Con la sentenza 10 febbraio 2006, n. 548 il Consiglio di Stato, riconfermando alcuni principi già espressi dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, ha ammesso la possibilità di ravvisare anche in un unico atto di partecipazione, il coinvolgimento di un’impresa in una pratica concordata anticoncorrenziale.
Il Collegio ha altresì riconosciuto l’ammissibilità della prova indiziaria per dimostrare la finalità illecita della costituzione di associazione temporanea di imprese, quando essa sia nata al solo scopo di compromettere gli equilibri del mercato, riducendo il numero dei concorrenti.In tal modo si prefigura una forma di tutela non giurisdizionale (il ricorso all’AGCM) attivabile tanto dagli operatori del mercato, quanto dalle Amministrazioni, anch’esse indirettamente danneggiate dai comportamenti anticoncorrenziali.La fattispecie riguardava l’impugnazione proposta dinanzi al TAR Lazio, avverso le determinazioni dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, che, all’esito di procedimento istruttorio, aveva ritenuto accertata la partecipazione di un’impresa ad un’intesa restrittiva della concorrenza relativa a gare bandite da una Azienda Trasporti locale per la fornitura di gasolio per autotrazione extra – rete.Il TAR Lazio, ravvisando l’esistenza di una pratica concordata[1], aveva ritenuto legittime le determinazioni dell’AGCM ed aveva rigettato i motivi di ricorso, poi riproposti davanti al Consiglio di Stato. Preliminarmente, la supposta mancata considerazione da parte dell’AGCM delle motivazioni e delle memorie depositate dall’appellante in fase istruttoria ha indotto il Consiglio di Stato a precisare che non sarebbe stato esigibile che l’AGCM confutasse punto per punto tutte le deduzioni di parte, essendo sufficiente una motivazione complessiva, ancorché sintetica.L’AGCM dal canto suo, aveva accertato che la pratica concordata in questione sarebbe consistita nell’approntamento di un meccanismo di formazione delle offerte al ribasso che avrebbe consentito ai soggetti partecipanti alle gare di aggiudicarsi, a turno, una fornitura sempre con ribassi minimi, in una logica di spartizione dei pubblici appalti. La partecipazione ad una sola gara non si era peraltro rivelata idonea ad escludere il coinvolgimento nella concertazione, non potendo, a sua volta, essere esclusa la possibilità che, proprio in attuazione dell’accordo illecito, l’impresa si fosse impegnata a partecipare ad una sola gara. Il Consiglio di Stato ha corroborato gli argomenti giuridici utilizzati dall’AGCM con riferimento alla giurisprudenza comunitaria[2] e nazionale[3] ormai consolidata, secondo cui, per accordo, deve intendersi l’esplicita comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, laddove al concetto di pratica concordata corrisponderebbe ogni forma di coordinamento tra imprese che, senza spingersi fino all’attuazione di una vera e propria intesa, sostituisca consapevolmente la pratica collaborazione tra di loro, ai rischi della concorrenza. Peraltro, i criteri del coordinamento e della collaborazione che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato: assume dunque rilevanza, ogni contatto diretto o indiretto con gli altri operatori, capace di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alla situazione di normalità del mercato.Ricordando i principi del Trattato CE[4], il Collegio ha altresì precisato che integrano la pratica concordata i comportamenti di più imprese ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli quanto meno nell’impostazione di fondo, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.Nel caso concreto la ripetitività è comunque ravvisabile nel contesto globale dei comportamenti omogenei tenuti da tutte le imprese, nel loro insieme. Peraltro, la partecipazione dell’impresa non appare meramente casuale ed è susseguente ad una serie di condotte preparatorie preordinate, quali la costituzione in ATI e le pressioni operate nei confronti di altre imprese indotte a non partecipare alla gara.Già in primo grado, era emerso che la costituzione in ATI avrebbe rappresentato lo strumento per agevolare il raggiungimento degli scopi spartitori concordati.La fattispecie in questione rappresenta una delle prime occasioni in cui il Consiglio di Stato si è pronunciato in tema di pratica concordata realizzata mediante costituzione in ATI: l’illiceità, non starebbe nel raggruppamento in se, quanto negli scopi perseguiti attraverso di esso, quali, il migliore coordinamento tra le partecipanti e la riduzione del numero delle offerte in gara, con la conseguente elisione della concorrenza.Peraltro, non sarebbe stato onere a carico dell’AGCM dare della costituzione in ATI, una spiegazione alternativa a quella illecita.Il caso esaminato ha inoltre offerto lo spunto per alcune precisazioni in tema di prove e di utilizzabilità dei documenti per appurare l’esistenza di una pratica concordata.Presupponendo che alla base della pratica concordata non vi sia mai un accordo vero e proprio, la dimostrazione della sua esistenza può anche essere desunta da comportamenti che rappresentino un complesso di indizi seri, precisi e concordanti[5] di una previa concertazione. La prova, dunque, oltre che documentale, potrà essere indiziaria e l’elemento soggettivo della concertazione potrà desumersi da elementi oggettivi quali la durata, l’uniformità, il parallelismo dei comportamenti, l’esistenza di incontri tra le imprese, gli impegni ancorché generici ed apparentemente non univoci in strategie politiche comuni, i segnali e le informative reciproche, il successo pratico dei comportamenti che non possa derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate[6]. Perciò il Collegio ha ritenuto che la ricostruzione operata dall’Autorità fosse congruamente motivata e rispondente ai fatti.Tale ricostruzione ha altresì portato a prendere in considerazione l’esistenza di alcuni documenti reperiti presso una terza impresa, che prefiguravano una sorta di strategia finalizzata ad un’aggiudicazione “concertata” delle gare di appalto, nonché l’esistenza di una situazione di forte dipendenza della mandante, sia dal punto di vista azionario, sia per ragioni di mercato, nei rapporti con la mandataria, riconosciuta a sua volta responsabile dei comportamenti anticoncorrenziali.Già il TAR aveva ritenuto che non vi sarebbe stata alcuna preclusione probatoria ad utilizzare nei confronti di una data impresa, un documento proveniente da un terzo soggetto, sul presupposto che qualsiasi elemento sarebbe comunque utilizzabile come prova. Il Consiglio di Stato ha invece più cautamente attribuito a detti documenti, valenza equiparabile a quella di una prova testimoniale, la cui attendibilità necessita di essere vagliata[7]. Per consolidata giurisprudenza comunitaria[8], l’attendibilità dello scritto esplica la propria rilevanza anche nei confronti di imprese diverse rispetto a quelle presso cui sia stato materialmente reperito, indipendentemente dal ruolo ricoperto dai soggetti che materialmente abbiano posto in essere i comportamenti vietati o abbiano predisposto il documento ed indipendentemente dal fatto che l’autore sia un singolo dipendente privo del potere di rappresentanza[9].Sarebbe peraltro del tutto inverosimile che una impresa inventi interamente il contenuto di un documento, ammettendo in esso comportamenti che possano esporla a sanzioni. La vicinanza temporale degli scritti rispetto alle gare ed i successivi esiti delle stesse hanno indotto il Collegio a pensare che si trattasse non di mere previsioni ed ipotesi casuali, ma, invero, dell’elaborazione di una strategia di gara, desumibile dalla circostanza che erano stati rinvenuti gli elenchi dettagliati dei soggetti che avrebbero partecipato alle gare, con ipotesi e previsioni che poi, nella realtà dei fatti, si erano dimostrate rappresentative di un vero e proprio piano di riparti, volto a garantire che tutte le imprese del gruppo partecipassero alle gare e vincessero almeno una volta.L’Autorità Garante aveva già ravvisato la prova di un contatto tra i soggetti interessati, nella precisione delle previsioni, tale da spingersi fino ad individuare quali concorrenti avrebbero formulato un’offerta minima e quali nessuna offerta.In altro documento proveniente dallo stesso ufficio, erano specificati i ruoli che le diverse partecipanti alla gara avrebbero dovuto assumere nell’ambito del progetto: quali sarebbero divenute assegnatarie di determinati lotti di gara, quali altre sarebbero dovute rimanere escluse (guarda caso le stesse erano risultate aggiudicatarie di precedenti gare) e quali avrebbero dovuto essere preposte a fare “pressioni” sulle avversarie per indurle a non prendere parte alla competizione. Anche in questo caso, gli esiti delle gare avevano confermato l’attendibilità delle previsioni.Il Collegio ha ritenuto che il rapporto di subordinazione nei confronti della capogruppo fosse idoneo a dimostrare la circostanza che la mandataria avrebbe esercitato a sua volta delle pressioni nei confronti di una impresa, già associata in precedenza alla stessa ATI e già aggiudicataria, per indurla a non prendere parte alla nuova competizione. Infine, lo stesso ha riconosciuto la legittimità delle sanzioni inflitte dall’AGCM[10] calcolate in percentuale in base al diverso ruolo assunto dalle singole imprese nella concertazione e sul vantaggio effettivamente conseguito all’esito della stessa concertazione.

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[1] In vero, l’intesa conclusa tramite fatti concludenti, purché essi siano espressione della comune intenzione delle parti, non costituirebbe “pratica concordata”, bensì “accordo”, secondo quanto previsto dall’art. 85 del Trattato CE.
[2] Corte di giustizia CE 8 luglio 1999, causa C – 49/92 P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia CE 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95; Trib. I grado Comunità europee, 15.3.2000, n. 25, 26, 30 – 32, 34 – 39/95 C. Stato, Sezione VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, Sezione VI, 2 marzo 2004, n. 926.
[3] C. Stato, Sezione VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, Sezione VI, 2 marzo 2004, n. 926, TAR Lazio, sez. I, sent. 5.7.2001, n. 6139.
[4] Articolo 81, n. 1 del Trattato CE, già oggetto di riferimento nella sentenza del Tribunale di I grado delle Comunità europee, 15.3.2000, n. 25, 26, 30 – 32, 34- 39/95
[5] La sentenza riprende in questo punto la giurisprudenza del TAR Lazio, sez. I, sent. 15.4.1999, n. 873 per cui sarebbe irrilevante la prova del raggiungimento di accordi da parte di presone fisiche, essendo sufficiente l’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti.
[6] Il Consiglio di Stato si era già espresso in materia con la sentenza della sez. VI, 8.11.2001, n. 5733 secondo cui, nella pratica concordata, l’esistenza dell’elemento soggettivo rappresentativo della volontà della concertazione, può essere desunta attraverso procedimenti logico – probatori in via indiziaria da elementi oggettivi, quali appunto, la durata, l’uniformità dei comportamenti, gli incontri tra gli imprenditori e le strategie comuni. Idem, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20.3.2001, n. 1671.
[7] Sulla scia degli orientamenti comunitari, si ritengono utilizzabili come prova a carico di imprese diverse, documenti provenienti da terzi, se essi risultino attendibili e se permettono di individuare i soggetti che hanno preso parte all’accordo anticoncorrenziale: Corte di giustizia CE, 16.11.1975, C- 40-48, nella vicenda Suiker Unie, in Racc., 1975, punto 159.
[8] Corte di giustizia 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad
[9] Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1191/2001 vs. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1792/1996
[10] Conformemente a quanto previsto in precedenza dal TAR del Lazio, sezione I, con sentenza del 15 aprile 1999, n. 873 per cui in relazione ad ipotesi di pratica concordata, la sanzione amministrativa andrebbe calcolata sulla base del fatturato realizzato da ciascun partecipante, relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa.
Nel 2001, lo stesso TAR del Lazio, sezione I, con sentenza n. 6139 del 5.7.2001, ha specificato che infatti, ai fini della determinazione della sanzione, non rilevano le dimensioni di singoli partecipanti alla pratica concordata, bensì gli effetti concreti complessivi o anche meramente potenziali.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 10 febbraio 2006 n. 548

Note

L'articolo Nota a Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza 10 febbraio 2006, n. 548 proviene da Giustamm.

Autorità, Signore, Signori

Durante l’anno trascorso nel Paese è cresciuto l’interesse per le liberalizzazioni.
Ordinamenti giuridici di settore hanno subito modifiche e si sono rinforzati gli intendimenti di tutti coloro che credono nella libertà di mercato.
Tuttavia, per il poco tempo trascorso, non è ancora possibile apprezzarne gli effetti.
Anche per questo la cultura che ha ispirato le riforme non è pienamente accettata.
Resistenze sono opposte all’attuazione dei nuovi principi e l’Autorità è tuttora impegnata a contrastare i comportamenti elusivi delle nuove regole approvate dal Parlamento.

LO STATO DELLE LIBERALIZZAZIONI

Si registra oggi con preoccupazione una fase di stallo.
Le lobby si riorganizzano e trovano appoggi nei due schieramenti politici.
Per superare l’impasse è necessaria la ricerca di un più vasto consenso sui motivi delle scelte da compiere e sugli obiettivi finali delle riforme; occorre chiarire i principi generali e definire il quadro degli interventi.

L’articolo 21 della legge istitutiva dell’Antitrust indica i criteri per valutare la conformità della regolazione oggi vigente ai canoni della concorrenza: bisogna verificare che i vincoli in passato introdotti siano indispensabili per il raggiungimento degli interessi generali perseguiti. Ma l’affermazione rischia di restare espressione astratta.
Se obiettivo della norma è impedire che l’iniziativa economica venga ostacolata da regolazioni ingiustificatamente restrittive, è necessario individuare settore per settore i nodi da sciogliere e soppesare con oggettività i costi e i benefici della semplificazione.
I costi possono essere ridotti con la gradualità dell’intervento. Quest’ultimo deve essere adeguato e proporzionato al risultato da raggiungere. I benefici devono essere attesi nel medio-lungo periodo.

I singoli mercati

Nel settore delle professioni alcune attività contribuiscono alla diffusione dell’innovazione scientifica e tecnologica nell’interesse del Paese; altre sono preposte alla tutela di beni rilevanti a livello costituzionale.
Ma i principi della competizione possono essere applicati in modo compatibile con la tutela degli interessi pubblici garantiti dalla regolazione.
Occorre costruire i percorsi di accesso alla professione sì da assicurare l’adeguata preparazione del professionista senza bloccare l’ingresso di nuovi concorrenti.
Non è necessario abolire gli ordini, ma riformarli. Il loro compito precipuo è la promozione della qualità delle prestazioni, il continuo aggiornamento dei professionisti, la tutela dei clienti prima che degli iscritti.
È questo il salto di qualità che ci si attende.

Nel commercio la mancata liberalizzazione è da ascrivere all’atteggiamento protezionistico di molte Regioni.
Il nostro sistema economico non è stato in grado di sviluppare una rete distributiva efficiente. È mancato quindi il freno naturale alle spinte inflazionistiche, con danno diretto per il consumatore finale. La stessa ragione spiega il mancato consolidarsi di una industria nazionale di dimensioni paragonabili a quelle sorte in Francia e in Germania. I processi emendativi avviati dallo Stato, ormai dieci anni fa, dovranno essere coerentemente completati dalle amministrazioni locali.
La nostra indagine conoscitiva sul mercato agroalimentare ha rilevato che, per contenere i prezzi, l’intera struttura di produzione deve rinnovarsi e la filiera distributiva deve accorciarsi.

Nel settore farmaceutico, dopo la liberalizzazione dei farmaci da banco, le Regioni dovrebbero semplificare anziché aggravare gli adempimenti per l’apertura dei nuovi centri vendita.
Spetta invece allo Stato introdurre misure ulteriori che incentivino la vendita di farmaci generici, sì da conseguire, con la maggiore gamma di prodotti, considerevoli risparmi per la spesa sanitaria pubblica e delle famiglie.

Nei servizi di pubblica utilità non sempre l’applicazione della normativa antitrust è sufficiente a garantire maggiore competizione.
Nei mercati dell’energia elettrica e del gas sono necessari l’attuazione delle direttive comunitarie e interventi infrastrutturali di potenziamento delle reti. Le strettoie tecniche e strutturali all’accesso delle materie prime costituiscono i più rilevanti ostacoli al formarsi di un mercato concorrenziale.
In questa prospettiva non c’è contrasto tra concorrenza e sicurezza degli approvvigionamenti. Infatti, solo un mercato integrato di dimensione europea può garantire livelli di capacità produttiva e di scorte tali da risolvere eventuali emergenze.
Un’ottica europea di sistema sarebbe funzionale a spuntare condizioni economiche migliori nella contrattazione con i fornitori extracomunitari. Si svilupperebbero fonti ulteriori di approvvigionamento e nuovi mezzi di produzione di energia pulita.

Nel settore delle telecomunicazioni gli interessi da tutelare sono servizi a buon mercato per gli utenti e incremento della qualità tecnica; e ciò attraverso l’efficiente gestione non discriminatoria della rete e il suo potenziamento. Questo mercato evidenzia la difficoltà che il sistema industriale italiano incontra nel presidiare l’alto livello di sviluppo tecnologico, mentre in passato siamo stati all’avanguardia mondiale. È sulla qualità tecnologica che merita di essere difesa l’italianità della rete, un valore da conquistare, non da invocare.

E ancora le nuove tecnologie sono il principale motore di sviluppo nel mercato televisivo. Il settore presenta a livello nazionale una struttura concentrata nella quale, a fronte di una certa equivalenza nel patrimonio di risorse tecniche, la propensione all’investimento e il dinamismo tecnologico appaiono difformi tra impresa pubblica e imprese private. Le riforme attese devono indurre a più decisi investimenti della RAI, che ha digitalizzato meno di duecento impianti contro gli oltre novecento di Mediaset.
La privatizzazione resta la strada maestra.
Ma non esiste una sola opzione per le più opportune modifiche ordinamentali. Ciò che conta è che la RAI possa recuperare indipendenza e svolgere un ruolo fattivo e dinamico nell’ambito del processo concorrenziale ancora troppo lento.

Nel settore ferroviario la liberalizzazione in Italia è iniziata sei anni fa. È stato interessato il trasporto internazionale di merci con particolare riguardo alla parte centrale dell’area alpina. Gli effetti sono stati positivi. La qualità dei servizi è decisamente più elevata, i prezzi sono contenuti, il traffico è in crescita del 18% l’anno.
Deve aprirsi, con il completamento delle linee ferroviarie ad alta velocità, il mercato del trasporto viaggiatori, che potrà svilupparsi solo se i nuovi entranti non troveranno ostacoli all’ingresso da parte dell’operatore dominante.

Altro problema non risolto riguarda l’effettiva riforma dei servizi locali.
È a tutti nota l’entità del fenomeno che vede gli enti territoriali partecipare direttamente al mercato mediante imprese controllate. Il dato quantitativo meriterebbe una riflessione sul ruolo che i pubblici poteri devono avere in un’economia che si ispira ai principi del mercato aperto.
Se un’amministrazione locale decide di intraprendere un’attività economica non per questo costituisce un ostacolo al corretto funzionamento del mercato a danno delle imprese private.
Ma ciò inevitabilmente accade quando il medesimo soggetto agisce nella veste di regolatore e di regolato.
Un principio ben chiaro dovrebbe ispirare il Parlamento nella riforma che sta per varare: in ogni mercato, senza eccezioni, pubblico e privato devono competere a parità di condizioni. Troppe volte l’Autorità si è sentita inerme di fronte a palesi vantaggi concessi all’impresa pubblica da atti d’imperio comunali o addirittura da leggi regionali: leggi e regolamenti troppo spesso ingiustificatamente invasivi.

C’è una diretta relazione tra crescita economica e virtù normativa: nei Paesi meno regolati lo sviluppo è più veloce.
Siffatto convincimento ha indotto la Commissione europea, l’OCSE e il Fondo monetario internazionale ad attivare iniziative per la riduzione dei costi imposti alle imprese dall’eccessiva regolazione nazionale e locale. Le Istituzioni comunitarie hanno calcolato che ogni anno per l’Italia questi costi ammontano a oltre 61 miliardi di euro e che una riduzione del 25% comporterebbe una crescita del PIL dell’1,7%.
È con lo sfoltimento e non con l’istituzione di nuovi organismi a presidio della libertà di singoli mercati anche locali che si realizzano risparmi. La macchina burocratica è già troppo pesante: i suoi costi diretti superano per il lavoro i 148 miliardi annui di euro e i 77 per beni e servizi.
La creazione di nuove Autorità può anche giustificarsi quando i mercati soggetti al controllo sono in via di liberalizzazione. Ma la fase di regolazione dovrebbe essere temporanea. L’affidamento all’Antitrust del settore una volta liberalizzato garantisce la tutela ed elimina costose rigidità burocratiche.

Parliamo infine del calcio professionistico.
Un risultato non trascurabile è costituito dall’emanazione da parte della FIGC del nuovo regolamento procuratori come disegnato dall’Autorità. Anche il nodo della vendita dei diritti televisivi si è decisamente avviato a soluzione. Ma sono state ignorate le denunce contenute nella nostra indagine e le proposte di miglioramento di quel sistema ordinamentale visibilmente tollerante del conflitto di interessi: l’Autorità si augura di non dover aspettare altri scandali per riprendere la discussione.

LA TUTELA DELLA CONCORRENZA


In Europa

La concorrenza è uno dei valori fondanti l’Unione europea.
Non c’è integrazione tra Stati senza libero mercato. Le istanze protezionistiche, come quelle provenienti dalla Francia, devono essere contrastate con vigore per non tradire cinquant’anni di storia europea.
Detto questo, dobbiamo anche interrogarci sui motivi del compromesso raggiunto in questi giorni a Bruxelles sul ruolo della concorrenza.
Non è stato un fulmine a ciel sereno.
Segnali di intolleranza venivano da lontano, indirizzati contro una visione avvertita come astratta, paneconomica e troppo rigorista della tutela della concorrenza.
Lo affermo non per rivendicare di aver inaugurato una gestione dell’Antitrust più aperta al confronto con le imprese e con le diverse esigenze che si manifestano nel mercato. L’analisi deve essere più articolata e merita un’ampia discussione sui rimedi da approntare, sulle alternative da proporre per assicurare, anche nel peggiore dei casi, alla concorrenza l’attuale primato, del quale sarà comunque baluardo la Giustizia europea nell’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato.

In Italia

Nel periodo di riferimento l’Autorità è intervenuta in tutti i settori segnati da carenza competitiva.
In adempimento alla più recente riforma dei nostri poteri abbiamo perseguito l’obiettivo primario di indurre le imprese a comportamenti più concorrenziali.

Un anno di competenza nel settore bancario

L’attività delle banche tende a diversificarsi, mediante l’offerta che comprende i tradizionali servizi, la domiciliazione delle fatture, gli investimenti, il risparmio gestito, i servizi assicurativi. Questa realtà dipende dall’evoluzione tecnologica, dallo sviluppo dei mercati, da una domanda sempre più sofisticata. In un’ottica antitrust ciò conduce a valutare le dinamiche concorrenziali con riferimento ai distinti mercati rilevanti.
Il criterio di fondo che ispira la valutazione dell’Autorità è di consentire la nascita di imprese bancarie di dimensioni consistenti per essere efficienti e competitive.
La restrizione della concorrenza è rilevata quando si dimostra che l’entità risultante dalla concentrazione acquisterebbe un potere di mercato tale da pregiudicare gli interessi dei consumatori.
Dalla valutazione delle operazioni emerge una fitta rete di intrecci azionari, partecipazioni e rapporti di finanziamento tra imprese bancarie e tra queste e le imprese assicurative: un equilibrio di mercato che può evidenziare conflitti di ruolo e in alcuni casi rappresentare una grave patologia. La convergenza di interessi tra imprese concorrenti ostacola la competizione.
Per questa ragione il Collegio sta per avviare un’indagine diretta a mettere in evidenza i rapporti tra libertà di mercato e corporate governance nel settore finanziario. È necessaria la ricostruzione di un quadro aggiornato, sotto il profilo normativo e fattuale, degli assetti di governo societario delle banche e delle imprese di assicurazione italiane. A tal fine l’attenzione viene concentrata sugli elementi che influenzano il grado di contendibilità delle imprese, sulla natura e composizione degli organi sociali, sui legami strutturali e personali.

Dimensioni d’impresa e concorrenza

Le Istituzioni non godono di credibilità se non sono in grado di valutare e di agevolare gli effettivi cambiamenti sociali ed economici in corso, attestandosi su consolidate convinzioni non soggette a verifica. L’Antitrust non potrebbe ostinarsi a sostenere una visione puntiforme dell’economia mentre i mercati geografici si vanno allargando al punto da ammettere alla competizione solo big players.
È compito di questo Collegio riuscire a garantire condizioni competitive nel mutato quadro dimensionale; adottare strategie che consentano la tutela del mercato e dei consumatori senza deprimere la crescita delle aziende e le sinergie industriali che dalle aggregazioni possono derivare.
L’Antitrust nel contempo deve assicurare il possibile svilupparsi della concorrenza nei mercati che non appaiono propensi alla competitività.
È il caso del settore assicurativo per la responsabilità civile automobilistica. I profitti delle compagnie crescono e non scendono i premi a carico degli assicurati. Nessun vantaggio si registra a favore di questi ultimi costretti ad attendere tempi ancora eccessivi per i risarcimenti e a subire clausole negoziali onerose. Continueremo la nostra azione per ottenere aperture in questo mercato già protetto dall’obbligatorietà dei contratti.

I nuovi poteri dell’Antitrust

Siamo all’alba di un nuovo diritto antitrust.
I poteri cautelari, la chiusura dei procedimenti istruttori con l’accettazione degli impegni, i programmi di clemenza non godono ancora di una collocazione sistematica e dottrinaria, né di una verifica giurisprudenziale. Il Collegio è quindi chiamato, con l’ausilio degli uffici, a un’attività pretoria di costruzione degli istituti sulla base dei principi generali dell’ordinamento e degli orientamenti della Commissione europea.

Poteri cautelari sono stati esercitati fruttuosamente nei confronti dell’ABI e di grossisti di farmaci in tre Regioni italiane.
A chiusura anticipata di procedimenti istruttori sono stati accolti impegni presentati da ABI e COGEBAN, da Enel, da Eni, da Merck, dalla Federazione degli ordini dei veterinari, da Vodafone, da Audipress.
Tutti gli impegni sono stati valutati secondo una rigorosa procedura a seguito di pubblico market test e dopo una consultazione con la Commissione europea e le Autorità di settore.
Gli impegni sono stati accettati quando ritenuti idonei ad aumentare il grado di concorrenzialità nei singoli mercati con vantaggi per i consumatori.

Nell’anno su tredici procedimenti nei quali le parti inquisite hanno presentato impegni, sette sono stati accolti, quattro rigettati e due sono in istruttoria.
I dati dimostrano l’effettiva necessità dell’innovazione che abbiamo richiesto al Governo nel primo decreto sulle liberalizzazioni.
L’accoglimento degli impegni ha comportato effetti positivi nei mercati di riferimento.
Sono state soppresse o ridotte commissioni interbancarie per l’incasso dei crediti e per il bancomat.
Enel ha ceduto capacità virtuale di generazione a vantaggio dei competitori.
Eni consente alle industrie energivore di godere per due anni di più favorevoli condizioni economiche nell’acquisto del gas; i suoi competitori hanno oggi una chance di maggiore approvvigionamento in attesa dei potenziamenti sui gasdotti da noi previsti.
Sono state rilasciate licenze gratuite per un principio attivo farmacologico ancora coperto da certificato complementare di protezione.
Sono state espunte dal codice deontologico dei veterinari norme restrittive della concorrenza.
Si è aperta una falla nella diga eretta per impedire l’ingresso degli operatori virtuali nel mercato della telefonia mobile.
Si è inclusa la free press nelle rilevazioni sulle caratteristiche dei lettori dei giornali, consentendole sviluppi ulteriori per l’accresciuto valore degli spazi pubblicitari.

La clemenza e le sanzioni

I nuovi istituti ci consentono da un lato di ottenere effetti tangibili e misurabili anche nell’immediato evitando i costi e i rischi del contenzioso; dall’altro di svolgere azioni investigative e sanzionatorie più efficaci.
Un provvedimento di clemenza nel mercato del legno truciolare ha consentito di sanzionare un’intesa grave e di grandi dimensioni. Per questa procedura le sanzioni hanno raggiunto i 31 milioni di euro. Il denunciante, per il decisivo contributo all’indagine, ha ottenuto l’immunità.
Nell’anno l’ammontare delle sanzioni irrogate per violazione di regole concorrenziali è di 366 milioni di euro: 347 milioni sono stati già incassati.
Non è dunque vero che le condanne dell’Antitrust restano ineseguite, come non è vero che le nostre decisioni sono in gran parte annullate dai giudici.
Nel periodo di riferimento sono stati discussi ottantuno ricorsi: cinquantuno sono stati respinti; sette sono stati accolti; ventitré hanno dato luogo ad annullamenti parziali con la conferma dei principi proconcorrenziali da noi affermati.
Nello stesso periodo sono state chiuse quattro indagini conoscitive iniziate nell’anno precedente ed è in dirittura di arrivo il primo stralcio dell’indagine appena aperta sul mercato dell’editoria.

LA TUTELA DEI CONSUMATORI


La tutela dei consumatori è il fine ultimo dell’attività antitrust, ma rappresenta la nostra missione quando contrastiamo la pubblicità ingannevole.

La pubblicità ingannevole

L’attività sanzionatoria è pressoché quotidiana ed è aumentata nel più recente periodo.
Sono stati oggetto di considerazione i messaggi diffusi tramite tutti i mezzi di comunicazione con un notevole incremento per internet.
I principali settori di intervento risultano le telecomunicazioni, la formazione, i servizi finanziari, i servizi turistici, il settore alimentare e dei dimagranti.
Dalla riforma del 2005 a oggi sono state irrogate sanzioni per oltre 7 milioni di euro: il TAR ha annullato solo tre dei nostri provvedimenti sanzionatori.
Nel corso dell’ultimo anno sono stati emessi trenta provvedimenti sanzionatori riguardanti il credito al consumo. È un settore molto delicato tenuto conto della debolezza dei destinatari del messaggio spesso in condizioni economiche disagiate. È significativo che la maggior parte delle inserzioni trovi diffusione sulla stampa gratuita. Sul modello già adottato per la telefonia stiamo predisponendo, con riferimento a questo settore, un documento che aiuti il consumatore a decodificare i messaggi.

Nei mercati più ricchi la sanzione pecuniaria non si dimostra efficace. Potrebbero essere utili rimedi come la rettifica pubblica del messaggio volta ad amplificare la risonanza delle pronunce dell’Autorità, con maggiore deterrenza nei confronti delle imprese attente all’effetto reputazionale. Chiederemo anche al Parlamento di poter intervenire d’ufficio e di commisurare le sanzioni al fatturato aziendale o, come accade in Francia, in proporzione al costo della campagna pubblicitaria.

Le nostre segnalazioni

Le associazioni dei consumatori hanno supportato e a volte ispirato le segnalazioni più incisive. Alcune istruttorie per abuso sono state avviate su denuncia di cittadini.
Meritano in particolare di essere ricordati come successi della nostra azione: la nuova disciplina dello ius variandi nei contratti bancari; l’eliminazione delle spese di chiusura del conto; la c.d. “portabilità” del mutuo con surrogazione del creditore; la facoltà per il consumatore di recedere annualmente, senza oneri o penali, dai contratti assicurativi; il divieto di esclusive tra compagnie di assicurazioni e agenti per le polizze danni. Si tratta di misure che agevolano la mobilità della clientela e dunque il confronto competitivo.
Devo peraltro evidenziare che, nonostante tre segnalazioni dell’Antitrust sulla riforma della previdenza integrativa e del trattamento di fine rapporto, non è ancora sufficientemente garantita la piena portabilità delle posizioni previdenziali, né risulta chiara l’informazione al momento della scelta del fondo di destinazione.

Il contraente debole

Nel nostro sistema si avverte la mancanza della class action.
Si deve registrare peraltro scarsa applicazione di alcuni istituti già previsti dal codice del consumo a favore dei contraenti deboli. Dopo l’iniziale entusiasmo per l’azione cautelare collettiva contro le clausole abusive, l’istituto, già previsto in sede di recepimento della direttiva comunitaria nel 1996, non ha trovato la giusta considerazione da parte dei soggetti preposti alla tutela (tra questi le Camere di commercio). Certamente ha influito l’incertezza giurisprudenziale sui requisiti di ammissibilità della procedura cautelare, ma ogni nuova norma che s’introduce nell’ordinamento subisce una fase di rodaggio. Ciò non deve scoraggiare ma incentivare le Istituzioni di tutela a insistere per l’affermazione di chiari principi.

Un vuoto di competenza

La legge n. 287 del 1990 è un ottimo esempio di capacità sistematica. Ci consente di evidenziare carenze informative e abusi nei confronti dei consumatori in quanto sintomo di malfunzionamento delle regole competitive. L’indagine conoscitiva sui costi dei conti correnti bancari ci ha dimostrato il ruolo centrale che l’informazione corretta e completa ha nell’esercizio della libertà di scelta da parte del grande pubblico e l’ABI sta finalmente orientando i suoi associati verso pratiche più trasparenti.
Abbiamo aperto un’indagine conoscitiva sulle carte prepagate in più settori e stiamo studiando le clausole vessatorie ricorrenti in alcune tipologie contrattuali di massa.
Ma la società civile ci chiede più di quanto la legge ci consenta. Anche se le recenti riforme hanno fortificato la nostra Autorità, non siamo ancora legittimati a rispondere efficacemente ai tanti abusi che spesso il mercato evidenzia e i cittadini denunziano.
Mi riferisco in primo luogo agli squilibri originati dal factum principis. Il più delle volte non possono ricevere altra reazione oltre alla semplice segnalazione. E resta nella discrezionalità dell’Amministrazione la facoltà di rimuovere gli ostacoli frapposti all’apertura dei mercati e gli ingiustificati privilegi concessi alle aziende pubbliche. Sarebbe opportuno che ci fosse concesso di imporre revoche o rettifiche provvedimentali.
Mi riferisco altresì alle manifestazioni di scorrettezza commerciale nei confronti dei singoli consumatori. A volte assumono vaste dimensioni ma sono praticate da aziende che, pur forti sui loro mercati, non rivestono posizioni di dominanza. Ciò impedisce, allo stato della legislazione, l’intervento spesso invocato dell’Autorità, lasciando soli i consumatori e le loro associazioni di fronte ai tempi troppo lunghi della giurisdizione. Si tratta di una pericolosa deriva da arginare.
Proprio questa esigenza ha giustificato la nascita negli Stati Uniti, già nel 1914, della Federal Trade Commission, la cui azione è volta a deprimere i “metodi sleali di concorrenza”, quindi anche le pratiche scorrette attivate nei confronti dei consumatori.
È auspicabile che il prossimo recepimento della direttiva 2005/29, relativa alle pratiche commerciali sleali, costituisca l’occasione per l’attribuzione all’Autorità delle competenze sulla materia.

CONCLUSIONI


Regole certe sulla contendibilità dei mercati

Regole certe e trasparenti sono la base di un mercato efficiente.
È un’esigenza che l’opinione pubblica italiana avverte a tutti i livelli e che deve trovare risposta in Parlamento. Non è una questione astratta ma ha ricadute sulla nostra economia.
Esiste una crescente convinzione all’estero che le regole di mercato in Italia siano troppo spesso asservite alle ragioni della politica.
In realtà il mercato italiano è più aperto e contendibile di quello di numerosi Paesi vicini.
Purtroppo polemiche e sospetti d’indebita ingerenza esaltano gli effetti negativi sulla percezione dell’affidabilità del nostro sistema. I capitali stranieri non vengono a sufficienza investiti in Italia per ragioni ben note: sopra tutte la complessità delle procedure e l’incertezza sui tempi di riscossione coattiva dei crediti. Ma genera sfiducia anche l’esasperata conflittualità, che si spinge, se pur di rado, fino a coinvolgere le Autorità indipendenti.

La cultura della concorrenza

Le critiche sono sempre le benvenute, anche quelle di parzialità che ci provengono ora da destra ora da sinistra: ci fanno bene, ci dimostrano che non siamo stati sufficientemente chiari nel far comprendere, quando la nostra tesi non è gradita, che l’Antitrust è solo un’istituzione al servizio del Paese.
Con la mutata velocità delle dinamiche nel mercato globale il Paese che non cresce abbastanza, di fatto arretra.
Per questo siamo quotidianamente impegnati a promuovere una cultura della concorrenza intesa come motore di sviluppo nell’economia, ma ancor prima come valore da condividere nella società.

Nel corso dell’anno sono entrati a far parte del Collegio il professor Piero Barucci e la professoressa Carla Rabitti Bedogni. Mi sembra questa la migliore Sede per dar Loro, con gli altri due Colleghi, il più affettuoso benvenuto.

Il Collegio desidera rivolgere ringraziamenti alle Autorità consorelle, all’Avvocatura dello Stato, alla Guardia di Finanza e alla propria struttura tecnico-amministrativa.

Un ringraziamento a tutti Voi per l’attenzione.

(pubblicato il 27.6.2007)

Note

L'articolo Relazione Annuale del Pres. Dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato proviene da Giustamm.

In attesa di fornire un più ampio commento sull’edizione cartacea delle Rivista, non si può fare a meno di notare gli aspetti della sentenza che prima facie sembrano più rilevanti nell’intreccio tra diritto della regolazione ed antitrust, ricordando come la sentenza di I grado avesse portato il dibattito (quasi) fino alle estreme conseguenze (sia consentito rinviare alla mia nota sulla sentenza del Tar n. 3655/05, in questa Rivista).
In primis, tale sentenza conferma il tradizionale orientamento per cui le competenze dell’Agcm non sono escluse o limitate dalla presenza di un Regolatore di settore – ma con alcuni caveat rilevanti.
In primo luogo, nella sentenza si richiama l’importanza del parere tecnico fornito dell’Agcom, da cui l’Antitrust può discostarsi solo previo obbligo di motivazione rafforzata. A seguire l’affermazione per cui i test tecnici (nella specie, le misure di verifica delle offerte finali di Telecom Italia ex delibera n. 152/02/CONS) predisposti dal Regolatore devono essere in linea di massima utilizzati anche dall’Agcm nella valutazione del carattere anticompetitivo dei comportamenti dell’operatore dominante. In particolare, la sentenza afferma il dovere specifico dell’Agcm (enfatizzato anche dal riferimento alla “prova di resistenza” in caso di difformità di valutazione, v. § 11.5.5 della sentenza) di attenersi, salvi casi specifici, ai risultati regolamentari, precisando che l’operatore dominante, onde evitare facili scappatoie, è tenuto a collaborare attivamente con il Regolatore – del caso rendendosi proattivo – per aggiornare la disciplina ex ante alla situazione di mercato. Con tali precisazioni il Consiglio di Stato afferma il principio che la certezza delle regole di mercato non deve essere pregiudicata dalla divisione delle competenze tra gli organi amministrativi, le cui funzioni devono essere, per così dire, “convergenti”. In altri termini, pur nella formale autonomia ed indipendenza di valutazioni, non si fa altro che richiamare l’esigenza di un maggiore coordinamento tra Autorità Antitrust e Regolatore di settore, onde evitare il rischio di procedimenti (e condanne) paralleli.
Tale leit motiv si può rinvenire anche ove si afferma l’autonoma competenza dell’Agcm ad identificare il mercato rilevante … con la precisazione che l’attività svolta – nel caso di specie – comunque “non appare incompatibile con la definizione dei mercati rilevanti da elaborare ai fini della regolamentazione a monte” (§ 8.7.5).
L’enfasi attribuita al ruolo della regolamentazione in sede antitrust – se può tranquillizzare in parte l’operatore dominante a cui dovrebbe bastare, in definitiva, attenersi alla disciplina di settore – lascia scoperti alcuni problemi come, ad esempio, la non perfetta attualità della regolamentazione. Basti considerare che, nel caso di specie, la predatorietà antitrust delle offerte di Telecom è stata acclarata in relazione alla contabilità regolatoria – a tutt’oggi ferma al 2001. Di ciò è ben consapevole il Consiglio di Stato quando afferma la responsabilità di Telecom Italia a fare si che la regolamentazione rispecchi il più possibile la realtà effettiva, fornendo dati aggiornati ovvero promuovendo l’adozione di metodologie più aggiornate per evitare che la valutazione antitrust venga svolta sulla base di dati non rispecchianti la realtà di mercato. Questo ci porta alla considerazione che, se è vero che diritto antitrust e regolamentazione devono essere “convergenti”, questo non vuol dire che abbiano gli stessi obiettivi, principi e, soprattutto, orizzonti di valutazione. Da ciò ne discende che una eventuale violazione del diritto regolamentare non può tradursi sic et simpliciter pure in un abuso di posizione dominante.
Il Consiglio di Stato non rifugge neanche dall’attribuirsi un ruolo più propriamente regolatorio quando afferma che l’obbligo generale di Telecom Italia di comunicare ex ante tutte le proprie offerte commerciali all’Agcom ai fini dei controlli di replicabilità deve essere contemperato con la peculiarità di alcune offerte, tra cui quelle presentate in sede di gara e quelle personalizzate. Il giudice distingue, dunque, tra controllabilità interna (i.e. la garanzia che tutti gli elementi che compongono l’offerta siano replicabili) e controllabilità esterna (i.e. controllo della replicabilità del prezzo finale dell’offerta) la quale deve essere, invece, subordinata alle esigenze di riservatezza commerciale di Telecom. In altri termini, dal momento che non si può esigere che le offerte dell’incumbent siano conoscibili ex ante da parte dei concorrenti, pena limitare le possibilità commerciali dell’operatore dominante costretto a giocare “a carte scoperte”, ciò non vuol dire che le stesse non debbano essere controllabili dall’Agcom. Ecco, dunque, il suggerimento di alcune “soluzioni congrue” (ad esempio, controlli accelerati e controlli ex post sotto la responsabilità dell’operatore). Questa soluzione è però potenzialmente in contrasto con l’affermata esigenza che Telecom non si discosti né dal listino d’interconnessione pubblicato né dai dati risultanti dalla contabilità regolatoria. In particolare, il listino d’interconnessione è a disposizione dei concorrenti i quali possono così agevolmente indurre i prezzi minimi che Telecom deve praticare al pubblico per non offrire offerte predatorie, posizionandosi subito al di sotto nelle procedure concorsuali. Lo stesso Consiglio di Stato, consapevole di questa aporia, finisce per affermare che la competitività delle offerte di Telecom con quelle dei concorrenti può essere garantita soltanto tramite riduzione dei prezzi degli elementi non regolamentati. In parte qua, il Consiglio di Stato ridimensiona l’apertura del Tar che aveva, invece, derubricato il listino d’interconnessione a prezzo medio di riferimento, come tale non vincolante in assoluto.
In tema d’identificazione del mercato rilevante merita sottolineare che, in fin dei conti, il Consiglio di Stato, quando sottolinea alcune peculiarità “quantitative” delle offerte in sede di gara o personalizzate destinate alla grande clientela affari (§ 8.7.4), non va molto lontano dalla censurata affermazione del Tar, secondo cui questi segmenti – sebbene non costituissero un mercato ad hoc – avessero delle particolarità (il contropotere negoziale dei clienti) da far derubricare l’abuso di Telecom Italia.
Da segnalare, altresì, la ricostruzione del significato anticompetitivo delle clausole negoziali adottate da Telecom nei confronti dell’utenza business. Secondo la Corte, la circostanza che alcune di queste clausole fossero vantaggiose, ed anzi, imposte dai clienti non è una circostanza idonea né ad attenuare la responsabilità dell’impresa dominante (ponendosi al più come “fattore concausale rafforzativo” dell’abuso, § 12.6.6.) né ad escludere un abuso di sfruttamento nei confronti della stessa clientela, dal momento che il loro effetto nel lungo periodo è l’eliminazione della concorrenza e, dunque, un innalzamento dei costi. Da questo punto di vista, il Consiglio di Stato da per scontato che all’impresa dominante, eliminata la pressione competitiva, sia possibile alzare i prezzi, traendone la conclusione che tali effetti sono non solo di esclusione dei concorrenti ma anche di sfruttamento della clientela.
In conclusione, merita di essere sottolineato il valore di scriminante attributo dal giudice all’autorizzazione di alcune di queste clausole da parte dell’Agcom – sintomo della riconosciuta interferenza/interdipendenza dei ruoli dei due organi amministrativi preposti al controllo dell’impresa dominante nel mercato delle tlc.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che se è vero che l’Agcm non è condizionata nelle sue valutazioni neanche dalle fonti legislative nazionali, non di meno, nel caso di specie, l’intervenuta autorizzazione preventiva del Regolatore è idonea ad eliminare l’elemento soggettivo dell’illecito, facendo ritenere congrua la mera diffida non accompagnata da alcuna sanzione pecuniaria.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 10 marzo 2006 n. 1271

Note

L'articolo Prime note sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 10.2.2006 n. 1271. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le limitazioni introdotte con l’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successive modificazioni. L’ambito soggettivo di applicazione della norma – 2. L’attività svolta quale presupposto oggettivo di applicazione della norma di legge. – 3. I limiti funzionali riferiti alle società che possono pregiudicare la concorrenza e la parità degli operatori in ragione degli affidamenti diretti di cui beneficiano. – 4. La singolare (possibile) portata applicativa della norma: le limitazioni ed i divieti ivi imposti possono provocare minor rigore sotto il profilo del rapporto tra le società e le Amministrazioni regionali e locali di riferimento. – 5. Considerazioni varie di carattere finale: la disparità di trattamento rispetto alle società partecipate dalle Amministrazioni statali e nazionali; le società partecipate dalle Camere di Commercio; le società non costituite o partecipate da un’Amministrazione regionale e locale, ma tuttavia ricadenti nell’ambito applicativo della norma.

1. Le limitazioni introdotte con l’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successive modificazioni. L’ambito soggettivo di applicazione della norma.
Il Consiglio di Stato, con il parere della sez. III, 25 settembre 2007, n. 322/07 (estensore Torsello), fornisce un ulteriore, rilevantissimo contributo alla ricostruzione sistematica delle figure societarie partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali.
Di fronte ad una legislazione certamente non perspicua, a causa della confusa e spesso atecnica formulazione delle norme (pure in presenza di finalità condivisibili), il Consiglio di Stato – anche in questa occasione – delinea i caratteri del sistema ed i tratti caratterizzanti degli istituti giuridici, permettendo all’interprete di orientarsi in modo non enfatico né, all’opposto, riduttivo nel variegato universo delle società qui considerate.
Altra recente ed importante pronuncia è rappresentata da Consiglio di Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07 [1], ove si è spiegato con chiarezza che cosa esattamente sia la società mista nella quale la scelta del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica può sostituire la gara (c.d. integrale) per l’affidamento alla società della prestazione o delle prestazioni di utilità, siano esse appalti pubblici di lavori, forniture, servizi o servizi pubblici .
Il parere della sez. III che qui si commenta riguarda l’interpretazione dell’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, in legge 4 agosto 2006, n. 248 (e successivamente integrato con legge 27 dicembre 2006, n. 296). La norma così recita “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza – 1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti. // 2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. // 3. Al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma. // 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data” [2].
Alla sezione consultiva era stato richiesto se le società, cui la norma si applica, sono solo quelle costituite o partecipate dagli enti locali territoriali (Regioni, Province, Comuni) ovvero tutte quelle partecipate da enti pubblici che operano in ambito regionale e locale, pur non rappresentando i livelli istituzionali di cui all’art. 114 Cost. (gli enti territoriali in senso proprio).
Correttamente, e con dovizia di argomenti a sostegno, il Consiglio di Stato risponde che per “amministrazioni pubbliche regionali e locali” si deve intendere la generalità delle Amministrazioni che perseguono il soddisfacimento di interessi pubblici locali e cioè “entro un dato ambito territoriale” (così il parere al p.to 11.). Infatti, se vi è l’esigenza, ravvisata dal legislatore, di ridurre i costi degli apparati pubblici (regionali e locali) e di tutelare la concorrenza “non v’è dubbio che tale esigenza sussiste anche per le società che fanno riferimento a tutti gli enti locali diversi dagli enti territoriali” (ancora p.to 11.).
E, del resto, sarebbe stato veramente singolare che il legislatore avesse voluto porre limiti alle sole Regioni, Province e Comuni, lasciando invece libere le altre Amministrazioni che operano a livello locale, e ciò tenuto conto del maggior grado di autonomia che, certamente, caratterizza le prime.
Detto questo a proposito del novero delle Amministrazioni locali costituenti o partecipanti le società, sembra interessante considerare il profilo speculare e cioè quello dei tipi di società sottoposti alla norma.
Un problema che non sembra essere stato mai esaminato riguarda, infatti, l’applicabilità o meno dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 a quelle figure soggettive che, pur essendo latamente vicine alle società di capitali, rispondono a un distinto tipo giuridico, in quanto separatamente contemplato dall’ordinamento. Ci si riferisce, ad esempio, ai consorzi (tanto di diritto pubblico quanto di diritto privato) ed alle società consortili.
Per i primi la non applicabilità dell’art. 13 è così evidente da non richiedere specifico approfondimento.
Per le altre, e cioè per le società consortili, si deve giungere alla stessa conclusione sulla base delle considerazione che seguono. L’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 fa riferimento alle società di capitali, le quali appartengono ad un genus diverso rispetto a quello delle società consortili. Ciò in quanto le società di capitali sono caratterizzate da una causa lucrativa mentre le società consortili (ed anche i consorzi) da una causa mutualistica. Vengono inoltre in rilievo le modifiche apportate con la riforma del diritto societario con la quale si introduce una netta distinzione tra società consortili (e consorzi) e società di capitali.
Si deve infatti considerare il contenuto dispositivo degli odierni artt. 2500-septies e 2500-octies Cod. civ. Anteriormente a queste disposizioni poteva esservi un dubbio di inquadramento delle società consortili, vuoi come species del genus “consorzio” (art. 2602 Cod. civ.), vuoi come figura assimilabile alle vere e proprie società (art. 2247 Cod. civ.).
Tuttavia, dopo la riforma del diritto societario, la distinzione tra società, da un lato, e società consortili, dall’altro, diviene molto netta. Infatti, le società consortili sono accomunate ai consorzi e considerate di contro alle società di capitali; ciò si registra sia nella norma sulla “trasformazione eterogenea da società di capitali”, sia nell’altra sulla “trasformazione eterogenea in società di capitali”. Tali norme definiscono eterogenea la natura, rispettivamente, delle società di capitali e delle società consortili, perché accomunano nella stessa categoria queste ultime ed i consorzi assieme alle associazioni e alle fondazioni, distinguendo tutta questa tipologia di soggetti non lucrativi dalle società di capitali.
Pertanto, se le società consortili e, di contro ad esse, quelle di capitali, rispondono a finalità e funzioni tra loro differenti, una norma come l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, testualmente riferita alle società di capitali, non può essere applicata – ove non espressamente previsto – alle società consortili.
Si può del resto concludere che la distinzione ricavabile dal Codice civile è coerente con le finalità espresse dall’art. 13, perché nel disporre al fine di tutelare la concorrenza e la parità degli operatori, la norma si riferisce alle normali imprese che agiscono per la produzione o lo scambio di beni o servizi.

2. L’attività svolta quale presupposto oggettivo di applicazione della norma di legge.
L’art. 13 del decreto-legge, delimitando le fattispecie normative per le quali sono dettate le limitazioni funzionali, indica due presupposti. Il primo soggettivo (l’essere società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali), il secondo oggettivo (rappresentato dal tipo di attività che tali società svolgono).
Così è molto importante che il Consiglio di Stato abbia posto l’accento sull’attività, per attribuire il corretto significato all’espressione “Amministrazioni pubbliche regionali e locali”: “l’enfasi del dettato normativo cade non tanto sulle caratteristiche soggettive dell’ente (ente territoriale o ente locale) ma sui contenuti e sugli ambiti di esplicazione dell’attività amministrativa (amministrazione pubblica regionale o locale)” (p.to 10.).
Questa segnalazione è rilevante perché permette di prestare adeguata attenzione al tipo di prestazioni che la società mette in campo ed al modo con il quale essa ha ricevuto dalle Amministrazioni l’incarico di espletarle.
Lo specifico profilo non era oggetto della richiesta di parere avanzata al Consiglio di Stato, ma la ricostruzione svolta da quest’ultimo permette di disporre di validi elementi per comprendere che sono, invece, del tutto aprioristiche e non condivisibili quelle letture sommarie che vorrebbero far rientrare nell’ambito applicativo della norma qualsivoglia società, solo perché partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali. Questa non condivisibile linea è stata, invece, seguita dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007, ove si passa sotto silenzio che la norma di legge descrive anche l’attività svolta dalle società ed in vista della quale esse sono costituite o sono partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali: “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” (art. 13 cit., comma 1°).
Se mancasse, nella norma di legge, questa precisazione, che si sostanzia in un presupposto oggettivo di applicabilità, si potrebbe veramente dubitare della legittimità costituzionale delle limitazioni disposte dal legislatore, soprattutto sotto il profilo dell’identico trattamento disposto per ipotesi e situazioni che sono tra loro assai differenti. Le società cui si applica l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 incorrono in limiti funzionali molto forti: – devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti; – non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né in affidamento diretto né con gara); – non possono partecipare ad altre società o enti; – devono cessare le attività non consentite; – incontrano la comminatoria di nullità per i contratti conclusi in violazione di tali prescrizioni [3].
Le limitazioni si comprendono se si pone mente alle caratteristiche che presentano ed al ruolo che vengono a rivestire le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali quando siano state chiamate a svolgere le attività puntualmente descritte nel riportato art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006: in tali casi, si tratta di ‘modelli organizzativi’ o ‘soggetti dedicati’, che dir si voglia, chiamati a fornire beni o servizi ‘direttamente’ alle Amministrazioni regionali e locali che le hanno ‘appositamente’ costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta.
Il Consiglio di Stato non introduce in maniera troppo estesa questa tematica, perché non era oggetto del parere richiesto; tuttavia essa viene inserita nella trama ricostruttiva del profilo rilevante per il parere e cioè l’esatta estensione soggettiva delle Amministrazioni regionali e locali che costituiscono e partecipano alle società considerate dalla norma di legge.
Peraltro, il tema dei limiti funzionali (e territoriali) per una società con capitale degli enti locali venne sì affrontato dal legislatore, ma la norma che li introduceva (art. 35, comma 2°, ultima parte della legge 28 dicembre 2001, n. 448) venne successivamente abrogata (d.l. 30 settembre 2003, n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003, n. 326).
Si può così osservare che il legislatore dell’art. 13 qui considerato ha tradotto in norma una problematica che era già presente nel dibattito e nella giurisprudenza. Ma lo ha fatto con misura perché non ha ritenuto – correttamente – di applicare tali limiti funzionali a qualunque società partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali.

3. I limiti funzionali riferiti alle società che possono pregiudicare la concorrenza e la parità degli operatori in ragione degli affidamenti diretti di cui beneficiano.
Quando il parere della sezione III parla delle società che ricadono nell’ambito applicativo della norma, menziona quelle “figure organizzatorie” che sono destinatarie di un “affidamento diretto” (così nei punti 4., 7. e 14.) [4].
E si tratta, appunto, di un riferimento esatto ed assai opportuno perché non si spiegherebbe la ratio di una norma che pone limitazioni a qualsivoglia società partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali. Se le società si comportano come una normale società privata e non godono di privilegi o di regimi derogatori, e dunque con sottoposizione alla parità di trattamento dei normali operatori economici, non vi è motivo di dettare per esse limitazioni non esistenti nell’ordinamento generale [5]. Di ciò si è avveduto anche il legislatore che ha direttamente escluso dalle limitazioni disposte due categorie di società, senza lasciare l’esclusione all’interprete: le società di intermediazione finanziaria di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e le società operanti per i servizi pubblici locali. Si tratta di due ambiti nei quali le regole della concorrenza e del mercato sono già presenti o per i quali sussiste comunque un rischio di impresa perché i corrispettivi per le prestazioni rese non sono garantiti dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali costituenti o partecipanti le società in questione [6].
Le esclusioni direttamente disposte dal legislatore non sono, in tutta evidenza, le uniche che ricorrono, perché esse non risultano dettate a fronte di un semplice richiamo generico alle “società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali”, ma in presenza della ben precisa descrizione positiva delle società cui la norma è applicabile, in quanto chiamate ad operare “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività” delle Amministrazioni “in funzione delle loro attività” ovvero “per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
Sembra dunque corretto ritenere che alle indiscutibili esclusioni disposte dal legislatore, l’interprete possa aggiungere quelle ipotesi societarie che – pur se non menzionate – tuttavia non rientrano nella descrizione delle società (e loro attività) cui la norma di legge dichiara applicarsi. Ad esempio, si debbono ritenere escluse dai rigori della norma le società partecipate dalle Amministrazioni in discorso ma quotate in borsa, perché ciò le rende, in radice, estranee ai moduli organizzatori pubblicistici delle società destinatarie di trattamenti differenziati, propri di quei soggetti che “fanno parte dell’amministrazione medesima” e non del “libero mercato” (cfr. il parere in commento al p.to 4.).
Ancora, si devono ritenere necessariamente escluse dall’applicazione della norma qui considerata le società che svolgono attività per le quali la legislazione amministrativa non prevede più alcuna forma di regolamentazione. E’ il caso, che ricorre frequentemente, delle società derivanti dalla trasformazione degli enti fieristici di cui al r.d.l. 29 gennaio 1934, n. 454. Tali società, le cui quote sono anche in mano a soggetti privati, risultano, assai spesso, partecipate da Comune, Provincia e locale Camera di Commercio. Ebbene, come rilevato dalla Corte di Giustizia europea, si tratta però di soggetti del tutto imprenditoriali che svolgono attività in concorrenza ed avente sicuro carattere industriale e commerciale [7]; ciò trova una netta conferma nella circostanza che il settore risulta oggi totalmente deregolamentato, perché è abrogata anche la legge-quadro sulle fiere la quale, peraltro, non contemplava alcuna forma di affidamento diretto o di rapporto amministrativo con gli enti locali [8].
Per queste ragioni ed in questo quadro sistematico, si spiegano gli insistiti richiami, contenuti nella pronuncia del Consiglio di Stato, agli “affidamenti diretti” ed allo “esercizio diretto delle attività nei confronti dell’Ente controllante”, come tratti caratterizzanti di quelle società che rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Ed il fatto che la ricostruzione del Consiglio di Stato, qui del tutto condivisa, sia quella esatta, si ricava anche dai lavori parlamentari. Nello stesso parere si ricorda che, alla Camera, il relatore al disegno di legge di conversione, illustrando le finalità della norma qui considerata, la riferisce alle “società in house” la cui “vera natura … è quella di un soggetto che opera dentro la pubblica amministrazione ed è funzionale al perseguimento di interessi generali ben diversi da quelli industriali e commerciali”.
In questa prospettiva di lettura, l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 rappresenta una norma che registra limiti funzionali che si dovevano già ritenere propri delle società in house e di quelle che, comunque, possono ancora oggi ottenere affidamenti diretti. Ciò in quanto “l’istituto dell’affidamento diretto rappresenta un’eccezione all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici e, pertanto, la relativa disciplina, deve essere interpretata restrittivamente” (così il parere in commento al p.to 14).
Questo comporta non solo che l’affidamento diretto è possibile nei limitati e ben definiti casi in cui ci si trovi di fronte ad un modello di “delegazione interorganica” (che è sinonimo di in house providing), ma anche – specialmente – che un siffatto modello, proprio perché così immedesimato con l’Amministrazione da meritare l’affidamento diretto, non possa poi atteggiarsi come una normale impresa. E con ciò si spiegano le limitazioni oggi dichiarate dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 e che, sopra, si sono passate in rassegna.
Il parere qui commentato menziona sia lo in house providing sia l’affidamento diretto in genere, e ciò consente di affermare che la linea di ragionamento ora illustrata si riferiva tanto alle ‘società a capitale interamente pubblico’ che alle altre, parimenti menzionate dalla norma di legge, e cioè alle ‘società miste’.
Anche esse, infatti, nel significato che è proprio della locuzione definitoria, sono destinatarie di un affidamento diretto. La società mista non è infatti sottoposta ad una gara, ma lo è solo il socio privato che riveste il ruolo del reale (sostanziale) appaltatore delle prestazioni richieste dall’Amministrazione [9].
Così, essendo la società mista, con socio privato operativo o industriale, niente altro che un modulo di coordinamento con il privato individuato per svolgere la prestazione (sulla scorta di una procedura selettiva con oggetto definito), la società stessa non merita di poter operare anche con terzi oltre che con l’Amministrazione che ha bandito la gara per la scelta del socio privato.
Ci si riferisce, ovviamente, alla società mista in quanto tale: non è giustificato che la stessa svolga attività con terzi posto che la medesima opera solo per far agire al proprio interno il socio privato scelto con gara [10]. Ovviamente, il socio privato non incontrerà limiti nella propria attività ulteriore, perché esso integra un’impresa che ha agito in concorrenza ottenendo con gara la posizione di socio, ed ogni limitazione alla sua ulteriore attività non troverebbe giustificazione.

4. La singolare (possibile) portata applicativa della norma: le limitazioni ed i divieti ivi imposti possono provocare minor rigore sotto il profilo del rapporto tra le società e le Amministrazioni regionali e locali di riferimento.
In questo paragrafo, si esamina un singolare, possibile profilo applicativo.
L’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 è dettato per porre limiti funzionali a determinate società con partecipazione pubblica. Tuttavia, circa tale profilo, la norma è così rigorosa da poter creare una presunzione a contrario: se per siffatte società vengono posti limiti che una normale società non incontra affatto, allora si potrebbe presumere che le società, così limitate funzionalmente, sono per ciò stesso meritevoli di ottenere qualsivoglia affidamento dalle Amministrazioni che le hanno costituite o che vi partecipano.
Così, da una disposizione che nasce per porre limiti, qualcuno potrebbe voler ricavare implicitamente anche una norma che viene a delineare, senza rigorosi confini, una vasta categoria di società che possono effettuare qualsivoglia produzione di beni e servizi per le Amministrazioni di riferimento, solo perché tali attività sono indicate nell’oggetto della società, superando così alcuni principi che sembravano sufficientemente fermi in tema di presupposti, che devono ricorrere per legittimare gli affidamenti diretti al di fuori di procedure ad evidenza pubblica.
In generale, non sarebbe infatti sufficiente essere ‘organismo dedicato’ per ottenere sempre affidamenti diretti dalle Amministrazioni di riferimento. Dovrebbero, invece, ricorrere anche altri presupposti come quello dell’assenza di una contrattazione tra Amministrazione e affidatario e come quello del “controllo analogo”, perché altrimenti l’organismo non è figura di “delegazione interorganica”.
Peraltro, se la norma, come quella in commento, non è costituita in chiave positiva (configurazione) ma solo in chiave negativa (limiti e divieti), allora vi potrebbe essere una sorta di reazione: i limiti dimostrerebbero che la società può essere ‘comunque’ considerata parte dell’Amministrazione.
Inoltre, ed in termini più vasti il fatto che si pongano limiti alla sola attività delle società ma non già alla loro costituzione, potrebbe generare un eccessivo (e non opportuno) ricorso a figure societarie per lo svolgimento di prestazioni e di attività in favore delle Amministrazioni di riferimento.
Si può così osservare che questa norma, al pari di tutte quelle che intervengono in maniera non organica, potrebbe essere vista come limitativa sì delle attività in genere delle società affidatarie dirette delle Amministrazioni ma, tuttavia, troppo labile quanto alle condizioni che debbono ricorrere affinché le Amministrazioni pubbliche regionali o locali possono utilizzarle.
A quest’ultimo riguardo, si può infatti osservare che, nel settore dei servizi pubblici locali (estraneo all’ambito applicativo della norma in commento), le condizioni di affidamento ad una società in house providing sono stabilite con chiarezza; la società deve essere ad intero capitale pubblico, deve essere sottoposta ad un “controllo analogo” a quello esercitabile nei confronti degli uffici dell’Amministrazione e deve svolgere la parte più importante della propria attività per le Amministrazioni che la controllano (art. 113, comma 5°, lett. c del t.u.e.l.).
Invero, non essendo quest’ultima disciplina applicabile alle società in house providing qualora operino in settori diversi da quello dei servizi pubblici locali, potrebbe essere sostenuto che il legislatore dell’art. 13 – inconsapevolmente – determina una singolare situazione. La rilevata presunzione di immedesimazione organizzativa delle società trattate dall’art. 13 potrebbe legittimare la mancata attivazione dei ‘controlli analoghi’; infatti, è ben vero che quest’ultimo è un requisito richiesto dalla giurisprudenza comunitaria perché possa ricorrere la praticabilità delle gestioni in house providing e tuttavia tale giurisprudenza ha spiegato il fattore del controllo come la necessaria ricorrenza di una situazione di dipendenza (del soggetto in house rispetto all’Amministrazione aggiudicatrice) [11]. Invero, qualora – come nel nostro caso – la società costituita o partecipata debba operare ‘esclusivamente’ con gli enti di riferimento (mentre nel diritto comunitario si richiede più semplicemente “lo svolgimento della parte più importante dell’attività”), verrebbe a determinarsi – anche per questa ragione – una sorta di presunzione di dipendenza, cosicché l’elemento del controllo analogo potrebbe presentarsi con minore necessità.
E’ chiaro che tutto quanto esposto vuole rappresentare una provocazione, perché – ad avviso di chi scrive – non potrà mai mancare la rispondenza ai precetti comunitari. E, tuttavia, di fronte alle così forti limitazioni e divieti posti dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, non sarebbero del tutto irragionevoli quelle posizioni che rivendicassero una sorta di riequilibrio: le società non possono operare con terzi pubblici o privati, neppure partecipando a gare, e non possono partecipare ad altre società od enti, ma – per converso – devono poter ampiamente produrre beni e servizi in favore delle Amministrazioni pubbliche regionali o locali partecipanti.
Piuttosto che intervenire dettando limiti all’azione delle società di cui si discute, forse sarebbe stato meglio disporre limiti, beninteso ragionevoli, alla costituzione e partecipazione delle Amministrazioni pubbliche alle società in questione.

5. Considerazioni varie di carattere finale: la disparità di trattamento rispetto alle società partecipate dalle Amministrazioni statali e nazionali; le società partecipate dalle Camere di Commercio; le società non costituite o partecipate da un’Amministrazione regionale e locale, ma tuttavia ricadenti nell’ambito applicativo della norma.
Rimangono da esaminare tre questioni che emergono dalla norma e dal parere del Consiglio di Stato che la considera. Le questioni sono, tra loro, accomunate per quanto attiene al profilo rappresentato dallo ‘ambito territoriale’, quale elemento centrale nelle varie problematiche applicative dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006; tanto dall’angolo di visuale del livello (territoriale) di competenza dell’Amministrazione pubblica che partecipa alla società, quanto da quello del rilievo che il territorio assume vuoi come riferimento interno vuoi come limite esterno all’azione della società.
Non era compito del Consiglio di Stato esaminare la questione di costituzionalità dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006. Peraltro, molto correttamente, la sezione III rileva, incidentalmente, che resta “il vulnus della certa non applicabilità della disposizione alle Amministrazioni dello Stato” (p.to 14.).
Mentre nello scenario normativo sta per essere introdotta un’ulteriore disposizione (l’art. 87 del disegno di legge n. 1817-AS-XV legislatura) [12], che determinerà non lievi problemi di rapporto con quella qui esaminata, il tema della non applicabilità alle Amministrazioni statali e nazionali dell’art. 13 merita qualche breve considerazione.
I numerosi limiti, che vengono dettati dall’art. 13, sarebbero maggiormente giustificati se la norma si applicasse a tutte le Amministrazioni pubbliche. Infatti, non si vede perché una società partecipata dalle Amministrazioni regionali e locali possa violare la concorrenza e alterare la par condicio degli operatori in misura maggiore di quanto potrebbe fare una società partecipata dalle Amministrazioni statali o da enti pubblici nazionali.
Così, anche se la norma può essere giustificata perché registra alcuni limiti funzionali propri delle società in house providing e delle società miste ‘dedicate’, non si potrebbe ritenere a contrario che le società partecipate dallo Stato o da enti nazionali, qualora abbiano carattere ‘strumentale’ o ‘funzionale’ si possono atteggiare alla stregua di un normale operatore economico. Anche esse – infatti – se legittimamente destinatarie di un affidamento diretto dovrebbero attenersi ai limiti stabiliti dalla norma in commento, non perché la norma risulti formalmente applicabile a tali società, ma in quanto i limiti ivi sanciti rappresentano – come già detto al paragrafo 3. – la registrazione di vincoli già presenti nell’ordinamento piuttosto che l’introduzione di nuovi precetti a carattere restrittivo.
L’ipotesi sottoposta all’esame del Consiglio di Stato riguardava le società con partecipazione delle Camere di Commercio. Nel parere si afferma appunto che anche le società partecipate da tali enti pubblici ricadono nell’ambito applicativo dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006; ovviamente – anche qui – deve ricorrere il presupposto oggettivo consistente nel particolare tipo di attività, o missione che dir si voglia, cui sono chiamate le società. Si ripete che esso è veramente il discrimine tra le società da ritenere sottoposte al diritto comune e quelle che, invece, incontrano i limiti funzionali oggi dichiarati dalle norme in esame.
La fattispecie delle società partecipate dalle Camere di Commercio richiama alla mente la fattispecie normativa dell’art. 22, comma 3°, lett. e) della legge 8 giugno 1990, n. 142. Non già per il tipo di attività considerata in tale norma (i servizi pubblici locali, che sono esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 13), bensì per la composizione soggettiva delle società. La norma del 1990 recitava: “I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme: … e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati ” (art. 22, comma 3° nel testo integrato con le modifiche introdotte mediante l’art. 17, comma 58° della l. 15 maggio 1997, n. 127). Anche in quel caso, posto il generico richiamo al “prevalente capitale pubblico locale”, si poteva ritenere che vi fosse compreso non solo quello che faceva capo agli enti territoriali titolari dell’attività, bensì pure quello relativo ad altri enti pubblici operanti localmente.
Per le società a prevalente capitale pubblico locale, la legge non contemplava alcuna limitazione funzionale, però la giurisprudenza ha ritenuto che esse non potessero svolgere incondizionatamente qualsivoglia attività al di fuori del territorio dell’Amministrazione di riferimento [13].
Il territorio è comunque centrale in tutti i casi in cui l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 consente la produzione di beni o servizi da parte delle società da esso considerate e, per converso, vieta le attività ulteriori. Ciò vale per tutte e tre le fattispecie menzionate dalla norma nella parte in cui essa descrive le attività consentite.
La legge dichiara che le società ‘strumentali’ e ‘funzionali’ delle Amministrazioni regionali e locali possono “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”. Le prime due situazioni sono chiare e sono quelle cui sempre ci si è riferiti nel presente scritto così come nel parere annotato. La terza potrebbe, a prima lettura, fare sorgere qualche perplessità, perché la versione originaria del decreto-legge (prima della conversione) parlava di “enti costituenti ed affidanti”.
La norma si riferiva cioè all’ipotesi normale e dunque a quella dell’ente locale che, avendo costituito o partecipato, ad una società le affidava conseguentemente l’attività ‘strumentale’ o ‘funzionale’. Ora occorre, dunque, chiedersi perché il legislatore abbia usato la disgiuntiva (“o”); infatti, se la disgiunzione è chiara per la ‘costituzione’ rispetto alla ‘partecipazione’ alla società (perché vi potrebbe essere un’Amministrazione entrata nella società dopo che essa era stata già costituita), non altrettanto si può dire per lo ‘affidamento’ di contro alla ‘costituzione’ o ‘partecipazione’.
Poiché non sarebbe neppure possibile, in radice, che un’Amministrazione regionale o locale affidi direttamente un’attività ad una società estranea al suo contesto territoriale ed organizzativo (proprio perché non vi partecipa), occorre ritenere che la norma si riferisca alla speciale evenienza di cui all’art. 30 del t.u.e.l. e cioè al caso in cui più Amministrazioni locali sottoscrivono, tra loro, una convenzione per lo svolgimento coordinato di funzioni o servizi. L’ipotesi cui allude la norma è, evidentemente, quella del comma 4° dell’articolo ora citato, a mente del quale: “Le convenzioni di cui al presente articolo possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti”.
Si tratta cioè del caso in cui un’Amministrazione locale, dopo aver sottoscritto una convenzione con altra Amministrazione che possiede una società ‘strumentale’ o ‘funzionale’, si avvale di tale società, affidandole direttamente le prestazioni richieste, in virtù del legame amministrativo esistente con l’altra Amministrazione la quale – a sua volta – ha posto in essere il modello della ‘delegazione interorganica’ partecipando ad apposita società.
L’ipotesi, molto peculiare e probabilmente poco diffusa, conferma la ricostruzione qui operata. Anche la società affidataria diretta (in virtù della convenzione tra Amministrazioni) ma non partecipata, rappresenta un ‘modulo organizzatorio pubblicistico’ destinatario di deroghe al normale operato delle imprese nell’economia e nel mercato; così ad essa si devono applicare tutte le limitazioni funzionali proprie delle società che forniscono beni o servizi direttamente alle Amministrazioni regionali e locali e che le hanno appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta.
A questo punto, una vera e propria conclusione non è possibile, perché si ha la sensazione che l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non sia una norma destinata a rimanere a lungo in vigore.
Intenzione di queste brevi note era quella di fornire alcune indicazioni ricostruttive sulle figure societarie da ritenere ricomprese ovvero escluse dall’ambito applicativo dell’art. 13.
La materia è in divenire perché si debbono registrare almeno due novità: le ipotesi di norme contenute nell’art. 87 del disegno di legge finanziaria 2008 ed alle quali si è già accennato; la recentissima decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che ha rimesso all’Adunanza Plenaria varie questioni concernenti i presupposti per un legittimo affidamento in house providing e quelli per un affidamento diretto ad una società mista il cui socio privato sia stato scelto con gara.
La decisione dell’Adunanza Plenaria potrà contribuire, autorevolmente, alla ricostruzione delle due figure, ma, risolte da essa le problematiche sull’affidamento, rimarranno pur sempre quelle dei limiti di azione delle due tipologie di società.
Quest’ultimo è l’oggetto dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 ma non dell’art. 87 del disegno di legge finanziaria 2008 ed allora – quando entrerà in vigore la nuova norma – ci si dovrà chiedere se essa lascia fermi i limiti dettati dalla attuale o ne determina il superamento, in considerazione del nuovo approccio alla materia delle società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche e cioè della statuizione di un limite (‘a monte’), quanto alla stessa possibilità per le Amministrazioni di ricorrere allo strumento societario quando non si tratti di servizi di interesse generale.

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[1] In www.giustamm.it. Tra i primi commenti al parere si rinvengono: F. S. Cantella, Le società miste come modello (“eccezionale”?) di organizzazione del servizio, in www.giustamm.it; M. Clarich, Il Consiglio di Stato rilancia le società miste, in il Sole 24 Ore, 16 maggio 2007; G. F. Ferrari, Commento a Consiglio di Stato, sezione II – Parere 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustamm.it; A. Plaisant, In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti?, in www.giustamm.it; S. Rostagno, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it.
In sintesi, gli enunciati di questo parere della sezione II risultano i seguenti. E’ “ammissibile il ricorso alla figura della società mista … nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un ‘affidamento diretto’, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società” (p.to 8.3.); tuttavia, tale affidamento non risulta incondizionato, ma devono sussistere “garanzie tali da fugare gli ulteriori dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza. // In particolare, appare possibile l’affidamento diretto ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche … allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara” (p.to 8.3.). Perplessità vengono invece manifestate per le “società miste ‘aperte’, nelle quali il socio, ancorché selezionato con gara, non viene scelto per finalità definite, ma soltanto come partner privato per una società ‘generalista’, alla quale affidare direttamente l’erogazione di servizi non ancora identificati al momento della scelta del socio e con lo scopo di svolgere anche attività extra moenia, avvalendosi semmai dei vantaggi derivanti dal rapporto privilegiato stabilito con il partner pubblico” (p.to 8.1.)
[2] Su questa norma v. i commenti di G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it.; B. Caravita di Toritto, E’ veramente pro-concorrenziale l’art. 13 del decreto Bersani?, in www.federalismi.it; R. Mangani, Il Decreto Bersani resuscita l’in house?, in www.giustamm.it; S. Rostagno, Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, in www.giustamm.it; Id., Le modifiche apportate all’art. 13 del decreto Bersani dalla l. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), in www.giustamm.it; M. Spasiano, Nuovi limiti alle società pubbliche e miste nel decreto Bersani, in ww.giustamm.it.
[3] Sembra preferibile ritenere che l’affermazione legislativa, prevista dal comma 2° dell’art. 13, secondo la quale le società di cui si tratta “sono ad oggetto sociale esclusivo” non rappresenta un limite introdotto dalla nuova norma. Si tratta piuttosto della “registrazione di una caratteristica che, anche prima, si doveva considerare propria delle società ‘strumentali’ degli enti territoriali ‘in funzione della loro attività’, e cioè l’essere figure appositamente costituite o partecipate dagli enti territoriali per lo svolgimento di una determinata attività (‘oggetto sociale esclusivo’)” (così G. Caia, op. cit.).
[4] Su questi profili, v. A. Clarizia, Appalti in house: il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia, in www.giustamm.it; Id., Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, in www.giustamm.it; S. Colombari, “Delegazione interorganica” ovvero “in house providing” nei servizi pubblici locali, in Foro amm.-CdS, 2004, pag. 1136 e segg.; A. Lolli, Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in www.dirittodeisevizipubblici.it.
[5] Sulla circostanza che l’operare in regime di mercato pone le società, seppure a partecipazione pubblica, su un piano di equivalenza con un normale operatore economico, v. M. Calcagnile, Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato (ambito di applicazione soggettivo delle direttive sugli appalti pubblici), in www. dirittodeiservizipubblici.it.
[6] Sulla ricostruzione complessiva delle categorie di società escluse dall’ambito applicativo della norma, cfr. G. Caia, op. cit.
[7] Cfr. Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2001, pag. 179. In precedenza cfr. Cass. civ., sez. un. 4 aprile 2000, n. 97, in Foro amm., 2001, pag. 17.
[8] Si tratta della legge 11 gennaio 2001, n. 7 poi abrogata dall’art. 6 della legge 18 aprile 2005, n. 62.
[9] In tema, cfr. N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica ‘a monte’, in Diritto e processo amministrativo, n. 3/2007 (in corso di stampa).
[10] Il Consiglio di Stato, sez. II, nel citato parere n. 456/07, facendo proprio quanto già statuito dalla giurisprudenza amministrativa, ha ribadito che: “tale tipo di partenariato pubblico-privato altro non è che una ‘concessione’ esercitata sotto forma di società, attribuita in esito ad una selezione competitiva che si svolge a monte della costituzione del soggetto interposto” (p.to 8.4.).
[11] Sul tema cfr. Corte di giustizia CE, 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH; 11 maggio 2006, in causa C-340/04, Carbotermo; 19 aprile 2007, in causa C-295/05, Tragsa, tutte in wwww.giustamm.it.
[12] Per comodità del lettore si riporta il testo di tale articolo del disegno di legge finanziaria 2008: “Limiti alla costituzione e alla partecipazione in società delle amministrazioni pubbliche – 1. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo l, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza. // 2. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 1. // 3. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma l. // 4. Le amministrazioni che, nel rispetto del comma l, costituiscono società o enti, comunque denominati, o assumono partecipazioni in società, consorzi o altri organismi, anche a seguito di processi di riorganizzazione, trasformazione o decentramento, adottano, sentite le organizzazioni sindacali per gli effetti derivanti sul personale, provvedimenti di trasferimento delle risorse umane, finanziarie e strumentali in misura adeguata alle funzioni esercitate mediante i soggetti di cui al presente comma e provvedono alla corrispondente rideterminazione della propria dotazione organica. // 5. Sino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione di cui al comma 3, le dotazioni organiche sono provvisoriamente individuate in misura pari al numero dei posti coperti al 31 dicembre dell’anno precedente all’istituzione o all’assunzione di partecipazioni di cui al comma 3, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale, diminuito delle unità di personale effettivamente trasferito. // 6. I collegi dei revisori e gli organi di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati dai processi di cui ai commi 3 e 4 asseverano il trasferimento delle risorse umane e finanziarie e trasmettono una relazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, segnalando eventuali inadempimenti anche alle sezioni competenti della Corte dei conti”.
[13] Sui limiti propri delle società partecipate dagli enti locali nell’operare al di fuori del territorio dell’ente locale costituente cfr., tra le altre, TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240, in Foro amm.-TAR, 2002, pag. 1565.Con specifico riferimento alle Camere di Commercio, Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 1992, n. 539 (in Cons. Stato, 1993, I, pag. 1056) ha ritenuto che le società partecipate dalle Camere di Commercio possono assumere partecipazioni in altre società solo quando queste ultime presentino fini analoghi (rispetto a quelli delle società partecipate dalle stesse Camere di Commercio).

(pubblicato il 13.11.2007)

Note

L'articolo Le società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali ed i loro limiti funzionali proviene da Giustamm.

Con la sentenza in esame il Tar Lazio sovrappone le proprie valutazioni formali e di legittimità a quelle di opportunità svolta dall’Autorità di settore nella regolamentazione di un servizio innovativo, come l’ADSL 2[2].
In particolare, il Tar annulla l’autorizzazione rilasciata a Telecom Italia per la commercializzazione del servizio di accesso a banda larga Alice 20 Mega sul presupposto che tale offerta finale dell incumbent non è stata preceduta da una specifica offerta intermedia disaggregata in grado di abilitare i concorrenti a competere ad armi pari (offerta cd. wholesale).
Il Tar Lazio ha, pertanto, ritenuto tutt’ora in vigore la regola (evidentemente, formale e non necessaria per l’Agcom) per cui ciascuna offerta di Telecom nel mercato finale della banda larga debba essere corredata da una preventiva offerta wholesale[3].
Quest’ultima, che deve avere le stesse caratteristiche tecniche dell’offerta finale in questione, mette in condizione i concorrenti che non possiedono una propria infrastruttura di acquistare da Telecom quanto necessario per replicare il comportamento commerciale dell’incumbent. Tutto ciò con una certa (limitata) autonomia: anche se è evidente il parallelismo rispetto alla sottostante offerta finale di Telecom nonché la dipendenza dalla sua rete, l’offerta wholesale non si risolve in una pura rivendita all’ingrosso ma consente ai concorrenti, in virtù della sua disaggregazione, una certa differenziazione.
Nel caso in esame, il lancio di Alice 20 Mega è stato condizionato dall’Agcom alla fornitura ai concorrenti (in seguito genericamente, “OLO”) di un’altra offerta “atipica” (IP Managed) la quale non aveva le caratteristiche di disaggregazione richieste dalla previgente regolamentazione dell’ADSL 1.
Come si vedrà nel prosieguo, tale offerta IP Managed era sostanzialmente un’offerta “chiavi in mano” (end to end) che non consentiva ai concorrenti di differenziare il servizio fornito ai propri clienti finali rispetto a quello di Telecom; non di meno, essa era stata ritenuta idonea dall’Agcom a sviluppare la pressione concorrenziale nel nascente settore dell’ADSL 2.
Nel complesso, la vicenda in esame si caratterizza per due elementi: 1) essere avvenuta in una fase di transizione dalla “vecchia” alla “nuova” disciplina dei servizi di accesso a banda larga[4] e 2) per l’innovatività del servizio in questione[5].
In conseguenza di queste peculiarità, l’Agcom aveva dato una risposta “flessibile”, ritenendo che l’insieme dell’offerte al dettaglio e intermedie di Telecom – in uno con la situazione del mercato ed i previgenti obblighi imposti in capo all’incumbent – garantissero comunque la piena replicabilità “sostanziale” di Alice 20 Mega da parte degli operatori alternativi e che non fosse pertanto necessario rispettare tutti i passaggi previsti dalle proprie precedenti delibere.
Il Tar cassa, invece, questo escamotage regolatorio riposando su argomenti formali – validi sì – ma che rendono ancora più realistico il pericolo che il diritto non sia in grado di accompagnare le evoluzioni tecnologiche ed economiche di un mercato altamente dinamico – soprattutto se si considerano le lungaggini del procedimento di analisi di mercato propedeutico all’imposizione degli obblighi regolamentari[6].
Con ciò non si vuole, ovviamente, dire che l’Agcom non debba seguire le regole procedimentali e i principi generali della materia ma che gli stessi debbano essere calibrati in maniera più flessibile ed idonea rispetto alle esigenze del mercato e degli operatori che hanno diritto (pur se dominanti) di poter offrire rapidamente ed in maniera legittima i propri servizi[7]. Invece, il provvedimento autorizzatorio di Telecom è stato annullato sulla base di una regola sicuramente non sofisticata[8] e ritenuta superata dalla stessa normativa comunitaria, non ancora attuata concretamente in Italia.
Al fine di meglio inquadrare la rilevanza di questo giudizio appare opportuno riportare brevemente le due predette circostanze che hanno reso particolare il modus agendi dell’organismo di garanzia.
1) Il nuovo quadro normativo comunitario (le cd. cinque direttive del 2002, trasposte in Italia con il Codice delle Comunicazioni, D.lgs. n. 259/2003) ha previsto – essenzialmente al fine di limitare la discrezionalità delle singole autorità di regolamentazione (“ANR”) – una procedura estremamente dettagliata per l’imposizione degli obblighi regolamentari in capo agli operatori dominanti. La Commissione, tramite la cd. Raccomandazione dei 18 mercati rilevanti[9], ha poi individuato ex ante (e, sostanzialmente, in maniera vincolante per le ANR) i servizi di Tlc in cui si presume giustificata l’imposizione di misure regolamentari.
Le ANR sono, pertanto, chiamate ad esaminare con la procedura prevista nella direttiva quadro[10] (che coinvolge sia la Commissione – dotata in alcune ipotesi un potere di veto sulla misura nazionale – che le altre ANR e le autorità antitrust nazionali) i mercati indicati una tantum ed in via preventiva da Bruxelles.
Nel caso di specie, il mercato rilevante è il n. 12: l’accesso a banda larga all’ingrosso (ossia, il servizio intermedio che consente agli OLO l’offerta di servizi finali comparabili a quelli dell’incumbent).
La principale novità introdotta dalla normativa del 2002 in questo mercato è l’introduzione dell’obbligo del bitstream access e, dunque, di un servizio consistente nella fornitura da parte dell’operatore dominante della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un OLO che vuole offrire il servizio a banda larga all’utente finale.
La fornitura di tale servizio sostituisce il predetto meccanismo delle offerte wholesale e, diversamente da esse, è indipendente dal comportamento commerciale di Telecom nel mercato finale.
Quest’ultima, in virtù dell’analisi svolta dall’Agcom sul mercato n. 12[11], è soggetta agli obblighi di trasparenza, non discriminazione, separazione contabile e controllo dei prezzi. In particolare, Telecom deve predisporre con cadenza annuale un listino di riferimento per il bitstream access approvato dall’Agcom.
In fase di prima attuazione della delibera n. 34/06/CONS, questi obblighi sono stati rinviati alla conclusione dei lavori di un Tavolo Tecnico convocato dall’Agcom al fine di analizzare, con il contributo degli operatori, le principali innovazioni tecnico-economiche necessarie per l’avvio della nuova fase regolamentare.
Questa disciplina sostituisce, dunque, il previgente regime regolatorio del mercato xDSL – introdotto a partire dalla delibera n. 407/99/CIR[12] – che ha condizionato il lancio di ogni nuova offerta finale di Telecom alla previa predisposizione di un’offerta agli OLO con analoghe caratteristiche.
Tramite l’offerta wholesale (il cui sconto minimo – cd. minus – è stato fissato una tantum pari al 30%) gli OLO sono messi in condizione di poter offrire all’utenza finale dei servizi comparabili con una certa autonomia di manovra. Inoltre, la regolamentazione dei servizi xDSL prevede un intervallo temporale minimo di 90 giorni tra il lancio dell’offerta wholesale e di quella finale, onde mettere in condizione gli OLO di predisporre le proprie mosse commerciali. Tale periodo può essere ridotto a 30 giorni qualora le modifiche non riguardino le caratteristiche tecniche del servizio ma essenzialmente le condizioni economiche.
Tale obbligo di abbinare un’offerta wholesale ad ogni offerta finale dell’incumbent titolare della rete è stato sancito anche dall’Antitrust nel provvedimento A285, Infostrada, come diretto corollario del principio di parità di trattamento.
Nello specifico di questo caso, il regime transitorio introdotto dalla delibera n. 34/06/CONS prevede che, nelle more della definizione dell’offerta di bitstream access, Telecom Italia debba continuare a presentare offerte wholesale, soggette al regime della delibera n. 6/03/CIR ed alla previsione di un minus del 30%.
2) L’Agcom si è dunque trovata di fronte ad un regime ancora in vigore ma calibrato su una situazione di mercato obsoleta e all’impossibilità di utilizzare la nuova regolamentazione.
È appena il caso di sottolineare che l’obbligo di offerta wholesale risale ad un periodo in cui la concorrenza era essenzialmente service based, dato che gli OLO non disponevano di reti proprie alternative rispetto a quella di Telecom. In quel frangente l’unica concorrenza possibile era quella tramite la rivendita da parte degli OLO degli stessi servizi finali forniti da Telecom Italia (da cui il parallelismo tra offerte finali dell’incumbent ed offerte all’ingrosso ai concorrenti).
Ovviamente, l’evoluzione tecnologica, gli investimenti degli OLO e l’apertura della rete di Telecom (v., ad esempio, la disciplina dell’Unbundling del Local Loop e dello Shared Access) hanno parzialmente cambiato tale situazione. Telecom Italia è sì ancora dominante ma la concorrenza (infrastrutturata) incomincia a farsi sentire. Infatti, già nel primo semestre del 2003, gli OLO fornivano il 35,8% del mercato al dettaglio delle connessioni a banda larga con punte del 65% nelle principali città italiane.
Nello specifico del cd. ADSL 2, Telecom Italia era persino un follower, dal momento che altri operatori come Fastweb, Tiscali e Libero già fornivano il servizio agli utenti dalla fine del 2005 tramite le proprie infrastrutture[13].
In altre parole, la concorrenza facility based (ossia tra operatori infrastrutturati e pienamente indipendenti l’uno dall’altro) comincia a prendere piede anche nei servizi forniti da rete fissa. Tale modello di concorrenza viene riconosciuto come maggiormente efficiente e desiderabile sia dalla Commissione che dalle ANR.
Tornando ai fatti esaminati dal Tar Lazio, i ricorrenti hanno contestato che l’offerta IP Managed non era una vera e propria offerta wholesale disaggregata; che il minus era pari al 20% e che il lancio dell’offerta finale corrispondente era avvenuta prima dei 90 giorni prescritti dalla delibera n. 6/03/CIR.
L’Agcom si è difesa sostenendo che l’obbligo di disaggregazione riguarda solo le offerte particolarmente innovative (e non tutte quelle lanciate dall’incumbent); che l’offerta in esame non costituiva una nuova offerta di comunicazione elettronica; che essa, in virtù dell’offerta IP Managed, sarebbe stata pienamente replicabile dagli OLO e che, comunque, la stessa Agcom aveva continuato la propria attività di vigilanza. Di conseguenza, sia il minus del 20% che il preavviso di circa 55 giorni erano stati idonei a consentire agli OLO di competere ad armi pari.
Il Tar non ha riconosciuto il carattere equipollente dell’offerta IP Managed, ritenendola non disaggregata e, pertanto, limitativa dell’autonomia commerciale degli OLO. Infatti, essendo l’ADSL 2 un servizio innovativo dal punto di vista tecnico-prestazionale, non poteva essere lanciato in assenza di una vera e propria offerta intermedia.
Se l’affermazione sulla novità del servizio ADSL 2 è senz’altro condivisibile molto meno lo è la conseguenza che l’unico mezzo per garantire la parità di trattamento degli OLO sia l’offerta wholesale.
Lo stesso Tar riconosce le ragioni per cui l’Agcom si è accontentata dell’offerta IP Managed (1) la lungaggine del procedimento di analisi del mercato n. 12 nonché 2) la circostanza che altri operatori avevano già lanciato offerte commerciali in un mercato “altamente competitivo”) ma non di meno afferma che non sono possibili offerte “atipiche” (direi, calibrate sulla specifica situazione) e che il diritto d’impresa di Telecom Italia, in quanto operatore dominante, non è assoluto bensì condizionato dalla “speciale responsabilità” che le impone di non pregiudicare l’assetto concorrenziale del mercato.
In conclusione, Telecom Italia ha pagato i ritardi del Regolatore che impongono la sopravvivenza di regole calibrate su una situazione di mercato risalente al 2003.

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[1] Dello stesso giorno, analoga sentenza nel ricorso RG 4376/06, AIIP e altri/Agcom.
[2] Mette conto rilevare come il procedimento autorizzatorio sia durato più di 6 mesi ed abbia visto un intenso confronto dialettico tra l’Agcom e Telecom Italia.
[3] A dire il vero il Tar non entra nelle valutazioni di merito svolte dall’Agcom ma ritiene che la misura dell’offerta wholesale sia l’unica prevista dalla normativa.
[4] Cronologicamente l’autorizzazione è del 12 aprile 2006 mentre la delibera n. 34/06/CONS è stata pubblicata in data 16 febbraio 2006.
[5] È appena il caso di notare come la velocità di 20 mega consenta il videostreaming con qualità del tutto accettabile e, dunque, sia la condicio sine qua non per fornire l’Internet Protocol TV (“IPTV”) in maniera concorrenziale con le altre piattaforme tv.
[6] In effetti, la prima analisi di mercato si sarebbe dovuta concludere entro il 16 dicembre 2003, con aggiornamento entro 18 mesi, v. art. 19 del Codice delle Comunicazioni. L’analisi del mercato rilevante in questo caso si è, invece, conclusa nel gennaio del 2006 con la previsione di un regime transitorio, v. infra. La complessità del procedimento di analisi dei mercati rilevanti è, al momento, oggetto di riflessione da parte della Commissione nell’ambito della revisione delle direttive del 2002.
[7] La situazione nel caso di specie è resa ancora più grave dalla circostanza che, sulla base della autorizzazione annullata, Telecom Italia aveva cominciato nella scorsa estate il lancio dei propri servizi di IPTV, offerta Alice Home TV.
[8] Come si vedrà la regola dell’offerta wholesale risale agli albori del mercato internet.
[9] Raccomandazione n. 2003/311/CE del 11 febbraio 2003.
[10] V. artt. 17 e ss. del Codice delle Comunicazioni.
[11] Delibera n. 34/06/CONS.
[12] Da ultimo, v. la delibera n. 6/03/CIR.
[13] Di conseguenza, la rete di Telecom è replicabile, per lo meno dai principali concorrenti che hanno investito nella costruzione di infrastrutture alternative. Ciò, ovviamente, impone la scelta regolatoria se favorire la concorrenza facility based, tramite interventi che mirano ad aprire la rete di Telecom, ovvero service based, puntando sostanzialmente sulla rivendita da parte degli OLO degli stessi servizi dell’incumbent tramite, inter alia, le offerte wholesale.

Note

L'articolo Nota alla sentenza del Tar Lazio n. 12515/06, Telvia S.r.l./Agcom [1] proviene da Giustamm.

1. – L’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito in l. 4 agosto 2006 n° 248 estende nel suo tenore letterale la disciplina ivi prevista alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” mediante una previsione che il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha dilatato fino a ricomprendervi una società partecipata, fra l’altro, da una società a sua volta integralmente partecipata da una società, a sua volta integralmente partecipata da una Regione (oltrechè da alcune Camere di Commercio).
A tale esito si addiviene affermando che indubbiamente la società sub iudice “rientra nelle previsioni del 1° comma dell’art. 13” in considerazione dello “stretto collegamento” tra la catena di società e fra queste e la Regione, che impone di ritenere che la Regione “abbia una posizione di totale controllo delle due società intermedie e, quindi, partecipi anche della società oggetto di indagine”.
In altre parole per il Giudice la nozione di società partecipata da amministrazione pubblica regionale di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani equivale e ricomprende anche la nozione di società partecipata da società a sua volta “controllata” da società che a sua volta è partecipata da amministrazione pubblica regionale.
L’uso del verbo “partecipare” e “controllare” nella descrizione della fattispecie da ultimo effettuata non interviene a caso, in quanto proprio la revisione della prospettazione sopra riportata alla luce dell’istituto del controllo societario previsto dall’art. 2359 cod. civ. e ss. conduce ad esprimere perplessità sulla fondatezza della stessa.
La riconduzione della società sub iudice alla fattispecie dell’art. 13 1° co. del c.d. decreto Bersani costringe necessariamente ad includere nella dizione “società (…) partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali” di cui alla norma della qualità di includere anche la nozione di partecipazione indiretta, risultando evidente che nel caso di specie la Regione non è azionista della società sub iudice, bensì solamente azionista di una società che –si ripete – a sua volta controlla una società che a sua volta partecipa nella società che interessa.
Peraltro, il nostro ordinamento non contempla una nozione di partecipazione azionaria indiretta (rectius: nel caso di specie, di controllo indiretto) per tutte le persone giuridiche e fisiche ma solamente per le società e fra le società ai sensi appunto della disciplina prevista dall’art. 2359 ss. cod. civ.
E che la questione debba risolversi alla stregua del vigente ordinamento societario è appena evidente in quanto pacificamente l’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 si riferisce a società sia pure pubbliche, nel contesto dell’attività iure privatorum della Pubblica Amministrazione.
Ebbene, la norma in esame parla di partecipazione sociale dell’amministrazione regionale e che cosa sia la partecipazione societaria non può appunto che risolversi secondo le norme del diritto delle società.
Ne consegue allora che se è pacifico che “il controllo indiretto regolato dall’art. 2359 2° co. cod. civ. – detto controllo “a catena” o “a cascata” si fonda sul teorema della transitività del rapporto di controllo” ed esprime “una relazione di eguaglianza, per la quale dall’ipotesi che la società A controlla B e la società B controlla la società C”, con il che “si deduce che la società A controlla (indirettamente) la società C” (1), ciò non accade sicuramente per il socio della società A che in virtù dell’elementare principio della separatezza fra socio e società non equivale alla medesima, per cui pacificamente lo stesso per il fatto di partecipare in A non partecipa in C.
La partecipazione sociale è un agglomerato di diritti ed oneri patrimoniali e corporativi che, nel caso di specie, pacificamente non sono esercitati dalla Regione nella società sub iudice, ma dalla società controllata dalla società a sua volta partecipata dalla Regione medesima.
Prova a contrario è che nel caso di specie, ove si pretende di delineare il controllo a catena fra un ente pubblico e più società, non risulterebbe pacificamente applicabile la disciplina dell’art. 2359 bis cod. civ. in materia di partecipazioni incrociate, per il semplice fatto appunto che la Regione non è una società e quindi in ogni caso non è applicabile alla Regione medesima la nozione di controllo indiretto pur contemplata ora nella norma medesima (2).
Si ha davvero l’impressione che la sentenza abbia operato una indebita sovrapposizione fra la disciplina del “controllo analogo” rilevante per il modello in house (e quindi per la la fattispecie della rilevanza del controllo dell’ente pubblico sulla società terza) con la disciplina della partecipazione sociale e del controllo azionario che non coincide affatto con la prima, come l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ha sin qui dimostrato.
Né per superare quanto sopra è possibile appellarsi alla ratio della norma, come la sentenza sembrerebbe invece intendere, ove si giustifica l’interpretazione offerta invocando il fatto che “una simile interpretazione appare del tutto conforme alla ratio legis, che non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e di trasparenza, ma anche -e soprattutto- quello di libertà di iniziativa economica che risulterebbe gravemente turbato dalla presenza e dalla operatività sul mercato) di soggetti che proprio per la presenza (diretta o mediata) della mano pubblica finiscono in sostanza con l’eludere il rischio di impresa”.
Intanto, il richiamo non sembra coerente in quanto semmai la sentenza inconsapevolmente attua una decisa involuzione quando di fatto finisce per teorizzare la sussistenza del “controllo” da parte della Regione sulla società terza per la sola titolarità della partecipazione sociale in altre società, il che è approdo ampiamente sconfessato dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza interna (3).
Inoltre, il tenore della norma dell’art. 13 del dl 223/2006 convertito in l. 248/2006 depone in senso contrario all’interpretazione della norma offerta dal Giudice, in quanto l’operazione ermeneutica surriferita con riferimento alla nozione di “società (…) costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” è stata effettuata appunto estrapolando tale nozione dal più complesso impianto della previsione di legge.
La norma infatti non si riferisce, come notorio, indistintamente a “tutte” le società costituite e partecipate dall’amministrazione pubblica regionale o locale bensì circoscrive il suo effetto a quelle società “costituite o partecipate (…) per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività (…) nonché nei casi consentiti dalla legge per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, per imporre alle medesime di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, con esclusione di “altri soggetti pubblici o privati”.
La generale e generica dizione connessa all’adozione della formula “altri soggetti pubblici o privati” per individuare l’ambito della capacità di agire delle società “costituite e partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali” consente di individuare per sottrazione il limitato ambito di operatività delle società in esame.
Non è dubbio che il riferimento agli enti “costituenti o partecipanti” si saldi con la precedente individuazione delle società “costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali”, il che già esclude che la nozione di partecipazione sociale rilevante ad individuare queste ultime possa estendersi ad una partecipazione sociale detenuta da una società, visto che la norma ben sa distinguere fra “enti” e “soggetti pubblici e privati”.
D’altra parte, a meno di ritenere che la norma dell’art. 13 del decreto Bersani abbia riscritto il modello in house permettendo che l’affidamento di appalto fra ente e società intervenga anche in assenza di “controllo analogo” (che secondo una giurisprudenza sufficientemente consolidata può essere solo “diretto” (4) si fa davvero fatica, al di fuori di poche eccezioni, a ritenere che l’ente “affidante” possa corrispondere ad ente che non partecipa direttamente alla società. E, per inciso, nel caso di specie, la società sub iudice svolge la sua attività nei settori ordinari e in assenza di diritti esclusivi, con il che non è davvero chiaro come la Regione potrebbe affidare direttamente degli incarichi alla medesima.
Né la sentenza fornisce degli elementi per comprendere quale sia l’oggetto sociale della società sub iudice per capire se almeno sotto tale profilo la stessa rientrasse nell’ambito delle società individuate dall’art. 13 citato (società “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti”), restando irrilevante in tal senso il riferimento all’oggetto sociale della società controllata dalla Regione e a sua volta controllante la società che partecipa alla società sub iudice come anche il riferimento all’oggetto sociale della società controllante la società sub iudice, che con tutta evidenza non sono oggetto di indagine da parte del Giudice.
2. Non meno problematico appare il deciso riferimento della Camera di Commercio nel novero degli enti pubblici la cui partecipazione sociale è significativa per individuare l’ambito di operatività della norma di legge, effettuato osservando che si tratta di “enti pubblici”.
La qualifica di ente pubblico della Camera di Commercio è stata riaffermata dall’art. 1 della l. 29 dicembre 1993 n° 580, che ha previsto una disciplina che fa della Camera di commercio un mezzo di comunicazione fra stato e collettività locale, in quanto promuove lo sviluppo di quest’ultima in armonia con l’ordinamento statale.
Le Camere di Commercio sono certamente “enti rappresentativi della rete dei soggetti che, secondo la legge, costituiscono la struttura dell’economia provinciale” come rilevato dalla Corte Costituzionale (5) ma anche caratterizzati da una ingerenza dell’esecutivo statale (6) anche dopo la riforma introdotta dal d.lgs. 112 del 1998, proprio perché in definitiva tutelano gli interessi del sistema delle imprese che per definizione sono generali (7).
Alla luce di quanto sopra, la riconduzione dei medesimi enti alle amministrazione pubbliche regionali e locali di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani non è operazione tanto scontata (8), vista l’eccezionalità della norma. La questione quindi necessita senz’altro di una meditazione più approfondita, considerato che pacificamente le Camere di Commercio non sono enti regionali né comunque possono riferirsi semplicemente agli enti locali individuati dal d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. La sentenza non offre in tal senso una soluzione soddisfacente in quanto il riconoscimento alle Camere di Commercio della qualifica di “enti pubblici” non risolve il problema interpretativo.

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1) Cfr. Manuale di diritto commerciale a cura di V. Buonocore, Torino 2005, pag. 592 e ss.
2) Cfr. Cass. 13 marzo 2003 n° 3772 in Società 2003, pag. 824 e ss.
3) Corte di Giustizia I 13 ottobre 2005 C-458/03, in questa rivista.
4) Corte di Giustizia II 11 maggio 2006 C-340/04, in questa rivista.
5) Corte Cost. 8 novembre 2000 n° 477.
6) Senza pretesa alcuna di entrare nel complesso tema, si ricordano soltanto gli artt. 3, 4, 18, 20 della l. n° 580 del 1993. Per una riflessione sull’evoluzione del sistema del commercio nel contesto del quale si colloca l’evoluzione del sistema delle Camere di Commercio: cfr. fra gli altri, A. Orlando, Il Commercio, in Trattato di diritto amministrativo a cura di Sabino Cassese IV, Milano 2003, pag. 3556 e ss.; G. Virga, Diritto Amministrativo. Amministrazione Locale 3, Milano 1998, pag. 334 ove ampia bibliografia sul tema.
7) Cfr. Consiglio Stato Atti norm. 10 gennaio 2005 n. 150.
8) Cfr. peraltro Tar Lazio – Roma III ter, 19 gennaio 2004 n° 380.

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V. ANCHE T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 31 gennaio 2007, n. 140

Note

L'articolo L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità proviene da Giustamm.

* Relazione tenuta al Convegno su “Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust”, Firenze, Palazzo Incontri, venerdì 2 marzo 2007

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 5.3.2007)

Note

L'articolo Gli impegni e le misure cautelari* proviene da Giustamm.

Nota alla sentenza 22 febbraio 2005, nr. 3655/05, Tar Lazio, sez.I, Telecom Italia/Agcm et al..
Con questa sentenza –al di là del forte dato economico del destino della sanzione di 152 milioni di euro (la maggiore mai irrogata ad una singola impresa nel contesto della legge 287/90)- il Tar Lazio si fa carico di affermare alcuni punti fermi nel rapporto tra disciplina generale antitrust, normativa di settore in materia di Tlc e norme generali in materia di provvedimento amministrativo, inquadrando l’organismo di Piazza Verdi nel più generale contesto ordinamentale nazionale. Questa sentenza fornisce anche alcuni spunti più generali sul ruolo del controllo giurisdizionale[1] nell’attività di Regolatori ed Autorità Antitrust.
Riassumendo in breve la questione in causa a vantaggio della chiarezza di questa nota, la società ricorrente ha impugnato la delibera 16 novembre 2004, nr.A351, con la quale l’Authority Antitrust (Agcm), previo parere dell’Authority di settore (Agcom)[2], aveva accertato, nell’ambito del mercato business di servizi di fonia fissa, l’esistenza di pratiche vietate di retention e win back dei maggiori clienti, sub specie di clausole di esclusiva, clausole fidelizzanti, clausole inglesi (ossia di automatico adeguamento al miglior prezzo sul mercato) e di condizioni economiche non replicabili sul mercato dai propri concorrenti con violazione del principio di parità interna-esterna affermato dall’Autorità di settore[3].
In particolare l’Antitrust, su sollecitazione di alcuni competitor, aveva analizzato il comportamento della soc.Telecom Italia nell’ambito della gara pubblica (cd. “Consip 2”) tenutasi nel 2002 per l’affidamento del servizio di fonia e di connettività IP (cd. “Lotto A”) delle amministrazioni pubbliche gestita dalla soc.Consip spa[4], contractor unico a nome del Ministero dell’Economia, ed in generale tutti i suoi comportamenti nel mercato di riferimento nel triennio 2001-2003. La conclusione era stata che le condotte evidenziate fossero state poste nell’ambito di una strategia unitaria volta ad escludere i concorrenti dal mercato ed a consolidare la propria posizione storica nel mercato finale.
Il parametro chiave dell’analisi era stato il cd “listino d’interconnessione” 2002 di Telecom Italia[5], ossia il listino prezzi che la stessa Telecom Italia pratica ai suoi concorrenti nell’acquisto di servizi intermedi di Tlc. È noto infatti che, in assenza di una perfetta replicabilità delle infrastrutture dell’ex incumbent fisso, i suoi concorrenti sono costretti ad acquistare elementi di rete e servizi intermedi al fine di poter commercializzare i propri servizi finali agli utenti. In tal modo Telecom Italia si ritrova -oltre che a concorrere nel mercato finale con gli operatori alternativi- ad essere il loro fornitore di input essenziali. Tutto questo meccanismo –lasciato in linea di principio alla negoziazione commerciale- è però altamente regolato e vigilato dall’Agcom[6], alla quale spetta anche di evitare che vengano commercializzate offerte sottocosto alla clientela finale. In altri termini, è severamente proibito all’ex incumbent di approfittare delle proprie economie di scala tramite prezzi predatori. Evidentemente il parametro di verifica dei prezzi finali è (o forse fino ad oggi è stato…) il costo dei relativi input, come riportati appunto nel listino d’interconnessione.
Secondo la prospettazione dell’Agcm la soc.Telecom Italia aveva proposto, al fine di aggiudicarsi la commessa pubblica, sconti personalizzati del tutto estranei ad una logica di redditività; in particolare le condizioni economiche non erano –“listino alla mano”- replicabili dai competitor.
Tutto ciò era sufficiente a dimostrare un intento escludente ai sensi dell’art.3 della legge 287/90 nel mercato dell’utenza affari di servizi di Tlc di rete fissa. La conclusione dell’istruttoria ha portato dunque da un lato all’irrogazione di due sanzioni pecuniari (entrambe di 76 milioni di euro, rispettivamente per l’applicazione di condizioni contrattuali vietate e per la violazione del principio di parità interna-esterna) e dall’altro all’approvazione di alcune misure di ri-equilibrio pro futuro.
Tra le questioni generali sollevate dalla Ricorrente avanti al Tar Lazio merita qualche osservazione la conclusione del Giudice sul rapporto tra le leggi 287/90 e 241/90 (erano in discussione le eventuali modalità di partecipazione degli utenti al procedimento), in cui si afferma che, oltre a non esistere alcun interesse qualificato del consumatore nell’ambito del procedimento antitrust, esso deroga in ogni caso -in virtù del brocardo “lex specialis derogat generali”- alla legge generale sul procedimento amministrativo seguendo le regole proprie fissate dalla legge 287/90 in ragione dello specifico interesse in gioco. Altro aspetto ha riguardato la vexata quaestio del rapporto tra le competenze generali antitrust dell’Agcm e quelle settoriali dell’Agcom. Si ricorderà infatti che l’art.20 della legge 287/90, che riservava l’applicazione della medesima legge nel settore delle comunicazioni all’ex Garante della radiodiffusione, è stato abrogato dalla legge istitutiva dell’Agcom con conseguente estensione dell’ambito dell’Agcm. Il Tar, richiamando precedente giurisprudenza[7], ha affermato che è erroneo parlare di competenza antitrust settoriale in capo all’Agcom, alla quale spetta non a caso il potere di rilasciare un parere tecnico nell’ambito dei procedimenti Agcm che interessino il suo ambito di competenza regolamentare. Infatti la competenza dell’Agcm nella tutela dell’interesse rilevante della tutela del mercato è generale e non soffre che deroghe espresse, come nel caso del settore bancario. A parziale ri-equilibrio di questa affermazione (ed a dimostrazione della difficoltà di armonizzare le competenze delle due Authorities che spesso nel passato hanno dato vita a veri e propri conflitti[8]) la Corte ritiene però che in materia si debba parlare di “competenze parallele” e non di separazione netta ed assoluta tra le diverse funzioni svolte. In altri termini il giudice ha sottolineato l’interdipendenza tra la regolazione di settore e l’applicazione del diritto della concorrenza, al fine di trovare un equilibrio. Alla base di questa affermazione l’esigenza –richiamata dalla stessa normativa comunitaria[9]- che le due Autorità lavorino “in tandem”, valorizzando il rispettivo bagaglio tecnico. In tal senso non sono ammissibili affermazioni di competenze “esclusive” di una o dell’altra, ma è necessario un raccordo ed una sinergia[10].
Punto correlato con il precedente è la supposta violazione delle regole specifiche in materia di identificazione del mercato rilevante nel settore delle comunicazioni. È da ricordare che con il Dlgs. 259/03 sono state recepite nel nostro ordinamento le nuove direttive comunitarie che, al fine di “imbrigliare” la discrezionalità dei Regolatori interni, si fanno carico di disciplinare puntualmente il procedimento di analisi di mercato e di individuare, tramite atto della Commissione[11], i mercati in cui si presuppone giustificato un intervento regolamentare ex ante in supplenza delle ordinarie regole a tutela della concorrenza. Secondo la Ricorrente la normativa regolatoria di matrice comunitaria è vincolante per tutte le Autorità nazionali che si cimentino con il mercato delle Tlc.
In particolare, la mancata applicazione della nuova normativa avrebbe condotto l’Agcm ad un’identificazione “antica” del mercato con conseguente travisamento della posizione di dominanza di Telecom. Secondo la Ricorrente infatti il mercato business andrebbe sezionato in al meno due sottoinsiemi: le gare private e quelle pubbliche. Queste ultime differirebbero infatti dalla prime per una serie di elementi quali: la posizione della stazione appaltante Consip nel sistema delle commesse pubbliche e la rigidità contrattuale che contraddistingue il settore degli appalti pubblici. Altra distinzione necessaria sarebbe poi, nell’ambito delle utenze private, tra grande utenza affari (cd.GCA) e “normali” utenze business[12]. I primi sono infatti titolari di una forte posizione contrattuale che li porta a negoziare in modo personalizzato, come dimostrato dalla stessa prassi operativa di Telecom che inserisce nei contratti delle utenze GCA anche rapporti di consulenza o collaborazione, mentre agli altri non è riconosciuta alcuna variabile se non l’adesione alle formule tariffarie standard.
Su questa censura il Tar ha ritenuto di non accogliere le motivazioni della Telecom, pur –contrariamente a quanto affermato dalla difesa erariale- reputandosi competente alla verifica sulla cd. “attività di contestualizzazione” della norma generale al caso particolare operato dall’Agcm. In altri termini il giudice ha ritenuto attività di legittimità –e non di merito- la verifica sull’analisi di mercato operato dall’organo amministrativo. Ha così confermato l’esistenza dei seguenti mercati a monte: interconnessione; accesso e linee affittate; oltre che dei seguenti mercati finali: servizi di accesso alla rete fissa; servizi di fonia; servizi dati; servizi di accesso internet. Sul punto è da notare che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, al meno i servizi dati e di accesso internet a banda stretta probabilmente non trovano collocazione nella Raccomandazione dei mercati rilevanti sovra-citata. Da notare che nella sentenza vengono smentite le asserzioni della Telecom in merito all’esistenza di rilevanti diversità nei servizi offerti alle diverse categorie di utenti business e che, in particolare, sono risultati esistenti accordi di partnership anche con clienti di piccole dimensioni. Altro aspetto che è stato ritenuto decisivo per non accogliere la partizione suggerita da Telecom è che in realtà la pretesa “ineluttabilità” della domanda integrata di servizi da parte dei grandi clienti è in fatto smentita dal frequente ricorso a forniture multioperatore, in cui ciascuno operatore interessato fornisce solo alcuni servizi particolari. Sulla base di questi elementi la distinzione del mercato in base alle dimensioni aziendali –pure ammissibile in base alla prassi della Commissione e del resto considerata in via teorica dalla stessa Agcm[13]- non appare funzionale nel caso di specie ad inficiare in toto l’istruttoria.
Non è apparsa altresì condivisibile l’affermazione della Ricorrente per cui la gara Consip costituirebbe un mercato a sé. L’unico precedente infatti –relativo ai buoni pasto[14]- prendeva in considerazione un’ipotesi diversa, in cui era la stessa gara ad essere stata falsata tramite comportamenti anticompetitivi dei partecipanti.
In materia di gare pubbliche è interessante l’affermazione del Collegio per cui non è sufficiente l’esistenza di una procedura concorsuale ed il conseguente principio della par condicio per escludere gli effetti di una posizione dominante e la verifica ex lege 287/90[15]. Infatti correttamente si pone in rilievo che la dominanza consiste nel potersi comportare senza dare rilievo ai concorrenti ed ai consumatori: questa indifferenza può giocare anche quando entra “in campo” il player forte in una gara, ove si trova in una posizione potiore rispetto agli altri.
L’elemento che invece qui gioca a favore di Telecom è che non è del tutto vero che nella gara Consip sia l’operatore dominante il più forte. Il Collegio infatti –sulla base delle caratteristiche del sistema Consip- nota l’esistenza di un forte coutervailing buyer’s power in grado di riequilibrare a tutto vantaggio dell’utente la situazione. Per cui in parte viene meno la totale autonomia della soc.Telecom nell’imposizione di clausole negoziali: nella delibera invece emergerebbe una situazione dell’utente del tutto schiacciata sul tipo della contrattazione per adesione.
La documentazione allegata dalla Ricorrente dimostra vice versa –anche in settori diversi dalle Tlc e per clienti diversi- che la stazione appaltante stabilisce le regole della negoziazione (ricorrendo tra l’altro a consulenti specializzati ed a procedure complesse di selezione del fornitore), mettendo così in dubbio la possibilità di parlare di adesione ad un contratto stabilito unilateralmente dal fornitore del servizio. In effetti ci sono evidenze in casi simili che nella maggior parte dei casi è il cliente stesso –quando non ricorre a società di consulenza ad hoc- a formulare il contenuto negoziale, tramite veri e propri capitolati.
Sotto questo aspetto esistono dunque delle peculiarità di quel tipo di utenza che –anche se non in grado di identificare un mercato specifico[16]- vanno comunque tenute in considerazione, non essendo ininfluenti al vaglio di legittimità dell’istruttoria, sub specie di completezza.
Il Collegio ritiene dunque che la mancata considerazione di queste specificità abbia condotto l’Agcm ad un travisamento dei fatti ed a una scorretta valutazione dell’elemento soggettivo della soc.Telecom, in particolare nelle supposte azioni di retention e di winback operate nei confronti della clientela business di maggiori dimensioni. Il provvedimento è dunque illegittimo in parte qua per difetto d’istruttoria perchè l’Agcm ha omesso di verificare il reale stato di forza tra la domanda e l’offerta, sposando invece un criterio astratto di dominanza, quasi presunta in base alla quota di mercato detenuta dalla Ricorrente nel mercato de qua.
Questa prima conclusione impatta anche sul divieto imposto alla Ricorrente di presentare offerte integrate tarate, anche da un punto di vista economico, sul tipo di esigenze del cliente.
In altri termini emerge dallo spirito della sentenza che il “listino d’interconnessione” ed il relativo criterio di disaggregazione economica servizio per servizio non sono sempre applicabili e che, in alcuni casi, economie di scala ed evoluzioni tecnologiche possono portare a prezzi differenti e più bassi, anche alla luce di eventuali recuperi dovuti alla durata pluriennale dei contratti oggetto di gara (che per la Consip hanno come durata massima 30 mesi).
Secondo la Corte il preteso obbligo per la soc.Telecom Italia di presentare solo offerte disaggregate servizio per servizio provoca un ingiustificato danno nella competizione sul mercato delle utenze grandi business, le quali richiedono prestazioni personalizzate con parametro l’unico prezzo globale. Tra l’altro, la disaggregazione e lo stretto vincolo del “listino” comporterebbe la conoscibilità ex ante delle offerte di Telecom da parte dei concorrenti, con evidente penalizzazione in sede di procedura concorsuale.
Ma il Collegio si spinge anche più in là definendo la natura giuridica del “listino”.
Esso infatti–diversamente da quanto ritiene gran parte della dottrina- non è configurabile alla stregua di una tariffa amministrata –come noto esclusa in nuce dalla liberalizzazione del mercato-ma è un prezzo medio, come tale non assumibile quale parametro assoluto.
Infatti il costo del “listino” -essendo unico sull’intero territorio nazionale- non può tenere in considerazione elementi tecnici (ad es.caratteristiche ed età dell’impianto) e di mercato (ad es.maggiore redditività delle aree urbane) e dunque di regola riporta valori superiori ai costi di un operatore efficiente che non è obbligato a servire l’intero territorio nazionale in virtù degli obblighi di servizio universale ricadenti sulla soc.Telecom Italia. Tra l’altro –proprio al fine di ottimizzare i costi dell’ex incumbent, limandone le inefficienze- la normativa comunitaria impone una particolare metodologia di calcolo[17] che serve a simulare una situazione di operatore efficiente che entra nel mercato con la migliore tecnologia disponibile. Questa metodologia non è ancora applicata dall’Agcom a regime.
Ragionando altrimenti si deducerebbe che nel mercato operano imprese libere ed un operatore obbligato invece ad un regime tariffario, tra l’altro con prezzi pressoché identici perché frutto dello stesso “listino”.
Da ciò deriva che, pur nel rispetto generale dei prezzi del “listino”, del test di prezzo fissato dalla delibera Agcom 152/02/Cons e del generale divieto di pratiche escludenti, la soc.Telecom possa presentare delle offerte globali, all’interno delle quali abbia operato –secondo le proprie strategie- degli aggiustamenti, anche in considerazione della durata temporale delle offerte. Questi ultimi “aggiustamenti” però non possono essere ritenuti juris et de jure vietati ed indice di una strategia anticoncorrenziale.
Infatti l’adozione di metodologie contabili più adeguate da un punto di vista economico può portare a verificare il rispetto della normativa antitrust, anche al di fuori del parametro del “listino”. Su questo aspetto il giudizio della Corte appare ingeneroso con l’Agcom, la quale ha già da anni predisposto un calendario[18] per il progressivo affinamento delle metodologie contabili, su cui certo non si può rischiare un “salto nel buio”, attese le evidenti complicazioni sia teoriche che pratiche di costruzione dei modelli di calcolo. Altro aspetto che –a parere della Corte- inficia la validità del “dogma del listino d’interconnessione” è la constatazione che sono già presenti sul mercato delle alternative tecniche più convenienti rispetto all’interconnessione alla rete di Telecom Italia, e che dunque la dipendenza nei confronti degli input intermedi dell’ex incumbent si atteggia sempre come più recessiva: quest’ultima affermazione, che tiene in considerazione le innovazioni tecnologiche introdotte dalle tecnologie wireless e dal Voip ed il grosso successo dell’Unbundling del Local Loop, non valuta però –a mio avviso- la drastica riduzione degli investimenti degli operatori alternativi di rete fissa registrata nel corso del 2004 (-50%)[19] che rischia di rallentarne l’infrastrutturazione.
Queste asserzioni della Corte pongono in dubbio -anche pro futuro- la logica della disaggregazione, insita nel sistema dei “listini”, seguita dalle due Autorità al fine di verificare l’assenza di sussidi incrociati e di sottocosto nelle pratiche commerciali dell’ex incumbent. Un aspetto si cui forse il Giudice non si è soffermato, ma che è meritevole di nota, è che la pratica dei “listini” soddisfa anche un’esigenza di certezza e prevedibilità delle spese da parte degli stessi concorrenti, per i quali è fondamentale poter preparare business plan attendibili con un certo orizzonte temporale[20]. Dal testo della sentenza appare invece il suggerimento di una verifica “giorno per giorno”, che comporta certo un incremento delle attività amministrative del Regolatore ed un discreto tasso di aleatorietà.
Con queste osservazione la Corte ha ritenuto nel merito corretta l’analisi svolta sulla non replicabilità dell’offerta Consip. In particolare l’istruttoria è apparsa esauriente, e tra l’altro suffragata da elementi di prova[21] che indicano la piena consapevolezza del sotto-costo da parte della dirigenza di Telecom Italia per lo meno per alcuni servizi.
Quanto invece all’analisi su alcuni pacchetti tariffari rivolti all’utenza business “normale” –ulteriore elemento sintomatico secondo l’Agcm del comportamento complessivamente abusivo della soc.Telecom Italia- la Corte censura lo scostamento, senza adeguata istruttoria, rispetto al parere dell’Agcom. In quest’ultimo infatti si faceva presente che tali offerte erano state autorizzate proprio dal Regolatore dopo l’imposizione di alcune modifiche idonee a riportare i prezzi nell’alveo della replicabilità da parte dei concorrenti. Un’ulteriore elemento di metodo censurato dalla Corte è stato l’uso fatto da parte dell’Agcm della delibera Agcom nr. 152/02/Cons in materia di parità di trattamento. In particolare, non è stata posta in debita considerazione il parametro del “competitore efficiente”, ossia di colui che compra i servizi di Telecom Italia in maniera ottimale e diversificata in base alle proprie esigenze.
Della complessa attività istruttoria dell’Agcm rimane in piedi dunque la sola valutazione sulla non replicabilità del “listino Consip”, mentre gli altri elementi assunti a base della decisione sono inficiati da un’erronea impostazione attività istruttoria.
Analogo difetto di istruttoria è ravvisabile nella parte relativa all’esame delle proposte offerte[22] da Telecom Italia per elidere gli effetti dei propri comportamenti.
In particolare tale proposte sono state ritenute valide dall’Agcom e dalla metà degli operatori intervenuti nel procedimento, tra cui l’originario autore del reclamo, Albacom spa.
Nel parere dell’Agcom tra l’altro si sottolinea la loro utilità ad accelerare una competizione “facility based”, ossia tra infrastrutture alternative, anche al di là di quanto previsto dall’attuale quadro normativo. La Corte dunque non concorda con la limitante ed immotivata affermazione Agcm che si tratti di misure con effetti solo futuri, sposando dunque l’entusiastica valutazione fattane da parte del Regolatore di settore.
Ultimo aspetto affrontato dal Giudice sono state le sanzioni irrogate. Alla luce di quanto sovra-sintetizzato –specie in materia di contropotere negoziale dei grandi clienti business- la Corte ha escluso la sussistenza della “gravità estrema” dei comportamenti attribuiti alla soc.Telecom Italia, in quanto non è stata dimostrata la sua esclusiva paternità delle clausole restrittive e l’elemento soggettivo; ciò perché la ricorrente non godeva di una posizione di dominanza tale da consentirgli l’imposizione di alcunché al cliente. Tra l’altro tale riduzione dei prezzi ovviamente non danneggia i clienti.
La quantificazione delle sanzioni (pari a circa l’1% del fatturato di Telecom Italia) ha risentito dunque del vizio dell’istruttoria e del difetto di motivazione per aver sottovalutato gli impegni correttivi offerti dalla Parte.
Altro aspetto censurato è stata la comminazione di due distinte sanzioni (una per i comportamenti e l’altra per la mancata replicabilità delle offerte), a fronte di quello che la stessa Agcm ha riconosciuto trattarsi di una strategia commerciale unitaria.
La conclusione è dunque che l’Agcm, sulla base dell’unica parte del suo provvedimento che rimane in piedi –la non replicabilità da parte dei concorrenti del “listino Consip”- dovrà procedere ad una ri-parametrazione dell’unica sanzione, anche alla luce dei benefici derivanti dagli impegni offerti in sede di procedimento dalla soc.Telecom Italia.

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[1] Si noti che oggi il cd. “diritto di ricorso” avverso le decisioni dei Regolatori nazionali è previsto esplicitamente dal nuovo quadro normativo comunitario all’art.4, direttiva “quadro”.
[2] Delibera 385/04/Cons. A dire il vero la stessa Agcom aveva contestato alla soc.Telecom Italia in merito alla gara Consip nr.2 il rispetto del divieto di sottocosto, ma quel procedimento è stato poi archiviato per ragioni procedurali. [3] Delibera 15 maggio 2002, nr.152/02/Cons. Questo principio in estrema sintesi postula l’applicazione del “listino d’interconnessione” anche alle divisioni commerciali della soc.Telecom (criterio della separazione “divisionale”).
[4] È da notare che la stessa Consip, prima dell’aggiudicazione, ha richiesto alla soc. Telecom chiarimenti sui prezzi bassi, accettandone le giustificazioni.
[5] approvato dall’Agcom con delibera 27 febbraio 2003, nr.2/03/Cir.
[6] Si vedano da ultimo gli artt.40-52 del codice delle comunicazioni elettroniche, Dlgs. 259/03.
[7]Cons. di St., VI sez., nr.2869/02, e Cons. di St., VI sez., nr.5640/02.
[8] Per tutte, si ricordi il caso Seat/Tmc.
[9] Inter alia, art.3, direttiva “quadro”.
[10] Di cui però non sono chiare le modalità operative, salvo quanto stabilito dalla nuova normativa comunitaria in materia di analisi di mercato. Da ricordare che nello scorso gennaio 2004 è stato siglato un accordo di collaborazione tra le due Istituzioni.
[11] Raccomandazione 11 febbraio 2003, nr. 311.
[12] Sul punto si veda il paragr.63 delle Linee direttrici della Commissione sulle analisi di mercato.
[13] Ma esclusa dall’Agcom nel suo parere.
[14] Cons. di St., VI sez., nr.926/05.
[15] Tra l’altro il Consiglio di Stato nel suo parere reso all’Agcom in data 30 aprile 2004 ha sottolineato che l’Agcom ha pieno titolo per esercitare i propri poteri di vigilanza, ed eventualmente sanzionatori, anche nei confronti degli atti e comportamenti posti in essere nell’ambito dei procedimenti di gara che interessano lo specifico mercato delle Tlc.
[16] Come sottolineato dall’Agcom nel suo parere.
[17] Cd. “costi incrementali di lungo periodo”.
[18] In particolare si è, conformemente con le prassi comunitarie, stabilito lo step intermedio dei costi correnti.
[19] Vd pag.92 della Relazione Annuale dell’Agcom del 30 giugno 2004.
[20] Tanto è che l’Agcom ha predisposto un sistema di verifica pluriennale.
[21] In sede di ispezione è stata sequestrata una simulazione interna di Telecom che dimostra la non replicabilità.
[22] Si tratta in sintesi di: costituzione di un comitato di controllo misto per la vigilanza sulle relazioni negoziali; regole per assicurare la replicabilità delle offerte business; interventi per migliorare il quadro competitivo; misure per accelerare la concorrenza nel mercato dell’accesso. Come osservato dall’Agcom si tratta di misure che in gran parte si sovrappongono alle attività istituzionali del Regolatore.

Note

L'articolo Nota alla sentenza 22 febbraio 2005, nr. 3655/05, Tar Lazio, sez.I, Telecom Italia/Agcm et al.. proviene da Giustamm.

1. Disciplina e Fondamenti normativi. 2. Natura giuridica – Effetti. 3. Procedimento davanti all’Agcm-La comunicazione sulle procedure di applicazione del 14 ter del 12 ottobre 2006. 4. Diritto comunitario, caratteri e funzioni della decisioni di impegno. 5. Decisioni nazionali e comunitarie. 6. Infrazione rilevante, accertamento e sanzione in diritto interno e comunitario. 7. Rinnovazione procedimentale.


1. Disciplina e Fondamenti normativi.

L’articolo 5 del Regolamento CE 1/2003 ha conferito alle Autorità garanti della concorrenza nazionali il potere di adottare decisioni di accettazione di impegni proposti dalle imprese al fine di applicare gli articoli 81 e 82 del Trattato. Come per l’ipotesi di adozione di misure cautelari, non v’era, prima del DL n. 223/2006 come convertito in Legge 4 agosto 2006, n. 248, nell’ordinamento nazionale una disposizione espressa a disciplina di tale potere in capo all’Autorità italiana, anche in vista dell’applicazione delle corrispondenti norme antitrust di diritto interno (artt. 2 e ss L 287/90).
Nella prassi nazionale esisteva tuttavia una fattispecie giuridica nella quale far rientrare le decisioni di accettazione degli impegni da parte delle imprese sospette di violazione dei principi concorrenziali. In materia di concentrazioni, si era rinvenuta la possibilità di consentire operazioni altrimenti vietate condizionando l’operazione al rispetto di misure correttive. Questa pratica ha trovato fondamento nella necessità di garantire la libertà di iniziativa economica delle imprese attraverso interventi la cui interferenza con le dinamiche concorrenziali del mercato sia limitata ad assicurarne il funzionamento corretto, nel rispetto dei principi di necessarietà, proporzionalità e conformità con la pronuncia di un’istituzione comunitaria[1].
L’Agcm ha nondimeno fatto ricorso a questa pratica anche per le fattispecie relative alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante, sulla scorta di due principali riferimenti normativi. Da un lato, la valutazione e l’eventuale accettazione di un impegno possono integrare gli estremi del ravvedimento operoso di cui all’articolo 11 della Legge 689/1981 (le cui disposizioni sono parzialmente applicabili in materia in forza del rinvio operato all’articolo 31 della L 287/90), d’altro lato si è sostenuto che la fattispecie relativa agli impegni possa ricondursi nel più generale fenomeno disciplinato dalla Legge n. 241 del 1990, nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni possano concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale o in sua sostituzione (cfr. art. 11). Quest’ultimo dato normativo è stato configurato come presupposto per l’adozione di decisioni “partecipate” ai sensi degli articoli 2 e 3 L. 287/90 (pur in assenza di una specifica indicazione in tal senso) nonché come mezzo per rendere gli impegni assunti obbligatori per i soggetti proponenti.
Il DL n. 223/2006 come convertito in Legge 4 agosto 2006, n. 248 inserisce l’articolo 14 ter all’interno della L. 287/90 ad “integrazione dei poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato” introducendo una disposizione analoga a quella dell’articolo 9 del Regolamento CE 1/2003, per i procedimenti retti dal diritto comunitario e per quelli di diritto interno, nel presumibile fine di porre rimedio ai rischi di applicazione parallela delle normative e di discriminazioni derivanti da lacune nei due ordinamenti e di fornire un supporto giuridico adeguato all’attività dell’Autorità.
Ai sensi del primo comma del disposto legislativo in esame “entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. L’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione”.
Tuttavia, la genericità della norma (la quale riproduce con qualche precisazione le linee già tracciate dal regolamento 1/2003) e la sua collocazione sistematica nella 287/90 ripropongono le problematiche già conosciute in ambito comunitario, poiché tra l’altro non si risolvono alcune questioni di ordine procedurale che nel diritto della concorrenza si fondono con quelle di diritto sostanziale.
Simili strumenti di correzione delle imperfezioni dei meccanismi di funzionamento del mercato già erano conosciuti anche (e prima che in diritto interno) a livello comunitario. Tuttavia, nel procedimento comunitario relativo alle concentrazioni si riscontra una differenza rispetto a quello di diritto interno: le parti dell’operazione possono presentare rimedi anche nel corso della prima fase istruttoria, quando i profili anticoncorrenziali non sono stati definitivamente accertati (art. 6.2 del Regolamento CE 139/2004). In quel caso, l’accertamento è sommario e teso ad accertare esclusivamente la sussistenza di un fumus di anticompetitività dell’operazione (seri dubbi). Nel diritto nazionale questa possibilità non sembra invece essere offerta. All’esito del procedimento istruttorio l’Autorità deve riscontrare effetti pregiudizievoli per la concorrenza. A ciò si aggiunge la possibilità per l’Autorità di proporre rimedi in via autonoma (art. 6 co 2 L 287/90), dovendo gli interventi dell’Autorità mirare a rimuovere i problemi anticoncorrenziali causati dall’operazione e non incidere su situazioni pregresse non riconducibili alla realizzazione dell’operazione.

2. Natura giuridica – Effetti

La definizione della natura degli impegni assunti dalle imprese, anche in relazione alla forma mediante la quale essi sono “resi obbligatori”, incide tra l’altro sulla questione dell’efficacia vincolante della decisione dell’Autorità. Sul punto non sembra inutile rammentare che ai sensi del comma 2 dell’articolo 11 della legge sul procedimento amministrativo, agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Sicché, nell’ipotesi di accoglimento della tesi “privatistica” e dalla verificazione di siffatta compatibilità potrebbero discendere conseguenze non trascurabili, specie se si pensa che in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori il c.d. decreto Bersani prevede la possibilità di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie fino al 10% del fatturato dell’impresa inadempiente. Tuttavia, la previsione di un diverso fondamento normativo (con l’introduzione del nuovo articolo 14 ter) in base al quale gli impegni vengono assunti e resi obbligatori (mediante un provvedimento dell’Autorità) dovrebbe determinare una diversa configurazione della struttura della fattispecie assieme ad una possibile modificazione della vincolatività e della efficacia degli impegni assunti precedentemente all’entrata in vigore della disposizione rispetto a quelli presi (o da prendere) a seguito di essa.
Dal punto di vista della natura giuridica, la precedente configurazione paranegoziale degli impegni assunti dalle imprese con l’Autorità potrebbe perdere efficacia argomentativa a fronte di un’inclinazione più strettamente provvedimentale o comunque amministrativistica di essi in virtù della loro necessaria incorporazione in una decisione espressa dell’Autorità competente.
Si tratta cioè di capire se sia ancora possibile sostenere la tesi dell’inquadramento del fenomeno degli impegni nell’ambito dei cc.dd. accordi procedimentali oppure se invece lo schema applicabile sia quello classico provvedimentale.
A sostegno del primo filone interpretativo potrebbe argomentarsi nel senso che in caso di apertura di un’istruttoria antitrust, ove l’impresa interessata faccia uso della facoltà di impulso in favore di una decisione di accettazione di impegni, possa configurarsi un margine di scelta, per l’Autorità, del modulo di azione, in senso unilaterale ovvero consensuale, per la conclusione del procedimento istruttorio. In tal caso, l’Autorità potrebbe optare per un “accordo convenzionalmente facoltativo” idoneo a determinare l’esito della valutazione imposta dalle norme antitrust. Dovendo inquadrare la fattispecie all’interno del modello previsto dall’articolo 11 della legge n. 241/90, è chiaro che essa non potrebbe ricondursi alla trama degli accordi sostitutivi del provvedimento, bensì a quella degli accordi determinativi del contenuto, poiché la decisione finale è formalizzata in un atto della sola Autorità. Ove si accedesse a siffatta configurazione, si porrebbero conseguentemente i problemi già noti alla “dottrina degli accordi”, ossia la questione della pretesa alla stipulazione dell’accordo, quella dell’ammissibilità di una responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di buona fede nelle trattative, il dubbio circa l’esistenza di un diritto soggettivo alla adozione del provvedimento conforme, nonché gli interrogativi sulla ricostruzione della natura dei vizi dell’accordo e sulla configurazione della disciplina del regime del recesso.
D’altro lato ed in aderenza alla tesi secondo cui anche ove possa configurarsi la presenza del consenso del destinatario degli effetti non debba escludersi il carattere autoritativo dell’atto assieme con la propedeutica natura amministrativa del procedimento, sta la considerazione della decisività della “natura del potere (finalisticamente vincolato, ossia discrezionale) e del modo in cui (conseguentemente, o almeno armonicamente) ne è disciplinato l’esercizio (attività funzionalizzata)” (Scoca) ai fini della individuazione della struttura sostanziale della fattispecie. Anche se la previsione legislativa di un impulso privato alla presentazione e alla determinazione del contenuto della decisione dell’Autorità sembrerebbe lasciar trasparire la configurabilità di un “esito negoziato[2]” del procedimento all’interno del quale la PA possa esercitare una autonomia intesa come potere di porre precetti cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica, assume valore centrale l’assunto per il quale il procedimento istruttorio antitrust è in ogni caso finalizzato ad una determinazione dell’Autorità volta alla comparazione di interessi pubblici e privati avente esito in un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa (con rilevanti e talora decisivi profili di natura tecnico-scientifica). La decisione dell’Autorità garante persegue sempre finalità marcatamente pubblicistiche espressamente contemplate dalla normativa antitrust nazionale e comunitaria ed è estrinsecazione di un potere diretto alla conformazione del comportamento dei destinatari al precetto normativo.
A ciò si aggiunge la considerazione della natura del procedimento di valutazione del comportamento anticoncorrenziale alla stregua di un procedimento sanzionatorio nell’ambito del quale la posizione della parte privata può configurarsi contemporaneamente (a seconda della posizione e dello stato di avanzamento del procedimento principale e del sub-procedimento valutativo degli impegni) alla stregua di un interesse legittimo pretensivo all’accoglimento delle istanze di impegno e/o di un interesse legittimo oppositivo alla irrogazione di una sanzione per violazione delle regole della concorrenza. La struttura della normativa in esame non sembra lasciar spazi per un’interpretazione idonea a rilevare la sussistenza di poteri di natura autonomistica o negoziale sia in capo all’operatore privato soggetto a istruttoria sia in capo all’Autorità titolare della facoltà di accettazione di impegni antitrust.
La riconduzione del fenomeno nell’ambito dello schema tipico amministrativistico e provvedimentale dovrebbe peraltro produrre conseguenze di non poco momento sul versante degli effetti delle decisioni prese dall’Autorità in accettazione di impegni. Ad esempio, dal punto di vista dell’efficacia anche temporale, il nuovo assetto normativo dovrebbe incidere sulla vita degli impegni pregressi al decreto, sicché una volta esauriti gli effetti degli impegni assunti in un procedimento aperto e già concluso prima dell’entrata in vigore del DL n. 223/2006, solo un procedimento ex novo potrebbe essere legittimamente suscettibile di vagliare una modificazione dell’assetto del mercato medio tempore prodottasi, e ciò anche nell’ipotesi in cui non si voglia considerare l’efficacia temporalmente limitata degli impegni precedentemente assunti, data l’impossibilità della prassi antecedente di “ultragire” sulle questioni successivamente normate, ovvero data la necessità di applicare la nuova normativa alle fattispecie successive alla sua entrata in vigore.

3. Procedimento davanti all’Agcm – La comunicazione sulle procedure di applicazione del 14 ter del 12 ottobre 06.

In funzione applicativa della novella operata dal decreto Bersani alla legge antitrust, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato in data 12 ottobre 2006 una “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’articolo 14 ter della Legge 10 ottobre 1990 n. 287” con lo specifico intento di informare le imprese sulle modalità di presentazione degli impegni e sulle procedure di valutazioni degli stessi.
Giova rammentare che il provvedimento chiarificatore adottato dall’Autorità garante (in applicazione dell’articolo 14 ter, il quale si riferisce solo agli articoli 81 e 82 TCE o 2 e 3 L 287/90) riguarda solamente i procedimenti istruttori relativi alle intese restrittive e agli abusi di posizione dominante, valutati alla luce del diritto comunitario o del diritto interno della concorrenza, con esclusione (almeno in mancanza di una indicazione espressa) di quelli relativi alle fattispecie di concentrazione.
Nell’ipotesi in cui le parti di un procedimento istruttorio decidano di esercitare la facoltà prevista dall’articolo 14 ter di presentare impegni antitrust si apre un sub-procedimento valutativo da parte dell’Autorità composto di varie articolazioni necessarie ed eventuali.
Con “congruo anticipo” rispetto al termine di tre mesi previsto per l’esercizio della possibilità di presentazione di impegni, le imprese interessate possono fornire una versione non definitiva o preliminare delle misure che esse sono disposte a prendere per far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. Sulla eventualità che le parti possano essere sentite in audizione all’unico fine di fornire precisazioni e chiarimenti sul contenuto degli impegni proposti sembra che la decisione sia rimessa alla valutazione discrezionale della direzione competente, poiché tale audizione, a detta della comunicazione, è volta esclusivamente alla comprensione del contenuto degli impegni sempre che ciò sia necessario.
In ogni caso, a seguito della presentazione della versione definitiva degli impegni (la quale deve necessariamente avvenire entro il termine di tre mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria) l’Autorità dovrebbe necessariamente procedere ad un primo giudizio sulla non manifesta infondatezza degli impegni. Sul punto alcune brevi considerazioni.
Si è utilizzato il verbo al condizionale perché facendo riferimento alla prassi anglosassone cui la norma sugli impegni dovrebbe essere ispirata, si è sostenuto che la decisione circa la manifesta infondatezza potrebbe essere espressa anche al momento della decisione finale sugli impegni, poiché la pratica delle Autorità con funzioni di garanzia del corretto svolgimento delle dinamiche concorrenziali sempre ha permesso “possibilità procedimentali” di incontro tra operatori interessati da istruttoria antitrust e pubblica amministrazione, lasciando così al giudice la funzione di tutela dei diritti partecipativi e dei diritti economici in ultima istanza.
Ad avviso di chi scrive invece sembra chiaro che il giudizio circa la (non) manifesta fondatezza della proposta di impegni antitrust debba configurarsi alla stregua di un autonomo (e necessario) step infra-procedimentale, connesso con la funzione di garanzia dei diritti dell’operatore sottoposto ad istruttoria concorrenziale. Fronte alla presentazione della versione definitiva di una proposta di impegni l’Autorità deve decidere (in via alternativa) sulla “proseguibilità istruttoria” della valutazione sugli impegni.
L’Agcm non si è imposta però nessun termine entro cui procedere a siffatta valutazione. Al riguardo deve ritenersi che il periodo valutativo concesso all’Autorità non dovrebbe eccedere quanto ragionevolmente richiesto per una semplice constatazione della mera idoneità in astratto degli impegni proposti a far venir meno quei profili anticompetitivi che saranno successivamente oggetto di più ponderata riflessione. Rimane tuttavia aperta la questione circa la possibilità di applicare a questa procedura gli strumenti forniti ai privati a tutela dei diritti in caso di inerzia della PA.
Altra questione investe invece il tema della autonoma impugnabilità della decisione di manifesta infondatezza degli impegni proposti, connesso con quello della possibile riproposizione nei termini di nuovi impegni, una volta che i primi siano stati dichiarati manifestamente infondati. Su queste problematiche incide peraltro in modo significativo la ricostruzione della posizione del privato nei confronti dell’Agcm in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo, poiché qualitativamente diversa (a seconda delle soluzioni) sarebbe la tutela dell’operatore sia sotto il profilo procedimentale della tutela del contraddittorio sia sotto quello della struttura del sindacato giurisdizionale.
Si potrebbe ragionevolmente sostenere la impugnabilità della decisione dell’Autorità – anche solamente nei limiti del cosiddetto sindacato “debole” – considerando la potenziale lesività dell’interruzione (illegittima) del subprocedimento istruttorio. Invero, una ingiustificata privazione della possibilità di proseguire l’iter valutativo sulle proposte di impegni effettuate da parte del soggetto sottoposto ad istruttoria determinerebbe un’illegittima compressione del diritto dell’operatore a sottoporre la propria istanza ad una piena valutazione da parte dell’amministrazione procedente. In tal modo si sottrarrebbe l’impresa alla successiva verifica di mercato, determinando altresì un’eventuale preclusione della possibilità di riproporre impegni adeguati o comunque manifestamente fondati. Rimane comunque imprescindibile l’esigenza di “verificare che il potere attribuito all’Autorità antitrust sia correttamente esercitato”[3], anche alla luce del dettato costituzionale.
In ogni caso, qualora l’Autorità non deliberi il rigetto per manifesta infondatezza dispone con delibera la pubblicazione degli impegni sul suo sito internet insieme con la determinazione del termine entro il quale la decisione dovrà essere presa. Si apre così una fase di contraddittorio pubblico di mercato (c.d. market test), utile per integrare la conoscenza della struttura concorrenziale ai fini istruttori.
Entro il termine di trenta giorni dalla data della pubblicazione, i terzi interessati possono presentare le proprie osservazioni scritte in merito agli impegni proposti e la Direzione competente può formulare richieste ai soggetti in possesso di elementi utili alla valutazione degli impegni. Inoltre, decorso il termine di trenta giorni dalla pubblicazione, le parti interessate (cioè gli operatori sottoposti a procedura istruttoria antitrust) potranno rappresentare per iscritto la propria posizione in relazione alle osservazioni presentate dai terzi[4] e, se del caso, introdurre modifiche accessorie agli impegni già proposti.
Al riguardo si pongono due ordini di problemi. Da un lato, quello della esatta individuazione dei soggetti terzi rispetto al procedimento legittimati ad intervenire nell’ambito dell’istruttoria, d’altro lato quello relativo alla intensità ed ai limiti dell’attività istruttoria dell’Autorità, con specifico riguardo agli elementi in corso di acquisizione. Il profilo della identificazione dei terzi interessati dovrebbe risolversi nella configurabilità della legittimazione all’intervento istruttorio da parte dei soggetti menzionati negli articoli 6 e 7 del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 recante “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”; sotto l’aspetto dell’oggetto dell’attività conoscitiva (ed ai fini di una compiuta valutazione dell’interesse ordinamentale), la situazione giuridica dell’Autorità nei confronti delle osservazioni scritte dei terzi interessati dovrebbe invece configurarsi alla stregua di un obbligo di valutazione ove pertinenti all’oggetto dell’istruttoria ai sensi dell’articolo 10 lett. b) della L. 241/90, con incidenza variabile sull’obbligo di motivazione[5] ex art. 3 della stessa legge.

Nel disegno del diritto comunitario derivato e nella prassi della Commissione europea lo strumento degli impegni antitrust si presenta come un mezzo moderno e flessibile di risoluzione delle problematiche oggetto di istruttoria da parte dell’Autorità garante della concorrenza in ambito comunitario. È la stessa Commissione ad indicare le decisioni di impegno (commitment decisions) ed il loro parametro di riferimento normativo (l’articolo 9 del Regolamento 1/2003) come “a modernised framework for antitrust scrutiny of company behaviour[6]”.
In questa prospettiva, occorre effettuare una breve indagine circa i principali caratteri delle decisioni di impegno prese da parte della Commissione, indagine i cui esiti possono essere trasposti, in quanto compatibili, per la valutazione delle corrispondenti decisioni della Autorità garante nazionale.
Dalla lettura dell’articolo 9 del Regolamento 1/2003 risulta in primo luogo evidente il carattere discrezionale della decisione della Commissione mediante la quale essa rende gli impegni proposti obbligatori (“la Commissione può, mediante decisione, rendere gli impegni obbligatori per le imprese”). Siffatta discrezionalità è corollario della più generale libertà dell’esecutivo comunitario di scegliere le infrazioni da perseguire nonché di disporre liberamente dei mezzi da utilizzare a tal fine, anche in relazione alle priorità di politica della concorrenza che esso si prefigge. Questa discrezionalità non è tuttavia senza limiti, poiché (dal punto di vista dell’iniziativa) non può essere esercitata d’ufficio. In effetti, la decisione di impegni è presa a seguito della necessaria proposta effettuata da parte dell’operatore sottoposto ad istruttoria concorrenziale (“Qualora (…) le imprese interessate propongano degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse (…), la Commissione può (…)”).
La questione della discrezionalità[7] si poneva anche nel periodo antecedente alla riforma attuata con Regolamento 1/2003. Ai sensi del Regolamento 17/1962 la Commissione poteva aprire un procedimento qualora sospettasse l’esistenza di un’infrazione, terminando poi il percorso istruttorio mediante una decisione di accertamento di un’infrazione, seguita eventualmente da un ordine di cessazione dal comportamento vietato o addirittura da un provvedimento sanzionatorio. La Commissione si era altresì attribuita la facoltà di poter chiudere il caso dopo che l’operatore economico avesse offerto rimedi accettabili atti a ristabilire un grado tollerabile di concorrenzialità. La prassi previgente, instaurata in assenza di specifici riferimenti normativi in materia di impegni, poneva tuttavia due ordini di problemi. Il primo era relativo all’assenza di una previsione normativa su cui fondare misure idonee ad assicurare il rispetto delle decisioni prese. Il secondo riguardava invece il difetto di trasparenza di cui queste procedure erano inficiate. Il regolamento 1/2003 scioglie entrambi i nodi, da un lato correlando la comminatoria di sanzioni pregnanti all’inadempimento alle decisioni, e d’altro lato prevedendo obblighi di pubblicità cui assoggettare la procedura sugli impegni. L’articolo 24.1.c) permette alla Commissione di irrogare alle imprese e associazioni di imprese penalità di mora il cui importo può giungere fino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato durante l’esercizio sociale precedente per ogni giorno di ritardo a decorrere dalla data fissata nella decisione, al fine di costringerle a rispettare un impegno reso obbligatorio mediante decisione. L’articolo 23.2.c) prevede inoltre che la Commissione possa, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese ed alle associazioni di imprese quando intenzionalmente o per negligenza non rispettino un impegno reso obbligatorio mediante decisione. In tal caso l’ammontare della sanzione può giungere sino al 10% del fatturato totale realizzato durante l’esercizio sociale precedente[8]. Peraltro, ai sensi dell’articolo 9.2.b la Commissione può, anche d’ufficio, riaprire il procedimento se le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti[9]. A seguito della riapertura del procedimento nulla osta a che la Commissione addivenga ad una decisione che accerti un’infrazione al diritto della concorrenza e che disponga una sanzione.
Per altro verso, le decisioni ex articolo 9, come tutte le altre, sono pubblicate ai sensi dell’articolo 30 del Regolamento[10].
Un profilo particolare che sembra marcare più specificamente il procedimento comunitario rispetto a quello di diritto interno riguarda la considerazione effettuata in ambito comunitario secondo la quale la decisione di impegno avrebbe funzione sostitutiva della decisione di infrazione. Ciò per due argomenti principali. Il primo è di tipo testuale ed è ascrivibile alla lettura dell’incipit dell’articolo 9 secondo cui “Qualora intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione (…) la Commissione può, mediante decisione, rendere gli impegni obbligatori[11]”. Il secondo è invece di tipo pratico e riguarda i limiti temporali del procedimento di infrazione e quelli di “tenuta” della relativa decisione. Invero, le procedure di accertamento delle violazioni agli articoli 81 e 82 TCE sono caratterizzate da tempi particolarmente lunghi e da costi sensibili sia per l’Autorità garante sia per gli operatori sottoposti ad istruttoria. A ciò si aggiunge una maggiore instabilità “effettuale” delle decisioni di infrazione, le quali sono quasi automaticamente sottoposte a ricorso giurisdizionale e quindi sempre suscettibili di incorrere in una sentenza di annullamento. In questo senso la decisione di impegni sostituisce la decisione di infrazione e rimedia alle debolezze del relativo procedimento. L’interesse pubblico immediato che l’Autorità garante persegue deve ritenersi (almeno parzialmente) soddisfatto con la cessazione della pratica anticompetitiva (anche se valutata solo allo stato preliminare). Anche l’interesse dell’operatore può in un certo modo ritenersi tutelato, poiché esso da un lato risparmia le risorse che avrebbe consumato durante l’iter del procedimento di infrazione, e d’altro lato evita una sanzione potenzialmente incisiva sulla sua attività economica.
La decisione di impegni può così considerarsi frutto di bilanciamento tra diversi interessi. Da un lato, quelli alla speditezza e celerità del procedimento antitrust, alla rapida interruzione del comportamento presumibilmente illecito (assieme ad i suoi effetti) ed alla sottrazione da parte dell’impresa alla sanzione. D’altro lato quelli alla deterrenza della sanzione, alla chiarezza dell’interpretazione dei comportamenti (anti)concorrenziali, al ripristino della situazione quo ante, alla promozione di azioni (anche risarcitorie) da parte di terzi. Siffatta operazione di bilanciamento incorre tuttavia in alcuni rischi connessi ad un uso eccessivo della decisione di impegno. L’operatore nei cui confronti l’Autorità intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione potrebbe sempre avere un interesse alla decisione di impegno piuttosto che a quella di infrazione. Per questo motivo difatti non è previsto alcun diritto alla decisione di impegno nei confronti della Autorità. Per altro verso l’Autorità potrebbe incorrere in un eccesso di potere nell’esercizio della facoltà di accettazione degli impegni, richiedendo impegni non proporzionati, specie se si considera che il procedimento si chiude senza che vi sia stato accertamento di una violazione del diritto della concorrenza. In questo senso si è detto che gli impegni devono corrispondere ai rimedi che l’Autorità avrebbe imposto qualora avesse definitivamente accertato il comportamento illecito. Il problema del difetto dello scrutinio di proporzionalità nella procedura di accettazione degli impegni (difetto pratico e non giuridico, poiché da un lato, sarebbe possibile effettuare un giudizio di proporzionalità ove la decisione di impegni fosse impugnata, ma d’altro lato, l’evenienza empirica di tale impugnazione – almeno da parte del soggetto nei cui confronti la decisione è presa – è quasi nulla) viene mediato tramite la presenza dell’elemento volitivo in capo all’operatore economico per mezzo dell’offerta e della successiva “contrattazione” degli impegni con l’Autorità. Rimane tuttavia il rischio di un’offerta eccessiva presentata all’unico fine di evitare la sanzione.
Alcuni spunti di riflessione. In primo luogo dal dettato dell’articolo 9 del Regolamento 1/2003 secondo cui “le imprese interessate propongono degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla Commissione nella sua valutazione preliminare” discende la considerazione effettuata in ambito comunitario ai sensi della quale la posizione preliminare presa dalla Commissione si atteggia a parametro valutativo della adeguatezza delle proposte di impegni a risolvere i problemi di compatibilità concorrenziale dei comportamenti oggetto di istruttoria. Per inciso, tali posizioni preliminari sono formalmente atti della Commissione, che in via di prassi sono adottate sia dal Collegio dei Commissari, sia da uno o più di essi in nome e sotto la responsabilità della Commissione. È discusso se siffatte posizioni preliminari possano costituire oggetto di un autonomo ricorso giurisdizionale in annullamento davanti al Tribunale di Primo Grado. Se da un lato dovrebbe ritenersi sussistere la possibilità di impugnare solamente gli atti che esprimano definitivamente la posizione della Commissione in merito ad una procedura determinata, d’altro lato la soluzione del problema competitivo avverrebbe in conformità con un criterio di raffronto elaborato solo allo stato di valutazione preliminare.
In secondo luogo, dalle considerazioni appena effettuate sembra discendere quella secondo cui nel diritto comunitario (e ciò potrebbe valere anche in diritto interno), una volta aperto un procedimento ai sensi degli articoli 81 e 82 del Trattato come previsto dal Regolamento 1/2003, esso debba necessariamente concludersi con una decisione negativa per l’operatore coinvolto, sub specie sanzione o impegno antitrust. In questo senso troverebbe giustificazione l’assunto secondo cui il tipo di impegni che la Commissione accetta e rende obbligatori corrisponde al tipo di rimedi che essa avrebbe imposto ove avesse proseguito il procedimento di infrazione.
Un ulteriore profilo di indagine riguarda l’analisi degli effetti della decisione di impegno[12]. Ai sensi del 13° considerando e dell’articolo 9 del Regolamento le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che l’intervento della Commissione non è più giustificato, senza giungere alla conclusione dell’eventuale sussistere o perdurare di un’infrazione. A seguito della decisione, la Commissione non dovrebbe avere altri motivi per proseguire l’indagine sui comportamenti economici. Resta così aperto il problema connesso con l’accertamento di un’eventuale violazione al diritto della concorrenza. Invero, da uno sguardo al procedimento concluso con la decisione di impegni possono trarsi argomenti che incidono diversamente sulla definizione della portata della decisione finale. Da un lato, vi sono seri dubbi che un’infrazione sia stata commessa, poiché nella valutazione preliminare la Commissione esprime preoccupazioni in merito ad un comportamento a seguito di un’investigazione sufficientemente ponderata e in ogni caso idonea a permettere una presa di posizione preliminare sull’esistenza di un’infrazione. D’altro lato, la proposta di impegni che l’operatore sottopone all’Autorità non può costituire riconoscimento implicito di un’infrazione, né peraltro all’adesione agli impegni proposti può ricondursi un significato di accertamento della compatibilità al diritto della pratica contestata. Peraltro, ove accertamento vi fosse stato, in caso di riapertura del procedimento ai sensi dell’articolo 9.2, esso non potrebbe concludersi – come invece può – con una decisione di infrazione che imponga rimedi o infligga sanzioni, con un’altra decisione di impegni, o con un annullamento della decisione precedente.
Problema connesso è quello degli effetti della decisione di accettazione degli impegni sui terzi, se cioè la decisione di impegni crea diritti nei confronti dei terzi, se l’effetto utile del diritto comunitario della concorrenza richiede che sia necessaria o solamente possibile l’attivazione dei terzi interessati (affianco a quella della Commissione) al fine di assicurare il rispetto delle decisioni, se il terzo eventualmente pregiudicato nella sua sfera giuridica sia legittimato a richiedere un’ingiunzione all’esecuzione degli impegni o addirittura i danni derivanti dalla loro inesecuzione.La questione andrebbe tuttavia affrontata a due livelli, quello comunitario e quello nazionale. Dal punto di vista comunitario, il legislatore del 2003 non ha accolto la proposta della Commissione in sede di redazione della norma per la quale si prevedeva un riferimento esplicito alla possibilità per i terzi di attivare un procedimento di ottemperanza alla decisione di impegni. Il Consiglio ha ritenuto che in definitiva la Commissione fosse il soggetto più idoneo ad assicurare il rispetto delle proprie decisioni. In un’ottica risarcitoria, la giurisprudenza comunitaria tende invece a considerare positivamente l’azione dei terzi lesi da una decisione, sempre che vi sia una violazione del diritto comunitario. Dal punto di vista interno, il diritto comunitario non osta a che le legislazioni nazionali attribuiscano azioni in favore dei terzi. Le decisioni di impegno della Commissione non impediscono le iniziative dei terzi interessati davanti alle Autorità nazionali, a condizione che le infrazioni al diritto della concorrenza siano provate in quelle sedi. A tal fine, le Corti interne potrebbero persino prendere in considerazione le valutazioni preliminari effettuate dalla Commissione ai fini probatori. Per altro verso, le Autorità nazionali possono accertare le infrazioni agli articoli 81 e 82 TCE o alle norme corrispondenti di diritto interno prima che le decisioni di impegno della Commissione siano concretamente eseguite, senza incorrere in un’ipotesi di incompatibilità con gli articoli 16 del Regolamento 1/2003 e 10 TCE. Inoltre, i terzi interessati in diritto interno potrebbero agire anche ove le decisioni di impegno davanti alla Commissione siano pienamente rispettate: la decisione di impegno della Commissione non può sanare un comportamento illecito, non rende cioè una pratica anticoncorrenziale compatibile con i precetti antitrust. L’Autorità nazionale può di conseguenza imporre rimedi, sanzionare un’infrazione e rendere obbligatori ulteriori impegni.

5. Decisioni nazionali e comunitarie

Un’altra questione riguarda i rapporti fra decisioni prese a livelli diversi (cfr. il considerando 22 del Regolamento 1/2003 per cui “Le decisioni d’impegno adottate dalla Commissione lasciano impregiudicato il potere delle giurisdizioni e delle Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri di applicare gli articoli 81 e 82 del Trattato”). In virtù dell’applicazione diretta del diritto comunitario della concorrenza da parte delle Autorità nazionali in forza dell’articolo 3 del Regolamento 1/2003 si pone il problema della modificabilità di una decisione presa da un organo comunitario da parte di un’Autorità nazionale, specie per ciò che riguarda quelle che accettano impegni.
Poiché il § 2 dell’art. 3 del Reg 1/2003 ha mantenuto in vigore il sistema della “doppia barriera” in base al quale lo stesso accordo o la stessa pratica possono essere soggetti al diritto comunitario della concorrenza e alle legislazioni nazionali, rimane a galla una possibilità di sovrapposizione delle competenze che il sistema di collaborazione tra le Autorità nazionali e la Commissione non sembra perfettamente idoneo a scongiurare. D’altra parte, sembra attuale il rischio che la tutela resti “annidata” nelle norme dell’ordinamento comunitario (v.§3). Vige tuttavia un obbligo generale per le Autorità garanti della concorrenza nazionali e i giudici nazionali di astenersi dall’assumere decisioni che confliggano con altre già adottate dalla Commissione (cfr. articolo 16 del Regolamento 1/2003), salvo che siano in presenza di fatti nuovi, non valutati dal precedente intervento dell’organo comunitario.
Dal punto di vista dei rapporti tra autorità amministrativa comunitaria e nazionale, dovrebbe ritenersi sussistere una forma di subordinazione amministrativa della seconda rispetto alla prima, per cui le decisioni della Commissione dovrebbero in linea di principio (e salvo quanto già detto) vincolare l’attività amministrativa nazionale.
Per quel che riguarda la specifica posizione del giudice nazionale rispetto alle decisioni amministrative in materia antitrust, occorre distinguere a seconda che la decisione verta sull’applicazione degli articoli 81 § 1 e 2 e 86 da parte della Commissione e delle Autorità nazionali oppure dell’articolo 81 § 3. Nel primo caso il giudice, nonostante la disposizione dell’art. 16 Regolamento 1/2003, non dovrebbe considerarsi direttamente vincolato alla decisione amministrativa, anche comunitaria. Un eventuale contrasto con l’interpretazione della normativa fornita dall’organo comunitario potrebbe essere risolto mediante un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, a meno che il contrasto non verta su un diverso apprezzamento dei fatti. Nel secondo caso, il regolamento dovrebbe integrare il diritto direttamente applicabile dal giudice, a cui esso deve necessariamente conformarsi, fatta salva l’ipotesi in cui l’Autorità nazionale faccia uso dei poteri conferiti dall’articolo 29 § 2 del Regolamento 1/2003, ipotesi in cui il sindacato del giudice nazionale deve considerarsi ammesso senza limiti.

6. Infrazione rilevante, accertamento e sanzione in diritto interno e comunitario.

Per quel che riguarda la disciplina strumentale al controllo delle operazioni a garanzia del rispetto delle decisioni delle Autorità, il diritto comunitario, in materia di concentrazioni, prevede una distinzione tra condizioni ed obblighi (oneri accessori) cui una decisione di autorizzazione è subordinata. All’inottemperanza agli obblighi è collegato un potere di revoca della decisione di compatibilità (art. 6.3 e 8.6.b.) più un’eventuale ammenda (art. 14.2.d) e penalità di mora (art. 15.1.c). Per l’inottemperanza alle condizioni occorre invece distinguere: per le condizioni prescritte da una decisione ex 8.2 (procedura di 2° fascia) (equiparate all’inottemperanza al divieto) è prevista l’imposizione di misure ripristinatorie e di sanzioni; per le condizioni prescritte da decisioni ex 6.1.b (rimedi in 1° fascia) sono previste invece solo misure provvisorie. Per le misure ripristinatorie, occorre una nuova istruttoria ed un divieto. In materia di applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato invece la Commissione dispone di una facoltà di infliggere ammende e penalità di mora alle imprese che non rispettano un impegno reso obbligatorio mediante decisione.
Nel diritto interno sono previste sanzioni solo nelle ipotesi di violazione di una decisione di divieto.
Si è interpretato nel senso che non ottemperando ad una decisione di autorizzazione condizionata, le parti pongono in essere un’operazione vietata, con la conseguente applicabilità della sanzione anche a tale fattispecie. Nella prassi può verificarsi che le misure di condizionamento siano talmente stringenti da far assimilare un’autorizzazione condizionata ad un divieto di fatto, con la conseguenza della materiale impossibilità delle parti coinvolte di attuare le prescrizioni dell’Autorità. Si produce così un’integrazione amministrativa della fattispecie normativa con incidenza variabile sul principio di legalità ed i suoi corollari della certezza, tassatività e determinatezza della disposizione sanzionatoria. D’altra parte si salvaguarda però l’effetto utile del diritto interno della concorrenza.
A differenza dei procedimenti in materia di abusi e intese (art 15 L 287/90), nel procedimento ex art. 19 comma 1, una volta accertata l’infrazione, quale ne sia la natura, l’Autorità non dispone di discrezionalità in ordine all’an della decisione, ma solo in merito al quantum, con la conseguenza che il carattere non grave dell’infrazione può rilevare solo ai fini della quantificazione dell’ammenda. Si pone quindi il problema dell’applicabilità di questa norma alla fattispecie dell’articolo 14 ter, se debba cioè considerarsi vincolata nell’an o meno l’Autorità qualora riscontri un’ipotesi di violazione degli impegni assunti ai sensi di quest’ultima disposizione. Occorre dunque seguire la prassi instaurata nei procedimenti relativi alla violazione degli impegni assunti in sede di verifica delle concentrazioni, oppure applicare le regole desunte dalla normativa applicabile alle fattispecie di cui agli articoli 2 e 3, alle quali la norma direttamente si riferisce?
A questo si aggiunge un altro problema. L’applicazione all’ipotesi di violazione dell’impegno ex art. 14 ter del procedimento di cui all’art. 19 porta solo ad accertare il mancato rispetto dell’impegno come risulta formalizzato nella decisione dell’Autorità senza riaprire l’indagine sulle conseguenze che siffatta violazione ha prodotto sul mercato. Ciò provocherebbe qualche discrasia con il procedimento di inottemperanza ex lege 689/81 espressamente richiamato dall’art. 31 L 287/90, in base al quale l’organo addetto al controllo sull’osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista una sanzione amministrativa è tenuto a contestare l’infrazione entro 90 giorni decorrenti dal pieno accertamento dell’infrazione (data anche la difficoltà materiale di tale valutazione non sempre consistente in una verificazione oggettiva di dati naturalistici), confliggendo altresì con la considerazione che l’infrazione all’impegno assunto può verificarsi anche a distanza di molto tempo dall’assunzione dell’impegno e dalla decisione, con probabili modificazioni dell’assetto competitivo del mercato di riferimento.
Questa problematica sottende quella relativa alla esatta individuazione dell’infrazione rilevante, se debba cioè considerarsi tale il mero inadempimento agli impegni assunti come formalizzati nella decisione che li rende obbligatori (anche a prescindere dalla conoscenza degli effetti che tale inadempimento ha materialmente prodotto sull’assetto concorrenziale) oppure se presupposto della misura sanzionatoria sia invece l’accertamento di un danno effettivo alle dinamiche concorrenziali. La seconda soluzione è certamente quella maggiormente conforme ai canoni applicativi del principio di proporzionalità, considerato anche che il comma 2 dell’art. 14 ter conferisce una facoltà all’Autorità, non prevedendo espressamente la possibilità di un’irrogazione automatica della misura sanzionatoria (“L’Autorità in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori ai sensi del comma 1 può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato”).
Queste considerazioni discendono anche dalla consueta genericità che caratterizza le norme interne in materia concorrenziale (a differenza della specificità ed analiticità delle previsioni comunitarie, specie in tema di concentrazioni). Invero, dalla lettura dell’articolo 14 ter non si comprende quale sia il momento per così dire “procedurale” in cui avviene l’accertamento del mancato rispetto degli impegni assunti, anche ai fini dell’eventuale irrogazione di una sanzione.
Il primo comma presuppone che gli impegni siano presi all’interno di una procedura istruttoria già aperta, preordinata alla valutazione di un comportamento imprenditoriale alla luce dei parametri normativi relativi alle intese restrittive ed agli abusi di posizione dominante. Tuttavia, qualora idonei a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria e resi obbligatori (altro discorso dovrebbe farsi sul significato giuridico del concetto di obbligatorietà utilizzato dalla norma), siffatti impegni determinano la chiusura del procedimento senza che vi sia stato accertamento della violazione del diritto della concorrenza.
Il secondo e terzo comma attribuiscono poi all’Autorità due ordini di facoltà, da un lato quella di sanzionare l’impresa in caso di mancato rispetto degli impegni, e d’altro lato quella di riaprire d’ufficio il procedimento nelle ipotesi di modificazione della situazione di fatto a fondamento della decisione presa ai sensi del comma 1, di contravvenzione da parte delle imprese interessate agli impegni assunti e di trasmissione di informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti.
Queste due ultime norme sembrano sottintendere la presenza di due distinti procedimenti, il primo, autonomo e distinto rispetto a quello di cui al comma 1, relativo all’irrogazione di una sanzione pecuniaria in caso di mancato rispetto degli impegni, il secondo invece inteso come prosecuzione di quello principale, solo sospensivamente condizionato al mutamento di una situazione di fatto diversamente configurata dalle lettere a), b) e c) del 3° comma.
Ciò però non può evidentemente essere. In primo luogo, perché sarebbe ingiustificato e sproporzionato collegare una sanzione amministrativa al semplice presupposto del mancato rispetto di un impegno, preso nell’ambito di un iter chiuso senza l’accertamento di un’infrazione al diritto della concorrenza. In secondo luogo, perché lo stesso 3° comma prevede la “riapertura” del procedimento (cioè del procedimento principale, rectius dell’unico procedimento) nel caso in cui le imprese interessate contravvengano agli impegni assunti. In terzo luogo, perché la contravvenzione all’impegno assunto richiede un effettivo accertamento. Una simile inosservanza non è cosa semplice da accertare e soprattutto non si concreta in un evento naturale la cui constatazione è materialmente evidente, da un lato perché può avvenire a distanza di tempo dalla sua assunzione, non essendo prevista alcuna possibile limitazione temporale dell’efficacia degli impegni (a differenza di ciò che avviene ex art. 4 L 287/90), d’altro lato perché la varietà degli impegni assunti, specie se di tipo comportamentale, richiede che una verifica sia effettuata mediante un’indagine istruttoria adeguata, alla luce delle problematiche concorrenziali che hanno determinato l’avvio del procedimento (nell’ambito della previsione sul mutamento della situazione di fatto potrebbero rientrare accadimenti che non riguardano direttamente l’impresa interessata, ma che la investono anche solo indirettamente, quali ad esempio modificazioni della struttura concorrenziale del mercato a seguito di operazioni effettuate da altre imprese).
Così, con la riapertura del procedimento, si dovrà valutare innanzitutto l’effettiva violazione degli impegni assunti, e poi la idoneità di tale inadempienza a determinare una violazione del diritto antitrust alla luce delle contestazioni che avevano determinato l’iniziale avvio della procedura di infrazione.
Peraltro, si dovrebbe tener conto del fatto che nel definire misure correttive occorre considerare le opzioni che più efficacemente assicurino la rimozione degli effetti, senza che l’operazione risulti compromessa o economicamente irrealizzabile, operando un bilanciamento anche nella scelta dei rimedi. Come si possono prevedere rimedi comportamentali anziché strutturali, perché maggiormente conformi ai canoni della proporzionalità, così potrebbe ritenersi essere consentito disporre la sostituzione o previsione alternativa o subordinata di rimedi in caso di mutamento della situazione di fatto e senza la necessità di riaprire un formale procedimento di infrazione.
Quest’ultimo assunto troverebbe conferma nelle norme relative alle intese restrittive e agli abusi di posizione dominante nel diritto comunitario e nella previsione del 3° comma dell’articolo 14 ter di nuova introduzione, la cui dizione letterale prevede una semplice facoltà di riapertura del procedimento in caso di mutamento della situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda una decisione. Inoltre, il favor previsto dall’art. 7 del Regolamento 1/2003 nei confronti dei rimedi comportamentali rispetto a quelli strutturali e la (possibile anche se avversata) riconduzione dell’istituto all’interno del fenomeno dell’amministrazione per accordi possono far ritenere che il contenuto dell’impegno, benché formalizzato in una decisione dell’Autorità amministrativa, sia suscettibile di modifiche concordate al variare delle circostanze fattuali e delle valutazioni che di esse sono effettuate da parte dell’Autorità medesima.

7. Rinnovazione procedimentale e impegni.

Una questione particolare investe il tema della proponibilità degli impegni antitrust nell’ipotesi di rinnovazione procedimentale a seguito di una pronuncia giurisdizionale di annullamento di una decisione dichiarativa di un illecito anticoncorrenziale.
In primo luogo occorre verificare la possibilità di una legittima riapertura del procedimento istruttorio. Qualora il GA annulli un provvedimento di accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza o di un abuso di posizione dominante nulla dovrebbe ostare al riavvio da parte dell’Autorità di un nuovo procedimento (con la conseguente riproponibilità di principio degli impegni) non sussistendo per le fattispecie di cui agli articoli 2 e 3 della Legge 287/90 un problema di decadenza dai poteri istruttori, salvo che non si accolga la tesi dell’applicabilità del termine perentorio previsto all’articolo 13 della legge n. 287 alle ipotesi di annullamento giurisdizionale. Diversamente dovrebbe essere in materia di concentrazioni qualora si accolga la dottrina della perentorietà dei termini previsti per l’esercizio sia dei poteri di investigazione sia dei poteri istruttori. Il decorso dei termini a seguito del giudizio comporterebbe la decadenza dell’Autorità dalla possibilità di riaprire il procedimento valutativo di una concentrazione a seguito di una pronuncia definitiva di annullamento della decisione. Si potrebbe tuttavia sostenere che all’Autorità residui un termine per l’esercizio delle suddette facoltà considerando che l’annullamento giurisdizionale retroagirebbe non già al momento della decisione, bensì a quello della formazione del vizio che ha determinato l’annullamento. In tal caso, l’Autorità potrebbe riaprire il procedimento allo stato dell’ultima fase considerata legittima alla luce della parte motiva della sentenza, con il conseguente “recupero” dei termini non decorsi[13].
In secondo luogo occorre considerare che la facoltà di proporre impegni antitrust nell’ambito di un procedimento di “rinnovazione” istruttoria dipende dai motivi dell’annullamento giurisdizionale e dai conseguenti vincoli della res iudicata sull’oggetto dell’attività istruttoria dell’Autorità. D’altro canto, la possibilità di presentare impegni idonei a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria obbedisce anche all’incidenza (obbiettiva e qualitativa) della sentenza di annullamento sulle diverse fasi logiche del procedimento davanti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, configurandosi in modo diverso a secondo che la pronuncia del giudice investa l’accertamento o l’acquisizione dei fatti, la individuazione del dato normativo concretamente applicabile, la valutazione del comportamento alla luce del parametro normativo, la determinazione delle misure correttive o l’applicazione delle sanzioni.
Nondimeno, anche nell’ipotesi in cui l’annullamento abbia ad oggetto un vizio solo formale dell’ultima fase procedimentale deve ritenersi che debba essere comunque garantito il diritto al contraddittorio nel procedimento riaperto all’operatore imputato di (e già condannato per) illecito anticoncorrenziale.Nulla esclude che in tal contesto quest’ultimo possa riproporre impegni idonei ad attenuare o eliminare la sua responsabilità. Siffatti impegni devono essere obbligatoriamente valutati da parte dell’Autorità. Un’eventuale mancata accettazione deve essere debitamente motivata e comunque compiutamente giustificata non già per motivi procedurali, bensì per ragioni di ordine sostanziale connesse con la (in)idoneità di essi a far venir meno i profili antitrust oggetto del procedimento.

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[1] Cfr. il combinato disposto degli articoli 1 L 287/90 e 16 Reg. 1/2003 CE per cui gli impegni assunti e formalizzati in una decisione della Commissione dovrebbero essere considerati vincolanti per l’Autorità nazionale in un procedimento davanti ad essa.
[2] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, III° Ed., p. 241.
[3] Vedi Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, in Foro it., 2005, III, 6.
[4] Nella prima prassi applicativa, l’Agcm ha introdotto una previsione all’interno della delibera in questione la quale attribuisce al responsabile del procedimento il compito di comunicare alle parti la data entro la quale è possibile replicare alle osservazioni dei terzi ed eventualmente presentare modifiche accessorie dell’impegno. Ciò evidentemente nell’intento di colmare in via attiva la lacuna della comunicazione del 12 ottobre 2006 ove non è stato previsto alcun termine per la replica alle osservazioni dei terzi o per la eventuale modifica degli impegni.
[5] Vedi ad esempio TAR Lazio, Sez. I, novembre 2005, n. 12726 (richiamata fra l’altro da Franco Gaetano Scoca e Filippo Degni, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, in www.giustamm.it) per cui è sufficiente sotto il profilo sostanziale che “venga adeguatamente motivata la tesi accolta in contrapposizione alle posizioni delle parti”.
[6] MEMO/04/217 del 17 settembre 2004.
[7] Sotto questo profilo, la normativa italiana di cui all’art. 14 ter L. 287/90 si conforma a quanto previsto da quella comunitaria, da un lato prevedendo in capo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato una facoltà discrezionale, da esercitarsi nei limiti dell’ordinamento comunitario, di chiudere il procedimento mediante l’accettazione di impegni, e d’altro lato lasciando unicamente alle imprese nei confronti delle quali è stato notificato un provvedimento di avvio di un’istruttoria antitrust l’iniziativa per la presentazione di impegni tali da far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto del procedimento.
[8] La legislazione antitrust di diritto interno ha previsto un’unica ipotesi di irrogazione di sanzioni in caso di violazione degli impegni resi obbligatori mediante decisione dell’Agcm. L’art 14 ter comma 2 così dispone: “L’Autorità in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori ai sensi del comma 1 può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato”. L’istituto delle astreintes o delle penalità di mora rimane pertanto ancora estraneo al diritto italiano della concorrenza.
[9] La disciplina nazionale di cui al 14 ter comma 3 L. 287/90 è in sostanza identica sul punto: “3. L’Autorità può d’ufficio riaprire il procedimento se: a) si modifica la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisone; b) le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti; c) la decisione si fonda su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete inesatte o fuorvianti”.
[10] La novella operata dal Decreto Bersani alla legge antitrust ha omesso di inserire le decisioni prese ai sensi dell’art. 14 ter tra quelle la cui pubblicazione è imposta in un apposito bollettino ex art. 26 L 287/90 per le decisioni di cui agli articoli 15, 16, 18, 19 e 25. Dovrebbe tuttavia anche per esse ritenersi sussistere un generale obbligo di pubblicità a garanzia dei diritti degli operatori interessati e dei terzi nonché in funzione di un’eventuale ipotesi di ricorso alla giustizia amministrativa.
[11] La lettura del disposto dell’articolo 9 del Regolamento CE porta a concludere che la decisione di accettazione di impegni si sostituisca a quella dichiarativa dell’infrazione qualora la proposta dell’operatore sia sufficiente a rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione. In questo senso potrebbe sostenersi che il grado di convinzione dell’Autorità sia a tal punto elevato da far ritenere la decisione di infrazione più che probabile (“Qualora intenda adottare (…)”). Solo una idonea iniziativa in tema di impegni potrebbe quindi impedire il definitivo accertamento dell’infrazione al diritto della concorrenza.
Il dato testuale di diritto interno permette invece conclusioni parzialmente differenti. L’art. 14 ter non sembra direttamente costruire il rapporto tra decisione dichiarativa dell’infrazione e decisione di impegno in termini di sostituzione dell’una rispetto all’altra. La disposizione italiana non lascia trasparire l’esistenza di una decisione determinata (in senso dichiarativo dell’infrazione) come unica alternativa a quella di impegni allo stato del procedimento istruttorio. All’atto dell’apertura dell’istruttoria antitrust la conclusione nel senso di una dichiarazione dell’infrazione non può essere considerata come unico esito possibile del procedimento. Orbene nel momento procedimentale in cui gli impegni possono essere presentati (e eventualmente accettati) le possibilità di chiusura in un senso o nell’altro non dovrebbero essere eccessivamente sbilanciate a favore della dichiarazione di infrazione, ciò a differenza di quanto sembra avvenire in ambito comunitario. Tuttavia, non può non considerarsi che la semplice apertura dell’istruttoria è disposta “nei casi di presunta infrazione agli articoli 2 e 3” della legge antitrust, sicché le probabilità di esistenza o meno di un illecito concorrenziale non possono verosimilmente essere pari.
[12] Le conclusioni sulla impossibilità di considerare rispettivamente la proposta e la decisione di impegno alla stregua di un riconoscimento implicito di violazione delle regole della concorrenza da un lato e di una dichiarazione di compatibilità con l’ordinamento giuridico delle operazioni inizialmente contestate d’altro lato valgono anche per quanto riguarda la normativa nazionale ai sensi della quale il procedimento si chiude “senza accertare l’infrazione”.
[13] Siffatta interpretazione può apparire forzata e comunque applicabile in pratica solo per le ipotesi di annullamento per vizi formali degli atti del procedimento antitrust. L’istruttoria e la relativa decisione risultante dalla rinnovazione del procedimento (a seguito di annullamento per gravi motivi sostanziali) con termini così ridotti risulterebbe in ogni caso affetta da illegittimità con un altissimo grado di probabilità.

(pubblicato il 12.3.2007)

Note

L'articolo Brevi note in tema di impegni <i>antitrust</i> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I caratteri essenziali degli accordi di diritto pubblico ex art. 11; 2. I caratteri essenziali degli impegni; 3. Gli impegni non sono una species dell’art. 11; 4. La funzione amministrativa alla base delle decisioni con impegni; 5. Segue. Procedimento e limiti; 6. La dimensione dell’interesse pubblico.

1. Queste brevi note sono dedicate all’inquadramento dogmatico dell’istituto degli impegni, oggi disciplinato dall’art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, e, quindi alla identificazione della funzione amministrativa svolta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Bisogna partire dalla distinzione tra due profili ricostruttivi.
Il primo ha carattere strutturale, riguarda anzitutto il rapporto con l’art. 11 della l. n. 241 del 1990 ed è destinato a stabilire se siamo davanti ad un atto unilaterale ovvero ad una ipotesi di accordo di diritto pubblico [1]. In particolare, è necessario appurare se l’art. 11 e gli accordi siano il modello generale di riferimento per l’istituto in esame e se la disciplina prevista dal medesimo art. 11 sia qui utilmente applicabile.
Il secondo profilo attiene, più direttamente, alla funzione. Si sostanzia nell’interrogativo volto a definire, appunto, quale funzione amministrativa venga esercitata, con quali limiti, e quali interessi pubblici vengano perseguiti e debbano essere realizzati dall’Autorità.
Esaminiamo i due profili distintamente in questo e nel prossimo paragrafo, anche se si deve sottolineare fin da adesso che l’uno e l’altro interferiscono reciprocamente.
Riepiloghiamo alcuni caratteri distintivi della fattispecie disciplinata dall’art. 11, al fine di porli a confronto con le decisioni di accettazione degli impegni [2].
Gli accordi sono la risultante di un proficuo dialogo procedimentale tra amministrazione e cittadino. In essi viene negoziata la stessa funzione amministrativa che sta alla base di un certo procedimento [3]. Grazie al disposto dell’art. 11, specie dopo la novella del 2005, la P.A. può sempre esercitare la pubblica funzione mediante un accordo sostitutivo anziché mediante provvedimento unilaterale. Sicché non vi è alcuna differenza, bensì assoluta identità, tra la funzione amministrativa che culmina nell’accordo e nei suoi effetti e la funzione amministrativa in nome della quale il procedimento è stato avviato.
Anche se l’accordo può contemplare alcune prestazioni a carico del privato, il punto centrale e qualificante rimane l’esercizio della funzione amministrativa e la produzione dei suoi effetti tipici.
L’art. 11 si applica alla potestà discrezionale della P.A. ed i poteri vincolati restano esclusi dal suo spettro applicativo [4].
L’accordo deve esser preceduto da una determinazione unilaterale dell’organo competente dell’amministrazione; ciò a seguito della modifiche introdotte dalla l. n. 15 del 2005, la quale ha inteso così apprestare un rimedio per facilitare le impugnazioni dei terzi controinteressati.
A seguito dell’accordo, la P.A. conserva la facoltà di recesso solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma è fatto salvo l’obbligo di corrispondere un indennizzo. La disposizione non prevede quale debba essere, in caso di recesso, la sorte del potere discrezionale che era stato negoziato nell’accordo; l’amministrazione dovrebbe ex officio riprendere in considerazione la situazione determinatasi dopo il recesso e dal canto suo il privato dovrebbe effettuare le proprie valutazioni; l’ipotesi che si abbia una riapertura del medesimo originario procedimento è eventuale, tutt’altro che sicura e dipende comunque dal tipo di procedimento amministrativo e dai casi concreti.
Va anche ricordato che agli accordi si applicano i principi del codice civile in tema di contratti ed obbligazioni, in quanto compatibili.
Infine, l’accordo di diritto pubblico è uno degli esiti tipici di quel modello di procedimento imperniato sulla garanzia di partecipazione del privato, in nome del c.d. giusto procedimento, nel corso della formazione della volontà amministrativa, e non può esser confuso con i più recenti modelli procedimentali – molto diffusi proprio tra le autorità indipendenti – basati invece sul contraddittorio su progetto di provvedimento [5].

2. Passando adesso ad esaminare, in stretta corrispondenza, l’istituto previsto dall’art. 14 ter, ci si accorge che le differenze sono profonde.
Nel caso della decisione di accettazione degli impegni, non è agevole sostenere e dimostrare, come si dirà tra breve, che vi sia identità tra la funzione amministrativa attuata con l’avvio dell’istruttoria (per la comminatoria della sanzione in caso di definitivo accertamento dell’illecito) e la funzione che si esprime nell’accettazione e nel successivo enforcement dell’impegno.
Il 14 ter non si innesta nell’esercizio di un potere discrezionale; o meglio, se pure tale disposizione desse luogo ad una vera e propria discrezionalità, non può dirsi tale la potestà nel cui esercizio è stata aperta l’istruttoria prima della presentazione dell’impegno, trattandosi di attività vincolata o tutt’alpiù di un esempio di discrezionalità tecnica [6].
Nella fattispecie dell’art. 14 ter la portata degli effetti sembra coincidere con l’oggetto degli impegni e dunque con la prestazione della parte, mentre la funzione amministrativa consisterebbe solo nell’accettarli e nel chiudere il procedimento: diversamente dall’art. 11, l’amministrazione assume insomma un ruolo perlopiù solo passivo.
L’art. 14 ter, così come applicato dall’Autorità in questo primo scorcio di esperienza, si compone dell’incontro tra una dichiarazione unilaterale di impegno ed una decisione unilaterale di accoglimento e non è prevista, né nella norma né nei criteri generali di questo sub-procedimento [7], l’adozione di una previa determinazione amministrativa unilaterale.
Non vi è alcun riferimento all’istituto del recesso, né alla corresponsione di un indennizzo, ma sono tipizzate tre ipotesi nelle quali all’Autorità è consentito di sciogliersi dalla decisione di accoglimento dell’impegno e dal suo effetto di chiusura anticipata del procedimento-base. I tre casi sono previsti nel comma 3 e riguardano, rispettivamente, la modifica della situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione, il caso in cui le imprese contravvengano agli impegni e quello della decisione che risulti presa su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti della parte. In nessuno dei tre v’è un richiamo alla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse e neppure il primo, imperniato sulla modifica della situazione di fatto, sembra agevolmente riconducibile al modello del recesso dagli accordi.
Inoltre, l’art. 14 ter si riferisce, per ciascuna di queste tre evenienze, alla facoltà di riapertura del procedimento sanzionatorio. Sembrerebbe trattarsi del procedimento originario, il che testimonierebbe la debolezza dell’effetto “novativo” della decisione di accoglimento degli impegni e dimostrerebbe anche che il grado di stabilità di quest’ultima non è comparabile a quello che viceversa deve riconoscersi agli accordi di diritto pubblico. Del resto, l’art. 9 del regolamento comunitario n. 1 del 2003 prevede persino che la decisione di accoglimento degli impegni possa essere presa “per un tempo determinato”.
Nella fattispecie dell’art. 14 ter non è previsto che si possa fare applicazione dei principi del diritto civile sul contratto e sulle obbligazioni; anzi, l’inadempimento dell’impegno è puntualmente sottratto alla disciplina privatistica, perché al comma 2 è stabilito che venga tenuto un procedimento sanzionatorio “in caso di mancato rispetto degli impegni” [8].
Infine, la natura del sub-procedimento che si apre con la presentazione degli impegni e si chiude con la loro accettazione o il loro rigetto sembra diversa da quella del procedimento tradizionale disciplinato nella l. n. 241 del 1990; così come diverso è il procedimento sanzionatorio base: gli impegni vengono a costituire il corpo essenziale di un “progetto di provvedimento”, sono esposti ad una consultazione pubblica mediante il market test e, solo dopo le eventuali modifiche accessorie, sono definitivamente accolti.

3. Questo rapido confronto conferma che l’art. 14 ter non è una species del genus disciplinato all’art. 11 della l. n. 241 del 1990. Tutt’al più, potrebbe affermarsi che nell’art. 14 ter riscontriamo un fenomeno (recte: un fatto giuridico) assimilabile a quello che caratterizza l’art. 11: perché in entrambi i casi, a seguito di un contatto nel procedimento, ne scaturisce una soluzione concordata; perché, qualora il privato non “adempia” all’impegno, si verifica una sorta di risoluzione della decisione che aveva chiuso il procedimento, inizialmente accogliendolo; perché, nell’una e nell’altra ipotesi, un mutamento sopravvenuto della situazione di fatto può portare allo scioglimento dell’assetto di interessi che si era concordato.
Tuttavia, una assimilazione di questo genere sembra arrestarsi ad un livello soltanto empirico. La si percepisce altresì come piuttosto flebile e generica. La circostanza che tra due istituti possa esservi una vaga somiglianza finisce per essere indifferente per il giurista se non vi è un collegamento tale da porre in luce la comunanza di ratio teleologica e di frammenti di disciplina. In breve, dire che i due istituti si assomigliano non è rilevante, di per sé, sul piano dogmatico, se non se ne può trarre argomento per applicare all’altro il regime dell’uno. Ebbene, non si vede quali punti di contatto, dal punto di vista teleologico, possano legittimare l’applicazione dell’art. 11; né si vede quali componenti del suo regime siano estensibili. Non è applicabile, neppure per analogia, la disciplina sul recesso, visto che i casi di riapertura del procedimento ex comma 3 sono tassativi e puntualmente regolati. Né può farsi spazio all’indennizzo. Non vi sono neppure i presupposti per dare applicazione ai principi del codice civile, perché, a tacer d’altro, la soglia di compatibilità con l’ordinamento privatistico appare elevatissima e sostanzialmente impossibile da raggiungere. Per essere più specifici, non vi sono i presupposti per richiamare i principi sulla formazione del consenso bilaterale nel contratto, né quelli sulla risoluzione per inadempimento, incompatibile col regime pubblicistico previsto per l’inottemperanza agli impegni. Non è possibile inserire una previa determinazione unilaterale amministrativa prima della decisione, perché, secondo i criteri-guida pubblicati dall’Autorità, essa si pronuncia solo al termine del sub-procedimento, dopo il market test e le eventuali modifiche accessorie. Né se ne ravvisa l’utilità. Infine, non vi è necessità di ricorrere all’applicazione analogica della disposizione dell’art. 11 relativa alla giurisdizione esclusiva, in quanto una corrispondente ed autonoma previsione è inserita nell’art. 33, comma 1, della l. n. 287 del 1990 ed essa vale sicuramente anche per le decisioni con impegni.
Per quanto attiene al profilo strutturale, possiamo allora concludere con due affermazioni. La prima è che l’art. 11 non trova applicazione alle decisioni con impegni. La seconda è che la decisione con impegni non ha la struttura di un accordo, perché si tratta, più semplicemente, di un provvedimento unilaterale che recepisce e cristallizza come giuridicamente efficace un atto endoprocedimentale di parte.

4. Rimane adesso il secondo profilo ricostruttivo, che concerne la natura della funzione amministrativa qui esercitata dall’Autorità.
La funzione cui si riferisce l’atto di avvio dell’istruttoria relativo ad una intesa ovvero ad un abuso di posizione dominante è sicuramente sanzionatoria e si conclude in forma tipica con la pronuncia di una diffida e con l’applicazione di una sanzione pecuniaria nei casi di gravità dell’illecito. Si può richiamare, in proposito, quella sottospecie di funzione amministrativa che Giannini definiva sanzionatorio-esecutiva, per il fatto che in essa erano compresi non soltanto uno scopo puramente afflittivo bensì anche il fine della realizzazione di un dato interesse pubblico [9]. L’interesse dell’amministrazione, egli diceva, “si rivolge essenzialmente a porre rimedio alla turbativa degli interessi” [10].
Ciò posto, dobbiamo chiederci anzitutto se tale funzione sia compatibile ed omogenea, dal punto di vista della natura giuridica, con quella che culmina nell’accettazione dell’impegno e nella chiusura anticipata del procedimento sanzionatorio.
Vi sono due dati preliminari da tenere in considerazione.
L’accettazione degli impegni comporta la chiusura del procedimento “senza accertare l’infrazione”. Sicché, mancando l’accertamento dell’illecito, non potrebbe fondarsi nessuna responsabilità amministrativa, né potrebbe individuarsi una funzione sanzionatoria nella decisione di accoglimento degli impegni. Si tratterebbe, piuttosto, di una causa di estinzione dell’illecito. Inoltre, dato che la portata oggettiva dell’impegno può sicuramente esorbitare l’effetto della diffida a non ripetere il contegno illecito, il potere che l’Autorità esercita accettandolo non è del tutto omologo a quello che viene attuato nelle forme ordinarie della funzione sanzionatoria.
Gli indici di una funzione diversa da quella sanzionatoria sono pertanto tangibili.
Per raggiungere un livello più approfondito di analisi, potremmo pensare a descrivere questo istituto separando, rispetto ad esso, in modo diacronico le due componenti della funzione sanzionatorio-esecutiva. Dunque, potremmo affermare che a seguito della presentazione degli impegni la componente afflittiva rimane sospesa, per restare definitivamente inerte dopo la decisione di accoglimento (e salvi i casi di riapertura ex officio previsti dal comma 3 dell’art. 14 ter). Ne deriverebbe che, rendendo obbligatori gli impegni, l’Autorità proseguirebbe nell’esercizio della funzione sanzionatoria per la sua componente “esecutiva”, allo scopo di dare attuazione ad un pubblico interesse.
Ovvero, dovremmo riconoscere che il legislatore, predisponendo questo speciale sub-procedimento e questo particolare epilogo, ha conferito all’Autorità una nuova funzione pubblica. Il che suscita l’interrogativo volto a comprendere se si tratti di un potere discrezionale puro ovvero di un caso di discrezionalità tecnica ed a stabilire quali siano le regole “tecniche” da tener presenti.
In verità, sembra che questi due punti di vista siano destinati a combaciare tra loro. Una simile scomposizione della funzione sanzionatoria ordinaria darebbe luogo comunque ad una funzione amministrativa nuova. Una volta convenuto che ci si trova in presenza di una nuova funzione, resta allora da stabilire quale sia l’interesse pubblico che l’Autorità è chiamata a realizzare e di che tipo di discrezionalità si tratti.
La possibilità che sia una discrezionalità tecnica presuppone che si possa far riferimento a regole tecniche (nel senso di regole non giuridiche) che vengano a condizionare la decisione dell’Autorità [11]. Tuttavia, non è dato cogliere quali siano, in tal caso, tali regole tecniche. I riferimenti alla “idoneità” degli impegni ed alla “eliminazione dei profili anticoncorrenziali” di cui al testo della norma, sono troppo vaghi e destinati a riempirsi di contenuti troppo diversi, di fattispecie in fattispecie, per poterne trarre regole economiche puntuali o per poter parlare, in linea con la tradizione tedesca, di una discrezionalità condizionata da “concetti giuridici indeterminati”.
Sicché saremmo di fronte ad un potere discrezionale in senso proprio. Rispetto al quale sorgono però alcune precise esigenze: di rimarcare l’importanza del procedimento come contenitore della sua attuazione, di coglierne i limiti e di identificare il pubblico interesse di riferimento.

5. In primo luogo, una “nuova” funzione, differente da quella sanzionatoria, deve a fortiori essere espletata in un contesto procedimentale ispirato ai principi di pubblicità e trasparenza [12]. Lo spostamento del punto focale dei poteri dell’Autorità implica un adeguamento del modello procedimentale. Si dà per scontato il richiamo al principio consolidato secondo cui il procedimento è, per le autorità indipendenti, un contrappeso indispensabile alla loro sottrazione al circuito dell’indirizzo politico e della sovranità popolare, nonché uno strumento di riequilibrio rispetto all’ampiezza dei poteri tecnici loro demandati dalla legge. Si è parlato in questo senso del procedimento come garante della loro neutralità e della democrazia partecipativa come di un sostituto della democrazia rappresentativa [13]. Il vincolo procedimentale ovviamente si accresce quando la funzione antitrust tende ad avvicinarsi a quella regolatoria, come si dirà. I criteri approvati dall’Autorità prevedono infatti, dopo la prima delibazione favorevole sulla non manifesta inadeguatezza, una consultazione pubblica sul contenuto degli impegni. Solo dopo di essa, è concesso all’interessato di fornire delle repliche e di proporre eventuali modifiche accessorie. Va da sé che, quando l’Autorità lo ritenesse necessario, nulla osta ad una riapertura della consultazione per approfondire le eventuali sopravvenienze.
In secondo luogo, alcuni limiti a tale funzione pubblica sono certamente presenti: riguardano l’an, il quid, il quomodo. Dato che, nella sostanza, il potere di accettare gli impegni contiene in sé il dialogo fisiologico con le parti (e dunque la possibilità di concorrere a definirli), se non vi fossero limiti avremmo un amplissimo potere discrezionale, oltretutto atipico. Lo scopo sarebbe, semplicemente, quello di accettare impegni che facciano bene al mercato. A parte il rischio di eccessi regolatori impliciti che un simile approccio comporterebbe (e che sembrano restare ben lontani dalla realtà), la crisi del principio di legalità potrebbe così tracimare in una sua vera e propria soppressione.
I limiti esistono, sono rilevanti ed anche evidenti, alla luce dell’esperienza comunitaria e della testuale disposizione di legge nazionale. L’istituto dell’art. 14 ter deve pur sempre essere inoculato in un sistema che ha previsto l’irrogazione di diffide e sanzioni pecuniarie come reazione all’illecito antitrust. Del resto, è proprio la possibilità di comminare una sanzione, anche elevata, che può indurre la parte a presentare un impegno rilevante ed “appetibile” per il mercato.
Scendendo più in dettaglio, abbiamo limiti che riguardano il profilo procedimentale, perché si è visto, soprattutto alla luce dell’esperienza comunitaria (non dimentichiamo che l’origine dell’istituto sta negli artt. 5 e 9 del reg. n. 1 del 2003) che in una lunga serie di casi l’accettazione degli impegni è possibile solo se si giustifica per una ragione di semplificazione procedimentale ovvero per assicurare maggiore efficacia, efficienza od economicità al procedimento ordinario. Vi sono poi limiti di tipo strutturale e contenutistico, perché l’impegno, al di fuori delle predette contingenze procedimentali, è possibile sempre che sia coerente con l’ipotizzato illecito e con le sue conseguenze economiche (valga un concetto di pertinenza, nel quale si potrebbero risolvere le cautele del legislatore). Inoltre, l’impegno non deve sostituire la sanzione nei casi di maggiore gravità (si pensi ai cartelli orizzontali segreti), per non compromettere il giusto grado di deterrenza del diritto antitrust.
Ricapitolando, avremmo una discrezionalità che investe l’an, la quale dovrebbe portare ad accettare l’impegno quando vi sia una convenienza procedimentale e sempre che non sia stato commesso un illecito di particolare gravità; ed avremmo altresì una discrezionalità che tocca il quid ed il quomodo, in forza della quale l’impegno ammissibile dovrebbe esser sempre pertinente alla fattispecie per la quale era stata aperta una certa istruttoria, in coerenza con quanto dispone l’art. 14 ter a proposito dell’idoneità degli impegni ad eliminare i profili anticoncorrenziali.

6. Così individuati i limiti, resta da definire la dimensione del pubblico interesse che l’Autorità deve soddisfare e da chiarire se siano stati devoluti all’Autorità antitrust nuovi e generali compiti di regolazione del mercato. Posto che la discrezionalità conferita dall’art. 14 ter serve ad attuare un pubblico interesse, è indispensabile appurare di quale pubblico interesse si tratti. E’ proprio questo il punto più delicato.
Riteniamo di scartare, alla luce delle difficoltà applicative che altrimenti ne seguirebbero, l’ipotesi che tale interesse sia quello di eliminare o riparare un danno alla concorrenza secondo la logica del risarcimento in forma specifica. Oltretutto, ciò che contraddistingue il diritto antitrust è la proprio la sua funzione di deterrenza: guarda al futuro e non al passato; mira a favorire comportamenti corretti nel mercato del domani e non si preoccupa di riparare in senso “chirurgico” le imperfezioni del tempo che è stato.
Il dubbio successivo è se la dimensione dell’interesse pubblico sia così ampia da collegarsi ad un fine e ad una funzione (aggiuntiva a quella antitrust tipica) di regolazione del mercato per la promozione della concorrenza.
La risposta è condizionata in primo luogo dal diritto comunitario e dal testo dell’art. 14 ter, i quali pongono in rilievo alcuni limiti che circoscrivono questo potere discrezionale. Ed essa è negativa.
Oltretutto, per ciascun mercato è individuabile un regolatore in altro soggetto istituzionale e, molto frequentemente, esso coincide con una autorità indipendente diversa dall’Antitrust. Si pensi al settore dell’energia ed a quello delle comunicazioni elettroniche. Altri regolatori indipendenti, poi, sono in cantiere, così come potrebbero arrivare allargamenti delle competenze di quelli esistenti [14]. Infine, è stata proprio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato a coinvolgere in forma consultiva le altre autorità regolatrici nelle prime applicazioni dell’art. 14 ter. Attesa l’ampiezza dell’operato dei regolatori nei rispettivi mercati, non potrebbero neppure escludersi casi di sovrapposizione di una successiva regolazione generale di settore che viene ad incidere ed a modificare la portata di impegni accolti ai sensi dell’art. 14 ter. Gli impegni, dunque, tanto più possono avere una consistenza giuridica stabile, quanto più si riconosca loro una funzione peculiare alla disciplina antitrust, senza confusione con il compito del regolatore.
Sicché la dimensione dell’interesse pubblico è, di necessità, circoscritta e non può che misurarsi, ancora una volta, sulla fattispecie e sul suo disvalore antitrust. L’impegno si deve poter collegare alla distorsione concorrenziale che si è determinata e deve essere pertanto assicurata almeno la sua pertinenza alla fattispecie.
Possiamo allora concludere affermando che la funzione amministrativa che si esprime nella decisione di accoglimento con impegni è discrezionale e disomogenea rispetto a quella prettamente sanzionatoria. Essa, tuttavia, non corrisponde ad una funzione di regolazione tipica del mercato e deve presentare una connessione con le conseguenze economiche che il comportamento avrebbe determinato [15].
Con questo non si nega che nelle decisioni con impegni, nondimeno, sia insita una qualche componente regolatoria, se intendiamo la funzione di regolazione del mercato in senso sufficientemente lato e come rispondente, in estrema sintesi, all’insieme di quelle correzioni, connotate da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica, che sono necessarie al libero mercato [16]. In questo senso, ben si comprende (e si condivide) l’impostazione che ha visto nella decisione di chiusura con impegni non solo il fondamento di un obbligo giuridico coercibile da parte dell’Autorità, ma anche la possibile fonte di un diritto di credito dei terzi coercibile ai sensi dell’art. 1411 c.c. [17].
La sovrapposizione tra tutela della concorrenza e regolazione è a tratti ineliminabile, sebbene non sia un fenomeno da incoraggiare per le complicazioni che determina sul piano sistematico. In tema di concentrazioni si tratta di una situazione assolutamente ordinaria. Persino nell’attività sanzionatoria possono esservi dei punti di incrocio con l’attività del regolatore ai fini della configurazione dell’illecito [18]. Questa convergenza caratterizzerà inevitabilmente anche l’istituto degli impegni, i cui frutti possono essere sicuramente positivi. L’importante, dopo averne preso atto, è definirne con puntualità i confini.

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* Questo scritto è uno stralcio di un più ampio saggio, in corso di pubblicazione, dal titolo Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari. Il saggio, a sua volta, riproporrà, con aggiornamenti e modifiche, la relazione svolta al convegno dal titolo Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, organizzato dalla Fondazione Cesifin-Alberto Predieri e tenutosi in Firenze il 2 marzo 2007. Le opinioni contenute nello scritto sono espresse dall’autore a titolo personale e non impegnano in alcun modo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[1] E’ favorevole a ricondurre l’istituto degli impegni alla fattispecie di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990, M. LIBERTINI, Le decisioni “patteggiate” nei procedimenti per illeciti antitrust, Giorn. dir. amm., 2006, 1284 e ss.
[2] Sugli accordi di diritto pubblico, senza pretesa alcuna di esaustività e per i profili generali, si ricordano: G. FALCON, Convenzioni e accordi amministrativi (profili generali), ad vocem, Enc. giur., Roma, 1988, vol. IX; G. PERICU – M. GOLA, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in L. MAZZAROLLI-G. PERICU-A. ROMANO-F.A. ROVERSI MONACO-F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, 310 e ss.; F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, Dir. amm., 1995, 1 e ss.; Id., Autorità e consenso, Dir. amm. 2002, 431 e ss.; G. GRECO, Il regime degli accordi pubblicistici, in Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 2002, 161 e ss.; Id., Accordi amministrativi, in Sistema del diritto amministrativo italiano diretto da F.G. SCOCA-F.A. ROVERSI MONACO-G. MORBIDELLI, Torino, 2003. Si segnalano altresì i seguenti studi: E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1996; N. AICARDI, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e caratteri, Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 1 e ss.; F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004.
[3] SCOCA, Autorità e consenso cit., 441, sottolinea che gli accordi previsti dall’art. 11 sono il risultato di valutazioni discrezionali e sono quindi alternativi al provvedimento unilaterale.
[4] GRECO, Accordi amministrativi cit., 146.
[5] Sul contraddittorio come ratio ispiratrice del confronto procedimentale davanti alle autorità indipendenti, sulle peculiarità di questo modello rispetto a quello previsto in origine nella nostra l. 7 agosto 1990, n.241 e sull’influenza del diritto comunitario, F. MERUSI, Il diritto amministrativo comune nelle comunicazioni elettroniche. Il contraddittorio sul “progetto” dalla proprietà all’impresa, Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 1269 e ss.; Id., Diritti fondamentali e amministrazione (o della “demarchia” secondo Feliciano Benvenuti), Dir. amm., 2006, 543 e ss. In particolare, sul tema del procedimento e del contraddittorio per gli atti delle Autorità indipendenti cfr. M. RAMAJOLI, Il contraddittorio nel procedimento antitrust, Dir. proc. amm., 2003, 665 e ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, Dir. amm. 2004, 59 e ss.
[6] E’ un assunto consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza. Per tutti, si rinvia a F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità indipendenti, Annuario 2002 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2003, 178 e ss.
[7] Autorità garante della concorrenza e del mercato, delibera del 12 ottobre 2006, con la quale è stata adottata la “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14 ter della legge n. 287/90”, in www.agcm.it.
[8] Si segnala, in proposito, una difficoltà di coordinamento tra questo comma 2, che sembra tipizzare un procedimento ad hoc, con la previsione di una sanzione pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato, ed il comma 3, lett. b), che consente all’Autorità di “riaprire il procedimento” (parrebbe dunque quello originario e non un procedimento sanzionatorio apposito) qualora “le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti”. Forse questa antinomia potrebbe risolversi sostenendo che il secondo caso è riferibile non già alle decisioni di accettazione impegni con chiusura del procedimento, bensì a quei casi, ben radicati nella prassi, di presentazione spontanea di impegni in un procedimento sanzionatorio classico che si spinga sino all’accertamento dell’illecito, con la particolarità che il radicarsi degli impegni nel procedimento dà luogo ad una sorta di circostanza attenuante. Uno dei problemi più delicati postosi davanti all’Autorità era, infatti, quello di poter assicurare quantomeno la chance di riapertura del procedimento qualora l’impegno grazie al quale la sanzione era stata fortemente ridotta, non fosse stato poi onorato. Su questa fattispecie atipica di impegni preesistente all’art. 14 ter, cfr. E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano 2006, 175.
[9] GIANNINI, Diritto amministrativo, Vol. II, Milano, 1988, 1249, il quale descrive una decisione che ha per oggetto una sanzione che, pur rimanendo affittiva, non è tuttavia esercizio d’una mera potestà punitiva, bensì si rivolge essenzialmente a porre rimedio alla turbativa degli interessi. Valorizza questo richiamo alla tesi di Giannini con riferimento alle sanzioni antitrust: P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001, 410 e ss., il quale parla di una funzione di ripristino della concorrenza in un dato mercato.
[10] GIANNINI op. cit., 1249.
[11] Sul tema della discrezionalità tecnica, rinvio a F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano 2005.
[12] Tali principi sono solennemente enunciati dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 ed oggi sono invocati anche dalla l. 28 dicembre 2005, n. 262, c.d. legge sul risparmio, in part. all’art. 19.
[13] Queste affermazioni sono ormai patrimonio comune della dottrina e sono state esposte in modo particolarmente convinto soprattutto per i poteri di regolazione. Ci si può limitare pertanto a richiamare, tra i molti scritti sul tema, A. PREDIERI, I procedimenti amministrativi, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino 1999, 29 e ss.; S.A. FREGO LUPPI, L’amministrazione regolatrice, Torino, 1999, 175 e ss., con una ampia analisi sul tema; E. CHITI, La disciplina procedurale della regolazione, Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 679 e ss.; M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, Bologna 2005, 149 e ss; S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano 2005, in part. 45 e ss.
[14] Mi riferisco al disegno di legge di riforma delle autorità indipendenti approvato dal Governo nei primi mesi del 2007 e presentato al Senato della Repubblica presso cui sono in corso i lavori parlamentari.
[15] Potrebbe esservi la tentazione di obiettare che l’oggetto dell’impegno non dovrebbe sottostare ad alcun limite oggettivo, purché sia pro-concorrenziale, perché esso nasce sempre dal libero consenso della parte. Tuttavia, a parte il fatto che i limiti sono imposti dal diritto positivo, la libertà del consenso dell’impresa è solo apparente, dal momento che l’impegno è finalizzato ad evitare la prosecuzione del procedimento sanzionatorio. Sia pure dietro il contegno di mera accettazione dell’impegno, è innegabile l’esercizio di un potere pubblico fondato nella legge.
[16] La regolazione, in termini del tutto generali, può essere descritta come una funzione di controllo o vigilanza su un settore od attività considerata rilevante sul piano socio-economico, la quale si esprime in attività positiva (atti di indirizzo, regolamenti, autorizzazioni, misure accessorie ad atti autorizzativi), in attività successiva di verifica, ovvero anche in attività di moral suasion o di proposta. L’elemento distintivo di tale ampia funzione di regolazione non sta, dunque, nel profilo strutturale, perché coinvolge una tipologia amplissima di manifestazioni di volontà pubblica. Sta invece nel profilo (stricto sensu) funzionale: essa si spiega in un settore aperto al mercato; è esercitata da una agency pubblica indipendente e neutrale rispetto agli interessi in gioco; non persegue un interesse pubblico proprio e dato, bensì regola in modo neutrale gli interessi in conflitto; mira al riequilibrio delle posizioni asimmetriche nel mercato; riduce posizioni di eccessiva forza di mercato; cura la protezione di determinati interessi, valori e diritti di fondamento costituzionale che possano subire un vulnus; svolge un compito che presuppone una elevata competenza tecnica, perché incide su oggetti e discipline altamente specialistiche; è sempre complementare ed assiologicamente subordinata alla libertà di concorrenza che incarna la scelta di fondo dell’ordinamento. E’, la regolazione, in estrema sintesi, l’insieme di quelle correzioni, connotate da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica, che sono necessarie al libero mercato.
[17] LIBERTINI, op. cit.
[18] Cons. Stato, 10 marzo 2006, n. 1271, relativa al caso A351 Telecom, Foro amm. CDS, 2006, 941.

(pubblicato il 31.5.2007)

Note

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