Fra i profili di interesse della sentenza in epigrafe si vuole soltanto segnalare, brevissimamente, che non è affatto una novità l’affermazione – del tutto condivisibile in un modello “vivente” di fonti del diritto ormai così distante dall’impianto voluto dal Costituente – secondo cui “La norma costituzionale rilevante sarebbe al più l’art. 23 Cost. in materia di prestazioni imposte che, tuttavia, prevede solo una riserva di legge relativa, sicché la sequenza di atti data dal regolamento comunitario e dal D.M. di attuazione appare idonea e soddisfare il parametro costituzionale”.
Basta infatti rammentare che all’inizio degli anni ’70 era stata sollevata una suggestiva questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge 14 ottobre 1957, n. 1203, che ha reso esecutivo in Italia l’art. 189 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea, in riferimento anche all’art. 23 Cost., sostenendo che tale recepimento consentiva l’immissione e la diretta efficacia in Italia di regolamenti comunitari mediante i quali “possono essere imposte ai cittadini italiani prestazioni patrimoniali, in contrasto con la riserva di legge stabilita dall’art. 23 della Costituzione”.
Fu così che, con la sentenza n. 183 del 1973, la Corte costituzionale affermò che l’art. 189 [ora 249] del Trattato C.E.E., nella parte permette l’emanazione di regolamenti contenenti imposizione di prestazioni patrimoniali, “non importa deroga alla riserva di legge sancita dall’art. 23 della Costituzione, poiché questa disposizione non è formalmente applicabile alle norme comunitarie, emanazione di una fonte di produzione autonoma, propria di un ordinamento distinto da quello interno. D’altra parte, anche sotto un profilo sostanziale, sembra ovvio osservare che quella storica garanzia non potrebbe dirsi violata, dal momento che i regolamenti comunitari debbono statutariamente corrispondere ai principi e criteri direttivi stabiliti dal Trattato istitutivo della Comunità”.
Come siamo lontani dall’origine storica della riserva di legge, garanzia del Parlamento (e dei cittadini) nei confronti dell’Esecutivo (su tale concezione e sui suoi sviluppi è sufficiente rinviare a PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 187 ss.)!

Note

Views: 0

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 20 settembre 2005 n. 4891 proviene da Giustamm.

Premessa

La legge 21.12.2001 n. 443 (cosiddetta “Legge Obiettivo”) ha conferito al Governo la delega ad adottare un Decreto Legislativo preordinato a disciplinare la realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi volti al rilancio delle attività produttive.Ai sensi dell’art. 1 della riferita L.443/2001, al Governo è stata attribuita la competenza, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni, ad individuare le infrastrutture pubbliche e private e gli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale per la modernizzazione del Paese e rilevanti per garantire l’efficienza funzionale ed operativa e l’ottimizzazione dei costi di gestione dei complessi immobiliari, sedi delle istituzioni dei presidi centrali e la sicurezza strategica dello stato e delle opere la cui rilevanza culturale trascende i confini nazionali.Ciò con la precisazione che l’individuazione delle singole opere avrebbe dovuto essere effettuata a mezzo di un Programma, predisposto dal Ministro delle Infrastrutture e Trasporti d’intesa con i Ministri competenti e le Regioni, o Province Autonome interessate, inserito, previo parere del CIPE e previa intesa della Conferenza Unificata, nel documento di programmazione economica finanziaria con l’indicazione dei relativi stanziamenti.
Peraltro, in sede di prima applicazione della Legge, la competenza ad approvare il Programma è stata attribuita al CIPE.
Giova precisare che la norma ha previsto che gli interventi indicati nel Programma siano inseriti nelle diverse intese istituzionali e negli Accordi di Programma Quadro (nei comparti idrici ed ambientali) al fine di delineare le priorità e l’armonizzazione delle diverse attività da avviare con le iniziative già incluse nelle intese e negli accordi raggiunti e perfezionati prima dell’entrata in vigore della L. 443/2001.Lasciato in disparte il contenuto del suddetto Programma (che deve contenere l’elenco delle infrastrutture, i costi stimati per ciascun intervento, le risorse disponibili e le fonti di finanziamento, lo stato di realizzazione degli interenti già precedentemente programmati ed approvati ed il quadro delle risorse finanziarie destinate e di quelle ulteriormente necessarie per il completamento degli interventi) occorre riferire che, per dare attuazione alle previsioni della Legge Obiettivo, il Governo è stato opportunamente facultizzato ad adottare un Decreto Legislativo preordinato a definire un quadro di regole finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti Programmati.
Ciò con la conseguenza che il Governo è stato delegato ad introdurre nell’ordinamento specifiche disposizioni rivolte:
a disciplinare la procedura di V.I.A.;
a regolamentare la tecnica di finanza di progetto;
-a regolamentare le procedure da seguire in sostituzione di quelle ordinarie per l’acquisizione delle autorizzazioni o concessioni necessarie per l’esecuzione degli interventi, con l’indicazione che, comunque, con dette procedure avrebbero dovuto essere contemplato – in via unitaria – l’esperimento dell’iter volto alla localizzazione delle opere (da attuare d’intesa con la Regione o la Provincia Autonoma competente che, a tal fine, avrebbero dovuto sentire previamente i Comuni interessati), nonché la procedura di VIA ove necessaria. Per l’esperimento delle procedure autorizzatorie avrebbe dovuto essere, comunque, previsto un termine non superiore a 6 mesi;-a regolamentare la fase procedurale volta alla dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e all’approvazione del progetto definitivo, per la quale non avrebbe dovuto essere impiegato un termine superiore a 7 mesi;-a regolamentare la valutazione, da parte del CIPE, integrato dai Presidenti delle Regioni e delle Province Autonome interessate, delle proposte di realizzazione degli interventi in finanza di progetto;-a disciplinare l’esercizio da parte del CIPE della competenza ad approvare i progetti preliminari e definitivi, nonché l’attività di verifica sui progetti approvati e la fase di adozione dei provvedimenti autorizzatori e concessori;ad attribuire al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti la competenza a provvedere alla fase istruttoria dei singoli progetti ed assistere il CIPE sotto il profilo tecnico nella attività di sua competenza.
a modificare la disciplina in materia di conferenza di servizi;
-a prevedere l’affidamento, nel rispetto delle normative europee, della realizzazione delle infrastrutture strategiche ad un soggetto unico quale contraente generale, ovvero quale attributario di una concessione di lavori pubblici;a disciplinare le modalità di affidamento, da parte del Contraente Generale, delle attività di sua competenza nel rispetto delle Direttive Comunitarie, ferma restando l’assoluta autonomia tra tale figura e quella del concessionario, atteso che l’assegnazione di un’opera a Contraente Generale non avrebbe comunque preveduto il trasferimento della gestione ed esercizio dell’infrastruttura realizzata;
a disciplinata la anticipazione temporale dei finanziamenti da parte dello stesso Contraente Generale;
a regolamentare l’obbligo, per i soggetti aggiudicatori, di rispettare la normativa europea in materia di affidamento delle opere nel caso in cui la realizzazione sia assistita da contributi pubblici;
a regolamentare la fase di gara in modo da comprimere i tempi per la aggiudicazione nel rispetto delle Direttive Europee;
-ad individuare la regolamentazione per garantire l’assolvimento degli obblighi assunti dal Contraente Generale nei confronti di terzi eventuali affidatari delle prestazioni ad esso assentite;a regolamentare l’eventuale corresponsione di un prezzo ai concessionari, nonché la durata della concessione e delle modalità di affidamento, da parte del concessionario stesso, dei lavori a terzi;
a regolamentare il rispetto dei piani finanziari da parte dei concessionari di pubblici servizi;
-a disciplinare le forme di tutela risarcitoria successivamente alla selezione dei concessionari e dei contraenti generali escludendo, una volta stipulato il contratto, l’ammissibilità della reintegrazione in forma specifica;a regolamentare specifiche ed apposite forme di collaudo da attuare anche mediante il supporto tecnico esterno alle Commissioni di Collaudo.In attuazione della riferita legge delega il Governo ha adottato il Decreto Legislativo 20.8.2002 n. 190, con il quale sono state disciplinate in dettaglio le modalità di realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici di interesse nazionale.E’ peraltro noto che la Legge Obiettivo è stata approvata il 6.12.2001 e promulgata il successivo 21.12.2001 e, nella stessa data, il CIPE ha approvato, con apposita delibera, il 1° Programma delle Infrastrutture e degli Insediamenti Strategici.

La pronuncia della Corte Costituzionale
Come è noto, la L. 443/2001 ed il relativo Decreto di attuazione 190/2002 sono stati sottoposti al vaglio dell’Alta Corte per effetto dell’impugnativa dispiegata da alcune Regioni e dalla Provincia Autonoma di Trento, che hanno ritenuto lesi i disposti costituzionali di cui agli artt. 76, 117, 118, 119 e 120 della Carta Costituzionale.In particolare i ricorrenti hanno eccepito che la disciplina afferente ai lavori pubblici rientrerebbe, in via esclusiva, nell’ambito delle potestà regionali, ovvero delle Province Autonome, con conseguente lesione di dette attribuzioni per effetto della introduzione di norme che consentivano al Governo di regolamentare l’esercizio di funzioni amministrative su materie in merito alle quali lo Stato non avrebbe vantato una potestà legislativa esclusiva.Orbene, sul punto il Giudice delle leggi, con la nota Sentenza n. 303 dell’1.10.2003, accolti alcuni rilievi (peraltro marginali), ha stabilito, in merito agli aspetti sostanziali dei gravami, che “limitare l’attività unificante dello Stato alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente significherebbe bensì circondare le competenze legislative delle Regioni di garanzie ferree, ma vorrebbe anche dire svalutare oltre misura istanze unitarie che pure un assetto costituzionale pervaso da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione delle competenze”.Ebbene, tra i congegni che il nostro ordinamento costituzionale prevede per rendere più flessibile il sistema sta (prosegue la Corte) quello contenuto nel comma 1 dell’art. 118 Cost. “là dove prevede che le funzioni amministrative, generalmente attribuite ai Comuni, possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l’esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. E’ del resto coerente con la matrice teorica e con il significato pratico della sussidiarietà che essa agisca come subsidium quando un livello di governo sia inadeguato alle finalità che si intenda raggiungere; ma se ne è comprovata un’attitudine ascensionale deve allora concludersi che, quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato”.Da qui la considerazione che“un elemento di flessibilità è indubbiamente contenuto nell’art. 118, 1° comma, Cost. il quale si riferisce esplicitamente alle funzioni amministrative, ma introduce per questo un meccanismo dinamico che finisce col rendere meno rigida …la stessa distribuzione delle competenze legislative laddove prevede che le funzioni amministrative generalmente attribuite ai Comuni possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l’esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.Conseguentemente, la Corte ha concluso nel senso che il legislatore statuale era pienamente facultizzato ad emanare le norme di che trattasi, ben potendo con le stesse rimettere talune competenze amministrative tra cui quelle in materia urbanistica ad un livello diverso da quello comunale e regionale.Proprio richiamando i principi stabiliti dall’Alta Corte Costituzionale con la citata Sentenza 303/2003 il TAR Lazio ha ritenuto la manifesta infondatezza di analoghe questioni di legittimità costituzionale del D.Lgs. 190/2002 (cfr. TAR Lazio, Sentenze n. 5117/2004 e 5118/2004).Con ciò risolvendosi nel senso della piena conformità, al dettame costituzionale, della Legge Obiettivo e del correlato D.Lgs. 190/2002, ferme restando talune censure di legittimità che, sebbene di dettaglio, hanno investito alcune disposizioni della L. 443/2001 e del relativo Decreto di attuazione[1].

Le eccezioni relative alla coeva approvazione della Legge e del relativo Programma di Interventi
In sede giurisdizionale è stato eccepita l’illegittimità della contestuale approvazione della L. 443/2001 e del 1° Programma delle infrastrutture strategiche ad opera del CIPE.In particolare è stato rilevato che, al momento dell’assunzione della Delibera CIPE, la riferita L. 443/2001 non era ancora stata pubblicata, in quanto l’inserimento nella Gazzetta Ufficiale risale al 27.12.2001; ciò con l’osservazione che il CIPE avrebbe esercitato i propri poteri ben prima dell’entrata in vigore della legge, che va fatta risalire all’11.1.2002 (15 giorni dopo la pubblicazione) ai sensi dell’art. 10 delle preleggi.Orbene, la questione è stata risolta dall’Autorità Giudiziaria Amministrativa ad avviso della quale “il momento della promulgazione è quello che conferisce alla legge l’efficacia, cioè l’idoneità a produrre effetti giuridici, nonché l’esecutività, mentre la pubblicazione della stessa attiene unicamente all’obbligatorietà ed alla presunzione di conoscenza ufficiale da parte dei cittadini”[2], ciò con la conclusione per cui essendo stata la legge approvata il 6.12.2001 dal Parlamento e promulgata il 21.12.2001, e, quindi, prima dell’adozione della Delibera CIPE, nella quale è stato dato espressamente atto della esistenza del provvedimento legislativo attributivo della potestà approvativa del Programma, l’organo interministeriale ha operato nel pieno rispetto delle previsioni normative[3].

L’istituto del “Contraente Generale”
In piena adesione a quanto stabilito dalla L. 443/2001 l’art. 9 del D.Lgs. 190/2002 ha previsto la possibilità, per i soggetti aggiudicatori, di affidare la realizzazione unitaria delle infrastrutture strategiche a Contraente Generale.La norma del comma 1 del citato articolo stabilisce che nella selezione del General Contractor deve essere data adeguata valorizzazione alla esperienza ed alla qualificazione acquisita nella costruzione di opere ed alla connessa adeguata capacità organizzativa tecnico-realizzativa e finanziaria, precisando, altresì, che il soggetto affidatario dei lavori può procedere alla fase esecutiva con qualsiasi mezzo.Con riguardo alla quantificazione delle imprese candidate ad assumere la realizzazione di interventi mediante l’istituto del contraente generale, vale considerare che, in ossequio a quanto previsto dall’art. 15 comma 3 lett. d) del D.Lgs 190/2002 vale sin da subito precisare che è stato approvato il D.Lgs. 10.1.2005 n. 9, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 28 del 4.2.2005, recante il sistema di qualificazione dei Contraenti Generali.L’istituzione di detto sistema di qualificazione, del tutto dissimile da quello introdotto con il D.P.R. 34/2000, si è resa necessaria sia per la natura sostanzialmente diversa delle attività da compiere dal General Contractor, che può far costruire ad altri le opere provvedendo alla sola gestione delle attività ed al coordinamento di quelle esecutive, rispetto a quelle cui deve attendere l’ordinario appaltatore; sia a ragione del diverso valore economico delle opere per le quali può essere applicato l’istituto in commento e, dunque, vanno individuati i requisiti di qualificazione.Ed infatti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16 del cennato decreto attuativo della L. 443/2001, l’applicazione dell’istituto del contraente generale è riservata alle opere di valore superiore ai 250 milioni di euro, mentre è noto che il parametro considerato dal D.P.R. 34/2000 è quello di lavori di importo di lire 20.658.276[4].Da qui l’adozione del riferito decreto legislativo relativo alla qualificazione (con il quale sono stati inseriti gli artt. 20-bis e ss. al D.P.R. 190/2002) che ha adottato, quali criteri fondamentali per la riferita qualificazione, quelli di cui alla Direttiva CEE 93/37 (peraltro già largamente recepiti nel Regolamento D.P.R. 34/2000) senza, però, imporre ai soggetti interessati ad ottenere la specifica attestazione di contraente generale di dimostrare, in tale fase, il possesso (anche) dei requisiti tipici di chi debba realizzare in proprio i lavori (in particolare, manodopera e attrezzature di cantiere).Secondo il prefato regolamento l’attestazione del possesso dei requisiti generali sarà rilasciato dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, non essendo state a ciò abilitate le Società Organismi di Attestazione la cui attività, pertanto, permane limitata al rilascio delle attestazioni degli appaltatori di lavori pubblici.Posto quanto sopra dal combinato disposto dell’art. 9 del D.Lgs. 190/2002 e delle norme di cui al D.Lgs. 9/2005, può ricavarsi la osservazione che l’affidamento a Contraente Generale si sostanzia nella assegnazione, oltre ai compiti connessi all’esecuzione materiale dei lavori, anche di altre, peraltro rilevanti e qualificanti, prestazioni afferenti alla realizzazione delle infrastrutture strategiche. Il Contraente Generale è, infatti, chiamato a provvedere alla redazione della progettazione (che può alternativamente riguardare il solo progetto esecutivo, ovvero il progetto definitivo e quello esecutivo), le fasi di acquisizione delle aree di sedime (con l’avvertenza che la delega che le Amministrazioni concedenti possono rilasciare al Concessionario per l’adozione dei decreti di esproprio ai sensi dell’art. 6, comma 8, del D.P.R. 327/2001 può essere accordata al Contraente Generale) alla direzione lavori, al prefinanziamento (in tutto o in parte) dell’opera da realizzare, nonché (ove ciò sia richiesto e necessario) all’individuazione delle modalità di gestione dell’opera e di selezione dei soggetti gestori, alla indicazione al soggetto aggiudicatore (rectius: Stazione Appaltante) del piano di affidamento e delle espropriazioni e delle forniture nonchè di ogni altro elemento utile per prevenire le infiltrazioni della criminalità.Da qui l’evidenza che in capo alla Committente residuano, secondo il sistema definito dall’art. 9 del D.Lgs. 190/2002, solo alcune attività di coordinamento ed alta vigilanza consistenti:
nel porre in essere le attività necessarie affinché il progetto definitivo sia sottoposto al CIPE per la relativa approvazione,
nella approvazione del progetto esecutivo e delle eventuali varianti,
nell’esercitare l’alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere e nel provvedere, quindi, al relativo collaudo,
nel procedere al perfezionamento di specifici accordi con gli Organi competenti in materia di sicurezza, nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi realizzative e dei soggetti chiamati a porre in essere il materiale compimento delle opere.In tale quadro il comma 4 dell’art. 9 specifica che, nell’ambito del rapporto Stazione Appaltante / Contraente Generale valgono le norme della Legge Obiettivo e del relativo Decreto attuativo, nonché quelle delle Direttiva 93/37/CEE e del D.Lgs. 158/1995, oltre, evidentemente, le disposizioni eventualmente introdotte negli atti di gara dal soggetto aggiudicatore, ed a quelle del Codice Civile che regolano l’istituto dell’appalto.Non trova immediata applicazione, pertanto, il D.P.R. 554/1999, atteso che l’art. 15 del D.Lgs. 190/2002 espressamente stabilisce che acquisteranno rilievo precettivo quelle norme del Regolamento compatibili con le disposizioni della Legge Delega e del Decreto attuativo.Da quanto sopra esposto discende l’osservazione che, in realtà, mediante la figura del General Contractor il legislatore ha in qualche modo rievocato, con alcuni aggiustamenti, quella del “concessionario di sola costruzione”, che trova (retius: trovava) la propria fonte legittimante nella L. 1139/1929, ormai venuta meno per effetto della Legge Quadro.Ed infatti la L. 109/1994 ha previsto quali sistemi di realizzazione dei lavori, alternativamente l’appalto e la concessione di lavori pubblici caratterizzata, questa ultima, dalla circostanza che al concessionario è assentita la realizzazione dell’opera e la successiva gestione, con la conseguenza che il corrispettivo per la fase realizzativa è rappresentato dai proventi ricavabili dall’esercizio dell’opera eseguita, cui solo eccezionalmente si accompagna la corresponsione di un prezzo, con il corollario che a tale attività è connaturato il rischio industriale connesso all’esercizio della infrastruttura realizzata.E’ noto che nel sistema della Legge Merloni è previsto – peraltro ove ricorrano specifici presupposti – l’appalto integrato, caratterizzato dall’obbligo dell’appaltatore di redigere la progettazione esecutiva dell’opera senza che, però, a questo sia possibile trasferire altre potestà pubbliche, quali l’espletamento della direzione lavori.L’istituto della concessione di sola costruzione (ormai abrogato proprio per effetto della Legge Quadro) era caratterizzato dall’affidamento ad un unico soggetto di una serie di prestazioni tra le quali era ricompresa, oltre alla realizzazione delle opere, lo sviluppo del progetto, la direzione lavori e l’espletamento delle attività ablatorie.
Da qui l’analogia tra l’istituto della concessione e l’affidamento a Contraente Generale.
Vale precisare che relativamente alla compatibilità della concessione di sola costruzione con le normative comunitarie si è espresso il Giudice Contabile il quale ha affermato, successivamente all’entrata in vigore della Direttiva 89/440/CEE, recepita nell’ordinamento interno con il D.Lgs 406/91, che la concessione di sola costruzione doveva ritenersi istituto operante anche dopo l’introduzione della predetta normativa europee, in quanto in sede nazionale e comunitaria sono stati utilizzati i termini diversi per qualificare il medesimo fenomeno giuridico (appalto più progettazione secondo la disciplina comunitaria oggi portata dalla Direttiva CEE 93/37, concessione di sola costruzione secondo la normativa interna ora abrogata). [5]Da qui la considerazione che l’istituto del General Contractor (per la piena analogia dell’attività ad esso conferita con quella prevista dalla Direttiva europea che disciplina l’affidamento della progettazione più esecuzione ad un unico soggetto) è pienamente compatibile con la normativa comunitaria in materia.

L’esecuzione “con ogni mezzo”
La novità più rilevante dell’istituto del Contraente Generale va ravvisata nella circostanza che il D.Lgs. 190/2002, in conformità a quanto stabilito dalle norme comunitarie, ha precisato che il Contraente Generale non è tenuto a realizzare direttamente i lavori, atteso che per tale incombente può provvedere “con ogni mezzo”[6].Da qui la facoltà, riconosciuta al General Contractor, di operare, una volta esperita dal soggetto aggiudicatore la gara per l’affidamento della infrastruttura strategica, mediante appalti.In sostanza, il legislatore nazionale ha espressamente stabilito che, una volta conclusosi l’iter procedurale per l’aggiudicazione dei lavori, e sottoscritto il relativo contratto, l’affidatario (rectius: il Contraente Generale) può assentire la fase squisitamente realizzativa ad imprese terze, con l’unico vincolo di prescegliere i propri appaltatori tra soggetti qualificati ai sensi del D.P.R. 34/2000, per categorie e classifiche corrispondenti ai lavori da assentire, ed in possesso della necessaria decumentazione antimafia.Ciò con la precisazione che, ferma la necessità di espletare le necessarie verifiche ai fini antimafia, il rapporto di appalto sottostante al contratto stipulato tra soggetto aggiudicatore e General Contractor è disciplinato dal Codice Civile e va, pertanto, qualificato come appalto di diritto privato, per tale ragione sottratto alle regole di evidenza pubblica.L’Amministrazione appaltante è, comunque, tenuta alla verifica ed al monitoraggio dell’adempimento, da parte del Contraente Generale, degli obblighi assunti nei confronti degli appaltatori prescelti. Ciò con la conseguente evidenza che il Contraente Generale dovrebbe essere tenuto – ad avviso di chi scrive – a rendere noti alla Stazione Appaltante i contenuti ed i termini delle condizioni contrattuali praticate agli appaltatori.Tale circostanza impone di verificare se la Committente sia tenuta solo al rigoroso controllo dell’effettivo adempimento da parte del General Contractor dei termini negoziali convenuti con i singoli appaltatori, ovvero se debba preliminarmente verificare la congruità di tali condizioni. Sul punto sembra dover prevalere la tesi per cui la Stazione Appaltante è tenuta solo ed esclusivamente a controllare periodicamente l’adempimento delle prestazioni assunte dal General Contractor nei confronti dei terzi appaltatori senza poter sindacare in ordine al contenuto delle obbligazioni a questi trasferite. Ciò proprio per la indicazione del legislatore che ha inteso sottolineare la natura privatistica del rapporto sottostante al contratto d’appalto principale.
Sennonché non v’è dubbio che sussiste un’evidente carenza di coordinamento tra le norme.
Ed infatti, è noto che la normativa antimafia, e segnatamente l’art. 18 della L. 55/1990, espressamente vieta all’appaltatore, nell’ipotesi di subappalto, di praticare ai propri subcontraenti prezzi che siano inferiori a quelli d’appalto di una percentuale superiore al 20%.Ciò proprio perché il legislatore ha ritenuto che l’ordine pubblico debba essere garantito anche attraverso una regolamentazione del ribasso praticato dai subappaltatori.Ebbene, è gioco forza concludere che, ove si dovesse affermare la tesi per cui alla natura privatistica dei contratti d’appalto perfezionati dal General Contractor con le imprese terze deve far seguito la libera determinazione dei prezzi si finirebbe per eliminare, nell’ambito dell’esecuzione di opere particolarmente rilevanti anche in dipendenza del loro ingente valore, una cautela che – a torto, o a ragione – è stata posta a presidio dell’ordine pubblico con norma imperativa.E’ chiaro che a favore della prospettazione per cui l’art. 18 (nella parte richiamata) non sarebbe applicabile milita l’osservazione che lo stesso legislatore ha perimetrato il valore precettivo della disposizione ai subappalti, mentre ha qualificato il rapporto General Contractor / Imprese terze quale “appalto”.Sennonché è chiaro che ben potrebbe eccepirsi, di fronte a tale impostazione esegetica, che in realtà lo stesso legislatore ha precisato che il General Contractor è tenuto all’applicazione della normativa antimafia nell’ambito della quale assume rilievo la disposizione che inibisce di praticare ribassi inferiori del 20%.In virtù del comma 7 dell’art. 9 del D.Lgs. 190/2002, la Committente è, altresì, facultizzata ad imporre (già in sede di gara) l’obbligo per il General Contractor di appaltare a terzi una quota minima (pari al 30%) dei lavori da realizzare. Ciò con l’evidente corollario che in tali casi il Contraente Generale non potrà sottrarsi all’affidamento a terzi se non venendo meno ad un obbligo contrattuale, di talché si configurerebbe un inadempimento che, ove fosse riconosciuto grave, sarebbe idoneo a determinare la risoluzione del contratto.
Ciò senza peraltro voler sottacere che verrebbe meno uno dei presupposti legittimanti l’aggiudicazione dei lavori.
Vale da ultimo precisare che gli appaltatori che abbiano ottenuto la esecuzione di parte delle opere dal General Contractor possono procedere al subappalto e, per tali subcontratti, deve trovare immediata applicazione la disciplina pubblicistica che regola tale istituto.In sostanza dovrà trovare integrale applicazione la L. 55/1990 e perciò anche del riferito limite del ribasso che, per essere effettivamente cogente dovrebbe presupporre la corrispondente regolamentazione del rapporto di appalto sovrastante.C’è da chiedersi se il Contraente Generale, che assume in proprio la realizzazione di parte – ovvero della totalità – dei lavori, possa assentire, in regime di subappalto a terzi, specifiche attività esecutive.La risposta deve essere affermativa, considerato che di fronte alla mera facoltà della Stazione Appaltante di obbligare il Contraente Generale ad affidare a terzi, mediante appalti, quota dei lavori, e nel silenzio della legge, non può sostenersi legittimamente una tesi inibitiva della facoltà di subappaltare.D’altra parte, sia che si tenga a mente la sussistenza della possibilità del General Contractor di realizzare integralmente i lavori, sia che si presti attenzione alla facoltà dello stesso di riservarsi la realizzazione solo di una quota di questi, non può escludersi la facoltà di ricorrere al subappalto.Invero, risulterebbe contraddittorio con le finalità perseguite dalla legge, concludere che il Contraente Generale, chiamato a realizzare una serie complessa di prestazioni in via unitaria, non sia poi facultizzato ad avvalersi, per l’esecuzione di specifiche categorie di lavoro, di imprese specializzate.
E’ chiaro che il subappalto del contraente generale sarà disciplinato dalla L. 55/1990.

Il regime delle varianti
L’art. 9 in commento ha disciplinato le modalità per l’introduzione di varianti in corso d’opera, sovrapponendosi alla norma dell’art. 25 della L. 109/1994 che, pertanto, nel caso di affidamento di infrastrutture strategiche a Contraente Generale, non troverà applicazione.Ed, infatti, il comma 5 per un verso stabilisce che alle varianti non sono applicabili gli artt. 24 e 25 della L. 109/1994 e per l’altro che dovranno, invece, trovare integrale applicazione le norme della Direttiva CEE 93/37 e del D.Lgs. 158/1995.Per un verso, dunque, l’introduzione di modifiche al progetto originario è ammessa anche al di fuori dei rigidi limiti introdotti dalla richiamata norma dell’art. 25 della Legge Merloni; per l’altro, nel caso in cui sia necessario introdurre adeguamenti progettuali, non potrà opinarsi che l’affidamento di lavorazioni ulteriori sia impedito dai rigorosi limiti entro i quali la Legge Quadro consente il ricorso alla trattativa privata, dovendosi accordare, sul punto, valore precettivo alle specifiche disposizioni delle normative comunitarie.In tema di varianti desta particolare interesse la regolamentazione di eventuali modifiche progettuali preordinate ad emendare vizi, carenze o omissioni degli elaborati redatti dal General Contractor ed approvati dal soggetto aggiudicatore.Ed infatti, la norma del menzionato art. 9 comma 5 lett. a) stabilisce che il costo dei maggiori lavori necessari per emendare il progetto resta a carico del General Contractor.Ciò evidentemente con una inversione dei principi generali trasfusi nella Legge quadro (in particolare nell’art. 30) e nel D.P.R. 554/1999 (in particolare nell’art. 105).Le suddette disposizioni infatti, affrontando il tema della responsabilità del Progettista, precisano che lo stesso è tenuto alla refusione dei danni provocati alla Committente per effetto di eventuali errori od omissioni del progetto che vanno individuati nella “differenza fra i costi e gli oneri che la Stazione Appaltante deve sopportare per l’esecuzione dell’intervento a causa dell’errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che avrebbe dovuto affrontare per l’esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni”.Ora, lasciata in disparte la valutazione del regime delle varianti per errore progettuale (di cui all’art. 25 lett. d) della L. 109/1994 che impone, nel caso in cui il valore dei lavori in variante ecceda il 20% dell’importo del contratto , la risoluzione dello stesso ed il riappalto dell’opera) si appalesa evidente che il legislatore, proprio in dipendenza della circostanza che l’affidamento a Contraente Generale si caratterizza per l’attribuzione in via unitaria di tutte le prestazioni sottese al compimento dell’opera, ha posto a carico dello stesso tutti i rischi connessi all’esecuzione dell’intervento, anche quelli conseguenti al maggior costo per l’esigenza di emendare gli elaborati progettuali predisposti.Lo stesso art. 9 comma 5, alla lett. a), stabilisce che, invece, restano a carico del soggetto aggiudicatore tutte le varianti determinate da richieste od esigenze sopravvenute della medesima Stazione Appaltante, nonché quelle imposte da forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute disposizioni di legge o richieste e prescrizioni di Enti terzi.In tale quadro la disposizione della lett. b) dello stesso art. 9 comma 5 precisa che, comunque, ove non ricorra l’ipotesi di errore progettuale, ovvero dei casi che ammettono le varianti a carico del soggetto aggiudicatore, il Contraente Generale è facultizzato a proporre integrazioni o modifiche del progetto purchè le stesse siano giustificate dalla contrazione dei tempi esecutivi, ovvero dalla riduzione dei costi.
In sostanza si tratta di varianti di tipo qualitativo o metodologico che permettono un risparmio o una riduzione dei tempi esecutivi.
Deve ritenersi che il minor costo sarà a totale vantaggio del Contraente Generale, non rilevando la norma dell’art. 11 del D.M. 145/2000 che consente all’appaltatore di proporre varianti migliorative dell’opera in presenza delle quali il risparmio effettuato è ripartito, in ragione del 50%, tra Stazione appaltante ed esecutore.Peraltro l’Amministrazione appaltante può sempre rifiutare l’approvazione di dette integrazioni progettuali qualora, mediante la loro introduzione, non siano rispettate le specifiche tecniche e le esigenze cui è protesa la realizzazione dell’intervento, come ricavabili dal progetto posto a base di gara, o, comunque, si determini una riduzione della funzionalità, durabilità, manutentività e sicurezza delle opere.E’ escluso che tali varianti ad iniziativa del Contraente Generale possano determinare un aumento di spesa, anche ove siano idonee a migliorare l’opera.

La Società di Progetto
La norma del comma 10 in commento consente al Contraente Generale di costituire – qualora abbia partecipato alla gara ed assunto il relativo contratto in forma congiunta (rectius: in ATI o Consorzio) – una Società di Progetto regolata ai sensi dell’art. 37quinquies della L. 109/1994.Ciò peraltro con la possibilità che alla Società di Progetto partecipino anche soci diversi dia componenti del Contraente Generale, ed in particolari Istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico-operative, purchè previamente indicate in sede di gara.In merito alla Società di Progetto va rilevato che la norma da un lato specifica che questa subentra nell’esecuzione dei lavori senza che possa ipotizzarsi una cessione di contratto ad opera del Contraente Generale e che comunque i componenti il Contraente Generale restando, nei confronti del soggetto aggiudicatore, solidalmente responsabili con la società di progetto per la buona esecuzione del contratto, salvo che il bando di gara non abbia diversamente stabilito.Alla società di progetto è consentito liberare i soci da ogni responsabilità solo qualora presti idonee garanzie bancarie a tutela delle somme incassate in corso d’opera.Inoltre, la società subentrante nell’esecuzione del contratto può, per garantire il prefinanziamento posto a carico del Contraente Generale, emettere, previa autorizzazione dei competenti Organi di Vigilanza, obbligazioni ex art. 2410 c.c. garantite dal soggetto aggiudicatore nei limiti dei pagamenti da questo dovuti per la realizzazione dei lavori come risultanti dai SS.AA.LL., da conto finale o dal certificato di collaudo.

L’affidamento al General Contractor
L’art. 10 espressamente stabilisce che l’affidamento a Contraente Generale avviene solo mediante licitazione privata o appalto-concorso. In tale ultimo caso è peraltro precisato che non è richiesto il preventivo parere del Consiglio Superiore dei LL.PP.A base della gara può essere alternativamente posto il progetto preliminare o quello definitivo nel caso di licitazione privata, mentre nell’ipotesi di appalto-concorso solo il progetto preliminare.E’ altresì prevista la facoltà della Stazione Appaltante di inserire nel bando un numero minimo e massimo di partecipanti alla gara, fermo restando che il numero minimo non può essere inferiore a 5 e che il bando deve prevedere che nell’ipotesi in cui i candidati all’aggiudicazione superino la soglia massima individuata dalla lex concorsualis sia stilata una graduatoria di merito per l’ammissione alla fase concorrenziale vera e propria sulla base di criteri oggettivi predefiniti nel bando.Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base di una pluralità di elementi specificatamente indicati dal comma 4 del menzionato art. 10. Ciò fermo restando che i soggetti aggiudicatori sono tenuti ad applicare, per la selezione dei contraenti (per quanto non disciplinato dallo stesso art. 10), le norme del D.Lgs. 158/1995 – ove si versi in appalti afferenti ai settori speciali – ovvero le disposizioni della Direttiva CEE 93/37.Occorre precisare che in difformità a quanto espressamente previsto dalla Legge Quadro, nell’ipotesi di affidamento a contraente Generale si può ricorrere alla trattativa privata qualora si sia in presenza di uno dei casi previsti dalla Direttiva CEE 93/37.In particolare sul punto il TAR Veneto[7] ha precisato che nell’ipotesi di gara deserta si può ricorrere alla trattativa privata prevista dall’art. 7 della Direttiva CEE 93/37 in quanto la norma dell’art. 9 del D.Lgs. 190/2002 espressamente richiama le disposizioni comunitarie, che pertanto sono immediatamente applicabili senza che le disposizioni della Legge Quadro possano rivestire valore precettivo.

___________________

[1] cfr. In particolare sono state dichiarate costituzionalmente illegittime: le norme dell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 1 della L. 443/2001 e del comma 3 bis dello stesso articolo della Legge obiettivo, e le disposizioni dell’art. 15, commi 1 e 2 e comma 3 lett. f), e art. 19 comma 2, poi sostituito con la precisione dell’art. 1 del D.Lgs. 14.11.2003 n.° 315
[2] cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila
[3] cfr. TAR Veneto, 26.7.2004 n. 2483 e Cons. Stato, Sez. VI, 16.3.2005 n. 1102
[4] cfr. art. 3 comma 5
[5] cfr. Corte dei Conti Sez. Controllo Stato 54/1994
[6] Cfr. ciò in piena adesione a quanto stabilito dalla Direttiva 93/37/CEE nella qualificazione dell’appalto di lavori
[7] Cfr. Sentenza Sez. I^ 5.11.2004 n. 3873

Note

Views: 0

L'articolo LA LEGGE OBIETTIVO E L’ISTITUTO DEL GENERAL CONTRACTOR: LA REALIZZAZIONE DELLE INFRASTRUTTURE STRATEGICHE<br> • AFFIDAMENTO AL GENERAL CONTRACTOR<br> • APPALTI DEL GENERAL CONTRACTOR<br> • REGIME DELLE RESPONSABILITÀ PATRIMONIALI proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Descrizione delle fattispecie. – 3. Brevi cenni ad alcuni ‘profili’ caratterizzanti la sanzione amministrativa. – 3.1. segue: a) la nozione di sanzione amministrativa. – 3.2. segue: b) sanzione amministrativa e discrezionalità. 3.3. segue: c) la (ir-)revocabilità del provvedimento sanzionatorio. – 4. Riesame critico delle fattispecie previste dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008. – 4.1. segue: a) la sospensione dell’attività di impresa. – 4.2. segue: b) l’interdizione alla contrattazione con le PP.AA. – 4.3. segue: c) l’obbligazione al pagamento di una somma di ammontare predeterminato. – 5. Brevi osservazioni conclusive.
 
 
1. Premessa
Oggetto di queste brevi riflessioni è la ricostruzione della natura giuridica dei provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, previsti dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 (rubricato “Disposizioni per il contrasto del lavoro irregolare e per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori”).
Ciò che in buona sostanza si vuole provare a verificare è se i provvedimenti contemplati dalla disposizione in parola – come si vedrà, si tratta, infatti, di due differenti fattispecie – siano riconducibili alla tipologia delle sanzioni amministrative[1].
L’individuazione della sanzione amministrativa, come tipologia, è operazione invero non facile, attese, da un canto, l’assenza di una espressa disciplina costituzionale di principio ad essa relativa, e, dall’altro, la impossibilità, più volte affermata in giurisprudenza[2] ed oramai acclarata in dottrina, di una sua assimilazione alla sanzione penale quanto alla applicazione dei principi costituzionali relativi a quest’ultima[3].
Se, infatti, è agevole l’individuazione della sanzione penale, questa caratterizzandosi per la tipologia della sanzione, per le peculiarità dell’organo chiamato ad irrogarla (il giudice penale), nonché per le garanzie del procedimento (oggi sancite nel testo dell’art. 111 della Carta) e la titolarità dell’esercizio della relativa azione (doverosa e rimessa all’ufficio del Pubblico Ministero), non altrettanto è a dirsi per la sanzione amministrativa.
Occorre, allora, da subito delimitare, sia pur brevemente, il campo dell’indagine, procedendo dapprima a descrivere le fattispecie previste dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 (struttura, ambito di applicazione e regime), per poi provare ad individuare i caratteri identificativi, a dir così, del ‘modello’ sanzione amministrativa, al fine di verificare, in conclusione, se le fattispecie in parola siano riconducibili ad esso.

2. Descrizione delle fattispecie
L’art. 14, co. 1, del D.Lgs. n. 81/2008, al dichiarato scopo “di far cessare il pericolo per la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare”, prevede che gli organi pubblici deputati alla vigilanza ‘possono’ adottare provvedimenti di sospensione della attività imprenditoriale allorquando riscontrino: a) “l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro”, nonché b) “in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”. Il provvedimento di sospensione deve essere comunicato alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (le cui funzioni sono state oggi assorbite dalla Autorità Nazionale Anticorruzione) ed al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ai fini della adozione del provvedimento di interdizione alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche ed alla partecipazione alle gare pubbliche. Secondo il medesimo co. 1, al provvedimento in parola non si applicano le disposizioni di cui alla L. n. 241/1990[4].
Il legislatore ha, inoltre, previsto (ai cc. 3 e 4) che la medesima autorità irrogante possa revocare il provvedimento di sospensione a condizione che la posizione dei lavoratori non risultanti dalle scritture obbligatorie venga regolarizzata e/o che vengano ripristinate le condizioni di sicurezza. In ogni caso, affinché la revoca possa essere disposta è necessario il pagamento di una somma fissa, il cui importo viene fatto dipendere dalla tipologia di infrazione che ha condotto al provvedimento di sospensione. Infine, il co. 6 fa comunque salva l’applicazione delle sanzioni penali, civili e amministrative vigenti.
Come è evidente, la disposizione di cui al co. 1 contiene due differenti fattispecie, al ricorrere di ciascuna delle quali l’autorità preposta alla vigilanza può disporre la sospensione della attività di impresa (o di suo ramo)[5].
Utilizzando una terminologia più propria del diritto penale, può dirsi che duplice è il bene giuridico protetto dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008, esso consistendo, per un verso, nella sicurezza dei luoghi di lavoro e, per altro verso, nella certezza dei rapporti lavorativi e nella garanzia del lavoro regolare: come è stato affermato, “il pericolo per la salute e la sicurezza sul lavoro costituisce un’ipotesi a sé stante che non si sovrappone alle altre, le quali possono quindi da sole giustificare l’emissione di un provvedimento di sospensione”[6].
Parimenti degni di approfondimento, nell’ottica dell’indagine, sono il provvedimento di interdizione alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche e alla partecipazione alle gare pubbliche, di cui la sospensione della attività di impresa costituisce il necessario ed indispensabile presupposto, nonché l’obbligazione a versare una somma prestabilita, seppur variabile nell’importo in dipendenza della natura della infrazione riscontrata, quale presupposto per la revoca della sospensione.
A differenza di quest’ultima, il provvedimento di interdizione, che, come si è appena chiarito, nella prima trova il proprio presupposto, viene configurato come doveroso (recte: vincolato), la legge stabilendo anche la sua durata in relazione a quella del provvedimento di sospensione[7].
Con riguardo all’obbligazione a versare una somma di danaro, che trova anch’essa il proprio presupposto, rilevante pure ai fini della definizione del suo ammontare, nel provvedimento di sospensione, alla P.A. non è rimesso alcun apprezzamento né con riguardo all’an, né, come si è avuto modo di precisare, riguardo al quantum della somma da versare.
L’indagine su questi due ulteriori ‘profili’[8] non sembra indifferente ai fini di comprendere la natura giuridica dei provvedimenti di sospensione della attività di impresa.

3. Brevi cenni ad alcuni ‘profili’ caratterizzanti la sanzione amministrativa
La ricostruzione dei caratteri della sanzione amministrativa involge questioni di ben altra ampiezza, che non possono essere affrontate ex professo in questa sede. Qui ci si limiterà, pertanto, sia pur correndo il rischio di risultare eccessivamente assiomatici, a richiamare le conclusioni cui la dottrina è pervenuta con riguardo alla nozione di sanzione amministrativa, alla sussistenza o meno di discrezionalità nell’an della sanzione, ed alla possibilità di revoca del provvedimento sanzionatorio, nei limiti in cui la loro indagine si mostri indispensabile a conseguire l’obiettivo dichiarato in premessa.

3.1. segue: a) la nozione di sanzione amministrativa
Non è per nulla agevole definire una nozione unitaria di sanzione amministrativa, quest’ultima essendo oggetto di dibattito tuttora aperto, in particolar modo in ordine alla possibilità di ricomprendere sotto un unico genus, per l’appunto quello di sanzione amministrativa, una serie innumerevole di provvedimenti aventi tutti come presupposto la violazione di un precetto (di un comando)[9], e come conseguenza un effetto lato sensu ablativo della sfera giuridica del trasgressore[10].
Una nozione così ampia, che ricollega la sanzione alla violazione di un comando, non sembra, tuttavia, in grado di distinguere, a livello sistematico, tra violazioni cui conseguono sanzioni che hanno lo scopo di punire la condotta violativa del precetto tramite la irrogazione di una misura afflittiva nei confronti del suo autore, e violazioni che, invece, nell’ottica delle conseguenze configurate dalla legge, fungono solo da presupposto idoneo a fondare l’incapacità del soggetto ad essere parte di rapporti con la P.A. (è il caso delle ccdd. sanzioni interdittive), oppure legittimano l’intervento coattivo della amministrazione volto al ripristino della situazione di fatto conforme a quella imposta dalla norma violata (è questo il caso delle ccdd. sanzioni ripristinatorie)[11].
Il discorso, com’è evidente, meriterebbe ben altro approfondimento. Tuttavia, rimando fedeli alla premessa, e nonostante il rischio di assiomaticità poc’anzi richiamato, sembra preferibile accedere ad una nozione più ristretta di sanzione, intendendola quale “pena in senso tecnico”[12]; diversamente opinando si rischierebbe, infatti, di catalogare sotto l’etichetta di sanzione amministrativa qualsiasi reazione dell’amministrazione avente come presupposto (ma in alcune ipotesi, come quelle da ultimo descritte, meglio sarebbe dire ‘occasione’) la violazione di un precetto.
Se si accede, dunque, ad una nozione di sanzione come ‘pena amministrativa’, avente funzione repressiva/afflittiva di un comportamento antigiuridico, ne viene di conseguenza che non potrà considerarsi come sanzione “la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità afflittiva”[13].
Il ragionamento appena esposto consente di ben evidenziare le difficoltà che si pongono all’interprete allorquando si tratti di qualificare come sanzionatorie misure di carattere interdittivo. In queste ipotesi, infatti, sembrerebbe doversi ritenere che tramite la loro applicazione, sia pur in conseguenza della violazione di un precetto, l’amministrazione realizza in via diretta un proprio interesse mediante l’esclusione del soggetto da uno o più settori di azione: come è stato osservato, l’adozione del provvedimento di interdizione “non costituirebbe tanto una ‘pena’, quanto una garanzia per l’interesse dell’amministrazione, che attraverso questa misura otterrebbe direttamente un risultato vantaggioso: l’interdizione di un soggetto inidoneo”[14].
Invero, al fine di concludere, già in astratto, per la possibile riconducibilità delle misure interdittive – seppure, come si chiarirà, e come è fin troppo evidente, non certo di tutte – nell’ambito del tipo sanzione amministrativa, occorre, a dir così, ‘aggrapparsi’ al dato positivo di carattere generale maggiormente significativo. Ci si riferisce in modo particolare alla L. n. 689/1981 (recante “Modifiche al sistema penale”), che, all’art. 11, prevede il potere dell’amministrazione di irrogare sanzioni accessorie consistenti “nella privazione o sospensione di facoltà e diritti derivanti da provvedimenti dell’amministrazione”, così confermandosi la volontà del legislatore di includere a piene titolo l’interdizione tra le sanzioni amministrative.
Premessa, allora, la configurabilità giuridica di sanzioni interdittive – nel senso in precedenza fatto proprio di ‘pena amministrativa’ –, sarà compito dell’interprete, e dunque operazione di ermeneusi del dato normativo di riferimento, verificare quando la misura interdittiva inveri una reazione punitiva dell’ordinamento nei confronti dell’autore di una condotta antigiuridica (potendosi, perciò, a buon diritto definire sanzione), e quando, invece, essa “sia semplicemente conseguenza dell’accertamento di un’inidoneità di un soggetto (determinata dalla legge o valutata caso per caso dall’amministrazione) a svolgere una certa attività o ad essere parte di un certo rapporto”[15].
Quanto testé chiarito pare confermare che le sanzioni amministrative non necessariamente “vengono a costituire un momento ed un mezzo per la cura dei concreti interessi pubblici affidati all’Amministrazione”[16], la loro previsione potendo, più semplicemente, trarre origine “non per ragioni riguardanti l’esercizio dell’azione amministrativa, ma solo per ragioni di decongestionamento e di maggiore qualificazione della giustizia penale”[17].
All’esito del ragionamento, sembra dunque potersi concludere che a distinguere la fattispecie sanzionatoria amministrativa da tutte le altre misure di coazione (negli effetti anche simili) che possono assistere l’azione amministrativa al fine di garantirne l’effettività, elimina virgola sia il fatto che la sanzione, a differenza di queste ultime, è funzionalizzata, non già ad ottenere in via diretta la realizzazione del fine (interesse) cui è preordinata l’azione dell’amministrazione, bensì a dissuadere dal porre in essere condotte (evidentemente difformi) volte ad impedire la realizzazione di detto fine, in tal modo essa finendo per partecipare della medesima funzione di prevenzione (generale e speciale) che è propria della sanzione penale.

3.2. segue: b) sanzione amministrativa e discrezionalità
Quanto al rapporto tra sanzione amministrativa e discrezionalità, si discute in dottrina se, trattandosi pur sempre di un potere amministrativo, per l’appunto quello sanzionatorio, sia giuridicamente configurabile un ambito valutativo rimesso alla P.A. circa l’an del suo esercizio. Detto altrimenti, ci si domanda se possa ritenersi giuridicamente plausibile (ma meglio sarebbe dire legittima) la riserva di un potere discrezionale in capo all’amministrazione avente ad oggetto l’opportunità della irrogazione della sanzione, di modo che legittimamente la P.A. potrebbe decidere di ometterne l’irrogazione, ritenendola, nella singola fattispecie, non conforme (se non addirittura dannosa) all’interesse pubblico.
La non applicabilità, per le ragioni spiegate in precedenza, dei principi costituzionali in materia penale, nonché di quelli che presiedono all’esercizio della relativa azione[18], rendono a tal proposito tutt’altro che agevole l’attività dell’interprete.
In realtà, nonostante qualche voce in tal senso sia riscontrabile nella dottrina meno recente[19], sembrerebbe doversi escludere un siffatto potere discrezionale in capo alla P.A.
Un primo elemento testuale che pare deporre nel senso della doverosità dell’esercizio del potere sanzionatorio si rinviene proprio nella L. 689/1981, i cui artt. 14 e 17 stabiliscono, rispettivamente, che la violazione “deve essere contestata immediatamente”, e ove ciò non sia possibile “gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati”, e che qualora “non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il funzionario o l’agente che ha accertato la violazione, […] deve presentare rapporto”[20]. Così disponendo, il legislatore delinea un sistema che sembra non ammettere alcun potere di scelta in capo all’amministrazione, la quale, accertata la sussistenza della condotta antigiuridica, dovrà, al pari dell’organo giudiziario inquirente in ipotesi di condotte penalmente rilevanti, procedere ad avviare il procedimento (amministrativo) repressivo.
D’altronde, l’art. 18 della legge in parola prevede che il procedimento sanzionatorio possa concludersi esclusivamente o con una ingiunzione al trasgressore (nel caso di specie al pagamento di una sanzione pecuniaria), oppure con un provvedimento di archiviazione ove risulti infondato l’accertamento. Ciò a significare che, una volta acquisita la conoscenza della infrazione, alla P.A. non residua alcuno spazio di manovra per effettuare valutazioni ulteriori sulla opportunità di sanzionare o meno il trasgressore[21].
A conclusioni non dissimili può giungersi anche in base alla interpretazione dei principi costituzionali che presiedono all’esercizio dell’azione amministrativa, di cui il provvedimento sanzionatorio costituisce pur sempre l’esito, e segnatamente gli artt. 3 e 97 della Carta.
Il rispetto del principio di imparzialità, come è stato osservato, sembra poter influenzare la disciplina della sanzione amministrativa sotto il profilo “sostanziale – di adeguatezza della misura della sanzione alla gravità dell’illecito –, ma anche sotto il profilo formale – di ‘indiscriminatezza’ dell’irrogazione –, senza ammettere condizionamenti di ‘opportunità’, né oggettiva (interessi amministrativi particolari), né, tantomeno, soggettiva (persona del trasgressore)”[22].
A favore della doverosità dell’azione amministrativa sanzionatoria si è espressa anche la Corte costituzionale, secondo la quale “non può peraltro disconoscersi che anche rispetto alle sanzioni amministrative ricorre l’esigenza della prefissione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere relativo all’applicazione (o alla non applicazione) di esse, e ciò in riferimento sia al principio di imparzialità (art. 97 della Costituzione), espressamente invocato dal ricorrente, sia al principio di cui all’art. 23 Cost., implicitamente invocato con il denunziare la mancata previsione, ad opera della legge regionale, di criteri siffatti”[23].
Del resto, se, come si è affermato in conclusione del precedente paragrafo, la sanzione amministrativa può anche essere il frutto di una scelta legislativa volta a punire “comportamenti dannosi per gli interessi non meritevoli di tutela penale”[24], e dunque a prescindere dal rapporto sostanziale con specifici interessi dell’amministrazione, e nei limiti in cui ciò accada, sembra vieppiù necessario escludere la sussistenza di poteri discrezionali in ordine all’an della sanzione.

3.3. segue: c) la (ir-)revocabilità del provvedimento sanzionatorio
La revoca è un provvedimento di secondo grado mediante il quale la P.A. [25], ritornando sui propri passi, elimina dal modo giuridico un precedente provvedimento, ritenendo l’assetto degli interessi in esso consacrato non più satisfattivo dell’interesse pubblico, in quanto, seppur legittimo, l’atto appare non più opportuno[26].
La fattispecie è oggi regolata dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, secondo il quale a giustificare il provvedimento di revoca possono essere tre differenti condizioni, e cioè che sopravvengano nuovi motivi di interesse pubblico, che la P.A. proceda ad una nuova valutazione dell’originario interesse pubblico, che muti la situazione di fatto.
Tralasciando per il momento quest’ultima ipotesi, che sembrerebbe presupporre una valutazione in termini di sopravvenuta antigiuridicità dell’atto (quale conseguenza del venir veno di un presupposto legale per l’emanazione) piuttosto che di sua (in-)opportunità, v’è comunque da mettere bene in luce che oggetto di revoca possono essere unicamente “atti aventi efficacia durevole (o prolungata che dir si voglia) i quali siano espressione di attività discrezionale e non vincolata”[27].
Per le ragioni espresse nel paragrafo che precede, pare allora doversi escludere che i provvedimenti sanzionatori possano validamente essere oggetto di revoca, giacché l’assenza di discrezionalità, che, come abbiamo chiarito, connota la loro emanazione, non consente di recuperare ambiti valutativi circa l’an della sanzione in sede di riesame dell’atto.

4. Riesame critico delle fattispecie previste dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008
Alla luce delle, sia pur veloci, conclusioni cui si è pervenuti relativamente ad alcuni profili caratterizzanti la disciplina delle sanzioni amministrative, si può ora provare a ricostruire la natura giuridica dei provvedimenti previsti dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008.
In quest’ottica si esamineranno, nell’ordine, il provvedimento di sospensione dell’attività di impresa, il (conseguente) provvedimento di interdizione alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche e alla partecipazione a gare pubbliche, e l’obbligazione al pagamento di una somma di ammontare predeterminato quale presupposto per ottenere la revoca del provvedimento di sospensione, al fine di comprendere se tutti, o alcuno di essi, presentino caratteri tali da consentirne la riconducibilità alla tipologia delle sanzioni amministrative.

4.1. segue: a) la sospensione dell’attività di impresa
Dall’esame del dato normativo non sembra potersi concludere per la natura sanzionatoria del provvedimento di sospensione della attività di impresa, e ciò sia quando esso esiti all’accertamento dell’utilizzo di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria (in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori), sia quando a giustificare questa misura sia il riscontro di gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
Si tratta, in entrambi i casi, nonostante qualche interpretazione di segno opposto non sia mancata in giurisprudenza[28], di provvedimenti di carattere discrezionale, che lasciano alla amministrazione la facoltà di decidere, sulla base di valutazioni di opportunità e convenienza, se procedere o meno alla adozione della misura, ciò che mal si concilia con il carattere della doverosità caratterizzante la tipologia sanzionatoria[29].
Che si tratti di provvedimenti di natura discrezionale è confermato dalla stessa Corte costituzionale, la quale, proprio basandosi sul detto presupposto (natura discrezionale dei provvedimenti in parola), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 D.Lgs. n. 81/2008 nella parte in cui esclude l’applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Ad avviso della Corte, l’esclusione dell’obbligo di motivazione avrebbe “vanificata l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa […] in presenza di provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario”[30].
Sembra allora più plausibilmente doversi ritenere che lo scopo dei provvedimenti di sospensione della attività di impresa, non sia tanto quello di sanzionare una condotta antigiuridica, bensì quello di ottenere in via coattiva il ripristino della legalità violata, impedendo, a seconda dei casi, la prosecuzione di rapporti di lavoro irregolare e/o il protrarsi di situazioni di pericolo per i lavoratori.
D’altronde è lo stesso legislatore, nell’incipit della norma, a dichiarare espressamente la finalità di far cessare il pericolo per la salute e la sicurezza del lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso.
In questa stessa linea si è pure espressa la dominante giurisprudenza, secondo cui “La misura in questione […] disponendo la sospensione dell’attività di impresa fino al ripristino di una condizione di legalità, è destinata a realizzare il medesimo interesse pubblico al cui soddisfacimento è preordinata la funzione amministrativa assistita dalla misura medesima”[31].
Un chiaro indizio in tal senso si rinviene, altresì, nella disciplina della revoca del provvedimento di sospensione, che non può essere disposta sino a quando non venga ripristinata la situazione di conformità al diritto.
Esaminando il provvedimento di revoca della sospensione, appare evidente che più che di una revoca in senso stretto, per tale volendosi intendere, come si è chiarito in precedenza, una rivisitazione della convenienza della scelta consacrata nell’originario provvedimento, si tratta di una revoca/rimozione consistente “nella eliminazione del provvedimento che è divenuto ‘antigiuridico’ per successivo mutarsi dei presupposti fattuali e/o giuridici sussistendo i quali la P.A. si era determinata ad assumerlo”[32].
Essendo, infatti, per espressa previsione, la revoca del provvedimento subordinata alla regolarizzazione dei rapporti lavorativi e/o al ripristino delle condizioni di sicurezza e di tutela della salute dei lavoratori, essa finisce col dipendere unicamente dal mutamento dei presupposti di fatto che avevano portato alla sospensione della attività d’impresa.
Anche se riferita non a questa ma ad una analoga fattispecie, nondimeno condivisibile si presenta l’opinione secondo cui “La chiusura dell’esercizio è passibile di “revoca” non perché abbia carattere discrezionale, ma perché è prevista dal legislatore non tanto come sanzione, quanto come strumento di esecuzione indiretta […]. Una volta raggiunto questo obiettivo, la misura adottata viene revocata, non per motivi inerenti alla discrezionalità amministrativa, ma perché si è avuta quella esecuzione (dell’adem­pimento) che rappresentava una finalità istituzionale della misura”[33].

4.2. segue: b) l’interdizione alla contrattazione con le PP.AA.
L’emanazione del provvedimento di sospensione della attività di impresa è presupposto per l’irrogazione della interdizione dalla contrattazione con le pubbliche amministrazioni.
Si tratta di un provvedimento vincolato, in quanto, al ricorrere del detto presupposto, nessun potere di scelta, circa l’an della sua emanazione, la legge riconosce al Ministero delle infrastrutture e del trasporti.
Altresì vincolata è anche la durata della interdizione che viene interamente prefissata dal legislatore (seppur con differente graduazione in dipendenza delle ragioni alla base della sospensione), con l’unica eccezione della ipotesi in cui la revoca del provvedimento di sospensione intervenga oltre i quattro mesi dalla sua irrogazione, in tal caso essendo rimessa alla competente amministrazione la rideterminazione (ovviamente a ribasso) della durata della interdizione.
Tanto chiarito, non è, tuttavia, agevole ricostruire la natura giuridica (sanzionatoria o meno) del provvedimento in parola.
Nel senso della natura sanzionatoria depone la sua autonomia rispetto al provvedimento di sospensione, di cui non è sanzione accessoria, unitamente al fatto che la sua emanazione compente ad un soggetto terzo. Se, infatti, la sanzione accessoria, ex art. 20, co. 2, L. n. 689/1981, non può essere applicata “finché pende il giudizio di opposizione contro il provvedimento di condanna”, il provvedimento di interdizione è normalmente ritenuto in giurisprudenza immediatamente emanabile ed impugnabile dinanzi al giudice competente[34].
Parimenti nel senso della natura sanzionatoria è la finalità della norma. Si tratta, infatti, di una misura sicuramente afflittiva che non sembra tendere alla realizzazione coattiva del medesimo fine cui è preordinata la disposizione a presidio della quale l’interdizione è prevista[35]. D’altronde, non è di scarso rilievo in tal senso la circostanza che la revoca del provvedimento di sospensione può incidere solo sulla durata della interdizione ma non ne comporta la caducazione.
Qualche dubbio sulla natura sanzionatoria della interdizione può sorgere, invece, dall’esame della disciplina sulla durata della stessa. Essendo questa interamente fissata dal legislatore – con la sola eccezione della rideterminazione a seguito di revoca del provvedimento di sospensione –, il problema si sposta sulla verifica della sua compatibilità con il sistema amministrativo delle sanzioni ccdd. fisse, senza cioè margini valutativi riconosciuti alla P.A. sulla sua commisurazione (in dipendenza delle circostanze del caso concreto ed in primo luogo della personalità dell’agente)[36].
Ove un siffatto potere, come sembra preferibile, si ritenga consustanziale alla potestà sanzionatoria amministrativa, in quanto indispensabile per la personalizzazione dell’illecito e, dunque, per caratterizzare quest’ultimo in termini di riprovevolezza della condotta e di meritevolezza della sanzione, rendendolo così partecipe della medesima funzione generale e special-preventiva propria del diritto penale, allora si dovrà concludere per la natura non sanzionatoria del provvedimento di interdizione.
Tuttavia, anche a ragionare in questo modo, quest’ultima conclusione non sembrerebbe comunque estendibile al provvedimento di rideterminazione della misura interdittiva conseguente alla revoca del provvedimento di sospensione disposta oltre i quattro mesi dalla sua irrogazione. Essendo, in tale ipotesi, rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la rideterminazione della durata della interdizione, ricorrerebbero tutte le condizioni per affermare la natura sanzionatoria del detto provvedimento.
Di contro può, tuttavia, osservarsi che sembra quanto meno arduo poter far dipendere la natura sanzionatoria da una mera eventualità, qual è il sopraggiungere della revoca oltre il quarto mese dalla sospensione.

4.3. segue: c) l’obbligazione al pagamento di una somma di ammontare predeterminato
Condizione per la revoca del provvedimento di sospensione della attività di impresa, oltre al ripristino della legalità dei rapporti lavorativi e delle condizioni di sicurezza per i lavoratori, è il pagamento di una somma “pari a 2.000 euro nelle ipotesi di sospensione per lavoro irregolare e a 3.200 euro nelle ipotesi di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”[37].
L’assenza di discrezionalità nella determinazione della somma da corrispondere per ottenere la revoca del provvedimento consente di riproporre, de plano, le medesime osservazioni appena rassegnate circa la possibilità di ricomprendere nella tipologia sanzionatoria anche le sanzioni fisse.
In dottrina si è precisato che in ipotesi di sanzione pecuniaria fissa “nonostante un generico intento punitivo certamente visibile nella norma non è possibile ravvisare delle ‘pene’ amministrative […]; mancano, infatti, gli elementi essenziali della adattabilità al caso concreto e, quindi, alla personalità del trasgressore, e correlativamente, manca nell’organo preposto alla irrogazione il potere, necessariamente connesso all’inflizione di una pena, di determinare in concreto l’entità della sanzione per ogni caso”[38].
L’esame dell’art. 14 (co. 5-bis) rivela, tra l’altro, che si tratta di un obbligo sorgente direttamente ex lege, senza necessità di un provvedimento apposito, e ciò si ricava dal fatto che, per espressa previsione di legge, in caso di mancato pagamento dell’importo residuo, solo “il provvedimento di accoglimento dell’istanza [di revoca] costituisce titolo esecutivo per l’importo non versato”.
D’altronde, il fatto che, secondo quanto espressamente stabilito dalla norma in commento, si tratti di una “somma aggiuntiva rispetto a quelle di cui al comma 6” – che fa salva “l’applicazione delle sanzioni penali, civili e amministrative vigenti”[39]–, sembrerebbe indicativo della volontà del legislatore di considerare il pagamento della detta somma come qualcosa di differente dalle sanzioni amministrative, e rispetto alle quali il pagamento in parola si pone unicamente come aggiuntivo[40].

5. Brevi osservazioni conclusive
L’indagine condotta pare aver dimostrato che l’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 non disciplina fattispecie a carattere sanzionatorio.
Il provvedimento di sospensione della attività di impresa sembra, infatti, avere una funzione eminentemente cautelare, siccome volta nell’immediato ad impedire, sempre che ragioni di opportunità non lo sconsiglino, il verificarsi di danni alla salute dei lavoratori od il protrarsi di situazioni di irregolarità nello svolgimento dei rapporti lavorativi.
Con il solo dubbio in precedenza espresso, anche con riguardo al provvedimento di interdizione dalla contrattazione con le PP.AA. sembra doversi giungere a conclusioni non dissimili.
Trattasi, infatti, di una conseguenza diretta della sospensione, che non lascia (se non in una isolata e residuale ipotesi) alcun margine valutativo alla P.A. nella commisurazione della sanzione in relazione ai fatti ed alla personalità dell’autore della condotta.
Parimenti, infine, deve escludersi la natura sanzionatoria del pagamento di una somma prefissata – anche se variabile in dipendenza dei motivi/presupposti della sospensione –, configurata dal legislatore come un corrispettivo ex lege per la revoca della sospensione, avente funzione di contribuzione obbligatoria a carico dei soggetti imprenditori non rispettosi della disciplina in materia di sicurezza dei luoghi di lavoro od operanti con ‘mano d’opera’ irregolare.

* Ricercatore di Diritto amministrativo e professore aggregato di Diritto urbanistico presso il Dipartimento di Giurisprudenza della Seconda Università di Napoli.

** Questo contributo è maturato nell’ambito del Progetto di ricerca “INAIL&SUN Promozione della cultura della sicurezza: legalità e tutela della salute e della sicurezza nelle trasformazioni del lavoro” (finanziato dall’Inail, sede territoriale di Caserta) ed è destinato ad essere pubblicato nei relativi atti.

[1] Non è, infatti, mancata in dottrina l’opinione a favore della natura sanzionatoria dei provvedimenti in parola. Osserva ad es. sul punto P. Rausei, Poteri, sanzioni e diritti di difesa nella procedura di sospensione dell’attività imprenditoriale, in Il Lavoro nella giur., 5, 2014, pp. 441 ss., 442, che “Nel quadro vigente si delineano i contorni dell’ordine immediatamente esecutivo di sospensione dell’attività imprenditoriale alla stregua di un provvedimento di tipo interdittivo, carattere discrezionale, di natura sanzionatoria con finalità cautelari”.

[2] Già in pronunce meno recenti della Corte costituzionale si trova chiaramente affermato che “L’art. 25 comma 2 cost., il quale stabilisce il principio della riserva assoluta di legge in materia di determinazione delle sanzioni penali, non è applicabile alle sanzioni amministrative, depenalizzate o meno” (n. 250/1992, in Giur. cost., 1992, pp. 1916 ss.). Ed ancora, più di recente, che “È manifestamente infondata, in riferimento all’art. 27 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 213, comma 2-sexies, d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 […]. Infatti, l’evocato parametro è inconferente, riferendosi esso alle sanzioni penali e non anche a quelle amministrative (ordd. nn. 125 e 196 del 2008)” (sent. n. 256/2008, in Giur. cost., 2008, 4, pp. 2969 ss.). Nello stesso senso si v. anche Tar Lazio, Roma, Sez. II, n. 10620/2012, in Foro amm. – TAR, 2012, 12, pp. 3886 ss., secondo cui “Va esclusa la riferibilità della riserva di legge, prevista dall’art. 25 comma 2 cost. per le sanzioni penali, alle sanzioni amministrative (pur se con quelle possono presentare una qualche affinità), le quali non si pongono come strumento di difesa dei valori essenziali del sistema, come tali non misurabili sul terreno della convenienza economica, ma vengono a costituire un momento ed un mezzo per la cura dei concreti interessi pubblici affidati all’Amministrazione e il parametro riferibile alle sanzioni amministrative – depenalizzate o no –  è costituito dal principio della riserva di legge relativa stabilito dall’art. 23 cost. (oltre che dal principio di imparzialità della p.a., di cui all’art. 97 cost.)”.

[3] Appare senz’altro valida l’osservazione di A. Travi – C.E. Paliero, voce Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XLI, 1989, pp. 345 ss., 376, secondo cui “se nella ‘parallela’ lettura dell’art. 25 comma 2 cost. il termine “punito”, per la sua portata generale […] è obiettivamente suscettibile – almeno sotto il profilo semantico – di un’estensione a ‘pene’ diverse da quelle criminali, la locuzione “responsabilità penale” può essere soltanto evocativa del diritto penale”.

[4] La Corte costituzionale, con sent. n. 310/2010, in www.giurcost.org, ha dichiarato illegittimo l’articolo in parola “nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 […], esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990”. Un riferimento più esteso a questa pronuncia verrà effettuato nel par. 4.1, da essa potendosi trarre qualche utile argomento per ricostruire la natura giuridica dei provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale.

[5] Precisa a tal proposito Tar Basilicata, Sez. I, n. 557/2014, in www.giustizia-amministrativa.it, che “l’art. 14 d.lgs. n. 81/2008 prevede due ipotesi distinte che consentono l’adozione di siffatto provvedimento, e precisamente: a) l’impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori regolarmente occupati; b) la sussistenza di gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”.

[6] Così Tar Puglia, Bari, Sez. III, n. 1863/2011, in Foro amm. – TAR, 2011, 12, p. 4073. Nello stesso senso si vv. anche: Tar Campania, Napoli, Sez. III, n. 2454/2013, in Foro amm. – TAR, 2013, 5, p. 1675; nonché Tar Basilicata, Sez. I, n. 83/2012, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] La legge prevede anche (art. 14, co. 1) la “adozione di eventuali successivi provvedimenti di rideterminazione della durata dell’interdizione a seguito dell’acquisizione della revoca della sospensione”.

[8] Se si è deciso, in un primo approccio, di definirli come ‘profili’ ulteriori della disciplina relativa alla sospensione lo si deve al fatto che, mentre l’interdizione alla contrattazione con le PP.AA. è il frutto di un ulteriore provvedimento amministrativo (successivo a quello di sospensione che ne costituisce il presupposto), dubbia è la fonte dell’obbligazione al versamento di una somma pecuniaria quale presupposto per la revoca del provvedimento di sospensione. Ed infatti, nel prosieguo dell’indagine, si cercherà di verificare se trattasi di un obbligo nascente ex lege, o se, viceversa, è pur sempre necessario che esso sia imposto con un apposito provvedimento, la soluzione prescelta non essendo, tra l’altro, indifferente ai fini della ricostruzione (come autonoma sanzione o meno) della obbligazione in parola.

[9] Osserva E. Casetta, voce Sanzione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. XIII, 1997, pp. 598 ss., 599, che la sanzione “è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, di cui è diretta e immediata conseguenza”.

[10] Lo affermano chiaramente A. Travi – C.E. Paliero, voce Sanzioni amministrative cit., p. 350, secondo i quali “Il provvedimento sanzionatorio, per quanto concerne l’ordine degli effetti, sarebbe un provvedimento con contenuto ablatorio; rispetto ai provvedimenti ablatori tipici, si differenzierebbe per la relazione con l’accertamento di una infrazione”.

[11] Osservano sul punto A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 350, “L’infrazione può rilevare in modo autonomo e ‘diretto’ costituendo l’unico presupposto per l’esercizio del potere; può però rilevare anche in modo ‘indiretto’, come quando – ad esempio – rappresenta soltanto il criterio per determinare in concreto l’inidoneità del soggetto ad ‘essere parte’ di un rapporto con l’amministrazione, ovvero quando costituisce un mero antecedente di fatto dell’esercizio del potere, avendo creato una situazione non conforme al diritto, cui l’amministrazione è tenuta a porre rimedio”.

[12] La definizione è di G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Utet, Torino, 1924, p. 2.

[13] Così E. Casetta, voce Sanzione amministrativa cit., p. 599.

[14] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 362.

[15] A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 363.

[16] Così Tar Lazio, Roma, Sez. II, n. 10620/2012, in Foro amm. – TAR, 2012, 12, pp. 3886 ss.

[17] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 343.

[18] Osserva sul punto M.A. Sandulli, voce Sanzione – IV Sanzioni amministrative, in Enc giur., vol. XXVIII, 1992, p. 15, che la disposizione di cui all’art. 112 Cost., che impone al Pubblico ministero l’esercizio dell’azione penale, “è dettata dall’esigenza di impedire ogni possibile valutazione sull’opportunità della punizione di un comportamento che si considera lesivo degli interessi della società civile. Una simile esigenza però non appare indefettibile per le sanzioni amministrative, stante la singolarissima coincidenza, in queste, tra il soggetto passivo dell’illecito e l’autorità competente ad infliggere la pena”.

[19] Affermava ad es. U. Borsi, L’esecutorietà degli atti amministrativi, in Scritti di diritto pubblico, I, Cedam, Padova, 1976, pp. 139 ss., 140, laddove “il disobbediente si affretti a tornare all’osservanza dei propri obblighi nonostante che la disobbedienza […] siasi già verificata, può l’Autorità amministrativa dispensarsi dal punirlo o dal farlo punire”. Nello stesso senso si v. anche G. Landi, voce Disciplina (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XIII, 1964, pp. 17 ss., 25 ss.

[20] I corsivi sono di chi scrive.

[21] Osserva sul punto M.A. Sandulli, voce Sanzione cit., pp. 15-16, “Atteso che l’archiviazione costituisce nel procedimento amministrativo l’unico possibile sbocco della decisione di non applicazione della pena pecuniaria, ne discende che, in ogni caso, l’autorità adita dovrà emettere ordinanza motivata sulle ragioni di fatto e di diritto, soggettive ed oggettive, che abbiano determinato il proprio giudizio. Siamo quindi sicuramente in presenza, almeno in questa ipotesi, di una positiva enunciazione del principio di obbligatorietà della sanzione amministrativa”.

[22] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 374. Sul punto si v. anche E. Capaccioli, Il procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative, in AA.VV., Le sanzioni amministrative (Atti del XXVI Convegno di studi di Scienza dell’Amministrazione, Varenna 18-20 settembre 1980), Giuffrè, Milano, 1982, pp. 57 ss., 118, che così si esprime: “Quando la legge stabilisce le condizioni perché la sanzione sia applicabile, fissa il tipo di sanzione, ne determina la misura, sia pure fra un minimo ed un massimo, non c’è spazio per la discrezionalità amministrativa. Semmai c’è spazio per valutazioni tecnico-empiriche, che nulla hanno a che vedere con la discrezionalità amministrativa”.

[23] Si tratta in particolare di Corte cost., sent. n. 447/1988, in www.giurcost.org. Sul richiamo all’art. 23 Cost., quale norma fondante la doverosità dell’azione amministrativa sanzionatoria, si v. anche A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 375, secondo i quali “la riserva di legge contenuta in tale disposizione [sembra] risponda essenzialmente a una ratio di garanzia del cittadino – da forme di coazione arbitraria, non previamente comminata dalla legge, ad opera dell’amministrazione – e non anche ad una ratio di certezza – rappresentata dall’indefettibilità della sanzione, una volta che la legge l’abbia comminata –”.

[24] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 392.

[25] Va da sé che l’amministrazione titolare del potere di revoca non è solo quella che l’atto ha emanato ma anche quella che, posta in posizione di sovraordinazione gerarchica, ha di regola, il potere di valutare anche la convenienza degli atti emanati dall’organo sottordinato.

[26] Osserva a tal proposito G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo per il Corso di base, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012, p. 634, “La revoca, quindi, consiste in un ritiro del provvedimento in ragione del suo esser divenuto non più corrispondente all’interesse pubblico. La P.A., in altre parole, matura una nuova soluzione di contemperamento degli interessi secondari in funzione della realizzazione concreta di quello pubblico specifico astrattamente fissato, ed affidato alla sua cura, dalla legge”. Nello stesso senso anche si vv.: E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010, p. 580, e R. Villata, L’atto amministrativo, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005, p. 874.

[27] Così G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo cit., p. 637.

[28] Ci si riferisce a Tar Puglia, Bari, n. 1863/2011 cit., ove il giudice pare concludere per la natura vincolata del provvedimento di sospensione, affermando che “in presenza dei presupposti fattuali descritti nel verbale ispettivo, […] l’attività del personale ispettivo risultava sostanzialmente vincolata ex art. 14 d.lgs. 81/2008 senza poter effettuare alcun apprezzamento di carattere discrezionale concernente l’eventuale sussistenza di pericoli per la sicurezza”.

[29] Nella circolare n. 33/2009 del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, in http://www.lavoro.gov.it/Strumenti/Normativa/Documents/2009/20091110_Circ_33.pdf, si precisa chiaramente che “il provvedimento di sospensione debba essere “di norma” adottato ogni qual volta ne siano accertati i presupposti, salvo valutare circostanze particolari che suggeriscano, sotto il profilo dell’opportunità, di non adottarlo”, ciò potendo accadere – prosegue la medesima circolare – “laddove la sospensione dell’attività possa determinare a sua volta una situazione di maggior pericolo per l’incolumità dei lavoratori o di terzi”.

[30] Così Corte cost., sent. n. 310/2010 cit.

[31] Così Tar Basilicata, n. 557/2014 cit. Nello stesso senso, richiamate da quest’ultima pronuncia, si vv. anche: Tar Campania, Salerno, Sez. II, n. 965/2011; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2/2009; Tar Veneto, Sez. III, n. 1391/2008; Tar Veneto, Sez. III, n. 3614/2007.

[32] Così G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo cit., p. 644.

[33] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., pp. 398-399.

[34] Si v. sul punto Tar Lazio, Roma, Sez. III, sent. n. 1913/2011, in Foro amm. – TAR, 2011, 3, p. 875, ove si afferma che “La sospensione ed interdizione di cui al comma 1 dell’art. 14, d.lg. n. 81 del 2008 […] rappresentano provvedimenti autonomi e prioritari di necessaria attuazione della volontà di legge […]. Il provvedimento di interdizione, d’altra parte, è assunto anche da un’autorità diversa da quella che provvede alla irrogazione della sanzione pecuniaria ed esso costituisce poi (come del resto anche il provvedimento di sospensione) determinazione autoritativa soggetta al riscontro giurisdizionale”.

[35] In senso contrario si v. Tar Lazio, sent. n. 1913/2011 cit., secondo cui il provvedimento interdittivo sarebbe, al pari di quello di sospensione, “direttamente rispondent[e] alle finalità da questa perseguite di contrastare il lavoro irregolare e assicurare la tutela della salute e della sicurezza del lavoratori”.

[36] Si condivide sul punto l’opinione di E. Capaccioli, Principi in tema di sanzioni amministrative: considerazioni introduttive, in AA.VV., Le sanzioni in materia tributaria (Atti del Convegno di Sanremo, 21-22 ottobre 1978), Giuffrè, Milano, 1979, pp. 126 ss., 139, secondo cui a connotare la commisurazione della sanzione non sarebbe frutto di discrezionalità amministrativa in senso proprio, bensì “di quella discrezionalità che […] si può denominare discrezionalità del giudice”.

[37] Così recita il co. 4, lett. c), dell’art. 14 L. n. 81/2008.

[38] Così L. Rastello, Sanzioni tributarie (Contributo alla teoria generale), in Nss. Dig. it., vol. XVI, 1969, pp. 610 ss., 627.

[39] Il corsivo è di chi scrive.

[40] Osserva a tal proposito P. Rausei, Poteri, sanzioni e diritti di difesa nella procedura di sospensione dell’attività imprenditoriale cit., p. 448, “A proposito dell’ultimo requisito necessario per revocare la sospensione, va rilevato come quella che la l. n. 123/2007 chiamava “sanzione amministrativa”, è stata sostituita dalla “somma aggiuntiva” in misura fissa, intesa come il “corrispettivo”, in senso lato sanzionatorio, per ottenere la revoca del provvedimento”.
 

Note

Views: 0

L'articolo Brevi riflessioni sulla natura dei provvedimenti di sospensione della attività imprenditoriale proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, P. Marotta – Estensore

sul diritto a fruire del regime  agevolativo forfetario ex art. 63 comma 2 lett. f), d. lg. n. 446 del 1997, anche per le aziende che realizzano impianti fotovoltaici

Industria e commercio – Energia elettrica – Impianti fotovoltaici – Aziende realizzatrici – Regime agevolativo forfetario ex art.63 comma 2 lett. f), d. lg. n.446 del 1997 – Fruizione

Anche le aziende che realizzano impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica devono essere ammesse a fruire, con riguardo agli elettrodotti interrati nelle strade comunali o provinciali, del regime agevolativo forfetario di cui all’art. 63 comma 2 lett. f), d. lg. 15 dicembre 1997 n.446, dovendo dette aziende essere assimilate a quelle svolgenti un’attività strumentale ad un pubblico servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 628 del 2012, proposto da:

Dellolivo Energy s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Gianluigi Manelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi n. 43;

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Giovanna Capoccia e Francesca Testi, con domicilio eletto in Lecce presso la sede dell’Avvocatura provinciale, Via Umberto I° n. 13;

– della nota prot. n. 83587 del 06.10.2011, con cui la Provincia di Lecce – Settore lavori pubblici e mobilità ha imposto alla società Dellolivo Energy s.r.l. il pagamento dell’importo di euro 9.504,98 a titolo di adeguamento del “canone annuo occupazione suolo pubblico”;

– della deliberazione n.12 del 22.03.2011 con cui il Consiglio provinciale di Lecce ha approvato il “Regolamento provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche” (cd. Regolamento Cosap 2011);

– del Regolamento provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, approvato con la suddetta deliberazione c.p. n-12/2011, nella parte in cui ridefinisce il canone annuo dovuto per l’occupazione di spazi pubblici da p
– ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avv.ti G. Manelli e M. G. Capoccia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l’annullamento della nota prot. 83587 del 6 ottobre 2011, con la quale la Provincia di Lecce ha imposto alla medesima società il pagamento dell’importo di € 9.504,98, a titolo di adeguamento del canone annuo di occupazione del suolo pubblico, nonché, in parte qua, del regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, approvato con deliberazione del Consiglio della Provincia di Lecce n. 12 del 22 marzo 2011.

Con atto di opposizione del 14 marzo 2012, la Provincia di Lecce ha chiesto la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199/71.

Con atto notificato in data 27 aprile 2012 e depositato in data 11 maggio 2012, la parte ricorrente ha provveduto alla trasposizione del giudizio davanti a questo Tribunale, deducendo gli stessi i motivi di impugnativa indicati nel ricorso straordinario al Presidente della Repubblica:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 2, lett. f) d.lgs. n. 446/97. Violazione dell’art.11 delle preleggi. Violazione del principio di proporzionalità e di affidamento nella certezza del diritto. Eccesso di potere per sviamento;

2. Violazione del principio di proporzionalità. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per sviamento. Irragionevolezza. Disparità di trattamento;

3. Irretroattività dei regolamenti. Eccesso di potere per sviamento. Irragionevolezza. Difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Lecce, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone pertanto la reiezione.

Alla Camera di Consiglio del 31 maggio 2012, fissata per la delibazione della istanza cautelare, il ricorso è stato ritenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo.

Ricorrono, a giudizio del collegio, nel caso de quo le condizioni per l’applicazione della citata disposizione, ai fini della immediata definizione del ricorso in esame, ricorrendo, altresì, gli altri presupposti per il ricorso alla decisione in forma semplificata ed avendo il Presidente del collegio rese edotte le parti costituite di tale eventualità.

La questione di diritto sottoposta al Collegio con il ricorso in esame concerne la applicabilità alla società ricorrente, in relazione alla occupazione di alcuni tratti di strada provinciale con la posa di elettrodotti per il trasporto di energia prodotta da impianti fotovoltaici, del regime agevolativo e forfetario previsto dall’art. 63, comma 2, lett. f), punto 3, del d.lgs. n. 446/1997 per le occupazioni permanenti realizzate con cavi, condutture o qualsiasi altro impianto o manufatto.

Analoga questione è stata già esaminata da questa Sezione nelle sentenze n.ri 689 e 690 del 14 aprile 2002.

Nelle predette sentenze la Sezione ha avuto modo di precisare quanto segue:

1. L’art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446, nell’attribuire ai Comuni ed alle Province potestà regolamentare in ordine alla occupazione permanente o temporanea di spazi ed aree pubbliche, stabilisce, al secondo comma, lett. f), che, per le occupazioni permanenti, realizzate con cavi, condutture, impianti o con qualsiasi altro manufatto da aziende di erogazione dei pubblici servizi e da quelle esercenti attività strumentali ai servizi medesimi, il regolamento (comunale o provinciale) deve prevedere “un canone determinato forfetariamente come segue: 1) per le occupazioni del territorio comunale…… 2) per le occupazioni del territorio provinciale, il canone è determinato nella misura del 20 per cento dell’importo risultante dall’applicazione della misura unitaria di tariffa di cui al numero 1, per il numero complessivo delle utenze presenti nei comuni compresi nel medesimo ambito territoriale; 3) in ogni caso l’ammontare complessivo dei canoni dovuti a ciascun comune o provincia non può essere inferiore a lire 1.000.000. La medesima misura di canone annuo è dovuta complessivamente per le occupazioni permanenti di cui alla presente lettera effettuate dalle aziende esercenti attività strumentali ai pubblici servizi”.

2. La costruzione e l’esercizio di impianti per l’energia da fonti rinnovabili sono libere attività d’impresa soggette alla sola autorizzazione amministrativa della Regione, secondo l’art. 12 del d. lgs. n. 29 dicembre 2003 n. 387. Si tratta di attività economiche non riservate agli Enti locali, non soggette a regime di privativa, che non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale, di cui agli artt. 112 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Tuttavia, l’art. 1, comma 4, della legge del 9 gennaio 1991 n. 10 dispone che “l’utilizzazione delle fonti di energia di cui al comma 3” (tra le quali è compreso anche il sole) “è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità e le opere relative sono equiparate alle opere dichiarate indifferibili e urgenti ai fini dell’applicazione delle leggi sulle opere pubbliche; mentre l’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo del 29 dicembre 2003 n. 387 precisa che “le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”. Se, dunque, la costruzione e l’esercizio di impianti fotovoltaici finalizzati alla produzione di energia elettrica non possono essere sussunti nella categoria del “servizio pubblico”, si tratta comunque di attività qualificate espressamente dal legislatore come “di pubblico interesse e di pubblica utilità”.

3. L’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 387/2003 demanda al Ministro delle attività produttive il compito di adottare, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e d’intesa con la Conferenza unificata, uno o più decreti con i quali sono definiti i criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare. In attuazione di questa disposizione, sono stati adottati diversi Decreti ministeriali tra i quali, da ultimo, il D.M. 6 agosto 2010, che all’art. 8 disciplina per gli impianti solari fotovoltaici un sistema di tariffe incentivanti, di importo decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.

4. L’art.13, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 387/2003 prevede, inoltre, per i produttori di energia elettrica (anche da fonti rinnovabili) la possibilità di richiedere al gestore della rete il ritiro dell’energia elettrica prodotta a prezzo amministrato (c.d. ritiro dedicato) secondo modalità determinate dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. Nella determinazione delle condizioni economiche di ritiro, l’Autorità per l’energia elettrica e per il gas ha stabilito per gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile di ridotte dimensioni un regime di “prezzi garantiti minimi”, al fine di assicurare la copertura dei costi di gestione (che per i piccoli impianti risultano particolarmente elevati in relazione alla loro limitata redditività) e di assicurane così la sopravvivenza economica.

5. Sulla base delle disposizioni sopra richiamate è lecito inferire le seguenti conclusioni:

a) la produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici (e in generale da fonti rinnovabili) non può essere considerata alla stregua di qualsiasi bene commerciabile in una economia di libero mercato in relazione ai ripetuti interventi del legislatore e dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas, diretti alla regolamentazione del relativo mercato, attraverso la determinazione di tariffe incentivanti e di prezzi minimi garantiti;

b) deve ritenersi incompatibile con il favore mostrato da norme anche di rango primario per la realizzazione e la gestione degli impianti fotovoltaici una disciplina regolamentare che assoggetti il trasporto della energia derivante da fonti rinnovabili ad un onere maggiormente oneroso di quello previsto per il trasporto di energia elettrica da fonti energetiche non rinnovabili (ad esempio, gas naturale);

c) la lievitazione dei costi di gestione degli impianti fotovoltaici (tra i quali debbono essere inclusi anche quelli relativi al trasporto della energia prodotta) non può che ripercuotersi, nel lungo periodo, sugli utenti finali della energia elettrica prodotta, con conseguente elusione della finalità cui è preordinato il regime concessorio differenziato previsto dall’art. 63 comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 446/1997 e s.m.i.

6. In base al quadro normativo di riferimento ed alla luce delle considerazioni che precedono, deve ritenersi che anche le aziende che realizzano impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica debbano essere ammesse a fruire, con riguardo agli elettrodotti interrati nelle strade comunali o provinciali, del regime agevolativo forfetario di cui all’art. 63, comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 446/1997 e s.m.i., dovendo dette aziende essere assimilate a quelle svolgenti un’attività strumentale ad un pubblico servizio.

Riportandosi al principio di diritto, enunciato nelle sentenze n. 689 e 690 del 16 aprile 2012, rispetto al quale il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, il ricorso in esame, assorbita ogni altra censura, va accolto con il conseguente annullamento della nota della Provincia di Lecce prot. n. 83587 del 06.10.2011 e del regolamento provinciale approvato con deliberazione del Consiglio della Provincia di Lecce n. 12 del 22 marzo 2011, nella parte relativa alla disciplina del canone COSAP per i sottoservizi di interconnessione per impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica.

In considerazione della complessità della questioni giuridiche prospettate dalla parte ricorrente rispetto agli atti gravati, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota della Provincia di Lecce del 6 ottobre 2011 (prot. 83587) e l’impugnato regolamento provinciale nella parte relativa alla disciplina del canone COSAP per i sottoservizi di interconnessione per impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2012

Views: 0

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 5/9/2012 n.1463 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente, P. Moro – Estensore.

sul controllo degli stabilimenti comportanti pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose utilizzate nei processi industriali

1. Industria e commercio – Industria – Processi industriali – Utilizzo sostanze pericolose – Incidenti rilevanti – Controllo – Art.27 comma 4, d. lg. n.334 del 1999 – Interpretazione.

2. Industria e commercio – Industria – Normativa in materia di rischi connessi all’uso di determinate sostanze pericolose – Concetti di pericolo e rischio – Ambito – Contenuto.

3. Industria e commercio – Industria – Incidenti rilevanti – Rischi – Individuazione – Verifica – Organo competente – E’ l’ARPA.

1. In tema di controllo degli stabilimenti comportanti pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose utilizzate nei processi industriali, l’art. 27 comma 4, d.lg. 17 agosto 1999 n. 334, va interpretato nel senso che, in caso di omessa presentazione del rapporto di sicurezza nonché degli altri documenti richiesti al fine di dimostrare l’approntamento delle misure di sicurezza e di quelle integrative indicate dall’autorità competente, siano esse di natura materiale o documentale (risultando il documento la sintesi delle attività materiali compiute o da compiersi), l’autorità preposta al controllo potrà anche adottare le conseguenti misure prescrittive, coercitive e sanzionatorie previste dalla legge.

2. L’ambito comprendente i concetti di pericolo e rischio, presenti nella normativa in materia di rischi connessi all’uso di determinate sostanze pericolose, racchiude sia la potenzialità lesiva di sostanze o processi sia la mera probabilità di eventi dannosi.

3. E’ l’ARPA l’organo competente a verificare la corretta individuazione dei rischi di incidente rilevante connessi all’uso di determinate sostanze pericolose, in quanto essa risulta costituita (con l. 21 gennaio 1994 n.61) allo scopo di svolgere tutte le attività tecniche di interesse regionale di prevenzione, di vigilanza e di controllo ambientale laddove siano in gioco interessi legati non solo alla tutela della salute del lavoratore, ma anche a quelli relativi alla salubrità dell’ambiente in generale e, quindi, per tutta la collettività.

N. 01254/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01518/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1518 del 2011, proposto da:

Sanofi Aventis Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Elisabetta Gardini, Angelo Vantaggiato, Antonella Capria, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana T. Colelli, con domicilio eletto presso l’Ufficio Regionale Contenzioso in Lecce, v.le Aldo Moro 1;

Agenzia Regionale per la Prevenzione e La Protezione dell’Ambiente – Arpa della Puglia, rappresentata e difesa dagli avv. Laura Marasco, Vittorio Triggiani, con domicilio eletto presso il Dip Prov Dap in Lecce ,via Miglietta,2;

Provincia di Brindisi, Comune di Brindisi, Azienda Sanitaria Locale Brindisi, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Brindisi, U.T.G. – Prefettura di Brindisi;

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliato ex lege presso la sede di quest’ultima in Lecce, via F.Rubichi 23;

– dell’ordinanza del dirigente dell’ufficio inquinamento e grandi impianti della Regione Puglia, area politiche per la riqualificazione, la tutela e la sicurezza ambientale e per l’attuazione delle opere pubbliche, servizio rischio industriale protocollo aoo_169 18/10/2011-0001261 recante “impianto di Brindisi Sanofi-Aventis s.p.a. – sospensione delle attività dello stabilimento ai sensi dell’art. 27 comma 4 del d.lgs. 334/99 e smi”;

– della nota di Arpa Puglia protocollo 0046106 del 21 settembre 2011 avente ad oggetto “stabilimento Sanofi Aventis s.p.a. di Brindisi, osservazioni relative alla verifica delle prescrizioni impartite allo stabilimento “Sanofi-Aventis s.p.a. di Brindisi”;
– del verbale redatto in data 14 ottobre 2011 in occasione della riunione tra Arpa Puglia e l’ufficio inquinamento e grandi impianti della Regione Puglia, area politiche per la riqualificazione, la tutela e la sicurezza ambientale e per l’attuazione delle
– di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e dell’Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione dell’Ambiente – Arpa della Puglia e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2012 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Antonella Capria, Angelo Vantaggiato anche in sostituzione dell’avv. Elisabetta Gardini, Tiziana Colelli, Laura Marasco, Giovanni Pedone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Sanofi –Aventis s.p.a. è una società multinazionale operante nel settore farmaceutico presente in Italia con cinque stabilimenti (uno di questi è all’interno del sito industriale di Brindisi), la cui attività, in quanto a rischio di incidente rilevante, ricade nell’ambito di applicazione del d.lgs. 17 agosto 1999 n. 334 e alla soggezione agli obblighi prescritti dagli artt. 6 e 7 del citato d.lgs.

In data 10 giugno 2010, nello stabilimento in questione si è verificato un incidente che ha causato la morte di un dipendente e il ferimento di altri quattro.

Tale evento è stato riconosciuto come rilevante dal Ministero Ambiente e Tutela del territorio e del Mare che attivato le procedure di verifica Mars (Major Accident Reporting System).

In data 13 dicembre 2010 l’ARPA Puglia ha avviato una campagna ispettiva presso lo stabilimento in applicazione dell’art. 25 d.lgs. 334/1999, a seguito della quale sono state formulate una serie di raccomandazioni e proposte di prescrizione.

A seguito di ciò la Regione ha adottato la determinazione n. 45 del 2 marzo 2011 con la quale, nel prendere atto del rapporto finale di ispezione di ARPA, ha ordinato alla Sanofi di ottemperare a tutte le raccomandazioni e prescrizioni formulate dalla Commissione Ispettiva demandando ad ARPA il controllo della relativa ottemperanza.

In data 5 luglio 2011, ARPA Puglia ha effettuato una verifica ispettiva per valutare l’adempimento della determinazione n. 45/2011, nel corso della quale, pur prendendosi atto “degli sforzi posti in essere dalla società finalizzati alla migliore implementazione e ottimizzazione del sistema di gestione della sicurezza aziendale”, si evidenziava la mancata ottemperanza a tutte le prescrizioni imposte.

Indi, in data 10 agosto 2011 con atto di diffida ai sensi dell’art. 27 comma 4 del d.lgs. 334/1999 il Dirigente dell’Ufficio Grandi Impianti ha diffidato la Società a porre in essere le misure necessarie ai fini della piena attuazione del SGS ( sistema gestione sicurezza) e della determinazione n. 45/2011, con l’avvertimento, che in caso di mancata ottemperanza, si sarebbe proceduto alla sospensione dell’attività per il tempo necessario all’adeguamento dell’impianto alle prescrizioni indicate, ai sensi del c.4 art. 27 del d.lgs.334/1999.

Tali atti sono stati impugnati con ricorso n. 1565/2011 deciso in pari data.

Con l’epigrafata ordinanza n. 169 del 18 ottobre 2011 la Regione ha poi disposto la sospensione dell’attività dello stabilimento, per il periodo necessario all’adeguamento dello stesso ai rilievi formulati da ARPA con nota n. 46106 del 21 settembre 2011, con riferimento ai seguenti impianti:

– linea produttiva Spiramicina.

– linea produttiva Rifamicina:Rifamicina 0 – fino alla fase di gestione del BES (brodi esausti strippati);

– equalizzatori, digestori e serbatoi provenienti dalla Rifamicina – 0 e afferenti all’area WWTP.

1.1. Avverso tale atto e agli atti a esso connessi è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le seguenti censure:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 4 del d.lgs. 334/1999 – Eccesso di potere per sviamento, violazione del principio di proporzionalità, travisamento di fatto, manifesta irragionevolezza e difetto di motivazione.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 4 del d.lgs. 334/1999 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento di fatto e manifesta irragionevolezza

Nel corso del giudizio si sono costituite la Regione Puglia, l’ARPA e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

Nella pubblica udienza del 26 aprile 2012 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e va respinto.

2.1. Giova una breve ricostruzione della normativa in materia di pericoli di incidente rilevante.

Con la prima Direttiva Seveso (CEE/82/501), recepita in Italia con il D.P.R. 17 maggio 1988, n. 175 si sono poste norme di prevenzione di incidenti rilevanti che potrebbero essere causati da determinate attività industriali, limitando le loro conseguenze per l’uomo e per l’ambiente nonchè riducendone quindi il rischio a livelli compatibili, grazie all’interazione tra le misure preventive e quelle mitigative.

Con la seconda Direttiva 96/82/CE, recepita in Italia con il D.Lgs. 17 agosto 1999, n. 334, si è attivato un incisivo controllo anche in ordine alle concrete modalità da adottarsi al fine di garantire la sicurezza degli impianti.

In particolare, è stato previsto il c.d. sistema di gestione della sicurezza del quale fanno parte integrante la formazione e l’addestramento del personale, il controllo operativo, la progettazione degli impianti e le modifiche che essi subiscono durante il loro ciclo di vita, da realizzarsi in accordo con le linee guida suggerite dal D.M. Ambiente 9 agosto 2000.

Nel 2003 è stata emanata la Direttiva Seveso III (Direttiva 2003/105/CE), recepita in Italia con il D.Lgs. 21 settembre 2005, n. 238, che apporta alcune modifiche e integrazioni al D.Lgs. 17 agosto 1999, n. 334, operando trasformazioni anche significative per quanto attiene il campo di applicazione della disciplina sui rischi di incidente rilevante.

La normativa citata ha quindi posto l’attenzione sulle nozione di:

– «pericolo», identificandolo nella proprietà intrinseca di una sostanza pericolosa o della situazione fisica esistente in uno stabilimento di provocare danni per la salute umana o per l’ambiente;

– «rischio», ossia la mera probabilità che un determinato evento si verifichi in un dato periodo o in circostanze specifiche.

2.2. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che il ricorso alla sospensione dell’attività possa utilizzarsi solo nelle ipotesi in cui le prescrizione inadempiute comportino un reale rischio per la sicurezza, mentre le prescrizioni di cui ARPA contesta l’adempimento sarebbero tutte di carattere formale e documentale, la cui omissione quindi non produrrebbe rischio alcuno.

La censura non convince.

L’art. 27 del citato d.lgs.334/1999 al 4° comma prevede che “ Fatti salvi i casi di responsabilità penale, qualora si accerti che non sia stato presentato il rapporto di sicurezza o che non siano rispettate le misure di sicurezza previste nel rapporto o le misure integrative indicate dall’autorità competente, anche a seguito di controlli ai sensi dell’articolo 25, l’autorità preposta al controllo diffida il gestore ad adottare le necessarie misure, dandogli un termine non superiore a sessanta giorni, prorogabile in caso di giustificati, comprovati motivi. In caso di mancata ottemperanza è ordinata la sospensione dell’attività per il tempo necessario all’adeguamento degli impianti alle prescrizioni indicate e, comunque, per un periodo non superiore a sei mesi”.

Il richiamato art. 25 dispone ai commi 1 e 1bis. che:

– “Le misure di controllo, effettuate ai fini dell’applicazione del presente decreto, sulla base delle disponibilità finanziarie previste dalla legislazione vigente, oltre a quelle espletate nell’ambito delle procedure di cui all’articolo 21, consistono i
Le verifiche ispettive di cui al comma 1 sono svolte al fine di consentire un esame pianificato e sistematico dei sistemi tecnici, organizzativi e di gestione applicati nello stabilimento, per garantire che il gestore possa comprovare di:

a) aver adottato misure adeguate, tenuto conto delle attività esercitate nello stabilimento, per prevenire qualsiasi incidente rilevante;

b) disporre dei mezzi sufficienti a limitare le conseguenze di incidenti rilevanti all’interno ed all’esterno del sito;

c) non avere modificato la situazione dello stabilimento rispetto ai dati e alle informazioni contenuti nell’ultimo rapporto di sicurezza presentato” .

Quanto alla politica di prevenzione degli incidenti rilevanti incombente sul gestore, l’art. 7 prevede che :

– “Al fine di promuovere costanti miglioramenti della sicurezza e garantire un elevato livello di protezione dell’uomo e dell’ambiente con mezzi, strutture e sistemi di gestione appropriati, il gestore degli stabilimenti di cui all’articolo 2, comma 1, de
Appare evidente che la norma testè esaminata non limita gli adempimenti del gestore a quelli interessanti materialmente gli impianti, comprendendo anzi una serie di attività materiali che mirano oltre che a prevenire il rischio di incidenti rilevanti anche a pianificare, organizzare, certificare le attività da compiersi, il tutto mediante strumenti prima materiali e poi documentali descrittivi e certificativi dell’attività svolta.

Difatti, il riferimento al “documento” conclusivo e all’allegato programma di cui all’art. 7 evidenzia come l’attività da svolgersi debba concludersi in tal senso.

Deve quindi concordarsi con la difesa dell’ARPA la quale ha evidenziato come le verifiche debbano consentire l’accertamento dell’adeguatezza della politica di prevenzione e delle misure di sicurezza adottate, consentendo un esame dei “sistemi tecnici, organizzativi e gestionali applicati nello stabilimento”.

Quindi, in tema di controllo degli stabilimenti comportanti pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose utilizzate nei processi industriali, l’art. 27, comma 4, D.Lgs. 19 agosto 1999, n. 334 va interpretato nel senso che, in caso di omessa presentazione del rapporto di sicurezza nonché degli altri documenti richiesti al fine di dimostrare l’approntamento delle misure di sicurezza e di quelle integrative indicate dall’autorità competente, siano esse di natura materiale o documentale (risultando il documento la sintesi delle attività materiali compiute o da compiersi), l’autorità preposta al controllo potrà anche adottare le conseguenti misure prescrittive, coercitive e sanzionatorie previste dalla legge.

Del resto non potrebbe sostenersi che le misure organizzative e gestionali siano meno rilevanti nella politica di prevenzione, rispetto a quelle tecniche, risultando invece a queste complementari.

Ad esempio, se si disponessero correttamente tutte le misure di precauzione e prevenzione del rischio di incidente rilevante, ma non si disponesse di un adeguato piano di emergenza mediante la previa stesura di un piano gestionale e organizzativo operativo, risulterebbe evidente il fallimento delle misure intraprese. Così pure se alla base delle misure intraprese non vi fosse una corretta presa di coscienza e valutazione dei concreti e differenziati rischi connessi all’attività e alle sostanze utilizzate, ogni accorgimento risulterebbe inutile.

2.3. Tanto più che, nella specie, tale circostanza risulta contestata dalla difesa dell’ARPA la quale rileva (e tale assunto non è smentito dai documenti esibiti) che le prescrizioni rimaste inottemperate non sono di carattere esclusivamente formale, riguardando piuttosto il riferimento alla idoneità tecnico – funzionale delle diverse componenti impiantistiche nella loro globalità in attuazione del sistema di gestione della sicurezza.

In particolare, a riprova di ciò, nella relazione tecnica ARPA depositata in data 31 ottobre 2011, si è rilevato che:

“ la linea produttiva della Spiramicina non è dotata delle autorizzazioni previste per legge per poter esercitare quali, ad esempio, il rilascio di nulla – osta di fattibilità, omologazione impianti in luoghi a pericolo di esplosione e le attività connesse alla messa in esercizio della stessa hanno già causato un incidente rilevante”, aggiungendosi che:

“ risulta necessario attuare quanto rilevato in relazione alla revisione dell’analisi di rischio connessa all’uso di determinate sostanze pericolose, all’accertamento delle cause incidentali occorse in data 10 giugno 2010, nonché di tutti i documenti progettuali attestanti la congruità delle modifiche intervenute e la quantificazione dei rischi associati. Contestualmente si ritiene necessario che il gestore provveda all’adeguamento degli impianti in relazione alla pericolosità intrinseca degli stessi e comunque in relazione alla presenza di sostanze reali e previste – art. 2 comma 2 d.lgs. 334/1999 – in stabilimento. Si fa presente, come ricavabile dalle fotografie riportate al precedente paragrafo 2, che le carenze impiantistiche risultano trasversali su tutte le aree dello stabilimento (interessando utilities, oltre che apparecchiature critiche, serbatoi, linee trasportanti pericolose) e specificatamente le aree riclassificate dallo stesso gestore a rischio di esplosione”.

2.4. Non risulta fondata neppure la censura con la quale la ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento di sospensione in ragione della ritenuta incoerenza con l’atto di diffida quanto ai rilievi che ineriscono alla linea “Rifamicina” e alla caratterizzazione delle sostanze pericolose.

Tale tesi è piuttosto smentita dal rapporto finale di ispezione redatto da ARPA e posto a base della diffida regionale 45/201, nel quale risulta espressamente:

– (pag.26) “ la Commissione prescrive che la classificazione delle sostanze pericolose presenti in stabilimento sia effettuata ai sensi di quanto previsto dal regolamento (CE) 1272/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008. Prescriv
Il riferimento a tutte le sostanze pericolose esistenti nello stabilimento comprende quindi evidentemente anche la linea della “Rifamicina – 0”.

2.5. Con un secondo ordine di censure la ricorrente deduce di aver ottemperato alle prescrizioni imposte.

La circostanza è smentita per tabulas.

In primo luogo, successivamente alla proposizione del ricorso, la ricorrente ha trasmesso, in data 26 ottobre 2011 all’Amministrazione intimata, con nota avente ad oggetto “Consegna documentazione: impianto di Brindisi Sanofi – Aventis S.p.A.- sospensione delle attività dello stabilimento ai sensi dell’art.27 c.4 del d.lgs. 334/1999 – Ottemperanza alle richieste della Regione Puglia Sezione Rischi Industriali, mediante raccomandata a.r. prot. AOO-160 del 18/10/2011 – 0001261., n. 26 faldoni relativi alla documentazione richiesta, contenenti, oltre alla documentazione che si assume già visionata e valutata da ARPA Puglia, anche nuova documentazione integrativa (fra cui “Analisi del rischio CMR…, verifica di ottemperanza alle prescrizioni dello Spesal su DVR CMR, classificazione ATEX Atea TK7002 TK 7003 TK 7004 impianto di trattamento acque, nuova caratterizzazione chimica degli stream di ingresso ai serbatoi… aggiornamento valutazione rischio incendio, aggiornamento rischio contro le esplosioni, aggiornamento rischio biologico, aggiornamento rischio chimico + relazione attività di monitoraggio ambientale, aggiornamento rischio di amianto, aggiornamento rischio radiazioni ottiche artificiali…, A11 nuovo responsabile di produzione, a12 adeguamento impianto fognature impianto chimico 1 allo standard S706…, piano di emergenza H-01 emissione agosto, report integrativo ISI srl al DVR per PIR, procedura H-452 comunicazione in caso di emergenza rilevante).

La mole e la natura della documentazione integrativa trasmessa esclude che quanto in essa contenuto fosse stato rappresentato prima dell’ordinanza di sospensione.

A riprova dell’inottemperanza alle prescrizioni imposte,infine,deve rilevarsi che, se nell’ordinanza cautelare n. 759/2011 adottata nella camera di consiglio del 3 novembre 2011 il Collegio aveva ritenuto che la sospensione delle tre linee di attività (riguardanti in particolare Spiramicina, Rifamicina ed equalizzatori, digestori e serbatoi provenienti dalla Rifamicina) anche in relazione all’analisi del rischio non sembrava aver tenuto conto delle deduzioni contenute nella relazione di parte ricorrente con la nota in data 3 settembre 2011 (cfr. pag.39 del documento allegato), nel corso del giudizio, come risulta nella nota ARPA Puglia del 17 gennaio 2012, nell’allegato 1 della nota prot.0046106 del 21 settembre 2011, è emerso che “il Gestore non aveva presentato la documentazione integrativa relativa all’analisi di rischio, non risultando presente nella documentazione pervenuta in data 8 settembre 2011 il documento separato elaborato dall’estensore del DVR RIR cui faceva riferimento il gestore nel punto 4.3.ii della Relazione – ottemperanza alle richieste della Regione Puglia sezione Rischi Industriali, raccomandata A.R. prot. A00 169 4/08/2011-0000645 – ”; in sostanza la documentazione integrativa attinente all’analisi di rischio non comprendeva un documento essenziale che la relazione menzionava come allegato.

L’evidenziata inottemperanza da parte della Sanofi alle prescrizioni poste a base dell’impugnato ordine di sospensione dell’attività legittimano, quindi, quest’ultimo rendendolo esente dalle censure rassegnate nel ricorso.

2.6. Infine, non coglie nel segno neppure la censura con la quale parte ricorrente deduce l’incompetenza dell’ARPA in quanto, a dire della stessa, il documento di valutazione dei rischi di cui al d.lgs. 81/2008 atterrebbe alla sicurezza sul lavoro e non ai rischi di incidente rilevante disciplinati d.lgs. 334/1999.

In primo luogo, come rilevato in premessa, l’ambito comprendente i concetti di pericolo e rischio, presenti nella normativa in materia di rischi connessi all’uso di determinate sostanze pericolose, racchiude sia la potenzialità lesiva di sostanze o processi sia la mera probabilità di eventi dannosi.

A conferma di ciò, l’art. 5 del d.lgs. 334/1999 inserisce tra gli obblighi del gestore “tutte le misure idonee a prevenire gli incidenti rilevanti e a limitarne le conseguenze per l’uomo e per l’ambiente, nel rispetto dei princìpi del presente decreto e delle normative vigenti in materia di sicurezza ed igiene del lavoro e di tutela della popolazione e dell’ambiente”.

Inoltre, “Il gestore degli stabilimenti industriali di cui all’allegato A in cui sono presenti sostanze pericolose in quantità inferiori a quelle indicate nell’allegato I, oltre a quanto previsto al comma 1, è altresì tenuto a provvedere all’individuazione dei rischi di incidenti rilevanti, integrando il documento di valutazione dei rischi di cui al decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modifiche ed integrazioni; all’adozione delle appropriate misure di sicurezza e all’informazione, alla formazione, all’addestramento ed all’equipaggiamento di coloro che lavorano in situ come previsto dal decreto del Ministro dell’ambiente 16 marzo 1998, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 74 del 30 marzo 1998”.

Risulta quindi evidente che organo competente a verificare la corretta individuazione dei rischi di incidente rilevante connessi all’uso di determinate sostanze pericolose è proprio l’ARPA la quale risulta costituita (con L. 61/1994) allo scopo svolgere tutte le attività tecniche di interesse regionale di prevenzione, di vigilanza e di controllo ambientale laddove siano in gioco interessi legati non solo alla tutela della salute del lavoratore ma anche a quelli relativi alla salubrità dell’ambiente in generale e, quindi, per tutta la collettività.

Peraltro, tale competenza, si ricava anche dall’art. 27, comma 4, D.Lgs. 19 agosto 1999, n. 334, atteso che, in caso di omessa presentazione del rapporto di sicurezza o degli altri documenti richiesti al fine di dimostrare l’approntamento delle misure di sicurezza e di quelle integrative indicate dall’autorità competente, l’autorità preposta al controllo (ARPA) deve poter anche adottare le conseguenti misure prescrittive, coercitive e sanzionatorie previste dalla legge.

3. In conclusione, il ricorso va respinto.

3.1. La complessità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2012

Views: 0

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 12/7/2012 n.1254 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione della direzione sviluppo economico della Regione Abruzzo che esclude dalla partecipazione alla gara per ottenere sostegno alla realizzazione di progetti di ricerca industriale e di sviluppo sperimentale, se le referenze bancarie rese dal ricorrente sembrano presentare connotati di indeterminatezza rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis; in appello l’istanza cautelare e’ stata accolta solo ai fini della sollecita discussione del merito. (G.S.)

N. 02505/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03887/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3887 del 2012, proposto da:

Consorzio Sociale Isosan Soc. Coop. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata e Marina D’Orsogna, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’avvocato dello Stato Fabrizio Di Rubbo, presso il quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00109/2012, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA DI SOSTEGNO ALLA REALIZZAZIONE DI PROGETTI DI RICERCA INDUSTRIALE E DI SVILUPPO SPERIMENTALE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati D’Orsogna e Gattamelata;

Considerato che le censure dedotte dal Consorzio ricorrente meritano di essere esaminate nella più consona sede di merito;

Considerato che la misura cautelare può essere concessa nei soli limiti e ai soli fini della sollecita fissazione della trattazione della causa nel merito da parte del TAR;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4124/2012) ai soli fini della fissazione del merito.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm..

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.2505 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il diniego di ammissione alla fase di negoziazione del progetto di innovazione tecnologica presentato dalla società ricorrente al Ministero dello Sviluppo Economico, nel rispetto delle garanzie procedimentali asseritamente violate. (G.S.)

N. 04839/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02675/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2675 del 2011, proposto da:

Società Gd Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Gualandi e Francesca Minotti, con domicilio eletto presso Studio Legale Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Ceramiche Ascot Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del diniego di ammissione alla fase di negoziazione del progetto di innovazione tecnologica presentato dalla società ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad una sommaria delibazione del gravame, che le censure di carattere procedimentale svolte dalla società ricorrente non sembrano sfornite di sufficienti profili di fumus boni juris, e pertanto va accolta la domanda incidentale affinché l’Amministrazione proceda al riesame della istanza della GD nel rispetto delle garanzie procedimentali asseritamente violate;

Ritenuto di poter compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

Accoglie la domanda incidentale ai fini del riesame.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 16/12/2011 n.4839 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esecutività della sentenza che respinge il ricorso di un’impresa petrolifera avverso l’aggiudicazione dei servizi di distribuzione di prodotti petroliferi per autotrazione in un’area di servizio dell’Autostrada A4 Brescia-Verona-Vicenza-Padova (sospensiva accolta in primo grado).(G.S.)

N. 05484/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09581/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9581 del 2011, proposto da:

Kuwait Petroleum Italia S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso Roberto Maria Izzo in Roma, viale Angelico 103;

contro

Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Luca Palatucci, con domicilio eletto presso Luca Palatucci in Roma, via Flaminia,135;

nei confronti di

Soc. Totalerg S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Mannucci, Valerio Valeri, con domicilio eletto presso Federico Mannucci in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto Sez. I n. 1687 del 16 novembre 2011, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso (principale) proposto da Kuwait Petroleum Italia S.p.A: avverso l’aggiudicazione alla controinteressata TotalErg S.p.A. della concessione del servizio “oil” e “non oil” relativo all’area di servizio Limonella Ovest dell’Autostrada A4 per il periodo 1° giugno 2011 – 30 giugno 2017, dichiarando improcedibile per carenza d’interesse il ricorso incidentale presentato da TotalErg

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. e di Soc. TotalErg S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti gli avvocati Izzo Roberto Maria, Mario Sanino, Federico Mannucci e Valerio Valeri;

Considerato che l’appello principale e quello incidentale richiedono definizione nel merito -ed a tal fine sarà fissata udienza di discussione a tempi per quanto possibile ravvicinati- e che medio-tempore appare opportuno conservare la res litigiosa adhuc integra;

Ritenuto che sussistono giuste ragioni per compensare le spese della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9581/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata, con conseguente sospensione interinale degli effetti del provvedimento di aggiudicazione.

Spese della fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/12/2011 n.5484 proviene da Giustamm.

va sospesa, con rinvio all’amministrazione, l’ordinanza del Comune che sospende ad un’impresa l’attività di realizzazione di casseri a perdere in calcestruzzo, sino alla presentazione della Dichiarazione Inizio Attivita’ Produttiva: appare infatti dubbia la qualificazione dell’attività oggetto di accertamento come attività produttiva, mentre la condotta del Comune non appare ispirata ai principi di trasparenza e di buona amministrazione, rilevandosi atti e comportamenti tra loro contraddittori tali da ingenerare, comunque, l’affidamento in ordine alla possibilità di proseguire nell’attività; inoltre, le indicazioni fornite dal Capo Area Tecnica del Comune deponevano nel senso di favorire una complessiva ed unitaria sanatoria sicché l’impugnato provvedimento di sospensione dell’attività, oltre che motivato in modo contraddittorio, non appare sorretto neanche da ragioni tecniche: in conseguenza e’ sospeso il provvedimento impugnato, affinche’ il Comune si ridetermini nel senso indicato dal tecnico comunale. (G.S.)

N. 01031/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01686/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2011, proposto da:

Di Campo Egidio Eredi S.n.c. di De Campo Danilo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Muffatti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca De Censi in Milano, Via Pattari, 6

contro

Comune di Tirano, non costituito in giudizio

nei confronti di

Paolo Clementi, non costituito in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 38 del 9 marzo 2011, notificata in data 14 marzo 2011, con la quale il Responsabile dello Sportello Unico Attività Produttive “ordina per i motivi di cui in premessa alla sig.ra Piuselli Pia legale rappresentante della Ditta De Campo Egidio Eredi s.n.c. di De Campo Danilo & C. di sospendere l’attività di realizzazione di casseri a perdere in c.l.s. sino alla presentazione della D.I.A.P.”, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011, i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

che, dall’esame sommario degli atti di causa che connota la fase cautelare, emerge che, sebbene la situazione dell’azienda del ricorrente presenti irregolarità sotto diversi profili, tuttavia per un verso appare dubbia la qualificazione dell’attività oggetto di accertamento come attività produttiva, per altro verso la condotta del Comune non appare ispirata ai principi di trasparenza e di buona amministrazione, rilevandosi atti e comportamenti tra loro contraddittori tali da ingenerare, comunque, l’affidamento in ordine alla possibilità di proseguire nell’attività;

che anche le indicazioni fornite dal Capo Area Tecnica del Comune deponevano nel senso di favorire una complessiva ed unitaria sanatoria sicché l’impugnato provvedimento di sospensione dell’attività, oltre che motivato in modo contraddittorio, non appare sorretto neanche da ragioni tecniche;

che, per quanto precede, deve accogliersi l’istanza cautelare affinché il Comune si ridetermini nel senso indicato dal tecnico comunale, fissandosi per il merito l’udienza pubblica del 2 novembre 2011 e disponendo la compensazione delle spese della presente fase;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Fissa per il merito l’udienza del 2 novembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.1031 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
G.A.M.M. S.r.l. (Avv. E. Nesi) contro il Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di R. Pesce ed altro (non costituiti)

Commercio ed industria – Sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 – Motivazione – Sentenza Corte Costituzionale n. 310/2010 – Necessità

Il provvedimento di sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 in quanto incidente sul libero esercizio dell’attività imprenditoriale deve essere assistito da adeguata motivazione. Difatti con sentenza n. 310 del 5 novembre 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241 stessa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2009, proposto dalla

G.A.M.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Giulio Fiori, rappresentata e difesa dall’avv. Ettore Nesi e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Puccinotti, 30

Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri, 4

Rosario Pesce, non costituito in giudizio
Giuseppina Melisi, non costituita in giudizio

– del provvedimento del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro di Lucca del 10 maggio 2009, recante irrogazione, a carico della G.A.M.M. S.r.l., della sospensione dei lavori nell’ambito dell’attività imprenditoriale ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008;

– del provvedimento del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali – Direzione Regionale del Lavoro di Firenze, prot. n. 7/2009 del 19 giugno 2009, con cui è stato respinto il ricorso amministrativo proposto dalla ricorrente avverso il p


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e del Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca;

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista la perizia contabile depositata dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi;

Vista l’ordinanza n. 649/09 del 31 luglio 2009, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Vista la documentazione depositata dalla difesa erariale;

Vista la memoria conclusiva della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 17 febbraio 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La società ricorrente, G.A.M.M. S.r.l., espone di gestire un bar-bowling ubicato in Castelnuovo Garfagnana, presso il quale lavorano undici dipendenti, oltre ai soci-lavoratori.

1.1. Come emerge dal rapporto del Ministero del Lavoro (v. doc. 1 del fascicolo depositato in data 6 novembre 2009), a seguito della denuncia di una lavoratrice, la Direzione Provinciale del Lavoro di Lucca effettuava presso il suddetto esercizio, in data 28 febbraio 2009, un accesso congiunto con il Servizio Ispettivo dell’I.N.P.S., in esito al quale, essendo stata accertata la presenza di tre lavoratori non regolarmente occupati, veniva adottato apposito provvedimento di sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 (con decorrenza dal 2 marzo 2009). Poiché, però, nel termine fissato la ditta provvedeva alla relativa regolarizzazione, pagando altresì la sanzione amministrativa aggiuntiva irrogata, con provvedimento del 2 marzo 2009 la sospensione veniva revocata.

1.2. In data 10 maggio 2009 la D.P.L. di Lucca effettuava un ulteriore sopralluogo ispettivo presso l’esercizio in discorso, in esito al quale veniva accertata la presenza di tre lavoratori, di cui due non regolarmente occupati. Conseguentemente, veniva adottato un nuovo provvedimento di sospensione dell’attività con decorrenza dall’11 maggio 2009.

1.3. In relazione al sopralluogo ora riportato, l’esponente contesta che nei locali del bar-bowling vi fossero due lavoratori irregolari, asserendo che in realtà, oltre alla lavoratrice regolare, sig.ra Erica Lorenzetti, nei locali stessi si sarebbero trovati, nell’occasione, il suo fidanzato e la madre di questi, venuti ad accompagnare la sig.ra Lorenzetti ed intrattenutisi nell’esercizio senza svolgervi nessuna attività lavorativa. Per tal motivo la G.A.M.M. S.r.l. ha proposto nei confronti della sospensione, ai sensi dell’art. 14, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, ricorso amministrativo alla Direzione Regionale del Lavoro di Firenze, respinto con decisione n. 7/2009 del 19 giugno 2009.

2. Avverso il provvedimento di sospensione dell’attività, nonché la decisione di rigetto del ricorso amministrativo contro di esso presentato, è insorta la G.A.M.M. S.r.l., impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

2.1. A supporto del gravame, la società ha dedotto le seguenti censure:

– violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 e degli artt. 20 e 21-bis della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto la decisione della D.R.
– violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., nonché dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 (come modificato dall’art. 41, comma 12, del d.l. n. 112/2008, convertito con l. n. 133/2008) ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto assoluto di motiva
– violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. n. 241/1990, nonché ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e violazione del principio di proporzionalità, perché l’impugnata sospensione sarebbe (sine die) contrasterebbe c
– violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 14, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, difetto dei presupposti, in quanto: a) la sospensione impugnata si fonderebbe su d
2.2. Con il motivo di gravame in discorso, la società ha anche dedotto l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008, sotto i seguenti profili:

– in relazione agli artt. 3, 24 e 97 Cost., per eccessiva compressione dei diritti di difesa di cui alla l. n. 689/1981, poiché l’art. 14 cit. attribuirebbe all’Amministrazione il potere di comprimere il diritto di intrapresa economica ex art. 41 Cost. se
– in relazione all’art. 76 Cost. per eccesso di delega, giacché mentre la legge delega (l. n. 123/2007), ai fini della sospensione, ha previsto una percentuale di lavoratori irregolari da calcolare sul totale dei lavoratori regolarmente occupati, l’art. 1
– in relazione agli artt. 2, 3 e 41 Cost. per irragionevolezza ed illogicità, per l’abnormità degli effetti discendenti dal provvedimento di sospensione, ove ricollegato al concetto dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, anziché a quello di lavorato
2.3. In vista della Camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, la ricorrente ha depositato una perizia contabile per illustrare le conseguenze della sanzione irrogatale.

3. Nella Camera di consiglio del 28 luglio 2009 il Collegio, rinviata al merito la delibazione delle questioni di costituzionalità sollevate dalla società ricorrente e ritenuto insussistente il requisito del periculum in mora, attesa la natura meramente economica del pregiudizio lamentato, con ordinanza n. 649/09 ha respinto l’istanza cautelare.

3.1. La citata ordinanza, appellata dalla ricorrente, è stata riformata dal Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 4591 del 14 settembre 2009 ha accolto l’istanza cautelare.

3.2. In data 19 ottobre 2009, e poi ancora in data 7 novembre 2009, la difesa erariale ha depositato documentazione sui fatti di causa, a supporto della legittimità dell’operato della P.A..

3.3. In prossimità dell’udienza di merito, la società ha depositato una memoria, evidenziando come nelle more del giudizio sia intervenuta la declaratoria, da parte della Corte costituzionale (sentenza 5 novembre 2010, n. 310), di illegittimità dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, nella parte in cui questo aveva escluso l’applicazione delle disposizioni della l. n. 241/1990 (in specie dell’art. 3, comma 1, di tale legge) ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.

3.4. All’udienza pubblica del 17 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito esposti.

4.1. Con sentenza n. 310 del 5 novembre 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241 stessa (circa l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi).

4.2. A tal proposito, va preliminarmente evidenziato che è del tutto irrilevante che, nella fattispecie ora in esame, la sospensione impugnata sia stata emanata in data (10 maggio 2009) antecedente alla sostituzione del testo dell’art. 14, comma 1, cit., apportata dal d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106. Come si legge nella sentenza della Corte costituzionale, infatti, se è vero che l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 è stato dapprima modificato dall’art. 41, comma 11, del d.l. n. 112/2008 (convertito con l. n. 133/2008) e poi sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 106/2009, è altresì vero che la parte censurata della norma (cioè la parte in cui si esclude che ai provvedimenti di sospensione si applichi la l. n. 241/1990) non ha subito modifiche nelle tre versioni dell’art. 14, comma 1, cit. che si sono susseguite. Pertanto, avuto riguardo alla persistenza del medesimo contenuto precettivo che le successive versioni della norma recano in parte qua, la questione di legittimità costituzionale (a sua volta sollevata in ordine alla preesistente versione dell’art. 14, comma 1 del d.lgs. n. 81/2008) si deve ritenere – dicono i giudici costituzionali – trasferita sulla nuova norma, sostitutiva della norma originaria e ad essa identica, avendo addirittura la stessa formulazione letterale. Sul punto, vengono richiamate varie precedenti decisioni della Consulta (nn. 84 e 270 del 1996; n. 237 del 2009 e n. 40 del 2010).

4.3. Nel merito, la Corte ha osservato che l’art. 3, comma 1, della l. n. 241/1990, con il prescrivere l’obbligo della motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi ad eccezione di quelli di cui al comma 2 del medesimo articolo (atti normativi ed atti a contenuto generale), è diretto a realizzare la conoscibilità e, quindi, la trasparenza dell’azione amministrativa. Esso risulta radicato negli artt. 97 e 113 Cost., da un lato, rappresentando il corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A., dall’altro, consentendo al destinatario del provvedimento, che consideri lesa una propria situazione soggettiva, di far valere la relativa tutela giurisdizionale. Di qui l’illegittimità dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, lì dove questo, escludendo l’applicabilità dell’intera l. n. 241/1990 ai provvedimenti di sospensione dell’attività d’impresa, ivi previsti come sanzione per l’impiego di lavoratori irregolari in misura eccedente una data percentuale, rende inapplicabile agli stessi anche il predetto obbligo di motivazione. In tal modo, infatti, la P.A. risulta legittimata a non indicare né i presupposti di fatto, né le ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, con elusione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione della P.A. e con vanificazione dell’esigenza di conoscibilità di detta azione. Ciò, nonostante i ricordati principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (enunciati, in via generale, dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990) rappresentino principi generali, diretti ad attuare tanto i canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento ex art. 97 Cost., quanto il diritto di difesa nei confronti della P.A. ex artt. 24 e 113 Cost.; l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa, dal canto suo, – rammenta la Corte – è anch’essa intrinseca ai principi di buon andamento e di imparzialità e viene realizzata proprio attraverso la motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le ragioni ed il procedimento logico seguiti dall’autorità amministrativa, in relazione a provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma indubbiamente lesivi per il destinatario. Né si potrebbe – concludono i giudici costituzionali – invocare in contrario le esigenze di celerità ed il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, in ragione delle peculiari finalità della disposizione censurata, per le quali l’esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 si renderebbe necessaria onde evitare che il provvedimento di sospensione sia adottato solo all’esito del procedimento sanzionatorio: in realtà –replica la Corte – le doverose finalità di tutelare la salute la sicurezza dei lavoratori e di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare non sono in alcun modo compromesse dall’esigenza che la P.A. renda conto, con apposita motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione.

4.4. Alla luce della citata decisione della Corte costituzionale, il ricorso risulta fondato e deve essere accolto. Ciò, tenuto conto che la ricorrente aveva sollevato questione di costituzionalità proprio con riferimento all’esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 per i provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, il cui esame era stato dal Collegio riservato (insieme alle altre questioni di costituzionalità sollevate) alla fase di merito del giudizio. Vero è che la ricorrente ha censurato la suindicata esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 sotto il profilo della compressione delle garanzie procedimentali che ne deriverebbe per il destinatario della sospensione stessa. Tuttavia, da un lato, nel medesimo gravame si censura, per più versi, il difetto di motivazione da cui è affetto il provvedimento di sospensione. Dall’altro, l’obbligo di motivazione è strettamente affine al concetto di “garanzie procedimentali” evocato dalla ricorrente, sussistendo un’identità di ratio tra gli istituti volti a garantire la partecipazione procedimentale ed il predetto obbligo, poiché trattasi in ambedue i casi di misure preordinate alla pubblicità, trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa; si può, perciò, dedurne che la ricorrente, nel dolersi della compressione delle garanzie procedimentali, abbia, più in generale, lamentato la violazione dei canoni di trasparenza e conoscibilità: violazione, la cui sussistenza è stata dalla Corte costituzionale ricondotta alla deroga all’obbligo di motivazione stabilita dall’art. 14, comma 1, cit.. Da ultimo, sussisteva, comunque, il potere di questo Tribunale, quale giudice a quo, ai sensi dell’art. 23, terzo comma, della l. n. 87/1953, di sollevare ex officio la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, cit., per il versante accolto dai giudici costituzionali (che, naturalmente, non avrebbe senso riproporre ora). Né risulta utile insistere sulle altre questioni di costituzionalità sollevate dalla ricorrente (in specie, su quella attinente all’eccesso di delega), giacché, in disparte la valutazione circa la loro non manifesta infondatezza, si tratta, per quanto appena esposto, di questioni ormai irrilevanti.

4.5. Peraltro, proprio alla luce di quanto finora detto, risulta fondata anche la doglianza di difetto di motivazione dedotta dalla G.A.M.M. S.r.l. con il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, per non avere la P.A. dato conto delle ragioni giustificative dell’adozione della sospensione impugnata. Ciò, giacché l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, nel testo in vigore al tempo dell’emanazione della citata sospensione (così come, del resto, nel testo introdotto dal d.lgs. n. 106/2009) recita che gli organi di vigilanza del Ministero del Lavoro “possono adottare provvedimenti di sospensione”: ne discende, ad avviso del Collegio, la necessità, per la P.A., di esporre le ragioni giustificative del provvedimento di sospensione, vista la natura intrinsecamente discrezionale di quest’ultimo. Resta, invece, assorbito il primo motivo di ricorso.

5. In definitiva, il ricorso è fondato e va accolto, pronunciandosi, per l’effetto, l’annullamento degli atti con esso gravati.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, sia in ragione del fatto che la sentenza della Corte costituzionale poc’anzi richiamata risulta posteriore all’emanazione della sospensione impugnata, sia per la sussistenza di un precedente specifico a carico dell’odierna ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/5/2011 n.966 proviene da Giustamm.