura interdittiva il ricorrente deduce: a) la violazione degli artt. 83, 85, 91 c.a.m, in quanto l’informazione interdittiva sarebbe stata ingiustamente applicata ad una persona fisica non imprenditore, mentre la richiesta della Camera di Commercio di Catanzaro sarebbe stata attivata fuori dalle ipotesi previste dall’art. 85 c.a.m; 2) l’eccesso di potere per travisamento dei fatti della valutazione prefettizia, non sussistendo validi elementi indiziari- all’infuori dei rapporti di parentela con gli stretti familiari (già amministratori di società della -OMISSIS- e della -OMISSIS-, guidate rispettivamente dal fratello -OMISSIS- e dal figlio -OMISSIS- ed interdette in data 26.06.2020 e 26.08.2020)- da far ragionevolmente supporre il pericolo di condizionamento mafioso in una qualche attività di impresa, singola ed associata, nel caso di specie del tutto inesistente;

Rilevato che l’U.T.G. di Reggio Calabria si è costituito in giudizio con atto di mera forma in data 07.07.2021, invocando la reiezione del ricorso introduttivo;

Rilevato che con ordinanza n. 179 del 16.07.2021 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare, “non essendo il destinatario del provvedimento impugnato né un imprenditore individuale né una società né un soggetto cui a qualche titolo possa direttamente applicarsi una misura amministrativa di tipo interdittivo”;

Letta la memoria conclusiva dell’Avvocatura dello Stato del 14.10.2021 ed esaminata la documentazione allegata all’atto di costituzione del Ministero della Transizione Ecologia depositato in data 15.10.2021;

Rilevato che all’udienza pubblica del 17.11.2021 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione;

Considerato che il punto risolutivo della controversia verte unicamente sulla questione se la persona fisica che non riveste la qualità di titolare di impresa o di società, possa essere destinatario di una informativa antimafia di tipo interdittivo;

Ritenuto che, dovendosi dare risposta negativa al suddetto interrogativo, il ricorso sia fondato e meriti di essere accolto;

Considerato che:

-il sistema della documentazione antimafia, previsto dal D.lgs. n. 159/11 (c.d. Codice antimafia), si basa sulla distinzione tra le fondamentali misure di prevenzione amministrative: le comunicazioni antimafia (artt. 87-89)- richieste per l’esercizio di qualsivoglia attività dei privati soggetta ad autorizzazione, concessione, abilitazione, iscrizione ad albi, segnalazione certificata di inizio attività (c.d. SCIA) e c.d. silenzio assenso- e le informazioni antimafia (artt. 90-95), operanti nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni (es. contratti pubblici, concessioni e finanziamenti).

In particolare, la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione, a carico di determinati soggetti individuati dall’art. 85 del D.lgs. n. 159/11, della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 (art. 84, comma 2), mentre l’informazione antimafia consiste “nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4”, (art. 84, comma 3);

– ai sensi dell’art. 10 comma 4 del D.M. n. 120/2014, “le imprese e gli enti che fanno richiesta di iscrizione all’Albo devono nominare, a pena di improcedibilità della domanda, almeno un responsabile tecnico in possesso dei requisiti professionali stabiliti dal Comitato nazionale e dei requisiti di cui al comma 2, lettere c), d), f) e i)”. In particolare, si legge alla lettera f) che non devono sussistere, nei confronti del titolare dell’impresa (nel caso di impresa individuale) o del legale rappresentante, “le cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cui all’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”;

– il citato art. 67 prevede che l’applicazione di una misura di prevenzione impedisce di ottenere “iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati” e che il provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione determina la decadenza di diritto da tali autorizzazioni.

Ritenuto che:

– la richiesta di comunicazione antimafia, sollecitata dalla Camera di Commercio di Catanzaro, era dovuta, in quanto rivolta a verificare la sussistenza del requisito di moralità professionale del ricorrente, coinvolto nella sua qualità di responsabile tecnico della società -OMISSIS- richiedente l’iscrizione all’albo dei Gestori Ambientali che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 83 e 67 cod. antimafia, presuppone l’esibizione della documentazione antimafia.

Le informative interdittive sono applicabili, infatti, anche ai provvedimenti di tipo abilitativo-autorizzativo, nei quali rientra l’iscrizione all’albo Nazionale Gestori Ambientali, la quale abilita l’operatore economico allo svolgimento delle attività individuate nel D.M. n. 120 del 2014 (cfr. TAR Napoli, sez. I, 11 luglio 2018 n. 4614; TAR Milano sez. I, 4 gennaio 2018 n. 21);

– purtuttavia, l’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico:

a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato).

b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).

La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi ( si veda l’art. 91 c.a.m. secondo cui che “il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa, ampliando le categorie dei soggetti sottoposti a verifica a coloro che non fanno parte dell’impresa”);

c) come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 6 aprile 2018, n. 3, l’informazione interdittiva antimafia “è un provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione. Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

L’interdittiva esclude, dunque, che [solo] un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge”.

Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica.

Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.

La ratio va ricercata nella funzione assolta dall’accertamento antimafia sulla persona fisica che è quella di misurare il grado di probabile inquinamento mafioso dell’impresa in cui essa risulta inserita o collegata al punto da impedire a quest’ultima di avere rapporti con la P.A. o di ottenere “iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati”.

d) ipotizzare l’interdicibilità di una persona fisica non imprenditore significherebbe forzare inammissibilmente la tenuta costituzionale del sistema antimafia, fuoriuscendo dai limiti “strutturali” dell’istituto dell’informazione interdittiva che da misura amministrativa di tipo cautelare e preventivo finirebbe per tramutarsi in una sorta di anticipazione di pena accessoria tipica dell’ordinamento penale (v. artt. 32 bis e ss. c.p.), in violazione di ogni principio di legalità formale e sostanziale e di “prevedibilità” della sanzione;

Si rivela pertanto non costituzionalmente né convenzionalmente orientata la tesi esegetica della difesa erariale che, predicando l’assenza di limiti oggettivi e soggettivi nell’art. 89 bis c.a.m, estende, nell’ambito dei provvedimenti lato sensu autorizzatori, la portata espansiva e lesiva dell’informativa antimafia anche alla semplice persona fisica;

Considerato che anche la giurisprudenza del Tribunale di Prevenzione (cfr. Decreto Tribunale Catanzaro n. 9/2021), sembra escludere che la persona fisica possa essere direttamente colpita, all’infuori della sua qualità di imprenditore o di operatore economico, da un’informazione interdittiva, avendo osservato che “il sistema normativo non consente l’avvio della procedura sul controllo giudiziario sulla persona fisica, per come emerge dell’art. 34 bis D.lgs n. 159/2011 (il quale, pur adoperando la terminologia più ampia possibile, includendo diverse categorie di operatori economici quali “attività economiche, “aziende”, e “imprese” fa comunque riferimento ad un ente imprenditoriale, distinto dalla persona fisica”;

Ritenuto in definitiva che, nel caso di specie, non v’è ragione di giustificare, all’infuori dell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 c.a.m, l’adozione di un provvedimento come quello impugnato, così gravemente pregiudizievole della sfera giuridica del singolo, sia a livello economico (si pensi all’impossibilità di reperire un posto di lavoro o di presentare una semplice SCIA) che a livello personale e sociale, con conseguente distorsione della finalità dell’informazione interdittiva orientata alla tutela dell’ordine pubblico economico e della libera concorrenza del mercato e non a “punire” la vita privata del singolo;

Ritenuto che alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso sia fondato nella parte in cui solleva la questione della soggettività passiva del destinatario di un’informazione interdittiva che sia una persona fisica ancorché non imprenditore e che quindi meriti di essere accolto, con conseguente annullamento della medesima misura adottata dalla Prefettura in data 16.04.2021 nei confronti di -OMISSIS-;

Ritenuto che le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’informazione interdittiva n. 4532 del 16.04.2021 emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria nei confronti di -OMISSIS-.

Condanna le Amministrazioni statali resistenti al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Andrea De Col, Referendario, Estensore

Antonino Scianna, Referendario

L'articolo Sull’illegittimità di un’informativa antimafia adottata nei confronti di una persona fisica non imprenditore proviene da Giustamm.

A cura dell’Avv. Piero Cacace

Con la pronuncia in commento, il Supremo organo di giustizia amministrativa, dopo aver superato censure di carattere procedurale e generale, ha ritenuto manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale e di legittimità sotto il profilo euro unitario e internazionale pattizio sollevate in ordine alla disciplina dell’interdittiva antimafia e ha respinto l’appello proposto, confermando la legittimità dell’interdittiva emessa dalla competente Prefettura nei confronti della società ricorrente.

Sulla predetta disciplina – a pochi giorni dalla sentenza del Consiglio di Stato – è intervenuto, con alcune significative modifiche, il recente decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 (c.d. Decreto Recovery).

La vicenda

La società ricorrente aveva presentato domanda per svolgere attività di facchinaggio all’interno di un mercato già oggetto di episodi di infiltrazione criminale e aveva fornito i documenti e i dati occorrenti per acquisire l’informazione antimafia prevista dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia).

In base ad apposito Protocollo di legalità sottoscritto con la competente Prefettura, la società di gestione del mercato, nei primi giorni del 2019, aveva richiesto l’informazione antimafia alla banca dati nazionale unica e, in attesa dell’esito, aveva autorizzato temporaneamente la società ricorrente a svolgere la suddetta attività per il 2019.

A gennaio 2020 la Prefettura comunicava di aver emesso interdittiva antimafia a carico della società ricorrente nei cui confronti, tuttavia, la società di gestione del mercato non adottava alcun provvedimento giacché l’impresa colpita dall’interdittiva, comunque, dal 31 dicembre 2019, non avrebbe potuto più operare nel mercato in quanto non autorizzata, non avendo, nel frattempo, presentato domanda per il servizio di facchinaggio nell’anno 2020.

Con ricorso al TAR, quindi, la società destinataria dell’interdittiva aveva chiesto l’annullamento, previa tutela cautelare, tra l’altro, della informativa antimafia e del suddetto Protocollo di legalità (documento, nel frattempo, impugnato dalla medesima società per querela di falso con citazione in un giudizio ancora in corso).

La tutela cautelare veniva dapprima accordata dal TAR con ordinanza poi annullata dal Consiglio di Stato, mentre il ricorso (con i motivi aggiunti) veniva rigettato con sentenza del 28 luglio 2020, impugnata innanzi al Consiglio di Stato che, con la pronuncia in oggetto, ha definito il giudizio di secondo grado.

L’interdittiva antimafia e le novità introdotte dal decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152

Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159) – recentemente aggiornato con il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 e, da ultimo, ulteriormente modificato con il decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 recante Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose (c.d. Decreto Recovery) – agli articoli 82 e seguenti detta disposizioni in materia di documentazione antimafia.

In particolare, il Codice, all’art. 83, definisce l’ambito di applicazione della documentazione antimafia: al comma 1 del predetto articolo è stabilito che le “pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67” ed, al comma 2, è precisato che la riferita disposizione si applica ai contraenti generali di cui all’art. 194 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La documentazione antimafia, ai sensi dell’art. 84 del Codice, è costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia [1].

Con la comunicazione antimafia (art. 84, comma 2) la Prefettura competente attesta la sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67 del Codice, ossia l’applicazione con provvedimento definitivo dell’Autorità Giudiziaria di una delle misure di prevenzione personali previste dal libro I, titolo I, capo II, del medesimo Codice o la condanna (con sentenza definitiva o, se non definitiva, confermata in appello) per reati particolarmente gravi collegati alla criminalità organizzata [2].

All’applicazione delle suddette misure di prevenzione personali consegue, per i soggetti colpiti, l’impossibilità di ottenere alcune licenze, autorizzazioni, concessioni, iscrizioni in elenchi, attestazioni di qualificazione, provvedimenti autorizzatori, concessori o abilitativi per lo svolgimento di attività imprenditoriali, contributi, finanziamenti e/o altre erogazioni da parte dello Stato o di altri enti pubblici, come dettagliatamente indicato all’art. 67, comma 1 [3].

La Prefettura competente, dopo aver consultato la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (istituita, dall’art. 96 del Codice, presso il Ministero dell’Interno), emette la comunicazione antimafia che ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione.  Qualora sia emersa l’esistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato articolo 67 e le verifiche abbiano accertato la sussistenza dei suddetti motivi ostativi, il Prefetto, entro trenta giorni dalla consultazione della banca dati, rilascia la comunicazione interdittiva (comunicandola, entro cinque giorni, al soggetto interessato, come previsto dall’art. 88, comma 4 quinquies); diversamente, invece, è rilasciata comunicazione antimafia liberatoria [4]. In ogni caso, decorsi i suddetti trenta giorni, le amministrazioni interessate procedono anche in mancanza della comunicazione antimafia, acquisendo, però, l’autocertificazione prevista dall’art. 89 del Codice e sotto condizione risolutiva.

La comunicazione interdittiva inibisce iscrizioni e provvedimenti autorizzatori, concessori e/o abilitativi allo svolgimento di attività imprenditoriali ed anche ogni attività soggetta a SCIA e a silenzio-assenso, oltre, chiaramente, ad impedire la conclusione di contratti con la P.A. relativi a lavori, servizi e forniture.

Quanto all’informazione antimafia, essa è definita, invece, all’84, comma 3, del Codice quale “attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché… della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate…”: alla verifica dei presupposti previsti per la comunicazione si aggiunge, qui, il controllo dell’esistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.

Differenti sono, quindi, i presupposti di adozione delle comunicazioni e delle informazioni, differente è, soprattutto, il potere del Prefetto nell’uno e nell’altro caso [5].

È importante evidenziare che l’informazione antimafia, come è stabilito all’art. 91, comma 1, del Codice, deve essere acquisita “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67, il cui valore sia: a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati; b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali; c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche” [6].

Al rilascio dell’informazione antimafia, mediante consultazione della banca dati nazionale, provvedono le competenti Prefetture. L’informazione ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione [7].

Giova, sin da ora, evidenziare che quando è emessa una informazione antimafia interdittiva si determinano gli effetti descritti all’art. 94 del Codice.

Nello specifico, i soggetti di cui al citato articolo 83 – ricevute le informazioni antimafia interdittive – non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni nei confronti delle imprese attinte dalle interdittive [8].

Inoltre, qualora il Prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’art. 92, comma 3 quando la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, si procede alla revoca delle autorizzazioni e delle concessioni o al recesso dai contratti [9].

In riferimento alla sussistenza o meno degli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese interessate, all’art. 84, comma 4, e all’art. 91, comma 6, del Codice sono indicati gli elementi da cui possono desumersi le situazioni relative a tali tentativi che comportano l’adozione dell’informazione interdittiva [10]; all’art. 93, invece, sono disciplinati i poteri di accesso e di accertamento del Prefetto per l’espletamento delle proprie funzioni volte, appunto, a prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti  pubblici [11].

Per quanto attiene al procedimento di rilascio delle informazioni antimafia, ai sensi dell’art. 92 del Codice, “quando non emerge, a carico dei soggetti ivi censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4”, l’informazione antimafia liberatoria consegue immediatamente alla consultazione della banca dati nazionale unica.

Qualora, invece, dalla consultazione della banca dati emerga la “sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa”, il Prefetto dispone le verifiche occorrenti e rilascia l’informazione interdittiva entro trenta giorni dalla consultazione della banca dati (art. 92, comma 2) [12]. Decorso il predetto termine o, “nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti” [13].

Proprio sul procedimento di rilascio delle informazioni antimafia incide una delle più significative modifiche normative apportate al Codice Antimafia dal recente Decreto Recovery.

E difatti, col citato decreto-legge è stato introdotto il principio del contraddittorio nelle attività finalizzate al rilascio delle informazioni antimafia, sempre che non sussistano particolari esigenze di celerità né ragioni di salvaguardia di procedimenti amministrativi o di attività processuali in corso o, ancora, di altri accertamenti diretti alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose.

Nello specifico, è stabilito [14] che – ove il Prefetto, in base agli esiti delle verifiche disposte, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’interdittiva (o delle misure di prevenzione collaborativa di cui si dirà) e non ricorrano le particolari esigenze e/o ragioni sopra indicate – sia notificato al soggetto interessato un “preavviso di interdittiva o della misura amministrativa di prevenzione collaborativa” con indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa [15]; è previsto, poi, un termine non superiore a 20 giorni entro i quali l’interessato può chiedere l’audizione e produrre proprie memorie esplicative.

Al termine della procedura in contraddittorio (da concludersi entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione da parte dell’interessato), il Prefetto, ove non proceda al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria, dispone l’applicazione delle misure amministrative di “prevenzione collaborativa” nei casi di situazioni di agevolazione occasionale (come previsto dall’articolo 94-bis introdotto con la recente novella), oppure, diversamente, non ricorrendo i casi di agevolazione occasionale, adotta l’informazione antimafia interdittiva e procede a comunicarla al soggetto interessato entro cinque giorni [16].

Il decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 ha recato un’altra significativa innovazione cui si è già accennato: la previsione [17] di nuove misure amministrative a disposizione del Prefetto in caso di agevolazioni occasionali.

In particolare, qualora i tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, il Prefetto, in alternativa all’emanazione di un’interdittiva antimafia, potrà adottare misure amministrative di prevenzione collaborativa: potrà, cioè, prescrivere all’impresa l’osservanza, per un periodo compreso tra 6 e 12 mesi, di alcune rigorose misure di controllo “attivo” che le permetteranno di continuare a operare, però, sotto il controllo dell’autorità statale. Per far ciò, il Prefetto potrà anche nominare alcuni esperti (massimo tre) individuati nell’albo nazionale degli amministratori giudiziari. Decorso il  termine di durata delle misure, ove si accerti l’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, potrà essere rilasciata un’informazione antimafia liberatoria. Il nuovo istituto della prevenzione collaborativa, in virtù di apposita norma transitoria, è applicabile anche ai procedimenti amministrativi pendenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge [18].

Per concludere sul Decreto Recovery, va precisato che nel decreto-legge è dedicato un apposito Titolo (IV) ad Investimenti e rafforzamento del sistema di prevenzione antimafia. Esso si compone del solo Capo I che reca tre disposizioni normative: gli articoli 48 e 49 – in tema, rispettivamente, di contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia e di prevenzione collaborativa, di cui si è detto – e l’articolo 47 inerente all’amministrazione giudiziaria e al controllo giudiziario delle aziende. Tale ultima norma prevede, tra l’altro, che il Tribunale, nel disporre il controllo giudiziario delle imprese colpite da interdittiva, debba sentire anche il Prefetto che ha adottato il relativo provvedimento [19].

Circa l’informazione antimafia si è evidenziato, in dottrina e in giurisprudenza, che è essa caratterizzata dalla valutazione discrezionale del Prefetto, chiamato ad analizzare e stimare, sulla base di adeguata e motivata istruttoria, secondo un ragionamento probabilistico, il pericolo di infiltrazione mafiosa nell’impresa oggetto di verifiche, desumendo tale pericolo in primis dagli elementi fattuali sintomatici che possono svelare collegamenti con la criminalità organizzata. Si è sottolineata la natura precauzionale e cautelare della misura interdittiva (con cui è in linea il giudizio prognostico-previsionale che ne è alla base) volta a contrastare le associazioni criminali, il loro accesso ai rapporti con la P.A. (il cui interesse ad instaurare e tenere rapporti contrattuali con imprese affidabili si vuole, appunto, garantire) e il conseguente inserimento nelle vicende dello sviluppo socio-economico nazionale, volendosi, al contempo, tutelare la libera ed effettiva concorrenza tra gli operatori economici e l’ordine pubblico economico, oltre, chiaramente, al buon andamento e all’imparzialità della P.A.

Sulla disciplina dell’istituto, oggetto di copiosa giurisprudenza, come noto, vi sono stati numerosi studi e un’ampia analisi critica che ha riguardato vari profili: problematica, da sempre, è stata la ricerca di un accettabile equilibrio tra la prevenzione delle infiltrazioni criminali e la tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti colpiti dalle misure interdittive.

Ed infatti, è stata evidenziata, in dottrina, la natura articolata e per certi versi spuria dello strumento de quo, sottolineando le frizioni e le tensioni costituzionali rispetto a fondamentali valori e principi dell’ordinamento [20], si sono rimarcati i deficit cognitivi che caratterizzano l’istituto, si è più volte rilevata la carenza di importanti garanzie e la necessità di valorizzare il contraddittorio [21]. Tra l’altro, proprio quest’ultimo aspetto, nell’ambito della nutrita disamina critica che si è registrata sul tema, è stato tra i più affrontati e discussi, considerata anche la derivazione comunitaria del principio del contraddittorio pure endoprocedimentale [22].

Del tema della partecipazione dell’interessato nel procedimento de quo si è occupata anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea [23] la quale, tuttavia, ha ritenuto che l’assenza del contraddittorio non si ponesse in violazione del principio di buon andamento della P.A. e del principio di legalità sostanziale. La Corte ha affermato che il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti di difesa può essere limitato per esigenze di interesse generale cui sono volte le misure interdittive e che tale limitazione non appare sproporzionata e inaccettabile al punto da danneggiare i diritti garantiti.

Sulla scorta di tale indirizzo, il Consiglio di Stato (nelle pronunce n. 2343 del 2018 e nn. 1553 e 6105 del 2019) ha escluso la violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, evidenziando che, per esigenze di ordine pubblico, è ammissibile una deroga alle regole generali del procedimento amministrativo. In tempi più recenti, invece, si è registrata una accennata apertura e un auspicio dei giudici di Palazzo Spada al recupero delle garanzie procedimentali nell’ottica dell’applicazione del giusto procedimento in materia di interdittiva antimafia [24].

Alla luce di quanto detto, emerge chiaramente l’importanza e la significatività del recente, sopra descritto, intervento legislativo in subiecta materia: ed invero, pare potersi salutare con favore la volontà di intervenire su un istituto così complesso, presidio di legalità, di tutela degli appalti pubblici, della libera e leale concorrenza, dell’ordine pubblico economico e del buon andamento e dell’imparzialità della P.A.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 7165 del 25 ottobre 2021

I giudici di Palazzo Spada – con la sentenza in commento, pubblicata pochi giorni prima dell’emanazione del Decreto Recovery recante le su esposte modifiche al Codice Antimafia – hanno affermato la congruità della (già vigente) disciplina dell’interdittiva antimafia alle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie.

Prima di fugare i dubbi di illegittimità sollevati in relazione ai sopra riferiti profili, affermandone la manifesta infondatezza, il Consiglio di Stato, nella pronuncia che ci occupa, ha dovuto affrontare l’esame di alcune censure logicamente pregiudiziali [25].

Innanzitutto, in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che la società appellante chiedeva dichiararsi in favore del giudice ordinario [26], il Supremo organo di giustizia amministrativa ha richiamato proprie precedenti pronunce per ribadire che l’interdittiva antimafia si configura quale strumento volto a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa che possano in qualche modo condizionare le scelte della P.A. e si pone, pertanto, a presidio del principio di legalità e dei citati principi di imparzialità e buon andamento, nonché a salvaguardia della libera e leale concorrenza fra imprese nel mercato e a tutela del corretto uso delle risorse della collettività.

In proposito, si segnala il richiamo alla sentenza della III sezione del Consiglio di Stato, 3 maggio 2016, n. 1743, nota in particolare per l’elencazione di una serie di princìpi ai quali deve riferirsi il Prefetto nel valutare gli elementi che possono fungere da “spia” per determinare, in concreto, il tentativo d’infiltrazione mafiosa (quali – per ricordarne alcuni – i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale, i rapporti di parentela, frequentazione, colleganza e amicizia, le anomalie nella formale struttura dell’impresa e nella sua concreta gestione, l’inserimento in contesti di illegalità o di abusivismo in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità etc.) [27].

Nella pronuncia del 2016, in ordine alla ratio dell’interdittiva antimafia, i giudici amministrativi hanno evidenziato che la misura è  “volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti ‘affidabile’) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge”.

Per tali ragioni, la sentenza in esame afferma la chiara e certa riconducibilità di questa misura “di carattere cautelare e anticipatorio di tutela dell’ordinamento democratico a contrasto della criminalità organizzata” all’esercizio di un potere amministrativo autoritativo, involgendo attività pubbliche, ad ampia discrezionalità, del Ministero dell’Interno. Dal che deriva, alla stregua delle coordinate ermeneutiche fornite dai noti arresti della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 (recepiti nel Codice del processo amministrativo agli artt. 7, comma 1, e 30, comma 2) [28], l’affermazione della giurisdizione del G.A. nella controversia de qua, trattandosi dell’esercizio di un potere pubblico che, come noto, è a fondamento della stessa giurisdizione amministrativa.

Respinta la censura relativa al difetto di giurisdizione, il Collegio parimenti ha respinto le doglianze relative alla ritenuta illegittima attivazione del suddetto potere pubblico, evidenziando che, a prescindere dalla  qualificazione giuridica, il soggetto richiedente la certificazione antimafia (la società di gestione del mercato) è investito di una potestà indubbiamente pubblicistica (sostanziata nei poteri di regolazione e vigilanza del mercato in questione) a salvaguardia di esigenze di tutela pubblica generale che tra l’altro hanno motivato, nel caso di specie, pure la sottoscrizione del Protocollo di legalità col Ministero dell’Interno (anch’esso contestato dalla ricorrente). Dopo aver richiamato anche uno specifico provvedimento (delibera di Giunta regionale) che definiva l’ente gestore del mercato quale “incaricato di pubblico servizio per effetto del quale tutta l’attività da esso svolta in tale ambito . . . rientra sotto la giurisdizione del Tribunale Amministrativo Regionale”, il Consiglio di Stato ha confermato, perciò, la legittimazione del richiedente la certificazione antimafia in quanto società concessionaria di pubblico servizio per attività di interesse nazionale e, pertanto, soggetto rientrante tra quelli abilitati a richiedere l’informativa.

Superate le predette censure, non accolta la richiesta di sospensione del giudizio per la causa inerente alla querela di falso in corso [29], i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto manifestamente infondati i dubbi di illegittimità prospettati dalla società ricorrente per violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie.

L’appellante, infatti, aveva chiesto il sindacato della Corte Costituzionale su alcune disposizioni del Codice Antimafia. Ed invero, riteneva che gli articoli 84 (recante le definizioni in materia di documentazione antimafia), 85 (relativo ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia), 89-bis (avente ad oggetto l’accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa in esito alla richiesta di comunicazione antimafia), 91, comma 6 (recante l’indicazione – in tema di informazione antimafia – di provvedimenti ed elementi da cui desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa) e 94 (relativo agli effetti delle informazioni del prefetto) del D. Lgs. n. 159/2011 violassero i principi di uguaglianza, di solidarietà e di sussidiarietà di cui agli articoli 2, 3, 4, 22 e 118, ultimo comma, della Costituzione.

Inoltre, le richiamate norme del Codice Antimafia, ad avviso della ricorrente, si ponevano in violazione anche degli articoli 1 e 2 del codice civile (in materia di capacità giuridica e capacità di agire), dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) [30] che prevede il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, nonché degli articoli 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) che affrontano – rispettivamente – il tema dell’equo processo, della ragionevole durata, della presunzione di innocenza e delle garanzie processuali dell’imputato in relazione al principio del contraddittorio e il tema del diritto a un ricorso effettivo.

Alla base delle asserite violazioni delle suindicate norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie la società ricorrente riteneva esservi la mancata previsione di “rimedi di protezione nei confronti di un soggetto che, dichiarato incapace, diventa comunque meritevole di protezione” e affermava che il “principio di sussidiarietà, connaturato al personalismo solidale di cui agli articoli 2, 3, 4, 22, 41 co. 1, 42 e 118, ult. co. della Costituzione, imporrebbe, al contrario, il rispetto dell’autonomia della persona, della sua dignità, delle sue scelte e delle sue personali aspirazioni, imponendo una qualche forma di protezione, quanto la nomina di un amministratore o, comunque, di un controllo giudiziario”.

Inoltre, nel merito, l’appellante aveva dedotto anche l’illegittimità degli atti impugnati per violazione degli articoli 13, 24, 41, 97 e 113 della Costituzione e, con riferimento all’art.117, co.1, della Costituzione, per la violazione dei diritti fondamentali di libertà previsti dalla CEDU e dai relativi protocolli addizionali, sostenendo che “il sistema della documentazione antimafia costituirebbe di fatto una misura ablatoria a carattere afflittivo consistente in una vera e propria sanzione e, non applicandosi le garanzie proprie del sistema penale, ad esso dovevano quantomeno trovare applicazione i principi di legalità, del giusto procedimento e di tassatività della fattispecie” [31].

Orbene, la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che le misure interdittive non incidono su uno status generale di capacità giuridica, ma, piuttosto, si sostanziano nella determinazione di temporanei e specifici limiti e impedimenti – a carico dei soggetti attinti – innanzitutto alla contrattazione con la P.A. e, poi, anche allo svolgimento di attività economiche sottoposte ad autorizzazione a salvaguardia di interessi pubblici generali (tutela della salute, dell’ambiente etc.) e della stessa possibilità che dette attività siano liberamente esercitate dagli operatori economici in un corretto confronto competitivo, nel rispetto dell’art. 41 Cost. e delle norme del Trattato UE in tema di concorrenza.

In proposito, si rammenta l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2018 che, in linea con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha riconosciuto all’interdittiva antimafia natura cautelare e preventiva “in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.”, evidenziando che il Codice Antimafia prevede misure che garantiscano un’affidabile partecipazione delle imprese al mercato, lontano da sospette infiltrazioni.

Pertanto, per i soggetti colpiti dalle interdittive si ha una valutazione di mancata meritevolezza che determina, ad avviso della Plenaria, “una particolare forma di incapacità ex lege, parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) [32] e tendenzialmente temporanea” giacché può venir meno con un successivo provvedimento del Prefetto.

In ordine a questa particolare forma di incapacità – sulla quale è incentrato il percorso logico-argomentativo della Plenaria – deve dirsi, invero, che la dottrina si è interrogata prospettando differenti ricostruzioni [33].

L’Adunanza Plenaria n. 3 del 2018 ha precisato, inoltre, che l’incapacità, effetto dell’interdittiva, è “prevista dalla legge a garanzia di valori costituzionalmente garantiti e conseguente all’adozione di un provvedimento adottato all’esito di un procedimento normativamente tipizzato e nei confronti del quale vi è previsione delle indispensabili garanzie di tutela giurisdizionale del soggetto di esso destinatario”.

Nella sentenza qui in commento è puntualizzato, poi, che la natura cautelare, anticipatoria e prudenziale, affermata da consolidata giurisprudenza, rende estranee al sistema sanzionatorio penale le misure interdittive antimafia, soggette, invece, al principio di legalità e a quello del giusto procedimento “secondo criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”.

In proposito, è parso il caso di richiamare la pronuncia [34] con cui la Corte Costituzionale ha escluso l’illegittimità costituzionale delle disposizioni del Codice Antimafia in relazione alla questione sollevata, in via incidentale, dal Tribunale ordinario di Palermo ad avviso del quale, con l’informazione prefettizia antimafia, il legislatore avrebbe rapportato ad un provvedimento amministrativo “gli stessi effetti di una misura di prevenzione applicata con un provvedimento giurisdizionale”, violando in tal modo gli artt. 3 e 41 della Costituzione.

Ed invero, sebbene dallo strumento amministrativo in argomento discenda una “grave limitazione della libertà di impresa”, ai giudici del Palazzo della Consulta “colpire in anticipo il fenomeno mafioso” non è apparso, in ogni caso, irragionevole o inadeguato o non proporzionato, tenuto conto dei valori in gioco e considerata la validità temporanea della misura.

Merita segnalare ancora alcuni passaggi della sentenza della Corte. Il Giudice delle leggi – dopo aver premesso che il fenomeno della “costante e crescente capacità di penetrazione della criminalità organizzata nell’economia” è stato oggetto anche di “ricca e sistematica” giurisprudenza amministrativa – ha evidenziato che l’informazione antimafia, diversamente dai provvedimenti giurisdizionali, si pone in una “prospettiva anticipatoria della difesa della legalità …, comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa” e, pertanto, è chiaramente basata “su elementi fattuali più sfumati di quelli che si pretendono in sede giudiziaria, perché sintomatici e indiziari”.

Il Prefetto è chiamato ad “una attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa”. Questa valutazione, discrezionale ma “dalla forte componente tecnica”, deve essere accuratamente motivata, onde consentire “un vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo”.

La Corte Costituzionale ha aggiunto che la giurisprudenza amministrativa in materia ha identificato un “nucleo consolidato … di situazioni indiziarie … costruendo un sistema di tassatività sostanziale” e che nelle pronunce che si sono occupate dell’istituto si è proceduto a verificare consistenza e coerenza di tutti gli elementi raccolti dal Prefetto, non limitandosi ad un sindacato meramente estrinseco.

Tanto, in coerenza con il noto arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione [35] che ha stabilito l’inesistenza di limiti alla sindacabilità degli atti amministrativi con componente tecnica, anche laddove le questioni da valutare attengano al merito amministrativo, come è ricordato nella sentenza che qui ci occupa.

In riferimento alla suddetta tipizzazione giurisprudenziale – che i giudici di Palazzo Spada ritengono parametro “sufficientemente adeguato a evitare ogni pericolo di discrezionali se non arbitrarie azioni, nella vaghezza dei loro presupposti,” da parte del Prefetto nel definire i comportamenti sintomatici dell’infiltrazione mafiosa – non può tacersi che in dottrina vi sono state critiche di astrattezza all’idea che tale tipizzazione pretoria possa contenere la discrezionalità della P.A.: al contrario, ad alcuni è parso che essa, invece, legittimi l’ampiezza della discrezionalità [36].

Per le ragioni su esposte, la III Sezione del Consiglio di Stato, ribadendo la natura preventiva e non repressiva della misura interdittiva, ha ritenuto destituiti di fondamento i richiami dell’appellante a violazioni sindacabili innanzi alla CEDU, non valorizzando le censure relative alla “pretesa irragionevole limitazione degli strumenti di tutela giurisdizionale dell’impresa sottoposta ad interdittiva antimafia in violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie richiamate a tal fine”.

Conclusivamente, in coerenza con le considerazioni svolte, il Consiglio di Stato ha valutato se, nel caso in esame, sia stata assicurata alla ricorrente una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, secondo un criterio non solo di legittimità formale ma soprattutto di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità della misura.

Sul punto, il Collegio – come già evidenziato e motivato dal giudice di prime cure – ha ritenuto che dall’ampia attività di indagine siano emersi elementi “indiziari ma circostanziati e concordanti” che non hanno consentito di escludere, secondo il criterio del “più probabile che non”, una ingerenza della criminalità organizzata; né ha ritenuto che sia mancata la ricerca degli elementi oggettivi delle condotte dei soggetti sui quali si sono concentrati gli accertamenti che hanno evidenziato l’esistenza di  un rischio “concreto e attuale di condizionamento mafioso”.  Dal momento che le risultanze di tali attività sono state riferite nella motivazione del provvedimento impugnato dalla ricorrente e sono state esaminate dal giudice di primo grado per verificare la motivazione dell’atto impugnato, risultato immune dai vizi dedotti, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, ritenendolo infondato, così come manifestamente infondate ha dichiarato le prospettate questioni di legittimità costituzionale e di legittimità sotto il profilo euro unitario ed internazionale pattizio di cui s’è detto.

Brevi considerazioni finali

La sentenza sopra esaminata si pone nel solco della giurisprudenza amministrativa che, negli ultimi anni, si è occupata dell’interdittiva antimafia e, in particolare, dei profili maggiormente controversi della disciplina di riferimento, affrontandoli anche con argomentazioni e ragionamenti richiamati nella pronuncia in commento.

Il riferimento è tra l’altro: alla tipizzazione giurisprudenziale quale argine alla discrezionalità del Prefetto nel definire i comportamenti sintomatici dell’infiltrazione mafiosa; alla necessità di concrete verifiche sulla piena ed effettiva tutela giurisdizionale da assicurare secondo criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità delle misure interdittive soggette al principio di legalità e a quello del giusto procedimento; all’esigenza di ricercare elementi oggettivi dei comportamenti dei soggetti attenzionati e di verificare la consistenza e la coerenza di tutti gli elementi raccolti dal Prefetto; all’affermazione di un sindacato giurisdizionale pieno ed effettivo sulla valutazione tecnica del Prefetto circa gli elementi sintomatici e indiziari; al riconoscimento della natura cautelare, preventiva e non afflittiva della misura che, nel bilanciamento tra le esigenze di cui si è detto, si sostanzia nell’apposizione di limiti temporanei e specifici a carico dei soggetti attinti.

Il recente Decreto Recovery, emanato a meno di due settimane dalla pubblicazione della pronuncia in commento, nell’ottica del rafforzamento del sistema di prevenzione antimafia, come si è visto, interviene sulla disciplina dell’informazione antimafia e incide, proprio, su alcuni aspetti dell’istituto già oggetto di attenzione dei giudici amministrativi e della Corte Costituzionale

In particolare, ad una prima lettura, può rilevarsi che le misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili nei casi di agevolazione occasionale, tenendo conto dei diversi valori in gioco, si collocano proprio nel contemperamento, tra l’altro, delle esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica con la libertà dell’iniziativa economica privata inevitabilmente limitata dallo strumento interdittivo.

Sul punto, è appena il caso di rimarcare – come in dottrina è stato fatto da più parti – l’importanza e la complessità del bilanciamento tra libertà e diritti, in tensione tra loro, che deve effettuarsi nell’adozione dell’interdittiva: ed infatti, occorre attentamente valutare non solo la libertà di iniziativa economica e la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico di cui s’è detto, ma anche diritti fondamentali, parimenti tutelati dalla Costituzione, quali il diritto di difesa giurisdizionale (cui è connesso il giusto procedimento amministrativo), il diritto al lavoro e la correlata protezione e garanzia della dignità e della realizzazione della persona umana (per l’eventuale conseguente venir meno dei mezzi di sostegno individuale e familiare) in una prospettiva, quindi, anche sociale e solidaristica che, come noto, informa il nostro ordinamento costituzionale (non essendo estranea, tra l’altro, neanche alla garanzia dell’iniziativa economica privata) [37].

Per rendere chiaramente l’idea di quanto sia avvertita, in materia, la necessità di tener conto dei molteplici e differenti valori in campo, può essere utile rammentare che la Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 57 del 2020 – in relazione alla rilevata impossibilità di esercitare in sede amministrativa i poteri previsti nel caso di adozione delle misure di prevenzione dall’art. 67, comma 5, del Codice Antimafia (i.e. “l’esclusione da parte del giudice delle decadenze e dei divieti previsti, nel caso in cui per effetto degli stessi verrebbero a mancare i mezzi di sostentamento all’interessato e alla famiglia”) – aveva chiaramente ritenuto che la suddetta differenza, pur non inficiando la costituzionalità della disciplina, fosse meritevole di una rimeditazione da parte del legislatore [38].

Infine – pur ricordando le surriferite pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea investita della questione della partecipazione dell’interessato – può sommessamente rilevarsi che l’introduzione, nelle modalità viste, del contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia si pone, in ogni caso, quale garanzia procedimentale (espressione anche dei fondamentali diritti di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione) che va nella direzione della coerenza del sistema e rafforza la conformità e la congruità ad esso della disciplina di riferimento.

[1] In proposito, è interessante qui richiamare quanto autorevolmente evidenziato in Garofoli, R., G. Ferrari (2019), Sicurezza pubblica e funzioni amministrative di contrasto alla criminalità: le interdittive antimafia (in www.giustizia‐amministrativa.it), ove – ricondotta la funzione prefettizia di verifica antimafia (incentrata su comunicazioni e informazioni) alle potestà amministrative di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata – è schematizzato che tra i predetti poteri  “vi rientrano, da un lato, i poteri prefettizi di interdizione dell’impresa infiltrata o condizionata dalla criminalità organizzata; dall’altro, quelli di controllo statale sugli enti locali, in specie quello esercitati in seno alla procedura di scioglimento dei consigli comunali e provinciali che risultino direttamente ed immediatamente soggetti a pericolo di infiltrazioni o condizionamenti mafiosi”.

^[2] quali i delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. nonché i reati di cui all’art. 640, comma 2, n. 1), c.p. – commessi a danno dello Stato o di un altro ente pubblico – e all’art. 640-bis c.p.

[3] “Art. 67. Effetti delle misure di prevenzione

1. Le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II non possono ottenere: a) licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio; b)  concessioni di acque pubbliche e diritti ad esse inerenti nonché concessioni di beni demaniali allorché siano richieste per l’esercizio di attività imprenditoriali; c)  concessioni di costruzione e gestione di opere riguardanti la pubblica amministrazione e concessioni di servizi pubblici; d)  iscrizioni negli elenchi di appaltatori o di fornitori di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione, nei registri della camera di commercio per l’esercizio del commercio all’ingrosso e nei registri di commissionari astatori presso i mercati annonari all’ingrosso; e)  attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici; f)  altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati; g)  contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali; h)  licenze per detenzione e porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti”.

[4] Immediatamente, quando dalla consultazione della banca dati non emerge, a carico dei censiti, la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67, oppure entro trenta giorni dalla consultazione, qualora abbiano esito negativo le verifiche e gli accertamenti svolti circa la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla banca dati con la situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli accertamenti.

[5] Autorevolmente –  in Garofoli, R., G. Ferrari (2019), Sicurezza pubblica e funzioni amministrative di contrasto alla criminalità: le interdittive antimafia, cit. – è evidenziato che le informazioni antimafia “presentano un contenuto discrezionale” e in esse vi è “un autonomo apprezzamento rimesso al Prefetto e senza, quindi, automatismo rispetto al provvedimento giudiziario emesso in sede penale”.

[6] Inoltre, ai sensi dell’art. 91, comma 1-bis, l’informazione antimafia “è sempre richiesta nelle ipotesi di concessione di terreni agricoli demaniali che ricadono nell’ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune, a prescindere dal loro valore complessivo, nonché su tutti i terreni agricoli, a qualunque titolo acquisiti, che usufruiscono di fondi europei per un importo superiore a 5.000 euro”.

[7] salvo ricorrano, relativamente ai destinatari di verifiche antimafia, modificazioni dell’assetto societario o gestionale dell’impresa che vanno comunicate al Prefetto trasmettendogli copia dei relativi atti.

[8] Per approfondimenti sugli effetti delle interdittive nei rapporti con la P.A. cfr. A. De Pascalis, Effetti delle misure interdittive antimafia nei rapporti con la Pubblica Amministrazione in G. Amarelli e S. Sticchi Damiani (a cura di) Le interdittive antimafia e le altre misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, Giappichelli, Torino, 2019.

[9] salvo il pagamento del corrispettivo per le opere già eseguite e delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2).

[10] Art. 84 comma 4:

“Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:

1. a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;
2. b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione;
3. c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (ora art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016) anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste;
4. d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto;
5. e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d);
6. f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.

Art. 84 comma 4-bis:

“La circostanza di cui al comma 4, lettera c), deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente alla prefettura della provincia in cui i soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, hanno sede ovvero in cui hanno residenza o sede le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le società o i consorzi interessati ai contratti e subcontratti di cui all’articolo 91, comma 1, lettere a) e c) o che siano destinatari degli atti di concessione o erogazione di cui alla lettera b) dello stesso comma 1”.

Art. 91 comma 6:

“Il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva”.

[11] Il Ministero dell’Interno, nel marzo 2018, con apposita circolare, ha adottato Linee guida recanti istruzioni operative procedimentali per l’adozione della documentazione antimafia: secondo tali indicazioni, gli indizi dell’infiltrazione mafiosa devono dar conto dei fatti gravi, precisi e concordanti che, in base alla regola del “più probabile che non”, possano rivelare legami con le organizzazioni criminali. Giova rimarcare la notevole differenza tra la predetta regola del “più probabile che non” e il più rigoroso principio che trova, invece, applicazione nel procedimento penale ove – ai sensi dell’art. 533, comma 1 , c.p.p. – il giudice “pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio”.

[12] salva l’ipotesi in cui, per verifiche particolarmente complesse, il Prefetto ne dà apposita comunicazione all’amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni.

[13] fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (art. 92, comma 3).

[14]  all’art. 48 del Decreto Recovery che interviene sull’art. 92 del Codice Antimafia.

[15] Giova precisare che questa comunicazione sospende il sopra riferito termine previsto dall’art. 92, comma 2, del Codice Antimafia.

[16] Si riporta di seguito il testo dell’art. 48 (Contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152: “1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 92: 1) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Procedimento di rilascio delle informazioni antimafia»; 2) il comma 2 -bis è sostituito dai seguenti: «2 -bis . Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 -bis , e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9. In ogni caso, non possono formare oggetto della comunicazione di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose. La predetta comunicazione sospende, con decorrenza dalla relativa data di invio, il termine di cui all’articolo 92, comma 2. La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della predetta comunicazione. 2 -ter . Al termine della procedura in contraddittorio di cui al comma 2 -bis , il prefetto, ove non proceda al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria: a) dispone l’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 -bis , dandone comunicazione, entro cinque giorni, all’interessato secondo le modalità stabilite dall’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale; b) adotta l’informazione antimafia interdittiva, procedendo alla comunicazione all’interessato entro il termine e con le modalità di cui alla lettera a) , nel caso di sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. Il prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva ai sensi della presente lettera, verifica altresì la sussistenza dei presupposti perl’applicazione delle misure di cui all’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. 2-quater . Nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2 -bis e la conclusione della procedura in contraddittorio, il cambiamento di sede, di denominazione, della ragione o dell’oggetto sociale, della composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza, la sostituzione degli organi sociali, della rappresentanza legale della società nonché della titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, il compimento di fusioni o altre trasformazioni o comunque qualsiasi variazione dell’assetto sociale, organizzativo, gestionale e patrimoniale delle società e imprese interessate dai tentativi di infiltrazione mafiosa, possono essere oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia.»; b) all’articolo 93, il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. Il prefetto competente all’adozione dell’informazione, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite nel corso dell’accesso, può invitare in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta utile, anche allegando elementi documentali, qualora non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento ovvero esigenze di tutela di informazioni che, se disvelate, sono suscettibili di pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri procedimenti amministrativi finalizzati alla prevenzione delle infiltrazione mafiose.”.

[17] all’art. 49 che ha inserito l’art. 94-bis nel Codice Antimafia.

[18] Si riporta di seguito il testo dell’art. 49 (Prevenzione collaborativa) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152: “1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, dopo l’articolo 94, è inserito il seguente: «Art. 94 -bis (Misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale) — 1. Il prefetto, quando accerta che i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, prescrive all’impresa, società o associazione interessata, con provvedimento motivato, l’osservanza, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi, di una o più delle seguenti misure: a) adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24 -ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, atte a rimuovere e prevenire le cause di agevolazione occasionale; b) comunicare al gruppo interforze istituito presso la prefettura competente per il luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 7.000 euro o di valore superiore stabilito dal prefetto, sentito il predetto gruppo interforze, in relazione al reddito della persona o del patrimonio e del volume di affari dell’impresa; c) per le società di capitali o di persone, comunicare al gruppo interforze eventuali forme di finanziamento da parte dei soci o di terzi; d) comunicare al gruppo interforze i contratti di associazione in partecipazione stipulati; e) utilizzare un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione di cui alla lettera b) , nonché per i finanziamenti di cui alla lettera c) , osservando, per i pagamenti previsti dall’articolo 3, comma 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136, le modalità indicate nella stessa norma. 2. Il prefetto, in aggiunta alle misure di cui al comma 1, può nominare, anche d’ufficio, uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, individuati nell’albo di cui all’articolo 35, comma 2 -bis , con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa. Agli esperti di cui al primo periodo spetta un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al 50 per cento di quello liquidabile sulla base dei criteri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010, n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa, società o associazione. 3. Le misure di cui al presente articolo cessano di essere applicate se il tribunale dispone il controllo giudiziario di cui all’articolo 34 -bis , comma 2, lettera b) . Del periodo di loro esecuzione può tenersi conto ai fini della determinazione della durata del controllo giudiziario. 4. Alla scadenza del termine di durata delle misure di cui al presente articolo, il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. 5. Le misure di cui al presente articolo sono annotate in un’apposita sezione della banca dati di cui all’articolo 96, a cui è precluso l’accesso ai soggetti privati sottoscrittori di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 83 – bis , e sono comunicate dal prefetto alla cancelleria del Tribunale competente per l’applicazione delle misure di prevenzione.». 2. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, ai procedimenti amministrativi per i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, è stato effettuato l’accesso alla banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e non è stata ancora rilasciata l’informazione antimafia.”.

[19] Si riporta di seguito il testo dell’art. 47 (Amministrazione giudiziaria e controllo giudiziario delle aziende) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152: “1. All’articolo 34 -bis del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Nel caso in cui risultino applicate le misure previste dall’art. 94 -bis , il Tribunale valuta se adottare in loro sostituzione il provvedimento di cui al comma 2 lett. b) .).»; b) al comma 6, secondo periodo, le parole «Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e» sono sostituite dalle seguenti: «Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente, il prefetto che ha adottato l’informazione antimafia interdittiva nonché»; c) il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. Il provvedimento che dispone l’amministrazione giudiziaria prevista dall’articolo 34 o il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende il termine di cui all’articolo 92, comma 2, nonché gli effetti di cui all’articolo 94. Lo stesso provvedimento è comunicato dalla cancelleria del tribunale al prefetto dove ha sede legale l’impresa, ai fini dell’aggiornamento della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96, ed è valutato anche ai fini dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 -bis nei successivi cinque anni.»”.

[20] Sul tema, può vedersi il contributo di A. Longo La «massima anticipazione di tutela». Interdittive antimafia e sofferenze costituzionali (16 ottobre 2019) in Federalismi.it – Rivista di diritto pubblico italiano, comparato europeo – n. 19/2019, ove, tra l’altro, nell’ampia e articolata analisi di quelle che l’Autore definisce “sofferenze” costituzionali, è utilizzata – per l’istituto dalla natura composita – l’espressione “crocevia del diritto”, richiamando il termine adoperato, in altra accezione, da A. Levato Potestà  discrezionale  del  Prefetto  e  regime  di  impugnazione  delle  interdittive  antimafia.  Criticità  e prospettive di risoluzione, in  Culturaprofessionale.interno.gov.it, 2017, 4, che parla di informativa al centro di un “crocevia di interessi di rilievo costituzionale e sovranazionale che essa mira a tutelare”.

[21] In relazione alla disciplina della documentazione antimafia, segnatamente ai profili sostanziali delle informative interdittive e ai connessi aspetti di tutela giurisdizionale, può vedersi il contributo di F. Figorilli e W. Giulietti Contributo allo studio della documentazione antimafia: aspetti sostanziali, procedurali e di tutela giurisdizionale (2 giugno 2021) in Federalismi.it – Rivista di diritto pubblico italiano, comparato europeo – n. 14/2021, ove è pur evidenziato – sulla scorta della giurisprudenza esaminata – che, in non rari casi, alla carenza delle garanzie procedimentali non ha fatto da contraltare un sindacato giurisdizionale pieno ed intenso.

[22] Sul tema della compressione del diritto di partecipazione al procedimento nella materia in esame, anche in relazione agli indirizzi della giurisprudenza amministrativa,  si veda G. Carratelli Il (mancato) contraddittorio endoprocedimentale in materia di informazione antimafia – Nota a: Tar Puglia – Bari, sez. III, ordinanza 13 gennaio 2020, n. 28 in Amministrazione e contabilità dello Stato e degli enti pubblici [www.contabilita-pubblica.it] (30.01.2021).

[23] con le sentenze del 9 novembre 2017 in C-298/16 e del 26 settembre 2019 in C-63/18.

[24]  Il riferimento è a Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2020, n. 4979 (Pres. Frattini, Est. Noccelli) ove è interessante leggere: “non può tuttavia questo Collegio esimersi dal rilevare che un quantomeno parziale recupero delle garanzie procedimentali, nel rispetto dei diritti di difesa spettanti al soggetto destinatario del provvedimento, sarebbe auspicabile, de iure condendo, in tutte quelle ipotesi in cui la permeabilità mafiosa appaia alquanto dubbia, incerta, e presenti, per così dire, delle zone grigie o interstiziali, rispetto alle quali l’apporto procedimentale del soggetto potrebbe fornire utili elementi a chiarire alla stessa autorità procedente la natura dei rapporti tra il soggetto e le dinamiche, spesso ambigue e fluide, del mondo criminale”.

[25] raggruppate per analogia di contenuti, atteso che, come osservato dal Collegio, l’impugnazione della società ricorrente ha moltiplicato le medesime critiche riproposte sotto visuali differenti.

[26] per aver la P.A. statuito su status e capacità della ricorrente che rappresentano una questione preclusa al giudice amministrativo ex artt. 103 Cost., 9 c.p.c. e 8, comma 2, c.p.a.

[27] Per approfondimenti sugli elementi indizianti con specifico riferimento al ruolo del giudice amministrativo cfr. S. Sticchi Damiani, Le interdittive tra lacune normative e discrezionalità amministrativa: il ruolo del giudice amministrativo nell’individuazione degli elementi indiziari in G. Amarelli e S. Sticchi Damiani (a cura di) Le interdittive antimafia e le altre misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici cit.

[28] Art. 7, comma 1, del D. Lgs. n.104/2010:

“Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.

Art. 30, comma 2, del D. Lgs. n.104/2010:

“Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.

[29] avendo il Collegio valutato l’invocata questione pregiudiziale limitata a circostanze non rilevanti ai fini della decisione.

[30] Art. 47 CDFUE:

“Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale

Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.

[31] Nello specifico, argomentando la propria doglianza sul punto col fatto che nella prova indiziaria e nella giudizio prognostico-probabilistico “non avrebbero dovuto mancare la ricerca e la evidenziazione degli elementi oggettivi delle condotte (pur se risalenti a periodi ormai passati o penalmente non rilevanti) dei soggetti sui quali si concentravano gli accertamenti, mentre, al contrario, nella fattispecie in esame erano stati qualificati mafiosi o presunti mafiosi sulla scorta di meri sospetti ed a prescindere dall’esame concreto della loro condotta penale e della loro storia giudiziaria”.

[32]  “ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67 d. lgs. n. 159/2011)” si legge in un altro passo dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2018.

[33] Tale incapacità, secondo un primo orientamento, costituirebbe un’autonoma forma di incapacità giuridica speciale, mentre, per altra e diversa ricostruzione, sarebbe da ricondurre alla capacità di agire o, comunque, alla legittimazione a compiere determinati atti giuridici.

[34] Sentenza n. 57 del 2020 (Pres. Cartabia, Est. Coraggio) – decisione: 29 gennaio 2020, deposito: 26 marzo 2020.

[35] Cassazione Civile Sez. Unite, 20 gennaio 2014, n. 1103 (Pres. Rovelli, Est. Rordorf): si tratta della pronuncia sui limiti del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell’AGCM.

[36] Si veda in proposito il contributo di A. Longo La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020 (in Nomos – Le attualità nel diritto – Quadrimestrale di teoria generale, diritto pubblico comparato e storia costituzionale n. 2/2020) che reca interessanti riflessioni sulla richiamata pronuncia del Giudice delle leggi che l’autore definisce un “intervento ambiguo su un tema controverso” trattandosi della costituzionalità delle informative interdittive, “questione spinosa, dibattuta, radicalmente divisiva”.

[37] Sul tema, più ampio, del bilanciamento tra principi costituzionali in materia si veda il contributo di R. Di Maria e A. Amore Effetti “inibitori” della interdittiva antimafia e bilanciamento fra principi costituzionali: alcune questioni di legittimità dedotte in una recente ordinanza di rimessione alla Consulta (5 maggio 2021) in Federalismi.it – Rivista di diritto pubblico italiano, comparato europeo – n. 12/2021.

[38] Come evidenziato da A. Longo in La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020 cit.

L'articolo Conformità dell’interdittiva antimafia alle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie Nota a Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza 25 ottobre 2021 n. 7165 (Pres. Frattini, Est. Sestini) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La documentazione antimafia nel contesto costituzionale. Documentazione antimafia e tutela della concorrenza. – 2. La codificazione della documentazione antimafia. – 3. La documentazione antimafia nel Codice tra continuità e innovazione. – 4. Il decreto correttivo del 2014, il regolamento sulla banca dati (d.P.C. n. 193/2014), regime transitorio e profili di coordinamento. – 5. L’ambito di applicazione della documentazione antimafia. White list, materie a rischio, accesso ai cantieri, accertamenti preliminari, grandi opere. La documentazione antimafia tra accertamenti d’ufficio, discrezionalità e protocolli di legalità. – 6. La documentazione antimafia e le sue specie: informativa “atipica”? – 7. Disciplina generale della documentazione antimafia e disciplina speciale delle singole figure. – 8. I soggetti sottoposti alla verifica antimafia. – 9. Validità della documentazione antimafia. – 10. Aspetti processuali della documentazione antimafia. – 11. La banca dati nella legge delega e nel codice. – 11.1. Il mancato funzionamento della banca dati. – 11.2. La disciplina regolamentare (d.P.C. n. 193/2014) – 11.3. Regime transitorio in attesa dell’attivazione della banca dati. – 11.4. Banca dati ed efficacia degli atti prefettizi. – 11. 5. Un’importante incongruenza tra il regolamento e il decreto correttivo del 2014. – 11.6. Regolamento e norme sulla competenza prefettizia. – 11.7. Banca dati e procedimento di rilascio della documentazione antimafia: semplificazione? – 11.8. Gli errori della Banca: profili di responsabilità. – 12. Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (d.l. n. 90/2014. conv. con l. n. 114/2014) e documentazione antimafia. – 13. Lo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e documentazione antimafia. – 14. Prospettive di riforma al codice antimafia. – 15. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015. Misure giurisdizionali di salvataggio versus misure amministrative di completamento dell’opera.
 
1. La documentazione antimafia nel contesto costituzionale. Documentazione antimafia e tutela della concorrenza.
La documentazione antimafia costituisce il principale, ma non esclusivo, strumento di prevenzione amministrativa nel contrasto alla criminalità organizzata, che si accompagna, con la medesima ratio^[1], agli strumenti di prevenzione giurisdizionale.
Dal punto di vista dei presupposti, la prevenzione amministrativa è certamente il punto più avanzato di tutela, esigendo la ricorrenza di elementi di minor stringenza rispetto a quelli necessari per l’adozione di misure giurisdizionali. Secondo una giurisprudenza consolidata “l’interdittiva prefettizia mira all’obbiettivo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa, ed in quanto misura di massima anticipazione dell’azione di prevenzione non richiede che sia dimostrata la intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente la sussistenza di un quadro indiziario dal quale sia deducibile il tentativo di ingerenza”^[2].
Difficilmente si può in linea generale dubitare della costituzionalità di tali strumenti nell’ambito del complesso di reazioni predisposte dall’ordinamento per fronteggiare la criminalità organizzata[3].
Nello stesso tempo, vi è anche la piena consapevolezza che si ponga una delicata questione di contemperamento con altri valori costituzionalmente rilevanti, dal principio di legalità, che vieta la previsione di poteri puramente rimessi all’arbitrio della pubblica amministrazione, ai principi della presunzione di innocenza e della libertà d’iniziativa economica privata. Né va dimenticato l’eventuale pregiudizio per l’interesse pubblico delle amministrazioni destinatarie, specialmente nel settore degli appalti.
Di siffatta tensione tra beni costituzionali confliggenti si ha chiaro riscontro sotto almeno due profili.
Anzitutto, non sono mancati casi nei quali sono state sollevate questioni di costituzionalità, volte non a mettere in discussione in sé gli istituti di prevenzione amministrativa, bensì a stigmatizzare, entrando più nei meandri del relativo regime giuridico, profili che apparivano eccedere nel sacrificare i beni concorrenti.
Queste denunce non hanno trovato accoglimento, perché ritenute invasive della discrezionalità legislativa o per motivi di inammissibilità, ma restano tuttavia significative^[4].
Si è così lamentato che gli effetti interdittivi si atteggino a conseguenze “permanenti”, sine die, della misura di sicurezza (C. cost., n. 450/1987); che gli effetti interdittivi conseguenti alle misure di prevenzione davano luogo ad un’attività amministrativa vincolata, senza distinguere la posizione chi avesse già espiato la misura di prevenzione e non consentendo di graduare gli effetti in relazione alle situazioni concrete (C. Cost., ord. n. 1076/1988); o che il legislatore non prevedesse forme di indennizzo a favore dei soggetti, inizialmente colpiti da misure interdittive legittime, poi risultati esenti dai rischi di infiltrazione mafiosa (C. cost., n. 58/2010).
Emblematica è appunto la vicenda del carattere permanente degli effetti interdittivi, il cd. “ergastolo imprenditoriale”, ove, nonostante le pronunce del Giudice delle leggi, la giurisprudenza amministrativa^[5], disapplicando di fatto le previsioni legislative^[6], ritenne, in passato, di collegare la durata dell’effetto interdittivo alla durata della misura di prevenzione^[7].
Anche di recente, pur non mettendo in discussione l’ineludibile esigenza del contrasto alla criminalità organizzato, si sono posti taluni dubbi di costituzionalità, con riferimento “alla competenza, al procedimento, agli effetti delle informazioni interdittive e alle forme di tutela”^[8]. O si è rivalorizzata, sempre in termini di costituzionalità, la problematica dell’indennizzo, in vista di una “responsabilità per informativa legittima”^[9].
In secondo luogo, è proprio nel richiamo ai principi costituzionali concorrenti che la giurisprudenza amministrativa ha anche posto il fondamento del proprio sindacato giurisdizionale, evitando che l’ampiezza dei presupposti legislativi si traducesse in forme di puro arbitrio amministrativo.
La normativa antimafia deve così essere interpretata con cautela, se non in senso stretto[10].
I poteri amministrativi antimafia, pur sorretti da un’ampia sfera di discrezionalità, non sfuggono al sindacato giurisdizionale e al principio di legalità^[11], anche alla luce della ricerca di un punto di “equilibrio tra l’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di innocenza e della libertà di iniziativa economica privata, da un lato, e la conduzione della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, dall’altro”^[12].
In materia si è ormai formata una ricca e articolata giurisprudenza: siamo ormai nell’ordine delle centinaia di pronunce e con una percentuale non irrilevante di statuizioni demolitorie. Ai fini del nostro discorso, per dare il senso del ruolo di ragionevole contenimento svolto dal giudice amministrativo, è sufficiente evocare i seguenti principi:
“i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, si è precisato che non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata”^[13];
“in questi casi il sindacato in sede giurisdizionale è diretto ad accertare l’assenza di eventuali vizi della funzione, che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere, quanto all’accuratezza dell’istruttoria, alla completezza dei dati e fatti acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti stessi, alla sufficienza della motivazione ed alla logicità e ragionevolezza delle conclusioni rispetto ai presupposti ed elementi di fatto presi in considerazione”^[14].
Quanto si è andato evidenziando mostra come gli attuali strumenti amministrativi antimafia abbiano già raggiunto il limite estremo di compatibilità con i principi dello Stato di diritto.
Ciò dovrebbe indurre ad un certa prudenza, sia in sede di applicazione, come ci mostra la stessa giurisprudenza amministrativa, sia qualora si assuma, de iure condendo, la prospettiva di un ulteriore rafforzamento dei mezzi di contrasto alla criminalità organizzativa^[15].
Né dovrebbe tralasciarsi, per ragioni di garanzia e per lo stesso efficiente funzionamento dei mezzi di contrasto alla criminalità, l’esigenza di un contestuale approfondimento di eventuali momenti di riequilibrio di tale disciplina, come sembra mostrare lo stesso Codice, con l’almeno apparente (v. infra) espunzione della cd. informativa “atipica”.
Vanno infine, non di meno, messi in evidenza eventuali punti di intreccio col diritto UE, specialmente per ciò che concerne i principi in materia di procedure di gara.
Di solito, si evidenzia, non a torto, che il contrasto alla criminalità costituisce una precondizione essenziale perché possa aversi un assetto effettivamente concorrenziale del mercato: le mafie infatti inibiscono la libera scelta degli operatori economici[16].
Ma la questione può anche prospettarsi in termini capovolti. Occorre infatti verificare se e fino a che punto l’ordine pubblico e il variegato strumentario del diritto amministrativo antimafia non diventino essi stessi un ostacolo ai principi concorrenziali.
Non è di poco significato al riguardo che, in una recente pronuncia, pur propendendosi per una tesi di conformità, poiché l’ordine pubblico è un’esigenza imperativa di interesse generale che può giustificare una deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, si sia pur sempre ritenuto che sussistano dei dubbi e che sia quindi doveroso sollevare la pregiudiziale comunitaria in ordine alla eventuale contrarietà con le direttive europee in materia di appalti pubblici della previsione legislativa che ammette, come causa di esclusione dalla gara, la mancata accettazione da parte delle imprese partecipanti degli impegni contenuti nei protocolli di legalità (art. 1, comma 17, l. n. 190/2012)[17]: profilo problematico che, in ipotesi, non potrebbe non riverberarsi anche sui protocolli di legalità previsti nell’ambito della disciplina speciale delle grandi opere (art. 176 cod. app.).
L’iniziativa è assai lodevole poiché manca ancora un più stringente inquadramento della giurisprudenza comunitaria sui rapporti tra ordine pubblico e concorrenza negli appalti pubblici. E un tale (auspicabile) inquadramento appare quanto mai necessario per almeno due ragioni: l’incidenza derogatoria dell’ordine pubblico sulla concorrenza non si discute tanto sull’an, essendo acclarato che l’ordine pubblico, pur inteso in senso stretto, costituisca un’esigenza imperativa di interesse generale, bensì sul terreno meno prevedibile della proporzionalità, che soltanto la giurisprudenza è in grado di illuminare[18]; il rilievo del tutto specifico che nel nostro ordinamento hanno gli strumenti di prevenzione amministrativa antimafia ed il loro progressivo rafforzamento richiede di sicura urgenza che si chiariscano, sotto il profilo della tutela della concorrenza, i limiti di compatibilità col diritto UE.
La sopravvenuta decisione del giudice europeo ha confermato il rilievo in materia del principio di proporzionalità, ritenendo che non sia rispettoso di tale principio un protocollo di legalità che determina l’esclusione automatica di un candidato che omette di fornire una dichiarazione riguardante situazioni di controllo, collegamento e subappalto (C. giust. UE 22 ottobre 2015 C-425- 14).
 
2. La codificazione della documentazione antimafia
Il Codice antimafia (di seguito CAM) fa propria la disciplina della documentazione antimafia, dedicandovi un intero libro (Libro II), intitolato appunto “nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia” (artt. 81-101), e provvedendo, con l’art. 120 c.2, ad abrogare le fonti della disciplina previgente (d. lg. n. 490/1994, d.P.R. n. 252/1998 e d.P.R. n. 150/2010).
Tale scelta non può che essere accolta positivamente non solo per l’utilità in sé della concentrazione normativa, ma anche per la “(ri)legificazione” che ne è conseguita, atteso che grossa parte della disciplina previgente era stata rimessa alla fonte regolamentare, ed in particolare al d.P.R. n. 252/1998. Ed infatti, in una materia così delicata, appare opportuno che la ricerca dei punti di equilibrio tra interessi contrastanti, ovviamente sempre nel rispetto dei principi costituzionali, trovi prioritariamente nella fonte primaria la sua sede naturale.
Non mancano tuttavia i punti di debolezza, probabilmente ascrivibili al fatto che l’originaria, e oggi non più giustificata, rappresentazione ancillare degli strumenti di prevenzione amministrativa rispetto a quelli giurisdizionali continua ad avere una qualche incidenza sul grado di approfondimento delle problematiche “amministrativistiche”^[19]. Del resto, lo stesso inserimento della documentazione antimafia sembra sia stato dettato più dalla “prospettiva di rimpolpare il testo”^[20], che dalla consapevolezza dell’importanza ormai assunta dalla prevenzione amministrativa nel quadro complessivo degli strumenti di contrasto alla criminalità organizzata.
Sarebbe stato così auspicabile che la codificazione si fosse invece fatta maggiormente carico dei vari strumenti di prevenzione “amministrativa” antimafia e dell’intreccio con altri importanti comparti normativi.
In questo senso, poteva essere opportuno quantomeno l’inserimento di un elenco di tutti gli strumenti di prevenzione amministrativa, anche soltanto rinviando, ove necessario, ad altre fonti. Ciò, se non altro, sia al fine di offrire al lettore del Codice un quadro sistematico completo dei mezzi amministrativi antimafia, sia al fine di consentire una valutazione sull’economia complessiva della tutela anche in relazione ai mezzi giurisdizionali. In altre parole, il Libro II ben avrebbe potuto intitolarsi “Prevenzione amministrativa antimafia”.
O, ancor più, si poteva direttamente inglobare, per quanto possibile, la disciplina di altri strumenti, come nel caso dello scioglimento degli enti locali, cui il codice dedica alcune previsioni (artt. 101-102), ma la cui regolamentazione rimane all’interno del Testo unico EE.LL. (art. 143, d. lg., n. 267/2000) ^[21].
Una lacuna particolarmente significativa ci pare la mancata inclusione del sottosistema delle grandi opere, e ciò non tanto o non solo perché, attraverso i protocolli di legalità, si incide, in senso ampliativo, sulla sfera di applicazione della documentazione antimafia.
E’ vero che si tratta di un ambito settoriale, dunque anche collocabile, così come è attualmente, nel codice degli appalti, ma è altrettanto vero che tale sottosistema ha svolto una funzione di produzione normativa che ha finito per condizionare la disciplina generale^[22]. Lo stesso codice ne reca le tracce: dal rilievo della violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari da cui desumere il tentativo di infiltrazione alla determinazione in via regolamentare delle attività a rischio (art. 91, c.6-7), dai poteri prefettizi di accesso ai cantieri (art. 93) agli accertamenti prefettizi preliminari sulle imprese locali a seguito della pubblicazione di un bando di gara, a prescindere dalla soglia comunitaria (art. 95, c. 2).
Il persistere di questi canali alternativi non fa in realtà che confermare quanto sia lontana la percezione di un codice antimafia che svolga una vis attractiva in materia di prevenzione amministrativa.
Persino in argomenti strettamente connessi con la documentazione antimafia, si può assistere ad un continuo rinnovarsi della frammentazione normativa, specialmente a causa dell’irrompere della disciplina anticorruzione.
E’ il caso delle cd. white list (art. 4 c. 1 e 13, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. mod l. 106/2011, art. 1, c. 52 ss., l. n. 190 del 2012, d.p.c.m. 18 aprile 2013), ove l’ottenimento dell’iscrizione ha un effetto equipollente ad una informativa antimafia liberatoria, e dell’individuazione delle attività a rischio (art. 1, c.52 ss cit.).
Di recente il d.l. n. 90/2014 (conv. con mod. L. 114/2014), sempre in via extracodicistica, contiene ulteriori profili normativi sulla documentazione antimafia, dall’uso delle white list nei settori maggiormente a rischio (art. 29 che si innesta nel corpo della l. n. 190/2012 cit.) alla previsione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione, che si applicano anche in caso di emissione di un’informazione interdittiva (art. 32, c. 10, che rimane interno allo stesso decreto legge).
Un altro aspetto di potenziale scompaginamento del quadro normativo è riconducibile alla forza espansiva della normativa antimafia in ambiti diversi (ad es. terrorismo o altri reati contro l’ordine pubblico^[23]), che, se tendenzialmente rimane ingabbiata nell’impianto codicistico, altre volte, potrebbe determinare una spinta centrifuga.
Non si può dire infine che il codice eccella nel coordinamento con altri comparti normativi, quasi che la ricollocazione codicistica della disciplina sulla documentazione antimafia sia avvenuta in modo sostanzialmente autoreferenziale, che si trattasse di riprodurre la disciplina previgente o di introdurre aspetti di novità.
Così rispetto all’articolata e complessa disciplina degli appalti pubblici, sono stati ravvisati aspetti di criticità nel rapporto tra i due codici: tra la nuova tempistica della documentazione antimafia, ai sensi degli artt. 88 e 92 del CAM, e quella per la stipulazione del contratto a seguito di aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11 Cod. app.^[24], e lo stesso potrebbe dirsi con riguardo al procedimento di autorizzazione del subappalto^[25], o tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, ai sensi dell’ art. 38 Cod. app., e presupposti per l’emissione di atti interdittivi prefettizi, ai sensi degli artt. 67 e 84 del codice antimafia[26], o ancora delle diverse conseguenze tra recesso per informativa prefettizia sopravvenuta ai sensi dell’art. 94 CAM e recesso ai sensi dell’art. 135 c. 1 cod. app.^[27]. Più di recente, si va sempre più ponendo il problema dell’intreccio tra l’ingresso della nozione di “filiera” delle imprese e il paradigma dei subappalti e subcontratti rilevanti ai sensi dell’art. 118 cod. app..
Significativo è anche il caso dell’autocertificazione antimafia (art. 89 c.2 lett. b)), ove si fa ancora riferimento al d.P.R. n. 300/1992, con il quale si erano tipizzate le ipotesi di silenzio assenso. Il codificatore non si avveduto che, con l. n. 80/2005, di modifica dell’art. 20, l. n. 241/1990, tale disciplina è stata da tempo superata, introducendosi il diverso e opposto principio del carattere generale dell’istituto del silenzio assenso e della tipizzazione dei casi in cui non si applica^[28].
Può concludersi con una battuta, e cioè che il legislatore antimafia dovrebbe cominciare a prendere sul serio la prevenzione amministrativa.
 
3. La documentazione antimafia nel Codice tra continuità e innovazione
I tratti essenziali della disciplina della documentazione antimafia, sia nella ratio, sia nei contenuti, sono informati ad un’evidente continuità col regime previgente. Buona parte delle previsioni sono infatti meramente riproduttive di quelle preesistenti. Anzi a volte il taglia e incolla è avvenuto così meccanicamente da non intercettare l’incongruità del permanere di taluni richiami tra le varie disposizioni^[29].
Questa continuità, anche letterale, è di estrema importanza, specialmente perché, in termini di certezza del diritto, consente in buona parte di far salva l’intensa e stratificata opera di interpretazione svolta in più di un ventennio dalla giurisprudenza amministrativa.
Non mancano, al contempo, profili significativi di discontinuità, anche dovuti ai sopravvenuti decreti correttivi (d. lg. n. 218/2012 e, da ult., d. lg. n. 153/2014). La stessa giurisprudenza ha avuto modo ripetutamente di evidenziare che il codice “ha regolato in modo organico, agli articoli 84 e seguenti, la materia de qua, introducendo molteplici profili di novità, con riguardo, tra l’altro, agli effetti soggettivi, alla durata e alla pubblicità delle informative”^[30], senza tuttavia che sia stata in alcun modo scalfita la ratio che informava la disciplina previgente[31].
Si offre qui un, pur analitico, quadro di sintesi, rimandando l’approfondimento alla trattazione delle singole parti^[32].
Due sono le principali innovazioni introdotte dal Codice^[33].
In primo luogo, la presumibile abrogazione della cd. informativa prefettizia “atipica”, che aveva assunto un peso rilevante nell’economia complessiva della documentazione antimafia e che aveva dato adito ad un diffuso contenzioso. Per quanto rimanga il dubbio se, con la riesumazione dell’art. 1-septies d.l. n. 629 del 1982 (v. d. lg. n. 218/2012), non si sia altresì consumata una reviviscenza di tale figura.
In secondo luogo, la istituzione di una banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, cui è dedicato un intero Capo (Capo V, artt. 96-99), come strumento più affidabile di completezza e certezza dei dati e come strumento di semplificazione del procedimento di rilascio della documentazione antimafia. Del resto, è significativo che il legislatore delegato avesse inizialmente condizionato la stessa entrata in vigore della nuova disciplina sulla documentazione antimafia al decorso di “24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti” concernenti l’istituenda banca dati (art. 119). L’entrata in vigore della nuova disciplina è stata poi anticipata, con la modifica dell’art. 119 da parte del  d. lg. n. 218/2012, a due mesi dopo la pubblicazione del primo decreto correttivo, unitamente alla previsione transitoria dell’art. 99 c. 2bis (introdotto dalla d.l. n. 5/2012, conv. con mod. in l. n. 35/2012) che consente l’utilizzo del sistema di banche dati preesistente.
Vi è poi tutta una serie di profili che toccano più il dettaglio nelle pieghe interne della disciplina della documentazione antimafia, e che, a seconda dei casi, presentano un maggiore o minore rilievo.
Riguardo ai soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia, si fa altresì riferimento agli enti pubblici “anche costituiti in stazione pubbliche appaltanti” e ai “contraenti generali” di cui all’art. 176 cod. app (art. 83 c.1-2), per quanto si tratti, come vedremo, di modifiche di apparente valenza innovativa.
Riguardo ai rapporti per i quali occorre richiedere la documentazione antimafia, viene correttamente soppresso il riferimento alle “concessioni di costruzione”, mentre si aggiungono le “attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici” (art. 67 c.1 lett. e)) e le “licenze per detenzione o porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti” (art. 67 c.1 lett. h)). A partire dall’esperienza settoriale delle grandi opere, si attribuisce inoltre carattere generale alla categoria delle attività a maggior rischio d’infiltrazione mafiosa, per le quali non operano le soglie di valore (art. 91 c.7).
Riguardo ai soggetti nei confronti dei quali devono essere esercitati i controlli per il rilascio della documentazione antimafia, il codice segna un ampliamento sia delle figure organizzative coinvolte, sia dei soggetti sui quali più puntualmente deve appunto intervenire il controllo (art. 85).
Sotto il primo profilo, si aggiungono le seguenti figure: “gruppi europei di interesse economico” (GEIE), “raggruppamenti temporanei di imprese” e “società costituite all’estero prive di una sede secondaria”, ma, a parte questo ultimo caso, si tratta anche qui di novità apparenti.
Sotto il secondo profilo, sono ravvisabili diverse innovazioni, alcune di carattere trasversale (direttore tecnico, collegio sindacale, familiari conviventi), altre più specifiche in relazione alla tipologia di figure organizzative (per le associazioni, per le società di cui al c. 2 lett. b), per le società costituite all’estero di cui al c.2-ter cit., per i GEIE e per le società concessionarie nel settore dei giochi pubblici).
Riguardo in particolare ai poteri prefettizi di estendere gli accertamenti ai “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” (art. 91 c.5), non vi è più la delimitazione ai soggetti “residenti nel territorio dello Stato”.
Riguardo alle fonti da cui ricavare i tentativi di infiltrazione mafiosa (artt. 84 c. 4 e 4-bis,  91 c.6), all’elenco preesistente, si sono aggiunte sia modifiche ampliative (pronunce relative a reati di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p. e all’art. 12-quinqiues d.l. n. 306/1992; misure di prevenzione anche non patrimoniali), sia voci del tutto nuove (omesse denunce dei delitti di cui agli artt. 317 e 629 c.p., commessi con la circostanza aggravante di cui all’art. 7, d.l. n. 152/1991; modifiche effettuate dai conviventi degli assetti amministrativi e proprietari delle imprese al fine di eludere la normativa  sulla documentazione antimafia; condanne non definitive per reati “strumentali” all’attività delle organizzazioni criminali; violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari).
Modifiche importanti segnano poi il procedimento per il rilascio della documentazione antimafia, anche in relazione all’istituenda banca dati: iniziativa (rimessa soltanto ai soggetti di cui all’art. 83, ad esclusione dei meri privati; sorgono tuttavia dubbi di coordinamento con l’art. 97 che per la consultazione fa anche riferimento alle camere di commercio e agli ordini professionali); competenza al rilascio (artt. 87 e 90: rilascio automatico e rilascio, con esclusione dell’originaria competenza certificatoria delle camere di commercio, riservato al prefetto ove ha residenza o sede la persona fisica o l’impresa, ovvero, per le società estere prive di sede in Italia, ove ha sede il soggetto richiedente); termini di rilascio (artt. 88 c. 4 e 92 c. 2: trenta giorni decorrenti dalla consultazione della banca dati, prorogabile, per le informazioni, di altri quarantacinque); durata della validità (art. 86 c.2: le informative sono portate a dodici mesi); decorrenza (art. 86 c. 1-2: non più dal rilascio, bensì dall’acquisizione da parte della pa richiedente); sulla durata incide anche l’obbligo, in capo all’impresa, di comunicare al prefetto le modificazioni dell’assetto societario o gestionale (art. 86 c. 2-5); comunicazione dell’interdittiva (artt. 88 c. 4-quinquies e 92 c.2-bis: anche a “impresa,  società  o  associazione   interessata”; art. 91 c. 7-bis: nonché trasmessa ad una pluralità di soggetti istituzionali “ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni”); efficacia (questione controversa; da ult. con l’art. 83 c. 2bis è stato riesumato l’inciso: “produce  i  suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  è stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”).
Si è inoltre previsto:
-con il nuovo art. 89-bis che un procedimento di comunicazione possa dar luogo, sussistendone i presupposti (ossià la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa), ad una informazione interdittiva; per un mero difetto di coordinamento, si prescrive la comunicazione ai soli soggetti richiedenti, mentre deve ritenersi che si applichi anche qui l’art. 92 c.2-bis cit.;
-con il nuovo art. 92 c.2-bis una previsione di raccordo con l’eventuale l’applicazione delle misure anticorruzione di cui all’art. 32 d.l. n. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014).
Riguardo all’autocertificazione (art. 89), vi è adesso il rimando all’art. 38 d.P.R. n. 445/2000 per le modalità di sottoscrizione della dichiarazione e, in coerenza con l’evoluzione della disciplina sulla semplificazione delle autorizzazioni, la formula “su denuncia di inizio attività” (DIA) viene sostituita con quella “su segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA).
Da ultimo, l’autocertificazione viene inoltre valorizzata sia come previo adempimento necessario nell’ipotesi in cui, scaduto il termine, la p.a. proceda in assenza della comunicazione (art. 88 c. 4-bis), sia, insieme ad altri adempimenti, come sostitutivo della comunicazione in caso di mancato funzionamento della banca dati a causa di eventi eccezionali (art. 99-bis: previsione ovviamente applicabile solo dopo l’entrata in funzione della banca).
Per completezza vanno infine segnalate le previsioni sullo scioglimento degli enti locali, che toccano anche la materia delle informative prefettizie. A parte la possibilità di avvalersi della Stazione unica appaltante, si prescrive infatti che, nei cinque anni successivi allo scioglimento, l’ente locale deve acquisire “l’informazione antimafia (…) indipendentemente dal valore economico” (art. 100).
 
4. Il decreto correttivo del 2014, il regolamento sulla banca dati (d.P.C. n. 193/2014), regime transitorio e profili di coordinamento
Il decreto legislativo 13 ottobre 2014 n. 153 costituisce il secondo intervento correttivo del codice antimafia in attuazione della legge delega. Dei relativi contenuti si è fatta anche menzione nel precedente paragrafo, nel contesto più generale delle innovazioni codicistiche, ma appare opportuno adesso darne una autonoma rappresentazione, per meglio focalizzare gli aspetti di discontinuità.
Si tratta sia di modifiche di dettaglio, sia di modifiche di un certo rilievo:
-si riconfigura, così come nell’originaria versione codicistica cancellata dal decreto del 2012, l’utilizzabilità della documentazione antimafia in altri procedimenti, diversi cioè da quello per il quale la documentazione è stata richiesta, in linea con gli ultimi pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa (nuovo c. 2-bis dell’art. 86);
-si prescrive inequivocamente, rispetto alla disciplina previgente (che sembrava comunque esigere il provvedimento prefettizio), l’introduzione del rilascio “automatico” liberatorio tramite la sola consultazione della Banca dati nazionale unica (nuovi art. 87 c. 1 e art. 90 c. 1);
-la competenza prefettizia è adesso ancorata alla residenza o alla sede dei soggetti nei confronti dei quali va effettuato il controllo, tranne che per le società costituite all’estero prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, per le quali opera il criterio della sede dei soggetti richiedenti (nuovi art. 87 c. 2 e art. 90 c. 2); nella disciplina previgente si faceva riferimento, per la comunicazione, alla sede dei soggetti richiedenti, e, per la informazione, in alternativa alla sede o residenza dei soggetti su cui effettuare il controllo ovvero alla sede dei soggetti richiedenti;
-i termini per il rilascio prefettizio decorrono dalla “consultazione” e non più dal ricevimento della richiesta (nuovi art. 88 c.4 e art. 92 c. 2); il termine del rilascio della comunicazione è ristretto da quarantacinque a trenta giorni (nuovo art. 88 c. 4); il termine e la eventuale proroga del rilascio della informazione sono diversamente modulati in chiave acceleratoria, pur non mutando la durata massima, e cioè si passa da quarantacinque (termine) più trenta (proroga) a trenta (termine) più quarantacinque (proroga) (nuovo art. 92 c. 2);
-si prevede la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis);
-la comunicazione e l’informazione interdittive devono essere anche comunicate alla impresa, società o associazione interessata (nuovi art. 88 c. 4-quinquies e art. 92 c. 2-bis);
-in raccordo con la disciplina anticorruzione, il prefetto, adottata l’informazione interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32 d. l. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014);
-si introduce, sussistendo in precedenza una lacuna, una disciplina della comunicazione nel caso di inutile decorso del termine per il rilascio (nuovo art. 88 c. 4-bis ess.); rispetto alla disciplina delle informazioni si distingue perché l’amministrazione può procedere solo per la scadenza del termine e non anche in caso di “urgenza” (divergenza di cui non si coglie la ragione), e perché occorre aggiuntivamente una previa acquisizione dell’autocertificazione;
-si riscrive la disciplina delle informazione nel caso di inutile decorso del termine o nel caso di urgenza (nuovo art. 92 c. 3 e 5); invero, la disciplina è pressoché identica alla precedente, se non per due dettagli di rilievo; per il primo presupposto, la decorrenza del termine viene riferita soltanto al termine di cui al “primo periodo” del comma 2 (il termine di 30 gg.); sembrerebbe dunque che quando la prefettura abbia invece attivato la proroga, in caso di inutile decorrenza di questa ultima, l’amministrazione sia tenuta ad aspettare e non possa procedere (salvo ovviamente che ricorra l’altro e autonomo presupposto dell’urgenza); per il secondo presupposto (l’urgenza), l’inciso “decorso il termine di quindici giorni dalla ricezione della richiesta” è sostituito con “immediatamente”;
-il controllo antimafia sui familiari residenti è adesso ristretto ai soggetti di maggiore età e che risiedono nel territorio dello Stato (nuovo art. 85 c. 3);
-si prevede tra i contenuti della potestà regolamentare anche la disciplina dei rapporti tra la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e l’Anagrafe nazionale della popolazione residente (nuovo art. 99 c. 2-ter);
-si disciplina il caso di eccezionale mancato funzionamento della Banca dati, con la previsione di un’apposito percorso procedimentale alternativo, nel caso delle informazioni, richiamando direttamente la continuazione prefettizia ai sensi dell’art. 92 c. 2-3, nel caso delle comunicazioni, con un iter simile a quello contemplato in caso di inutile scadenza del termine per il rilascio (nuovo art. 99-bis);
-per evitare evidentemente confusioni con altre banche dati, le parole “Banca dati” vengono, nel corpo del codice, sostituite con “banca dati nazionale unica” (art. 5 c.1 del decreto).
Il decreto ha altresì introdotto un ulteriore elemento di complicazione nel regime transitorio, con una previsione che, è bene sottolineare, rimane fuori dal corpo del codice:
“Alle richieste di rilascio della documentazione antimafia presentate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, continuano ad applicarsi le previgenti disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ad eccezione di quelle modificate dagli articoli 1, 2, comma 1, lettere b), c)  e  d),  3, comma 1, lettera b)” (art. 5 c. 2 del decreto).
Grazie al decreto correttivo del 2012, che ha modificato l’art. 119, la disciplina codicistica della documentazione antimafia è divenuta ormai operante, nonostante la mancata attivazione della Banca dati, unitamente all’utilizzo in via transitoria del sistema di banche dati preesistente (v. art. 99 c. 2-bis).
Adesso occorrerà, per le richieste presentate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del 2014 (26 novembre 2014), anche discernere tra le novità introdotte dallo stesso decreto.
Svolgendo la prescrizione normativa si desume che a tali richieste saranno applicabili sostanzialmente tutte le modifiche introdotte, tranne quelle riguardanti la Banca dati e la competenza prefettizia.
Nel primo caso, l’esenzione è ovvia, poiché si è ancora in attesa che la Banca entri in funzione. Ciò sia con riguardo alle previsioni che attengono in senso stretto alla Banca (art. 99 c. 2-ter e art. 99 bis), sia con riguardo alle previsioni sul rilascio automatico liberatorio (art. 87 c. 1 e art. 90 c. 1).
Non si è considerato tuttavia che l’applicabilità ai procedimenti in corso dei nuovi art. 88 c.4 e art. 92 c. 2, se è certo configurabile riguardo ai termini di rilascio, è incongrua rispetto al momento della decorrenza di tale termine, che fa riferimento alla “consultazione” della Banca dati. Sotto questo profilo, bisogna quindi ritenere che il suddetto termine decorra dal ricevimento della richiesta già presentata alle prefetture.
Nel secondo caso, l’esenzione è volta ad evitare la complicazione di un passaggio di carte tra una prefettura e l’altra in ragione del diverso criterio di attribuzione della competenza. La competenza rimane quindi incardinata nella prefettura che ha già ricevuto la richiesta, secondo la disciplina previgente.
L’avvento del d.P.C. 30 ottobre 2014 n. 193, pubblicato il gennaio 2015, sul funzionamento della Banca dati presenta degli aspetti critici, sia rispetto ai contenuti del citato decreto, sia rispetto, in prospettiva, ad un ulteriore evolversi del regime transitorio.
I rapporti determinatisi tra il d.P.C. e il decreto sono, ratione temporis, singolari.
Lo schema di d.PC era già pronto da diverso tempo, sicché taluni contenuti del decreto sono informati a quello schema. E’ il caso del chiarimento normativo sul rilascio “automatico” della liberatoria, senza cioè provvedimento prefettizio, verso il quale si indirizzava già lo schema di d.P.C. è che è stato fatto proprio dal decreto, in modifica del codice.
Non si è invece avuto un coordinamento in senso inverso.  Talune innovazioni proprie del decreto non sono state considerate dal d.P.C. successivamente approvato.
Ci riferiamo soprattutto ad un punto di particolare rilievo, e cioè alla possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis). Ebbene il d.P.C. non ha tenuto in alcun conto tale innovazione, poiché il rilascio automatico di una “comunicazione” liberatoria rimane ancorata alle sole cause di divieto, sospensione e decadenza di cui all’art. 67 del codice. Occorre dunque una pronta modifica al riguardo prima che la Banca venga attivata.
Ma va anche evocata la definizione regolamentare di “Prefettura-Utg competente”, che utilizza, in ordine appunto alla competenza, una formulazione non del tutto coincidente con quella codicistica, come modificata dal decreto correttivo del 2014, e soprattutto non comprensiva del caso di una società estera priva di una sede secondaria sul territorio nazionale.
Riguardo al regime transitorio, occorre subito precisare che il suo esaurimento è legato non al d.P.C. emanato, bensì alla concreta “attivazione” della Banca. Il d.P.C. non muta nulla dunque al riguardo, ma lascia prefigurare il rispetto del termine di dodici mesi di cui all’art. 99 c. 2-bis del codice, prescrivendo, medio tempore, la immissione preliminare dei dati nella Banca attivanda (art. 29 d.P.C.).
Ciò che rimane assente, e che ben avrebbe potuto e potrebbe ancora, con apposita modifica, trovare luogo nel d.P.C., è una regolamentazione, nel momento in cui verrà attivata la Banca, della sorte dei procedimenti già in corso iniziati con le regole preesistenti. Si tratta di un’esigenza di certezza, ma anche di un’esigenza pratica, poiché l’eventuale confluenza nel nuovo sistema potrebbe consentire, nell’interesse dei richiedenti e nell’interesse delle (assai onerate) prefetture, il rapido smaltimento di una certa mole di procedimenti.
Va, infine, evidenziato che le modifiche introdotte necessiteranno, ove occorra, di un conseguente adeguamento della disciplina delle white list, previste fuori dal codice dall’art. 1 c. 52 ss. l. n. 190/2012, specialmente riguardo alla disciplina regolamentare di dettaglio di cui al d.P.C. 18 aprile 2013, che presupponeva determinati contenuti delle norme codicistiche.
Peraltro, il citato d.P.C. era già bisognoso di un qualche aggiustamento in relazione alle modifiche all’art. 1, l. n. 190/2012 cit, disposte dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014).
 
5. L’ambito di applicazione della documentazione antimafia. White list, materie a rischio, accesso ai cantieri, accertamenti preliminari, grandi opere. La documentazione antimafia tra accertamenti d’ufficio, discrezionalità e protocolli di legalità.
L’art. 82 CAM non presenta particolare rilievo, trattandosi soltanto di una introduttiva e sintetica rappresentazione delle materie trattate nel Libro II.
Ben altra l’importanza, entrando già nel vivo della disciplina, ha l’art. 83, dedicato all’ “ambito di applicazione della documentazione antimafia”.
Occorre previamente un’importante avvertenza, non di immediata percezione nel tessuto normativo, e cioè che l’ambito di applicazione della documentazione antimafia presenta degli insiemi non del tutto coincidenti, a seconda che si prendano in considerazione gli obblighi di acquisizione in capo alle amministrazioni o la sfera obiettiva su cui possono vertere gli accertamenti antimafia anche a prescindere dai suddetti obblighi. Sono inoltre presenti una serie di variabili che determinano discipline di specie a partire dalla natura del contratto (lavori, servizi, forniture) o dalla sua importanza (grandi opere) o dal tipo di attività (attività a rischio).
Tale ambito viene anzitutto definito dal codice con riferimento, da un lato, ai soggetti che sono tenuti ad acquisire la documentazione antimafia, d’altro lato, alla tipologia di rapporti per i quali tale acquisizione deve essere effettuata.
i) In ordine ai soggetti che sono tenuti ad acquisire la documentazione antimafia, la disciplina è sostanzialmente riproduttiva di quella previgente, a parte il nuovo riferimento agli enti pubblici “anche costituiti in stazione pubbliche appaltanti” e ai “contraenti generali” di cui all’art. 176 cod. app (art. 83 c.1-2). In entrambi i casi si tratta di modifiche di scarsa importanza: nel primo caso, poiché è del tutto ovvio che, una volta effettuata l’aggiudicazione da parte della stazione pubblica appaltante, sarà l’amministrazione committente a dover richiedere la documentazione antimafia; nel secondo caso, poiché, pur trattandosi di una previsione opportuna in termini di coordinamento, nulla si innova, essendo il contraente generale già tenuto in tal senso dal sistema delle grandi opere ai sensi dell’art. 176 cod. app..
L’elenco fa dunque complessivamente riferimento, a parte la stazione pubblica appaltante che non ha soggettività giuridica, sia a pubbliche amministrazioni tout court, sia a “enti e aziende vigilati dallo Stato” (o da altro ente pubblico), sia a “società o imprese comunque controllate dallo Stato” (o da altro ente pubblico), sia infine a “concessionari di opere pubbliche” e a “contraenti generali”.
Di primo acchito, viene subito in evidenza che tale disciplina si proietta al di là della soggettività di diritto pubblico, venendo in considerazione anche soggetti solo formalmente privatistici (imprese a partecipazione pubblica) o soggetti privati che assumono una posizione di strumentalità, ritenuta rilevante, rispetto alla sfera pubblica (i concessionari o i contraenti generali).
Le formule utilizzate dal legislatore lasciano tuttavia margini di incertezza, specialmente riguardo alla nozione di “controllo” pubblico di una società o di un’impresa, né purtroppo sul punto, per quanto a nostra conoscenza, sussiste una chiarificatrice casistica giurisprudenziale. Né, d’altro lato, soccorrono assunti di carattere più generale, essendo noto l’elevato grado di problematicità e di frammentarietà che tali figure hanno posto e continuano a porre tra regime civilistico e regime di diritto pubblico.
Aspetti di criticità sono poi alimentati dal confronto con il codice degli appalti pubblici (per quanto, certo, la documentazione antimafia non riguarda solo questi ultimi). E’ infatti incomprensibile che la sfera dei soggetti, sottoposti, pur con diversi gradi, alle procedure di evidenza pubblica ai sensi del suddetto codice (v. art. 32 cod. app.), risulti asimmetrica per eccesso rispetto alla sfera dei soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia.
La norma in commento, ad es., fa riferimento al solo concessionario di opere pubbliche, mentre non si menziona il concessionario di servizi, né, nei rapporti misti, si considerano, come invece nell’art. 32, c.1, lett. f), cod. app., gli eventuali lavori appaltati da un concessionario di servizi^[34].
Possono in alcuni casi profilarsi delle ricuciture, soprattutto attraverso la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico. Così il concessionario di un servizio che sia al contempo un organismo di diritto pubblico è riconducibile alla documentazione antimafia, se non in quanto concessionario di servizi, in quanto soggetto “controllato” dagli enti pubblici.
Non vi è dubbio comunque che occorrerà un maggiore sforzo sia in ordine alla completezza dell’elenco di soggetti, sia in ordine al coordinamento tra i due codici.
Tanto più, come vedremo subito, che la precisa definizione di questi soggetti non serve soltanto ad individuare gli enti che sono tenuti a richiedere la documentazione antimafia, ma potrebbe anche incidere –questione di non minore importanza- sui rapporti che, in quanto intercorrenti “tra” tali soggetti, rimangono esclusi dalla documentazione antimafia (art. 82 c.3 lett. a)).
Vi è poi un ulteriore profilo di particolare problematicità.
L’individuazione dei soggetti “tenuti” a richiedere la documentazione antimafia sembrerebbe delimitare anche il novero dei soggetti legittimati ad “iniziare” siffatti procedimenti. In questo senso, si evidenziava una chiara discontinuità con la disciplina previgente, ove invece la richiesta di documentazione antimafia poteva provenire anche dai soggetti privati interessati (art. 3, c.1 e art. 10, c.6, d.P.R. n. 252/1998; analogamente, ai sensi dell’art. 6 c.3, per le richieste di certificazione alle camere di commercio).
Sennonché, nella logica dell’instauranda Banca dati, l’attivazione del procedimento passa attraverso la diretta “consultazione” della suddetta Banca, mentre inaspettatamente l’art. 97 del codice dispone che la Banca dati può essere consultata non solo dai soggetti di cui all’art. 83, ma anche dalle camere di commercio e dagli ordini professionali.
Ancor più sconcerto determinano poi gli artt. 87 c.1 e 90 c.1, i quali prescrivono che la comunicazione “è acquisita” e la informazione “è conseguita”, in entrambi i casi, “mediante consultazione della banca dati nazionale unica da parte dei soggetti di cui all’art. 97, comma 1”.
Alcun lume risolutivo peraltro può trarsi né dalla relazione illustrativa del codice, né dai decreti correttivi, che, pur intervenendo sugli artt. 87 c.1 e 90 c.1, non hanno recato sul punto alcuna modifica. Né ancora è stato, da ultimo, di soccorso il d.P.C. sulla Banca dati, che riproduce pedissequamente le contraddizioni della fonte primaria (v. artt. 17 e 24 d.P.C.).
Si viene così immessi in un difficile compito interpretativo.
Si potrebbe anzitutto pensare che la consultazione da parte delle camere di commercio e dagli ordini professionali sia destinata ad “altri” fini. Può del resto menzionarsi nello stesso codice il caso dell’accesso della DNA per lo svolgimento dei compiti di cui all’art. 371-bis c.p.p. (v. art. 99, c. 1, lett. d)). Una tale ipotesi tuttavia è certo da escludere, sia perché questi “altri” fini non sono in alcun modo esplicitati, sia soprattutto alla luce dell’art. 97, che intitola la consultazione e i soggetti che vi sono legittimati “ai fini del rilascio della documentazione antimafia”, e degli artt. 87 c.1 e 90 c.1, che evocano la consultazione da parte dei soggetti di cui all’art. 97 nel cuore della disciplina procedimentale della documentazione antimafia.
In altre parole, la consultazione da parte delle camere di commercio e dagli ordini professionali è inequivocabilmente inserita nel solo contesto della documentazione antimafia.
Quanto mai oscura rimane la ragione per la quale tali soggetti dovrebbero intervenire nei procedimenti di documentazione antimafia, consultando la Banca e acquisendone gli esiti.
A nostro avviso, deve escludersi che il combinato disposto degli artt. 87, 90 e 97 possa portare alla conclusione che le camere di commercio e gli ordini professionali, alla pari ed in aggiunta ai soggetti di cui all’art. 83, siano divenuti titolari del potere d’iniziativa procedimentale.
L’ambito “oggettivo” di applicazione della documentazione antimafia è fissato dall’art. 83 (contratti, subcontratti, etc), rispetto al quale soltanto i soggetti indicati nello stesso art. 83 hanno un interesse-dovere di attivarsi. Non è quindi immaginabile che le camere di commercio e gli ordini professionali possano motu proprio ingerirsi in sfere di competenza altrui, iniziare, tramite la consultazione, il procedimento di documentazione antimafia e persino poi acquisire o conseguire il rilascio della liberatoria, in luogo dei soggetti di cui all’art. 83 (altro sarebbe il caso, che non ha qui ovviamente rilievo, di un contratto della stessa camera di commercio, poiché in tal caso essa rientrerebbe nei soggetti di cui all’art. 83).
Né sussiste un “altro”, ulteriore rispetto a quello dell’art. 83, ambito “oggettivo” di applicazione della documentazione antimafia verso il quale dovrebbe, in ipotesi, volgersi l’iniziativa procedimentale delle camere di commercio e degli ordini professionali.
Finalità e ambito oggettivo di applicazione costituiscono del resto un limite ineludibile di garanzia nell’utilizzo di un delicatissimo strumento, suscettibile altrimenti di eventuali usi impropri.
Si potrebbe allora pensare che si sia voluto configurare un ruolo meramente collaborativo rispetto ai soggetti di cui all’art.83 (o alla stessa prefettura), ma neanche una siffatta prospettiva consente adeguate soluzioni.
Non si comprende infatti il rilievo e dunque la ragione di un tale supporto, in presenza di un meccanismo procedimentale dove la consultazione è esattamente il primo atto di iniziativa procedimentale rimesso ai soggetti di cui all’art. 83 e l’esito consegue immediatamente alla stessa consultazione.
Non a caso, tra i primi commenti, si sono configurati percorsi che vanno in tutta altra direzione.  Si è così sostenuto che la previsione dell’art. 97 “sia mirata ad acquisire le complete ed aggiornate notizie sull’impresa oggetto di controllo antimafia, detenute dalle strutture camerali”, con “una sorta di triangolazione tra soggetto richiedente, camera di commercio e prefettura nel quale ogni soggetto sia chiamato ad apportare le informazioni di sua competenza”[35].
Ma se si trattasse di un qualcosa del genere, la sede propria sarebbe quella dei rapporti tra la Banca dati ed altre fonti di informazione, così come riguardo al collegamento tra la Banca e altre banche dati, non certo, con effetti confusivi, la disciplina del procedimento di documentazione antimafia.
Invero, si ha l’impressione che le previsioni che configurano la consultazione della Banca dati ai fini della documentazione antimafia e l’acquisizione stessa della documentazione antimafia da parte delle camere di commercio e degli ordini professionali siano di impossibile applicazione, o peggio, nella eccentricità della loro attuale formulazione, siano suscettibili soltanto di causare complicazioni o abusi.
ii) In ordine alla tipologia di rapporti, l’art.83 c.1 prescrive che la documentazione antimafia deve essere acquisita “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67”.
La disciplina, anche qui, è sostanzialmente riproduttiva di quella previgente, a parte qualche modifica di scarso rilievo.
Nell’elenco delle interdizioni di fonte giurisdizionale di cui all’art. 67, richiamato dall’art. 83, viene opportunamente soppresso il riferimento alle “concessioni di costruzione”, mentre si aggiungono le “attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici” (art. 67 c.1 lett. e)) e le “licenze per detenzione o porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti” (art. 67 c.1 lett. h))[36].
Più generica ma non realmente innovativa è anche la formula dei “contratti, subcontratti relativi a lavori servizi e forniture pubblici” (art. 83 c.1).
Il punto di maggior difficoltà interpretativa è certamente costituito dal riferimento ai “subcontratti”.
I modelli nei quali tradizionalmente si tipicizza tale figura vanno rintracciati nell’art. 118 cod. app..
L’art. 118 cit. contempla essenzialmente tre figure:
-il subappalto (e il cottimo), che ha per oggetto le stesse prestazione dell’appalto;
-i subcontratti che pur non essendo subappalti, in presenza certi requisiti, vengono assimilati ai subappalti per sottoporli alla stessa disciplina giuridica;
-tutti gli altri subcontratti non assimilati ai subappalti (non sono considerati ex lege subappalti l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e la subfornitura a catalogo di prodotti informatici).
La legge pone il divieto di subappalto a cascata, tranne che per la fornitura con posa in opera di impianti e strutture speciali da individuare con regolamento, sempre nel rispetto dei divieti di cui all’art. 10, l. n. 575 del 1965.
Nulla invece si dice a proposito di eventuali subcontratti (diversi dal subappalto) a cascata, cioè di subsubcontratti.
Tutti i subappalti, compresi i contratti assimilati, e, a nostro avviso, anche le eccezionali ipotesi di subsubappalto, sono soggetti ad autorizzazione, mentre gli altri subcontratti soltanto a comunicazione.
La legge evoca gli accertamenti antimafia soltanto con riguardo al subappalto (nonché al cottimo) prescrivendosi l’insussistenza di “alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni” (c. 2).
Tali previsioni si applicano anche ai subcontratti assimilati ai subappalti e ai subsubappalti, ma sembrano invece rimanere fuori tutti gli altri subcontratti.
L’art. 83, in commento, usa certo un termine generico (“subcontratti”), ma è del tutto evidente che la previsione va letta alla luce dell’art. 118, poiché si fa pur sempre riferimento all’acquisizione della documentazione antimafia “prima di stipulare, approvare o autorizzare”. In altre parole, l’espressione “subcontratti” va intesa con riferimento ai subcontratti che sono soggetti ad autorizzazione (subappalti, subappalti assimilati, subsubappalti ove ammessi), non invece a tutti gli altri subcontratti soggetti a mera comunicazione.
Nel caso dei concessionari e, salvo quanto desumibile dalla disciplina di specie, nel caso dei concessionari e dei contraenti generali per le grandi opere, la scala si allunga fisiologicamente di un gradino, come se tali soggetti si collocassero al medesimo posto della stazione appaltante: in altre parole, il primo livello di affidamento ai terzi non dovrebbe costituire un subappalto o subcontratto, bensì un appalto tout court.
Il quadro dei rapporti per i quali sussiste l’obbligo di acquisizione della documentazione va poi delimitato ab externo dalle esenzioni già previgenti e puntualmente riprodotte dal citato art. 83.
Tali esenzioni sono informate a criteri sia obiettivi, sia subbiettivi.
Nel primo caso, sono contemplati:
-il rilascio e il rinnovo delle autorizzazioni di pubblica sicurezza (neutralizzando in parte qua il richiamo dell’art. 83 all’art. 67);
-la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate in forma di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale;
-i provvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 150.000 euro (c. 3 lett. c), d) e e)).
E’ bene chiarire che l’esenzione riguarda l’obbligo di acquisizione da parte delle amministrazioni, ma non significa necessariamente che tali rapporti cadano in una sfera di “irrilevanza”. Evidente è, ad es., il caso delle licenze di polizia, dove il venire meno dell’obbligo consegue soltanto al sovrapporsi nello stesso soggetto della competenza antimafia e di quella autorizzatoria. Ma, come vedremo, significative considerazioni potranno svolgersi anche per i rapporti sotto la soglia dei 150.000 euro.
Un secondo criterio è soggettivo ed ha valenza assorbente.
Tutti i rapporti dell’elenco, anche quelli non esentati, rimangono comunque al di fuori dall’obbligo della documentazione antimafia, quando intercorrano tra determinati soggetti.
Si tratta:
-dei “rapporti tra i soggetti pubblici di cui al comma 1” (c. 3 lett. a);
-dei rapporti fra i soggetti pubblici di cui alla lettera a) ed altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67 (c. 3 lett. b)).
L’interpretazione di tali disposizioni è di particolare delicatezza, proprio per il loro carattere assorbente.
Un primo dubbio sorge riguardo alla portata del rimando al comma 1. La legge fa invero riferimento non ai “soggetti” tout court, ma ai soggetti “pubblici”^[37], sicché appare preferibile ritenere che non si sia voluto richiamare l’intera cerchia dei soggetti di cui al comma 1, bensì appunto i soli soggetti “pubblici”. Non godono dunque dell’esclusione i rapporti con i concessionari di opere pubbliche (peraltro indicati tra i rapporti sui quali può cadere l’interdizione di fonte giurisdizionale: art. 67 c.1 lett. c)) o con i contraenti generali (questi ultimi peraltro contenuti nel non richiamato comma 2). Qualche incertezza potrebbe permanere riguardo ai soggetti formalmente privatistici, e specialmente alle società a controllo pubblico, benché non sia privo di rilievo, che già nella vigenza dell’art. 7 l. n. 55/1990, l’esenzione veniva riferita alle “sole amministrazioni pubbliche in senso proprio” e non anche alle società a partecipazione pubblica^[38].
La seconda fattispecie appare poi di non facile applicazione, poiché non emerge di per sé alcun automatismo dal richiamo ad altre previsioni che sottopongano gli organi di governo di un ente alla verifica di particolari requisiti di onorabilità. E’ necessario cioè un passaggio valutativo sul fatto che i requisiti siano “tali” da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67. Ed è del tutto intuibile quanto possa essere problematico che un tale ordine di valutazioni sia rimesso ad una normale amministrazione pubblica. La previsione è peraltro monca, poiché non tiene conto della sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, come causa ulteriore di interdizione.
iii) L’art. 83 in commento non esaurisce tuttavia la trattazione dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia, che va completata con altri riferimenti normativi sia restrittivi, sia ampliativi.
Sotto il primo profilo, occorre tenere conto della recente introduzione delle cd. white list^[39].
Le amministrazioni sono infatti affrancate dall’obbligo di richiedere la documentazione antimafia per le imprese che hanno ottenuto l’iscrizione, dovendosi limitare alla consultazione dell’elenco. Ma a venire meno è solo un obbligo strumentale, poiché, guardando alla sostanza, ciò non determina affatto una sottrazione dagli accertamenti antimafia, i quali passano piuttosto attraverso un diverso percorso: la verifica dei presupposti per l’iscrizione alla lista, che appunto con i suddetti accertamenti coincidono[40], e la consultazione dell’elenco da parte delle pp.aa..
Questo assorbimento si determina in particolare quando la domanda d’iscrizione venga accolta, tanto che è prevista espressamente l’equipollenza tra ingresso nella lista e informativa liberatoria, anzi tale equipollenza è ulteriormente acclarata dal sopravvenuto carattere “obbligatorio” del ricorso da parte delle pp.aa. alla consultazione dell’elenco  (art. 1, c. 52 ss, l. n. 190/2012, come modificato dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014, conv. mod. l. n. 114/2014; art. 7, d.p.c.m. 18 aprile 2013).
Qui occorrono tuttavia delle precisazioni, poiché, sotto taluni profili, non è del tutto chiara la relazione tra procedimento di iscrizione e procedimento di documentazione antimafia.
Va anzitutto evidenziato che il procedimento di iscrizione è di per sé autonomo rispetto ad un procedimento di documentazione antimafia. Il primo è attivato dall’impresa e potrebbe esperirsi in via astratta e preventiva, senza cioè che sia ancora incorso alcun rapporto concreto con una pubblica amministrazione. Soltanto qualora un siffatto rapporto sopravvenga, i destini si incrociano: l’obbligo per le pp.aa. di richiedere l’informazione antimafia viene meno o, meglio, si incanala nella consultazione della white list e, verificata l’avvenuta iscrizione, determina, per equipollenza, la liberatoria prefettizia.
Il discorso si complica quando, in presenza di un’istanza di iscrizione, occorra approfondire l’accertamento. L’art. 1, c. 52, l. n. 190/2012 cit. (come sostituito dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014 cit.), dispone che “si applica l’articolo 92, commi 2 e 3” del codice antimafia. Tale rimando non può che essere inteso con riferimento agli aspetti istruttori delle verifiche prefettizie non anche all’emanazione di una informativa prefettizia, poiché il procedimento di per sé riguarda la sola domanda d’iscrizione alla lista e dovrà concludersi, in presenza di motivi ostativi, con il diniego di iscrizione (v. art. 3, c. 3, d.p.c.m. 18 aprile 2013).
Si dovrà invece addivenire ad una informativa prefettizia nel diverso procedimento avviato con la consultazione della lista da parte delle pp.aa., anche perché le norme non prevedono una visibilità del diniego di iscrizione, né tanto meno una equipollenza tra diniego e informazione interdittiva. Senza dimenticare, ad ulteriore conferma di quanto si va dicendo, che sussiste una divergenza dei rispettivi regimi procedimentali, atteso che, come ha evidenziato la stessa giurisprudenza[41], nel solo caso del diniego di iscrizione, e non per l’interdittiva, si applica, e dunque, se omessa, può  farsi valere come vizio di legittimità, la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis l. n. 241/1990, espressamente richiamato dall’art. 3, c. 3., d.p.c.m. 18 aprile 2013 cit.).
In altre parole, i due esiti procedimentali si incrociano soltanto in caso di iscrizione nella lista, con l’equipollenza tra iscrizione e liberatoria, mentre, in presenza di un diniego di iscrizione, l’interdittiva dovrà comunque essere oggetto di separato provvedimento prefettizio.
Ciò potrà peraltro determinare qualche complicazione processuale: un’eventuale e problematica sovrapposizione di giudizi, tra il giudizio sull’impugnazione del diniego di iscrizione e il giudizio sull’impugnazione dell’interdittiva, emanata sugli stessi presupposti sostanziali del primo[42]; l’inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnazione dell’interdittiva in caso di mancata o tardiva impugnazione del precedente diniego di iscrizione[43].
Va poi considerata l’ipotesi in cui l’amministrazione consulti l’elenco, ma non abbia alcun esito liberatorio, non essendo l’impresa in questione iscritta, semplicemente perché non ne ha fatto mai istanza. Anche in tal caso, si dovrà addivenire ad un provvedimento prefettizio. Né va ostativamente attribuito un soverchio significato al carattere “obbligatorio” della consultazione dell’elenco. Tale obbligo, ben inteso, non va interpretato nel senso che debba necessariamente farsi ricorso alle imprese contenute nella white list, poiché altrimenti si consumerebbe una palese violazione dei principi europei in materia di tutela della concorrenza, bensì che, per economia procedimentale, la p.a., prescelta un’impresa, passi di primo acchito per il suddetto elenco, salvo a ritornare sul binario dell’ordinario procedimento prefettizio, qualora l’impresa non risulti iscritta.
Parimenti, per evitare la suddetta contrarietà ai principi europei, la disciplina transitoria di cui all’art. 29, c. 2, d.l. n. 90/2014, per la quale le pp.aa. “procedono all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontrattti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione all’elenco”, va intesa nel senso che si tratti di un percorso esperibile a condizione che concorra la libera volontà dell’impresa di chiedere l’iscrizione all’elenco, dovendosi diversamente rientrare nel solco dell’ordinario procedimento di documentazione antimafia. Lo stesso art. 2, c. 2, d.p.c.m. 18 aprile 2013 ci rammenta del resto, con doverosa previsione, che l’iscrizione negli elenchi è “volontaria”.
Non vi è dubbio tuttavia che la materia continui a presentare aspetti di farriginosità, frutto della frammentazione delle fonti (tra codice e altre leggi), e sia dunque bisognosa di un maggiore coordinamento normativo. Né è anche riprova un certo caos della casistica come risultante dalla giurisprudenza: casi, come si è visto, dove i destini del diniego e dell’interdittiva sono separati, casi in cui equivocamente si parla di una “informativa antimafia” con la quale si è “respinta la richiesta di iscrizione”[44]; casi in cui si giudica del solo diniego di iscrizione[45]; casi in cui si giudica di un diniego e di un’informativa contestualmente comunicati all’impresa[46].
Se il meccanismo delle white list non restringe in alcun modo l’ambito di applicazione degli accertamenti antimafia, di carattere più sostanziale sono invece i riferimenti ampliativi.
Si tratta di riferimenti che hanno origine nell’esperienza del sottosistema delle grandi opere e dei protocolli di legalità, che, in parte, hanno avuto sanzione legislativa nello stesso ambito settoriale (art. 176 cod. app.), in parte, hanno acquisito, sempre per via legislativa, un ambito applicativo più generale, confluendo nello stesso codice antimafia.
I punti di più significativa incidenza sono essenzialmente due: il superamento delle soglie di valore e l’allargamento della tipologia di rapporti rilevanti, specie in ambito subcontrattuale.
Va anzitutto evocato il rimando alla fonte regolamentare per l’individuazione delle “attività” d’impresa che presentano “un maggior rischio di infiltrazione mafiosa” (art. 91 c.7). La previsione incide in senso espansivo sull’ambito di applicazione, poiché, per tali attività, l’acquisizione della documentazione è obbligatoria “indipendentemente dal valore”, anche al di sotto dunque della soglia di 150.000 euro di cui all’art. 83 c. 3 lett. e). In tale più allargato ambito, le amministrazioni sono tenute a richiedere la documentazione antimafia, sebbene qualche dubbio rimanga in ordine alle distinzioni interne: se ciò riguardi le informative, che andrebbero quindi sempre richieste^[47]  o se, invece, dato che la legge parla di “documentazione antimafia” (a differenza di altre ipotesi dove si evocano espressamente le informative: v. art. 100), rimanga il riparto tra comunicazione e informative, sicché l’ampliamento sotto soglia riguardi le sole comunicazioni (salvo che sia l’amministrazione a richiedere “discrezionalmente” l’informativa o che l’informativa consegua comunque al procedimento di comunicazione: v. infra).
Il regolamento non è stato mai adottato, nonostante fossero da tempo conosciute le attività a rischio, come già individuate nelle Linee Guida del CCASGO.
Il quadro normativo si è tuttavia subito complicato con più recenti interventi legislativi (art. 1, c. 52 ss., l. n. 190/2012). In sede di istituzione delle white list prefettizie, la citata legge anticorruzione ha direttamente contemplato un elenco di attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”[48], rimandando ad un’apposita fonte regolamentare l’aggiornamento annuale di tale elenco^[49].
Si potrebbe pensare ad un percorso che rimane parallelo perché riguardante le white list, ma si tratterebbe di una conclusione illogica. White list e documentazione antimafia sono soltanto modalità diverse di acquisizione dei medesimi accertamenti antimafia, sicché non si vede come possa, anche soltanto ipoteticamente, configurarsi un’asimmetria nella qualificazione delle attività a rischio.
In altre parole, il comma 53, che peraltro si colloca autonomamente nel tessuto normativo, è da riferirsi in generale ai controlli antimafia, di cui le white list sono soltanto uno strumento, tra gli altri, per darvi efficacia.
Deve dunque ritenersi che la citata e sopravvenuta disciplina abbia comportato una parziale abrogazione dell’art. 91 c.7, sia nel senso che si è fissato un primo elenco direttamente individuato dalla legge, sia nel senso che l’aggiornamento è ormai rimesso alla nuova fonte regolamentare che si sovrappone a quella prevista dal codice, anche perché il procedimento di formazione non è del tutto identico (la competenza ministeriale non cambia, ma vi è in più il previo parere delle Commissioni parlamentari).
L’art. 91 c.7 rimarrebbe invece pienamente in vigore, e anzi immediatamente operativo, nella misura in cui, a partire dall’elenco delle attività a rischio, come aliunde determinate, configura, come si è già visto, l’obbligo di acquisizione della documentazione antimafia indipendentemente dal valore. Peraltro, sotto questo ultimo aspetto, l’art. 1 c. 52 l. n. 190/2012 cit., come sostituito dall’art. 29, d.l. 90/2014, nella versione modificata in sede di conversione (l. n. 114/2014), ha fatto esplicitamente proprio, anche in questo parallelo percorso normativo, il venir meno delle soglie.
Deve inoltre sottolinearsi che tali previsioni possono finire indirettamente per incidere anche sull’ambito dei subcontratti rilevanti: se infatti si guarda alle “attività” a rischio indicate dalla legge, ci si accorge con facilità che esse si muovono sostanzialmente in ambito subcontrattuale.
Sempre a partire dall’esperienza delle grandi opere, si ritrova nel codice la disciplina, divenuta ormai generale riguardo ai lavori pubblici, dei poteri prefettizi di accesso ai cantieri (art. 93).
L’accesso ai cantieri è volto a controllare “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera” e “qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”, dunque in deroga alla soglia di 150.000 euro di cui all’art. 83 c. 3 lett. e). E tale controllo può condurre all’emanazione di provvedimenti prefettizi interdittivi.
La previsione incide quindi in senso ampliativo sull’ambito di applicazione della documentazione antimafia, ma non anche, come è ovvio, sul perimetro dell’obbligo di acquisizione in capo alle amministrazioni, trattandosi, all’occasione, dell’esito di investigazioni attivate d’ufficio dall’autorità prefettizia. In questa chiave potrebbero leggersi anche i poteri di accesso e di accertamento di cui alla l. n. 629/1982 (richiamati dal codice tra le fonti dell’informativa: art. 84 c. 4 lett. d)).
A ciò deve aggiungersi, similarmente, la previsione dell’art. 95 c. 3 (già art. 12, c.4, d.P.R. n. 252/98), che prevede accertamenti preliminari sulle imprese locali con eventuali effetti interdettivi sui rapporti contrattuali “indipendentemente dal valore”.
Qui è però necessaria qualche precisazione.
L’originaria disposizione dell’art 12, c.4, d.P.R. n. 252/1998 riferiva tali accertamenti alla “esecuzione delle opere e dei lavori pubblici” di cui di cui all’art. 4, c. 1, lett. a), d. lg. n. 490/1994 (il quale a sua volta evocava i casi di valore “pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati”). Ciò significa che qualora un appalto avesse avuto un valore inferiore alla soglia comunitaria la norma non si applicava, mentre, se un appalto raggiungeva quella soglia, i rapporti contrattuali per così dire “interni” a tale appalto sarebbero stati oggetto di accertamento “indipendentemente dal valore”, quindi, in ipotesi, anche in deroga ai limiti generali di applicazione della documentazione antimafia.
L’attuale previsione codicistica è, da un lato, mal confezionata, d’altro lato, sembrerebbe introdurre una novità ampliativa.
Mal confezionata perché si rimanda all’esecuzione dei contratti di cui “all’articolo 91, comma 1, lettera 2)”, cioè ad una lettera inesistente. La lettura dell’art. 91, alla luce della disciplina previgente, fa tuttavia comprendere che il richiamo avrebbe dovuto puntualmente riguardare l’art. 91., c.1, lett. a) (letteralmente corrispondente all’art. 4, c. 1, lett. a), d. lg. 490/1994).
Sembrerebbe introdurre una novità ampliativa, per quanto la cattiva confezione lasci dei dubbi sull’effettiva volontà del legislatore, poiché non sussiste più il riferimento delimitativo alla “esecuzione delle opere e dei lavori pubblici”, sicché la portata della norma sembra espandersi a tutti gli appalti pubblici e non più ai soli lavori.
Non possono inoltre non citarsi le precorritrici previsioni legislative riguardanti le grandi opere, rimaste tuttavia al di fuori del codice antimafia.
L’art. 176 c. 3 lett. e) cod. app., in materia di contraente generale, dispone che “le prescrizioni del CIPE a cui si uniformano gli accordi di sicurezza sono vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.
E’ questo un punto tra i più problematici della disciplina vigente, e che, come si è visto, si ritrova in altre previsioni: cosa debba intendersi per “imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori” o, con altra espressione, entrata anche nel linguaggio legislativo, cosa deve intendersi per “filiera” delle imprese?
Si tratta inequivocabilmente di un concetto giuridico indeterminato, e specialmente rispetto alle fattispecie tipizzate dall’art. 118 cod. app..
Non è chiaro se, su un piano, per così dire orizzontale, debbano essere compresi “tutti” i subcontratti, e, su un piano, per così dire verticale, fin dove si estenda la catena dei subcontratti (subsubcontratto, subsubsubcontratto etc).
Per intenderci: se la generica formula legislativa venisse intesa in modo totalizzante, dovrebbe sottoporsi alle verifiche antimafia, sul piano orizzontale, l’impresa presso la quale, con un subcontratto, l’appaltatore acquista le bottiglie d’acqua per gli operai, o, sul piano verticale, il produttore presso il quale, con un subsubsub…contratto, si è acquisita la materia prima del coperchio di un apparecchio elettronico fornito all’amministrazione?
Allo stato, l’unica indicazione aggiuntiva di fonte legislativa è costituita dalla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari (richiamata, in materia di grandi opere, dalla Deliberazione CIPE 3 agosto 2011): “l’espressione: “filiera delle imprese” di cui ai commi 1 e 9 dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si intende riferita ai subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto” (art. 6, c. 3, d.l. n. 187/2010, conv. con mod. dalla l. n. 217/2010).
Ma anche tale riferimento non è risolutivo, poiché rimane troppo genericamente comprensivo riguardo ai subcontratti e nulla specifica in ordine all’estensione verticale delle filiera.
E’ significativo del resto che, proprio per non addivenire a risultati irragionevoli, la stessa AVCP (v. Deliberazione n. 4 del 2011) si sia posto il problema di individuare un qualche criterio di delimitazione, sebbene con soluzioni alquanto insufficienti.
Non vi è dubbio che sia al riguardo opportuno un approccio diverso, e cioè che, ove si intenda operare un ampliamento degli accertamenti antimafia, si debba procedere per cumulo di fattispecie tipizzate in luogo dell’adozione di clausole indeterminate. Anzi, più che opportuno, ci sembra costituzionalmente doveroso, atteso che, secondo un consolidato orientamento del Giudice delle leggi (già C. cost., n. 39/1963), il legislatore non può configurare un potere amministrativo così indefinito nei presupposti da porre già astrattamente le condizioni di un puro arbitrio amministrativo.
E ciò poi a fortiori nel momento in cui gli obblighi antimafia si traducono in doverosi adempimenti collaborativi da parte di soggetti “privati” in luogo dell’amministrazione, come è il caso dei contraenti generali, o se si tiene conto, più in generale, che, quando si parla di subcontratti o di subsubcontratti ect, si va diluendo il presupposto soggettivo dei rapporti sottomessi agli accertamenti antimafia, trattandosi non più di rapporti intercorrenti tra amministrazione e privato, bensì tra privato e privato^[50].
Rimane infine un capitolo assai problematico.
Sin qui si è fatto riferimento ad indici legislativi, più o meno stringenti. Occorre tuttavia chiedersi se l’ambito di applicazione della documentazione antimafia e gli effetti interdittivi che potenzialmente ne conseguono siano suscettibili di andare al di là dell’evocata cornice normativa, e ciò sia dal punto di vista dei poteri officiosi dell’autorità prefettizia, sia dal punto di vista (non del dovere ma) della facoltà di richiedere la documentazione antimafia da parte delle amministrazioni.
In ordine al primo profilo, occorre distinguere il superamento dei limiti “interni”, tra comunicazione e informazione, e il superamento dei limiti “esterni” della documentazione antimafia tout court.
Il nuovo art. 89-bis (introdotto dall’ultimo correttivo del 2014) contempla espressamente la possibilità che, nel contesto di un procedimento di “comunicazione”, il prefetto, verificata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, adotti comunque una “informazione” interdittiva.
Si tratta di una modifica importante che pone rimedio ad una situazione nella quale, in ragione dell’attinenza della comunicazione alle sole cause interdittive ex art. 67, poteva cadere irragionevolmente nell’irrilevanza la sussistenza di avvenuti riscontri ai fini del tentativo di infiltrazione mafiosa, come cioè se lo Stato potesse chiudere gli occhi e non trarre le doverose conseguenze del riscontro di siffatte condotte illecite.
Riguardo ai limiti “esterni” solo due previsioni consentono espressamente all’autorità prefettizia di superare i limiti ordinari di applicazione della documentazione antimafia: il potere di accesso ai cantieri in materia di lavori e gli accertamenti preliminari (artt. 93 e 95).
Ciò non sembra tuttavia impedire ogni altro intervento d’ufficio.
Si dovrebbe altrimenti ritenere che il legislatore abbia chiaramente inteso escludere il rilievo, ai fini dell’interdizione “amministrativa”, di ogni accertamento antimafia che vada al di là dell’ambito della documentazione antimafia.
Certo una tale soluzione è configurabile, ma, allo stato del diritto positivo, non può disconoscersi che il sistema della documentazione antimafia non è conchiuso in sé stesso.
Ed infatti (il che come vedremo non è privo di rilievi problematici) l’effetto interdittivo di carattere amministrativo è anche collegato a provvedimenti giurisdizionali, in particolare ai provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione, e, per quello che qui interessa, senza limiti riguardo al valore dei rapporti interessati (art. 67).
Ciò significa inequivocabilmente che vi è una sfera, estranea all’ambito ordinario di applicazione della documentazione antimafia, che non cade in uno stato di mera irrilevanza amministrativa.
Non si vede così come possa mai escludersi che la prefettura accerti e rappresenti d’ufficio la sussistenza di una delle cause di interdizione ai sensi dell’art. 67, ancorché riguardi un rapporto con la p.a. che non rientra nell’ambito in cui l’amministrazione è ex lege tenuta a richiedere la documentazione antimafia.
In altre parole, non vi è dubbio che la rilevanza “amministrativa” degli accertamenti antimafia è ricavabile anche aliunde ed in tale misura implicitamente legittima non meno l’esercizio di poteri amministrativi d’ufficio del prefetto^[51].
In ordine al secondo profilo, va vagliata la possibilità che le amministrazioni, in via discrezionale, richiedano la documentazione antimafia anche al di là dei limiti entro i quali tale richiesta è resa obbligatoria dalla legge.
L’art. 83 c. 3, così come la previgente disciplina, nel delimitare i confini esterni di tale ambito, usa una formula tranciante: vengono infatti elencati i casi nei quali la documentazione “non è comunque richiesta”, sicché sembrerebbe che tertium non datur, o vi è l’obbligo o vi è il divieto.
La giurisprudenza si è soprattutto occupata della problematica della soglia di valore, con esiti oscillanti. Negli ultimi anni sembrava essersi consolidato un orientamento nel senso che l’amministrazione potesse discrezionalmente chiedere l’informativa prefettizia anche laddove è prevista la sola comunicazione, superandone quindi i limiti “interni”, ma che non si potessero varcare i limiti “esterni” fissati dalla legge per la documentazione antimafia complessivamente considerata. Per intenderci: non si sarebbe potuto comunque andare al di sotto della soglia dei 150.000 euro^[52]. Ma da ultimo sono ravvisabili pronunce che sembrano invece consentire un superamento dei limiti “esterni”^[53], a anche di andare al sotto delle soglie di un protocollo di legalità che già derogava alle soglie di legge^[54].
Sennonché, non pare possa sfuggirsi alle considerazioni già svolte a proposito dei poteri prefettizi officiosi. Un’interpretazione della suddetta formula legislativa nel senso di un divieto presupporrebbe -il che, come abbiamo visto, non è- che l’ordinamento abbia ritenuto di far cadere nell’irrilevanza amministrativa eventuali situazioni di incidenza della criminalità nei rapporti sotto soglia.
La questione è di facile asseveramento per il superamento dei limiti “interni”, anche alla luce del nuovo art. 89-bis, ma discorso non diverso andrebbe fatto per il superamento dei limiti “esterni”.
In altre parole, il punto dei margini di discrezionalità della pa richiedente va, a nostro avviso, affrontata e risolta secondo un tendenziale criterio di omogeneità o parallelismo con l’ambito nel quale si ritiene di riconoscere i poteri officiosi del prefetto (sempre che tali poteri non presuppongano valutazioni che possono essere espletate soltanto dalla prefettura: come nel caso di cui all’art. 91 c.5).
Non è privo di significato, in tal senso, che, con riferimento agli accertamenti prefettizi ex art. 12, c.4, d.P.R. n. 252/98 (ora art. 95 c.3), sia apparso “curioso che analoghi controlli non potessero essere svolti su richiesta della stazione appaltante”^[55].
In questi termini, i limiti esterni dell’art. 83, in ordine all’esclusione dell’obbligo di richiedere la documentazione, più che un punto di equilibrio tra poteri amministrativi antimafia e libertà d’iniziativa economica, sembrano atteggiarsi a previsioni di semplificazione amministrativa per non gravare eccessivamente le pubbliche amministrazioni. Così, ad es., sotto la soglia non si consuma l’irrilevanza, bensì l’ordinamento, per così dire, accetta il rischio che l’ingerenza mafiosa, non essendo obbligatoria la richiesta di accertamento, possa non emergere ai fini della prevenzione amministrativa.
Non sarebbe allora forse da escludere il suggerimento di abrogare le soglie di valore^[56], eliminando così anche ogni possibile asimmetria e dunque ogni incertezza tra ambito officioso degli accertamenti antimafia e ambito in cui sussiste l’obbligo di richiesta a carico delle amministrazioni.
Infine, con tali problematiche, si intreccia l’istituto dei “protocolli di legalità”.
Tali protocolli nascono in seno all’esperienza di sperimentazione consumata attorno alle grandi opere, ove si è ritenuto necessario estendere il campo degli accertamenti antimafia rispetto alle regole generali.
Sul piano delle fonti, vi è all’origine l’idea che “attraverso il rinvio ad una fonte amministrativa, si renda piuttosto flessibile il sistema delle verifiche”^[57]. Una prospettiva questa accettabile soltanto nella misura in cui la legge introduca un minimo di principi, rimandando ad una fonte normativa (o sostanzialmente normativa) di carattere secondario.
Ma così non è stato e ciò, a nostro avviso, ha dato luogo a percorsi giuridici ambigui ed errati.
Tutto il sistema delle grandi opere ha preso spunto da un’assai ristretta previsione normativa^[58], che, nel rispetto del principio di legalità, non poteva di per sé fondare l’allargamento dell’ambito di applicazione delle informative, ovvero sia un ampliamento di “poteri” amministrativi. Né può essere sufficiente, per derogare al principio di legalità, evocare la necessità di un continuo adattamento all’evoluzione delle strategie criminali, come se, mutatis mutandis, il giudice penale potesse creare, allo stesso fine, fattispecie di reato non previste o stravolgere il significato di quelle esistenti.
Il titolo giuridico dell’allargamento dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia si è così cercato nel consenso negoziale prestato alla sottoscrizione del protocollo di legalità.
Ma si è trattato di un percorso ambiguo, perché vi è molto da dubitare dell’effettiva libertà del consenso prestato, e comunque di un percorso giuridicamente errato, poiché non è certo ammissibile che “poteri” pubblicistici, poiché tali sono e rimangono quelli prefettizi di cui si parla, possano costituirsi o estendersi per via negoziale e non per legge, in palese elusione del principio di legalità.
Una sanzione normativa di tali protocolli, nell’ambito delle grandi opere, è tuttavia sopravvenuta con l’art. 176, c. 3, lett. e), cod. app. (ex d. lg. n. 113/2007), che ne rende obbligatoria l’adozione, attribuisce carattere vincolante alla prescrizioni del CIPE, cui si uniformano i protocolli, nei confronti delle amministrazioni e del contraente generale, ne predetermina, infine, alcuni contenuti, ed in particolare, tra l’altro, che l’aggiudicatario “è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.
Ma il problema più in generale rimane, sia, nelle grandi opere, per quella parte in cui la legge non offre un avallo ad eventuali contenuti ampliativi dei protocolli, sia complessivamente per i protocolli stipulati al di fuori delle grandi opere, che anzi appaiono del tutto sprovvisti di un fondamento normativo.
Né, in questo ultimo caso, appare decisivo che le stazioni appaltanti possano oggi prevedere nei bandi di gara “che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara” (art. 1, c. 17, l. n. 190/2012)[59]. Si tratta infatti di una prescrizione che guarda, a valle, ad un possibile utilizzo dei protocolli, ma che nulla aggiunge, a monte, in ordine a ciò che, in ipotesi, i protocolli potrebbero o meno legittimamente contenere nel senso di un allargamento dei poteri prefettizi.
Può semmai svolgere una qualche funzione di ricucitura quanto sopra evidenziato.
E’ evidente infatti che, ove si ritenga che l’ordinamento riconosca una discrezionalità alle amministrazioni, la difficoltà, ma soltanto in parte qua (ad es. sulle soglie di valore), viene superata.
Il protocollo, in luogo dell’errato percorso privatistico, prenderebbe più correttamente le vesti di un accordo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 15, l. n. 241/1990 tra la prefettura e la singola amministrazione, con il quale quest’ultima consuma preventivamente la propria discrezionalità nel senso di estendere gli accertamenti antimafia nella misura che reputa opportuna (da imporre poi attraverso i bandi di gara).
In altre parole, diversi indici normativi, di carattere generale o settoriale, sono individuabili al fine di giustificare taluni contenuti ampliativi, ma, per il resto, i protocolli di legalità, nella loro mera veste “negoziale”, non possono costituire, se non in palese violazione del principio di legalità, una “autonoma” fonte di previsione di “poteri” amministrativi antimafia.
Così la giurisprudenza ha, ad es., correttamente sanzionato che i protocolli potessero attribuire un’automatica valenza interdittiva alle informative atipiche, derogando al modello ordinamentale di queste ultime^[60]. Non esiste infatti alcuna base legislativa –e non certo può supplire, come si è detto, la via “negoziale”- che consenta di derogare alla “tipologia” normativa dei “poteri” prefettizi.
Non può tuttavia disconoscersi l’emergere di un più recente, quanto discutibile orientamento giurisprudenziale che sembra nuovamente legittimare l’espansione per via negoziale degli accertamenti antimafia.
Si è così, ritenuto, in sede di interpretazione dell’art. 1, c. 17, l. n. 190/2012 cit., che i “protocolli di legalità sono utili strumenti pattizi per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività economiche. Hanno natura di impegni assunti volontariamente tra i soggetti coinvolti nella gestione dell’opera pubblica tramite i quali sono rafforzati i vincoli previsti dalla norme della legislazione antimafia”^[61]. Appariscente è poi, in contrasto con tutta la precedente giurisprudenza, che si sia di recente ritenuto di convalidare l’effetto interdittivo automatico di un’informativa atipica, in ragione della “compressione della discrezionalità valutativa derivante dal Protocollo”[62].
Occorre comunque prendere atto che i protocolli di legalità non sono più un terreno franco neanche al livello europeo, poiché, come si è visto (supra §1), la corte di giustizia UE non rinuncia ad un vaglio di proporzionalità sui contenuti di tali protocolli rispetto ai principi in materia di gare pubbliche.
Di sicura censurabilità è poi una recente propensione a forme di curioso intreccio tra protocolli di legalità e gestione delle imprese confiscate alla criminalità organizzata, alla luce di clausole siffatte, che coinvolgono persino gli organi giurisdizionali: la stazione appaltante “s’impegna, altresì, a richiedere all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nonché col competente Ufficio Misure di Prevenzione presso il Tribunale, l’elenco delle imprese, eventualmente presenti nel territorio della Provincia, affinché l’Appaltatore ne valuti l’inserimento tra gli operatori della filiera, nel ciclo dell’opera”[63].
Va infine evidenziato un aspetto poco focalizzato sui protocolli di legalità: quello della competenza prefettizia.
Le norme che menzionano i protocolli di legalità non danno al riguardo alcuna indicazione. Lo stesso art. 176, c. 3, lett.e), cod. app., riguardo agli accordi di sicurezza, si limita laconicamente a far riferimento agli “organi competenti in materia di sicurezza”. Né vi sono disposizioni primarie che rimandano espressamente alla fonte secondaria la disciplina della competenza.
Qual è, in altre parole, il criterio che ci consente di individuare la prefettura competente per questo o per quell’altro protocollo di legalità?
La questione non è di poco momento non fosse altro che potrebbe inficiarsi, per difetto di competenza, la legittimità del protocollo.
Ma non mancano altri risvolti: si potrebbero infatti determinare delle disfunzionali diversificazioni tra competenza a stipulare il protocollo e competenza in materia di documentazione antimafia, che dei protocolli costituisce un contenuto primario (tanto più, come si è visto, che il legislatore ha mostrato al riguardo un certo attivismo riformatore: dal criterio della sede della stazione appaltante a quello della sede dell’impresa).
Si immagini ad es. che la prefettura di Palermo stipuli un protocollo di legalità con il comune di Palermo, sul presupposto (in ipotesi, legittimo) che la competenza prefettizia alla stipula si fissi con riferimento alla sede della stazione appaltante, e che poi, in sede di attuazione, la richiesta di informativa vada indirizzata a tutta altra prefettura in ragione del criterio della sede dell’impresa: in tal modo, le scelte di una prefettura, nella parte in cui determinino, attraverso il protocollo, un allargamento dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia, finirebbero per ricadere sulla testa di altra prefettura.
Nulla di irrisolvibile nella doverosa cooperazione tra gli organi del Ministero dell’interno, se non vi fosse la consapevolezza della complessità e della onerosità dei compiti che in materia hanno via via investito le prefetture.
Certo è che il punto sarebbe bisognoso di un necessario e adeguato chiarimento legislativo, essendo la competenza oggetto di riserva (pur relativa) di legge.
Né possono essere al riguardo di alcun ausilio le recente previsioni del d.P.C. 193/2014 sulla Banca dati che distinguono dalla prefettura “competente” la cd. prefettura “designata”, ovvero sia la prefettura individuata “in base a disposizioni di legge o altri provvedimenti attuativi (…) in deroga alle disposizioni” codicistiche sulla competenza (art. 2, c.1, lett. i) ed l), nonché artt. 24, c. 3 e 25 c. 4).
Si tratta infatti di una disposizione di mero rinvio, né potrebbe essere altrimenti, se non in palese violazione dell’art. 99 del codice, che non contempla, tra gli oggetti della potestà regolamentare, la competenza.
 
6. La documentazione antimafia e le sue specie: informativa “atipica”?
La documentazione antimafia si articola in due specie: la comunicazione e l’informazione, pura variazione nominalistica della precedente informativa (art. 84 c.1)^[64].
La distinzione è connessa all’ambito di applicazione ed ai presupposti.
La disciplina legislativa ci offre un elenco delle sole fattispecie ricadenti sotto il regime dell’informazione (art. 91). L’ambito di applicazione delle comunicazioni si ricava invece, con una qualche farrraginosità, per sottrazione tra l’ambito generale di applicazione della documentazione antimafia tout court (art. 83) e l’ambito di applicazione delle informative (art. 91).
In ordine ai presupposti, la comunicazione “consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67” (art. 84 c.2), mentre l’informazione consiste nell’attestazione sia della sussistenza o meno delle suddette cause di decadenza, sia, ed in ciò sta la differenza, della sussistenza o meno di “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate (c.3)^[65].
La diversità dei presupposti si è però da ultimo del tutto relativizzata. Con il nuovo art. 89-bis, introdotto dal correttivo del 2014, in sede di comunicazione, vanno non meno accertati gli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, con eventuale emanazione di un’informazione in luogo della comunicazione.
Nella disciplina previgente, per consolidata giurisprudenza, alla comunicazione e all’informativa si era aggiunta anche una terza figura, la cd. informativa “atipica” o “supplementare”, che si ricavava dal combinato disposto dell’art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982 e dell’art. 10, c.9, d.P.R. n 252/1998. Tale figura si caratterizzava nei presupposti, negli effetti e nella disciplina processuale: nei presupposti, poiché si anticipava ulteriormente la soglia della prevenzione rispetto all’informativa tipica^[66]; negli effetti, poiché, a differenza dell’informativa tipica, non ne sortiva una automatica valenza interdittiva, bensì la rimessione, anche in ordine allo stesso rilievo dei presupposti dell’informativa per il possesso dei requisiti di idoneità morale[67], alla valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria, tenuta a motivare la propria scelta; nella disciplina processuale, poiché l’informativa atipica si atteggiava a mero atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e dunque non immediatamente impugnabile^[68].
Nella versione originaria il Codice antimafia aveva determinato l’abrogazione delle due citate previsioni sulle quali si fondava la costruzione giurisprudenziale dell’informativa atipica^[69]. Se ne traeva quindi pacificamente l’espunzione di tale figura e la riconduzione delle informative all’unica figura dell’informativa “tipica”. Il relativo procedimento non avrebbe potuto più concludersi che con due soli possibili esiti -interdittivo o liberatorio-, venendo meno il terzo epilogo, consistente appunto nell’informativa atipica. La successiva riesumazione del solo art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982 (v. d. lg. n. 218/2012), cioè della generale funzione collaborativa dell’autorità antimafia con le amministrazioni, ha tuttavia determinato una situazione d’incertezza. E cioè che si sia così fatto rientrare dalla finestra l’informativa atipica, con un distinguo di carattere soltanto formale: non più un’informativa atipica in luogo dell’informativa interdittiva, ma un’informativa atipica a latere di un’informazione liberatoria[70].
Un’incertezza peraltro alimentata non solo dai commentatori[71], ma anche dalle recenti vicende giurisprudenziali.
Non mancano statuizioni che partono espressamente dal presupposto dell’abrogazione dell’informativa atipica, all’occasione sanzionando l’emissione di un’informativa tipica meramente ripetitiva degli elementi e delle valutazioni di una precedente informativa atipica[72] o facendosi carico di questioni attinenti alla disciplina applicabile ratione temporis^[73]. Di recente, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha recisamente condiviso la tesi dell’abrogazione, anche soltanto in ragione del venire meno dell’art. 10, c. 9, d.P.R.  n. 252/1998^[74].
Ma devono al contempo segnalarsi sia titubanze^[75], sia, soprattutto, una significativa pronuncia del Consiglio di Stato –che verteva, tra l’altro, sul carattere tipico o atipico dell’informativa^[76]-, ove il giudice, pur propendendo per la prima qualificazione, precisava che “sarebbe comunque dirimente la considerazione che l’art. 1-septies del d.l. 629/1982, convertito in l. 726/1982, non solo era sicuramente in vigore alla data di rilascio dell’informativa in questione ma lo è ancor oggi, a seguito della modifica da parte del d. lg. n. 218/2012 (v. art. 9, c.1, lett. b) dell’art. 120 del Codice antimafia che, nell’indicare le disposizioni abrogate, non menziona più l’art. 1-septies del d.l. n. 629/1982 (con la precisazione che l’abrogazione in origine prevista era stata posticipata nel tempo sicché, al di là dell’effetto annuncio, non ha mai concretamente prodotto conseguenze)“[77].
Invero, appare assai discutibile che si addivenga ad una siffatta elusione dei propositi riformatori. L’abrogazione dell’informativa atipica non è stata questione di forma, bensì di sostanza: si è voluto con ciò estromettere una fattispecie che appariva troppo sfuggente nei presupposti^[78]. E ciò appare tanto più necessario, quanto più si va consolidando la tendenza ad estendere l’ambito di applicazione della documentazione antimafia.
Né appare convincente l’evocazione del principio di collaborazione tra amministrazioni, per consentire comunque il passaggio di informazioni che non raggiungano il grado di densità richiesto per le informative tipiche. E’ questa una materia assai delicata che ha bisogno di indicazioni “certe” da parte delle autorità prefettizie e di indicazioni che non possono seriamente venire rimesse alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni destinatarie.
Sotto questo profilo, già con la vicenda delle informative atipiche, da un lato, si finiva per deresponsabilizzare l’autorità prefettizia^[79], d’altro lato, si consumava una vera e propria ipocrisia istituzionale, ovvero sia che le amministrazioni fossero realmente in grado di effettuare al riguardo propri e motivati apprezzamenti^[80]. Non a caso, la giurisprudenza, se, da un lato, rimaneva more geometrico ancorata alla ricostruzione dell’istituto, e quindi all’idea che spettasse all’amministrazione effettuare una propria valutazione discrezionale, d’altro lato, finiva, non di rado, per restringere tale discrezionalità, ove rivolta a disattendere le indicazioni prefettizie, e, specularmente, per depotenziare l’obbligo di motivazione, ove invece adesiva, consentendo, per relationem, il puro richiamo all’informativa atipica^[81], così come è pacifico per l’informativa tipica^[82].
Non si può tuttavia negare che, anche a voler correttamente ritenere abrogate le informative atipiche, come suggerisce lo stesso CCASGO^[83], si ha difficoltà ad attribuire un diverso rilievo giuridico alla riesumazione dell’art. 1-septies cit..
Se e nella misura in cui tale previsione verrà utilizzata per passare delle informazioni si riproporrebbero inevitabilmente tutte le problematiche già poste per le informative atipiche, e in particolare se l’amministrazione destinataria debba tenerne conto, certo non nel senso di un vincolo, ma quantomeno di un obbligo di motivazione, e se tali informazioni possano avere una “autonoma” e/o “concorrente” valenza causale di provvedimenti interdittivi della p.a..
Forse la soluzione potrebbe ricercarsi attribuendo a siffatta collaborazione un carattere per così dire “confidenziale”, non idoneo in sé ad avviare meccanismi interdittivi, bensì volto soltanto ad attivare con maggiore attenzione i generici poteri di controllo “propri” dell’amministrazione destinataria. In tal caso, potrebbe anche farsi un passo in più: non sarebbe infatti neanche necessario trasmettere in senso stretto delle “informazioni”, rialimentando quel circuito di criticità sperimentato nell’esperienza delle informative atipiche e magari nuocendo ad attività investigative in corso. Basterebbe una sorta di campanello di allarme: “si invita l’amministrazione ad effettuare con particolare rigore tutti i controlli di propria competenza nei confronti dell’impresa x”.
Un’ultima considerazione: il ripescaggio dell’art. 1-septies cit. è stato certamente una mossa avventata. Si tratta di una previsione datata e ormai involuta rispetto all’attuale quadro normativo. Nel momento in cui, con la documentazione antimafia, i rapporti tra la prefettura e le pp.aa. sono ormai caratterizzati da un altro grado di formalizzazione (obblighi di richiesta, effetti interdittivi etc), un siffatto alternativo canale, anche a ritenerlo desiderabile, avrebbe comunque richiesto un più puntuale e aggiornato regime giuridico.
 
7. Disciplina generale della documentazione antimafia e disciplina speciale delle singole figure
Il Capo I (artt. 82-3) contiene “disposizioni di carattere generale” in materia di documentazione antimafia, quantomeno con riguardo all’ambito di applicazione soggettivo (cioè ai soggetti pubblici, o ad essi equiparati, tenuti ad acquisire la documentazione de qua) e a quello oggettivo (con l’individuazione delle fattispecie comprese ed escluse da tale adempimento).
Tali previsioni mirano essenzialmente a fissare taluni limiti, per così dire, “esterni” dell’istituto, ma non esauriscono invero la disciplina “generale”.
Il problema si pone poiché la documentazione antimafia si articola in specie (comunicazione e informazione), sicché occorre distinguere gli aspetti della disciplina che sono comuni, appunto generali, e gli aspetti che invece sono riconducibili a ciascuna specie.
Stando all’ordine delle intitolazioni, sembrerebbe, almeno tendenzialmente, che si sia voluto configurare una parte appunto generale sulla “documentazione antimafia” (Capo II) e due parti speciali, riguardanti distintamente le due figure della comunicazione (Capo III) e della informazione (Capo IV).
Sennonché, per quanto si tratti spesso dell’eredità della previgente disciplina, l’ordine della sequenza normativa, tra disposizioni generali e disposizioni di specie (relative alle singole figure), è a volte discontinuo e l’uso delle formule che circoscrivono o meno l’ambito di applicazione di una previsione non è sempre rigoroso, sicché l’interprete si trova costretto a vagliare, al di là del dato letterale, se un certo frammento di disciplina riguardi in effetti l’intera documentazione antimafia o invece una singola figura.
Già con riguardo al Capo II può osservarsi:
-che l’art. 84 non si limita preliminarmente, in chiave definitoria, a distinguere comunicazione e informazione, ma, nell’enunciarne i rispettivi presupposti, finisce per entrare più all’interno della disciplina di specie; in particolare riguardo alle fonti dalle quali ricavare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel caso dell’informazione e senza che l’argomento venga peraltro trattato in toto, in ragione del rimando al Capo IV per l’art. 91 c. 6 dove si ritrova la tipizzazione di ulteriori fonti (art. 84 c. 3) e per l’art. 93 sui poteri di accesso e accertamento prefettizi (art. 84 c. 4 lett. d));
-che l’art. 85, contenente l’elenco dei “soggetti sottoposti alle verifiche antimafia”, è certo da imputare alla disciplina generale, tanto che correttamente viene riferita dal legislatore alla “documentazione antimafia”; ma inaspettatamente l’ultimo comma, modificato nel 2002 e che ha aggiunto all’elenco i “familiari conviventi”, fa invece riferimento alla “informativa antimafia”, per quanto debba ritenersi una mera sbavatura letterale, poiché sarebbe del tutto privo di logica limitare la suddetta aggiunzione alle sole informative^[84];
-che l’art. 86, a parte la disciplina degli atti adottati in data successiva alla scadenza della documentazione (co. 5), non sembra contenere una disciplina generale della “validità della documentazione antimafia”, bensì la sommatoria di distinte discipline, tra comunicazione e informazione; è discutibile tuttavia che l’obbligo di trasmissione delle modificazioni societarie e la relativa sanzione (co. 3 e 4), per quanto letteralmente riferite al Prefetto che ha rilasciato “l’informativa”, non possa ritenersi suscettibile di applicazione anche nel caso delle comunicazioni.
Nel prosieguo dei capi (III e IV), la disciplina sembra più decisamente specializzarsi sulle due distinte figure di documentazione antimafia, sebbene siano sempre rilevabili taluni tratti di disciplina comune o comunque generale.
In alcuni casi, ciò è facilmente ravvisabile nella pura “ripetizione” di previsioni tra il Capo III e il Capo IV (si confrontino, ad es., gli artt. 87 e 90 sulla competenza territoriale del prefetto).
In altri casi, deve soccorrere l’interpretazione. Il problema consiste principalmente nel fatto che la maggiore importanza dell’informativa, rispetto alla comunicazione, ha condotto spesso il legislatore ad inserire impropriamente una serie di innovazioni nel solo contesto della prima.
Ciò appare tanto più censurabile sul piano sistematico, se si considera che la disciplina delle informative tocca anche informative con carattere solo “ricognitivo” (relative cioè alle interdizioni derivanti da pronunce giurisdizionali), che in nulla divergono dalle comunicazioni se non per le soglie di valore.
Si considerino le seguenti esemplificazioni:
-l’art. 91 co. 2 vieta a pena di nullità il frazionamento dei contratti, a garanzia delle soglie di valore previste per l’informativa; sennonché è di tutta evidenza che il medesimo principio non possa non valere anche per le comunicazioni, nella misura in cui esse segnano, a loro volta, le soglie di valore rispetto ai limiti “esterni” di applicazione della documentazione antimafia ai sensi dell’art. 83 co. 3;
-l’art. 91 co. 5 dispone che il prefetto estende gli accertamenti pure a soggetti che in qualsiasi modo incidano sul governo dell’impresa; non si vede, anche in tal caso, come siffatta previsione possa ritenersi estranea alla comunicazione;
-l’art. 91 co. 7 contiene la disciplina dei settori a “maggior rischio di infiltrazione mafiosa”, dove la prevenzione opera indipendentemente dal valore; la norma è collocata nell’ambito della disciplina delle informative, ma riguarda evidentemente anche le comunicazioni, anzi è lo stesso legislatore che fa qui letteralmente riferimento alla “documentazione” antimafia e non alle sole informative;
-l’art. 91 co. 7-bis dispone che la “informativa interdittiva” vada trasmessa ad una serie di soggetti; ancora una volta non si vede come tale previsione non debba ritenersi applicabile anche alla “comunicazione interdittiva”;
-l’art. 93 configura i poteri prefettizi di accesso e di accertamento ai cantieri in funzione della sola informativa, ma invero non vi è ragione di escludere che tali accertamenti possano preludere ad una comunicazione, secondo il relativo ambito di applicazione;
-gli artt. 92 c. 3-5 e 94 c. 2-4 (con una qualche confusiva ripetizione!) in materia di informative, riguardo alle situazioni di urgenza o di scadenza del termine di rilascio e al sopravvenire delle interdittive, nonché alla possibilità di continuare il rapporto contrattuale; ebbene anche in tal caso le previsioni ivi contenute dovevano già ritenersi applicabili alle comunicazioni, non fosse altro che si faceva esplicito riferimento alla sussistenza delle cause di divieto di cui all’art. 67 ed è anzi  il caso dei tentativi di infiltrazione che sembrava aggiungersi all’ambito di applicazione della disciplina de qua^[85]; con l’ultimo decreto correttivo il problema si è in parte risolto poiché vi è adesso anche un espressa disciplina per le comunicazioni (art. 88 c. 4-bis ss.), che rimane tuttavia ancora lacunosa riguardo alla possibilità che l’amministrazione possa continuare il rapporto, nonostante la “comunicazione” interdittiva; poteva essere inoltre l’occasione per rimuovere, in materia di informative, la suddetta sovrapposizione tra art. 92 e art. 94;
-l’art. 95 contiene ulteriori disposizioni sui contratti pubblici, riguardo alla eventuale sostituzione delle mandanti o agli accertamenti preliminari sulle imprese locali; qui non si comprende perché addirittura sembra farsi riferimento non soltanto alle sole informative, ma ad una parte di esse, quelle attestanti i tentativi di infiltrazione.
Ancora di recente, si ritrova, per quanto questa volta ab externo, l’esclusiva ed ingiustificata considerazione della sola informazione interdittiva come presupposto dell’adozione della misure prefettizie anticorruzione (art. 32, c. 10, d.l. n. 90/2014, conv. l. n. 114/2014)).
In definitiva, quanto si è andato evidenziando, al di là delle singole questioni interpretative, conduce inevitabilmente a qualche rilievo sulla stesura della disciplina in materia.
Da un lato, andrebbe forse ripensato o almeno reso più coerente l’ordine sistematico di esposizione dei contenuti normativi, d’altro lato, quale che sia l’ordine prescelto, non pare tollerabile che, per una qualche sciatteria delle formulazioni legislative, si persista nel creare incertezze sull’effettivo ambito di applicazione di ciascuna previsione, se cioè questa o quell’altra disposizione riguardi in effetti la sola comunicazione o la sola informativa o la documentazione antimafia tout court.
 
8. I soggetti sottoposti alla verifica antimafia
L’art. 85 individua i “soggetti sottoposti alla verifica antimafia”.
L’elenco ivi contenuto sembra soprattutto concepito in relazione all’ambito nel quale “deve” essere richiesta la documentazione antimafia dai soggetti di cui all’art. 83.
E infatti se si guarda, aliunde, ai poteri officiosi, “il prefetto estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa” (art. 91 c.5).
Occorre dunque sempre tenere conto di questi insiemi asimmetrici: una cosa è l’insieme dei soggetti per i quali le amministrazioni “devono” richiedere la verifica antimafia, altra cosa è l’insieme più largo dei soggetti sottoposti a verifica per iniziativa prefettizia.
Non sembra poi in tal caso che possa configurarsi quel parallelismo tra poteri officiosi e richiesta “discrezionale” della p.a. (v. supra), poiché, con tutta evidenza, è qui necessario un passaggio valutativo sui presupposti che non può che essere rimesso alla sola autorità prefettizia, e cioè la individuazione di quei “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa”.
L’art. 85 contempla un insieme articolato di figure non solo per comprenderle nell’ambito di rilevanza della documentazione antimafia, ma anche per diversificare, a seconda delle figure, i soggetti sui quali deve in effetti cadere l’accertamento.
Il nuovo testo evidenzia meglio, rispetto alla previgente disciplina, la distinzione tra impresa individuale e collettiva, ma lascia nell’ambiguità il concorso di soggetti non imprenditoriali.
Sarebbe un errore ritenere che la prevenzione amministrativa antimafia riguardi soltanto attività imprenditoriali, come dimostra la presenza delle licenze di polizia nell’art. 67 (ad es. porto d’armi per difesa personale), per quanto, proprio in questo caso, la concentrazione (prefettizia) delle competenze determina l’esenzione dall’obbligo della documentazione antimafia.
Né va dimenticato che l’attività d’impresa può essere svolta occasionalmente anche da soggetti non imprenditoriali. Non è forse un caso che si perpetui il riferimento alle “associazioni”.
Invero, si tratta di un punto ancora involuto e che meriterebbe una maggiore attenzione da parte del legislatore.
La distinzione introduttiva, assunta dal Codice, è quella tra “imprese individuali” e figure “collettive” (“associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese”).
Per le prime, la documentazione antimafia deve riferirsi “al titolare e al direttore tecnico, ove previsto” (c.1), nonché ai “familiari conviventi”, da ultimo, ristretti a quelli di “maggiore età” e che “risiedono nel territorio dello Stato” (c.3), per le altre vi è invece un quadro articolato di riferimenti.
Riguardo alle figure “collettive” si ha, da un lato, un elenco sintetico (“associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese”), d’altro lato, un elenco di dettaglio (associazioni, società di capitali, anche consortili, società cooperative, di consorzi cooperativi, consorzi, GEIE, società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice, società costituite all’estero, raggruppamenti temporanei di imprese, società concessionarie nel settore dei giochi pubblici).
In ordine a tali tipologie può osservarsi quanto segue.
Costituisce anzitutto una novità apparente il riferimento ai raggruppamenti temporanei d’imprese.
Non da ora è pacifico in giurisprudenza che i componenti dei raggruppamenti temporanei di imprese siano singolarmente sottoposti alla documentazione antimafia^[86], così come, in sede di partecipazione alla gara, “i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità” devono essere “posseduti da ciascuna impresa” del raggruppamento^[87]. Del resto, la non operatività dell’interdizione di una mandante, che viene sostituita, nei confronti degli altri componenti del raggruppamento comportava già implicitamente la sottoposizione delle imprese ai vincoli antimafia (art. 12, c.1, d.P.R. n. 252/1998, ora art. 95 CAM).
Semmai è da evidenziare l’espressa inclusione, tra le imprese facenti parte del raggruppamento, anche di quelle “aventi sede all’estero”.
Lo stesso può dirsi per i GEIE che erano già sottoposti alle “disposizioni delle leggi 31 maggio 1965, n. 575, 13 settembre 1982, n. 646, e 19 marzo 1990, n. 55, e successive modifiche e integrazioni” (art. 10, c.2, d. lg. n. 240/1991, attuativo del regolamento n. 85/2137/CEE), con una sostanziale assimilazione ai consorzi e ai raggruppamenti temporanei d’impresa^[88].
Non costituisce poi una novità codicistica, ma il frutto di altre recenti previsioni normative il riferimento (art. 85, c.2-quater) ai concessionari nel settore dei giochi pubblici e la relativa disciplina di specie^[89].
Più significativa è invece l’evocazione delle “società costitute all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato”, nel qual caso, la documentazione antimafia deve riferirsi a “coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa” (art. 85, c.2-ter). Nella previgente disciplina si faceva invece menzione delle sole società costituite all’estero, ma con sede secondaria sul territorio italiano (art. 2, c.3, lett. f), d.P.R. n. 252/98, ora art. 85, c.2, lett. g)). E’ evidente la ratio della disposizione, e cioè di una prevenzione antimafia che tenga conto dei fenomeni di globalizzazione della criminalità, per quanto non si tratterà certo di un controllo di facile esperimento^[90]. Rispetto alle altre fattispecie, si è osservato che la formulazione legislativa è “volutamente generica”, per tenere conto delle variabili del diritto societario straniero e consentire il controllo sui reali soggetti con compiti di gestione^[91]. Non si tiene tuttavia conto che tale genericità ha un importante risvolto problematico nella misura in cui non rende chiaro chi siano i soggetti verso i quali l’amministrazione debba dare adempimento all’obbligo di richiedere la documentazione antimafia. Non a caso, da ultimo, l’art. 35, d.l. n. 90/2014 ha addirittura disposto il divieto di transazioni della p.a. con tali società, ove “non sia possibile l’identificazione dei soggetti che detengono quote di proprietà del capitale o comunque il controllo”.
Una lacuna può ravvisarsi riguardo alle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’art. 3, c. 4-ter, d.l. n. 5/2009 (conv. con mod., dalla l. n. 33/2009). Anche qui, così come è accaduto per i GEIE, deve comunque ritenersi applicabile la disciplina antimafia, attraverso un’assimilazione ai raggruppamenti temporanei di imprese o ai consorzi. Tanto più se si considera che con l’art. 34, c.1, lett. e-bis, cod. app.^[92] la figura è stata inserita tra i concorrenti delle gare d’appalto, prescrivendo che ad essa “si applicano le disposizioni dell’articolo 37”, cioè quelle relative al raggruppamento temporaneo d’imprese.
Non è inoltre preso in considerazione l’istituto comunitario del cd. avvalimento. In tal caso, ai sensi dell’art. 49, c.5, cod. app., anche l’impresa “ausiliaria” è soggetta agli obblighi antimafia^[93].
Occorre adesso individuare i soggetti sui quali, nell’ambito delle suddette figure, va effettuato l’accertamento antimafia.
La disciplina è di una certa complessità e sono utili delle preliminari sottolineature.
Vi sono soggetti che sono individuati nel segno della “trasversalità”, la cui sottoposizione agli accertamenti antimafia è cioè tendenzialmente generale, e soggetti che sono individuati nel segno della “specie”, in relazione alla diversità delle figure di volta in volta considerate.
L’ambito rilevante inoltre è, a volte, individuato non soltanto ad un primo livello, quello della figura interessata, ma anche a livelli ulteriori che coinvolgono altre organizzazioni.
Nel segno della trasversalità il controllo si estende:
i) al “direttore tecnico, ove previsto”, in sintonia con l’ampia considerazione che la figura ha già nell’ambito dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare ai sensi dell’art. 38, cod. app. (art. 85, c. 2);
ii) ai “soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (c. 2-bis);
iii) ai “familiari conviventi”, da ultimo, ristretti a quelli di “maggiore età” e che “risiedono nel territorio dello Stato” (c.3).
I punti i) e ii), seguendo la sequenza delle disposizioni, non sembrano applicabili anche alle società costituite all’estero di cui all’art. 85, c.2-ter, ma una lettura sistematica può indurre a diversa interpretazione, specialmente tenendo conto della disciplina dei raggruppamenti temporanei d’imprese che, da un lato, si appoggia al regime generale, d’altro lato, evoca le imprese componenti “se aventi sede all’estero”, senza ulteriori specificazioni, sicché in ipotesi anche comprensive delle società costituite all’estero di cui all’art. 85 c.2-ter.
Per le concessionarie nel settore dei giochi pubblici di cui al c.2-quater, potrebbe invece più facilmente soccorrere, per rimbalzo, il richiamo al c.2, lett. b) e c). In tal caso, peraltro, lo specifico riferimento al “coniuge non separato” verrebbe assorbito dalla più ampia formula dei “familiari conviventi”.
In ordine alle previsioni di specie:
-per le associazioni, si fa adesso puntuale riferimento al legale rappresentante, colmando una lacuna della disciplina previgente, che, pur menzionando le associazioni, rimaneva poi silente nel dettaglio (art. 85, c.2, lett. a));
-per le società e i consorzi di cui all’art. 85, c.2, lett. b), si comprendono il “legale rappresentante” e gli “eventuali altri componenti l’organo di amministrazione”; il controllo va esteso, per i consorzi e le società consortili, a “ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione”, e, per le società di capitali, “anche al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di società con socio unico” (lett. b) e c));
-per i consorzi di cui all’art. 2602 c.c. e per i GEIE, “chi ne ha la rappresentanza”, nonché “agli imprenditori o società consorziate” (lett. d));
-per le società semplice e in nome collettivo, “tutti i soci”, per quelle in accomandita semplice, i “soci accomandatari”, nonché per tutte le società di persone anche i “soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie” (lett. e), f) e i));
-per le società estere con sede secondarie in Italia, “coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato” (lett, g)) e per quelle prive di sedi secondarie in Italia, “coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa” (c.2-ter);
-per i raggruppamenti d’imprese non vi sono in realtà previsioni di specie, poiché si ha un rimando alle discipline della tipologia cui fa capo ciascuna impresa del raggruppamento (lett. h));
-per le società di capitali concessionarie nel settore dei  giochi pubblici, oltre a quanto già previsto dalle lett. b) e c), la documentazione antimafia deve riferirsi “anche ai soci persone fisiche che detengono, anche indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”; inoltre “nell’ipotesi in cui i soci persone fisiche detengano la partecipazione superiore alla predetta soglia mediante altre società di capitali, la documentazione deve riferirsi anche al legale rappresentante e agli eventuali componenti dell’organo di amministrazione della società socia, alle persone fisiche che, direttamente o indirettamente, controllano tale società, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”; infine “la documentazione di cui al periodo precedente deve riferirsi anche al coniuge non separato” (c. 2-quater).
Va poi ricordato che la platea può essere estesa d’ufficio dai prefetti ai “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” (art. 91, c.5), e, coerentemente con la globalizzazione degli accertamenti, senza la delimitazione a quelli “residenti nel territorio dello Stato” (così prevedeva l’art. 10, c.8, d.P.R. n. 252/1998).
In definitiva, tale disciplina, tenendo anche conto delle novità codicistiche, si presta complessivamente alle seguenti considerazioni.
E’ chiaramente registrabile una marcata propensione all’allargamento degli accertamenti, da un lato, nel senso di varcare i confini nazionali (società estere di cui al c.2-ter, soggetti non residenti di cui all’art. 91, c.5), d’altro lato, nel senso sia di andare oltre lo schermo giuridico dell’impresa, ampliando i controlli di secondo o terzo grado (ad es. il codice allarga il rilievo delle partecipazioni ai consorzi, includendo anche i consorziati che, pur avendo una partecipazione inferiore al 10 per cento, “abbia stipulato un patto parasociale riferibile ad una partecipazione pari o superiore al 10 per cento”), sia di non limitarsi più alle figure apicali, ma coinvolgendo livelli intermedi ma pur sempre rilevanti di governo (così il codice ha esteso il controllo al “direttore tecnico” e ai membri del “collegio sindacale”), sia infine di considerare soggetti di per sé estranei all’impresa (così il codice comprende i “familiari conviventi”), sino, ma questa volta soltanto su iniziativa officiosa dei prefetti, a includere, con una clausola di chiusura nel segno dell’atipicità, tutti i “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa”.
Evidente è la ratio di un siffatto orientamento legislativo, tutto proteso a modulare l’intervento di prevenzione in funzione dell’evolversi delle strategie criminali: in un caso, la globalizzazione della criminalità, negli altri casi, le svariate tecniche di nascondimento della presenza criminale al di là dei ruoli “formali” di governo delle imprese.
Non mancano tuttavia degli aspetti di criticità.
L’allargamento della platea:
-pone dubbi di fattibilità, specialmente quando si tratti di accertamenti che escono fuori dal territorio nazionale;
-si inscrive spesso sulla falsariga della disciplina degli appalti pubblici, determinando un condivisibile processo di omogeneizzazione tra requisiti di accesso alle gare e controlli antimafia, ma in modo a volte incomprensibilmente incompleto; non si vede così perché, almeno in materia di gare d’appalto, il controllo antimafia non debba anche riguardare i “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” (art. 38 c.1. lett. c) cod. app.);
-tende, a volte, a sfumare il grado di tipicità, rendendo problematica alle amministrazioni la precisa delimitazione degli obblighi di richiesta della documentazione (è ad es. il caso della formula usata per le società estere di cui all’art. 85 c.2-ter o delle persone fisiche che direttamente o “indirettamente” controllano la società socia della concessionaria di giochi pubblici).
Va poi evidenziata una certa farraginosità normativa, aggravata all’occasione dall’allargamento della platea, quando i controlli toccano organizzazioni o soggetti ulteriori rispetto alla figura, prima facie, interessata.
La legge dispone che i controlli vanno estesi a determinati soci o consorziati dei consorzi o delle società consortili o al socio di maggioranza di una società di capitali; o, per i consorzi ex art. 2602 c.c. e per i GEIE, agli imprenditori o società consorziate; o, per le società di persone, ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie; o, con maggiore intreccio, per le società di capitali concessionarie di giochi pubblici, anche ai soci persone fisiche con piccola partecipazione, pur attraverso altre società, in tal caso a loro volta soggette al controllo.
In primo luogo, non si comprende perché mai la legge in diversi casi si soffermi sui soci persone “fisiche”, mentre il criterio dovrebbe essere soltanto quello del rilievo oggettivo della partecipazione, al di là del fatto che tale partecipazione sia intitolata ad una persona fisica o ad una persona giuridica.
Né mancano conseguenze difficilmente comprensibili: così, ad es., non si vede perché in una società di capitali socia di una società di persone il controllo riguardi i soli soci persone fisiche, mentre il criterio generale per il controllo dei soci delle società di capitali è quello del socio, persona fisica o giuridica, di maggioranza.
Cervellotico, a dir poco, appare poi il caso dei giochi pubblici, dove il punto di riferimento è ancora il socio persona “fisica”, ma poi si mettono in campo le società, qualora quello stesso socio supera la soglia di partecipazione del 2% anche attraverso una società controllata.
In secondo luogo, quando la figura cui estendere il controllo non è una persona fisica, la legge non si premura di chiarire puntualmente a quali soggetti di tale ente vada riferito il controllo.
L’unico caso si riscontra nella, pur cervellotica, disciplina dei giochi, probabilmente perché si tratta di una fattispecie originariamente formatasi ab externo rispetto alla disciplina generale antimafia: così, ove venga in considerazione una società, controllata da un socio persona fisica, che conduca a superare la soglia di partecipazione del 2%, l’accertamento va effettuato nei confronti del “legale rappresentante”, degli “eventuali componenti dell’organo di amministrazione”, dei “direttori generali” etc..
Si potrebbe ritenere che si tratti di un falso problema, poiché, in ogni caso, si potrà far riferimento a quanto previsto per ciascun tipo di figura organizzativa: ad es., se il socio di maggioranza di una società di capitali è a sua volta una società di capitali si applicherà quanto previsto in generale per quest’ultima.
Non ci si avvede tuttavia che in tal caso si dovrà allora prendere in considerazione anche il socio di maggioranza della società socia di maggioranza, e così via, sino, potenzialmente, ad una sorta di “cattiva infinità”.
 
9. Validità della documentazione antimafia
L’art. 86 prende in considerazione la validità della documentazione antimafia sotto il profilo della “efficacia” e della durata nel “tempo”.
Il primo è il profilo più problematico per il sovrapporsi di mutamenti normativi e contrastanti orientamenti giurisprudenziali
Nell’originaria versione codicistica, riproducente sul punto il d.P.R. n. 252/98, la documentazione antimafia era utilizzabile “anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti” (art. 86 c. 1 e 2). Nonostante ciò la giurisprudenza più autorevole aveva sostenuto che l’efficacia della documentazione antimafia andava circoscritta al procedimento per la quale era stata richiesta. Il primo correttivo del 2012 al codice sembrava confermare questo orientamento, espungendo il suddetto inciso dall’art. 86. Nel frattempo la giurisprudenza mutava radicalmente opinione, giungendo alla conclusione che la documentazione antimafia “spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale” (Cons. St., Ad. plen., ord. n. 17/2014).
Da ultimo, con il secondo decreto correttivo, è stato inserito il comma 2-bis:
“Fino all’attivazione della banca dati nazionale unica, la documentazione antimafia, nei termini di validità di cui ai commi 1 e 2, è utilizzabile e produce i suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  è  stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”.
La formula non è invero felice per almeno due ragioni.
Anzitutto, l’inciso “i medesimi soggetti” potrebbe lasciar pensare che vi debba essere identità non solo dell’impresa ma anche della stazione appaltante richiedente. Ma si tratterebbe di una interpretazione che restringerebbe nuovamente in modo significativo la portata dell’informativa, rimettendo in discussione tutta la connessa problematica processuale del riparto di competenza territoriale dei giudici amministrativi e gli ultimi orientamenti dell’Adunanza plenaria (v. funditus il successivo paragrafo).
Bisogna quindi ritenere che con i “soggetti” medesimi debba intendersi soltanto l’impresa, sicché nulla impedirebbe ad una stazione appaltante di avvalersi di una liberatoria ottenuta in diverso procedimento di fronte ad altra stazione appaltante. Semmai poteva essere opportuno configurare un obbligo di comunicazione in tal senso, affinché la prefettura venga a conoscenza dell’utilizzo della liberatoria in altri procedimenti presso altre stazioni appaltanti.
In secondo luogo, se la riesumazione dell’originario inciso sembrerebbe adesso avallare l’ultimo orientamento giurisprudenziale, sarebbe stata tuttavia preferibile una diversa formulazione (efficacia su tutto il territorio nazionale), poiché l’originario inciso (anche in altri procedimenti), come si è visto, non aveva impedito in passato di sostenere un’efficacia circoscritta della documentazione antimafia.
Il secondo profilo, quello “temporale”, non è a sua volta esente da qualche profilo problematico.
Rispetto alla disciplina previgente rimane la durata di validità di sei mesi per le comunicazioni, mentre quella delle informative viene portata a dodici mesi (c.1-2).
La legge non sembra distinguere a seconda del carattere positivo (interdittivo) o negativo (liberatorio) della documentazione antimafia, ed in questo senso non mancano pronunciamenti giurisprudenziali^[94], per quanto l’orientamento prevalente, già nel vigore della precedente disciplina, sembra invece riferire un limite di durata al solo esito liberatorio^[95].
E’ significativo del resto, in quest’ultima direzione, che il comma 5 (già art. 2, c.2, d.P.R. n. 252/1998) si preoccupi di disciplinare il caso dell’acquisizione della documentazione ancora valida, ma poi scaduta medio tempore, soltanto con riferimento ad una pronuncia liberatoria: “I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, che acquisiscono la comunicazione antimafia, di data non anteriore a sei mesi, o l’informazione antimafia, di data non anteriore a dodici mesi, adottano il provvedimento richiesto e gli atti conseguenti o esecutivi, compresi i pagamenti, anche se il provvedimento o gli atti sono perfezionati o eseguiti in data successiva alla scadenza di validità della predetta documentazione antimafia”.
Tuttavia, proprio questa disposizione rende chiaro che l’alternativa non si ponga in termini trancianti, poiché, se l’interdittiva non ha limiti, la liberatoria, invero, può avere parimenti un’ultrattività temporale, se “acquisita” in corso di validità.
Più esattamente, il termine di validità attiene alla sola “acquisizione”, dopo di che la liberatoria si proietta, per quel rapporto, senza limiti di tempo.
Non sarebbe in tal senso conforme al dato normativo, come a volte emerge nella interpretazione prefettizia, che, acquisita in corso di validità la liberatoria, occorra “rinnovarne” l’acquisizione, qualora scada il termine durante l’esecuzione del rapporto contrattuale. Altro è ovviamente che, d’ufficio, la prefettura riscontri a posteriori elementi per emanare un’interdittiva che superi la precedente liberatoria.
Un ulteriore elemento è degno di attenzione in relazione al decreto correttivo del 2012.
Nell’originaria versione codicistica, la decorrenza del termine di validità era collegata al “rilascio” della documentazione e il provvedimento prefettizio, ancora in corso di validità, era utilizzabile anche in “altri” procedimenti rispetto a quello originario dal quale era scaturito.
Con il decreto correttivo il dies a quo viene identificato nella “acquisizione” da parte dell’amministrazione richiedente ed è caduto l’inciso in ordine alla possibilità di un utilizzo in altri procedimenti
L’ultimo decreto correttivo del 2014, come si è visto, reintroduce l’utilizzo in altri procedimenti, ma lascia integro il riferimento alla “acquisizione”, ai fini del dies a quo.
L’intreccio di questi riferimenti manifesta l’impraticabilità, anche per siffatto profilo, dell’orientamento giurisprudenziale che voleva limitare l’efficacia della documentazione antimafia al solo procedimento per il quale era stata richiesta (v. succ. par.).
Se il dies a quo decorre dalla “acquisizione” e non è possibile l’utilizzo in altri procedimenti, sicché per ogni procedimento si avrà una nuova documentazione ed una nuova acquisizione, la fattispecie di cui all’art. 86, c.5 non costituirebbe più un’eventualità, ma diverrebbe l’unico percorso possibile: non potrebbe più darsi infatti un’alternativa tra una documentazione acquisita o meno in corso di validità (come sarebbe possibile in caso di utilizzo in altro procedimento), ma tale documentazione sarebbe sempre in corso di validità poiché il termine decorre da ciascuna acquisizione. La conseguenza è che la ultrattività temporale della liberatoria diverrebbe strutturale, privando così di ogni rilievo la previsione dei termini di validità.
Se invece si ritiene, come nella ultima giurisprudenza, che l’atto prefettizio ha efficacia su tutto il territorio nazionale e potrà dunque essere utilizzato anche in altri procedimenti, allora potrà ancora darsi una qualche utilità al termine di validità della liberatoria. Essa potrà essere appunto usata in altro procedimento soltanto se ancora in corso di validità e acquisire eventualmente anche qui una ultrattività temporale.
In altre parole, il termine di validità servirebbe a delimitare il tempo entro il quale l’atto liberatorio è suscettibile di essere utilizzato in uno o più procedimenti, mentre l’eventuale ultrattività temporale è prospettabile non in generale, ma in relazione alla vicenda di ogni singolo procedimento nel quale l’atto liberatorio sia tempestivamente acquisito.
Tutto ciò va peraltro raccordato con la disciplina delle white list. La durata della iscrizione, che ha un effetto equipollente ad una informazione liberatoria, è fissata in dodici mesi, tanto che è previsto, prima di trenta giorni dalla scadenza, che l’impresa comunichi l’interesse a permanere nell’elenco (art. 2, c. 3. e art. 5, c. 1, d.p.c.m. 18 aprile 2013). Anche in tal caso non potrà che applicarsi lo stesso principio già visto per il procedimento di informazione: ciò che importa, mutatis mutandis, è la “acquisizione”, che l’impresa è iscritta, nei termini di dodici mesi dall’iscrizione, mentre è irrilevante che, successivamente, in sede di esecuzione del rapporto contrattuale la iscrizione non sia stata rinnovata perché l’impresa non ha comunicato l’interesse a permanere nella lista.
L’art. 86 (c. 3 e 4) contiene inoltre prescrizioni che sembrano rivolte alle sole informative.
Si configura un obbligo in capo ai legali rappresentanti delle imprese di comunicare, entro trenta giorni, modificazioni societarie o gestionali relativamente ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85. Tale obbligo è corredato da una sanzione amministrativa pecuniaria di competenze prefettizia e alla quale si applicano, in quanto compatibili, le norme generali della l. n. 689/1981.
La ratio della previsione non è evidentemente quella delle modifiche di salvataggio di un’impresa già colpita da un provvedimento interdittivo, nel qual caso il percorso è piuttosto quello dell’aggiornamento, bensì quella di prevenire eventuali strategie elusive, ovvero sia di un’impresa che si presenti con un organico ben confezionato per poi, ottenuta la liberatoria, cambiarne strada facendo i connotati in senso delinquenziale.
Con la medesima ratio va intesa l’incidenza che le modificazioni hanno sulla validità temporale dell’informativa prefettizia. Il comma 2 individua infatti in dodici mesi tale validità, “salvo che non ricorrano le modificazioni di cui al comma 3”. La condizione de qua va riferita non tanto alle informative interdittive, che continuano sempre a rimanere valide, a meno che non vengano smentite in sede di aggiornamento, bensì alle informative liberatorie.
L’innovazione codicistica svolge con tutta evidenza un ruolo riequilibratore rispetto alla ultrattività temporale dei provvedimenti liberatori ove tempestivamente acquisiti. La comunicazione delle modificazioni non sembra di per sé infrangere la suddetta ultrattività, non fosse altro che il citato comma 5 consente le attività amministrative “in data successiva alla scadenza di validità” senza distinguere tra scadenza naturale e scadenza dovuta ad altra causa, ma si apre tuttavia la possibilità di un controllo successivo che, in ragione della conoscenza e della valutazione delle suddette modificazioni, potrebbe sfociare nell’adozione di un’interdittiva.
Rimane problematica la scelta del legislatore di configurare tali ultime previsioni in relazione alle sole informative. Tranne a forzare una lettura sistematica, come pure sarebbe augurabile, il dato letterale appare di difficile aggiramento, non tanto per il riferimento all’informativa nel comma 3, quanto per il cumularsi di questo dato con il richiamo contenuto nel comma 2, relativo alle informative, e che non ha ulteriore riscontro nel comma 1, relativo alle comunicazioni.
Sennonché, appare del tutto illogica questa differenziazione normativa tra le due figure. Anche nelle comunicazioni possono emergere problematiche consimili, tanto più poi se si considera che i menzionati obblighi di trasmissione vanno a contemperare, come si è visto, l’ultrattività di cui al comma 5, che è predicata espressamente per entrambe le figure.
 
10. Aspetti processuali della documentazione antimafia
Gli aspetti processuali della documentazione antimafia sono di grande rilievo, poiché tali procedimenti non sono isolati ma si inseriscono in un quadro più ampio di attività giurisdizionali e amministrative, dando luogo ad un intreccio complesso che investe profili di impugnabilità degli atti, di invalidità derivata, di competenza territoriale dei giudici amministrativi, di giurisdizione, e che finisce per coinvolgere la stessa ricostruzione della natura giuridica e degli effetti dei provvedimenti prefettizi.
I commentatori hanno sempre, sino ad oggi, iscritto la documentazione antimafia nell’ambito delle “certificazioni” amministrative, ed in particolare delle certificazioni idonee a produrre certezza legale sino a querela di falso^[96].
Invero, questa indicazione è fonte di equivoci a causa del tradizionale stato di incertezza che involge sia la dommatica, sia il regime giuridico di questa categoria di atti amministrativi^[97].
E’ preferibile dunque prendere le mosse dalla giurisprudenza per misurare in concreto i profili sostanziali e processuali della documentazione antimafia.
Anzitutto occorre valutare se l’atto prefettizio è impugnabile di fronte al giudice amministrativo e, in caso positivo, se è immediatamente lesivo e dunque impugnabile autonomamente.
In ordine al primo profilo, l’affermazione che si tratterebbe di atti che fanno fede sino a querela di falso non è certo conducente. Se ne dovrebbe infatti trarre una conseguenza radicale, e cioè il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la querela di falso rimessa alla cognizione esclusiva del giudice ordinario^[98].
Sennonché, il giudice amministrativo non ha mai messo in discussione la possibilità di impugnare gli atti prefettizi (semmai, come vedremo, se sono o meno impugnabili autonomamente)[99].
E’ vero che la giurisprudenza non estende la fede privilegiata alla “valutazione delle conseguenze giuridiche” che promanano dai fatti attestati^[100], sicché si potrebbe ritenere che è proprio in relazione a tale parte che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo: ad es. si è fatta una valutazione erronea sulle conseguenze giuridiche di un provvedimento giurisdizionale o sul rilievo dei fatti posti a fondamento del tentativo d’infiltrazione mafiosa.
Ma il giudice amministrativo non si ferma certo a tali aspetti, vagliando non meno l’attendibilità degli stessi fatti assunti dal provvedimento prefettizio, che “deve in ogni caso essere assistito dalla veridicità e non contestabilità dei fatti stessi”^[101]. Così, ad es., si sanziona un atto prefettizio che, ai fini del tentativo d’infiltrazione mafiosa, utilizza vicende già smentite in sede penale^[102], o altro atto che ha esteso l’interdizione a persona convivente, senza che vi fosse stata in tal senso una statuizione del giudice della prevenzione^[103].
Ed è bene chiarire che, a questi fini, cioè dell’impugnabilità dell’atto prefettizio, è del tutto irrilevante la tralaticia distinzione giurisprudenziale tra atti “ricognitivi” (comunicazioni e informative che si limitano ad attestare le cause interdittive di fonte giurisdizionale) e informative che accertano i tentativi di infiltrazione mafiosa.
Tutti questi atti sono impugnabili di fronte al giudice amministrativo ed in nessun caso sono dotati di fede privilegiata. Le differenze semmai refluiscono sulla tipologia di vizi naturalmente evocabili: negli atti ricognitivi potrà trattarsi di errori, in fatto o in diritto, sulle fonti giurisdizionali, e dunque sull’effettiva esistenza delle cause d’interdizione^[104], negli altri atti di errori di fatto o di valutazione sui presupposti del tentativo di infiltrazione.
Risolta in senso positivo la prima questione, occorre adesso vagliare se l’atto prefettizio sia autonomamente impugnabile rispetto all’eventuale atto applicativo dell’amministrazione destinataria.
I primi orientamenti giurisprudenziali attribuivano alla comunicazione prefettizia una “mera funzione accertativa cui è estranea qualunque connotazione volitiva di tipo provvedimentale”, con l’importante conseguenza che si sarebbe trattato di un atto “inidoneo a formare oggetto di autonoma impugnazione giurisdizionale” in quanto “atto endoprocedimentale emanato in funzione di supporto conoscitivo ai fini dell’emanazione del provvedimento finale” e “a nulla rilevando che questo sia rigidamente vincolato nel contenuto”^[105]. O ancora, facendo più opportunamente riferimento al vero criterio che qui assume rilevanza, cioè quello della lesività, si affermava che tali comunicazioni “in quanto preordinate all’adozione di ulteriori provvedimenti da parte delle amministrazioni competenti, sono prive di capacità lesiva diretta”, sicché “devono essere impugnate congiuntamente agli atti finali che le presuppongono”^[106].
Questa impostazione tuttavia è stata in seguito abbandonata, probabilmente in ragione della nuova disciplina della documentazione antimafia degli anni novanta, ed ha finito per assestarsi su un ordine di distinzioni che guarda essenzialmente alla produzione dell’effetto “interdittivo”.
Secondo una ormai tralaticia tassonomia, tuttora seguita dalla giurisprudenza, si distingue tra:
i) atti prefettizi (comunicazioni o informative) meramente “ricognitivi” di cause di per sé interdittive (cioè quelle derivanti da pronunciamenti giurisdizionali)
ii) informative relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;
iii) informative atipiche (o supplementari) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa.
Proprio a partire dalla diversa collocazione dell’effetto interdittivo si risolve in modo articolato il problema della autonoma impugnabilità dell’atto prefettizio.
Nelle prime due fattispecie, l’effetto interdittivo si collega, in via ricognitiva della pronuncia giurisdizionale o costitutiva, all’atto prefettizio, che dunque è immediatamente lesivo e impugnabile, salvo poi a disquisire se tale effetto abbia portata generale o confinata al procedimento dell’amministrazione richiedente^[107].
L’atto applicativo dell’amministrazione destinataria appare qui come una mera conseguenza automatica dell’atto prefettizio. Anzi, rispetto all’originaria giurisprudenza, si giunge a capovolgere i rapporti tra atto presupposto e atto applicativo, sicché il ricorso avverso questo ultimo è inammissibile, ove non sia stato impugnato l’atto prefettizio o il ricorso avverso questo ultimo sia inammissibile o irricevibile^[108].
Nella terza fattispecie, proprio perché residua uno spazio di valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria sugli elementi offerti dalla prefettura, l’effetto interdittivo si connette all’atto applicativo e l’atto prefettizio presupposto non fuoriesce da una valenza meramente endoprocedimentale^[109].
Questo assetto non sembra tuttavia destinato a durare, sia per taluni vizi interni del costrutto, sia per il sopraggiungere di nuove variabili.
Il punto di maggiore debolezza della tassonomia giurisprudenziale è individuabile nel supposto automatismo interdittivo derivante dalle prime due tipologie di provvedimenti prefettizi, soprattutto al fine di giustificarne all’autonoma impugnabilità. Ed infatti, se tale meccanismo è certo configurabile qualora l’interdizione intervenga preventivamente, sicché l’amministrazione non potrà che denegare un provvedimento ampliativo o rifiutare la stipula di un contratto (anche attraverso la revoca dell’aggiudicazione), non altrettanto può dirsi qualora l’atto ampliativo o il contratto siano già intervenuti, dato che già il d.P.R. n. 252/1998 e poi anche il codice antimafia ammettono la possibilità che, a certe condizioni (art. 94, c.3: l’opera sia in corso di ultimazione o riguardi servizi essenziali, senza che sia possibile una rapida sostituzione dell’impresa), “esterne” ai presupposti della misura antimafia, l’amministrazione possa decidere di mantenere in vita i rapporti esistenti^[110]. Né è determinante che tale eventualità sia costruita in termini del tutto “eccezionali”^[111], poiché è sufficiente che ciò, pur eccezionalmente, possa avvenire per inficiare l’idea che l’atto prefettizio determini un automatico effetto interdittivo. In altre parole, quantomeno in queste ipotesi, le previsioni normative sembrerebbero ricacciare l’intervento prefettizio nella sfera degli atti endoprocedimentali.
Ciò fa anche comprendere forzature e incertezze giurisprudenziali sul nesso di dipendenza logico-giuridica tra atto prefettizio e atto applicativo.
Appare così una forzatura che parte della giurisprudenza tenda a negare per le due prime tipologie ogni discrezionalità dell’amministrazione, tranne che ciò lo si intenda soltanto nel senso che in tali casi, a differenza dell’informativa atipica, l’amministrazione non può sindacare i presupposti della misura antimafia in sé riservati alla prefettura, rimanendo invece intatta la discrezionalità sui presupposti “esterni” che consentono di non dare seguito all’informativa. 
Né l’esistenza del suddetto nesso di dipendenza esige che l’atto a valle debba aprioristicamente atteggiarsi come unico esito dell’atto presupposto^[112]. In altre parole, se l’amministrazione decide di continuare il rapporto, si spezza il legame con l’atto prefettizio, poiché tale decisione va in tutta altra direzione e si fonda su presupposti estranei alla misura antimafia, se ritiene invece di dare seguito all’interdizione, allora non può negarsi che, in concreto, l’atto a valle abbia come suo unico presupposto l’atto prefettizio.
O ancora possono evocarsi le incertezze sulla ormai vexata quaestio^[113] del carattere caducante, soprattutto avallata dalla giurisprudenza che avvalora gli effetti automatici dell’interdittiva, o meramente viziante dell’annullamento dell’atto prefettizio rispetto all’atto applicativo.
Ma a scompaginare in radice il costrutto giurisprudenziale è il sopravvenire di un orientamento, ormai consolidato, che ammette l’autonoma impugnazione dell’atto prefettizio in ragione del solo interesse “morale” del ricorrente^[114], sia con riguardo alla “immagine” dell’impresa^[115], anche in ipotesi già cessata^[116], sia con riguardo alla “dignità” delle persone coinvolte^[117].
In tal modo, infatti, la lesività dell’atto prefettizio viene assunta in relazione ad un interesse in sé eterogeneo rispetto al momento di produzione dell’effetto interdittivo. Ciò, da un lato, è sufficiente a giustificare l’autonoma impugnazione, senza bisogno di sottolineare la produzione prefettizia dell’effetto interdittivo e un conseguente automatismo in capo all’amministrazione destinataria, d’altro lato, non impedisce, ove occorra, la configurazione di un rapporto di dipendenza tra atto prefettizio e atto applicativo.
Persino, la ricostruzione dell’informativa “atipica”, della quale non si è mai messo in dubbio il carattere endoprocedimentale, viene compromessa, poiché anche tale tipo di informativa dovrebbe divenire autonomamente impugnabile, atteso che, in termini di offensività dell’interesse morale, la minore pregnanza degli indizi sui tentativi d’infiltrazione mafiosa è soltanto questione di grado^[118].
La giurisprudenza non si è tuttavia subito avveduta delle conseguenti dirompenti dell’avvento dell’interesse “morale”.
Di recente, tutte queste problematiche si sono coagulate attorno all’individuazione della competenza territoriale o funzionale dei tribunali amministrativi regionali, tra atto prefettizio e atto applicativo.
Si tratta di un percorso giurisprudenziale assai intrecciato e che riflette sia le specificità della fattispecie, sia più generali profili d’interpretazione della disciplina della competenza. Né in tal senso ha giovato la nuova disciplina del codice del processo amministrativo, che, come è noto, da un lato, ha “drammatizzato” la questione della competenza territoriale resa adesso inderogabile, d’altro lato, non ha contemplato una disciplina in materia di connessione, se non di recente, con metodo discutibile, per frammenti^[119].
Nelle varie pronunce succedutesi possono ravvisarsi i seguenti obiettivi pratici:
-garantire il simultaneo processo tra atto prefettizio e atto applicativo (o anche successivi atti applicativi), configurando dunque la competenza di un unico Tar;
-individuare regole sulla competenza che garantiscano questo risultato in termini il più possibile generali, specialmente rispetto alla problematica dell’inderogabilità della competenza funzionale.
Queste sono in sintesi le soluzioni prospettate.
Una prima soluzione^[120] è stata ravvisata, in assenza di previsioni codicistiche, dalle regole già elaborate dalla giurisprudenza in caso di connessione.
La connessione si atteggerebbe qui in termini di consequenzialità tra atto prefettizio (atto presupposto) e atto dell’amministrazione destinataria (atto consequenziale). Il “reale oggetto” della causa è l’atto prefettizio che costituisce il “presupposto” di tutti gli atti successivamente adottati, sicché, anche per evitare possibili “contrasti di giudicati”, si impone la “concentrazione” presso un unico giudice ed in particolare presso il giudice dell’atto presupposto^[121]. Per l’individuazione di questo ultimo il giudice sembra avere implicitamente dato per scontato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di organi periferici dello Stato, ove il criterio è quello della sede, indipendentemente dalla efficacia spaziale dell’atto^[122].
La soluzione ha un suo pregio (e come vedremo finirà per ritornare in gioco), ma nasconde un’insidia in termini di “generalità” del risultato, qualora la suddetta attrazione per connessione dovesse trovare un ostacolo nel caso di un’intangibile competenza “funzionale” per l’atto applicativo^[123]. La pronuncia è certo consapevole del punto, che viene aggirato qualificando la competenza in materia di appalti non come competenza “funzionale”, bensì come competenza territoriale^[124], che, per quanto divenuta inderogabile, recede pur sempre di fronte alla vis attractiva della connessione. Il cerchio potrebbe così chiudersi, se non fosse che la suddetta qualificazione della natura della competenza in questione non trova conforto nella giurisprudenza superiore.
Una seconda soluzione^[125] evoca nuovamente i principi in materia di attrazione per connessione tra atto presupposto e atto consequenziale, ma con l’importante differenza che, facendo ricorso al criterio dell’efficacia spaziale, il giudice dell’atto presupposto viene individuato nel Tar Lazio, in quanto l’atto prefettizio avrebbe un “effetto diretto su tutto il territorio nazionale”. Tale prospettazione, pur partendo da una non peregrina ricostruzione sostanziale dell’efficacia dell’atto prefettizio, non solo presenta la stessa criticità già evidenziata a proposito del rapporto con la competenza “funzionale” (peraltro, a differenza del caso precedente, il giudice neanche si pone il problema), ma punta sulla competenza del Tar Lazio, in direzione opposta a quello che sarà l’orientamento prevalente volto invece ad allentare in materia il sovraccarico del tribunale centrale. Non a caso questo percorso è stato sostanzialmente messo fuori gioco, per quanto lascerà il segno sulle successive pronunce dell’Adunanza plenaria, nella parte in cui, avvalorando un ragionamento tutto incentrato sull’efficacia spaziale, sembra disattendere una consolidata giurisprudenza (v. supra cit.), secondo la quale per gli atti degli organi statali periferici vale il solo criterio della sede^[126].
Una terza soluzione è stata autorevolmente prospettata, in svariate pronunce, dall’Adunanza plenaria[127].
L’alto Consesso si estranea dalla problematica dell’attrazione per connessione e punta ad evitare in termini generali la frammentazione della competenza, adottando, separatamente per i due atti, i criteri ordinari, ma in modo tale da pervenire ad una coincidenza del giudice competente e alla identificazione di questo ultimo nel tribunale locale: il giudice sarà lo stesso non per spostamenti della competenza in ragione della connessione, ma perché questo giudice è normalmente competente per entrambi gli atti.
La premessa essenziale di questo costrutto è una nuova interpretazione dell’atto prefettizio, che “non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera sul singolo rapporto cui afferisce” e, nel caso di riproduzione da parte della stessa o di altra prefettura di atto prefettizio di medesimo contenuto in altro successivo procedimento, si darà invero luogo ad un “diverso provvedimento”, con una propria eventualmente differente sfera di efficacia. In altre parole, l’atto prefettizio ha la stessa efficacia spaziale dell’atto susseguente e dunque il giudice non potrà che essere, in entrambi i casi, il medesimo, quello locale (non il Tar Lazio), e, anche in caso di ricorsi separati, l’unicità del giudizio potrà essere facilmente perseguito con l’istituto della riunione.
Vi è implicitamente una novità anche rispetto ad orientamenti consolidati in materia di atti degli organi periferici. Ed infatti, senza mettere in discussione il criterio della sede per gli atti degli organi periferici ad efficacia ultra regionale, che era stato peraltro di recente confermato dalla stessa Adunanza^[128], si finisce per far prevalere quello dell’efficacia spaziale, qualora l’effetto dell’atto dell’organo periferico sia, per così dire, “diversamente” regionale. Il punto sarà più esplicitato in una successiva pronuncia, ove si afferma che “la competenza spetta al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultra regionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale”^[129]. In altre parole, non potrebbe più affermarsi che, nel caso degli organi periferici, prevalga sempre e comunque il criterio della sede.
Con tale pronuncia si esclude in radice la suddetta seconda soluzione, ed in particolare la competenza del Tar Lazio, in ragione della diversa ricostruzione degli effetti dell’atto prefettizio, e si evitano anche le difficoltà della prima. L’Adunanza non condivide evidentemente l’idea che la competenza in materia di appalti abbia carattere territoriale e non funzionale, ma il problema viene risolto diversamente, poiché la proposta applicazione dei criteri ordinari di efficacia spaziale non potrebbe intaccare l’inderogabilità di un’eventuale competenza funzionale sull’atto consequenziale, per la semplice ragione che la competenza territoriale rispetto all’atto prefettizio non può non coincidere con quella dell’atto applicativo.
Sembra così che si sia chiuso il cerchio in termini di generalità del risultato, quantomeno rispetto all’ostacolo della competenza funzionale. Si ignora tuttavia un’altra possibilità, e cioè l’eventuale istanza di aggiornamento dell’impresa che dia luogo non ad un atto meramente confermativo, bensì ad un rinnovato atto interdittivo: in tal caso l’atto prefettizio si astrae naturalmente da una richiesta della stazione appaltante e potrebbe dunque non essere più caratterizzato dalla correlazione con uno specifico procedimento[130].
Le conclusioni dell’Adunanza appaiono comunque affette da altre importanti controindicazioni, di cui si è avuta subito testimonianza nella “ribellione” dei tribunali regionali.
Si tratta in particolare del Tar Calabria[131], che, da un lato ripropone argomenti sulla falsariga dei propri precedenti, d’altro lato, si impegna particolarmente a disvelare le incongruenze che derivano dall’orientamento dell’Adunanza.
Non priva di pregio è la confutazione dell’idea degli effetti territorialmente limitati dell’atto prefettizio alla luce del d.P.R. n. 252/1998 (ove era espressamente prevista la possibilità di utilizzare l’atto prefettizio per “altri” procedimenti).
Si cerca di ridimensionare il problema della competenza in materia appalti, puntando questa volta su una più precisa delimitazione del suo ambito di applicazione: così, tale competenza non potrebbe riguardare gli atti di recesso, poiché attinenti alla fase dell’esecuzione contrattuale. Ma non si riesce a chiudere il cerchio, poiché si riconosce come ancora problematico il caso della revoca dell’aggiudicazione.
Non sembra poi tanto centrata la critica che l’Adunanza avrebbe ignorato l’autonoma impugnabilità dell’atto prefettizio. Ed infatti, la soluzione dell’alto Consesso non sembra contraddire tale possibilità: assumendo in modo rigoroso il costrutto giurisprudenziale, ogni atto prefettizio (anche se per via di clonazione) si relaziona sempre al procedimento per il quale viene, di volta in volta, richiesto, sicché, anche in assenza dell’atto applicativo, vi è già una delimitazione degli effetti, qualora l’atto prefettizio venga autonomamente impugnato.
Del resto, non è un caso che l’Adunanza, nella seconda delle citate pronunce, relativa ad un’informativa “atipica”, abbia pur sempre messo in evidenza che si tratta di un atto meramente endoprocedimentale non autonomamente lesivo, lasciando intendere, a contrario, che invece la “tipica” rimane autonomamente impugnabile^[132].
Tutto altro discorso, come vedremo, potrebbe farsi al riguardo mettendo il campo l’interesse “morale”, ma, pur evocato, non è questo il vero punto di attacco del Tar, che rimane essenzialmente legato alle relazioni tra atto prefettizio e atto applicativo.
Le critiche del Tar diventano invece stringenti e insuperabili nella ripresa dell’obiezione sul possibile “contrasto di giudicati”.
L’Adunanza garantisce l’unicità del giudice, ma soltanto nel rapporto tra il singolo atto prefettizio e il relativo atto applicativo, ma questa stessa unità sfugge se si guarda all’eventuale pluralizzazione degli atti prefettizi e degli atti applicativi. In questo quadro, l’idea, conseguenza necessaria del costrutto, che ogni emanazione di un atto prefettizio, pur di identico contenuto, costituisca un “diverso” provvedimento si rivela infatti troppo formalistica.
Rimane così di tutta pregnanza sostanziale il pericolo denunciato dal Tar di un eventuale conflitto di giudicati sull’atto prefettizio originario e sulle sue clonazioni, di cui si rappresentano persino casi concreti in sede cautelare^[133]. Né certo può sostenersi che tale pericolo verrebbe neutralizzato dalla riconduzione ad unità delle cause di fronte al giudice d’appello^[134], poiché ad impedire un siffatto momento unificante sarebbe anche soltanto sufficiente che una delle pronunce dei giudici di prime cure, non appellata, passi in giudicato.
Nelle successive pronunce dell’Adunanza la difficoltà incomincia inevitabilmente ad emergere, anche perché, mentre nei primi due casi scrutinati, si trattava soltanto dell’impugnazione congiunta di un atto prefettizio e del relativo atto applicativo, si vanno adesso presentando fattispecie caratterizzate da un articolato compendio di atti prefettizi e di atti applicativi, di impugnazioni autonome e congiunte degli atti.
L’Adunanza persiste nell’affermare i principi già prospettati, ma in realtà inizia a mostrare segni di cedimento.
In primo luogo, è significativo che la ricostruzione dell’efficacia dell’atto prefettizio venga adesso confinata ratione temporis al d.P.R. n. 252/1998, lasciando intendere che la questione dovrà essere rivisitata alla luce della nuova disciplina del codice antimafia[135].
In secondo luogo, di fronte alla pluralizzazione degli atti l’Adunanza finisce per rimettere in gioco il tema della connessione e della concentrazione dei giudizi^[136]. Nulla di più contraddittorio rispetto ai precedenti assunti: ed infatti se ogni atto prefettizio (pur ripetitivo di un precedente) è legato all’efficacia spaziale del procedimento cui è rivolto non sarà mai necessario evocare la connessione ai fini della competenza tra diversi atti prefettizi e diversi atti applicativi. Invero, tutto questo mostra soltanto come l’Adunanza si sia dovuta arrendere, certo con una certa farraginosità rispetto allo schema di partenza, di fronte al pericolo di un contrasto di giudicati.
Non a caso non si ferma il dinamismo degli altri giudici amministrativi.
E’ la volta di un altro Tar[137], sulla falsariga dei giudici calabresi, rimettere in discussione l’orientamento dell’Adunanza. Tale pronuncia ha il merito di più puntualmente evidenziare, nel richiamo all’art. 31 c.p.c., cioè al criterio dell’accessorietà, il paradigma cui ancorare la vis attraciva dell’atto presupposto, quello prefettizio, in quanto atto “principale”, mentre rimane esposta, in termini di generalità del risultato, nel riproporre la tesi che la competenza in materia di appalti non avrebbe in realtà carattere funzionale.
La nuova ribellione verrà disattesa da una sezione semplice del giudice d’appello, così come era avvenuto per i giudici calabresi, ma con un’apertura significativa. Si afferma che l’ordinanza del Tar sia “sorretta da alcune condivisibili osservazioni” e “che ogni ulteriore valutazione potrà essere compiuta in sede di esame delle informative antimafia emanate in applicazione del nuovo Codice delle leggi antimafia”^[138].
I tempi si vanno maturando così per prospettare una nuova soluzione.
Con una recente ordinanza è stata ancora una volta rimessa la questione all’Adunanza^[139]. Il caso costituisce un’emblematica espressione pirotecnica della pluralizzazione degli atti cui conducono i principi dell’Adunanza: basti evidenziare che la Prefettura di Roma ha emanato sedici interdittive “tutte di identico tenore e contenuto, aventi solo diverso numero di protocollo”.
Il giudice remittente introduce diverse considerazioni di rilievo.
Anzitutto, si anticipa un giudizio sulla disciplina del codice antimafia, nel senso che, con tale disciplina, l’atto prefettizio, non appena entrerà in funzione la banca dati, avrà ineludibilmente valore sull’intero territorio nazionale, ai sensi del principio di delega di cui all’art. 2, c.1, lett. c), L. n. 136/2010. Ciò significa che a breve verrà comunque meno la premessa principale del costrutto dell’Adunanza, cioè l’efficacia spaziale limitata dell’atto prefettizio.
Ma il giudice non ha bisogno di attendere questo esito, né ha bisogno di contraddire ratione temporis la ricostruzione dell’atto prefettizio proposto dell’Adunanza.  Ed infatti si mette finalmente in primo piano il rilievo dell’interesse “morale” ai fini dell’autonoma impugnazione dell’atto prefettizio, con l’inevitabile conseguenza di mettere fuori gioco il criterio dell’efficacia spaziale e di riesumare quello della sede. Il giudice dell’atto prefettizio è dunque quello della circoscrizione in cui ha sede la prefettura.
Il punto di ancoraggio della competenza torna ad essere l’atto prefettizio ed occorre allora massimamente valorizzare la connessione con gli atti applicativi perché questi ultimi vengano attratti nella sfera del giudice dell’atto prefettizio: a tal fine si riporta l’indicazione, già prospettata, dal Tar Liguria, dello schema dell’accessorietà di cui all’art. 31 cpc.
Rimane ovviamente la questione forse più delicata, in termini di generalità del risultato: ovvero sia il rapporto tra connessione per accessorietà e competenza funzionale.
Qui il giudice mette in campo una batteria significativa di argomenti, comunque volti ad affermare la prevalenza del criterio dell’accessorietà sulla competenza territoriale funzionale in materia di appalti.
In alcuni casi si tratta di considerazioni per così dire esterne: così a proposito della effettiva esistenza dei presupposti per la scelta legislativa di configurare in materia di appalti una competenza territoriale funzionale, che dovrebbe condurre ad una lettura costituzionalmente orientata che ne attenui la preminenza a favore dell’accessorietà; o ancora in ordine ai dubbi di compatibilità col diritto europeo, sotto il profilo del diritto di difesa, di un sistema che costringa le imprese a rincorrere la pluralizzazione dei atti di fronte a vari TT.AA.RR..
Andando invece più all’interno del discorso, l’argomento è questo: la competenza funzionale risponde all’esigenza di una specializzazione del giudice, da qui anche la sua inderogabilità, ma nel caso di un atto meramente consequenziale, la cognizione funzionale si “svuota di qualsiasi apprezzabile significato” e dunque non vi è ragione, se non nei termini di una preminenza del tutto “formalistica”, per ostacolare l’operatività del vincolo di connessione con la domanda principale, vero oggetto del processo, ossìa con il sindacato sull’atto prefettizio.
La soluzione de qua, peraltro, dovrebbe anche consentire la risoluzione in senso negativo dell’applicabilità del rito speciale (con conseguente dimezzamento di tutti i termini processuali) in materia di appalti.
In sintesi, lo schema proposto è il seguente:
-la competenza per l’atto prefettizio è individuata con il criterio della sede;
-tutti gli atti applicativi sono attratti per connessione, anche se riguardanti ipotesi di competenza funzionale, in quando involgenti questioni consequenziali ed accessorie rispetto alla domanda principale vertente sull’atto prefettizio;
Rimarrebbe un ulteriore rivolo, qualora le informative “atipiche” risorgano, e cioè che l’emergere dell’interesse “morale” dovrebbe non meno comportare l’autonoma impugnabilità di questa categoria di informative, sicché anche in tal caso dovrebbe applicarsi il suddetto schema. Né, peraltro, andrebbe enfatizzata la ridotta discrezionalità di cui gode qui l’amministrazione nel valutare, questa volta, gli stessi presupposti della misura antimafia, poiché, pur meno stringente, non manca anche in tal caso un sufficiente nesso di dipendenza tra i due atti.
Questo nuovo orientamento è certamente da condividere, per almeno tre ragioni.
Anzitutto, l’affermato carattere “principale” della questione riguardante l’atto prefettizio è in perfetta sintonia con la consolidata giurisdizione del giudice amministrativo sia sull’atto prefettizio, sia sull’atto applicativo riguardante rapporti contrattuali.
Nel caso di risoluzione degli appalti pubblici causato dall’atto antimafia, vi è una deroga alla naturale giurisdizione del giudice ordinario sul contratto e la ragione di questa deroga è individuata nella qualificazione dell’atto di recesso dal contratto non come atto iure privatorum, ma come provvedimento amministrativo, che costituisce espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, consentito anche nella fase di esecuzione del contratto^[140].
Ebbene è proprio il rilievo causale della documentazione antimafia che comporta la qualificazione provvedimentale dell’atto applicativo di risoluzione del contratto. Tanto è vero che, di recente, il Giudice della giurisdizione ha diversamente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario, qualora il vaglio dell’atto di recesso non sia collegato ad alcuna valutazione sulla legittimità dell’atto prefettizio^[141].
In secondo luogo, è di sicuro rilievo l’osservazione che il giudice competente sarebbe quello prossimo all’autorità prefettizia emanante, e, ai sensi dell’art. 90 c. 1, “alla sede dell’impresa, e, perciò, più vicino alla realtà economica e sociale nella quale si colloca la vicenda di possibile infiltrazione mafiosa”. Va però evidenziato, più puntualmente, che, nella disciplina vigente ratione temporis, l’organo prefettizio cui va fatta la richiesta è, per la comunicazione, quello della provincia in cui ha sede l’amministrazione richiedente (art. 87 c. 1), e, per le informative, quello della provincia in cui, alternativamente, ha sede l’amministrazione o l’impresa. Questa indicazione è stata di recente, e opportunamente, raccolta, sia per la comunicazione, sia per l’informazione, dal decreto correttivo del 2014, salvo il caso delle “società costituite all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato”, per il quale permane il criterio della sede del soggetto richiedente (v., come modificati, artt. 87 c. 2 e 90 c. 1).
In terzo luogo, tale orientamento va condiviso poiché riporta il sistema a conseguenze pratiche razionali, rimuovendo l’ostacolo –la competenza funzionale- che è probabilmente all’origine di una costruzione, quella dell’Adunanza, risultata troppo farraginosa e problematica, sia nelle premesse, sia nelle ingovernabilità degli esiti.
La prospettazione degli effetti circoscritti dell’atto prefettizio, a ben vedere, doveva servire non tanto ad evitare la competenza del Tar Lazio, poiché a tal fine sarebbe stato sufficiente evocare la giurisprudenza sugli atti ad efficacia ultraregionale degli organi periferici, bensì a creare una consonanza con l’intangibile competenza funzionale dell’atto applicativo, così come la pluralizzazione degli atti non è stata altro che la conseguenza della pluralità delle competenze territoriali funzionali che si sono volute salvaguardare.
E non vi è dubbio che la suddetta interpretazione, alla luce del d.P.R. n. 252/1998, degli effetti dell’atto prefettizio sia stata una forzatura.
Ciò non solo per l’argomento, manifestato dai tribunali ribelli, ed in particolare con riferimento all’art. 2 c. 1 d.P.R. cit. (nel periodo di validità, la documentazione antimafia era utilizzabile “anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti”: inciso caduto, nel codice, con il decreto correttivo del 2012 e oggi riesumato dal decreto correttivo del 2014) o per l’argomento, come si è visto (supra), della difficile combinazione con la disciplina della validità temporale della documentazione antimafia.
Vi è ancor più un argomento legato ai rapporti tra documentazione antimafia e pronunce giurisdizionali, e che riguarda sia la disciplina previgente, sia quella codicistica.
Invero, il tema non è stato mai linearmente affrontato dalla normativa, né dalle ricostruzioni dottrinarie o giurisprudenziali, ed esige qualche previa considerazione.
Se la causa interdittiva è riconducile all’informativa sui tentativi di infiltrazione, altrettanto non può di per sé affermarsi anche per gli atti prefettizi meramente “ricognitivi” di interdizioni di fonte giurisprudenziale.
La questione è di una certa complessità.
Si potrebbe pensare che l’interdizione giurisprudenziale operi autonomamente, tanto che significativamente l’art. 67 c. 2 (come la disciplina previgente) configura una “decadenza di diritto”. In tal caso, l’atto prefettizio avrebbe, come era del resto nella primigenia configurazione, una mera funzione di “comunicazione” (senza per questo precludere che tale atto possa divenire lesivo ed essere impugnato, qualora contenga degli errori nella ricognizione). Se si vuole, aggiungendo che tale intermediazione sia stata riservata, in termini di competenza amministrativa, all’autorità prefettizia, ma pur sempre con funzione appunto comunicativa.
Siffatto costrutto è però in parte contraddetto dal fatto che mentre l’interdizione era ed è insuperabile se interviene preventivamente, l’avvento della normativa sulla documentazione antimafia determinò, rispetto all’impianto della legge del 1965, la possibilità che l’amministrazione potesse ritenere di continuare il rapporto già costituito, sebbene per ragioni che si pongono ab externo rispetto ai presupposti della misura di prevenzione amministrativa. Ciò significa che la stessa interdizione giurisdizionale rimane ancora condizionata da un percorso amministrativo che addirittura potrebbe neutralizzarne gli effetti: siamo cioè ben distanti dalla “decadenza di diritto”.
Ma a questo punto sorge un ulteriore e radicale interrogativo, e cioè se le pronunce giurisdizionali, nonostante la lettera dell’art. 67, possano in quanto tali produrre effetti all’interno della pubblica amministrazione soltanto attraverso l’intermediazione prefettizia, che finirebbe così per svolgere una funzione non più meramente comunicativa. L’effetto interdittivo, pur di origine giurisdizionale, si costituirebbe allora nell’ordine giuridico dell’amministrazione soltanto con il concorso, in ingresso, dell’intermediazione prefettizia, e, al termine, della mancata decisione dell’amministrazione di continuare il rapporto.
Certo è che questi profili, frutto di sovrapposizioni normative, andrebbero forse meglio focalizzati e regolati dal legislatore o, comunque, da chiare interpretazioni giurisprudenziali.
Ma, tornando a quanto si diceva a proposito degli effetti dell’atto prefettizio, non vi è dubbio che, in qualunque modo si voglia ricostruire la costituzione dell’effetto interdittivo, la portata della pronuncia giurisdizionale che sta a monte ha con tutta evidenza carattere generale per il soggetto coinvolto e non limitata ad un singolo procedimento. Né avrebbe, per altro verso, senso logico e sistematico distinguere tra atti “ricognitivi” (comunicazione e informative) ad efficacia generale e informative sui tentativi di infiltrazione ad effetti circoscritti.
Ecco perché non appare in ogni caso plausibile una ricostruzione della documentazione antimafia in termini di effetti circoscritti. Non vi è dunque bisogno di attendere l’entrata in funzione della banca dati. Ad una più corretta interpretazione, già solo per questo, la documentazione antimafia ha sempre avuto e continua ad avere efficacia su tutto il territorio nazionale, a parte poi ulteriori indici confermativi contenuti nel codice antimafia, come la disciplina della comunicazione della documentazione antimafia “ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni” (art. 91 c.7-bis).
E’ da ultimo sopravvenuto l’auspicato revirement dell’Adunanza plenaria[142].
In primo luogo, il citato art. 91 c.7-bis viene assunto come indice decisivo per affermare adesso che “l’informativa prefettizia spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale”, né si richiede, come pure suggerito dalla Sezione remittente, la condizione (non ancora avverata) dell’incardinamento della banca dati.
La competenza è così, e con immediatezza, riportata al criterio della sede della prefettura che emette l’atto. Non si comprende tuttavia perché non si richiami in tal senso il principio consolidato, e ribadito dalla stessa Adunanza in altra occasione (ord. n. 22/2011 cit.), che, nel caso degli organi periferici dello Stato, vuole operante il criterio della sede anche qualora l’atto abbia efficacia ultra regionale.
In secondo luogo, si risolve nel senso indicato dalla Sezione remittente il nodo spinoso della competenza funzionale relativa agli atti applicativi. Il principio della prevalenza, in caso di connessione, della competenza funzionale sulla competenza territoriale incontra un limite nelle ipotesi in cui la prima riguardi la domanda accessoria e la seconda la domanda principale. In tali casi, ai sensi dell’art. 31 c.p.c. (applicabile ex art. 39 c.p.a.), è la competenza relativa alla domanda principale a dover prevalere.
In definitiva:
-la competenza per l’impugnazione dell’atto prefettizio è fissata secondo il criterio della sede dell’autorità prefettizia;
-in caso di impugnazione, unitamente all’atto prefettizio, degli atti applicativi (anche con motivi aggiunti), prevale per connessione, ai sensi dell’art. 31 c.p.c., la competenza del giudice dell’atto prefettizio.
Tutto questo, come si è già visto, sembra oggi avere conferma nell’art. 86 c. 2-bis, introdotto dal correttivo del 2014, secondo il quale la documentazione antimafia “produce i suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  e’  stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”, per quanto sarebbe stato preferibile adottare, più univocamente, la formula della “efficacia su tutto il territorio nazionale”.
Occorre adesso affrontare profili che attengono ai contenuti della tutela.
Anzitutto, di particolare rilevanza è la tutela cautelare.
Questa sede è divenuta un passaggio essenziale dell’istruttoria processuale e dell’approfondimento del sindacato giurisdizionale, stante l’ormai consolidata tendenza dei giudici ad ordinare all’amministrazione prefettizia, prima di decidere l’istanza cautelare, la produzione degli atti investigativi richiamati nel provvedimento prefettizio^[143].
La giurisprudenza riconosce di regola la sussistenza per il ricorrente del periculum in mora^[144], sicché la cautela si gioca essenzialmente sul fumus dei denunciati vizi dell’atto prefettizio.
La misura principe è ovviamente la sospensione dei provvedimenti impugnati. Va tuttavia segnalata la tendenza dei giudici di prime cure ad utilizzare a volte, anche in questa materia, la tecnica del cd. remand, con la quale si ordina all’amministrazione di riprovvedere, senza incorrere nuovamente sui vizi per i quali si ritiene sussistente il fumus^[145].
Per quanto, in linea di principio, la legittimità dei presupposti dell’atto prefettizio vanno vagliati con riferimento al momento della sua emanazione^[146], non mancano casi nei quali, rispetto al solo atto applicativo, il giudice accoglie la sospensione in presenza di sopravvenienze rilevanti, restando nelle more in attesa che l’amministrazione rivaluti la vicenda^[147].
Il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dei provvedimenti prefettizi è particolarmente profondo^[148], poiché investe, nel caso degli atti prefettizi ricognitivi, la reale esistenza delle cause interdittive, nel caso dei tentativi di infiltrazione mafiosa, sia l’ancoraggio degli indizi a fatti e non a mere congetture^[149], sia l’effettiva esistenza dei fatti evocati dal provvedimento^[150], sia infine la valutazione complessiva del rilievo di tali fatti e indizi^[151]. Il vaglio del giudice, come si è già detto, trova peraltro ulteriore alimento nell’acquisizione degli atti investigativi richiamati negli atti prefettizi.
L’azione principe è ovviamente quella demolitoria, con la quale si mira all’annullamento dell’atto prefettizio illegittimo.
La valenza conformativa del giudicato d’annullamento non inibisce tuttavia agli organi prefettizi di emettere in futuro ulteriori provvedimenti interdittivi emendati dai vizi individuati dal giudice^[152].
Né, in tale materia, sembrano poter sussistere i presupposti per l’esperimento della cd. azione di adempimento (art. 34 c.1 lett. c) cpa), cioè di un’azione volta ad ottenere una condanna della prefettura all’emanazione di un provvedimento favorevole liberatorio. Da un lato, non è facilmente immaginabile che si consumi ogni residua discrezionalità dell’autorità prefettizia, d’altro lato, la formazione degli atti antimafia è quasi sempre segnata da adempimenti istruttori che sono pur sempre rimessi all’amministrazione prefettizia. Qualche dubbio potrebbe sorgere riguardo agli atti prefettizi ricognitivi, per quanto anche in tal caso, pur nella verificata assenza di una causa interdittiva tipizzata, vi è il pericolo di pregiudicare nell’immediatezza la sussistenza, per altro verso, di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Pacificamente esperibile è invece l’azione avverso il silenzio (art. 31 cpa) sull’istanza di aggiornamento.
In ordine alla revisione delle interdittive, che guarda cioè non più alla legittimità originaria del provvedimento, bensì al rilievo de futuro di eventuali sopravvenienze^[153], sussiste infatti, secondo consolidata giurisprudenza, un obbligo di provvedere sulle istanze di aggiornamento presentate dai soggetti interessati^[154]. E’ questo l’unico strumento previsto dall’ordinamento per rimediare al cd. “ergastolo imprenditoriale”, cioè alla durata illimitata[155] della misura interdittiva.
Anche in tal caso, appare a fortiori, in ragione degli ampi spazi di discrezionalità in capo alla prefettura, di difficile configurazione una congiunta azione di adempimento ai sensi dell’art. 34 c.1 lett. c) cpa.
Non ancora stabile si presenta in giurisprudenza il quadro sulla tutela risarcitoria, anche per l’esistenza di una casistica limitata.
Possono al riguardo considerarsi i seguenti profili:
-la sussistenza di un diritto al risarcimento;
-l’atteggiarsi di tale diritto nei rispetti della prefettura e dell’amministrazione destinataria, anche in relazione alla tipologia della documentazione antimafia e alla sua incidenza sull’atto applicativo;
-i presupposti del risarcimento;
-il rilievo dei principi europei in materia di appalti dal punto di vista del profilo soggettivo della colpa;
-la prova e la quantificazione dei danni risarcibili.
Non vi è dubbio che la giurisprudenza riconosca in linea di principio il diritto al risarcimento^[156], meno chiaro è invece se tale responsabilità sia riferibile alla prefettura, all’amministrazione destinataria o ad entrambe.
In presenza di una informativa interdittiva, la responsabilità sarebbe riferibile alla sola prefettura e non anche all’amministrazione destinataria, tenuta, se non per ragioni eccezionali, a dare seguito all’atto prefettizio^[157]. Nel caso invece di una informativa atipica sembra prevalere un concorso di responsabilità: si sono così condannati in solido al risarcimento la prefettura, per l’illegittimità dell’informativa atipica, e la stazione appaltante, per la sua acritica adesione all’atto prefettizio^[158].
Non si danno, per quanto a nostra conoscenza, casi di risarcimento relativo all’impugnazione del solo atto prefettizio, questione questa di un certo rilievo alla luce delle generale evoluzione della giurisprudenza sull’autonoma efficacia lesiva della documentazione antimafia, anche soltanto nei confronti dell’interesse “morale”.
Sui presupposti del risarcimento sono ravvisabili anzitutto pronunce che riguardano il nesso di causalità tra atto prefettizio ed atto applicativo. La questione si è posta in materia di contraente generale e applicazione dei protocolli di legalità. La giurisprudenza ha ritenuto, da un lato, che i protocolli andassero interpretati nel senso che dall’informativa atipica non potessero derivare effetti automatici, d’altro lato, che, nel prosieguo della filiera delle imprese, la previsione, non imposta dal protocollo, di un effetto automatico, tramite clausola risolutiva espressa, fosse espressione di autonoma determinazione contrattuale, spezzando così ogni nesso di causalità con l’atto prefettizio^[159]. Tale orientamento non convince: prospettandosi la suddetta estraniazione civilistica, si sarebbe allora dovuto negare la giurisdizione del giudice amministrativo; diversamente, rimanendo invece nella qualificazioni pubblicistiche, anche le clausole negoziali avrebbero dovuto interpretarsi, così come per quelle dei protocolli di legalità, nel senso di mantenere un momento di valutazione discrezionale.
Un punto delicato è il profilo soggettivo della responsabilità. Anche nella materia de qua, la giurisprudenza sembra orientarsi secondo i generali e consolidati orientamenti, sicché l’illegittimità del provvedimento introduce di per sé una presunzione semplice di colpa, suscettibile di essere superata dalla dimostrazione di un “errore scusabile” da parte della p.a^[160].
Nel caso in cui l’atto prefettizio riguardi gli appalti pubblici, occorre tuttavia considerare l’incidenza della giurisprudenza europea, che, come è noto, collega automaticamente la colpa all’illegittimità del provvedimento e non ammette l’errore scusabile^[161]. Non sembra al riguardo condivisibile una pronuncia -unica di cui si è a conoscenza- secondo la quale “la disciplina antimafia, concernente la prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e le relative comunicazioni e informazioni, si colloca al di fuori ed a monte della normativa in materia di appalti pubblici”^[162]. Dal punto di vista del diritto europeo appare infatti assorbente che tali atti prefettizi, pur fondati su ragioni di ordine pubblico, coinvolgano comunque le vicende degli appalti pubblici.
Riguardo poi al danno risarcibile, le pronunce nella materia de qua non sembrano presentare profili di specificità rispetto agli orientamenti più generali della giurisprudenza^[163]. Discutibile è tuttavia che si sia ritenuto di negare il risarcimento per il danno non patrimoniale all’immagine ed alla dignità professionale dell’impresa, in ragione dell’effetto ripristinatorio della tutela d’annullamento^[164].
 
11. La banca dati nella legge delega e nel codice
La previsione di una banca dati nazionale unica^[165] (di seguito Banca) costituisce certamente uno dei punti più qualificanti della disciplina codicistica in materia di documentazione antimafia^[166].
L’innovazione è volta “all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa” (art. 2, c.1, l. n. 136/2010).
Al contempo, si persegue semplificazione e potenziamento, sia nel concentrare e unificare in una sola fonte, appunto una banca dati “unica”, le informazioni utili, sia nelle modalità di rilascio della documentazione.
La legge delega, nella fissazione dei criteri, oltre ad evocare in generale, rimandando al legislatore delegato, aspetti che devono fisiologicamente caratterizzare l’istituzione di una banca dati (dati, soggetti che possono interagire etc), predetermina taluni contenuti, anche di dettaglio: così in ordine alla possibilità di integrare la Banca con dati provenienti dall’estero o, più nel dettaglio, in ordine alla necessaria indicazione di codici di progetto che rendano identificabile ciascuna committenza pubblica, alla facoltà del procuratore nazionale antimafia di potere accedere “in ogni tempo” alla Banca e alla previsione della possibilità di accesso per la Direzione nazionale antimafia (DNA).
Di particolare rilievo, come vedremo, è poi la previsione “di immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale”, adottate attraverso l’uso della Banca.
Il codice ha dato attuazione alla delega, fissando già contenuti importanti della disciplina.
Sul piano organizzativo, la Banca viene incardinata presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie (art. 96, c. 1).
Riguardo alla tipologia di documentazione antimafia per la quale va utilizzata, si chiarisce che la Banca è volta alla verifica non solo delle cause di interdizione di cui all’art. 67, ma anche dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, c.4 (art. 96, c. 2)
Per ciò che concerne la “consultazione” ai fini del rilascio della documentazione antimafia si individuano, con un elenco tipizzato, i “soggetti” abilitati: i soggetti di cui all’art. 83, c. 1 e 2 (cioè i soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia), le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nonché gli ordini professionali (art. 97): sulla incongruenza di siffatto allargamento della platea dei consultanti si rinvia al commento sub artt. 82-86.
In ordine al “contenuto” della Banca si evocano espressamente la documentazione antimafia, liberatoria o interdittiva, i dati acquisiti nel corso dell’accesso ai cantieri (tramite collegamento la sistema informatico presso la DIA) e, con clausola generale di chiusura, “ulteriori” dati, anche provenienti dall’estero, estraibili tramite collegamento ad “altre” banche dati.
Infine, si rimanda alla fonte regolamentare sui molteplici profili tecnici che investono le “modalità di funzionamento” della Banca, con la sola precisazione che il sistema informatico deve comunque garantire l’individuazione del soggetto che entra in contatto con la Banca e la conservazione della traccia di tale contatto (art. 99). Con tutta evidenza la costruzione tecnica e giuridica della Banca presenta una tale complessità da aver reso necessario il rinvio alla fonte regolamentare.
Indirettamente, dagli oggetti della potestà regolamentare si desumono almeno due altri puntuali contenuti prescrittivi.
Si introduce una distinzione tra “consultazione” e “accesso”^[167], la prima riguardante i soggetti che si attivano ai fini del rilascio della documentazione antimafia, la seconda riguardante i soggetti preposti alla prevenzione e repressione dei reati. Riguardo a questa ultima categoria si rievoca la DNA (ma non anche il Procuratore nazionale antimafia) e si aggiunge il riferimento all’accesso da parte del “personale delle Forze di polizia e dell’Amministrazione civile dell’Interno”.
Con l’ultimo decreto correttivo del 2014:
-si è ritoccata la disciplina della consultazione della banca nel contesto dei procedimenti di comunicazione e di informazione (art. 87 c.1-2 e art. 99 c. 1-2), con il significativo acclaramento dell’introduzione del rilascio “automatico” della liberatoria;
-si è configurata la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis).
-si è allargato il contenuto dei regolamenti, ora esteso espressamente anche alle interazioni tra la Banca e l’Anagrafe nazionale della popolazione residente (art. 99 c. 2-ter);
-si è introdotta un’apposita disciplina per il caso di mancato funzionamento della Banca (art. 99-bis).
 
11.1. Il mancato funzionamento della banca dati
Il nuovo art. 99-bis, introdotto dal correttivo del 2014, contiene un’apposita disciplina in caso di mancato funzionamento della Banca, che ovviamente diventerà operativa soltanto quando la Banca sarà attivata.
Si tratta di un aspetto che non poteva certo venire tralasciato, per quanto la novità normativa imponga qualche annotazione.
Anzitutto, sul piano delle fonti, la condivisibile, in generale, scelta di “(ri)legificare” la documentazione antimafia, suscita invece dubbi per questo, pur importante, anfratto, che avrebbe potuto forse farsi rientrare nella potestà regolamentare, cui è più in generale rimesso dallo stesso codice il funzionamento della Banca. E’ vero che, in senso stretto, il “mancato” funzionamento non rientra appunto nel “funzionamento”, sicché si tratterebbe pur sempre di delineare un procedimento alternativo di documentazione antimafia, ma è altrettanto vero che la complessità del sistema della Banca potrebbe in futuro determinare un qualche imprevedibile intreccio problematico con la rigida, in quanto legificata, disciplina del mancato funzionamento.
Possono poi evidenziarsi alcuni rilievi sul contenuto.
Il percorso alternativo è configurato in relazione ad un mancato funzionamento della Banca causato da “eventi eccezionali”. Si ha difficoltà a comprendere il senso di una siffatta delimitazione. Il punto non è certamente la qualità della causa, bensì che si determini comunque un mancato funzionamento, cui si pone rimedio con altro viatico procedimentale.
Occorre dunque, in via interpretativa, valorizzare la genericità di tale clausola, al fine di una sua sostanziale neutralizzazione, poiché si perverebbe altrimenti alla illogica conclusione che, nell’ipotesi in cui la causa del mancato funzionamento non fosse riconducibile ad un evento eccezionale, bensì, tanto per esemplificare, ad una banale défaillance burocratica, il sistema si bloccherebbe. Mentre è del tutto ovvio che la procedura alternativa a quella ordinaria a mezzo della Banca debba avere carattere di norma di chiusura che non consente ulteriore empasse.
Il mancato funzionamento viene pubblicato mediante avviso sul sito del Ministero dell’Interno e sui siti delle prefetture.
Qualora il mancato funzionamento incida su un procedimento di “informazione”, la soluzione è individuata nel richiamo della disciplina ordinaria prevista per il caso in cui la banca non dia un esito liberatorio, cioè la continuazione prefettizia del procedimento ai sensi dell’art. 92.
Sennonché, l’art. 99-bis rimanda in modo alquanto lacunoso ai soli commi 2 e 3 dell’art. 92. E ciò non soltanto perché, con mero difetto di coordinamento, questa parte della disciplina è stata arricchita dallo stesso decreto correttivo (ad es. il comma 2-bis dell’art 92), ma soprattutto perché si è dimenticato di prevedere un apposito atto di iniziativa del procedimento.
In caso di normale funzionamento della Banca, il procedimento, iniziato con l’attivazione della consultazione, continua, ove ne sussistano i presupposti, nelle mani del prefetto, che ne ha conoscenza per il tramite della stessa Banca. Ma se la Banca non funziona è del tutto evidente che occorra un diverso atto di iniziativa.
Le lacune della normativa devono essere dunque colmate in via interpretativa, ritenendo sia che il rimando all’art. 92 debba essere inteso in modo più comprensivo della relativa disciplina, sia che, trattandosi di un procedimento ad iniziativa (pur doverosa) di parte, il richiedente dovrà recapitare, nei modi ordinari (cartaceo, via pec etc), apposita istanza alla prefettura competente.
Qualora il mancato funzionamento incida su un procedimento di “comunicazione”, la soluzione è alquanto semplificata, poiché invece di richiamare la gemella continuazione prefettizia del procedimento (art. 88), si è preferito adottare un incerto ed ibrido schema tra il modello generale dell’autocertificazione dell’art. 89 e quello previsto, dallo stesso correttivo del 2014, in caso inutile scadenza del termine per il provvedimento prefettizio (art. 88 c. 4-bis), con l’aggiunta della presentazione della garanzia fideiussoria.
Questa soluzione presenta a sua volta degli interrogativi.
Mentre nel modello generale dell’art. 89, l’autodichiarazione esaurisce fisiologicamente nell’alveo dell’amministrazione il controllo antimafia, nel caso dell’inutile decorso del termine per il provvedimento prefettizio, l’autodichiarazione rimane ancora fisiologicamente esposta ad un provvedere tardivo. Tanto è vero che si contemplano espressamente la condizione risolutiva, la revoca, il recesso, etc..
Nella nostra fattispecie si evoca la condizione risolutiva, ma, curiosamente, non anche la revoca, il recesso etc., mentre è del tutto ovvio che la prima è funzionale ai secondi.
Se dunque appare logico rifarsi più al modello dell’art. 88 c. 4-bis che a quello dell’art. 89, ritorna, sotto altra angolatura, il problema dell’assenza di un punto di contatto procedimentale con la prefettura.
Nel caso dell’art. 88 c. 4-bis, la prefettura è a conoscenza del procedimento, in ragione della consultazione della banca dati, nel nostro in caso invece, proprio per il mancato funzionamento della banca, non si vede da dove la prefettura dovrebbe trarre l’impulso per effettuare un controllo che, in ipotesi, smentisca a posteriori l’autodichiarazione.
Invero, a nostro avviso, questo ordine di problemi, e non solo nel caso specifico del mancato funzionamento della Banca, ma in “tutta” la materia dell’autocertificazione antimafia, esigerebbe una semplice previsione che imponga espressamente all’amministrazione di comunicare alla prefettura competente le autocertificazioni di cui si è avvalsa.
 
11.2. La disciplina regolamentare (d.P.C. n. 193/2014)
Lo schema di regolamento proposto, prima del correttivo del 2014, dal Ministero dell’interno è stato sottoposto al parere del Garante della privacy e del Consiglio di Stato.
Il primo di questi pareri ha avuto un certo peso rispetto alla formulazione originaria, per quanto le modifiche sono in realtà intervenute antecedentemente alla formale richiesta di parere, grazie alla preventiva collaborazione informale tra le amministrazioni interessate^[168].
Il secondo dei pareri ha invece toccato soltanto profili di dettaglio e di coordinamento normativo.
Il regolamento è stato adottato con d.P.C. 30 ottobre 2014 n. 193, pubblicato in data 7 gennaio 2015, ed entrerà in vigore il 22 gennaio 2011, fermo restando che si tratterà di una vigenza teorica fino a quando non verrà effettivamente “attivata” la Banca.
i) Il Capo I (“disposizioni generali”) individua in termini generali l’oggetto della relativa disciplina (art. 1) e, secondo una ormai diffusa tecnica redazionale, presenta un elenco di “definizioni” (art. 2)
ii) Il Capo II riguarda i “dati” e le “finalità” dei trattamenti.
L’individuazione delle “finalità” costituisce un primo fondamentale passaggio per delimitare l’uso legittimo dei dati da parte delle varie autorità pubbliche interessate (art. 3).
Oltre alla finalità del rilascio della documentazione antimafia, si contempla un più ampio ventaglio teleologico “per finalità di applicazione della normativa antimafia o per scopi statistici”, che infatti fa riferimento non solo ai soggetti competenti in materia di documentazione antimafia (le “prefetture”), ma anche alla DIA, al CASGO, e a vari uffici delle forze di polizia. Riguardo alla DNA si riproduce il dettato della legge delega, ossìa per le finalità di cui all’art. 371-bis, c.p.p..
In ordine al “contenuto” della Banca si ripercorre l’ordine codicistico, con alcune precisazioni di dettaglio (art. 4).
Riguardo alla documentazione antimafia si elencano informazioni che devono essere inserite nella Banca: dati identificativi (codice fiscale, sede legale etc) dell’impresa; prefettura che ha rilasciato il provvedimento e data del rilascio; tipologia della documentazione; in caso di interdittiva, indicazione dei presupposti, se cause ex art. 67 o tentativo di infiltrazione.
Suscita perplessità che non sia stato previsto anche l’inserimento di eventuali impugnative e pronunciamenti del giudice amministrativo.
Opportuna è invece l’evocazione di un principio già affermatosi aliunde nella legislazione (art. 1, c. 52, l. n. 190/2012; art. 7 d.P.C. 18 aprile 2013), e cioè che si considerano, dunque anche ai fini della Banca, equivalenti alla documentazione antimafia i provvedimenti relativi agli elenchi di prestatori (white list).
Vanno inoltre aggiunti i seguenti dati: comunicazioni ai sensi dell’art. 1-septies DL n. 629/1982; comunicazioni alle Prefetture dall’Autorità giudiziaria su situazioni di cui all’art. 84, c.4, lett. c), del codice; violazione dei gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari; violazione del divieto di intestazioni fiduciarie; l’esistenza di accertamenti prefettizi “in corso” ex art. 84, c. 4, lett. d) ed e) ed ex art art. 91, c.6, del codice.
Ovviamente degli accertamenti prefettizi ai sensi dell’art. 84, c.4 cit. dovrà rimanere traccia anche qualora il loro esito sia negativo.
Con riferimento a tali dati, mentre non può ovviamente disporsi per quelli di altre banche dati, si stabilisce un “periodo di conservazione”, a seconda dei casi, da cinque ai quindici anni, decorso il quale i dati vengono cancellati (art. 5). Solo nei casi di cui all’art. 4 c.3, la cancellazione è condizionata da una previa verifica prefettizia sull’attualità dei relativi dati.
Si riconosce così quello che è divenuto uno dei capisaldi della tutela della privacy: il cd. “diritto all’oblio”^[169].
Si regolamenta inoltre il collegamento con “dati contenuti in altre banche dati” (art. 6).
Tale disciplina non si esaurisce nell’individuare le “altre” banche –in particolare: CED, sistema informatico presso la DIA, osservatorio dei contratti pubblici e banca dati nazionale dei contratti pubblici, sistemi informativi delle Camere di commercio e del Ministero della giustizia, Anagrafe nazionale della popolazione residente-, ma, da un lato, sembra delimitare i collegamenti ai soli fini della documentazione antimafia, d’altro lato, in alcuni casi, o circoscrive ancora più lo scopo (così l’Anagrafe cit. è consultabile solo per gli accertamenti relativi ai familiari conviventi) o rende attivabili solo certi dati (così per il sistema informatico presso la DIA, possono acquisirsi solo i dati relativi agli accessi prefettizi ai cantieri).
iii) Il Capo III si concentra sui profili organizzativi (artt. 7-13).
La Banca è incardinata, come previsto nel codice, presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile (art. 7).
Sono previste una Sezione centrale cui sono attribuite le competenze in materia e che si avvale di apposite Sezioni provinciali (art. 8).
Di particolare importanza è il coordinamento con la normativa sulla privacy. Il Dipartimento assume infatti la qualità di “titolare del trattamento dei dati” contenuti nella Banca, e il dirigente della Sezione centrale quella di “responsabile del trattamento dei dati.
L’articolazione organizzativa ha anche rilievo in ordine alla destinazione delle richieste di collegamento alla Banca, sia a fini di consultazione, sia a fini di accesso o di immissione e aggiornamento (art. 9).
Nel primo caso (consultazione), le amministrazioni devono trasmettere la richiesta alla Sezione centrale, se uffici “centrali” delle pp.aa., o alla Sezione provinciale della Prefettura competente per territorio, negli altri casi.
Nel secondo caso (accesso, immissione e aggiornamento), ci si dovrà rivolgere alla Sezione centrale, se la richiesta proviene dagli Uffici del Dipartimento della Pubblica Sicurezza, le Prefetture, gli uffici dei Comandi generali, o equiparati, delle Forze di Polizia, nonché la DNA, alle sezioni provinciali negli altri casi.
Sono previste inoltre norme, anch’esse di valenza organizzativa nei rapporti tra soggetti pubblici tenutari di sistema informativi, sul collegamento con le “altre” banche dati, che devono realizzarsi con appositi web services nel caso del CED, con le modalità di cui all’Allegato 1 per il sistema informatico presso la DIA, e, in generale, attraverso “convenzioni” non onerose, previo parere del Garante della privacy (artt. 11-12).
La Banca è ripartita in due archivi, uno contenente i dati relativi agli accessi prefettizi ai cantieri, l’altro tutti gli altri dati, e si prescrive che il trattamento può essere effettuato solo attraverso apposite postazioni presso i soggetti richiedenti (art. 10).
iv) Il Capo IV, Sezione I, disciplina i delicatissimi profili dell’accesso, consultazione, immissione ed aggiornamento della Banca.
Anzitutto, si chiarisce che l’interrogazione della Banca si articola in diverse figure, ciascuna caratterizzata da uno specifico profilo di autorizzazione (art. 14).
Siffatta articolazione è di estrema importanza sia per la diversità contenuti della interrogazione, sia per la diversità dei soggetti.
Sotto il primo profilo, mentre l’ “accesso” consente la conoscenza dei dati e la possibilità anche di estrarne copia, la “consultazione” (art. 2, c. 2, lett. b)) comporta soltanto l’acquisizione di un esito (liberatorio o meno), mentre non è possibile acquisire il dettaglio dei dati.
Sotto il secondo profilo, ben si comprende che i soggetti che possono accedere o che possono anche immettere (inserire) o aggiornare (modificare o cancellare) i dati rientrano esclusivamente nell’ambito della magistratura e/o dell’amministrazione preposta all’ordine pubblico, a differenza dei soggetti, come ad es. una stazione appaltante, che avranno solo diritto alla “consultazione” ai fini del rilascio della documentazione antimafia.
Sono così individuati i “soggetti” legittimati a richiedere “accesso” alla Banca (art. 15).
Qui occorre tenere conto di quanto previsto dalla legge delega e dal codice.
La legge delega individua puntualmente il Procuratore nazionale antimafia e la DNA, rimandando implicitamente al codice di individuare per il resto i soggetti legittimati ad accedere alla Banca.
Il codice, a sua volta, non affronta la questione, se non indirettamente, quando rinvia al regolamento la disciplina delle “modalità”, tra l’altro, di “accesso” della DNA (come già previsto nella legge delega) e aggiuntivamente del “personale delle Forze di polizia e dell’Amministrazione civile dell’Interno” (art. 99).
Non è chiaro dunque se il regolamento possa allargare il novero dei soggetti legittimati all’accesso o se invece si finisca così per oltrepassare i limiti della potestà regolamentare.
Il regolamento invero sembra più che altro contenere una serie di specificazioni “interne” alle categorie già genericamente individuate dalla legge, sicché in “concreto” il problema non si pone, ma potrebbe anche porsi in futuro.
Sono quindi individuati i soggetti legittimati all’ “immissione” e all’”aggiornamento” dei dati. Tali soggetti vengono individuati esclusivamente nel personale addetto agli uffici delle Prefetture competenti al rilascio della documentazione antimafia di cui all’art. 15, c.1, lett. a, n. 2 (art. 16).
Infine, sono elencati i soggetti legittimati alla “consultazione” (art. 17).
Il regolamento non scioglie in alcun modo, anzi riporta integre dalle norme codicistiche, le difficoltà connesse alla consultazione della Banca da parte di camere di commercio e ordini professionali (v. l’approfondimento sub artt.82-86)
Per il resto il regolamento si limita soltanto a far riferimento ai “dipendenti” ed alla loro individuazione nell’ambito di ciascuno dei soggetti di cui all’art. 97.
Anche qui si pone il problema, cui si è già accennato a proposito dell’accesso, e cioè se il regolamento possa, rispetto alle norme primarie, allargare la platea dei soggetti legittimati, questa volta, alla consultazione. E si tratta di più di una mera ipotesi, se nel preambolo dello schema di regolamento si alludeva alla opportunità, con altro regolamento, di individuare nella AVCP (cui è oggi subentrata l’ANAC) un ulteriore soggetto abilitato alla consultazione. Evidente sarebbe, in tal caso, l’eccesso di potere regolamentare, poiché non solo il codice elenca già i soggetti (art. 97), ma rimanda al regolamento soltanto le “modalità … di consultazione da parte dei soggetti di cui all’articolo 97” (art. 99).
Il Capo IV, Sezione II, contiene invece la disciplina della “autenticazione”, cioè degli strumenti elettronici per la verifica dell’identità dell’operatore, della “credenziale di autenticazione”, cioè dei dati e dispositivi in possesso dell’operatore necessari per l’autenticazione.
Si tratta di previsioni ad alto contenuto tecnico, sulle quali non possiamo soffermarci, se non per evidenziare che le credenziali vengono rilasciate dalla Sezione centrale (o su delega le sezioni provinciali) agli operatori indicati dai vari soggetti legittimati all’interrogazione e hanno una durata di dodici mesi (rinnovabili), e che sono fissate regole di comportamento dell’operatore munito della credenziale.
v) Il Capo V è destinato al “rilascio della documentazione antimafia” attraverso l’uso della Banca.
Anzitutto, si descrive la procedura negli adempimenti preliminari volti all’autenticazione dell’operatore che effettua la “consultazione” (art. 23).
Superati gli adempimenti preliminari, si disciplina la procedura informatica sino ai suoi esiti (artt. 24-25).
Qualora l’esito della consultazione è negativo, la Banca “rilascia immediatamente, per via telematica, al soggetto richiedente“ la documentazione “liberatoria”.
La suddetta liberatoria reca il riferimento esplicito all’avvenuto utilizzo della Banca.
Qualora invece la risultanza sia positiva o l’impresa non sia censita, la Banca notifica, sempre in via telematica, sia al soggetto interrogante, sia alla Prefettura competente che “non è possibile” il rilascio immediato della liberatoria. In tal caso, sia per la comunicazione, sia per l’informativa, il procedimento continua per le vie normali presso il prefetto che assumerà, a seguito dei propri accertamenti, la determinazione finale, liberatoria o interdittiva.
Il Capo V contiene inoltre ulteriori previsioni in materia aggiornamento della Banca (art. 26). Si è già visto che l’aggiornamento spetta alle prefetture, tuttavia il flusso di informazioni può in alcuni casi avere una direzione opposta. E’ la Banca infatti a comunicare giornalmente alle prefetture sia il riepilogo delle documentazioni liberatorie rilasciate automaticamente, sia l’elenco delle imprese nei cui confronti gli accertamenti prefettizi presso i cantieri, con esito negativo, sono stati effettuati da più di dodici mesi alla data di rilascio automatico della documentazione antimafia. In questo ultimo caso, si prescrive -per quanto anche qui ci sembra che si vada al di là della potestà regolamentare- che la prefettura provveda a rinnovare gli accertamenti, ai fini di eventuali provvedimenti interdittivi.
Di particolare rilievo è poi l’introduzione dell’aggiornamento “a seguito di richiesta dell’impresa” (art. 28), dove si vede chiaramente l’influenza dei principi che governano la tutela della privacy.  L’impresa può chiedere “la conferma dell’esistenza di dati che la riguardano, la loro comunicazione in forma intelligibile e, se i dati risultano trattati in violazione di vigenti disposizioni di legge o di regolamento, la loro cancellazione con modalità sicure”.
Si tratta certo di questione assai delicata, tanto che è prevista la possibilità di non provvedere sulla richiesta “se ciò può pregiudicare azioni od operazioni a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità”, dandone però comunicazione al Garante della privacy.
Da condividere, anche per ragioni di garanzia, è la scelta di rimettere la decisione ad un organo collegiale, cioè ad un’apposita commissione da istituire presso la Sezione centrale.
Infine, sono previste del tutto opportunamente forme di “controllo” sulle “interrogazioni” (accesso, consultazione, immissione, aggiornamento), al fine di verificare che le operazioni siano state svolte nel rispetto dei limiti normativi (art. 27).
vi) Il Capo VI riguarda le “norme finali e transitorie” (artt. 29-31).
Da segnalare è qui la previsione volta ad avviare e completare nel termine di cui all’art. 99 c. 2-bis del codice la immissione “preliminare” di dati nella Banca, così da consentirne la piena funzionalità sin dal momento della sua attivazione (art. 29).
 
11.3. Regime transitorio in attesa dell’attivazione della banca dati
L’attivazione della Banca non ha risposto certo ai tempi che inizialmente si immaginavano. Si tratta del resto di materia assai delicata che involge sia profili di tutela dell’ordine pubblico, sia profili di tutela della privacy.
Ciò ha imposto, in primo luogo, di sganciare l’entrata in vigore della nuova disciplina sulla documentazione antimafia dall’attivazione della Banca, come inizialmente previsto dall’art. 119 (“24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti” concernenti l’istituenda Banca dati).
L’entrata in vigore della nuova disciplina è stata così anticipata, con la modifica dell’art. 119 da parte del d. lg. n. 218/2012, a due mesi dopo la pubblicazione del primo decreto correttivo, unitamente alla previsione transitoria dell’art. 99 c. 2bis (introdotto dalla d.l. n. 5/2012, conv. con mod. l. n. 35/2012) che consente l’utilizzo del sistema di banche dati preesistente “fino all’attivazione della banca dati, e comunque non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del primo dei regolamenti” concernenti l’istituenda Banca dati.
In altre parole, il regime transitorio non è più quello previgente al codice, ma diviene quello disciplinato dal codice, tranne gli aspetti che concernono la Banca.
Tutti i contenuti della disciplina della documentazione antimafia connessi alla Banca, finché questa non verrà attivata, rimangono cioè temporaneamente congelati. Anche di recente il decreto correttivo del 2014, non include tra le nuove disposizioni da applicare ai procedimenti in corso quelle relative alla consultazione della Banca (v. art. 5, c. 2, d.l. n. 153/2014).
Nel frattempo si è fatto un fondamentale passo avanti con l’approvazione del regolamento sulla Banca (d.P.C. n. 193/2014), che comporta il decorso del termine del regime transitorio di cui all’art. 99 c. 2-bis (“Fino all’attivazione della banca, e comunque non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del primo dei regolamenti”). Il d.P.C. è stato pubblicato il 7 gennaio 2015, sicché alla fine della prima decade di gennaio del 2016 la “attivazione” della Banca dovrebbe finalmente concretizzarsi.
E’ proprio a tal fine che l’art. 29 dello stesso regolamento prevede l’immissione “preliminare” di dati nella Banca così da consentirne la piena funzionalità sin dal momento della sua attivazione.
 
11.4. Banca dati ed efficacia degli atti prefettizi
Si è visto, in altra parte del presente commentario, le traversie giurisprudenziali in ordine all’efficacia degli atti prefettizi, se questi operino su tutto il territorio nazionale o soltanto nell’ambito del procedimento per il quale sono stati richiesti.
La querelle si è sviluppata attorno alla disciplina previgente (d.P.R. n. 252/1998) e si è riproposta con riferimento alla nuova disciplina codicistica.
In tale contesto, ha assunto rilievo anche la Banca.
La giurisprudenza^[170] ha infatti ritenuto che il carattere delimitato dell’efficacia dell’atto prefettizio valga anche per il nuovo codice, ma solo transitoriamente. Non appena verrà infatti avviata la Banca l’efficacia dell’atto non potrà che estendersi all’intero territorio nazionale, poiché in tal senso si esprime letteralmente l’art. 2 della legge delega.
Da ultimo, si è tuttavia autorevolmente statuito che, anche a prescindere dall’incardimento della Banca, alla stregua del solo art. 91, c. 7-bis, “l’informativa prefettizia spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale”[171]. Tale orientamento sembra trovare ora conferma nel nuovo comma 2-bis dell’art. 86, introdotto dall’ultimo correttivo del 2014.
Con la “attivazione” della Banca il punto troverà comunque definitivo consolidamento ai sensi della legge delega, che attribuisce inequivocamente alla documentazione antimafia, che si avvale del nuovo sistema della Banca, efficacia su “tutto il territorio nazionale” (art. 2, c.1, lett. c), L. n. 136/2010).
 
11.5. Un’importante incongruenza tra il regolamento e il decreto correttivo del 2014.
Come si è visto, il decreto correttivo del 2014 ha introdotto la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis).
Ebbene il d.P.C. non ha tenuto in alcun conto tale innovazione, poiché il rilascio automatico di una “comunicazione” liberatoria rimane ancorata alle sole cause di divieto, sospensione e decadenza di cui all’art. 67 del codice. Si è cioè erroneamente lasciata la formulazione originaria dello schema di regolamento, precedente all’emissione del citato decreto correttivo.
E’ evidente che occorra con immediatezza, quantomeno prima che la Banca venga attivata, una modifica sul punto, essendo la previsione regolamentare del tutto illegittima.
In caso di censurabile immobilismo, potrebbe altrimenti prospettarsi una interpretazione “adeguatrice” del regolamento alla luce delle previsioni primarie del codice.
Altra incongruenza, come vedremo subito, è ravvisabile in materia di competenza.
 
11.6. Regolamento e norme sulla competenza prefettizia
Non possono non evidenziarsi alcune previsioni del regolamento che sembrano toccare l’ordine delle competenze prefettizie.
Al riguardo, deve subito evidenziarsi che in alcun modo la materia rientra tra gli “oggetti” della potestà regolamentare, come individuati dall’art. 99 del codice, sicché ove si ritenesse di interpretare siffatte previsioni nel senso di incidere effettivamente sull’ordine delle competenze, se ne dovrebbe per ciò stesso ricavare l’evidente illegittimità.
Il d.P.C. (art. 2, c. 1, lett. l), a proposito della definizione di “Prefettura-Utg competente”, utilizza, in ordine alla competenza, una formulazione non del tutto coincidente con quella codicistica e soprattutto non comprensiva del caso di una società estera priva di una sede secondaria sul territorio nazionale.
Ciò sembra dovuto al fatto che lo schema di regolamento è stato elaborato prima del decreto correttivo del 2014 e approvato dopo tale decreto, senza una capillare opera di coordinamento.
Una sbavatura minore, specie perché inserita negli articoli del regolamento contenenti le “definizioni”, e dunque forse facilmente superabile in via interpretativa. Diversamente tale previsione dovrebbe ritenersi illegittima, sia, come si è visto, per violazione dell’art. 99, sia per violazione delle norme primarie sulla competenza stabilite nel codice (artt. 87 e 90).
Maggiore attenzione meritano altri riferimenti regolamentari.
L’art. 2 c. 1 sulle “definizioni”, oltre alla prefettura “competente”, contempla la figura della prefettura “designata”, ovvero sia la prefettura individuata “in base a disposizioni di legge o altri provvedimenti attuativi (…) in deroga alle disposizioni” codicistiche sulla competenza.
La definizione trova poi riscontro negli artt. 24 c. 3 e 25 c. 4, rispettivamente riguardanti la notifica della comunicazione e la notifica della informazione, che contengono un’identica previsione riguardante la competenza: “Nei casi in cui le disposizioni sulla competenza al rilascio della comunicazione (ndr o della informazione) antimafia sono derogate da disposizioni di legge ovvero da altri provvedimenti attuativi di esse, la notifica è effettuata alla Prefettura-UTG designata da questi ultimi”.
Dovrebbe trattarsi di una norma di mero “rinvio” ad altre previsioni normative sulla competenza, dunque irrilevante. E certamente lo è ove si evocano “disposizioni di legge”. Lo stesso prima facie dovrebbe dirsi per il riferimento ad “altri provvedimenti attuativi di esse”, se inteso nel senso dell’esistenza di una previsione di legge che, in qualche misura, rimette espressamente alla fonte regolamentare l’ordine delle competenze, atteso il carattere relativo della riserva di legge fissata in materia dalla costituzione.
Qualche dubbio sorge, riguardo a tale ultimo riferimento, nel combinato con la previsione della cd. prefettura “designata”. Potrebbe sembrare cioè che si sia innovativamente costituito un potere di deroga all’ordine delle competenze rimesso alla stessa amministrazione, che, in via provvedimentale, designa una prefettura in luogo di quella competente. Ed infatti l’utilizzo stesso del termine “designata” si presta a tale congettura, poiché altrimenti si sarebbe dovuto ricorrere alla sola figura della prefettura “competente”, poco importa poi se secondo l’ordine normativo “ordinario” o “derogatorio” della competenza.
In tal caso si tratterebbe però di una norma vistosamente illegittima, sia, come si è visto, per violazione dell’art. 99 del codice, sia per il suo intrinseco contenuto, non essendo certo conforme al principio di legalità che si rimetta, in modo così generico, alla stessa amministrazione un potere di deroga all’ordine delle competenze.
 
11.7. Banca dati e procedimento di rilascio della documentazione antimafia: semplificazione?
Occorre anzitutto verificare se e in che termini la Banca potrà determinare un’effettiva semplificazione del procedimento di rilascio.
In prima approssimazione, potrà dirsi che una qualche semplificazione si ha per il fatto stesso che vi sia una banca “unica” dalla quale trarre le informazioni utili. Ciò tuttavia non significa che la Banca si atteggi a fonte “esclusiva”, potendo e dovendo, se del caso, il prefetto effettuare ulteriori accertamenti, atti in ipotesi anche a sconfessare quanto risultante dalla Banca.
Più complesso appare invece il discorso in ordine alla semplificazione delle modalità di rilascio.
Il codice fissa anzitutto un principio generale, e cioè che la semplificazione del rilascio potrà operare in caso di immediato esito liberatorio da parte della Banca, mentre negli altri casi, di emissione di una interdittiva o di un chiarimento infine liberatorio, occorrerà un momento di accertamento prefettizio. Tale accertamento sarà necessario anche per i soggetti “non censiti”, poiché qui l’esito della banca più che liberatorio ha la valenza di “non classificato”.
Ma si può dire che si consumi in effetti un semplificazione della modalità di rilascio?
Ciò si potrebbe anzitutto affermare qualora l’esito immediatamente liberatorio si consumasse nei rapporti tra la Banca e il consultante.
Nella sua originaria versione, il codice non consentiva de plano una siffatta conclusione. Si prescriveva infatti che la documentazione antimafia “è rilasciata dal prefetto”, lasciando dunque intendere che non fosse in ogni caso eludibile l’intermediazione provvedimentale dell’autorità prefettizia.
In questi termini, la semplificazione avrebbe invero riguardato non la modalità di rilascio, bensì soltanto l’avvalimento di un nuovo e potente strumento informativo per la “formazione” della decisione prefettizia.
Non sorprende così che si fosse sostenuta una interpretazione sistematica volta ad affermare che il rilascio prefettizio sussisterebbe solo nei casi in cui il prefetto debba effettuare propri accertamenti, ovvero sia quando il soggetto non è censito o emergano dalla banca informazioni dalle quali può sortire una interdittiva, mentre nell’ipotesi di un esito immediatamente liberatorio si consumerebbe una sorta di rilascio “automatico” al quale il prefetto rimarrebbe formalmente e sostanzialmente estraneo e che coinvolgerebbe soltanto il consultante e la banca^[172].
Il decreto correttivo del 2014, nella nuova versione degli artt. 87 c.1-2 e 90 c. 1-2, sposa, e questa volta in modo inequivoco, tale prospettazione e nello stesso senso si muove il sopravvenuto regolamento.
Il rilascio automatico della “informazione” liberatoria sarà possibile soltanto qualora, certo per un soggetto già censito, non risulti “alcunché”, e cioè non solo l’assenza delle cause di cui all’art. 67, ma anche l’assenza di elementi potenzialmente valutabili ai fini del tentativo di infiltrazione.
L’effetto semplificatorio potrà dunque venire in parte compromesso in ragione del carattere ancora “grezzo” degli elementi valutabili ai fini del tentativo di infiltrazione. In altre parole, sarà sufficiente che risulti anche il più “banale”, per i contenuti, rapporto investigativo perché il rilascio automatico si arresti. Ma, in effetti, ci sembra che ciò costituisca un limite insuperabile per gli obiettivi di semplificazione, tranne ad immaginare un irrealistico lavoro di approfondita, generale e preventiva selezione dei dati da inserire nella Banca.
Queste stesse considerazioni potranno farsi anche nel caso delle “comunicazione”, nel rispetto certo del nuovo art. 89-bis, che consente di tramutare un procedimento di “comunicazione” nella emanazione, ove ne sussistano i presupposti, di una “informazione” interdittiva.
Quando il consultante si attiva ai fini della “comunicazione”, il rilascio automatico non potrà più essere condizionato dal solo vaglio della sussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 67, dovendosi non meno verificare l’assenza di elementi da valutare ai fini dei tentativi di infiltrazione mafiosa.
In entrambi i casi dunque, “comunicazione” o “informazione”, il rilascio “automatico” sarà possibile soltanto qualora, certo per un soggetto già censito, non risulti “alcunché”.
La conclamazione normativa del rilascio automatico costituisce un punto di arrivo più confacente all’obiettivo di semplificazione, per quanto non manca qualche risvolto problematico sul versante della tutela.
Se è necessario un controllo prefettizio ai fini di un’eventuale interdittiva, sul presupposto dunque che la banca possa contenere un errore, non si vede perché un qualche errore non possa ipotizzarsi anche nell’ipotesi di immediato effetto liberatorio.
Viene di solito in considerazione l’impugnazione della sola interdittiva, mentre non può escludersi, astrattamente, che anche una liberatoria possa essere impugnata da una impresa concorrente.
Ebbene, con il rilascio “automatico” della liberatoria, non potrà eludersi, se non con dubbi di costituzionalità, l’individuazione di un punto di attacco provvedimentale ai fini dell’impugnativa. E delle due l’una: o il rilascio va imputato al Dipartimento del Ministero ell’Interno che gestisce la Banca o alla prefettura competente, ed, in quest’ultima direzione, aveva un senso l’originaria previsione codicistica del rilascio prefettizio.
Peraltro, l’affermata estraniazione delle prefetture dalla gestione della banca e dunque dal rilascio automatico non è del tutto persuasiva, se si tiene conto che, almeno alla luce della proposta di regolamento, è proprio alle prefetture che spetta il compito di “aggiornare” la Banca.
Ad ogni modo, deve ritenersi che il rilascio automatico, quale che sia l’organo cui va imputato e quale che sia tecnicamente la sua forma, costituisca a tutti gli effetti un provvedimento amministrativo.
 
11.8. Gli errori della Banca: profili di responsabilità
In altra parte del commentario, si è visto che la giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’annullamento della documentazione antimafia, attribuisce rilievo ad eventuali errori sull’effettiva sussistenza della cause interdittive di cui all’art. 67 o sulla effettiva sussistenza dei fatti posti a fondamento di una interdittiva.
E non vi è ragione di discostarsi da tali percorsi di tutela ove l’errore dovesse provenire dalla stessa Banca. Anche in tal caso, la documentazione antimafia sarà affetta da un vizio di legittimità e sarà suscettibile di impugnazione.
Il discorso presenta invece qualche complicazione sul versante risarcitorio.
Ciò non tanto sul piano del diritto sostanziale, poiché l’errore contenuto nella Banca non può certo costituire una scusante per la responsabilità del Ministero dell’interno, atteso che la gestione della Banca e dunque anche la correttezza o meno dei dati inseriti va pur sempre riferita a tale amministrazione, a prescindere poi dai ruoli diversificati che svolgono i suoi vari organi (prefetture, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e Commissione preposta alle istanze di aggiornamento presentate dalle imprese).
E’ piuttosto sul piano processuale che potrà porsi qualche difficoltà, in particolare sotto il profilo della giurisdizione.
Difficilmente potrà negarsi la giurisdizione del giudice amministrativo qualora il risarcimento sia chiesto facendo valere l’illegittimità della documentazione antimafia, causata appunto dell’errore derivante dalla Banca. Né potrà farsi differenza tra il caso che l’azione risarcitoria sia presentata congiuntamente all’azione di annullamento e il caso di un’azione risarcitoria autonoma. In altre parole, l’errore della Banca viene qui assorbito dal vizio di legittimità, sicché oggetto del processo rimane pur sempre il provvedimento.
Il discorso diventa più sottile qualora non venga in gioco l’illegittimità della documentazione antimafia.
In una vicenda abbastanza recente, relativa alle banche dati di cui alla l. n. 121/1981, la Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto l’attore non si lamentava della illegittimità dei provvedimenti prefettizi, bensì un “negligente comportamento della pubblica amministrazione, che, nonostante ripetute istanze negli anni, non si è mai premurata di aggiornare il data base”. Una cosa è quindi “il potere provvedimentale di emanazione delle informative antimafia”, altra cosa è la “attività di gestione delle notizie di rilevanza criminale”^[173].
Tale assunto non è in sé convincente, poiché nulla impedisce di attribuire valore provvedimentale o più latamente di atto amministrativo impugnabile all’attività di gestione di una banca dati pubblica, né certo il discorso cambia per il fatto che si tratti di un’omissione, facilmente riconducibile ad un inadempimento dell’obbligo di provvedere e dunque alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Più stringente è invece l’argomento ex lege usato dalla Cassazione. L’art. 10, l. n. 121/81 cit. dispone infatti che “Chiunque viene a conoscenza dell’esistenza di dati personali che lo riguardano, trattati anche in forma non automatizzata in violazione di disposizioni di legge o di regolamento, può chiedere al tribunale del luogo ove risiede il titolare del trattamento di compiere gli accertamenti necessari e di ordinare la rettifica, l’integrazione, la cancellazione o la trasformazione in forma anonima dei dati medesimi.”.
Il codice non prevede tuttavia alcunché riguardo alla Banca. E’ dubbio dunque che possa configurarsi anche nel nostro caso la giurisdizione del giudice ordinario. Anzi, oltre alle ragioni sopra indicate, sembra preferibile, anche sul piano funzionale, la giurisdizione del giudice amministrativo. Il sistema della documentazione antimafia ha raggiunto ormai un tale grado di complessità e compattezza da rendere illogica la sottrazione di tale frammento alla giurisdizione che si occupa naturalmente della materia.
Basti soltanto pensare alla connessione che può sussistere tra un’istanza di aggiornamento della documentazione antimafia, sulle cui sorti (compreso il silenzio) vi è la pacifica giurisdizione del g.a., e un’istanza di aggiornamento dei dati della Banca.
 
12. Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (d.l. n. 90/2014. conv. con l. n. 114/2014) e documentazione antimafia
L’art. 32, d.l. n. 90/2014 ha introdotto delle misure volte a garantire l’interesse pubblico al completamento degli appalti pubblici.
Non si può in questa sede entrare nel dettaglio di una disamina complessiva dell’intervento legislativo, sicché ci si limiterà a qualche considerazione relativa ai rapporti con la documentazione antimafia, anche alla luce della norma di raccordo successivamente inserita nel codice antimafia dal decreto correttivo del 2014 (art. 92 c. 2-bis).
In presenza di un’iniziativa giudiziaria, relativa ad una serie di reati, o in presenza di situazioni sintomatiche di condotte illecite, l’Autorità anticorruzione (ANAC), se si tratta di fatti gravi e accertati, propone al Prefetto provvedimenti che intervengono, in modo più o meno intenso, nella gestione dell’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture: ordinare la rinnovazione degli organi sociali, assumere la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, pur limitatamente all’appalto interessato (c. 1).
Opportunamente, in sede di conversione, l’ambito di applicazione è stato esteso al “concessionario di lavori pubblici” e al “contraente generale”. Non si comprende tuttavia perché non si parli di concessionari tout court, non essendovi oggi alcuna ragione per sottrarre alla prevenzione anticorruzione, ad es., un concessionario di servizi. Si ha qui l’impressione di un tralaticio riprodursi di una limitazione riscontrabile anche nella prevenzione antimafia, sebbene sotto il diverso profilo dei soggetti tenuti a richiedere la documentazione (l’art. 83 del codice evoca il solo “concessionario di opere pubbliche”)[174].
Sempre in sede di conversione, si è individuato un criterio di individuazione della competenza prefettizia (“in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”) che pone tuttavia problemi di coordinamento con la competenza prefettizia in materia di documentazione antimafia, ogni qual volta le misure in questione si collegano all’emissione di una informativa animafia.
Il carattere temporaneo di queste misure è, come ovvio, strettamente connesso alla finalità, appunto il completamento dell’appalto. Esse possono tuttavia venire meno anche medio tempore per l’assorbente sopraggiungere di provvedimenti giurisdizionali (confisca, sequestro, amministrazione giudiziaria etc), che spostano il controllo dell’impresa dal potere amministrativo (ANAC e Prefetti) a quello appunto giurisdizionale.
E’ prevista altresì l’adozione della misura di “sostegno e monitoraggio”, con la nomina di appositi esperti.
Ciò che qui soprattutto interessa è appunto l’estensione della suddetta disciplina ai casi in cui sia stata emessa una “informazione antimafia interdittiva” (c. 10):
“Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’ANAC. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti”.
Tale estensione non avviene sic et simpliciter, ma si accompagna ad una qualche modulazione del regime giuridico.
Anzitutto, proprio perché entriamo nell’ambito specifico della prevenzione antimafia, l’iniziativa è rimessa allo stesso Prefetto, che provvede dunque d’ufficio, informandone l’ANAC.
In secondo luogo, i presupposti hanno contenuti più specifici rispetto al generico riferimento alla esigenza di una “completa esecuzione” dell’appalto o della concessione: il completamento o la prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto esigono altresì che vi sia una “urgente necessità”; e in caso di prosecuzione è non meno necessario che si intenda così “garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela dei diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici”.
In terzo luogo, le misure adottate possono medio tempore cessare anche in relazione alle vicende riguardanti le interdittive, per intervento del giudice o della stessa autorità prefettizia, e cioè qualora queste vengano annullate, con sentenza passata in giudicato, o sospese in via cautelare, definitivamente (rectius: scaduto il termine dell’appello cautelare o per decisione del giudice d’appello), dal giudice amministrativo, e qualora il prefetto aggiorni in senso liberatorio l’informativa.
Tale disciplina è, in linea di massima, apprezzabile, per quanto non manchino degli aspetti discutibili, sia in termini generali, sia più all’interno del dettaglio normativo.
In termini generali, si fa indubbiamente un passo avanti, rispetto a quanto poteva esservi di irragionevole negli effetti trancianti della interdittiva.
La ratio è invero più protesa alla tutela dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’appalto che al “salvataggio” dell’impresa dalle infiltrazioni criminali. O, più esattamente, un qualche salvataggio si produce, ma solo indirettamente come effetto temporaneo e non strutturale del persistere del rapporto contrattuale.
Vi è tuttavia un’indicazione, pur limitata, di segno diverso, che si muove sulla falsariga delle tecniche di salvataggio proposte dalla Commissione Fiandaca (v. infra). Ed infatti nell’aggiornamento prefettizio entra in gioco -non certo come vincolo, ma come elemento rilevante- “l’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti”. In tal senso, le misure previste dalla legge possono produrre effetti che vanno al di là dell’esecuzione dell’appalto, finendo potenzialmente per contribuire in modo anche decisivo alla bonifica dell’impresa.
Non si comprende però perché, ai fini dell’aggiornamento, si faccia soltanto riferimento alle indicazioni degli esperti, cioè all’ipotesi del sostegno e monitoraggio, e non anche, a fortiori, alle misure di cui al comma 1.
Sempre a mente delle proposte della suddetta Commissione, vi è poi una scelta assai diversa in ordine alla titolarità del potere: non la giurisdizione, bensì il potere “amministrativo”, nel tandem ANAC/Prefetti.
Qualche dubbio certo rimane a fronte di misure particolarmente invasive, che non toccano l’impresa ab externo, come le interdittive, ma entrano all’interno della libertà imprenditoriale.
Per quanto, nel senso di un qualche riequilibrio, occorrerà vedere che tipo di controllo eserciterà il giudice amministrativo su tali provvedimenti.
I dubbi di costituzionalità[175] si addensano tuttavia in modo più stringente in relazione all’assenza del requisito del consenso da parte dell’impresa, che potrebbe, in ipotesi, preferire una rinuncia all’appalto. L’unico punto di aggancio è l’obbligo assunto dall’impresa di onorare il contratto: ma è sufficiente che, nell’interesse pubblico, si possa, a partire da questo obbligo, imporre a posteriori una tale invasione della libertà imprenditoriale?
Per andare infine al dettaglio della disciplina.
Non si comprende anzitutto perché mai si sia ricaduti, anche in questa occasione, nella esclusiva considerazione della “informazione” interdittiva, mentre è del tutto ovvio che doveva parimenti individuarsi come presupposto della misura anticorruzione una “comunicazione” interdittiva (minus dixit quam voluit).
In secondo luogo, vi è il problema della competenza prefettizia.
Questa per le misure anticorruzione viene in generale individuata “in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”, e ciò si comprende nella logica della tutela dell’interesse pubblico al completamento dell’appalto.
Nel caso tuttavia che le misure anticorruzione conseguano ad una informativa prefettizia, opera, in deroga al criterio generale, la vis attractiva del prefetto che ha emesso l’informativa, come si desume inequivocabilmente dal sopraggiunto decreto correttivo del 2014 del codice antimafia, ove si dispone che “il prefetto, adottata   l’informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure” anticorruzione (art. 92 c. 2-bis)[176].
L’esito è infatti ben diverso sia riguardo alla disciplina vigente nel codice al momento dell’adozione della normativa anticorruzione, sia alla luce del decreto correttivo del 2014.
Nella disciplina previgente –che peraltro rimane in campo nel regime transitorio per le richieste anteriori all’entrata in vigore del correttivo del 2014 (v. art. 5 c. 2 d.lg. n. 153/2014)- poteva esservi coincidenza per il rilascio della comunicazione antimafia, non altrettanto per l’informazione, ove il criterio della sede della stazione appaltante era accompagnato in alternativa da quello della sede dell’impresa.
Con il decreto correttivo del 2014 la divaricazione è totale, poiché, a parte le società estere prive di sedi in Italia, il criterio diventa, sia per le comunicazioni, sia per le informazioni, la sede dell’impresa.
Rimane certo discutibile che si sia determinata una siffatta diversificazione della competenza prefettizia a seconda che le misure anticorruzione siano disposte o meno a seguito di informazione interdittiva. Non è, anche de iure condendo, una scelta facile, poiché la prospettiva della competenza prefettizia della sede dell’impresa risponde più all’interesse pubblico che è sotteso alla prevenzione amministrativa antimafia, mentre quella della sede della stazione appaltante risponde più all’interesse pubblico al completamento dell’opera. Si tratta cioè di scegliere tra questi due interessi o comunque di provare a contemperarli. E in tal senso, forse, ma pur sempre attraverso una previsione legislativa, potrebbero espressamente configurarsi forme di raccordo nell’esercizio delle rispettive competenze prefettizie.
In ordine poi ai presupposti della misura anticorruzione, qualche perplessità pone anzitutto il riferimento alla “prosecuzione”.
Sembra prospettarsi una sorta di differenza quantitativa con il “completamento”, come a dire che non si è in fase di ultimazione. Una differenza tuttavia di non facile apprezzamento: niente di rilevante se le rispettive discipline non fossero divergenti, atteso che la “prosecuzione” e non il “completamento” è ristretta a determinate finalità (diritti fondamentali, occupazione, bilanci).
Maggiore attenzione avrebbe dovuto inoltre prestarsi ai rapporti con la stazione appaltante.
E’ infatti a quest’ultima che spetterebbe istituzionalmente il compito di valutare, nonostante l’interdittiva, le ragioni di interesse pubblico, nel senso della necessità del completamento o del proseguimento del rapporto, così come è previsto dalla disciplina generale del codice antimafia (art. 94 c.3).
Si preferisce invece rimettere la questione al Prefetto, ritenendo necessaria, sul versante della competenza, una qualche cautela, al momento in cui si sceglie di disattendere l’effetto interdittivo dell’informativa e di adottare misure invasive della libertà imprenditoriale.
Ma a questo punto si poteva andare oltre.
Da un lato, prevedendo pur sempre una qualche forma di coinvolgimento della stazione appaltante: che cioè il Prefetto decida “sentita l’amministrazione interessata”, proprio per avere il parere dell’istituzione naturalmente preposta alla valutazione delle ragioni di interesse pubblico connesse all’appalto.
D’altro lato, rivedendo anche la disciplina generale di cui all’art. 94 c.3 cit..
Il Decreto non ne ignora la presenza, ma ne fa oggetto di un inciso non soddisfacente. In sede di indicazione dei presupposti delle misure in questione, si prescrive: “ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3” del codice antimafia.
L’art. 94 cit., ai fini dell’autonoma decisione dell’amministrazione di proseguire il rapporto, presenta a sua volta, rispetto alla nuova disciplina, margini sia di maggiore ampiezza, sia di maggiore ristrettezza. Ciò non tanto per il riferimento all’ipotesi in cui “l’opera sia in corso di ultimazione”, bensì riguardo all’ipotesi alternativa di “fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”: maggiore ampiezza, perché l’interesse pubblico non è delimitato ai soli casi della tutela di diritti fondamentali, livelli occupazionali e bilanci pubblici; maggiore ristrettezza, perché si aggiunge il requisito della non rapida sostituibilità dell’impresa.
In presenza di una siffatta e reciproca asimmetria, non si comprende bene cosa si voglia intendere col termine “ancorché”, tranne che si sia così voluto ulteriormente allargare i presupposti di applicazione delle misure. Qualora cioè ricorrano, ove più larghi, i presupposti dell’art. 94, il Prefetto può “altresì” adottare le misure. E’ bene precisare che la norma non sembra presupporre una decisione dell’amministrazione, ma è direttamente il Prefetto che valuta direttamente i presupposti dell’art. 94.  In tal caso, peraltro sarebbe ancora più appariscente il difetto di coinvolgimento dell’amministrazione interessata.
Sembrerebbe dunque che i due poteri in parte si incrociano, in parte rimangono autonomi. Per esemplificare: l’amministrazione potrebbe decidere ex art. 94 di continuare il rapporto e, a quel punto, il Prefetto, con una valutazione adesiva, adottare anche le misure; o il Prefetto potrebbe direttamente ex art. 94 decidere sia la prosecuzione, sia le misure, anche in ipotesi a fronte di una diversa decisione dell’amministrazione.
Vi è certo una qualche farraginosità. Sarebbe stato preferibile unificare le due discipline. Ed in particolare:
-rimuovere quella condizione ambigua in cui si sono trovate le amministrazioni nell’applicare l’art. 94, concentrando le decisioni in capo all’autorità prefettizia;
-modulare il potere prefettizio sia nel senso di disporre la sola prosecuzione del rapporto, sia nel senso di adottare anche le misure;
-garantire però che la decisione prefettizia sia adottata “sentita l’amministrazione interessata”;
-ricondurre ad unum le finalità e con una formula ampia, idonea a coprire tutte le variegate esigenze d’interesse pubblico alla continuazione del rapporto.
Il decreto correttivo del 2014 ha costituito al riguardo un’occasione mancata, nonostante si fosse introdotta una norma di raccordo con le misure anticorruzione (art. 92 c. 2-bis cit.) e si fosse messo mano alla disciplina degli effetti degli atti prefettizi.
 
13. Lo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e documentazione antimafia.
Lo schema di decreto (di seguito Schema) del nuovo codice degli appalti, approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri, non può ovviamente non avere profili di rilevanza per la documentazione antimafia.
La prima questione che si pone è se sia ammissibile, alla luce della legge delega, una interferenza nella materia della documentazione amministrativa antimafia.
A ben vedere, la legge delega n. 11/2016 non fa alcun riferimento alla documentazione antimafia, e pur sussistendo un riferimento ampio alla “ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” non si può con ciò derivarne che ogni aspetto contenuto del vigente codice degli appalti sia suscettibile di modifica, tanto più per la documentazione antimafia che ha ormai la sua collocazione elettiva nel codice antimafia.
Non va infatti dimenticato che se la materia degli appalti può ricongiungersi con la competenza in materia di concorrenza, la documentazione antimafia rientra del tutto nella materia “ordine pubblico” ivi compresi i profili che attengono agli “effetti” delle statuizioni prefettizie.
E se le disposizioni del codice antimafia, nella parte di competenza, debbono ritenersi prevalenti sulle antecedenti previsioni del codice degli appalti[177], l’operazione inversa non appare configurabile. Più esattamente: se il parlamento nazionale potrà sempre intervenire, come ritiene, in questi vari ambiti, il distinguo delle materie assume inevitabilmente una importanza dirimente in presenza di una delegazione legislativa.
Possono così venir in rilievo, in chiave problematica di un eventuale eccesso di delega, ipotesi in cui la nuova disciplina incida “direttamente” sulle disposizioni della documentazione antimafia.
Se vi sono casi nei quali lo Schema opportunamente adegua il codice degli appalti a quello antimafia: così quando si collegano gli effetti di esclusione (art. 80) o risolutori (art. 108) non più alla mera pendenza, bensì a misure definitive di prevenzione (art. 67 CAM), in altri si offrono scelte discutibili.
Lo Schema (art. 48) riproduce la possibilità di sostituire il mandante o il mandatario interessati dai casi previsti dalla normativa antimafia (già art. 37 cod. app.), mentre il codice antimafia contempla tale possibilità solo ove sia colpito il mandante e non il mandatario (art. 95 c. 1). Se la disciplina del codice appalti è stata superata da quella del codice antimafia, non appare possibile, se non in eccesso di delega, riesumare le previsioni del codice degli appalti.
Dubbi sorgono anche con riguardo alla disciplina del contraente generale.
Se viene riprodotta (art. 203) la competenza del Ministero dell’interno riguardo alle procedure di monitoraggio antimafia (art. 180 cod. App.), la disciplina dei protocollo di legalità del contraente generale (art. 194), pur sostanzialmente identica, fa venir meno l’esplicito riferimento al CIPE e al Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere (art. 176 cod. app.), incidendo così sulle competenze in materia di ordine pubblico.
Nel complesso lo Schema rimane comunque fedele alle preesistenti regole antimafia: dalle verifiche antimafia alle imprese ausiliarie e alla filiera del contraente generale, all’aliquota forfetaria da indicare nel bando di gara, alla disciplina del subappalto, al regime delle concessioni.
Non va poi ignorata l’eventualità che possano anche determinarsi casi di incidenza “indiretta”, così come ogni qual volta venga modificato un istituto degli appalti cui la normativa antimafia fa rinvio (si pensi ad es. alle nozioni di subappalto, di contratto similare, subcontratto etc). Il punto può diventare problematico nella misura in cui, attraverso una fonte non abilitata, si dovesse appunto “indirettamente” restringere l’ambito di applicazione della documentazione antimafia, come fu voluta dal legislatore antimafia al momento dell’adozione delle relative disposizioni normative.
Quanto si va dicendo rende evidente che documentazione antimafia e disciplina degli appalti siano sempre e ineludibilmente intrecciate, sicché è auspicabile, almeno per il futuro, che, ogni qual volta si ricorra allo strumento della delega legislativa, per l’uno o per l’altro codice, si inserisca una qualche clausola che consenta modifiche, anche innovative, ma con principale funzione di coordinamento nell’una o nell’altra direzione.
 
14. Prospettive di riforma della documentazione antimafia
Si rimanda al dettaglio delle criticità evidenziate nei precedenti paragrafi, se non per rimarcare talune esigenze di carattere sistematico.
In primo luogo, dovrebbe essere ricalibrata la vis attractiva del codice nella disciplina della prevenzione amministrativa.
In questo senso, andrebbe considerata la possibilità, come minimo auspicio, che il codice contenga la cornice dell’insieme degli strumenti “amministrativi” di prevenzione antimafia, o, come massimo auspicio, che il codice, oltre a fornire la suddetta cornice, vada al di là del rimando ad altre fonti e inglobi direttamente al suo interno la disciplina dei vari strumenti esistenti (scioglimento degli enti locali, normativa sulle grandi opere etc).
In secondo luogo, occorre un più puntuale coordinamento con altri comparti normativi, tra i quali spicca specialmente il codice degli appalti pubblici.
In terzo luogo, la disciplina della documentazione antimafia appare bisognosa sia di un maggior ordine espositivo, sia di maggiore coerenza, soprattutto al fine di evitare incertezze tra disciplina generale e disciplina delle specie o ingiustificate divaricazioni tra le discipline delle specie.
Più radicalmente, andrebbe forse presa in considerazione la possibilità di superare la distinzione tra comunicazione e informativa, riconducendo l’istituto a questa sola seconda figura.
Si tratterebbe di un fattore di radicale semplificazione della disciplina, né in effetti il persistere di una articolazione in specie appare più giustificata, se si considera che, in prospettiva, l’utilizzo della Banca dati unica nazionale costituirà un fattore di sostanziale unificazione dell’iter procedimentale. Del resto, non è in tal senso privo di significato che il nuovo art. 89-bis, introdotto dal correttivo del 2014, abbia finito per rendere omogenei i presupposti delle due figure, rendendo doveroso l’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa anche in sede di comunicazione.
Vanno inoltre menzionate diverse sollecitazioni, a volte anche prospettate come rimedi a dubbi di costituzionalità sulla disciplina vigente^[178].
Un contenuto sostanzialmente riformatore hanno non meno, e per questo vi faremo pure riferimento, quelle proposte che, pur non intaccando la lettera delle norme, sono volte a mutare il diritto vivente di consolidati orientamenti giurisprudenziali.
Possono individuarsi le seguenti aree problematiche: i presupposti dell’informativa; la competenza; il procedimento; la revisione dell’interdittiva; le misure di salvataggio delle imprese dal condizionamento mafioso; la giurisdizione.
In ordine ai presupposti dell’informativa si è sostenuto che “non ha senso ritenere che siano rilevanti i tentativi di infiltrazione, che possono non avere successo”, poiché, finché non hanno successo, “l’impresa rimane estranea ad essi”^[179].
Anzitutto, deve escludersi che tale indicazione possa tradursi nella necessità di “provare” l’avvenuto successo del tentativo di infiltrazione, poiché saremmo al di là dei fisiologici presupposti di siffatta misura “cautelare”.
Se si vuole invece evocare un giudizio prognostico, non si vede allora come si possano concretamente distinguere i due menzionati profili. Ai fini cautelari, il venir meno dell’estraneità (in senso obiettivo) dell’impresa non è altro che un inevitabile corollario della consistenza degli indizi che acclarano, anche solo in termini di pericolo, il tentativo di infiltrazione. Se c’è il tentativo di infiltrazione, viene di per sé meno l’estraneità^[180].
Più convincente è invece l’indicazione di prestare “maggiore attenzione” all’attività dell’impresa accanto al rilievo tradizionale attribuito ai rapporti personali, per quanto di ciò si ha ormai contezza anche nel tessuto normativo^[181].
In ordine alla competenza, considerata l’invasività delle informative sui diritti fondamentali, se si adombra un favor per il giudice in luogo dell’amministrazione, si suggerisce più realisticamente che le decisioni amministrative siano quantomeno assunte da un organo “collegiale”: ciò proprio al fine di valorizzare una sensibilità non solo protesa alle ragioni di polizia^[182]. L’indicazione ha un suo pregio, per quanto non sembra affatto facile individuare figure estranee che possano inserirsi in tale contesto, senza turbare gli equilibri all’interno dei poteri di polizia e l’intreccio di tali poteri con le attività investigative. Più praticabile sembrerebbe invece la configurazione di una collegialità pur sempre interna ai poteri di polizia, se nel recente d.P.C. n. 193/2014 sulla Banca dati è stato proprio delineato un organo collegiale per vagliare le richieste di aggiornamento dei dati nella banca da parte dell’impresa interessata (art. 28 d.P.C. cit.).
In ordine al procedimento, sembrano invece di immediata e condivisibile individuazione strumenti di maggior tutela del privato.
Secondo una giurisprudenza consolidata, le generali garanzie di partecipazione del privato al procedimento amministrativo (l. n. 241/1990) non opererebbero in materia, poiché “la natura cautelare dell’atto, caratterizzato da celerità e riservatezza, esclude la necessità dell’avviso dell’avvio del procedimento”^[183]. Né tale conclusione sarebbe incisa dalla previsione legislativa della “audizione” (art. 5, d.P.R. n. 150/2010, ora art. 94, c.7, CAM) “che si configura come parentesi procedimentale eventuale, rimessa alla piena discrezionalità dell’organo decidente (“ove lo ritenga utile”)”^[184].
Invero, a ben vedere, non sembrano esservi effettivi o insuperabili ostacoli all’affermazione del principio del contraddittorio^[185].
Non certo la “riservatezza”, se la stessa giurisprudenza amministrativa ha aperto al riguardo una significativa breccia, sia in sede di riconoscimento del diritto di accesso^[186], sia, come si è visto, in sede di acquisizione processuale degli atti richiamati per relationem nelle informative^[187]. In altre parole, la riservatezza non è più una qualità che caratterizza di per sé tali atti, ma sussiste soltanto in presenza di certi presupposti, quale ad es. l’esistenza del segreto istruttorio, e ciò in quanto “le esigenze di segretezza, doverosamente protette dall’amministrazione, non possono prevalere incondizionatamente sulle altrettanto fondamentali esigenze di tutela giurisdizionale”^[188].
Neanche l’argomento della “celerità” appare insuperabile, poiché persino la tempistica procedimentale vigente non sembra così stretta da impedire una qualche forma di contraddittorio. Semmai, l’inserimento del contraddittorio potrebbe essere l’occasione per rimodellare le relazioni con la tempistica di altri procedimenti, ed in particolare con quelli relativi alla stipulazione del contratto conseguente all’aggiudicazione di una gara pubblica.
Del resto, che non vi sia un’incompatibilità di principio lo testimonia anche la legge, ove, come si è visto, prevede la possibilità dell’audizione, pur rimessa alla insindacabile discrezionalità prefettizia.
Non può dunque che condividersi la recente proposta della Commissione Fiandaca, incardinata presso il Ministero della giustizia, nel senso dell’abrogazione del suddetto inciso (“ove lo ritenga utile”) e dunque del carattere obbligatorio del contraddittorio^[189]. Tale proposta, anche con riguardo ad altri suggerimenti, è stato anche avallato dalla Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno delle mafie e sulle altre associazioni criminali, anche straniere (Commissione Bindi)[190].
Non si può inoltre non avallare l’esigenza che i provvedimenti prefettizi vengano comunicati alle imprese interessate^[191], specialmente poi se si attribuisce a tali provvedimenti efficacia su tutto il territorio nazionale e, comunque, se si considera che la giurisprudenza, da un lato, ha sempre ritenuto le informative tipiche immediatamente lesive, d’altro lato, ha ammesso che l’impugnativa possa anche fondarsi sul solo interesse “morale” dell’impresa, in termini di tutela della “immagine”.
In questo senso, da ultimo e opportunamente, il decreto correttivo del 2014 ha espressamente previsto che l’interdittiva vada anche comunicata “all’impresa, societa’ o associazione interessata” (artt. 88 c. 4-quinquies e 92 c. 2-bis). Parimenti, va ritenuto che tale comunicazione vada effettuata anche in caso di adozione di un’informazione nel contesto di un procedimento di comunicazione, per quanto la norma, per mero difetto di coordinamento, faccia riferimento ai soli soggetti richiedenti (v. art. 89-bis)
La pur apprezzabile innovazione legislativa non può tuttavia ritenersi completa. Non vi è infatti ragione per non estendere la comunicazione del provvedimento alle persone fisiche la cui onorabilità venga incidentalmente messa in discussione, atteso che la giurisprudenza sembra coinvolgere l’interesse morale anche in relazione alla “dignità” delle persone.
L’augurabile perfezionamento delle garanzie in ordine ai presupposti e alla formazione della decisione amministrativa trova tuttavia un limite insuperabile nella struttura stessa di siffatte fattispecie cautelari, che, come si è detto, si collocano ai limiti estremi dello Stato di diritto.
Possono così assumere grande rilievo le vicende che stanno a valle della misura interdittiva. Anzi si può dire che è proprio questo uno dei punti di maggiore effervescenza nelle prospettive riformatrici e, specularmente, di maggiore debolezza dell’intervento pubblico in materia.
Si è già visto che, a parte le sopravvenute misure straordinarie legate all’ANAC, l’unico strumento amministrativo previsto dall’ordinamento per rimediare al cd. “ergastolo imprenditoriale”, derivante all’interdittiva, è l’istanza di aggiornamento cui corrisponde un obbligo di provvedere in capo alla prefettura.
Nella proposta della citata Commissione Fiandaca, anche qui avallata dalla Commissione Bindi, questo passaggio trova un apprezzabile rafforzamento, sia nella regolazione della tempistica del procedimento di revisione, sia soprattutto nella configurazione di un periodico aggiornamento d’ufficio da parte delle prefetture.
Questo ultimo aspetto, che potrebbe collegarsi alla fissazione di un effettivo termine di durata delle interdittive, non va sopravvalutato, anche perché la disciplina delle white list, se e nella misura in cui queste ultime potranno svolgere un ruolo sempre più significativo in luogo della documentazione antimafia, è informata al principio dell’aggiornamento d’ufficio (art. 1, c.52, l. n. 190/2012). Non si vede infatti la ragione per la quale lo Stato dovrebbe svolgere tale attività nei confronti di un’impresa white e non anche nei confronti di un’impresa black.
Particolarmente significative sono poi le proposte in ordine alle misure di salvataggio delle imprese.
La prevalente giurisprudenza, sin qui, ha assecondato l’attitudine prudenziale delle prefetture^[192] e, per l’evidente timore della consumazione di percorsi elusivi, non ha ritenuto di attribuire rilievo, di per sé, a mutamenti relativi alla sede, agli amministratori e alle quote societarie^[193], o alla costituzione di un trust antimafia^[194], o persino alla sottoposizione dell’impresa all’amministrazione giudiziaria[195].
E ciò nonostante sia ravvisabile nello stesso codice almeno un indice significativo nel senso che non vi sia un ostacolo di principio a valorizzare tale prospettiva. Ci riferiamo all’art. 83 c. 3 lett. b), ove, tra l’altro, si escludono dalla documentazione antimafia i rapporti tra i soggetti pubblici e “altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67”^[196].
Ma indicazioni rilevanti sono desumibili anche dalla disciplina degli appalti pubblici.
Le cause di esclusione, riguardanti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare, “non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario” (art. 38 c.1-bis cod. app.).
Né mancano, aliunde, esempi di percorsi salvifici: ai fini dell’ammissione alle gare d’appalto, in caso di accertata commissione di gravi reati, “l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata” (art. 38 c.1 lett. c) cod. app.)^[197].
Non può tuttavia disconoscersi che, proprio di fronte alla misura potenzialmente più idonea al salvataggio, cioè l’amministrazione giudiziaria, vi è non meno un significativo ostacolo nella individuazione normativa delle misure di prevenzione tra le fonti dell’interdittiva (art. 10, d.P.R. n. 252/1998, ora art. 84 CAM), con il che si lascia intendere che il provvedimento prefettizio possa naturalmente conseguire al sequestro e dunque all’amministrazione giudiziaria^[198].
Invero, il quadro normativo non è affatto chiaro e sarebbe bisognoso di ben altra focalizzazione legislativa. Nel frattempo l’applicazione risente di tali incertezze: se la giurisprudenza, come si è visto, sembra propendere per una soluzione prudenziale, nella prassi non sempre si riscontra l’emanazione di una interdittiva prefettizia a seguito del sequestro di mafia o a volte neanche una richiesta di documentazione antimafia. Così, ad es., nel famoso caso di talune cliniche private siciliane, del tutto de plano, non è venuto meno, in costanza di amministrazione giudiziaria, l’accreditamento con il servizio sanitario pubblico^[199]. E vi sarebbe da chiedersi se, con il sopravvenire dell’amministrazione giudiziaria, non trovi o non debba trovare applicazione l’art. 86 c. 3 che impone alle imprese di comunicare al prefetto l’intervenuta modificazione dell’assetto gestionale.
Non è dunque un caso che più voci si siano di recente levate al fine di rimediare all’effetto interdittivo con misure che possano in qualche modo mettere l’impresa al riparo dal perpetuarsi del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Si è così suggerito, in termini generali, che “l’impresa, prima di essere espulsa dal mercato, venga sottoposta a controlli di corretta gestione, anche con l’inserimento negli organi di amministrazione, o accanto ad essi, di persone estranee, competenti, degne di fiducia e dotate di poteri effettivi”^[200].
Più puntualmente, la dottrina civilistica ha evocato la figura del trust o, meglio, di un trust antimafia, che si vuole caratterizzare per una posizione di assoluta indipendenza del trustee e dei guardiani[201].
Di recente, la proposta della citata Commissione Fiandaca, anche qui avallata dalla Commissione Bindi, ha quanto mai valorizzato la prospettiva del salvataggio[202].
In primo luogo, si prospetta la possibilità che, in sede di aggiornamento, l’autorità prefettizia possa tenere conto dell’adozione da parte dell’istante di misure organizzative anche ai sensi degli artt. 6 e 7, d. lg. n. 231/2001.
In secondo luogo, ed in modo ben più tranciante, si prescrive che, qualora siano disposti dal tribunale l’amministrazione giudiziaria ai sensi dell’art. 34 del codice o il controllo giudiziario (una nuova figura che opererebbe qualora l’agevolazione di cui all’art. 34 sia soltanto occasionale), si determini automaticamente la sospensione degli effetti della interdittiva prefettizia. In particolare, per il controllo giudiziario, viene espressamente previsto che sia la stessa impresa, destinataria dell’informativa prefettizia, a chiederne l’attivazione.
In altre parole, mentre l’adozione delle misure organizzative del d. lg. n. 231/2001 da parte dell’impresa costituisce soltanto un elemento, tra gli altri, che insiste sull’aggiornamento prefettizio, l’eterocontrollo del più invasivo intervento giurisdizionale, anche su sollecitazione dell’interessato, mette ex lege immediatamente al riparo dalla misura di prevenzione amministrativa.
Si tratta di una condivisibile proposta a forte contenuto innovativo, di cui certo, ove fosse introdotta, bisognerebbe poi testarne l’effettiva funzionalità, sia in punto di diritto, sia in ordine al raggiungimento degli obiettivi desiderati.
Sin d’ora può soltanto osservarsi che si introduce un nuovo terreno di possibile interferenza tra giurisdizione e amministrazione, poiché l’intervento giurisdizionale va ad incidere sui provvedimenti prefettizi. La stessa proposta non ci dà indicazioni su quale debba essere la sorte del provvedimento prefettizio “sospeso”, al momento della conclusione del periodo di controllo giurisdizionale. Indubbiamente, l’autorità prefettizia dovrà procedere ad un aggiornamento, ma non è chiaro in che misura gli esiti di tale aggiornamento saranno condizionati dalle valutazioni finali del Tribunale sull’attività di controllo svolta o si riapra uno spazio di piena e autonoma valutazione discrezionale della prefettura.
Ulteriori profili problematici potrebbero sorgere in relazione al sindacato del giudice amministrativo, sia a monte, dato che l’impresa ben potrebbe impugnare l’interdittiva prefettizia, sia a valle in sede di impugnazione dell’atto di aggiornamento non liberatorio.
Proviamo ad immaginare un possibile percorso: l’impresa impugna e tenta la carta della tutela cautelare; di fronte ad un rigetto, chiede il controllo giudiziario e, ottenuto, si determina la sospensione ex lege del provvedimento; il processo amministrativo rimane in stato di quiescenza, finché non si conclude il periodo di controllo giudiziario; la prefettura provvede sull’aggiornamento; se liberatorio, potrebbe tutto al più persistere un interesse all’annullamento dell’informativa originaria, qualora quest’ultima, prima della sospensione ex lege, abbia prodotto un qualche effetto lesivo, se confermativo invece dell’interdizione, l’interessato presumibilmente potrà presentare un ricorso per motivi aggiunti nel processo già incardinato.
Peraltro, andrebbe non meno chiarita la possibilità di “rinnovare” il ricorso al controllo giudiziario. La proposta ci dice che il controllo può durare massimo tre anni, ma ci dice anche che il controllo può essere richiesto dalle imprese destinatarie di una interdittiva, sicché potrebbe ritenersi che ad ogni riedizione del potere prefettizio si ponga la possibilità di richiedere nuovamente il controllo giudiziario. Anzi, ciò potrebbe divenire del tutto normale, ove si consideri che, al momento della conclusione del controllo giudiziario, la rivalutazione prefettizia dell’interdittiva sospesa non potrà avere un carattere meramente confermativo (il che in ipotesi non dovrebbe consentire la possibilità di un rinnovo del controllo giudiziario), bensì necessariamente, proprio per l’avvenuta intermediazione giurisdizionale, un carattere di novità nella valutazione dei presupposti, dunque un “nuovo” provvedimento, pur nel segno del permanere dell’interdizione.
Non mancano dunque difficoltà, ma si tratta di un percorso che vale la pena di tentare, anche perché sembra ragionevole presumere che la criminalità per lo più sarà portata ad estraniarsi da un’impresa (di per sé non mafiosa) messa sotto i riflettori di un più o meno stringente controllo giurisdizionale e che solo eccezionalmente potrebbero attecchire raffinate strategie elusive.
Queste proposte vanno però oggi riconsiderate in radice alla luce delle sopravvenute misure attribuite al tandem ANAC/prefetti (v. succ. par.).
Infine, vanno svolte alcune considerazioni sul versante della tutela giurisdizionale, sia in ordine ai contenuti del sindacato del giudice amministrativo, sia in ordine a prospettive di spostamento della giurisdizione ad altri giudici.
Per quanto riguardo il primo profilo, si è lamentato che il giudice amministrativo, da un lato, riconosca una “vera” discrezionalità all’autorità prefettizia, mentre si dovrebbe trattare di “valutazioni tecniche attente e adeguatamente motivate”, d’altro lato, si limiti ad un sindacato “semplicemente estrinseco”^[203].
Tali assunti, pur condivisibili nella ratio, non sono tuttavia convincenti.
E’ invero difficile distinguere tra discrezionalità e valutazioni tecniche, specialmente nell’ambito dell’ordine pubblico. E’ valutazione tecnica o discrezionalità quando l’autorità di p.s. ritiene che, in un assembramento in luogo pubblico, si sono consumate le condizioni di un pericolo concreto per l’ordine pubblico?
Ma, in definitiva, ciò che conta è l’intensità del sindacato. E, come si è già evidenziato, ci sembra che, al di là delle formule, il giudice amministrativo stia svolgendo un vaglio tutt’altro che estrinseco: il sindacato non si ferma infatti ad appurare che gli indizi si basino su riscontri fattuali e non si risolvano in mere congetture, ma finisce per misurare anche il momento valutativo, e cioè la densità e il rilievo di tali indizi complessivamente considerati.
La verità è che il giudice amministrativo, in quanto giudice naturale del diritto pubblico, è e rimane il giudice più attrezzato a sindacare i provvedimenti amministrativi, compresi quelli de quibus.
In questo senso, non appaiono condivisibili prospettive, frutto di più generali quanto discutibili orientamenti dottrinari[204], che guardano invece alla giurisdizione civile^[205].
E ciò neanche con riguardo ad aspetti particolari. Ci riferiamo alla proposta di valorizzare la tutela della onorabilità delle persone fisiche (in aggiunta a quella delle imprese colpite dall’interdittiva), che non sarebbe conferibile al giudice amministrativo, in quanto si tratterebbe di guardare ad un singolo elemento (in ipotesi offensivo dell’onorabilità di una persona fisica) e non alla valutazione complessiva dei presupposti di legittimità del provvedimento^[206]. Né convince l’obiezione messa in campo. In disparte il fatto che vi sono già pronunce del giudice amministrativo che aprono alla legittimazione ad impugnare di chi vuole tutelare la propria onorabilità, ci sembra che siano configurabili due ipotesi. In un caso, il singolo elemento ben può essere decisivo per l’intera legittimità del provvedimento, in altro caso, qualora invece non sia decisivo, non si vede perché si debba escludere la possibilità di un annullamento parziale, per la parte che riguarda appunto la persona interessata, anche se la lesività dell’atto è più incentrata sui presupposti che sul dispositivo, allo stesso modo in cui, mutatis mutandis, in sede processuale, la parte vittoriosa può appellare la sentenza, qualora la “riforma possa condurre, non a semplici rettifiche formali della motivazione, ma all’ottenimento di sostanziali utilità non altrimenti conseguibili sulla base della sola decisione appellata”^[207].
Ancor meno convincente sarebbe infine la prospettiva di rivolgersi al giudice della prevenzione.
Si finirebbe infatti per determinare un’ingovernabile sovrapposizione del nuovo adempimento con i compiti naturali di tale giudice. Non è difficile immaginare la problematicità di una situazione in cui il giudice debba, in un primo tempo, sindacare i presupposti per una misura di prevenzione amministrativa e, in un secondo tempo, tornare su quegli stessi elementi ai fini dell’eventuale adozione di una misura di prevenzione giurisdizionale, o viceversa.
 
15. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015. Misure giurisdizionali   di salvataggio versus misure amministrative di completamento dell’opera.
Da ultimo, si è riavviato un processo di riforma del codice antimafia, che ha già superato il vaglio della Camera e che è adesso è all’attenzione del Senato.
Si tratta di modifiche a tutto campo[208], sicché ci soffermeremo soltanto su quelle attinenti alla documentazione antimafia.
Anzitutto il testo approvato recepisce, pur con qualche modulazione, le proposte di “salvataggio” della Commissione Fiandaca.
Si configurano a tal fine due figure: l’amministrazione giudiziaria e il controllo giudiziario delle aziende (nuovi artt. 34 e 34-bis).
In entrambi i casi si determina la “sospensione” degli effetti dell’interdittiva prefettizia (art. 34-bis c. 7). Di particolare rilievo è poi, pur limitatamente al controllo giudiziario, che l’intervento giurisdizionale possa essere sollecitato dalle stesse imprese destinatarie delle interdittive. Rispetto alla proposta Fiandaca si limita però questa possibilità alla condizione che l’impresa abbia proposto impugnazione del provvedimento prefettizio di fronte al giudice amministrativo (c. 6).
Siffatta disciplina presenta tuttavia due ordini di problemi.
In primo luogo, una questione dirimente e pregiudiziale. Le proposte delle Commissione Fiandaca furono antecedenti alla introduzione delle misure rimesse al tandem ANAC/Prefetti. Non appare dunque possibile che queste vengano introdotte senza alcuna previsione di coordinamento con l’art. 32 d.l. 90/2014.
E’ evidente infatti che si determinerebbe una ingovernabile sovrapposizione. Basti immaginare il caso di un Prefetto che, a seguito dell’interdittiva, adotti una misura ex art. 32 cit., mentre l’impresa, impugnata l’interdittiva, solleciti il controllo giudiziario. L’art. 32 prevede peraltro la revoca delle misure e la cessazione dei relativi effetti solo in caso di giudicato di annullamento dell’interdittiva, di sospensione cautelare definitiva o di aggiornamento prefettizio, per quanto si potrebbe sostenere che, in presenza del controllo giudiziario e dunque della sospensione ex lege dell’interdittiva, cadano automaticamente anche le misure prefettizie ex art. 32, con una interpretazione sistematica che tenga conto delle (eventuali) sopraggiunte modifiche al codice antimafia.
La soluzione ermeneutica sarebbe però anche una scelta di campo.
Il vero punto è che qui non si tratta soltanto di una mera questione di coordinamento, tecnicamente sempre risolvibile, bensì di un problema più impegnativo di conflitto di rationes, tra l’intervento giurisdizionale, volto al salvataggio, e l’intervento prefettizio, volto al completamento dell’opera. Far prevalere l’uno o altro potere significa far prevalere l’una o l’altra ratio. E vi è forse addirittura da dubitare che i due strumenti siano in effetti compatibili.
Certo è che, così come formulato, l’inserimento dei poteri giurisdizionali di salvataggio sarebbe soltanto fonte di un autentico caos normativo e operativo, tra amministrazione e giurisdizione.
Senza contare che il quadro si presenta ancor più complesso in ragione, come si è visto (v. par. prec.), della variabile legata alle sorti dell’interdittiva prefettizia di fronte al giudice amministrativo.
Per completezza, andando più all’interno della disciplina, merita qualche appunto la modulazione introdotta rispetto alla Commissione Fiandaca, e cioè che per chiedere il controllo giudiziario l’impresa deve impugnare l’interdittiva.
Il senso di questa variante è evidente. Si vuole dare la possibilità del controllo giudiziario alle sole imprese che ritengono di aver subito ingiustamente l’interdittiva, dandone prova con l’impugnazione del provvedimento prefettizio.
E’ discutibile tuttavia l’appropriatezza del mezzo introdotto. Qualsiasi impresa, anche quella che, ben infiltrata dalla criminalità, aspira del tutto strumentalmente al controllo giudiziario, non avrebbe certo difficoltà, ancora una volta strumentalmente, ad adire il giudice amministrativo.
Il mezzo dunque non raggiungerebbe il fine e comporterebbe la controindicazione di alimentare oltre misura il contenzioso amministrativo.
Infine, va segnalato la quanto mai opportuna previsione del proponendo art. 35-bis c. 3 che risolve espressamente la situazione di un’impresa sequestrata o confiscata rispetto all’interdittiva prefettizia: “Al fin di consentire la prosecuzione dell’attività dell’impresa sequestrata o confiscata, il prefetto della provincia rilascia all’amministratore giudiziario la nuova documentazione antimafia di cui all’articolo 84. Tale documentazione ha validità per l’intero periodo di efficacia dei provvedimento di sequestro e confisca dell’azienda e sino alla destinazione della stessa disposta ai sensi dell’articolo 48”.
Per il resto, non si può dire che la documentazione antimafia sia stata al centro dei recenti propositi riformatori, nonostante, come si è potuto evidenziare, molteplici siano in questa materia gli aspetti meritevoli di attenzione.

Note

L'articolo Profili di documentazione amministrativa antimafia proviene da Giustamm.

Pres. Frattini – Est. Ferrari

Sulle condizioni di legittimità  dell’Interdittiva antimafia basata su una sola figura.

Interdittiva antimafia – Basata su una sola figura – Legittimità  – Condizioni – Necessità  del ricorso di ulteriori elementi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1463 del 2021, proposto dal Ministero dell’Interno e dall’Ufficio territoriale del Governo di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

la -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Barillari con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia 

per la riforma

della sentenza del Tar Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-, con la quale stato accolto il ricorso proposto dalla-OMISSIS-avverso l’informazione antimafia interdittiva emessa dal Prefetto di Vibo Valentia con atto prot. n. -OMISSIS-e il contestuale diniego di iscrizione alla White List.

Visti il ricorso in appello e i rispettivi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-

Viste le memorie depositate dalla-OMISSIS-in date 10 marzo 2021, 14 marzo 2021, 30 maggio 2021 e 23 luglio 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 29 luglio 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con provvedimento del 28 ottobre 2019 la Prefettura di Vibo Valentia, in seguito alla richiesta inoltrata dalla-OMISSIS-nel febbraio 2018, ha comunicato l’informazione interdittiva antimafia e il contestuale diniego di iscrizione della società  ricorrente nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazioni mafiose (c.d. White list).

2. Con ricorso proposto dinanzi al Tar Catanzaro la società -OMISSIS-ha impugnato con ricorso in primo grado il provvedimento interdittivo e il diniego di iscrizione alla White list lamentando l’eccesso di potere per manifesta illogicità  sotto il profilo del travisamento dei fatti, nonchè l’eccesso di potere, il difetto di motivazione e l’illogicità  della stessa.

3. Con sentenza -OMISSIS- la sez. I del Tar Catanzaro ha accolto il ricorso sul rilievo che gli elementi posti a fondamento del provvedimento impugnato in primo grado non potessero assumere rilevanza dirimente sul piano del rischio infiltrativo in difetto di ulteriori indizi idonei a sostenere l’ipotesi di un condizionamento della società  da parte della criminalità  organizzata.

4. La sentenza del Tar Calabria -OMISSIS- stata impugnata con appello notificato il 10 febbraio 2021 e depositato il successivo 18 febbraio 2021. Ad avviso del Ministero il giudice di primo grado avrebbe erroneamente valutato i presupposti dell’informativa prefettizia. Il provvedimento, infatti, sarebbe stato adottato sulla scorta di precisi elementi sintomatici ed indiziari dai quali, in forza del principio del più probabile che non, sarebbe desumibile il tentativo di infiltrazione mafiosa.

5. Si costituita in giudizio la -OMISSIS-sostenendo l’infondatezza dell’appello.

6. Con ordinanza -OMISSIS- stata respinta l’istanza di sospensione della sentenza del Tar Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-.

7. All’udienza del 29 luglio 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La-OMISSIS-ha nella propria compagine sociale -OMISSIS-, in qualità  di amministratore unico, e -OMISSIS-, già  amministratore unico e poi socio.

L’interdittiva, e il conseguente diniego di iscrizione negli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012, trae fondamento sulla figura di -OMISSIS-.

-OMISSIS-, originariamente amministratore unico della -OMISSIS- stato sottoposto all’avviso orale di pubblica sicurezza ed il successivo 26 giugno 2017 stato tratto in arresto dal NOR della Compagnia Carabinieri di Gonzaga (MN) in esecuzione dell’ordine di custodia cautelare emessa dal GIP del Tribunale di Vibo Valentia poichè, unitamente ad altri 16 soggetti, tra i quali -OMISSIS-, esponente dell’omonima cosca mafiosa), si era reso responsabile di spaccio di sostanze stupefacenti ex art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. n. 309 del 1990. A seguito di tali vicende penali, in data 7 giugno 2017 si dimesso dalla carica di responsabile della società , assunta poi da -OMISSIS-. Lo stesso -OMISSIS- stato controllato più volte con soggetti controindicati, alcuni dei quali gravati da vicende di polizia per associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti, violazioni di norme in materia dì sostanze stupefacenti, favoreggiamento personale ed altro.

Infine, convivente con Piera Tounsi, che ha un carico pendente presso la Procura della Repubblica di Vibo Valentia, per produzione e spaccio di stupefacenti (art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990).

Il Tar Catanzaro ha accolto il ricorso.

Ha richiamato preliminarmente, e correttamente, i principi elaborati da una ormai costante giurisprudenza del giudice amministrativo sull’istituto della interdittiva ma ne ha tratto conclusioni non condivisibili, ritenendo che “il coinvolgimento negli episodi criminosi indicati nell’ordinanza custodiale concernenti lo spaccio e la coltivazione di stupefacenti in concorso, assieme a numerosi soggetti, con il figlio di un esponente mafioso, di per sè solo non può assumere rilevanza dirimente sul piano del rischio infiltrativo in difetto, come nel caso di specie, di qualsivoglia ulteriore elemento o indizio idoneo a sostenere l’ipotesi di una conduzione collettiva della società  ovvero l’assunto che le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali nelle funzioni della pubblica amministrazione ovvero, ancora, che l’attività  dell’impresa dia luogo ad agevolazione, aiuto, supporto, anche solo logistico, pur indiretto, agli interessi e agli affari di tali associazioni”.

2. Il Collegio, proprio alla luce dei principi che governano la materia in esame, ritiene invece sufficienti gli indizi posti dalla Prefettura di Vibo Valentia alla base del provvedimento del 28 ottobre 2019, potendo dagli stessi trarre la conclusione che “più probabile che non” il percolo di infiltrazione mafiosa nella società .

Come più volte affermato dalla Sezione (30 giugno 2020, n. 4168; 25 giugno 2020, n. 4091), pur essendo necessario che nell’interdittiva antimafia siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica amministrazione, non invece necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.

La verifica della legittimità  dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità  della singola impresa ad ingerenze della criminalità  organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (quale quello mafioso), e che risente della estraneità  al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343).

Ai fini dell’adozione dell’interdittiva occorre, da un lato, non già  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343).

Ciò che connota la regola probatoria del “più probabile che non” non un diverso procedimento logico, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicchè, in definitiva, l’interprete sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, “ancorchè sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità , ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità  cruciale” (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483).

Il pericolo – anche quello di infiltrazione mafiosa – per definizione la probabilità  di un evento.

L’introduzione delle misure di prevenzione, come quella qui in esame, stata dunque la risposta cardine dell’Ordinamento per attuare un contrasto all’inquinamento dell’economia sana da parte delle imprese che sono strumentalizzate o condizionate dalla criminalità  organizzata.

Una risposta forte per salvaguardare i valori fondanti della democrazia.

La sopra richiamata funzione di “frontiera avanzata” dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758).

Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità  formale, proprio la sua decisiva finalità  preventiva di contrasto alla mafia, finalità  che, per usare le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza 23 febbraio 2017 (ric. n. 43395/09, nel caso De Tommaso c. Italia), consiste anzitutto nel “tenere il passo con il mutare delle circostanze” secondo una nozione di legittimità  sostanziale. Ma, come stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poichè “il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione una ‘condizione’ personale di pericolosità , la quale desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale” (Cass. pen., sez. II, 9 luglio 2018, n. 30974).

Come condivisibilmente affermato nella sentenza -OMISSIS-, il sistema della prevenzione amministrativa antimafia non costituisce e non può costituire, in uno Stato di diritto democratico, un diritto della paura, perchè deve rispettare l’irrinunciabile principio di legalità , non solo in senso formale ma anche sostanziale, sicchè il giudice amministrativo, chiamato a sindacare il corretto esercizio del potere prefettizio nel prevenire l’infiltrazione mafiosa, deve farsi attento custode delle irrinunciabili condizioni di tassatività  sostanziale e di tassatività  processuale di questo potere per una tutela giurisdizionale piena ed effettiva di diritti aventi rango costituzionale, come quello della libera iniziativa imprenditoriale (art. 41 Cost.), nel necessario, ovvio, bilanciamento con l’altrettanto irrinunciabile, vitale, interesse dello Stato a contrastare l’insidia delle mafie. La libertà  “dalla paura”, obiettivo al quale devono tendere gli Stati democratici, si realizza anche, e in parte rilevante, smantellando le reti e le gabbie che le mafie costruiscono, a scapito dei cittadini, delle imprese e talora anche degli organi elettivi delle amministrazioni locali, imponendo la legge del potere criminale sul potere democratico, garantito e, insieme, incarnato dalla legge dello Stato, per perseguire fini illeciti e conseguire illeciti profitti.

La giurisprudenza della Sezione ha quindi enucleato – in modo sistematico a partire dalla sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016 e con uno sforzo ‘tassativizzante’ – le situazioni indiziarie, tratte dalle indicazioni legislative o dalla casistica giurisprudenziale, che possono costituire altrettanti ‘indici’ o ‘spie’ dell’infiltrazione mafiosa, non senza precisare che esse, per la loro stessa necessaria formulazione aperta, costituiscono un catalogo aperto e non già  un numerus clausus in modo da poter consentire all’ordinamento di poter contrastare efficacemente l’infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa via via che essa assume forme sempre nuove e sempre mutevoli. Basti qui ricordare a mo’ di esempio, nell’ambito di questa ormai consolidata e pur sempre perfettibile tipizzazione giurisprudenziale, le seguenti ipotesi, molte delle quali tipizzate, peraltro, in forma precisa e vincolata dal legislatore stesso: a) i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale; b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta; c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d.lgs. n. 159 del 2011; d) i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità  tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”, in cui il ricambio generazionale mai sfugge al “controllo immanente” della figura del patriarca, capofamiglia, ecc., a seconda dei casi; e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, incluse le situazioni, recentemente evidenziate in pronunzie di questa Sezione, in cui la società  compie attività  di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne, o simili, antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità ” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; h) la condivisione di un sistema di illegalità , volto ad ottenere i relativi “benefici”; i) l’inserimento in un contesto di illegalità  o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità .

3. Ciò preliminarmente chiarito, e tornando al caso sottoposto all’esame del Collegio ben vero che alla base della interdittiva solo la figura di -OMISSIS-, ma anche vero che proprio attorno a tale figura si concentrano una serie di elementi, quali la vicinanza con soggetti controindicati nonchè, attraverso questi e attraverso la figura della compagna convivente, il mondo dello spaccio di stupefacenti, nonchè la vicinanza alla locale cosca mafiosa dei -OMISSIS-.

Poco rileva che -OMISSIS- non sia più l’amministratore unico della società .

Come insegna una costante giurisprudenza di questa Sezione (2 maggio 2019, n. 2855) alcune operazioni societarie possono disvelare una attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con la pregressa gestione subendone, anche inconsapevolmente, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386).

Contrariamente a quanto afferma il giudice di primo grado, tale operazione, se collegata alla persona del -OMISSIS-, assume un significato pregnante, stante gli ulteriori elementi che rendono “più probabile che non” la sua cointeressenza con gli ambienti della criminalità  organizzata.

Aggiungasi la rilevanza che assume la frequentazione con soggetti controindicati ai fini antimafia, tutt’altro che generica, essendo ben individuati nella nota della legione Carabinieri “Calabria”, Comando provinciale di Vibo Valentia del 20 marzo 2018 i nominativi e i carichi penali, almeno alcuni dei quali resistono alle contestazioni dell’appellata.

Privo di pregio il riferimento, contenuto nelle memorie dell’appellata, alla non attualità  di alcuni episodi.

Come chiarito dalla Sezione (21 gennaio 2019, n. 515), il mero decorso del tempo, di per sè solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità  del tentativo di infiltrazione mafiosa e la conseguente decadenza delle vicende descritte in un atto interdittivo, nè l’inutilizzabilità  di queste ultime quale materiale istruttorio per un nuovo provvedimento, donde l’irrilevanza della ‘risalenza’ dei dati considerati ai fini della rimozione della disposta misura ostativa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità .

E’ evidente che il momento in cui l’interdittiva adottata non fotografa l’inizio della vicinanza della società  agli ambienti della criminalità  organizzata, che possono trovare la loro genesi anche in epoca di gran lunga antecedente.

Non rileva neanche dove ubicata la sede operativa della società  (provincia di Mantova), essendo ben note le ramificazioni in tutta Italia della influenza della criminalità  organizzata.

In conclusione, riprendendo quanto chiarito in ordine ad una visione complessiva degli elementi che la Prefettura ha posto a supporto del nuovo provvedimento interdittivo, la legittimità  di quest’ultimo si fonda sul principio secondo cui i fatti valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che alla base della teoria della prova indiziaria – quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità  della struttura imprenditoriale a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità  organizzata, secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione, il cui esercizio va scrutinato alla stregua della pacifica giurisprudenza di questa Sezione.

E’ proprio, dunque, la visione di insieme dei diversi fattori ed elementi istruttori che può consentire di coglierne l’esatta portata indiziaria, la quale viceversa rischierebbe di sfuggire ad una loro diagnosi ripartita e atomistica.

Tutti gli elementi richiamati nel provvedimento prefettizio dell’ottobre 2019, ove pure non assurgano – ognuno singolarmente – ad elementi di prova indiretta, costituiscono certamente un serio quadro indiziario sufficiente – secondo la regola dell’id quod plerumque accidit – a supportare l’interdittiva che, come stato chiarito sub 2, ha finalità  di prevenire una condotta penalmente rilevante e non di sanzionarla.

E’, infatti, di tutta evidenza come la ricostruzione delle possibili implicazioni rinvenienti dalla trama dei legami o dalle frequentazioni interpersonali, pur impingendo in elementi di fatto, affidata a valutazioni di ordine logico presuntivo che inevitabilmente riflettono un margine di opinabilità  in quanto si fondano sulla interpretazione di elementi di non univoca lettura e che, pur traendo alimento da modelli e comportamenti di vita tratti dalle regole di esperienza, vanno di volta in volta validati con riferimento al singolo caso concreto attraverso la disamina delle peculiari circostanze del contesto di riferimento, non sempre però agevolmente intelligibili.

Il quadro indiziario di forte pregnanza non scalfito dai rilievi svolti dall’appellata che possono al più indebolire alcuni dei fatti richiamati dall’interdittiva ma non la visione di insieme dei diversi fattori ed elementi istruttori che può consentire di coglierne l’esatta portata indiziaria, la quale viceversa rischierebbe di sfuggire ad una loro diagnosi ripartita e atomistica.

E’ proprio la visione di insieme dei diversi fattori ed elementi istruttori che può consentire di coglierne l’esatta portata indiziaria, la quale viceversa rischierebbe di sfuggire ad una loro diagnosi ripartita e atomistica.

Dunque, il metodo della lettura organica e sistematica del quadro istruttorio presenta una indubbia valenza “euristica” – e non puramente descrittiva – laddove capace di far emergere, nella interpolazione di dati apparentemente spuri, una possibile trama di collegamenti e relazioni, fattuali o deduttive, capaci di illuminare la consistenza singola e complessiva degli elementi che compongono l’intero compendio probatorio.

4. In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va accolto e va, dunque, annullata la sentenza del Tar per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-, che ha accolto il ricorso di primo grado.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-, che annulla, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellata al pagamento, in favore del Ministero dell’Interno e dall’Ufficio territoriale del Governo di Vibo Valentia, delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi ¬ 5.000,00 (euro cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Umberto Maiello, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/8/2021 n.5723 proviene da Giustamm.