Giovanni Baccolini

Sommario: 1. Premessa: un’occasione da cogliere appieno. – 2. La potestà regolamentare dell’impresa pubblica. – 3. Prime interpretazioni. – 4. Ambito oggettivo di applicazione delle regole sull’evidenza pubblica rispetto all’attività d’impresa. – 5. Perdurante applicazione dell’estraneità oggettiva. – 6. Ulteriori istituti con portata specializzante: cenni. – 7. Riflessioni conclusive.

1. Premessa: un’occasione da cogliere appieno

In alcune occasioni di confronto, svoltesi poco dopo la pubblicazione del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, non si è mancato di rimarcare come la recente riforma introdotta con tale decreto rappresentasse un’occasione nella quale tentare di promuovere una specializzazione vera e propria della disciplina sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Si guardava, in altri termini, con estremo favore all’introduzione di una normativa – quella contenuta nel lb. terzo, d.lgs. n. 36/2023 – attraverso la quale tentare di valorizzare al massimo le particolarità dei soggetti destinati ad applicare tale libro e segnatamente delle imprese pubbliche.

A titolo esemplificativo, in questa prospettiva, si è dato grande rilievo a un passaggio della Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati inclusi nello Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici (nel seguito anche semplicemente Relazione illustrativa, o Relazione), nel quale si precisa che l’art. 167, d.lgs. n. 36/2023 delinea una procedura di gara – per così dire – ordinaria e residuale, nel senso che essa è applicabile qualora le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, operanti nei settori speciali, non intendano far ricorso a un sistema di qualificazione (di cui all’art. 168, d.lgs. n. 36/2023) o alla procedura regolamentata (di cui all’art. 169, d.lgs. n. 36/2023) e per tutto quanto non abbia specifica disciplina in queste ultime due procedure di gara[1].

Sulla base di questa indicazione interpretativa, sarebbe allora possibile immaginare che un’impresa pubblica soddisfi – in via prioritaria – i propri fabbisogni attraverso l’utilizzo dei due istituti sopra richiamati (sistema di qualificazione e procedura regolamentata), facendo ricorso alle abituali procedure ordinarie solamente quale extrema ratio.

Ulteriormente sintomatiche delle aspettative che gli stessi redattori dello schema definitivo del d.lgs. n. 36/2023 nutrivano (e nutrono) rispetto al nuovo testo normativo sono le parole del presidente Luigi Carbone, coordinatore della commissione speciale per il nuovo Codice dei contratti pubblici e presidente di sezione del Consiglio di Stato, il quale, seppur parlando specificamente del grande “spauracchio” della digitalizzazione, ha chiarito che la riforma in atto doveva essere un’occasione in cui «[…] bisognava osare, bisognava decidere di nuotare senza salvagente, di togliere le rotelline dalla bicicletta»[2].

È dunque evidente come la novella del 2023 rappresenti, per i soggetti tenuti all’applicazione del lb. terzo, d.lgs. n. 36/2023, un’occasione per giocarsi con coraggio quell’autonomia che il legislatore della riforma sembra attribuire loro, se possibile con slancio ulteriore.

2. La potestà regolamentare dell’impresa pubblica

Al netto delle definizioni, contenute nell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023, la prima disposizione in cui si fa menzione dell’impresa pubblica è l’art. 50, c. 5 del già citato decreto, laddove si prevede che «le imprese pubbliche, per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 14, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 146 a 152, applicano la disciplina dei relativi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato sull’Unione europea a tutela della concorrenza. Gli altri soggetti di cui all’articolo 141, comma 1, secondo periodo, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale deve essere conforme ai predetti principi del Trattato sull’Unione europea».

La norma, pur rubricata sic et sempliciter «procedure per l’affidamento», ha un contenuto molto più ampio, eterogeneo.

Difatti, se i c. da 1 a 4 insieme al c. 8 disciplinano la fase evidenziale degli acquisti sottosoglia (fino all’aggiudicazione), quelli da 5 a 7 e il c. 9 concernono aspetti estravaganti rispetto a detta fase: del c. 5 si dirà più diffusamente infra in questo paragrafo e par. 3, il c. 6 attiene alla possibile esecuzione anticipata del contratto, il c. 7 riguarda il certificato di regolare esecuzione, il c. 9 le modalità di pubblicazione degli esiti della procedura.

Interessante è poi il confronto fra l’attuale normativa e quello che era il dettato dell’art. 36, c. 8, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, il quale testualmente prevedeva che «le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza».

Confrontando le disposizioni testé citate, sembrano essere due le principali differenze fra vecchia e nuova disciplina, ovverosia: (i) la non sovrapponibilità della potestà regolamentare riconosciuta dal nuovo testo normativo da un lato alle imprese pubbliche, dall’altro ai soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi; (ii) la diversa perimetrazione del necessario rispetto in ambito regolamentare dei principi unionali in tema di concorrenza, che per le imprese pubbliche opera esclusivamente per gli affidamenti con carattere transfrontaliero certo.

Secondo l’opinione di chi scrive, la novità sub (i) si può sintetizzare nel fatto che la specialità ed esclusività dei diritti conferiti a determinati soggetti non consente loro di godere dell’altrettanto marcata potestà regolamentare riconosciuta all’impresa pubblica ai sensi dell’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023; mentre la limitazione di cui al precedente sub (ii) trova un possibile fondamento nel fatto che – secondo una valutazione operata “ a monte” dal legislatore – per gli acquisti effettuati da un’impresa pubblica non aventi carattere transfrontaliero certo esiste già un mercato sufficientemente competitivo (c.d. concorrenza nel mercato), senza che sia quindi indispensabile specificare il necessario rispetto – anche in quest’ambito – dei principi eurounitari in materia di concorrenza.

L’impostazione interpretativa sopra illustrata rappresenta un’ulteriore evoluzione dell’iter logico – argomentativo sviluppato nella nota sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[3], laddove si qualificano come “esclusi” dall’applicazione delle direttive comunitarie sui contratti pubblici, ma comunque soggetti ai relativi principi, gli affidamenti sottosoglia strumentali al core business dell’impresa pubblica, senza alcuna ulteriore specificazione di sorta in ordine al carattere transfrontaliero dei medesimi, cui invece fa sempre riferimento – in termini di essenzialità e certezza – la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (CgUe) per la soggezione a principi medesimi[4].

L’attuale formulazione letterale dell’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023, probabilmente tenendo conto della richiamata giurisprudenza (anche e soprattutto sovranazionale), afferma che solo con riferimento agli appalti sottosoglia afferenti alle attività ricomprese nei settori speciali (rectius: strumentali in senso funzionale rispetto a tali settori), con carattere transfrontaliero certo, i regolamenti de quibus, adottati dall’ impresa pubblica, devono essere conformi a principi del Trattato sull’Unione europea a tutela della concorrenza.

Pur non potendosi arrivare a sostenere che, rispetto agli appalti “domestici”, i regolamenti in questione possano legittimamente assumere connotazioni marcatamente anticoncorrenziali, è comunque plausibile inferire che il legislatore della riforma sia giunto a considerare il mercato di riferimento già sufficientemente esposto alla concorrenza qualora si tratti di affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, d’interesse esclusivamente nazionale, strumentali in senso funzionale ad attività proprie dei settori speciali.

Dunque, per gli affidamenti sottosoglia, strumentali e “domestici”, potrebbe essere sufficiente la loro soggezione alle regole di diritto comune, definibili come ontologicamente concorrenziali, al netto di pratiche scorrette sempre possibili tanto in ambito privatistico quanto in ambito pubblicistico, con conseguente loro possibile esclusione dall’esercizio di qualsivoglia potere amministrativo e/o regolamentare funzionale alla tutela della concorrenza da parte dell’impresa pubblica, in questi casi libera di agire come ogni altra impresa privata.

Qualora si tratti, invece, di affidamenti aventi carattere transfrontaliero certo, occorrerà aver cura di predisporre – in ambito regolamentare – adeguati strumenti per la creazione di una concorrenza per il mercato; strumenti, questi, che “possono” – e non “devono” – coincidere con gli istituti previsti dal d.lgs. n. 36/2023 poiché, come desumibile dalla citata decisione adottata nel 2011 dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[5], le cc.dd. direttive appalti, di cui il predetto decreto legislativo costituisce l’ultima promanazione diretta, sono cosa ben diversa dai principi scolpiti nei trattati unionali.

3. Prime interpretazioni

A parere di chi scrive, quella prospettata sembra essere l’interpretazione più aderente al dato letterale dell’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023; nondimeno nella Relazione illustrativa si rinvengono passaggi argomentativi di non facile comprensione, che proprio per questo sono stati forse fraintesi dai primi commentatori.

In tale Relazione, rispetto al c. 5 della norma in questione, si legge che «per i contratti sottosoglia, la norma vigente detta una disciplina unitaria per le imprese pubbliche e per i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi, rinviando all’applicazione delle norme interne dei singoli enti o società, purché siano conformi ai principi del Trattato posti a tutela della concorrenza. La norma, quindi, non sembra consentire alle imprese pubbliche che esercitano in uno dei settori speciali […], che intendano affidare a terzi appalti strumentali allo svolgimento di una delle predette attività, di utilizzare strumenti di acquisizione più flessibili e semplificati come quelli previsti nei commi da 1 a 3 dell’articolo in commento»[6].

Per quanto in questa sede rileva, il richiamato passaggio della Relazione dà il giusto risalto agli evidenti tratti di discontinuità fra l’art. 36, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e l’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023, affermando come il primo (norma vigente al tempo della trasmissione al Governo della Relazione) dettasse in subiecta materia una disciplina comune all’impresa pubblica e ai soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi, la quale, nell’imporre «comunque» (e quindi anche a prescindere dal carattere transfrontaliero dell’affidamento) il generale rispetto dei principi dettati dal trattato unionale a tutela della concorrenza sembrava non consentire (anche) all’impresa pubblica di utilizzare strumenti di acquisto flessibili quali l’affidamento diretto (rectius: gli affidamenti diretti) oggi previsto dall’art. 50. c. 1, d.lgs. n. 36/2023, in quanto istituto scarsamente compatibile con i predetti principi, il cui generalizzato rispetto è oggi sancito limitatamente ai soli soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi[7].

Così ricostruito il significato delle parole della Relazione, non si può non segnalare come i primi commenti non abbiano colto appieno l’approccio della stessa, che in maniera “inaspettata” nel commentare l’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023 si sofferma in larga parte sulla portata dell’allora vigente art. 36, c. 8, d.lgs. n. 50/2016, forse in considerazione dell’estrema chiarezza della formulazione letterale della disposizione oggi applicabile.

È stato in particolare affermato che «le imprese pubbliche che operano in uno degli ambiti “speciali” definiti dagli articoli da 146 a 152 […] applicano ai contratti sottosoglia la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo […], deve essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza. Gli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale deve essere sempre conforme ai predetti principi del Trattato UE»[8]

Muovendo da corrette premesse, si è però giunti a non altrettanto corrette conclusioni, precisando che «per i contratti sottosoglia, l’articolo in commento detta una disciplina unitaria per le imprese pubbliche e per i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi, rinviando all’applicazione di norme interne dei singoli enti o società, purché conformi ai principi del Trattato posti a tutela della concorrenza. Ne discende che le imprese pubbliche che esercitano la loro attività in uno dei settori speciali e che intendano affidare a terzi appalti strumentali allo svolgimento di una delle predette attività, non sembra possano utilizzare strumenti di acquisizione più flessibili e semplificati, quali quelli previsti nei commi da 1 a 3 dell’articolo in commento – ad esempio all’affidamento diretto per lavori fino a 150.000 euro – che si sottraggono ai principi pro concorrenziali del Trattato»[9]

Per le ragioni esposte supra par. 2, non sembra potersi condividere la sostenuta equiparazione tra impresa pubblica e soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi; mentre in tema di inapplicabilità all’impresa pubblica dell’art. 50, c. 1 e 3, d.lgs. n. 36/2023, preme rilevare quanto segue.

Se è vero che formalmente l’art. 50, d.lgs. n. 36/2023 non rientra fra le disposizioni richiamate dall’art. 141, comma 3, dello stesso decreto, neppure dopo l’emanazione del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che pure ha modificato la disposizione da ultimo richiamata; è altrettanto vero che da tale circostanza non può inferirsi l’assoluta impossibilità per l’impresa pubblica, di ricorrere all’affidamento diretto (rictus: agli affidamenti diretti) secondo le modalità oggi descritte, con conseguente “appesantimento” procedurale in contrasto con la rinnovata marcata specialità riconosciuta all’impresa anzidetta dal legislatore della recente riforma.

Sulla valenza deregolatoria della potestà regolamentare di cui trattasi si è peraltro espressa una recente pronuncia, la quale ha esaminato specifici profili di legittimità caratterizzanti la procedura ristretta sottosoglia per l’affidamento delle «valutazioni indipendenti nell’ambito di interventi a sottosistemi strutturali e per modifiche rilevanti della rete ferroviaria […]»[10].

Nella citata decisione si è richiamato il tradizionale orientamento dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[11], secondo il quale l’ambito degli obblighi di evidenza pubblica a carico delle imprese pubbliche nei settori speciali e la soggezione delle attività svolte dalle medesime al regime pubblicistico discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo eteronomo e non dall’eventuale espressa volontà in tal senso della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Si è poi precisato che l’eventuale autovincolo può assumere rilevanza per effetto delle previsioni del regolamento ex art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023, qualora in tale atto si richiamino disposizioni non applicabili in via diretta ai settori speciali, ma se ciò non avviene le norme che nel predetto decreto disciplinano gli acquisti nei settori ordinari di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea non potranno mai essere invocate da alcuno, né rappresentare il termine di paragone di qualsivoglia sindacato di legittimità richiesto in sede giurisdizionale.

Se, dunque, non è censurabile in sede contenziosa la verifica di congruità dell’offerta non condotta ai sensi dell’art. 58, d.lgs. n. 36/2023, nella misura in cui tale norma – inapplicabile in via diretta ai settori speciali – non sia espressamente citata nel più volte richiamato regolamento, è plausibile affermare che l’impresa pubblica possa regolamentare gli acquisti sottosoglia, strumentali in senso funzionale rispetto al proprio core business, in maniera ancor più flessibile, rispettando il nuovo perimetro delineato dal c. 5 dell’art. 50 del decreto anzidetto, per come individuato in precedenza (id est garantendo, per gli affidamenti strumentali in senso funzionale aventi carattere transfrontaliero certo, il rispetto dei principi eurunitari in materia di concorrenza)[12].

In assoluta coerenza con l’impostazione interpretativa qui illustrata, l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha giustamente affermato che: «con l’attuale formulazione dell’art. 50, comma 5, del Codice, il legislatore ha quindi voluto assicurare per le imprese pubbliche che affidano contratti sotto-soglia, nei settori speciali di attività, la possibilità di prevedere, nell’ambito dei regolamenti a tal fine adottati, procedure più flessibili e semplificate, come quelle previste nei commi da 1 a 3 dell’art. 50, garantendo comunque per i contratti che presentano un interesse transfrontaliero certo, la conformità delle procedure stesse ai principi del Trattato sull’Unione europea a tutela della concorrenza. In tale ultimo caso, quindi, secondo la Relazione illustrativa, non sarebbe consentito il ricorso all’affidamento diretto, procedura che si sottrae ai principi proconcorrenziali del Trattato. La norma, pertanto, non esclude che in tale ambito l’impresa pubblica possa stabilire, in sede regolamentare, il ricorso (anche) all’affidamento diretto, nei limiti sopra indicati. La regola della conformità dei predetti regolamenti ai principi del Trattato è invece ribadita, in via generale, per i contratti sottosoglia strumentali, affidati da soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi»[13].

Anche secondo Anac, dunque, la potestà regolamentare spettante rispettivamente all’impresa pubblica e a soggetti titolari speciali ed esclusivi ha caratteristiche differenti: nei soli regolamenti interni della prima è infatti consentito di disciplinare gli affidamenti “domestici” sottosoglia senza adottare particolari presidi a tutela della concorrenza, sul presupposto – già ritenuto esistente ab origine dal legislatore – che in tale ambito esista già una concorrenza nel mercato.

Così non è, invece, per chi, in virtù di quanto previsto da un atto legislativo, regolamentare e amministrativo a carattere generale, sia titolare di diritti speciali o esclusivi, dovendo questi adottare – sempre e comunque – adeguate tutele atte a garantire il rispetto dei principi eurounitari in materia di concorrenza, poiché opera in un contesto estraneo a logiche di mercato.

4. Ambito oggettivo di applicazione delle regole sull’evidenza pubblica rispetto all’attività d’impresa

Anche sul tema dell’ambito di applicazione oggettivo delle norme di cui al lb. terzo, d.lgs. n. 36/2023 possono rinvenirsi profili di novità confrontando vecchia e nuova disciplina: se il previgente art. 114, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, dopo aver richiamato al c. 1 la c.d. clausola di compatibilità, afferma al c. 2 che le disposizioni contenute nella parte II titolo VI, capo I del predetto decreto «[…] si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 […]», l’attuale art. 141, c. 2 del decreto delegato del 2023 prevede che «le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152».

Per completezza di analisi, occorre poi richiamare l’art. 14, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui afferma che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]», ovverosia quelle tipicamente rientranti nell’ambito dei c.d. settori speciali.

La norma da ultimo richiamata (art. 14, d.lgs. n. 50/2016) ha rappresentato l’evoluzione – in chiave liberista – della previsione riportata nell’art. 217, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale la sola parte del predetto decreto inerente ai settori in questione non si applica «[…] agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività […]».

Appare evidente l’ampliamento della perimetrazione dell’esenzione compiuto nel passaggio fra d.lgs. n. 163/2006 e d.lgs. n. 50/2016: dapprima limitata alla sola normativa “speciale” (parte III, d.lgs. n. 163/2006), dipoi estesa all’intero corpus normativo disciplinante i contratti pubblici prima della recente riforma.

La sola lettura dell’attuale quadro normativo potrebbe indurre a dubitare della perdurante ampiezza del perimetro dell’esenzione, atteso che oggi la stessa è prevista solamente rispetto al solo lb. terzo, ossia a quella parte del recente testo normativo riservata ai settori speciali, la cui applicazione è limitata ai contratti strumentali in senso funzionale, concetto «da intendersi in senso strettamente funzionale, in armonia con le indicazioni del diritto dell’Unione europea e della giurisprudenza»[14].

Invero, la soluzione di continuità fra disciplina del 2016 e disciplina del 2023, come da ultimo modificata dal d.lgs. n. 209/2024, è solo apparente.

Difatti, entrambi i testi normativi – sia quello del 2016, sia quello del 2023 – danno attuazione a livello nazionale alle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue, fra le amministrazioni aggiudicatrici definite dalla direttiva 2014/24/Ue non si rinviene l’impresa pubblica, la quale, dunque, al di fuori del campo di applicazione della direttiva 2014/25/Ue non può qualificarsi come amministrazione (essendo piuttosto impresa) tenuta ad agire secondo regimi pubblicistici.

È vero poi che, al pari di tutti i libri in cui si articola il decreto delegato del 2023, anche il libro terzo è da considerarsi – quantomeno nelle intenzioni di chi lo ha predisposto – come autoapplicativo o autoesecutivo, di talché al suo interno sono riportate le uniche norme evidenziali applicabili all’impresa pubblica, il cui ambito oggettivo di applicazione è da intendersi in maniera se possibile ancor più restrittiva secondo la già menzionata Relazione.

Al di là di quanto normativamente previsto, un ruolo determinante deve attribuirsi anche alla evoluzione storico – economica delle direttive europee con riferimento ai settori speciali: non va, infatti, dimenticato che in origine il legislatore europeo decise di escludere i settori in questione dall’ambito di applicazione delle prime direttive in materia di appalti, qualificandoli appunto come esclusi dalla relativa disciplina.

Soltanto successivamente tale denominazione è cambiata in «settori speciali», con conseguente assoggettamento dei medesimi a una disciplina ad hoc rispetto a quella applicabile alla generalità della committenza pubblica, che in un primo tempo era contenuta nella direttiva 90/531/Cee.

Si è passati, dunque, dall’esclusione alla specialità con l’obiettivo di prevenire disparità di trattamento in settori monopolistici caratterizzati dall’uso di fondi pubblici, introducendo una regolamentazione evidenziale “attenuata” a tutela della concorrenza.

Laddove tale problematica non vi sia, cioè in tutti i casi in cui l’impresa pubblica si spoglia dell’attività ammnistrativa che le è propria in quanto ente aggiudicatore con compiti – mediati dall’applicazione della direttiva 2014/25/Ue – volti (anche) alla creazione di una concorrenza per il mercato, l’esigenza di intervento eurounitario attributivo di poteri autoritativi/amministrativi in senso lato non ha più ragion d’essere e l’impresa pubblica rimane semplicemente un’impresa con una propria “vocazione commerciale”.

Pertanto, ancora oggi, l’impresa pubblica sarà tenuta ad applicare – per acquisire lavori, beni e servizi che risultino funzionali all’esercizio delle attività sue proprie – le disposizioni di cui al già citato lb. terzo, oltre a quelle del d.lgs. n. 36/2023 richiamate nel succitato art. 141, la cui compatibilità è stata presumibilmente oggetto di valutazione preventiva da parte del legislatore della riforma.

Al contrario, l’affidamento di appalti non finalizzati al raggiungimento degli scopi istituzionali dell’impresa rimane assoggettato alla normativa di diritto privato.

5. Perdurante applicazione dell’estraneità oggettiva

Per le ragioni esposte supra par. 4, rimane ancora oggi attuale, a parere di chi scrive, la nozione appalto estraneo per come elaborata dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella nota pronuncia n. 16/2011.

L’iter logico – argomentativo seguito dai giudici di Palazzo Spada nel 2011 può essere così sintetizzato:

(a) non basta che l’ente affidante operi in un settore speciale, ma è fondamentale che l’attività da affidare sia strettamente legata al core business di quel settore e solo qualora sussista in concreto tale legame oggettivo tra l’attività e le specifiche caratteristiche del settore speciale è necessario fare ricorso alla disciplina evidenziale;

 (b) la sola natura di impresa pubblica non giustifica l’applicazione – in espansione – delle norme relative ai settori ordinari per tutte le attività che non rientrano nel settore speciale, tanto è vero che le imprese pubbliche, considerate enti aggiudicatori nei settori speciali, non sono incluse tra le amministrazioni aggiudicatrici dei settori ordinari;

(c) l’appalto affidato da un’impresa pubblica per finalità estranee ai suoi scopi istituzionali non soggiace neppure ai principi comunitari in tema di tutela della concorrenza, poiché secondo la pronuncia in esame nel genus esclusioni si distinguono: gli appalti esclusi, cioè rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificamente esentati per ragioni latu sensu di politica comunitaria (quali, ad esempio, gli appalti segretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, acquisto o locazione di terreni e fabbricati), gli appalti estranei agli ambiti di azione delle direttive perché sono del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento europeo (quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali).

Alla luce di quanto sopra, al di fuori dei settori speciali, «[…] cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è sostituzione all’attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale; vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’eccezionale attrazione e assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi; l’impresa pubblica è comunque un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici […]»[15].

Rimarca l’assoluta rilevanza del profilo oggettivo attinente all’attività svolta dai soggetti operanti nell’ambito dei settori speciali anche l’ Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), la quale, nel sottoporre la propria richiesta di parere al Consiglio di Stato, sostiene che «[…] i soggetti operanti nei settori c.d. speciali sono attratti nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici unicamente in ragione dell’oggetto dell’attività economica svolta, rientrando nella nozione cosiddetta oggettiva di pubblica amministrazione e mai in quella soggettiva»[16].

Nel pronunciarsi sulla menzionata richiesta,  il Consiglio di Stato ha precisato che la disciplina evidenziale «[…] per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza: il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo; e quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune […]»[17]

Da quanto sopra esposto emerge una tendenza – pienamente condivisa da chi scrive – ad applicare le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 all’attività contrattuale dei soggetti operanti nei settori speciali unicamente qualora gli stessi affidino prestazioni strettamente pertinenti a detti settori speciali, ovvero avvinte a questi da un nesso di strumentalità “necessaria”.

Tendenza, questa, che peraltro appare assolutamente coerente: (i) con la migliore applicazione della c.d. logica delle “geometrie variabili” di matrice eurounitaria, secondo cui la nozione di ente pubblico non è intesa come categoria univoca e statica, ma ha carattere “elastico”: un ente può essere considerato pubblico anche solo settorialmente, ossia  in relazione al particolare ambito della propria attività che viene in considerazione; (ii) con il c.d. principio dell’effetto utile (oggi specificamente declinato nel d.lgs. n. 36/2023 sub specie di principio del risultato), in base al quale una determinata norma deve essere interpretata, preferibilmente, in modo da favorire il raggiungimento dell’obiettivo in essa prefissato.

Al parere citato in precedenza ha fatto seguito una decisione che, pur richiamando l’orientamento della più volte citata pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[18], sembra “accontentarsi” della dichiarata finalizzazione alla migliore fruizione dei servizi di trasporto pubblico locale per giungere a qualificare come strumentale la progettazione e l’implementazione di una piattaforma informatica MaaS (Mobilty as a Service) [19].

L’iter logico – argomentativo prodromico a tale conclusione muove dalla nozione di trasversalità/complementarietà, elaborata dalla CgUe [20], che ha però significato diverso – e molto più ampio – rispetto al concetto di strumentalità utilizzato di recente anche nel decreto delegato di riforma della contrattualistica pubblica.

Secondo la pronuncia del giudice amministrativo testé citata, rientrerebbero nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/25/Ue, non solo le attività c.d. strumentali ai settori speciali, ma anche quelle trasversali e complementari rispetto a detti settori, che in quanto tali potrebbero soddisfare esigenze ricorrenti – anche – in ambiti diversi da quelli disciplinati dalla direttiva anzidetta.

Chi scrive ritiene che: (a) la sentenza del Consiglio di Stato da ultimo citata[21] non sia distonica rispetto all’orientamento giustamente restrittivo adottato dalla giurisprudenza nazionale sul concetto di strumentalità delle prestazioni rispetto al carattere “speciale” delle attività rappresentanti lo scopo istituzionale dell’impresa pubblica; (b) la pronuncia della CgUe sopra richiamata[22] non valga a superare quanto elaborato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2011 in tema di estraneità oggettiva di una determinata attività rispetto alla disciplina pubblicistica applicabile all’impresa in questione.

In ordine al primo dei due già menzionati profili, deve rilevarsi che la pronuncia n. 6817/2023 del Consiglio di Stato, al pari di ogni altra decisione giudiziale, tiene ovviamente conto delle peculiari caratteristiche del caso concreto, che nella specie ha ad oggetto l’affidamento di «servizi accessori in senso generale» al trasporto pubblico locale, con l’obiettivo di:

• aggregare nello stesso touch point diverse soluzioni di trasporto (dall’auto privata, considerata tramite l’integrazione dei servizi di sosta e parcheggi, ai mezzi di trasporto pubblici, allo sharing e altre forme di mobilità attive, c.d. active traveling);
• implementare nuove funzionalità (come, ad esempio, la possibilità di pagare, oltre alla sosta su strada o nei parcheggi in struttura, le multe, l’accesso all’area C, la vendita di servizi ancillari);
• arricchire l’esperienza di mobilità (con forme di intrattenimento, cultura, creazione di communities che si ritrovano nel loro viaggio);
• realizzare modalità di customer journey sempre più evolute e personalizzate (che consentano di valutare le alternative di viaggio sulla base di input preferenziali personalizzabili e di ricevere supporto in real time attraverso funzioni integrate di travel companion).

Così individuato l’oggetto dell’affidamento, deve ora richiamarsi quanto previsto dalla normativa regionale di riferimento, ovverosia dalla l. rg. Lomb., 6 aprile 2012, n. 6 recante «disciplina del settore dei trasporti», nonché quanto previsto dal contratto di servizio stipulato dall’impresa pubblica che ha assunto nella specie le vesti di stazione appaltante.

L’art. 2 della citata l. reg. ricomprende nell’ambito oggettivo di applicazione della stessa, per quanto in questa sede rileva, anche «i servizi complementari al trasporto pubblico regionale e locale, i servizi non convenzionali, quali a titolo esemplificativo sistemi che prevedano l’uso collettivo dei veicoli e delle biciclette, parcheggi, noleggio di veicoli e di biciclette destinate ad essere utilizzate da una pluralità di soggetti».

D’altro canto, l’oggetto del contratto di servizio sottoscritto dall’impresa pubblica di cui trattasi, ricomprende la gestione dei servizi di trasporto e quelli ad essi «accessori, connessi e strumentali».

Considerato il quadro normativo e convenzionale di riferimento, rispetto al quale la nozione di trasporto pubblico locale ricomprende anche iniziative di mobilità attiva non gestite attraverso mezzi adibiti al trasporto di massa, attività di sharing mobility ecc., possono ragionevolmente condividersi le conclusioni cui è giunta la pronuncia n. 6817/2023 del Consiglio di Stato.

Rispetto alla sent. c-521/18, deve innanzitutto rimarcarsi come la stessa analizzi il settore dei servizi postali, come definiti dall’art. 13 della direttiva 2014/25/UE, secondo il quale quest’ultima si applica anche ai servizi diversi da quelli postali, purché forniti da un ente che eroga anche servizi postali, annoverando fra gli anzidetti servizi diversi anche attività precedenti e successive l’invio postale.

Analoga estensione dell’ambito oggettivo di applicazione della summenzionata direttiva non è prevista con riferimento, a titolo esemplificativo, ai servizi di trasporto, definiti dall’art. 11 della medesima come attività relative alla messa a disposizione e alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto.

Proprio prendendo le mosse dal disposto dell’art. 13 della direttiva 2014/25/Ue, è plausibile ritenere che la CgUe abbia qualificato come assoggettabili a regime evidenziale le attività di reception e presidio varchi degli uffici, ritenendo gli stessi rientranti fra i servizi precedenti e successivi all’invio della posta, erogati dall’impresa pubblica anche se dalla stessa esternalizzati.

Deve, infine, soggiungersi che il punto della sentenza della CgUe richiamato dalla pronuncia n. 617/2023 del Consiglio di Stato non è parte integrante del principio conformativo enunciato dalla stessa corte rispetto al dettato dell’art. 13 della direttiva di cui trattasi, rappresentando piuttosto un semplice obiter dictum[23].

Si ha un’ulteriore dimostrazione del fatto che ogni pronuncia giurisdizionale risente inevitabilmente del contesto fattuale e normativo di riferimento leggendo quanto affermato, sempre dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, in una decisione di poco successiva alla sent. n. 6817/2023.

Nel mese di novembre 2023 è stato infatti affermato che «non è […] il tipo di soggetto che qualifica l’attribuzione del contratto ai settori speciali, ma il tipo di prestazioni da quello richieste. Del resto, l’impresa pubblica, per quanto pubblica che sia, resta un’impresa e, comunque, agisce secondo i parametri generali della responsabilità personale degli amministratori, del rischio e del fine di lucro, secondo i moduli privatistici. Quanto all’attività strumentale, la giurisprudenza predilige un’accezione ragionevolmente restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei ‘settori speciali’ solamente gli appalti strumentali, solamente cioè quelli finalizzati agli scopi propri (core business) dell’attività speciale (Cons. Stato, sez. V, n. 590 del 2018).In particolare, questa Sezione (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018) ha affermato che la disciplina per i ‘settori speciali’ opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza»[24].

In funzione di quanto sopra, si è giunti alla conclusione che la realizzazione di campagne informative istituzionali, anche tramite communities e social media  per le società del gruppo Ferrovie dello Stato «non rientra nel core business del trasporto ferroviario, né si può predicare che l’oggetto dell’affidamento di tale servizio si sostanzi in una attività strumentale a quella svolta nell’ambito dei settori speciali non essendo funzionale alla realizzazione degli scopi propri dell’attività speciale (cfr. Corte di Giustizia CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne), neppure sotto il vincolo della strumentalità»[25].

Nella decisione n. 6817/2023, come nella pronuncia n. 9279/2023, un’identica sezione del Consiglio di Stato, muovendo dallo stesso orientamento restrittivo “sembra” giungere a conclusioni diametralmente opposte in ordine alla nozione di strumentalità: nella prima l’utilizzo di communities virtuali per informare l’utente finale di una piattaforma MaaS viene ricompreso in tale nozione; nella seconda, la realizzazione di campagne informative istituzionali anche tramite social media (archetipo delle moderne communities virtuali) ne viene esclusa.

Invero, tale apparente distonia nasce dal diverso contesto normativo preso a riferimento nelle due pronunce: la prima (sent. n. 6817/2023) ha sullo sfondo la disciplina della l. reg. Lomb.  n. 6/2012, avente – come illustrato più diffusamente retro in questo paragrafo – un amplissimo raggio d’azione; la seconda prende le mosse dal d.lgs. 15 luglio 2015 n. 112[26], che non trova applicazione[27] ai servizi di trasporto pubblico ferroviario concessi dallo Stato e per i quali sono attribuite alle regioni le funzioni e i compiti di programmazione e di amministrazione ai sensi del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422[28].

L’approccio sopra descritto è comune anche ad altre sezioni del Consiglio di Stato, diverse da quella finora citata che appare però autrice di una vasta produzione giurisprudenziale sul tema qui d’interesse.

Limitando l’analisi alle pronunce più recenti, viene in rilievo la decisione pubblicata il 5 agosto scorso dalla quarta sezione del Consiglio di Stato[29], nella quale ancora una volta si richiama quell’orientamento «ragionevolmente restrittivo» fatto proprio dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2011, per giungere ad affermare che «le attività […] relative sostanzialmente alla rimozione, trasporto e smaltimento di rottami e rifiuti presenti presso gli impianti della società appellata, non siano funzionali al perseguimento degli scopi propri dell’attività speciale, trattandosi di attività non strettamente necessarie ai fini della produzione e distribuzione di energia elettrica».

A ben vedere, in realtà, quest’ultima pronuncia restringe ulteriormente il campo della strumentalità per come delineato dalla più volte richiamato arresto dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Difatti, mentre in tale arresto si qualifica come strumentale, rispetto all’attività di un’impresa pubblica operante nel settore dell’energia, l’affidamento del servizio di vigilanza di un impianto energetico, la decisione dello scorso 5 agosto citata poc’anzi[30] esclude ogni nesso tra l’attività principale dell’impresa pubblica, rappresentata dalla distribuzione di vettori energetici, e lo smaltimento dei rifiuti prodotti nell’ambito della rete impiantistica gestita dall’impresa stessa.

Pare allora evidente, considerata anche la sovrapponibilità soggettiva delle parti coinvolte (imprese pubbliche operanti nell’ambito dei servizi energetici), che l’approccio «ragionevolmente restrittivo», pur se evocato quale presupposto del dichiarato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, è infine mutato in un atteggiamento “rigorosamente restrittivo”.

La strada della “rigorosa strumentalità” è poi percorsa da una più recente pronuncia, nella quale si considera estranea all’attività istituzionale dell’impresa ferroviaria quella afferente allo smaltimento e  demolizione del materiale rotabile, sulla base del fatto che risulta «immediatamente intuibile che la dismissione di materiale rotabile sia estranea al concetto di strumentalità del servizio posto a gara (in senso conforme si può richiamare Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 agosto 2024, n. 6980). Se i materiali rotabili sono divenuti inutilizzabili non servono più all’esercizio dell’attività rientrante nel settore»[31].

Nell’ambito del percorso argomentativo seguito nella pronuncia ora richiamata, si giunge alla piena applicazione della c.d. logica delle “geometrie variabili” già citata in precedenza, addirittura nell’ambito di un’unica operazione economica complessa, che nasce con l’acquisizione del materiale rotabile e si conclude con la sua dismissione al termine del relativo ciclo di vita.

L’atto genetico di acquisto materiale rotabile necessario al servizio di trasporto, visto il suo evidente e immediatamente percepibile carattere strumentale, non può che sottostare alla disciplina evidenziale, la quale poi si ritrae – a favore della normativa di diritto comune – una volta che detta strumentalità cessa in via definitiva.

Si concretizza, in altri termini, anche sul piano oggettivo, quella dinamicità enunciata in ambito soggettivo dalla già richiamata logica delle “geometrie variabili”: un contratto inizialmente pubblico che accede ad un contratto di diritto comune, vista anche l’ormai superata contrapposizione storica fra il primo e il secondo.

Difatti, come efficacemente affermato, «il contratto non è, di per sé, il sintomo univoco della pariteticità del rapporto, e comunque strumento per il soddisfacimento di interessi individuali»[32].

Anzi, in un contesto in cui, anche nel diritto civile dei contratti, il valore del consenso negoziale sembra talvolta passare in secondo piano rispetto alla funzionalizzazione delle relazioni a interessi collettivi, si potrebbe sostenere che il diritto amministrativo ha iniziato a valorizzare il consenso proprio quando, nel diritto civile, questo ha perso gran parte della sua identità originaria, diventando soggetto ai vincoli imposti dai doveri di solidarietà e dal potere conformativo, che, nell’ambito dello stato sociale, influisce sulla definizione degli interessi individuali[33].

Ecco, allora, che tanto con lo strumento contrattuale regolato dal diritto comune, quanto con quello di matrice pubblicistica possono – e anzi devono – perseguirsi anche, ma forse ormai soprattutto, finalità tutt’altro che egoistiche, tese a garantire il c.d. sviluppo sostenibile, in senso sociale e ambientale, che grande rilievo ha assunto nell’attuale politica economica europea.

Con specifico riferimento alla tutela ambientale, tema intimamente connesso sia alla fattispecie concreta affrontata dalla decisione richiamata poc’anzi[34], sia al tema del costo del ciclo di vita (c.d. life cycle costing) di ogni bene acquisito in ambito negoziale, è stato correttamente affermato che «il rapporto soggetto-ambiente, ove svolto al di fuori di ogni strumentalismo, può diventare addirittura paradigmatico del corretto modo di intendere oggi la giuridicità»; e che il principio dello sviluppo sostenibile «non può essere relegato ad una dimensione esclusivamente pubblica o normativa perché, se correttamente inteso, finisce per diventare criterio di giudizio dello stesso modo di intendere il rapporto tra persona e mercato, facendo prevalere gli interessi personali su quelli esclusivamente patrimoniali»[35].

Se, dunque, si può affermare che la tutela di interessi superindividuali è oggi propria di tutti i contratti, ciò che – ancora – assurge ad elemento caratterizzante l’attività negoziale dell’impresa pubblica è il complesso delle regole di scelta del contraente; regole che rinvengono, per gli acquisti strumentali d’importo pari o superiore alle soglie indicate nell’art. 14, d.lgs. n. 36/2023, nella direttiva 2014/25/Ue, per quelli inferiori a dette soglie nel regolamento ex art. 50, c. 5 dell’anzidetto  decreto e per tutto il  resto, al pari di ogni altra impresa privata, nei rapporti di forza – non istituzionale, ma sociale ed economica –  prodotti dalle dinamiche di mercato.

Discorso diverso vale, invece, rispetto alle pubbliche amministrazioni, per le quali l’appalto estraneo (inteso quale contratto regolato dalle norme di diritto comune) non esiste in quanto «l’obbligo di “evidenza pubblica” riguarda in ogni caso il procedimento da applicare per individuare il soggetto chiamato a contrarre con la PA»[36]

In un quadro, normativo e giurisprudenziale, sufficientemente chiaro nel delineare il perimetro della nozione di estraneità all’attività istituzionale dell’impresa pubblica, imporre a quest’ultima di pubblicare sul proprio sito (anche) un regolamento avente ad oggetto la disciplina dei contratti estranei, come ipotizzato da alcuni[37], appesantirebbe gli oneri cui dovrebbe soggiacere l’impresa stessa nel libero esercizio di un’attività economica privata, tutelata anche a livello costituzionale, con possibile conseguente contrasto con l’intento – rinvenibile una volta di più ad avviso di chi scrive nel testo del d.lgs. n. 36/2023, anche dopo il recente intervento correttivo del 31 dicembre 2024 – di dare il giusto peso alla natura imprenditoriale (e non soltanto amministrativa) dell’impresa pubblica.

Né ciò servirebbe a vincere la sostenuta diffidenza verso la deregolamentazione dell’appalto estraneo[38], poiché l’imposizione di un compendio di regole destinato a convivere, o forse a sovrapporsi, alle norme del Codice civile sarebbe, in realtà, ulteriore elemento che implicitamente confermerebbe l’ipotizzata inadeguatezza del diritto comune a chiarire “le regole del gioco”.

Sufficiente sarebbe, allora, allegare al regolamento di cui all’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023, pubblicato sul sito istituzionale, l’elenco di quelle attività che per l’impresa pubblica risultano avvinte da specifico nesso di strumentalità funzionale rispetto al proprio core business, eventualmente corredandolo con l’illustrazione degli specifici criteri oggettivi sulla base dei quali si è giunti a tale individuazione.

6. Ulteriori istituti con portata specializzante: cenni

Quelli illustrati finora non sono gli unici “segnali” di una volontà legislativa finalizzata a rendere – se possibile – ancor più speciali le regole pubblicistiche applicabili agli enti aggiudicatori operanti in uno dei settori di cui alla direttiva 2014/25/Ue e dunque anche all’impresa pubblica.

In questa prospettiva, deve innanzitutto farsi riferimento al disposto di cui all’art. 141, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023, secondo cui sia le imprese pubbliche, sia i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi hanno facoltà di adottare propri atti con i quali – tra l’altro – possono: predisporre una regolazione ad hoc in ordine alle funzioni del RUP; specificare la nozione di variante in corso d’opera, tenuto conto delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore[39].

Ulteriore evidenza in tal senso è poi rappresentata da quanto previsto all’art. 167, d.lgs. n. 36/2023, nel quale, così come avveniva nel testo dell’art. 133, d.lgs. n. 50/2016, sono indicate le disposizioni concernenti lo svolgimento delle procedure di gara nei settori ordinari applicabili anche ai settori speciali; disposizioni rispetto alle quali è stata però oggi eliminata la clausola di compatibilità che tante questioni interpretative aveva originato.

Per maggior chiarezza, accanto al numero degli articoli oggetto di richiamo specifico all’interno del citato art. 167, il legislatore del 2023 ha scelto di riferirsi ai singoli istituti attraverso cui delineare «una procedura di gara – per così dire – ‘ordinaria e residuale’ , nel senso che essa è applicabile a condizione che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non intendano far ricorso alla procedura di gara mediante sistema di qualificazione (di cui all’articolo 168) o alla procedura regolamentata (di cui all’articolo 169) e per tutto quanto non abbia specifica disciplina in queste ultime due procedure di gara»[40].

La residualità degli istituti tipici delle procedure di gara relative ai settori ordinari è peraltro anche testimoniata dall’inserimento di una clausola di salvaguardia, che appunto fa salve, comunque, le previsioni degli artt. 168 e 169, d.lgs. n. 36/2023, rispettivamente in tema di requisiti di partecipazione e di cause di esclusione non automatica.

L’art. 167, d.lgs. n. 36/2023 deve, quindi, essere letto in coerenza con quanto previsto ai successivi artt. 168 e 169, d.lgs. n. 36/2023, il primo dei quali, nel descrivere le procedure di gara gestite a mezzo di un sistema di qualificazione disciplinato con strumenti di autoregolazione, precisa che i requisiti relativi alle capacità economiche – finanziarie e alle capacità tecniche – professionali necessarie all’iscrizione al sistema «[…] possono anche essere quelli previsti dagli articoli 100 e 103»[41].

La forma verbale impiegata non è casuale e consente di ritenere pienamente legittima l’indicazione da parte dell’impresa pubblica – in propri atti adeguatamente pubblicizzati o trasmessi agli operatori interessati – fra i requisiti speciali di qualificazione anche profili diversi da quelli espressamente individuati dalle norme che trattano tale tema con specifico riferimento ai settori ordinari[42].

Passando ora ad analizzare il dettato dell’art. 169, d.lgs. n. 36/2023 non ci si può esimere dal rilevare come anche questa disposizione faccia riferimento ad atti interni dei soggetti operanti nei settori speciali, pubblicati sui propri siti istituzionali e, comunque, accessibili a tutti gli operatori economici interessati, i quali disciplinano procedure regolamentate, ovverosia «quelle procedure di gara che sono precedute dall’adozione di atti interni con i quali stazioni appaltanti o gli enti concedenti adottano una propria disciplina in merito alle cause di esclusione e ai criteri di selezione e sulla base di questa disciplina svolgono tali procedure di gara»[43].

Risulta, dunque, evidente l’ampia portata delle facoltà di autoregolamentazione interna riconosciuta dal legislatore del 2023 ai soggetti operanti nei settori speciali e soprattutto all’impresa pubblica, cui è attribuita una potestà regolamentare differenziata, più marcatamente liberista proprio in ragione della sua natura imprenditoriale.

Nel regolamento di cui l’impresa pubblica si doti ai sensi dell’art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023 potranno allora confluire tutte le molteplici facoltà anzidette, potendo esso rappresentare quell’atto interno “tipico” dell’impresa, laddove cercare di dare concreta attuazione, non solo alla disciplina degli acquisti sottosoglia strumentali (assoggettabili al diritto comune se privi di carattere transfrontaliero certo), ma anche disciplinare in maniera originale e maggiormente confacente al settore di riferimento alcuni istituti già normati a livello primario (quali, a titolo esemplificativo, RUP e varianti in corso d’opera), ovvero per i quali non sussiste alcuna regolazione normativa primaria, che quindi soggiacciono all’eventuale autovincolo rispetto a quanto previsto negli atti interni adottati dall’impresa pubblica[44].

Con particolare riferimento a tale ultimo profilo – autoregolazione di aspetti non disciplinati da una specifica disposizione del d.lgs. n. 36/2023 – uno spunto interessante può rinvenirsi in una pronuncia della terza sezione del Consiglio di Stato[45], nella parte in cui analizza l’istituto del rilancio.

Proprio muovendo dall’assenza «[…] di una disciplina codicistica espressamente centrata sulla fase del rilancio […]» con formalità equivalenti a quelle previste per la corretta formulazione dell’offerta economica, la suddetta pronuncia attribuisce centrale rilevanza alle previsioni della lex specialis sul punto, chiarendo che l’eterogeneità delle due fasi – offerta da un lato, rilancio dall’altro – giustifica il minor rigore formale caratterizzante la seconda delle due fasi anzidette.

In particolare, si è fatto in quella sede riferimento alla previsione del disciplinare di gara nella quale si prevedeva semplicemente che qualora «le migliori offerte risultino con uguale punteggio si procederà, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 18, comma 5, del D.M. 28 ottobre 1985, seduta stante, per statuire la piena coerenza con gli immanenti principi dell’evidenza pubblica di un rilancio esplicitato in seduta pubblica, attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza – all’interno del medesimo luogo fisico – dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara».

Tanto premesso è bene precisare che: (i) nella specie, si tratta di una procedura aperta, quindi presumibilmente di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indetta da un’azienda sanitaria (settori ordinari) per l’affidamento del servizio di brokeraggio, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; (ii) la disposizione richiamata negli atti di gara – art. 18 comma 5, d..m. 28 ottobre 1985[46]– prevede per l’ipotesi di «offerte di uguale importo» due tipologie di «esperimenti di miglioria»: da attuarsi seduta stante in caso di aggiudicazione al prezzo più basso; da svolgere nel corso della valutazione delle offerte in tutti gli altri casi e quindi anche allorquando si sia prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Emerge allora come nel caso in esame la stazione appaltante, pur richiamando una disposizione di legge ben precisa, abbia fatto largo uso della propria discrezionalità amministrativa, vincolando sé stessa e tutti i concorrenti ad una fase di rilancio subordinata alla presenza di migliori offerte con uguale punteggio – e non solamente di pari importo come normativamente stabilito – da tenersi seduta stante – e non nel corso della valutazione delle offerte secondo quanto letteralmente affermato nel già citato art. 18, c. 5 per l’ipotesi di gara affidata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – peraltro senza nemmeno esplicitare negli atti di gara le modalità di svolgimento della fase di che trattasi.

Mutatis mutandis, è plausibile ritenere legittima un’eventuale specifica regolazione di questi esperimenti di miglioria nell’ambito dell’atto regolatorio interno per eccellenza dell’impresa pubblica (id est regolamento ex art. 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023), magari ivi specificando gli aspetti su cui potranno vertere tali esperimenti di miglioria, o le circostanze al ricorrere delle quali si procederà in tal senso sulla base della specificità della fornitura o del servizio da affidare, nonché presidiando adeguatamente le fondamentali esigenze di trasparenza e fiducia.

7. Riflessioni conclusive

È ragionevole affermare che l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16/2011, abbia inaugurato un percorso che il legislatore della recente riforma si sforza di proseguire per il tramite di svariati istituti e previsioni normative – individuati senza alcuna pretesa di esaustività nei paragrafi precedenti – il cui potenziale dovrebbe essere sfruttato appieno da tutte le stazioni appaltanti che siano imprese pubbliche.

In quest’ottica, lo strumento principe è rappresentato, secondo l’opinione di chi scrive, dal regolamento ex art 50, c. 5, d.lgs. n. 36/2023, da intendersi non solo quale fonte principale della disciplina relativa ad appalti sottosoglia, strumentali in senso funzionale al core business dell’impresa, ma anche quale quadro regolatorio generale di tutti quei profili di specialità rinvenibili in apposita previsione normativa primaria, ovvero ricavabili per il tramite di un’interpretazione teleologica/sistematica della stessa che tenga ben presente il principio dell’effetto utile di matrice eurounitaria, oggi declinato nel primo dei cc.dd. super principi, ovverosia il principio del risultato.

Il che non vuol dire stravolgere i tradizionali istituti dell’evidenza pubblica, ma promuovere in modo tangibile l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, soprattutto con riferimento a valutazioni e scelte relative all’acquisizione e all’esecuzione delle prestazioni, in linea con l’anzidetto principio, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 2, c. 2 d.lgs. n. 36/2023, avendo il coraggio di osare, di nuotare senza salvagente, di togliere le rotelline dalla bicicletta[47].

Non pare allora coerente con la valorizzazione – supportata da adeguate competenze tecniche – della discrezionalità amministrativa, che permea l’impianto normativo del d.lgs. n. 36/2023 anche dopo il recente intervento correttivo, trasfondere sic et sempliciter nel regolamento de quo le disposizioni di cui agli artt. da 48 a 55 dello stesso decreto, rendendo così operanti – in ragione del c.d. principio dell’autovincolo – regole che altrimenti non sarebbero applicabili all’azione amministrativa dell’impresa pubblica.

Né può sostenersi, pena la svalutazione di quello che potrebbe definirsi lo strumento principe attraverso il quale dare corso a quell’arretramento dell’invadenza legislativa quale punto d’avvio dell’effettiva implementazione di sistemi fortemente innovativi, del tutto ancorati al merito e al risultato[48], che una corretta lettura di quanto previsto dall’art. 50 c. 5 del recente decreto delegato del 2023 non consenta all’impresa pubblica di utilizzare procedure flessibili – come quelle e non uguali a quelle – disciplinate dal predetto articolo, determinandosi al contrario per tale via una riespansione dei vincoli legislativi previsti per le procedure di gara nei settori ordinari.

Il rischio è quello di cedere, ancora una volta, il passo a quella storica burocrazia che per sfuggire alle proprie responsabilità decisionali chiede e ottiene garanzie mediante lo spostamento di scelte sostanziali, organizzative dal piano amministrativo a quello legislativo, portando avanti la bizzarra idea di “amministrare per legge”, nell’intento di aggirare ciò che non si riesce a riformare o migliorare.

Si tratta invece di un’occasione in cui “giocarsi le autonomie” riservate una volta di più dal legislatore del 2023 all’impresa pubblica, così da affrancarsi da quei congegni garantistici di matrice classicamente legislativa, che lungi dal presidiare la terzietà dell’agire amministrativo, favoriscono semmai una vera e propria estraneità dell’amministrante, ispirata al principio «se non la puoi far funzionare, assicurati almeno il massimo delle garanzie»[49].

Potrebbe addirittura giungersi ad affermare che il regolamento in questione rappresenti il terreno di elezione nel quale tentare di dare cittadinanza nel nostro ordinamento alla riserva di amministrazione, tema antico privo di esplicito fondamento normativo, che potrebbe in quel limitato ambito trovare una delle sue massime espressioni, sotto la guida di principi oggi positivizzati per la prima volta con il probabile intento di non abbandonare a sé stessa la discrezionalità amministrativa e difenderla da quella che è la storica paura dell’arbitrio.

Questa volontà di evitare l’“abbandono della discrezionalità” (espressione da intendersi sia come astensione dal suo utilizzo, sia come inadeguatezza degli strumenti funzionali a incrementarne un impiego consapevole) deve leggersi anche nel disposto dell’art. 2, d.lgs. n. 36/2023, nella misura in cui tenta di tipizzare le condotte foriere di responsabilità erariale (c. 3) e incentiva l’adozione di azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale (c. 4)[50].

In una recente sentenza della Corte costituzionale[51] , che ha dichiarato la legittimità costituzionale del c.d. “scudo erariale” introdotto dall’art. 21, comma 2 d.l. 16 luglio 2020 n. 76, come convertito e successivamente modificato, si è presa ad esempio la disciplina contenuta nell’articolo sopra citato per affermare «che l’ampia discrezionalità, peraltro esercitata in un ambiente in cui la complessità istituzionale, sociale e giuridica è andata progressivamente crescendo, è una componente essenziale e caratterizzante tale tipo di amministrazione. La necessità di scegliere, entro un termine predeterminato, sovente tra un ventaglio ampio di possibilità e in un ambito non più integralmente tracciato dalla legge, accresce inevitabilmente la possibilità di errori da parte dell’agente pubblico, ingenerando il rischio della sua inazione».

I mutamenti strutturali del contesto istituzionale, giuridico e sociale in cui l’attività amministrativa si svolge e si svolgerà in futuro richiedono, secondo la Consulta, la ricerca «di nuovi punti di equilibrio nella ripartizione del rischio dell’attività tra l’amministrazione e l’agente pubblico, con l’obiettivo di rendere la responsabilità ragione di stimolo e non disincentivo all’azione», da individuare anche attraverso un auspicato intervento legislativo su:

(a) adeguata tipizzazione della colpa grave;

(b) limite massimo oltre il quale il danno, per ragioni di equità nella ripartizione del rischio, non viene addossato al dipendente pubblico, ma resta a carico dell’amministrazione nel cui interesse esso agisce, misura, questa, cui può accompagnarsi anche la previsione della rateizzazione del debito risarcitorio;

(c) rafforzamento delle funzioni di controllo della Corte dei conti, con il contestuale abbinamento di una esenzione da responsabilità colposa per coloro che si adeguino alle sue indicazioni;

(d) incentivazione delle polizze assicurative;

(e) eccezionale esclusione della responsabilità colposa per specifiche categorie di pubblici dipendenti, anche solo in relazione a determinate tipologie di atti, in ragione della particolare complessità delle loro funzioni o mansioni e/o del connesso elevato rischio patrimoniale;

(f) modifica anche della disciplina del potere riduttivo, prevedendo, oltre all’attuale ipotesi generale affidata alla discrezionalità del giudice, ulteriori fattispecie obbligatorie normativamente tipizzate nei presupposti.

Gli ulteriori interventi di riforma legislativa auspicati dalla Corte costituzionale, seppur sicuramente in grado di potenziare “l’armamentario giuridico” a disposizione del funzionario pubblico proattivo e competente, non parrebbero necessari nel – pur delicato – ambito delle attività di pubblic procurement messe in atto dall’impresa pubblica.

Rispetto a tali attività, infatti, accanto ai principi diventati oggi diritto positivo, esistono molteplici modi per scegliere come modellare l’azione amministrativa di detta impresa, sulla base delle peculiarità del proprio core business, senza che sia sempre necessario attendere l’intervento dirimente del legislatore, dell’Autorità giudiziaria, delle Autorità amministrative indipendenti.

Almeno negli “spazi di specialità” ricavabili – anche per via interpretativa – dall’attuale disciplina della contrattualistica pubblica è giusto e finanche doveroso che l’impresa pubblica si cimenti per raggiungere i propri scopi istituzionali, senza attendere la messa in opera di politiche pubbliche o di interventi specifici per mano di attori che non ci aspetteremmo in questo ruolo: in breve, legislatore, giudici e autorità varie[52].

Abstract

This article explores the implications of the recent legislative reform introduced by d.lgs. 31 March 2023 n. 36, focusing on the regulatory powers of public enterprises. It examines the objective scope of public procurement discipline, highlighting the persistent application of objective extraneousness and the specializing institutions involved. The discussion includes an analysis of the regulatory framework for public enterprises, comparing it with previous legislation, and the possibility for public enterprises to meet their needs through qualification systems and regulated procedures. The article also reflects on the broader impact of these changes on the autonomy and decision-making processes of public enterprises, underlining the need for courage and innovation to navigate the new legal landscape.

Questo articolo illustra le principali implicazioni della recente riforma legislativa introdotta dal d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, concentrandosi sui poteri regolamentari delle imprese pubbliche. Esamina l’ambito oggettivo di applicazione della disciplina degli appalti pubblici afferenti ai settori speciali, evidenziando la persistente applicazione della nozione di appalto estraneo e gli istituti specializzanti coinvolti. La discussione include un’analisi del quadro normativo di riferimento per le imprese pubbliche, confrontandolo con la legislazione precedente, illustrando altresì la possibilità per le imprese pubbliche di soddisfare i propri bisogni attraverso sistemi di qualificazione o procedure regolamentate.

L’articolo riflette anche sull’impatto più ampio di queste modifiche sull’autonomia e sui processi decisionali delle imprese pubbliche, sottolineando la necessità di coraggio e innovazione per orientarsi nel nuovo panorama giuridico.

Giovanni Baccolini, avvocato con pluriennale esperienza nell’ambito della contrattualistica pubblica, attualmente incardinato nell’avvocatura interna di TPER S.p.A., impresa pubblica operante nel settore del trasporto pubblico locale.

[1] Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati inclusi nello Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici, 200, www.giustizia-amministrativa.it.

[2] L. Carbone, La scommessa del nuovo Codice dei contratti pubblici, Relazione introduttiva al Convegno dell’Istituto Jemolo “Il nuovo codice degli appalti – La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?” Avvocatura dello Stato – 27 gennaio 2023, 14, www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Cons. St., ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16.

[4] CgUe, 11 dicembre 2014, c‑113/13; CgUe, 18 dicembre 2014, c‑470/13; CgUe, 16 aprile 2015, c‑278/14.

[5] Cons. St., ad. plen., n. 16/2011.

[6] Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati, op. cit., 76.

[7] op. loc. cit.

[8] M. Perrelli, commento all’art. 50, d.lgs. n. 36/2023, in Codice dei Contratti Pubblici annotato articolo per articolo. D.lgs.31 marzo 2023 n. 36, diretto da C. Contessa e P. Del Vecchio, I, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023, 387.

[9] M. Perrelli, op. loc. cit.

[10] TAR Lombardia, Milano, sez I, 5 luglio 2024, n. 2077.

[11] Cons. St., ad. plen., n. 16/2011.

[12] A titolo esemplificativo, si potrebbe pensare di riparametrare la soglia indicata al c. 1 dell’art. 50, d.lgs. n. 36/2023 in tema di affidamenti diretto di servizi e forniture sulla base della diversa soglia di valore indicata dall’art. 14, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, per quanto concerne acquisti di tal fatta effettuati nell’ambito dei settori speciali.

[13] Anac, parere funzione consultiva, 24 maggio 2024, n. 26.

[14] Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati, op cit., 187.

[15] Cons. St., ad. plen., n. 16/2011.

[16] Cons. St., sez. I, 3 giugno 2022, parere n. 934.

[17] Cons. St, I, n. 934/2022.

[18] Cons. St., ad. plen., n. 16/2011.

[19] Cons. St., sez. V, 17 luglio 2023, n. 6817.

[20] Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. V, 28 ottobre 2020, c-521/2018.

[21] Cons. St., V, n. 6817/2023.

[22] CgUe, c-521/2018.

[23] CgUe, c-521/2018, punto 44.

[24] Cons. St., sez. V, 22 ottobre 2023, n. 9279.

[25] Cons. St., V, n. 9279/2023.

[26] Attuazione della direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 novembre 2012, che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico.

[27] Cfr. art. 1, comma 2, d.lgs. n. 112/2015.

[28] Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59.

[29] Cons. St., sez. IV, 5 agosto 2024, n. 6989.

[30] Cons. St., IV, n. 6989/2024.

[31] Cons. St., sez. V, 4 marzo 2025, n. 1826, ove ulteriori e interessanti richiami a Cass., sez. un., 3 ottobre 2024, n. 25956, secondo cui «la disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo […] e quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie» e a Cass., sez. un., 9 gennaio 2023, n. 310 secondo cui possono considerarsi strumentali solo quelle attività che servono effettivamente all’esercizio dell’attività rientrante nel settore dei servizi, in quel caso postali.

[32] G. Tulumello, I contratti della pubblica amministrazione oggi (a proposito di un recente libro), 12, www.giustizia-amministrativa.it.

[33] Cfr. G. Tulumello, op. cit., 13.

[34] [34] Cons. St., V, n. 1826/2025.

[35] N. Lipari, Premesse per un diritto civile dell’ambiente, in Riv. dir. civ., 2024, n. 2, 209 ss.; ove, tra l’altro, il rilievo per cui «nel mutato scenario ecologico-istituzionale il diritto, anche quello privato, è chiamato a conformarsi con nuove occasioni di danno e di pericolo, prima impensabili o sconosciute, cui corrispondono esigenze di tutela meritevoli di protezione da parte dell’ordinamento. Si tratta, in altre parole, di registrare il progressivo acquisto di rilevanza giuridica da parte di eventi lesivi un tempo privi di significato, non solo perché non riscontrabili o verificabili, ma anche (e più spesso) perché concepiti come una mera fatalità, semplici retroscena di un paradigma concettuale, quello della crescita economica, e di un sistema, quello giuridico, ritenuti non idonei ad occuparsi di eventi o situazioni che travalicano la soglia temporale del presente. Va sempre più chiaramente emergendo un bisogno di sicurezza della società, dichiarato secondo un orizzonte temporale di lungo periodo».

[36] Cons. St., sez. V, 2 aprile 2025, n. 2776.

[37] A. Valletti, L’appalto estraneo dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023, Sant’Arcangelo di Romagna (RN), Maggioli Editore, 2023, 127.

[38] Si esprime in temini di unconscious bias, A. Valletti, op. cit, 126.

[39] Dall’elencazione di cui all’art. 141, comma 4, d.lgs. n. 36/ 2023, l’art. 47, d.lgs. n. 209/2024 ha espunto l’istituzione e la gestione di sistemi di qualificazione, probabilmente con l’unico scopo di evitare una certa ridondanza nell’attribuire un potere di autoregolazione successivamente disciplinato nel dettaglio dall’art. 168, d.lgs. n. 36/2023, affatto inciso dal recente intervento correttivo.

[40]Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati, op cit. 200.

[41] Cfr. art. 168, c. 2, d.lgs. n. 36/2023.

[42] Sé è vero che la derogabilità alla regola di cui all’art. 100, comma 12, d.lgs. n. 36/2023 viene letteralmente in rilievo nell’ambito dell’art. 168 dello stesso decreto; è altrettanto vero che alla medesima derogabilità può attribuirsi valenza generale in ragione di quanto previsto dall’art. 10 comma 3, d.lgs. n. 36/2023 in tema di discrezionalità riconosciuta – entro i limiti ben precisi ivi illustrati – alle stazioni appaltanti nella scelta dei requisiti in questione, anche se ulteriori e/o più stringenti rispetto a quanto normativamente previsto. Cfr., in questi termini, TAR Campania, Salerno, 30 luglio 2024, n. 1602; Anac, Delibera 8 maggio 2024, n. 175.

[43] Relazione illustrativa degli articoli e degli allegati, cit. 200.

[44] Come noto, il c.d. autovincolo elide, anche per il soggetto emanante l’atto regolatorio, fatta sempre salva la possibilità di annullamento in autotutela,  qualsivoglia margine di discrezionalità rispetto alla sua applicazione e ciò anche qualora tale atto si riveli di contenuto inopportuno,  incongruo, (ex multis, Cons. St., sez. V, 5 marzo 2020 n. 1604; Cons. reg. sic, 4 aprile 2025, n. 290), o persino in contrasto con le previsioni dell’ordinamento giuridico vigente, anche comunitario (cfr., Cons St., sez. V, 4 agosto 2021, n. 5750).

[45] Cons. St., sez. III, 13 novembre 2023, n. 9717.

[46] Capitolato d’oneri generali per le forniture ed i servizi eseguiti a cura del Provveditorato generale dello Stato, approvato con Decreto del Ministero del tesoro del 28 ottobre 1985.

[47] L. Carbone, La scommessa del nuovo Codice dei contratti pubblici, op. cit., 14.

[48] Questo l’auspicio di M. Cammelli, Amministrare senza amministrazione, in Rivista trimestrale di cultura e di politica, 2016, 582 ss.

[49] Cfr. M. Cammelli, op. cit., 580.

[50] Secondo R, Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giuri.it. 2023, 1953 ss. «sebbene il concetto non sia menzionato nell’articolo, e neppure nella Relazione, la disposizione sembra riecheggiare l’idea di riserva di amministrazione nei confronti qui non tanto del legislatore, ma del giudice e più in generale dei controllori. Forse, e più esattamente ma con eguale effetto, il Codice sembra volere garantire un’area per il merito amministrativo».

[51] Corte Cost., 16 luglio 2024 n. 132.

[52]  Segnala questa storica tendenza dell’agire amministrativo M. Cammelli, op. cit., 578.

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L'articolo UN’IMPRESA PUBBLICA DAVVERO SPECIALE: SINTOMI DI UNA SPECIALITÀ RAFFORZATA proviene da Giustamm.

Sommario: 1 PREMESSA; 2 L’INDIVIDUAZIONE DELLA QUESTIONE ED I PUNTI DI CRITICITÀ; 3 IMPRESA PUBBLICA, ENTE PUBBLICO ECONOMICO ED ORGANISMO PUBBLICO; 4 L’ANALISI DELLA GIURISPRUDENZA; 4.1 IN GENERALE; 4.2 LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE; 4.3 LA GIURISPRUDENZA SULLA GIURISDIZIONE CONTABILE; 4.3.1 ELEMENTI RICOSTRUTTIVI DA ALCUNE PRONUNCE PARADIGMATICHE; 4.3.2 CASS. SEZ. UN. 22 DICEMBRE 2003 N. 19667; 4.3.2.1 L’INTERPOSITIO LEGISLATORIS; 4.3.3 CASS. SEZ.UN. 26 FEBBRAIO 2004 N. 3899; 5 L’OBBLIGO DI DENUNCIA NELLA CIRCOLARE DEL P.G. DELLA CORTE DEI CONTI; 5.1 LA NUOVA CONCEZIONE DEL RAPPORTO DI SERVIZIO; 6 IL MILLE PROROGHE; 6.1 IN GENERALE; 6.1 L’ESCLUSIVITÀ DELLA GIURISDIZIONE CONTABILE NEL DECRETO MILLE PROROGHE; 6.1.1 UN IDOLO: IL “DOPPIO BINARIO”; 6.2 UN SISTEMA COMPLEMENTARE; 6.3 I PROBLEMI DI COORDINAMENTO.; 6.4 POSSIBILI PROFILI DI INCOSTITUZIONALITÀ; 7 CONCLUSIONE

1. Premessa
Questo scritto è un contributo al tentativo di individuare il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti per danni da questi procurati alle imprese pubbliche o, per meglio dire, alle s.p.a. cosiddette “in mano pubblica”, cui appartengono.
In buona sostanza il quesito si traduce in quello se agli amministratori e dipendenti di una s.p.a. in mano pubblica si applichino comunque ed eventualmente con quali aggiustamenti le norme del diritto societario o se dalla presenza della mano pubblica non consegua invece l’assoggettamento di questi soggetti alle norme proprie della responsabilità amministrativa e, quindi, alla giurisdizione contabile.
Come è noto, la questione, pur ponendosi teoricamente per qualunque società a partecipazione pubblica, si era però circoscritta alle fattispecie di quelle società che, per la composizione (e la diffusione) del proprio azionariato, siano nel sostanziale dominio pubblico, pubblico essendo anche solo il c.d. pacchetto di comando.
Era invece rimasto in ombra il caso della partecipazione effettivamente minoritaria di risorse finanziarie pubbliche a società quotate in borsa, magari ai soli fini di un’allocazione remunerativa di liquidità transitoriamente disponibili, senza con ciò voler direttamente perseguire un fine di pubblico interesse.
Sul primo punto si era andato sviluppando in dottrina un ampio ed articolato dibattito che traeva in buona parte le sue premesse dalla profonda evoluzione della giurisprudenza specie di quella della Corte regolatrice della giurisdizione che, ovviamente, in questo caso particolarmente rileva. Essa, pur non radicando, con l’eccezione di una sola non univoca pronuncia[1], la sussistenza della giurisdizione contabile sugli amministratori ed i dipendenti di s.p.a. pubbliche per i danni ad esse prodotti, di siffatta estensione poneva le premesse con affermazioni peraltro non del tutto omogenee e sistematicamente coerenti.
Sul dibattito dottrinario e sulla connessa evoluzione giurisprudenziale delle magistrature supreme[2], è intervenuto di recente il legislatore che con la rozza formulazione, dell’art. 16 bis della legge n. 31 del 2008, [3] ha ignorato molti delicati aspetti della questione creando inoltre una serie di problemi interpretativi ed applicativi i più rilevanti dei quali, come è stato di recente osservato[4], potranno trovare soluzione solo innanzi al giudice delle leggi.
Prima di verificare quali elementi ci vengano dalla nuova norma,[5] l’esame della giurisprudenza che ne ha in definitiva determinato l’introduzione è tanto doveroso quanto illuminante.

2. L’individuazione della questione ed i punti di criticità
Il problema non è dunque quello di definire se, come, quando e perché un’impresa pubblica, ad esempio una s.p.a., risponda essa, come persona giuridica, per danno erariale ad una pubblica amministrazione. Al contrario si tratta di stabilire come gli amministratori o dipendenti di una s.p.a. di tal genere rispondano dei danni ad essa direttamente od indirettamente prodotti.
La differenza è certo rilevante, se solo si pensi che nel primo caso la s.p.a. pubblica è il soggetto responsabile del danno che deve risarcire con il proprio patrimonio sociale, nel secondo caso essa diviene il soggetto danneggiato, il cui patrimonio deve essere reintegrato. Malgrado ciò la distinzione non emerge con chiarezza nell’elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale ed anzi proprio una delle pronunce ritenute paradigmatiche sull’argomento, la n. 3899 del 2004, sorvola sul punto, creando così una confusione di non poco conto.[6]
Corollario del tema principale è quello del danno obliquo o trasversale se cioè, ammettendosi che amministratori e dipendenti di s.p.a. pubbliche rispondano secondo le norme contabili del danno ad esse prodotto, questi rispondano, nel caso in cui la s.p.a. pubblica sia in rapporto di servizio con una pubblica amministrazione, anche dei danni a quest’ultima prodotti come agenti della s.p.a. pubblica.
Il danno obliquo o trasversale, che si configura come nuova fattispecie di danno erariale, è espressamente previsto dall’art. 3 della legge 20 del 1994 a carico degli amministratori e dipendenti pubblici che rechino danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza. La norma è applicabile anche agli analoghi soggetti che operino per gli enti pubblici economici che ora rispondono secondo le norme contabili anche dei danni prodotti nell’esercizio di attività imprenditoriale.
Diverso è il ragionamento da fare e la soluzione da dare nel caso delle s.p.a. partecipate.
Ciò per due ordini di motivi, il primo dei quali è che l’applicazione delle norme contabili al risarcimento dei danni prodotti alle s.p.a. pubbliche dai propri amministratori o dipendenti non ne comporta anche una omologazione agli organismi pubblici, specie quando la partecipazione azionaria pubblica sia minoritaria. L’applicazione delle norme pubblicistiche infatti non avviene in via generalizzata ma in considerazione delle singole fattispecie oggettive e soggettive: si pensi ad esempio alla giurisprudenza amministrativa in tema di applicazione delle norme sul diritto di accesso agli atti del procedimento amministrativo.[7]
Il secondo motivo risiede nell’esigenza di non vanificare l’effettività della tutela risarcitoria del danno erariale. Non v’è infatti chi non veda come, legandosi in un rapporto di servizio con una s.p.a., indipendentemente dal fatto che essa sia partecipata (magari in misura esigua) da risorse finanziarie pubbliche, l’amministrazione pubblica faccia affidamento anche sulla consistenza del capitale sociale specie a garanzia del risarcimento dei danni eventualmente derivanti da una gestione non corretta e/o inefficace dei compiti assegnati alla società stessa. Far gravare ora direttamente sul dipendente della società l’onere di questo risarcimento, significa spostare di fatto il rischio d’impresa dal capitale sociale, che tra l’altro potrebbe essere anche in gran parte privato, all’erario dell’ente pubblico danneggiato che sarà infatti destinato a rimanere, spesso, almeno parzialmente incapiente. Ciò per effetto sia della probabile minor consistenza economica del dipendente sia del fatto che costui in sede contabile potrà avvalersi, a tacere d’altro, della limitazione delle responsabilità ai soli casi di colpa grave e beneficiare del potere riduttivo dell’addebito. Una soluzione del genere sarebbe possibile solo considerando le s.p.a. partecipate pubbliche come degli organismi pubblici. Si tratterebbe però di una strada incerta e pericolosa per vari motivi.
In primo luogo bisognerebbe affrontare il tema della differenza tra organismi ed imprese pubbliche, che non viene focalizzata né nella giurisprudenza della Corte costituzionale né in quella della Cassazione.
In questo contesto anche il vincolo comunitario assume un particolare rilievo. Ci si dovrebbe in particolare misurare con la normativa e la giurisprudenza comunitarie che hanno creato la categoria, tentando ancora una volta di elaborare una sintesi tra i diversi ordinamenti giuridici dei singoli Stati comunitari. La valorizzazione del carattere non industriale o commerciale dell’attività svolta, operata in sede comunitaria, difficilmente consentirebbe, in disparte l’elegante tentativo di spostare i requisiti di cui sopra dall’attività ai bisogni cui essa farebbe fronte, di assimilare le s.p.a. partecipate non alle imprese ma agli organismi pubblici. [8]
Inoltre la Corte di Giustizia[9] ha stabilito che lo statuto di una società per azioni non può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società.

3. Impresa pubblica, ente pubblico economico ed organismo pubblico
Nella ricorrente dialettica tra l’ordinamento pubblico e quello privato, a far data dagli anni, nell’ambito di un ampio fenomeno di “privatizzazione” della Pubblica amministrazione, che toccava la riforma delle norme sul pubblico impiego, il rapporto politica-amministrazione, il sistema dei controlli ed una nuova configurazione della responsabilità amministrativa e dei conti pubblici, si assiste anche all’utilizzazione da parte del legislatore nazionale e di quello regionale oltre che degli enti locali, del modello della società per azioni quale modello idoneo a realizzare una struttura organizzativa più snella e meno condizionata dalle norme pubblicistiche, in particolare da quelle contabili. Proprio per il ruolo che dovevano svolgere queste società si sono ben presto caratterizzate come società peculiari, con un regime normativo che finiva per essere il frutto di una commistione del diritto privato con quello pubblico.[10]Tale sovrapposizione non poteva non determinare problemi di compatibilità o di integrazione di cui quello in esame è certo uno dei più significativi.
Nel nostro ordinamento, in base all’art. 2 della legge n. 109 del 1994,[11] l’impresa pubblica è quella sulla quale Stato, regioni, gli enti locali ed enti pubblici non economici, oltre agli organismi di diritto pubblico comunque denominati e loro associazioni, possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante[12] perché ne hanno la proprietà o una partecipazione finanziaria, oppure per effetto delle norme che disciplinano dette imprese. La differenza con la nozione di organismo di diritto pubblico consiste nel carattere generale e la natura non industriale o commerciale dell’attività svolta.[13]
Tuttavia la distinzione desumibile già dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria, non emerge con chiarezza nella giurisprudenza della Cassazione nemmeno sotto il ricordato profilo della diversa lettura del requisito del “non industriale o commerciale” riferito non all’attività svolta dall’organismo ma ai bisogni da esso supportati. Anzi, secondo la giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’appartenenza dell’ente alla categoria di impresa pubblica tale requisito è indifferente.[14]
E’ pur vero che nell’ordinanza n. 19667 del 2003[15] si richiama la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, osservando che essa, indipendentemente dalla veste formale utilizzata, si fonda “sul duplice dato sostanziale del soddisfacimento di bisogni d’interesse generale non avente carattere industriale o commerciale, nonché sull’influenza dominante, diretta o indiretta, da parte delle pubbliche autorità”. La pronuncia tuttavia non trae da ciò ulteriori conseguenze, non precisando quale debba essere su tali presupposti la nozione di ente pubblico. Manca anzi nella successiva evoluzione giurisprudenziale ogni riferimento al contrapposto rapporto tra la nozione di organismo pubblico e quella di impresa pubblica, trascurando quindi le ulteriori conseguenze che se ne potrebbero trarre.
La Cassazione sembra cioè usare l’espressione comunitaria in modo atecnico per indicare organismi e quindi anche soggetti costituiti in s.p.a. come riconducibili, a vario titolo e per diverse ragioni, nell’ambito dell’operatività del diritto pubblico, rimanendo ristretta nell’ambito dell’ordinamento nazionale.
Infatti nella successiva sentenza n, 3899 del 2004, affermata la natura di servizio pubblico della gestione di attività afferenti al servizio pubblico di mercati ortofrutticoli, definita d’interesse generale non si preoccupa di acclararne il carattere industriale/commerciale o meno, in sintonia con i principi dell’ordinamento comunitario. [16]
In ogni caso pur utilizzando più generici criteri, rimarrebbe difficile sostenere che, anche con una partecipazione del tutto minoritaria e magari per soli scopi di investimento di risorse finanziarie, la s.p.a. diventi un organismo pubblico. Pur volendo seguire la tesi della neutralità della veste societaria, in omaggio alla tesi sostanzialista, proprio l’assenza di sostanza escluderebbe di poter giungere a tal punto.
Del resto è la stessa ordinanza n. 19667 a ritenere necessaria, per la pubblicità di un organismo, la presenza di una “influenza dominante, diretta o indiretta, da parte delle pubbliche autorità”.[17] Anche con la sentenza n. 9096 del 3 maggio 2005 le Sezioni Unite della Cassazione rilevano che, la veste societaria non basta ad escludere la natura pubblica (di una istituzione nella fattispecie) che è configurabile quando le azioni siano possedute, almeno prevalentemente, da un ente pubblico, sia lo strumento per la gestione di un servizio pubblico entrando quindi a far parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione.

4. L’analisi della giurisprudenza
4.1. In generale
Le pronunce in materia sono meno dirompenti di quello che possono sembrare ad una prima lettura. Tuttavia il timore è sembrato essere quello che da esse, certamente innovative, si potesse giungere ad affermare che tutte le s.p.a. a partecipazione pubblica sono pubbliche amministrazioni e che, quindi, ad esse si applicano le norme contabili sulla responsabilità e non quelle ordinarie.
Il timore era rafforzato dal fatto che da un lato già la Corte costituzionale aveva affermato il permanere della soggezione degli enti pubblici economici al controllo della Corte dei conti pur dopo la loro trasformazione in s.p.a.[18] e dall’altro che la Cassazione, più di recente, aveva riconosciuto la giurisdizione contabile anche nei confronti dell’attività imprenditoriale degli enti pubblici economici.[19]
4.2. La giurisprudenza costituzionale
La Corte costituzionale ha avuto un ruolo importante nell’evolversi della vicenda a partire dalla nota sentenza n. 466 del 1993[20]. In essa, con un approccio “sostanzialista”, ha affermato il permanere del carattere pubblico degli enti trasformati in società per azioni, fin quando vi permanesse una partecipazione finanziaria pubblica maggioritaria. Il giudice delle leggi ha ritenuto di conseguenza, la sussistenza su queste società del controllo esercitato dalla Corte dei conti tramite la presenza di un magistrato alle riunioni dei consigli di amministrazione. La veste societaria è stata considerata quindi un dato neutrale non idoneo, di per se solo, ad escludere il controllo della Corte. Tale orientamento è stato confermato anche nelle più recenti pronunce.[21][22]
Si tratta di cogliere qui una prima differenza: la soggezione delle s.p.a. di cui sopra al controllo della Corte dei conti non sostituisce ma integra il sistema dei controlli previsti dal diritto societario e vi aggiunge un controllo esterno che può integrarsi nel sistema ordinario senza stravolgerlo. Diverso sarebbe affermare tout court la stessa cosa in termini di giurisdizione non per gli enti pubblici economici ma per le s.p.a. anche quando siano succeduti a preesistenti enti siffatti. In tal caso il nuovo quadro normativo di riferimento contrasterebbe in gran parte con quello del diritto societario.
Di qui tra l’altro l’ammissibilità che un simile effetto possa correttamente raggiungersi in via di solo regolazione degli ambiti delle giurisdizioni, a legislazione invariata.[23] Non a caso del resto è intervenuta l’approvazione del singolare testo dell’art. 16 bis del c.d. decreto mille proroghe in ordine al quale il giudice delle leggi potrebbe essere chiamato a svolgere un ruolo ancora più rilevante di quello avuto nella vicenda che precede.
4.3. La giurisprudenza sulla giurisdizione contabile
4.3.1. Elementi ricostruttivi da alcune pronunce paradigmatiche
La giurisprudenza della Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite n. 1282 del 1982, aveva escluso l’applicazione delle norme sulla responsabilità amministrativa sia per gli amministratori delle società “partecipate” dallo Stato che per gli enti stessi..
Solo dopo più di un ventennio, con le pronunce n. 19667 del 2003, n. 3899 del 2004 e n. 10973 del 2005, le Sezioni Unite, con una radicale inversione di tendenza, sono giunte alla configurazione di questa responsabilità non più come civilistica ma come amministrativa e di conseguenza, ad affermare la giurisdizione della Corte dei conti, sugli amministratori e dipendenti di enti pubblici economici prima e, con qualche confusione, su quelli di società per azioni con rapporto di servizio con enti territoriali[24]. Manca ancora nella giurisprudenza della Cassazione[25], una affermazione esplicita ed univoca della giurisdizione contabile sui danni provocati da amministratori o dipendenti alla propria s.p.a., o per meglio dire al suo patrimonio sociale.
La giurisprudenza in esame si è formata su fattispecie nelle quali è l’impresa pubblica o meglio la s.p.a. partecipata pubblica in quanto tale a venire in discussione e ad essere riguardata cioè come un soggetto che, ove produca danno ad una P.A., può nel concorso di altri presupposti, essere chiamato a risarcirlo secondo le regole pubblicistiche e non secondo quelle privatistiche.[26]
L’inserimento di una persona giuridica privata e quindi anche di una s.p.a., nell’apparato pubblico rende questa in un soggetto legato da rapporto di servizio ma non ne trasforma in pubblici i suoi dipendenti. Ad esempio l’indebito pagamento di un mandato da parte della Banca tesoriera verrà contestato a quest’ultima a titolo di responsabilità amministrativa ed essa, dopo aver risarcito il danno con il proprio patrimonio si rivarrà sul suo dipendente che mai potrebbe essere chiamato direttamente in causa nel giudizio contabile. Del resto se ciò potesse avvenire, come s’è già detto, si trasferirebbe sulla P.A. il rischio d’insolvenza del dipendente, che deve invece gravare sulla Banca unica e solvibile interlocutrice della P.A. e da essa scelta come tale anche per tale requisito.
Non risultano invece pronunce che affrontino il problema della responsabilità degli amministratori di una s.p.a., per quanto in mano pubblica, nei confronti della s.p.a. medesima mentre vi sono sentenze relative alla responsabilità degli amministratori nei confronti direttamente della mano pubblica che partecipa alla società, ma questo è un discorso in massima parte diverso.[27]
Ad esempio, da ultimo, l’ordinanza 27 febbraio 2008 n. 5083 delle Sezioni Unite afferma che: “E’ configurabile la responsabilità amministrativa, con conseguente giurisdizione della Corte dei conti, per i comportamenti dell’assessore regionale all’agricoltura, quale rappresentante della Regione azionista di maggioranza della società del latte, consistenti nell’imporre alla società indirizzi incompatibili con il perseguimento di un risultato positivo di esercizio e nel non aver adottato iniziative volte ad impedire le perdite, in violazioni di norme di legge (che tutelano i soci di minoranza) e di regolamenti comunitari (che negli stessi anni vietavano aiuti pubblici nel settore lattiero-caseario), così provocando perdite di esercizio della partecipata.[28]”. Ciò malgrado in dottrina si tendesse ad escludere che l’ente pubblico abbia, anche in base alla nuova disciplina, un potere di direttiva sul soggetto nominato idoneo a condizionarne l’attività in funzione del perseguimento dei propri fini; in tal modo, infatti, gli interessi dell’ente finirebbero per prevalere su quelli della società.
Del resto già la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 13702 del 22 luglio 2004 aveva posto in luce un interessante momento di collegamento fra responsabilità amministrativa, propria della giurisdizione contabile, e responsabilità sociale di amministratori di società a partecipazione pubblica.
E’ stata infatti ritenuta sussistente la giurisdizione della Corte dei conti, sull’azione esercitata dal procuratore regionale contabile nei confronti di alcuni sindaci di un comune, responsabili di avere omesso di esercitare l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. nei confronti degli amministratori di una società interamente posseduta dal comune. Il fondamento della responsabilità sta, da una parte, nel rapporto organico che continua a legare i sindaci coinvolti, anche come soggetti costituenti l’assemblea sociale in rappresentanza dell’unico azionista, e dall’altra nell’omesso esercizio di qualsiasi forma di tutela del patrimonio comunale (fra cui l’azione ex art. 2393 c.c.), e quindi nella “violazione di precisi obblighi di tutela del patrimonio comunale, conseguenti al prescelto modulo di organizzazione dell’attività (s.p.a. a capitale pubblico)”. In questo modo quindi l’azione civile e quella di responsabilità rimangono distinte ma dalla scelta del modulo organizzativo societario deriva anche l’ obbligo dell’esercizio, da parte del sindaco, dell’azione ex art. 2393 c.c. dinanzi al giudice ordinario.
A ben vedere, l’affermazione della giurisdizione contabile nei termini che precedono è l’implicita esclusione della medesima nella diversa fattispecie del danno prodotto dagli amministratori alla società in mano pubblica cui appartengono. Infatti se la si ammettesse in quest’ultimo caso, si dovrebbe escluderla nel caso in cui la Cassazione la ha affermata.
Delle due l’una: o gli amministratori rispondono per il danno sociale innanzi al giudice ordinario ed allora il mancato esercizio della relativa azione societaria da parte dei sindaci azionisti ma anche amministratori pubblici (anzi azionisti in quanto amministratori pubblici) costituisce un classico caso di cattivo esercizio delle proprie funzioni sotto il profilo della mandata tutela delle risorse finanziarie pubbliche. Oppure la responsabilità per il danno sociale in questione rientra nella giurisdizione contabile ed allora l’azione del pubblico ministero contabile avrebbe dovuto essere proposta direttamente nei confronti degli amministratori societari e non di quelli comunali per la mancata chiamata in giudizio (ordinario) dei primi. Agli amministratori comunali, infatti non si sarebbe potuto contestare il mancato esperimento di un’azione per definizione inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
4.3.2. Cass. Sez. Un. 22 dicembre 2003 n. 19667
L’esame della giurisprudenza della Corte regolatrice dimostra in primo luogo, con sufficiente evidenza, che essa è ferma nella distinzione tra enti pubblici economici e società per azioni.
Il punto di partenza non può che essere l’esame delle motivazioni contenute nella prima pronuncia Cass. Sez. Un. 22 dicembre 2003 n. 19667,[29] che ha affermato detto mutamento, e di quelle che ad essa hanno fatto seguito.
La Corte, sulla base dell’intervenuta evoluzione normativa dovuta principalmente alla norma innovativa di cui all’art. 1 ultimo comma legge n. 20 del 1994, non ha dubbi per quanto attiene agli enti pubblici economici che, anche ove si tratti di attività imprenditoriale, dei relativi danni i dirigenti rispondano all’ente stesso od alla pubblica amministrazione erogatrice di risorse patrimoniali o finanziarie. Dalla norma ora ricordata consegue, a giudizio della Corte regolatrice, che nella responsabilità extracontrattuale in danno di amministrazioni od enti pubblici diversi da quelli di appartenenza, sono giuridicamente irrilevanti le modalità della condotta (se violatrice di norma di diritto pubblico o di diritto privato ) e ciò non può non avere “una sua evidente ricaduta….. allorquando il danno sia stato cagionato alla stessa amministrazione di appartenenza, non essendo pensabile che il legislatore abbia voluto tutelare in misura meno incisiva quest’ultima.”
E’ questa la vera e chiara inversione di rotta rispetto alla precedente posizione che distinguendo per gli enti pubblici economici tra attività d’impresa ed attività organizzativa e di gestione della struttura riservava solo quest’ultima al sindacato della giudice contabile. Fin qui il cambiamento è tanto netto quanto chiaro: gli amministratori ed i dipendenti degli enti pubblici economici rispondono per i danni eventualmente derivanti dalla loro complessiva attività, compresa quella d’impresa, alla Corte dei conti in sede giurisdizionale.
Per comprendere come esuli dalla pronuncia in commento la valutazione della fattispecie anche con riferimento alle s.p.a. basti rilevare che essa osserva “Ancorché in forme privatistiche, gli enti pubblici economici – soggetti pubblici per definizione e che perseguono fini del pari pubblici attraverso risorse di eguale natura – svolgono dunque anch’essi attività amministrativa, rispetto alla quale tali forme costituiscono nient’altro che lo strumento a tali fini utilizzabile ed utilizzato.” Rimanendo questo l’ambito della pronuncia non viene nemmeno in rilevo la sentenza della Corte costituzionale che ha ricondotto nell’ambito non della giurisdizione ma del controllo della Corte dei conti l’attività delle s.p.a. succedute agli enti pubblici economici: esse non sono qui direttamente in discussione.
A tutto concedere un labile spunto in senso contrario potrebbe ricavarsi dall’affermazione in sentenza che “La soluzione raggiunta è anche conforme alla costante giurisprudenza delle sezioni penali di questa Corte, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica … con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio”. A prescindere dalla diversità di sede e di finalità con le quali tale affermazione viene fatta, essa restringerebbe comunque i termini della questione alle sole società soggette al controllo della Corte in quanto succedute a preesistenti enti pubblici economici e con una partecipazione pubblica maggioritaria.
Ancora può essere interessante notare come la sentenza tragga dalla mancata conversione del d.l. n. 47/1995, che all’art. 1, c. 4, prevedeva appunto la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità degli amministratori delle s.p.a. in partecipazione pubblica ulteriore argomento a sostegno della propria tesi affermando che essa sarebbe derivata proprio dalla consapevolezza della superfluità della norma, divenuta inutile dopo l’estensione della giurisdizione contabile anche alla responsabilità extracontrattuale. Questa ricostruzione, che è stata peraltro contraddetta in dottrina,[30]non è priva di significato dimostrando comunque una sorta di sotteso pensiero giurisprudenziale che sembra andare oltre la stretta affermazione afferente i soli enti pubblici economici.
4.3.2.1. L’interpositio legislatoris
Viene in questa vicenda ulteriormente in rilievo il ruolo di interpositio legislatoris che la Cassazione, nell’ordinanza 19667 che precede, attribuisce alla legge 20 cit ritenuta applicabile, “considerata l’ampia e generale formulazione, anche agli enti pubblici economici e non soltanto agli enti istituzionali non economici”.
Non è cosa di poco conto poiché ciò significa che il danno aquiliano e quello non patrimoniale entrano nella giurisdizione contabile in attuazione dell’art. 103 cost., non solo e non tanto per effetto di un’interpretazione del giudice della giurisdizione quanto piuttosto per dettato legislativo. Tale dettato, avendo il rango di norma attuativa, in gran parte condiziona il successivo comportamento del legislatore ordinario che ha “speso” il suo discrezionale potere di conformarsi al principio costituzionale. Senza voler sostenere che il potere sia stato con ciò stesso consumato, rimane il fatto che l’abolizione della pur discrezionale attuazione del dettato costituzionale, ove non fosse correlata ad un migliore assetto costituzionale della materia, ma alla mera rimozione dell’adempimento costituzionale realizzato si esporrebbe a censure di incostituzionalità specie sotto il profilo della irragionevolezza.
4.3.3. Cass. Sez. Un. 26 febbraio 2004 n. 3899
Il quadro giurisprudenziale ulteriormente evolve, poco dopo, per effetto della successiva pronuncia Sez. Un. 26 febbraio 2004, n. 3899, concernente specificamente la SO.GE.MI., società per azioni a partecipazione pubblica assolutamente maggioritaria. In essa l’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti non viene fondata sulle motivazioni appena esposte della pronuncia n.19667/03, ritenute non necessarie, ma sulla asserita sufficienza dei criteri tradizionali di un rapporto di servizio tra la società e l’ente territoriale, ravvisabile ogni qual volta si instauri una relazione (anche non organica ma) funzionale, caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo. L’elemento di unificazione e di attrazione nell’ambito della giurisdizione contabile è dato cioè dal perseguimento di interessi pubblici generali mediante l’utilizzo di risorse pubbliche, quali che siano le attività poste in essere, se istituzionali ovvero economiche e quale che sia la natura, pubblicistica o privatistica, dei soggetti che operano.
Soggiunge poi la Corte che “non rileva in questa sede la problematica svolta nell’impugnata sentenza in tema di danno subito in via diretta ed immediata dalla SO.GE.MI. ed in via mediata ed indiretta dal Comune solo in sede di ripartizione degli utili, trattandosi di questione non di giurisdizione ma di merito, estranea al presente giudizio, volto esclusivamente a determinare, nel caso di specie, i limiti esterni della giurisdizione contabile e non l’esercizio di tale giurisdizione, cui appartiene l’accertamento in concreto dell’esistenza o meno di un danno erariale risarcibile”
L’impianto motivazionale non convince per diversi motivi.[31]
In primo luogo, ritenendo di poter prescindere dalle motivazioni della sentenza n. 19667 cit. essendo sufficiente il ricorso ai criteri tradizionali di un rapporto di servizio tra la società e l’ente territoriale, ci si potrebbe chiedere perchè gli stessi criteri non erano stati utili in precedenza per affermare la giurisdizione contabile anche sull’attività imprenditoriale.
In secondo luogo, è proprio il rigoroso ancoraggio dell’impianto motivazionale al rapporto di servizio tra Comune e s.p.a. che non consente poi di prescindervi ritenendo non rilevante ai fini della pronuncia sulla giurisdizione in quella sede la problematica relativa al di danno subito in via diretta ed immediata dalla SO.GE.MI. ed in via mediata ed indiretta dal Comune. Il richiamo al rapporto di servizio comporta che la SO.GE.MI., persona giuridica di diritto privato ben può essere una delle parti di detto rapporto ma, proprio perciò, se nello svolgimento del medesimo essa produce un danno alla controparte pubblica, ne risponde con il suo patrimonio sociale, in quanto soggetto danneggiante. Singolarmente curiosa è l’affermazione di un rapporto di servizio con la s.p.a. ma di una giurisdizione contabile non su di essa ma sui suoi dipendenti. Del pari lascia profondamente perplessi, nella sentenza, la trasformazione della s.p.a. danneggiante in soggetto (forse) danneggiato dai suoi dipendenti. Oppure danneggiato è il comune? Ma poi che importa? E’ problema di merito.[32]
Come non vedere che proprio l’esatta individuazione del soggetto presunto responsabile e del rapporto con cui questi si pone con il soggetto danneggiante sono essenziali per le modalità ed limiti dell radicamento della giurisdizione contabile?
La soluzione adottata dalla sentenza in commento si potrebbe reggere solo sul presupposto, peraltro per nulla esplicitato che la SO.GE.MI., malgrado la forma societaria, debba essere considerata in realtà un ente o organismo pubblico ed in questo caso i suoi dipendenti potrebbero essere chiamati a rispondere del danno prodotto alla società od al comune secondo la prospettazione accusatoria che il P.M. contabile ritenesse di configurare. In questo caso il problema sarebbe stato non quello di individuare l’esistenza di un rapporto di servizio tra società e comune, elemento in questo caso superfluo, ma di un rapporto di servizio tra i convenuti e la SO.GE.MI. in quanto considerato organismo pubblico. Ciò, a mente dell’art. 1 ultimo comma legge n. 20 cit., avrebbe consentito ipotizzare la responsabilità dei predetti convenuti anche nei confronti del comune in quanto amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza. Ma di tutto ciò nella motivazione di quella che sarebbe stata un’altra sentenza non c’è ovviamente traccia. Non a caso del resto ad escludere la propria giurisdizione nella fattispecie così come delineata era stata la stessa Corte dei conti.[33]

5. L’obbligo di denuncia nella circolare del P.G. della Corte dei conti
A seguito degli interventi del giudice regolatore della giurisdizione, la Procura generale il 2 agosto 2007, adeguava la sua “Nota interpretativa in materia di denunce di danno erariale ai Procuratori regionali presso le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti” e, cercando di anticiparne i possibili esiti, in termini di ritenute probabili convalide della giurisdizione contabile in materia, affermava essere ormai “ pacifica la sussistenza del potere di cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori o dipendenti per danni causati ad enti pubblici economici ed a società a partecipazione pubblica. Tale circostanza pone la necessità di individuare coloro che, all’interno di tali soggetti, sono tenuti all’obbligo in esame.” Essa proseguiva poi dettando criteri per l’individuazione dei predetti soggetti, evitando di precisare tuttavia se l’azione contabile dovesse essere eventualmente svolta a tutela del patrimonio sociale, comprensivo quindi delle quote private od invece a favore del o dei soci pubblici. La nota giungeva anzi ad intravedere affermazioni nel senso dell’affermazione della giurisdizione contabile in pronunce della Corte regolatrice che non molto rilevavano ai fini della problematica in esame.
Così, ad esempio la richiamata ordinanza n. 4511 del 2006 della Cassazione a sezioni unite. concerneva l’illegittima erogazione di fondi pubblici, nell’ambito del finanziamento di un programma operativo multiregionale nel quadro degli accordi con l’Unione Europea. In particolare, le contestazioni della Procura Generale della Corte dei conti, avevano avuto ad oggetto l’indebita richiesta e conseguente corresponsione di un finanziamento ad una società per la realizzazione di un impianto per l’innevamento. In questo caso la società non era il soggetto leso ma quello danneggiante e la giurisdizione non viene affermata “per lui”, quale soggetto da risarcire sia pure per il tramite dell’azione contabile, ma “contro di lui”, quale soggetto responsabile del danno erariale nel quadro di una innovativa configurazione del rapporto di servizio quando si afferma che “ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguito, egli realizza un danno per l’ente pubblico……….di cui deve rispondere dinanzi al Giudice contabile”[34] Della responsabilità degli amministratori per danni prodotti alla società in questione non c’è comunque traccia e tanto meno statuizione alcuna.
Del pari la sentenza n. 15458 del 2007 riguardava i componenti del Consiglio di amministrazione dell’ERSA, Ente regionale per la promozione e lo sviluppo dell’agricoltura del Friuli, ed era conferente quindi per gli enti pubblici economici ma non per le società partecipate.
In ogni e paradossalmente l’iniziativa della Procura generale, che sembrava almeno in parte precorrere i tempi, si è rivelata, sia pure a posteriori, per effetto all’art. 16 bis cit, in massima parte tempestiva e fondata.
5.1. La nuova concezione del rapporto di servizio
In questo contesto è bene soffermarsi sulla tesi secondo cui la sentenza n. 4511 che precede sarebbe emblematica dello spostamento del parametro di riferimento per l’individuazione della giurisdizione contabile dal rapporto di servizio alla pubblicità delle risorse impiegate e del fine con esse perseguito.
A me non pare che sia così.
Al contrario la sentenza si regge sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio, funzionale e transitorio quanto si vuole ma pur sempre rapporto di servizio, nozione che anzi mostra quì tutta la sua flessibilità definitoria. Tale potenzialità, peraltro, già la giurisprudenza contabile aveva già cercato di utilizzare parlando per diverse fattispecie di rapporto di servizio funzionale. Così era avvenuto per i segretari comunali che, nel precedente ordinamento, erano funzionari dell’Amministrazione centrale dell’Interno e da essa stipendiati ma in servizio presso gli enti locali, per i messi comunali che effettuano notifiche per l’Amministrazione finanziaria o per altre statali, per gli impiegati comunali che trasmettono agli enti previdenziali gli elementi necessari per determinare il trattamento pensionistico dei dipendenti degli enti locali cessati dal servizio, per gli assessori regionali alla Sanità in relazione all’onere del trasferimento di fondi alle Unità (ora Aziende) sanitarie locali. Questa configurazione giurisprudenziale del rapporto di servizio è stata poi avallata dal legislatore della legge 20 del 1994 che ha introdotto infatti il danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza.[35]
Non mi pare quindi una novità il fatto che la giurisprudenza della Corte regolatrice non dia peso alla natura formalmente privata del soggetto danneggiante. Infatti così è sempre stato, anche a tacere delle figure del funzionario o del contabile di fatto, per i concessionari, per i tesorieri, per gli esattori, per i soggetti svolgenti attività di formazione e simili.
Non si può invece attribuire importanza dirimente in punto di giurisdizione solo alla natura erariale del danno ed alla pubblicità degli scopi perseguiti. Esse non pssono non essere accompagnate dalla sussistenza di una “relazione non organica, ma funzionale” con un soggetto pubblico. “L’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedurale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo”, cui fa in particolare riferimento la sentenza n. 3899/2004, altro non è che una formulazione aggiornata ma non particolarmente innovativa della configurazione del rapporto di servizio. Del resto è proprio questa sentenza che esplicitamente dichiara di volere fondare la sua statuizione definitoria della giurisdizione su tale tradizionale elemento.
Paradossalmente le due pronunce 19667 e 3899, che sembrano divergere, finiscono col completarsi a vicenda. Infatti la prima fonda la sua decisione sull’intervenuta introduzione normativa, nell’ambito della responsabilità per danno erariale, del danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza e quindi della responsabilità extracontrattuale mentre la seconda rimane ancorata al parametro del rapporto di servizio. In realtà quest’ultimo rimane di fondamentale rilievo ma deve essere adeguato all’evoluzione del quadro normativo di riferimento e quindi possibile (funzionalmente) anche nei confronti di amministrazioni diverse da quelle di appartenenza.
In buona sostanza bisogna partire dalla ricostruzione della responsabilità amministrativa e del suo rapporto con quella civile considerando che, quando sussiste, la prima subentra alla seconda escludendola. La responsabilità amministrativa è il modo in cui è risarcito il danno in applicazione delle norme contabili in luogo di quelle civili che, in assenza di una previsione derogatoria, governerebbero la fattispecie. Orbene, come nella responsabilità ordinaria vi sono tanto fattispecie di responsabilità contrattuale quanto di quella extracontrattuale, con il risarcimento tanto di danni patrimoniali quanto non patrimoniale, lo stesso è a dirsi per la responsabilità amministrativa. Del resto, specie dopo che con la configurazione del danno obliquo, è ormai pacifico che nella responsabilità amministrativa vi rientri la fattispecie extracontrattuale. Ciò non vuol dire che vi sia stata un mutamento della natura della responsabilità amministrativa da contrattuale in extracontrattuale ma solo che essa si articola in entrambe le fattispecie come del resto una giurisprudenza contabile, minoritaria ma significativa, andava sostenendo già prima della nuova conformazione della responsabilità amministrativa. E’ in questo contesto che va inquadrato il (nuovo) concetto di rapporto di servizio che continua ad essere nei casi di responsabilità amministrativa di natura contrattuale uno dei suoi elementi costitutivi come in precedenza[36], mentre ne diviene un presupposto nel caso in cui la responsabilità amministrativa sia di tipo extracontrattuale, come nel caso del danno obliquo.
Non si deve cioè cadere nel doppio equivoco di ritenere che la responsabilità amministrativa sia ormai solo di natura extracontrattuale e che di conseguenza non serva più un rapporto di servizio inteso come utile solo a creare un rapporto paracontrattuale tra danneggiante e danneggiato, rapporto divenuto non più necessario.[37]
Pur volendo ritenere, cosa che come si è detto assolutamente si esclude, non fondato il primo equivoco, fondato rimarrebbe comunque il secondo.
Infatti è comunque necessario che il convenuto rientri nella categoria degli amministratori o dei dipendenti pubblici ai quali esplicitamente si riferiscono i commi 1 bis e 4 dell’art. 1 della legge n.20 ed essi devono ovviamente essere nell’esercizio delle relative funzioni. Il predetto presupposto è quindi essenziale per consentire di affermare che al presunto responsabile sono intestate funzioni e/o compiti amministrativi.[38] Così, e solo così, è possibile differenziare i privati soggetti alla giurisdizione contabile in virtù di quel quid pluris che è un coinvolgimento consapevole pur se non organico e strutturato ma solo funzionale, anche transitorio, magari episodico.[39] Prescindere da tale elemento non è perciò né concettualmente né normativamente possibile.
E’ quindi, a dir poco, inadeguata Cass., Sez. un., 25 maggio 2005, n. 10973, quando afferma che “il discrimen tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo e quindi nella natura delle risorse finanziarie di cui esso si avvale.”
Similmente ragionando il tossicodipendente che rivenda il metadone avuto nel quadro della lotta alla tossicodipendenza sarebbe soggetto alla giurisdizione contabile al pari del soggetto bisognoso che sperperi i sussidi ricevuti nel quadro dell’assistenza pubblica. Anche il privato che costruisca in un territorio gravato da vincolo paesaggistico e rechi danno all’ambiente, in questa prospettiva, sarebbe soggetto alla giurisdizione contabile, senza necessità di apposito intervento legislativo. Gli esempi potrebbero continuare a lungo, comprendendo magari gli studenti che dilapidino borse di studio loro erogate da amministrazioni od enti pubblici oppure i contribuenti che si attribuiscano nella dichiarazione dei redditi sgravi fiscali, previsti ad esempio per incentivare il risparmio energetico, versando minori imposte.

6. Il mille proroghe
6.1. In generale
Come si è anticipato, l’art. 16 bis della legge n. 31del 2008, che ha convertito il c.d. decreto mille proroghe, dispone sulla responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche, sottoponendo a far data dalla sua entrata in vigore “esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario” secondo “le norme del diritto civile” le controversie relative alla responsabilità degli amministratori e dei dipendenti di società a partecipazione pubblica minoritaria, se quotate in borsa.
La norma, nella sua rozza stringatezza, ha una effetto dirompente sul quadro normativo di riferimento della materia nel quale irrompe con la delicatezza di un elefante in un negozio di cristallerie.[40]
In buona sostanza essa finisce, all’attualità, con l’attribuire alla sola giurisdizione ordinaria le controversie che possono insorgere per quattro società (Enel, Eni, Finmeccanica e Terna) le uniche che rispondono ai requisiti richiesti dalla norma. Indirettamente quindi rimane attribuita alla Corte dei conti la giurisdizione sulle medesime controversie per tutte le altre società a partecipazione pubblica pur se minoritaria o addirittura marginale, non essendo esse quotate in borsa. [41]Paradossalmente questa norma mentre sostanzialmente radica una giurisdizione contabile la cui sussistenza, specie verso le s.p.a. minoritarie, non era per nulla pacifica[42], formalmente appare voler “scippare” al medesimo giudice la sua funzione nei confronti di appena quattro società.
E’ facile supporre, per le modalità con cui è stata clandestinamente introdotta in una sede del tutto impropria, con una formulazione assai abborracciata, che la norma dovesse servire a prevenire possibili azioni contabili, magari in itinere nei confronti di soggetti appartenenti ad una o più delle società esentate dalla giurisdizione contabile. Il timore era cioè che tale giurisdizione ancora in discussione potesse, alla luce dei segnali emersi nella giurisprudenza, essere riconosciuta proprio per quei casi. Timore invero non infondato e che però, per conseguire quell’effetto di esenzione, ha finito però per condurre all’estensione indiscriminata della giurisdizione contabile.
Non può comunque non riconoscersi che l’art. 16bis del decreto mille proroghe, tra i tanti difetti, ha il pregio di far chiarezza sulla questione precisando che i soggetti che producono un danno alla s.p.a. partecipata pubblica risarciscono il capitale sociale di questa e non l’erario degli enti pubblici partecipanti.[43] Tale effetto può esser derivato dal fatto che il legislatore, volendo esonerare dalla giurisdizione ordinaria tutte le società anche a minima partecipazione pubblica, non le poteva equiparare, tout court, agli organismi pubblici, cosa che avrebbe reso possibile l’applicazione della norma contabile sul danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza.
6.2. L’esclusività della giurisdizione contabile nel decreto mille proroghe
L’art. 16 bis, pur con tutte le censure cui può andare incontro, fonda comunque una pressoché generale giurisdizione contabile in materia. Sull’ormai introdotta giurisdizione assume particolare rilievo la questione della sua esclusività.
La pluralità di azioni che il diritto societario pone a tutela tanto del patrimonio societario quanto di quello personale di ciascun socio porterà poi, in caso di ritenuta esclusività della giurisdizione, a dover individuare le azioni ordinarie che comunque rimangono esperibili e quella o quelle che, invece, più non lo siano.
Per la verità in questa fattispecie in particolare, l’esclusività della giurisdizione contabile appare del tutto pacifica. E’ evidente infatti che il nocciolo del problema, che ha interessato dottrina e giurisprudenza in questi ultimi anni con rinnovato vigore, è quello di quale sia la giurisdizione, e con essa il quadro normativo di riferimento, che si applichi al risarcimento dei danni prodotti alle s.p.a. a partecipazione pubblica dai loro amministratori o dipendenti, se cioè essa sia quella ordinaria o quella contabile ed, al limite, a quali condizioni si applichi quest’ultima. Nessuno è sembrato porsi il problema di una giurisdizione contabile che si applicasse alla fattispecie in aggiunta a quella contabile, neppure intendendo l’aggiuntività come ulteriore giurisdizione alternativamente applicabile alla fattispecie secondo un sistema di doppio binario.[44]
In ogni caso la terminologia usata dal legislatore del mille proroghe sembra voler tagliare la testa al toro quando ricorre al termine “esclusivo ” per disciplinare la fattispecie affermando appunto che solo alla società a partecipazione pubblica minoritaria, se quotate in borsa, si applica “esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario” preoccupandosi poi di chiarire anche che le controversie andranno risolte secondo “le norme del diritto civile”.
E’ evidente che il legislatore è consapevole del travaglio dottrinario e giurisprudenziale è in corso ed intende, sia pure a suo modo, risolverlo. Ciò traspare in particolare dalla precisazione del diritto sostanziale applicabile alla giurisdizione individuata. Infatti in altre circostanze dire che davanti al giudice ordinario e quindi civile, visto che non sono in questione reati, si applicano la norme civili susciterebbe ilarità per l’ovvietà dell’affermazione.
Così non è in questo caso in cui il legislatore, evidentemente consapevole di alcune posizioni della dottrina[45] che hanno individuato nelle norme contabili sulla responsabilità un vero e proprio “statuto” di garanzia degli amministratori e dipendenti pubblici comunque loro applicabile indipendentemente dal giudice competente, ne ha voluto escludere la applicabilità nelle fattispecie che andava a disciplinare.[46]
Appare quindi palese l’intento del legislatore di risolvere le problematiche rimaste aperte sul risarcimento della responsabilità in questione che, consapevole evidentemente anche di alcune posizioni, pur minoritarie, della giurisprudenza contabile che ancora professano la sussistenza di un doppio binario giurisdizionale, ha voluto sconfessarle direttamente. Di qui la precisazione, altrimenti incomprensibile od almeno pleonastica, che alle società partecipate sottratte alla giurisdizione contabile si applica “esclusivamente” quella ordinaria. Si è voluto cioè evitare che l’affermazione della sussistenza della giurisdizione ordinaria potesse essere intesa come aggiuntiva a quella contabile.
6.1.1. Un idolo: il “doppio binario”
Come chi scrive ha più volte avuto modo di rilevare, ancora emerge una giurisprudenza contabile[47] secondo la quale l’accertamento della responsabilità civile tenderebbe al risarcimento della lesione inferta al patrimonio dell’ente, mentre la responsabilità amministrativo-contabile sarebbe finalizzata ad accertare la lesione, ulteriore e diversa, inferta all’efficienza, all’imparzialità ed al buon andamento dall’azione amministrativa. Nella stessa linea si pongono le affermazioni secondo le quali non esiste una giurisdizione esclusiva in materia di danno arrecato alla P.A., ben potendo coesistere due diverse azioni risarcitorie esercitabili entrambe sino a quando attraverso anche una sola di esse sia stato integralmente conseguito il bene della vita (o i beni della vita) oggetto delle domande, venendo in questi casi a mancare l’interesse a iniziare o a proseguire l’azione.[48]
Tuttavia l’articolo 103 della costituzione tutela sia la giurisdizione contabile che quella amministrativa, l’art, 108 le qualifica poi come giurisdizioni speciali e solo a mente dell’art. 25, comma 1, il riparto della giurisdizione tra più giudici sembra implicarne la configurazione come esclusiva.
L’esclusività di queste giurisdizioni, quindi, non può che discendere dalla interpretazione sistematica del quadro costituzionale, poiché se la si volesse affermare in base alla sola legislazione ordinaria ci si avvarrebbe di una normativa praeter costitutionem con tutte le conseguenze riduttive e transitorie che ciò comporterebbe: avremmo cioè un’esclusività priva di un ancoraggio costituzionale ed anzi di dubbia costituzionalità.
Orbene, se nessuno dubita che sia esclusiva la giurisdizione amministrativa in tema di interessi legittimi, del pari non può negarsi, specie dopo gli ultimi interventi del legislatore ordinario, l’esclusività della giurisdizione contabile il cui ambito è addirittura definito ratione materiae. Quest’ultimo aspetto ulteriormente sottolinea la peculiare esclusività della giurisdizione contabile.
E’ evidente che il comprendere nel danno erariale la lesione di tutti gli interessi intestati ad una pubblica amministrazione e che possono essere violati dal comportamento di un amministratore o dipendente pubblico attribuisce alla responsabilità amministrativa un ruolo analogo a quello della responsabilità civile nei confronti delle persone giuridiche private. Ove si ritenesse, invece, questi interessi tutelati ordinariamente dal giudice civile, a quello contabile residuerebbe la sola tutela della lesione dell’efficienza dell’azione amministrativa. n questo caso bisognerebbe ipotizzare a carico dei soggetti in questione due responsabilità concorrenti. Pur concedendo che in sede esecutiva si terrebbe conto di quanto risarcito per effetto di precedenti condanne, rimarrebbe il fatto, decisamente anomalo e costituzionalmente poco difendibile, di soggetti esposti, per lo stesso fatto, a due diverse azioni di cui economicamente beneficerebbe il medesimo soggetto danneggiato. La P.A. inoltre non può andare a recuperare con l’azione di responsabilità civile la parte del danno rimastale a carico per effetto delle norme che disciplinano la responsabilità amministrativa.
Per quanto specificamente attiene alla costituzione di parte civile deve osservarsi che se l’Amministrazione chiama il pubblico dipendente a rispondere del danno erariale nella sede del giudizio penale costituendosi parte civile essa toglie al dipendente la possibilità di avvalersi tutte quella normativa che ho appena ricordato e che, condivisibile o meno che sia, comunque per lui è certo particolarmente favorevole. Infatti il giudice penale se afferma anche la responsabilità del pubblico dipendente ai fini civili pur senza liquidare il danno, e non effettua solo l’affermazione di responsabilità sotto il profilo penale, lo priva degli “ammortizzatori istituzionali” che ho ricordato. Inoltre, anche se alcuni dei profili più favorevoli sono esclusi dal dolo non è detto che il pubblico dipendente stia nel giudizio penale per un fatto doloso, perché non tutti i reati sono dolosi. Esistono anche reati colposi e la colpa nel diritto penale non è necessariamente una colpa grave, è una colpa di cui si valuta l’intensità, potrebbe essere una colpa non grave perché i parametri di valutazione della colpa penale sono diversi da quelli civilistici che ma prevedono una colpa o una colpa grave non una sua graduazione.
Quindi, oggi si pone un problema anche perché con le leggi 19 e 20 del 1994, si è ammesso che questi potesse conoscere anche del danno derivante da responsabilità extracontrattuale. Per esempio, la Corte oggi giudica tranquillamente sul danno all’immagine, sul danno morale, sul danno derivante da reato, ecc. che, prima del 1994, aveva ritenuto esclusi dalla propria giurisdizione.[49] Sottolineo questo aspetto per dire che nulla di strano c’era prima della legge 20 cit., nel fatto che l’amministrazione si costituisse parte civile nel processo penale. Infatti essa non si sarebbe potuta rivolgere alla Corte dei conti visto che dalla costituzione di parte civile nel processo penale nasceva di regola una responsabilità extra contrattuale, e quindi, dovendo rimanere nell’ambito della giurisdizione ordinaria, sceglieva poi se esercitare l’azione civile direttamente davanti al giudice competente o anticiparla davanti al giudice penale, come qualunque privato. Oggi la situazione è cambiata, la giurisdizione della Corte si è radicata e, se è vero che essa è esclusiva, l’Amministrazione non dovrebbe più potere agire davanti al giudice ordinario, neppure con la costituzione di parte civile nel processo penale.
D’altra parte occorre tener conto del fatto che la legge n. 97del 2001 e prima ancora le nuove disposizioni del codice di procedura penale prevedono la trasmissione, al procuratore generale presso la Corte dei conti, delle pronunce di condanna per delitti contro la Pubblica amministrazione al fine di accertamenti patrimoniali a carico del condannato e di quelle definitive, per l’inizio “entro trenta giorni” dell’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato. Sembra questa un’indiretta risposta al problema, della costituzione di parte civile nel processo penale, anticipandone in qualche modo le finalità, altrimenti non si spiegherebbe questa doppia previsione potendo l’amministrazione costituirsi parte civile nel processo penale.
Numerose del resto le pronunce della Cassazione che, direttamente od indirettamente[50] non lasciano adito a dubbi. Infatti l’organo regolatore della giurisdizione ha detto chiaramente che, laddove la Corte dei conti ha giurisdizione, essa “è esclusiva, nel senso che è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione e va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario”.[51]
Malgrado ciò, in alcune sentenze della giurisdizione contabile la teoria del doppio binario continua ad essere riproposta, in modo tralaticio sin nella motivazione, come un idolo da venerare fideisticamente più che un principio da affermare razionalmente.[52]
6.3. Un sistema complementare.
Il codice civile prevede azioni e rimedi a disposizione degli azionisti e dei creditori per tutelare l’integrità del patrimonio sociale. Gli amministratori sono, quindi, comunque responsabili verso la società (art. 2392, 2393 e 2393 bis c.c.), verso i creditori sociali (art. 2394 c.c. ), verso i singoli soci o i terzi (art.2395 c.c.).
Quella che viene meno, a vantaggio dell’azione contabile, è senza dubbio l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c.
Un dubbio già si potrebbe porre per l’azione sociale di responsabilità esercitata, ex art. 2393 bis, non dall’assemblea ma dai “soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.” Il socio pubblico, è da ritenere, non potrebbe proporre siffatta azione né contribuivi. Analoga soluzione negativa dovrebbe darsi al caso che l’azione venisse proposta dai soci privati essendo comunque essa incompatibile con quella contabile. Tuttavia molti dubbi rimangono essendo siffatta azione preordinata alla tutela, che verrebbe quindi meno di una quota minoritaria ma rilevante del capitale sociale per il caso che la maggioranza non voglia attivarsi. Questo caso, in presenza della giurisdizione contabile, si potrebbe confrontare con quelli in cui, pur in presenza di una doverosità dell’azione contabile, il suo titolare non ritenga di esperirla non ravvisandone i presupposti, specie sotto il profilo del difetto della gravità della colpa, o non possa farlo per essere incorso in decadenze processuali, ad esempio in caso di emanazione di una citazione ormai tardiva rispetto alla notifica dell’invito a dedurre.
L’azione individuale del socio e del terzo direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori, di cui all’art. 2395 c.c. invece non sarà proponibile dai soli soci pubblici. Rimarrà ovviamente esperibile dai i soci privati e dai terzi.
Occorre a questo punto ribadire che la giurisdizione contabile introdotta con l’art. 16bis cit, rispetto a quella ordinaria si pone non come giurisdizione ulteriore ma sostitutiva anche se cio non sarà sufficiente a dare soluzione e tutti i problemi di coordinamento che la norma pone.
6.3. I problemi di coordinamento
Ad esempio ci si potrebbe domandare se l’estensione della giurisdizione contabile sia limitata ai soli danni diretti o comprenda anche quelli indiretti. L’espressione usata del legislatore, che fa riferimento non ai danni prodotti, ai fatti od ai comportamenti dannosi ma alle controversie appare tuttavia sufficientemente omnicomprensiva, sì da eliminare ogni dubbio in merito.
Altro problema è quello del significato da dare al termine “dipendenti” ed in particolare se anche in questo caso si debba far ricorso ad una nozione ampia e “funzionale” del rapporto di servizio. Il problema si pone in particolare per i numerosi collaboratori esterni o consulenti di queste società. Ad esempio, in un caso che recentemente è venuto alla ribalta della cronaca politica, un giornalista, collaboratore esterno della Rai, nel corso di una trasmissione televisiva, ha mosso critiche ed apprezzamenti negativi nei confronti di un’alta carica dello Stato che, ritenendoli infondati ed offensivi, si è querelata anche nei confronti della Società televisiva. In caso di condanna in sede ordinaria al risarcimento, la rivalsa della Rai nei confronti del giornalista rientrerà o meno nella giurisdizione contabile in relazione alla soluzione che si darà al problema di cui s’è detto. A far propendere per la soluzione affermativa è il richiamo della giurisprudenza contabile che pacificamente ritiene la propria giurisdizione sulla base di un rapporto di servizio anche solo funzionale tale da rendere comunque il soggetto compartecipe dell’attività dell’amministrazione o dell’Ente pubblico.[53]

6.4. Possibili profili di incostituzionalità
L’articolo 16 bis, sembra prestare il fianco a molteplici profili di incostituzionalità. Proveremo ad indicarne in estrema sintesi quelli più evidenti.
In primo luogo non si capisce perché escludere le società a partecipazione minoritaria sol perché quotate in borsa. Non si vede come la presenza sul mercato azionario possa determinare modalità diverse di tutela delle risorse pubbliche investite in dette società e come tale diversità, per di più , rilevi solo se in caso di partecipazione minoritaria.
La distinzione sembra in realtà risentire di una problematica di fondo che attiene alla diversità tra l’azione risarcitoria ordinaria e quella contabile. Come è noto infatti la prima ha natura dispositiva mentre la seconda è obbligatoria o, per meglio dire, doverosa.[54]Ne deriva da ciò che, in caso di danno societario prodotto da una cattiva gestione dei propri amministratori o dipendenti, gli azionisti possono preferire rinunciare all’esperimento dell’azione risarcitoria e tenersi il danno e limitarsi magari ad un semplice avvicendamento degli amministratori o dipendenti incapaci, inadatti o peggio, per evitare guai peggiori, quali quelli che potrebbero derivare da una perdita di valore del titolo conseguente alla pubblicizzazione di una cattiva gestione societaria. Analoga scelta non potrebbe fare il procuratore regionale non solo e non tanto per il carattere doveroso dell’azione a lui intestata, ma anche perché verrebbe così meno la funzione didattica” della “nuova conformazione”[55] della responsabilità amministrativa volta in primo luogo a favorire una cultura della buona amministrazione,[56] e che è uno dei motivi per cui essa si concretizza solo a fronte di comportamenti gravemente colposi e prevede addirittura il rimborso delle spese legali in caso di assoluzione, anche se solo per difetto della gravità della colpa.[57] La sottrazione dell’opzione risarcitoria agli azionisti non è deroga di poco conto rispetto all’assetto complessivo delle norme che disciplinano il fenomeno societario e può essere anche intesa come una dimostrazione del fatto che i modelli di diritto privato sono ritenuti inidonei ad assicurare la tutela dell’azionista pubblico.[58] Non si vede tuttavia come s’è già detto perché, specie su questi presupposti, la giurisdizione contabile debba poi essere abbandonata nel caso di società partecipate in misura minoritaria sol perché quotate. Non sarà certo l’assenza di quotazione in borsa a porre al riparo le società che dovessero incorrere in episodi di cattiva amministrazione da eventuali negativi riflessi sul valore del capitale sociale, di un’azione contabile che li rendesse ostensivi. Le notizie di tal genere correrebbero comunque anche se non si rifletterebbero automaticamente sul valore del titolo.
Ancora non è dato comprendere perché non venga dato rilievo, per le società quotate ma minoritarie, all’eventuale presenza di un pacchetto di comando in mano pubblica.[59] Che cosa differenzierebbe allora queste società da quelle in mano pubblica attraverso la maggioranza azionaria?
Nemmeno si comprende perché da tale differenza debba derivare l’applicazione agli amministratori e dipendenti delle predette società di un regime di responsabilità risarcitoria più oneroso e comunque diverso da quello dei loro omologhi appartenenti a tutte le altre società a partecipazione pubblica. In quest’ultimo caso il profilo di contrasto con l’art. 3 della Costituzione emerge con evidenza.
Sfugge inoltre il motivo per cui il P.M. contabile dovrebbe agire a tutela del danno societario che, ove subito da una società a partecipazione pubblica nettamente minoritaria, sarebbe in gran parte un danno subito da soggetti privati. Risorse finanziarie pubbliche verrebbero in questo caso impiegate per recuperare risorse finanziarie private.
Infine non si capisce, specie in assenza di una partecipazione maggioritaria pubblica, come e perché il legislatore possa imporre a soggetti privati di essere tutelati, quanto a risarcimento del danno societario per le quote a loro riferibili, da norme meno rigorose, di sicuro favore per il responsabile del danno e non certo per il creditore. Basti pensare alla limitazione della responsabilità alla sola colpa grave, all’applicazione del potere riduttivo del danno risarcibile, all’assenza di solidarietà e trasmissibilità della responsabilità, alla considerazione del vantaggio comunque conseguito dalla società, ecc….
Da ultimo una considerazione: la costituzione, magari accortamente tempestiva, di una pur simbolica partecipazione azionaria pubblica sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione contabile e, per converso, la sua dismissione reintrodurrebbe quella ordinaria. Ciò non sarebbe privo di concreti effetti ove si ponga mente, ad esempio, alla diversità del termine iniziale della prescrizione quinquennale dell’azione nei confronti degli amministratori[60] decorrente, in maniera singolare, dalla cessazione del mandato (art. 2393 cc) ed indipendente quindi dall’effettiva concretizzazione del danno. Ciò mentre la giurisprudenza contabile, nella fattispecie parallela, ancora s’interroga sulla portata dell’espressione “fatto dannoso” di cui all’articolo 3 della legge 20 del 1994, se essa sia cioè comprensiva o meno, oltre che del fatto illecito, anche del concreto ed effettivo verificarsi del danno.[61]

7. Conclusione
L’analisi della giurisprudenza della Corte di cassazione, quale giudice regolatore della giurisdizione dimostra con sufficiente chiarezza che l’evoluzione giurisprudenziale che riportava nell’ambito della giurisdizione contabile, la responsabilità degli amministratori degli enti pubblici economici anche per i danni prodotti nell’esercizio dell’attività d’impresa non si estendeva automaticamente ai danni prodotti dagli amministratori e dipendenti di s.p.a. a partecipazione pubblica. Piuttosto nel quadro di una visione più ampia del rapporto di servizio veniva ribadito l’assoggettamento alla giurisdizione contabile di soggetti privati, fossero essi persone fisiche o persone giuridiche come le s.p.a. e ciò avveniva con notevole larghezza. In questo contesto la differenza tra s.p.a. quale soggetto danneggiato e soggetto responsabile del danno non sempre veniva colta. Altra giurisprudenza tuttavia, ben consapevole della distinzione, affermava la giurisdizione contabile non sul danno prodotto alla s.p.a. partecipata ma sul danno subito dal socio pubblico per non essere stata esercitata l’azione ordinaria a tutela del patrimonio societario.
Utile a descrivere lo stato complesso e fluido della questione può essere il richiamo ad una pronuncia relativamente recente della Corte dei conti[62] che, pur se la fattispecie riguardava il danno prodotto da amministratori societari non al capitale sociale ma all’erario del socio pubblico, coglie l’occasione per “prenotare” la giurisdizione contabile sia nella ipotesi (che peraltro sinora non hanno costituito oggetto di riflessione in dottrina e giurisprudenza) di danno arrecato da amministratore pubblico alla società partecipata, violando doveri di comportamento dell’Amministrazione rispetto alla società partecipata sia nel caso della responsabilità degli amministratori verso la società, ipotesi nella quale sicuramente possono venire a coesistere due diverse azioni.[63]
In questa situazione in movimento nel quale anche ad opera della giurisprudenza contabile si comincia a distinguere nell’ambito delle società a partecipazione pubblica tra quelle in dominio pubblico o meno, [64]irrompe il decreto mille proroghe con tutte le sue incongruenze che prima si è cercato di illustrare.
Non rimane che sperare in un organico intervento legislativo che ponga ordine nella materia, magari sulla sollecitazione di un intervento autorevole del giudice delle leggi.[65]
Ciò senza dimenticare[66] che anche in questo caso l’art. 16bis costituisce norma interpositrice rispetto all’art. 103 della costituzione, in quanto fa rientrare tra le materie di contabilità pubblica quella in esame. Di conseguenza la sua soppressione pura e semplice non sarebbe così facile, dovendosi affermare che la norma attuatrice è in realtà una norma incostituzionale in toto, assunto non certo sostenibile facilmente. Diverso sarebbe il ragionamento per una norma che meglio volesse dare attuare il dettato costituzionale, eliminando disparità ed irrazionalità od illogicità. Rimane quindi l’auspicio che abbiano fine, una buona volta, interventi normativi di dettaglio e di bottega che finiscono per compromettere la configurazione coerente dell’istituto della responsabilità amministrativa e la sua idoneità a porre rimedio ai fenomeni di malamministrazione delle risorse pubbliche (finanziarie e non). Questa vicenda, di cui si chiude così un capitolo, rimane quindi ancora in attesa di una soluzione organica e consapevole dell’importanza che essa assume nel disciplinare le regole del gioco del sistema paese.

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Il nucleo iniziale del presente scritto trae origine dalla relazione svolta al convegno sul “Regime giuridico dell’impresa pubblica, svoltosi a Roma Tre, facoltà di giurisprudenza il 24 gennaio 2008. Lo completano successive riflessioni specie sugli apporti giurisprudenziali nel frattempo intervenuti. Tuttavia è all’art. 16 bis del decreto mille proroghe che, intervenuto poco dopo il convegno, che si riferisce, ovviamente, buona parte della stesura finale. (Eugenio Francesco Schlitzer)

[1] Cass. Sez. Un. 26 febbraio 2004 n. 3899. In merito vedi il par. 4.3.2.
[2] Sul ruolo delle magistrature supreme si rimanda agli atti dell’omonimo convegno svoltosi presso la facoltà di giurisprudenza dell’Università di Roma Tre, in Foro Amministrativo T.A.R., vol. VI, supplemento al n. 7-8/07
[3] Essa ha convertito, con modificazioni, il decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, recante proroga dei termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria (decreto mille proroghe)
[4] Cfr. M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle S.p.A. pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero l’effetto perverso delle norme last minute” in Federalismi.it,
[5]Cfr., avanti par. 6
[6] Cfr., amplius par. 4.3.3
[7] Cfr. Ad. Plen. n. 5 del 5/9/2005
[8] F. CINTIOLI, “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale”: il bisogno o l’attività? (brevi note sull’organismo di diritto pubblico), in M. A. SANDULLI (a cura di), Organismi e imprese pubbliche, cit., 79 ss.;
[9] Sentenza del 6 dicembre2007, avente ad oggetto l’AEM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA), società per azioni costituita dal Comune di Milano, che opera nel settore dei servizi pubblici di distribuzione del gas e dell’energia elettrica.
[10] La magistratura contabile ha censurato la costituzione di società commerciali per svolgere attività che ben potevano essere effettuate direttamente dagli enti locali. L’addebito mosso ai componenti degli organi comunali per aver dato vita alla società, è quello di avere creato un danno erariale all’ente determinato dai costi di costituzione della società per attività rivelatesi attuabili con le ordinarie strutture od inattuabili. Per un caso del genere vedi di recente Sez giur. Trento, sentenza 19/2008.
[11] Modificato dal d.lgs. n.30 del 2004 che attua l’art.1, nono comma della direttiva CEE 3 febbraio 2004
[12] Essa è presunta quando, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, detengono la maggioranza del capitale sociale, oppure controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d’amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa.
[13] Efficacemente il tema è in M.A. SANDULLI, Trattato sui contratti pubblici, Vol. I, cap. 22, Gli enti aggiudicatori, 2008.
[14] Cfr. Cons. Stato ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9
[15] Amplius par. 4.3.2
[16] Amplius par. 4.3.3
[17] Su questo presupposto la giurisdizione contabile avrebbe potuto essere messa in discussione nel caso di società a partecipazione locale mista prevista dall’attuale V comma, lett. b) e c), dell’art.113 D.Lgs.267/2000, nel caso che la componente privata sia maggioritaria con il venir meno del requisito dell’influenza dominante e configurazione dell’ente locale come socio minoritario. Dopo l’introduzione dell’art. 16 bis del decreto mille proroghe (su cui vedi più avanti, par 6) la questione è ovviamente superata.
[18] La trasformazione dei precedenti enti pubblici economici in società per azioni in mano pubblica è avvenuta nel corso della prima metà degli anni novanta (vedi art. 22 L. n. 142/90 e succ. modif.; L. n. 218/90; L. n. 35/92; L. n. 359/92; L. n. 474/94).
[19] Sentenza Corte cost. 28 dicembre 1993 n. 466, in Giur. cost. 1993, 3829
[20] La sentenza dirime un conflitto di attribuzione sollevato dalla Corte dei conti nei confronti del Governo, per il mancato mantenimento, con l’art. 15 d.l. 11.7.1992 n. 333, convertito dalla legge 8.8.1992 n. 359, sulle società succedute a IRI, ENI, INA ed ENEL, del controllo da essa esercitato ex art. 12 legge n. 259 del 1958, relativo alla gestione finanziaria degli enti ai quali lo Stato contribuisce in via ordinaria.
[21] Cfr., fra le altre, C. Cost. 19 dicembre 2003, n. 363, in Foro it., 2004, VI, 1687, nella parte in cui, viene riaffermata la natura di ente pubblico in capo ad Italia Lavoro s.p.a. Da ultimo, l’orientamento è stato ribadito in C. Cost., sent. n. 29/2006, in Serv. pubbl. app., 2006, 411 ss. che ha dichiarato la legittimità costituzionale della legge di una Regione che prevede l’assunzione per concorso del personale delle società pubbliche di servizi, senza peraltro considerare tale principio obbligatorio per le società delle altre Regioni.
[22] La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di affrontare il tema affermando la compatibilità delle norme in materia di accesso ad un ente pubblico economico trasformato in S.p.A. (Cfr.ad. plen. n. 5/2005 cit.)
[23] Deve essere tuttavia segnalata la giurisprudenza delle Sezioni penali della cassazione che ha affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica( Cass., sez. I pen., 22 giugno 2000, n. 10027 e. sez. VI pen., 8 marzo 2001 n. 20118) , con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti , della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.
[24] Sul tema, cfr. L. Torchia, Responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica: una pericolosa sovrapposizione, in Serv. pubbl. app., 2006, 223 ss.
[25] Ma non in quella della Corte dei conti
[26] Quanto infine alla regola della responsabilità amministrativa dell’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, è da chiarire che in campo civilistico l’insindacabilità si atteggia in modo diverso rispetto al campo pubblicistico ed attiene alla sfera delle varie scelte gestorie imprenditoriali (espressione di autonomia negoziale) insuscettibili di essere riesaminate dal giudice civile se non nei limiti del sindacato sulla diligenza (160) (supra). Sotto questo aspetto si rivela una notevole differenza concettuale tra la scelta gestoria dell’amministratore di società, e la scelta discrezionale dei pubblici funzionari insindacabile nel merito dal giudice contabile
[27] Infatti è qui possibile ipotizzare uno schema tipico della responsabilità amministrativa in relazione al potere di direttiva che possa riconoscersi al socio pubblico che abbia quanto meno una posizione se non maggioritaria comunque di comando.
[28] L’ordinanza prosegue osservando “Non può ravvisarsi, d’altra parte, il difetto assoluto di giurisdizione, né in relazione all’autonomia legislativa regionale, non essendo assunto come causa del danno il finanziamento alla società effettuato con leggi regionali, né in relazione alla discrezionalità politico-amministrativa dei pubblici amministratori, rilevando i comportamenti adottati in violazione di legge nell’esercizio di attribuzioni amministrative”.
[29] Nella pronuncia la Corte riassume l’andamento della giurisprudenza a cominciare dalla sentenza 363/69, che, sul presupposto della natura precettiva dell’art.103 Cost affermò la giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità di amministratori e dipendenti di enti pubblici non economici nel caso in cui vi siano due profili pubblicistici: la natura dell’ente cui appartenga l’agente pubblico, e quella delle risorse finanziarie o patrimoniali utilizzate. Ricorda la progressiva integrazione tra diritto pubblico e diritto privato nel regolare i processi interni alle amministrazioni pubbliche ponendo poi l’accento sulla necessità di evitare che per effetto di ciò si sottraggano al controllo del giudice contabile ipotesi nuove di gestione del patrimonio pubblico e quindi che ne risulti maggiormente difficoltosa la relativa tutela.
[30] L. Torchia , op. e loc. cit. in cui si osserva: “Per una lettura completamente diversa della stessa vicenda basterà riportare, infatti, l’opinione di un autorevole studioso, che quale Ministro della Funzione pubblica nel 1993/94 ebbe un ruolo fondamentale nella predisposizione ed approvazione della legge n.20/94, secondo il quale la mancata conversione del d.l. contenente la norme che estendeva la responsabilità amministrativa agli amministratori delle s.p.a. in partecipazione pubblica si spiega con il fatto che il governo, resosi ”
[31] Critico ad esempio, F.G. SCOCA, Fondamento storico ed ordinamento generale della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, in AA.VV., Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Milano, 2006, 73
[32] G. MONTEDORO, Società in house e responsabilità, in www.astridonline.it sottolinea la mancanza di chiarezza nel precisare “come il rapporto fra i due soggetti, l’ente e la società, si riverberi sugli amministratori della s.p.a. che non abbiano un autonomo rapporto di dipendenza con l’ente locale” .
[33] Sez. II. d’appello sentenza 10 luglio 2001, n. 243/01
[34] L’affermazione è ancor più significativa ove si tenga conto che essa è stata fatta nonostante il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione avesse sostenuto che “il soggetto privato non assume la posizione di ente strumentale dell’ente pubblico, specialmente quando – come nella specie – l’unica forma di controllo cui è sottoposto il soggetto beneficiario riguarda soltanto la corretta contabilizzazione delle operazioni di acquisto ………l’obbligo sinallagmatico a carico del soggetto privato si configura come il presupposto dell’erogazione e non come l’espletamento di un’attività rientrante tra i compiti della pubblica amministrazione”.
[35] Sul rapporto di servizio dopo la legge n. 20 del 1994 vedi, in. PASQUALUCCI-SCHLITZER, L’evoluzione della responsabilità amministrativa, 2002, di E.F. SCHLITZER, Il rapporto di servizio come fondamento della giurisdizione contabile, pag 112 e s.s.
[36] Il giudice delle leggi (sent. n. 24 del 29 gennaio 1993) osservava “che la responsabilità amministrativa patrimoniale dei dipendenti pubblici ha natura contrattuale, presupponendo l’esistenza di un rapporto di servizio tra l’autore del danno e l’ente danneggiato, nonché la violazione di doveri inerenti a detto rapporto. Tale responsabilità, a sua volta, costituisce presupposto della giurisdizione della Corte dei conti, che è esclusa, in via di principio, secondo consolidata giurisprudenza, ove manchi l’anzidetto rapporto che è base della responsabilità amministrativa. È parimenti ius receptum che i pubblici dipendenti, per i danni cagionati nell’esercizio delle loro attribuzioni a terzi – siano questi soggetti privati, ovvero enti pubblici diversi da quelli ai quali siano legati dal rapporto di servizio – rispondono a titolo di responsabilità extracontrattuale e la giurisdizione al riguardo spetta al giudice ordinario.”
[37] Per una interessante applicazione di una nozione di rapporto di servizio in senso lato si veda da ultimo Corte dei conti, Sez. I centrale d’appello, n. 97 del 22 febbraio 2008, che ha affermato sussistere un rapporto di servizio in senso lato quando l’attività illecita che ha determinato il danno erariale sia stata strettamente connessa a cognizioni e professionalità acquisite durante il rapporto medesimo ed illecitamente poste con scopi fraudolenti, al servizio di persona per legge sottoposta a controlli e verifiche dello stesso ente di appartenenza.
[38] Il giudice delle leggi ha affermato che “la responsabilità amministrativa non richiede necessariamente l’esistenza di un rapporto d’impiego o la qualità di dipendente, ma il semplice inserimento nell’organizzazione della Pubblica Amministrazione con lo svolgimento di funzioni proprie della stessa Amministrazione ( sent 24 ottobre 2001, n. 340)
[39]Cfr, in proposito, tra le tante, Corte conti, sez. III, n. 79/2001 e n. 153/ 1997; sez. II, n.40 / 1994
[40] Cfr. M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe cit.
[41] Sulla funzione interpositrice della norma in questione cfr. par. 7
[42] La formulazione dell’art.7 della legge 97/2001, che prevede la comunicazione al Procuratore regionale della Corte dei conti, per l’eventuale esercizio dell’azione contabile per danno erariale, delle sentenze pronunciate non solo contro i dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ma anche contro quelli di enti a prevalente partecipazione pubblica, portava sostegno alla tesi dell’affermazione della giurisdizione contabile sulla responsabilità dei dipendenti di s.p.a. a prevalente partecipazione pubblica (così C. conti sez. Marche, 4 luglio 2001, n. 28). Peraltro perplessità nascono dalla formula usata del legislatore (enti e non società od al limite organismi).
[43] Per un’anticipata applicazione del principio vedi Corte dei conti, Sez. III d’appello, n. 25 del 23 gennaio 2008
[44] Sul tema cfr. 6.1.1.
[45]Cfr. La responsabilità amministrativa ed il suo processo, a cura di F.G. SCOCA, 1997, pagg. 9 e ss
[46] In tal modo, tra l’altro si consente di sostenere che la parificazione degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. partecipate a quelli pubblici in questo caso non vi sarebbe.
[47] Corte conti, Sez. III d’appello sent n. 10 del 18 gennaio 2002, Sez. I d’appello sent n. 331 del 14 novembre 2000 e n. 16 del 22 gennaio 2002. Da ultimo ancora della Sez. I n. 103 del 25 febbraio 2008.
[48] Questa giurisprudenza teorizza, cioè, la sussistenza di distinti interessi, diversamente intestati ed azionabili innanzi a due giurisdizioni diverse da soggetti differenti senza che ciò comporti la violazione del principio del “ne bis in idem”.
[49] Osservava infatti il giudice contabile “… nè la giurisdizione nella materia de qua, può essere riaffermata basandola sul combinato disposto degli artt. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen. in quanto tale congegno normativo si riferisce chiaramente ad una ipotesi di responsabilità extracontrattuale, laddove la cognizione di giudice contabile si estende solo ai casi di responsabilità contrattuale” Corte conti Sez. I sent. n. 91 del 13 maggio 1987. Adde Sez. Riun. 6 maggio 1988 n. 580/A
[50] Le Sezioni Unite hanno ritenuto che rientrasse nella giurisdizione della Corte dei conti la controversia fra l’Ente Poste Italiane ed una società incaricata dell’esecuzione del servizio di trasporto dei dispacci e, quindi, da qualificare agente contabile, concernente una domanda riconvenzionale con la quale, a fronte della domanda, proposta in via principale da parte di tale società, del pagamento del corrispettivo, l’Ente aveva chiesto il risarcimento dei danni sofferti per la sottrazione di un dispaccio speciale e per avere dovuto versare ad altro appaltatore, incaricato dello stesso servizio dopo l’anticipata risoluzione del rapporto con la società, un maggior compenso. (S.U. sent. n. 232 del 10/04/1999)
Infine è stata riconosciuta la giurisdizione della Corte dei conti sulla domanda, proposta dal Ministero della Pubblica Istruzione e da un Istituto scolastico professionale, per ottenere la rifusione delle retribuzioni conseguite da un soggetto che, con certificato di laurea poi riconosciuto falso, era stato prima incaricato di un insegnamento e poi immesso in ruolo, dovendosi ravvisare il presupposto per la configurabilità di un danno patrimoniale da detto soggetto arrecato alla P.A. (S.U. sent. n. 310 del 27/05/1999)
[51] Cfr. Cass. SS.UU. 22/12/1999, n.933, 4/12/2001, n. 15288 e, da ultimo, 22/10/2007
[52] Si veda ad esempio la già citata, Sez. I n. 103 del 25 febbraio 2008
[53] Cfr. par. 5.1
[54] E’ appena il caso di ricordare che, a differenza dell’azione penale la cui obbligatorietà è costituzionalmente prevista, l’azione contabile trae il fondamento della sua indisponibilità nel dovere di svolgere la funzione del proprio ufficio che grava sul P.M. contabile.
[55] L’espressione è in Corte cost., sent. n. 371 del 1998
[56] Non a caso il giudice delle leggi, in sent. n. 371 cit., parla di “prospettiva della responsabilità [come] ragione di stimolo e non di disincentivo”.
[57] Non condivisibile una giurisprudenza contabile che esclude in caso di assoluzione solo per mancanza di gravità della colpa il diritto al rimborso. Così sez. I centrale d’appello n. 14 del 9 gennaio 2008, ma in senso opposto, ad esempio, sez. I d’appello 2 maggio 2007, n. 109
Infatti la legge n. 248/2005, inserendo, in sede di conversione del D.L. n. 203/2005, l’articolo 10 bis, il quale al comma 10 ha stabilito che le predette disposizioni (art. 3 comma 2-bis del D.L. n. 543/1996 e art. 18 del D.L. 67/97) “si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità di cui all’art. 91 c.p.c., liquida l’ammontare degli onorari spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza. il puntuale richiamo dell’articolo 10 bis cit. al solo art. 91 c.p.c per procedere alla liquidazione delle spese esclude in radice che si possa fare ricorso all’articolo successivo ed in particolare al generico richiamo agli “altri giusti motivi” del suo secondo comma che rendono possibile la compensazione delle spese tra le parti. Un riferimento del genere sarebbe del tutto arbitrario e pretestuoso.
[58] L. TORCHIA, op. loc. cit.
[59] Cfr. Corte dei conti, sez. Lombardia, 32/05 del 9 febbraio 2005 in cui si rileva, ai fini della sussistenza della giurisdizione contabile che l’effettivo controllo pubblico può sussistere anche con una partecipazione azionaria inferiore al 50%.
[60] Esclusi quindi i dirigenti e gli altri dipendenti, ai quali questo termine non si applica.
[61] Per le oscillazioni della giurisprudenza sul punto vedi E.F. SCHLITZER, La giurisprudenza delle SS.RR. della Corte dei conti in tema di prescrizione e la tela di Penelope, in Foro Amministrativo C.d.S., 11/2007, pag. 3244 e s.s.
[62] Sez. I centrale d’appello, sent. n. 356 del 3-11-2005
[63] Su quest’ultimo aspetto si vedano le osservazioni al paragrafo che precede
[64] Vedi in particolare per la responsabilità degli amministratori delle società partecipate dalle amministrazioni regionali e locali, G. D’AURIA, Responsabilità amministrativa per attività di natura discrezionale e per la gestione di società pubbliche: a proposito di alcune sentenze delle sezioni unite in Foro It., settembre 2007, I, 2488, per la “Nozione delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” cfr. A. VIGNERI in Astrid Rassegna, n.45 del 28 febbraio2007
[65] Così M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe cit.
[66] Vedi anche quanto osservato al punto 4.3.2.1

(pubblicato il 19.5.2008)

Note

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L'articolo Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica e l’art.16 bis del c.d. mille proroghe (d. l. 31/12/ 2007 n. 248 convertito in legge 28/02/2008 n. 31) proviene da Giustamm.

1) Sostanza e forma privatistica nell’attività degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica. 2) Il sorgere negli anni novanta dei soggetti “formalmente privati ma sostanzialmente pubblici”. 3) Le forzature nel ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza. 4) Conseguenze sulla giurisdizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

1) Sostanza e forma privatistica nell’attività degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica.

Fino all’incirca agli anni ottanta dello scorso secolo, pur nella consapevolezza del cosiddetto polimorfismo della P.A. e nella difficoltà di individuarne i caratteri distintivi rispetto alle persone giuridiche di diritto privato, era chiara la consapevolezza che la sfera del “privato” non era costituzionalmente comprimibile, da parte del potere pubblico, oltre quei limiti che la Costituzione riserva ai privati o nell’ambito dei quali ai privati è consentito l’esercizio libero di attività economiche ovvero di interesse pubblico. Si suole ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 396 del 1988 che dichiarò la illegittimità costituzionale del sistema previsto dalla legge n. 6972 del 1890 che, in violazione della libertà di associazione privata (art. 38 ult. co. Cost.), non consentiva alle Ipab (enti che avevano concretamente i caratteri della soggettività giuridica di diritto privato) di assumere conseguentemente la personalità giuridica di diritto privato. Coerentemente, l’art. 4 della legge n. 70/1975 (la cui concreta vigenza nell’ordinamento era sottolineata da Cass. s.u. n. 10149/1990) stabiliva la necessità della espressa previsione di legge ai fini del riconoscimento di un ente come ente pubblico, conformemente all’art. 97 co. 1 Cost. sulla “organizzazione dei pubblici uffici” “secondo disposizioni di legge”. In epoca recente, si potrebbe ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 300/2003, in materia di fondazioni bancarie, sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia privata e sui limiti agli interventi normativi di pubblicizzazione degli enti privati, anche alla luce del nuovo art. 118 ult. co. Cost.
La forma e l’attività degli enti pubblici economici, con cui si è tradizionalmente attuato il ben noto interventismo dello Stato nelle attività economiche, erano delineate con chiarezza: la qualificazione indubbiamente pubblicistica del soggetto – quanto alla sua costituzione, organizzazione, finalità pubblica o sociale (per effetto della quale il fine di lucro era sostituito dal criterio dell’economicità della gestione e del perseguimento dell’equilibrio tra costi e ricavi) ed ai rapporti con l’ente pubblico di riferimento (da cui riceve le risorse finanziarie e da cui è sottoposti ai controlli pubblici) – andava d’accordo con la disciplina privatistica dell’attività imprenditoriale svolta (in particolare, dall’ente pubblico economico) nei suoi rapporti con i terzi e nei rapporti di lavoro (v. Cass., sez. lav., n. 12258/1999). Pertanto, secondo Cass., sez. lav., n. 10183/1995, “il soggetto pubblico imprenditore non fa parte del complesso organizzatorio ‘pubblica amministrazione’ e alla sua azione non si applica il disposto dell’art. 97 Cost…. conseguentemente, non svolge la sua attività secondo i moduli generali previsti dalla legge n. 241 del 1990”.
Nessun particolare problema era dato dalla figura della società di capitali a partecipazione pubblica “stante la qualificazione privatistica del soggetto” (così Cass. n. 12258/1999 cit.).
Di conseguenza, apparteneva al giudice ordinario – e non al giudice amministrativo – la giurisdizione nelle controversie proposte da terzi interessati a partecipare a gare di appalto indette da società per azioni costituite da comuni e province ex art. 22 della legge n. 142/1990 (v. Cass. s.u. n. 4989/1995). Parallelamente, apparteneva al giudice ordinario – e non alla Corte dei conti – la giurisdizione in tema di responsabilità amministrativa degli amministratori e funzionari degli enti pubblici economici per gli illeciti commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale dell’ente (v. Cass. s.u. n. 9649/2001, 12294/1995; v., tra le altre, Cass. s.u. n. 6328/1985 con riguardo agli enti di gestione delle partecipazioni statali).

2) Il sorgere negli anni novanta dei soggetti “formalmente privati ma sostanzialmente pubblici”.

In questo contesto fa irruzione, negli anni novanta, il ben noto e variegato fenomeno delle privatizzazioni, con la trasformazione degli enti pubblici economici in società di capitali e degli enti previdenziali in soggetti di diritto privato, con il connesso progressivo disimpegno dello Stato dall’attività imprenditoriale diretta (cosiddetto Stato-imprenditore) ed il passaggio ad un ruolo di regolatore e di arbitro del mercato. Questo processo è stato favorito dalla normativa comunitaria che, al fine di introdurre trasparenza e concorrenzialità nei mercati, ha imposto la applicazione di regole procedimentali trasparenti per l’affidamento degli appalti (soprattutto di lavori, ma anche di servizi e forniture) da parte di soggetti che, pur essendo in realtà “privati” (quanto alla personalità giuridica), sono stati ritenuti attratti nella sfera del “pubblico” e definiti come Amministrazioni aggiudicatici. Di fatto, l’introduzione di questa nuova categoria ha prodotto gli effetti – tenacemente e abilmente perseguiti dalla giurisprudenza amministrativa – di allargare la categoria nazionale di P.A. e di limitare la giurisdizione ordinaria, ciò come conseguenza ritenuta implicita nella ripetuta affermazione della natura sostanzialmente pubblica di questi soggetti.
Si è affermato che si tratterebbe, a tutti gli effetti, pur essendo formalmente privati, di soggetti sostanzialmente pubblici che, in quanto tenuti all’applicazione di regole (ritenute) pubblicistiche ai fini dell’affidamento degli appalti, eserciterebbero poteri pubblici, rispetto ai quali, quindi, sarebbero ravvisabili situazioni di interesse legittimo. Si è affermato, inoltre, che la qualificazione dell’attività di tali soggetti in termini di esercizio di potere sarebbe dimostrata dalla loro missione di realizzare l’interesse pubblico, di garantire la trasparenza, la tutela dell’affidamento, la ragionevolezza, il diritto comunitario, l’osservanza di regole concorrenziali e, in definitiva, il buon andamento e l’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.). Ciò, tenuto conto del diffuso interesse pubblico esistente nella materia considerata, è stato considerato sufficiente a giustificare le conclusioni in tema di natura sostanzialmente pubblica di questi soggetti (formalmente) privati e l’allargamento della giurisdizione amministrativa.
Per giustificare queste conclusioni si è proceduto secondo linee direttrici convergenti.
a) Si è adottata una interpretazione particolarmente estensiva della nozione di organismo di diritto di diritto pubblico (o.d.p.), nel senso che si è data quasi esclusiva rilevanza al requisito del “perseguimento di bisogni di interesse generale” e si è sottovalutato invece il requisito del “carattere non industriale o commerciale” dei medesimi bisogni o dell’attività degli enti (v. ad es., sull’Ente Fiera di Milano, Cons. St. sez. VI, n. 353/1995, e, in senso contrario, Cass. s.u. n. 97/2000; su Grandi Stazioni s.p.a., v. Cons. St., ad. pl. n. 9/2004 e, in senso contrario, Cass. s.u. n. 10218/2006).
b) Si è ritenuto che la qualificabilità dell’ente come o.d.p. (con la conseguente applicazione integrale della normativa pubblicistica) valesse per tutte le attività svolte dall’ente, cioè non solo per le attività strumentali ai bisogni di interesse generali, ma anche per quelle ulteriori ed accessorie, sebbene propriamente commerciali o industriali (v. Cons. St., ad.pl., n. 9/2004 e Cass. s.u. n. 2637/2006).
c) Si sono sopravvalutate alcune affermazioni del giudice comunitario (v., ad es., Corte giust. BB Holding 10.11.1998) secondo cui non sarebbe determinante la circostanza che il soggetto operi in un mercato concorrenziale, e si è arrivati a sostenere la irrilevanza di tale circostanza (ai fini della qualificazione di un soggetto come o.d.p.), senza considerare che, secondo il medesimo giudice comunitario, l’assunzione del rischio di impresa dimostra il carattere industriale o commerciale dell’attività (es.: Corte giust. Taitotalo 22.5.2003).
d) Si è operata, di fatto, una commistione (bene evidenziata in dottrina: v. A.M. SANDULLI) tra la categoria dell’o.d.p. e quella dell’impresa pubblica (v., ad es., con riguardo alla Sea s.p.a., autorizzata per legge alla gestione degli aeroporti privati di Milano, Cons. St., sez. VI, n. 1885/2000, che l’ha qualificata come impresa pubblica, e Cons. St., sez, VI, n. 1332/2004, che l’ha qualificata come o.d.p.; v. Cons. St., ad. pl., n. 9/2004 con riguardo a Ferrovie dello Stato s.p.a., e Cons. St., sez. VI, n. 1206/2001 con riguardo a Poste Italiane s.p.a.), ma non si è considerato né che lo scopo di lucro e il rischio di impresa caratterizzano l’impresa pubblica e la distinguono dall’o.d.p. (v. Corte giust. Commiss. c. Regno di Spagna 15.5.2003; sulla distinzione tra le due categorie v. anche Corte giust. Siepsa 16.10.2003 e dir. Ce n. 38/1993 e 18/2004), né che all’impresa pubblica fa difetto, di regola, il requisito (tipico dell’o.d.p.) del perseguimento di bisogni di interesse generale.
e) Si sono enfatizzati i profili della titolarità pubblica del capitale azionario e della specialità del regime giuridico (rispetto al diritto societario comune), allo scopo di creare una autonoma categoria definita come “società pubblica” attratta nel diritto pubblico (secondo Cons. St., sez. VI, n. 1303/2002, una società è da considerarsi pubblica quando sussistano “regole di organizzazione e funzionamento che, oltre a costituire una consistente alterazione del modello societario tipico (comportando una compressione delle autonomie funzionale e statutaria degli organismi societari), rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente societario”).
f) Si è affermato che il diritto comunitario avrebbe introdotto una categoria unitaria ed omogenea di P.A. non coincidente con (e più estesa di) quella nazionale e che, di conseguenza, anche la categoria nazionale di P.A. si sarebbe allargata modellandosi su quella comunitaria, nel senso che dovrebbe essere considerata P.A. ogni entità (pubblica o privata) tenuto all’applicazione delle procedure selettive previste dalla medesima normativa per la scelta del contraente.

3) Le forzature nel ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza.

Emerge con tutta evidenza l’assoluto unilateralismo della tesi della irrilevanza della forma giuridica e del predicato sostanzialismo: ciò che è (formalmente) pubblico è e rimane pubblico, ciò che è formalmente (e molto spesso anche sostanzialmente) privato è sostanzialmente pubblico (in dottrina: TORCHIA). Sul piano giurisdizionale la conseguenza è l’unilateralismo della cosiddetta concentrazione delle tutele, la quale è considerata come un valore (e viene applicata) solo se e quando operi nella direzione ed ai fini dell’allargamento delle giurisdizioni amministrative.
a) Le direttive Cee sugli affidamenti degli appalti non si prefiggevano certo di elaborare una nuova categoria di P.A. (in dottrina: CHITI). Il legislatore comunitario era ben consapevole delle diverse tradizioni nazionali a proposito del contenuto e dei confini tra pubblico e privato nei diversi paesi. L’unico suo interesse era quello di far applicare regole concorrenziali comuni in materia di appalti pubblici e, in particolare, in determinate situazioni, cioè laddove i soggetti (chiamati a dare applicazione a quelle regole) presentassero determinate caratteristiche, a prescindere dalla formale qualificazione di essi (pubblica o privata) secondo il diritto degli Stati membri. Non si capisce, quindi, secondo logica, per quale motivo dalla predicata irrilevanza della natura soggettiva di queste entità se ne sia potuto desumere l’automatica attrazione nella sfera del “pubblico”. Tanto più che nella categoria dei soggetti tenuti all’applicazione delle regole concorrenziali rientrano non solo gli o.d.p. (che pure potrebbero assimilarsi alla nostra categoria nazionale di ente pubblico, se si tiene conto del perseguimento di bisogni di interesse generale non commerciale né industriale), ma anche soggetti indubbiamente privati, come sono le imprese pubbliche nell’ambito dei cosiddetti settori speciali (v. d.lgs. n. 158/1995 e dir. Ce n. 17/2004), nonché “soggetti privati” come espressamente definiti dalla stessa legge con riguardo a determinate categorie di lavori pubblici (v. art. 2, co. 2, lett. c, della legge n. 109/1994). Inoltre, è significativo che lo stesso legislatore escludeva dall’applicazione delle procedure concorrenziali per l’affidamento degli appalti di servizi e forniture (nei settori ordinari) gli enti pubblici economici (v. art. 2 d.lgs. n. 157/1995 e art. 1 d.lgs. 358/1992), che pure sono soggetti formalmente pubblici secondo il diritto nazionale. In altri termini, la normativa comunitaria non tende a introdurre una nuova soggettività pubblica (e questa, comunque, non coincide con quella nazionale di P.A.), ma solo a stabilire quali soggetti sono tenuti all’applicazione di certe regole comuni sull’affidamento degli appalti. Ne consegue che la tesi secondo cui tali ultimi soggetti debbano essere considerati come nuove P.A. secondo il diritto comunitario e, di conseguenza, secondo il diritto interno, risulta una forzatura. Peraltro, va detto che l’art. 32 lett. c) del codice dei contratti pubblici ex d.lgs. n. 166/2006 ha ricompreso tra le amministrazioni aggiudicatrici (ai fini dell’applicazione della normativa di evidenza pubblica negli appalti di lavori, servizi e forniture), anche nei settori ordinari, le società con capitale pubblico anche non maggioritario, sempre che abbiano ad oggetto della loro attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza; l’art. 32 lett. e) vi ha ricompresso anche gli appalti di servizi (e numerose tipologie di appalti di lavori) affidati da soggetti qualificati come “privati”. A questo proposito la dottrina (A.M. SANDULLI) ha osservato che, in riferimento ad un contratto stipulato da un’impresa pubblica nell’ambito dei settori ordinari, il test di applicabilità del codice dei contratti deve essere condotto alla luce del medesimo art. 32 da interpretare in senso restrittivo; inoltre, ha osservato che l’impresa, pubblica o privata che sia, può essere soggetta ad obblighi e doveri soltanto se gli stessi trovino un precipuo fondamento nella legge (art. 41 co. 2 e art. 23 Cost.), con conseguente inammissibilità di una lettura analogicamente estensiva delle disposizioni che, obbligandola a rispettare le regole di evidenza pubblica, sono idonee a comprimerne la libertà di iniziativa economica.
b) Non è affatto chiaro quale rilevanza possa assumere – ai fini della qualificazione in termini pubblicistici e ancor meno al fine di ravvisare l’esercizio di pubblici poteri nell’attività dei soggetti formalmente privati nonché al fine del riparto della giurisdizione – il riferimento ai principi di trasparenza e di ragionevolezza, alla tutela dell’affidamento, all’applicazione del diritto comunitario, all’osservanza delle regole concorrenziali e, in definitiva, al buon andamento e all’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.). Il richiamo ai principi espressi nell’art. 97 Cost. non vale di per sé a qualificare le posizioni soggettive dei privati al cospetto della P.A. e non sono appannaggio di questa o quella giurisdizione, ma sono – questi sì – principi del tutto neutri (recentemente Cass. s.u. n. 17831/2007 ha attribuito alla giurisdizione ordinaria la domanda di risarcimento dei danni subiti dal privato per il comportamento illecito della p.a. che, non avendo eseguito gli interventi previsti da una legge regionale sulle “infrastrutture occorrenti al funzionamento del settore dei sali alcalini relative agli impianti idrici, fognari e di smaltimento dei rifiuti”, aveva violato la clausola generale dell’art. 2043 c.c. e i canoni generali di diligenza, prudenza e di buon andamento dell’amministrazione ex art. 97 Cost.).
c) Soprattutto, la procedura di evidenza pubblica è neutra ai fini del riconoscimento di pubblici poteri. Infatti, non è solo perché un soggetto applichi la procedura di evidenza pubblica che può ravvisarsi l’esercizio di un pubblico potere (in dottrina: CORSO ha anche osservato che così si ignora la volontà del legislatore di cambiare lo stato di cose esistenti, da pubblico a privato). Lo dimostra la giurisprudenza (v. Cass. s.u. n. 17635 e 18954/2003) che nega la giurisdizione amministrativa ex art. 6 della legge n. 205/2000 nelle controversie in tema di appalti sotto-soglia, pur se aggiudicati da “amministrazioni aggiudicatrici” e o.d.g. che, pur senza essere tenuti all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo, in tal guisa procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore; così anche per gli appalti aggiudicati (nei settori ordinari) da soggetti (come gli enti pubblici economici) pur formalmente pubblici secondo il diritto nazionale; e lo dimostra anche la giurisprudenza recente che afferma sì la giurisdizione amministrativa nelle procedure di evidenza pubblica, ma quando queste siano applicate (o avrebbero dovuto essere applicate) da soggetti formalmente pubblici secondo il diritto nazionale, soltanto nel qual caso, infatti, è riconoscibile l’esercizio di un potere (nel caso esaminato da Cass. s.u. n. 2638/2006, si trattava di una fornitura affidata dal Ministero dell’interno a trattativa privata anziché con procedura di evidenza pubblica).
d) Quanto ai profili di specialità del regime giuridico della cosiddetta impresa pubblica, che costituirebbe effetto della presenza del potere pubblico e che ne caratterizzerebbe l’attività verso i terzi, sarebbe sufficiente osservare che se nella scelta, con procedure ad evidenza pubblica, del socio privato ovvero della società di capitali destinata ad erogare servizi pubblici, potrebbe in astratto ravvisarsi un atto di esercizio di un potere − tenuto conto che la P.A. esercita un potere anche quando, in sostituzione del potere autoritativo ex art. art. 11 della legge n. 241 del 1990, adotta strumenti negoziali (v. Corte cost. n. 204/2004), e questo potrebbe essere il caso della partecipazione ad un rapporto societario con i privati − ben difficile è ravvisare atti di esercizio del potere imputabili alla società (ed efficaci nei confronti dei terzi) una volta costituita. La giurisprudenza anche recente delle Sezioni Unite (n. 7799/2005) ha ribadito che “la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società” (cfr. anche la fattispecie esaminata da Cass. s.u. n. 17287/2006).
e) L’art. 6 della legge n. 205/2000, attribuendo alla giurisdizione esclusiva le controversie aventi ad oggetto le controversie relative alle procedure (ad evidenza pubblica) di affidamento di lavori, servizi e forniture, anche se svolte da dette società partecipate da enti pubblici, non tiene conto che il pubblico potere (la cui esistenza deve giustificare anche la giurisdizione esclusiva) non può più svolgere alcun ruolo nel momento, a valle, in cui la società (che è soggetto avente personalità giuridica privata) opera nel mercato nei confronti dei terzi, quando la questione della titolarità soggettiva del capitale sociale non può avere più alcun rilievo. Del resto, la normativa societaria non offre alcuna dimostrazione né che alcuni profili di specialità del regime giuridico della società partecipata dallo Stato o da enti pubblici (laddove ravvisabili) costituiscano effetto dell’esercizio di un pubblico potere, né che siano sufficienti a stravolgerne il regime giuridico al punto di annullarne quel nucleo privatistico che è irrinunciabile (in dottrina: OPPO). La nuova normativa societaria, e quella a tutela del risparmio (v. la legge n. 262/2005), nell’introdurre più trasparenza nell’organizzazione e nell’attività delle società, prescinde del tutto dalla identità (pubblica o privata) dei proprietari del capitale sociale, così delineando una disciplina comune a tutte le società di capitali. Si pensi che una iniziativa importante come l’azione di responsabilità contro gli amministratori (art. 2393 bis c.c.) può essere esercitata – anche nelle cosiddette società pubbliche – dai soci che rappresentino solo un quinto del capitale sociale. Si pensi alla recente sentenza della Corte di giustizia 6.12.2007 (proc. C-463-04 e C-464/04) che, in linea con la propria giurisprudenza, ha dichiarato che l’art. 2449 c.c. (secondo cui lo statuto di una s.p.a. può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale sociale, la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori) è contrario all’art. 56 del Trattato Ce, in quanto attribuisce agli stessi un potere di controllo sproporzionato rispetto alla loro partecipazione nel capitale della società.
f) L’asserita neutralità della forma giuridica e, in particolare, della forma societaria è stata negata da autorevole dottrina (OPPO, CORSO, TORCHIA e altri). Del resto, l’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 214/1990 (dopo la legge n. 15/2005), pur nella sua ambiguità, è chiaro nell’introdurre la presunzione che l’attività non autoritativa della P.A. è regolata dalle norme di diritto privato. Si è anche osservato (SCOCA) che, ove si voglia costruire un modello di società avente natura pubblicistica, si dovrebbe trascurare del tutto che tali società esercitano attività commerciali e che operano in regime di concorrenza; si dovrebbe alterare il modello (societario) di riferimento nei suoi aspetti fondamentali, a tal punto che sarebbe necessaria una espressa previsione di legge, non essendo di certo sufficiente che alla società codicistica siano attribuiti compiti di rilievo pubblico, dal momento che è perfettamente compatibile con la natura privata del soggetto operatore l’esercizio di attività che abbiano finalità pubblicistiche. Si è poi osservato (FERRARI) che, secondo il diritto comunitario (art. 86 del Trattato), l’impresa pubblica può essere titolare di diritti esclusivi o speciali solo se necessari all’adempimento di una missione di servizio pubblico, la quale però non può essere rimessa alla decisione degli stessi privati o di pubbliche amministrazioni interessate, ma deve essere il frutto di una decisione del legislatore.
g) A quest’ultimo proposito, nella giurisprudenza comunitaria, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica consistente nell’offerta di beni o servizi sul mercato, indipendentemente dallo statuto giuridico e dalle modalità di finanziamento (v., tra le tante, Corte di giustizia 10.1.2006, C 222/04; 12.9.2000, C 180/98-C 184/98); ai fini dell’applicazione delle norme del Trattato CE in materia di concorrenza, si deve distinguere tra l’ipotesi in cui lo Stato agisca esercitando il potere di imperio e quella in cui svolga attività economiche di natura industriale o commerciale; la circostanza che ad un soggetto siano attribuiti compiti di interesse generale non può impedire che le altre attività svolte siano considerate economiche (v. Corte di giustizia 23.3.2006, C 237/04; 25.10.2001, C 475/99); l’art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 (coerentemente con l’art. 86 par. 2 del Trattato CE) esonera dall’applicazione della normativa antitrust le attività svolte dalle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale limitatamente a “tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati”. Sulla base di questi principi una recente sentenza della Cassazione (sez. 1, n. 355/2008) ha ritenuto che le attività di certificazione di conformità del prodotto e di prevenzione degli abusi alimentari, svolte da soggetti privati (si trattava del Consorzio per la tutela del formaggio “Grana Padano” e della società di Certificazione della qualità alimentare), pur rientrando nell’ambito dei servizi economici di interesse generale ed essendo, quindi, riconducibili all’esercizio privato di pubbliche funzioni, per le quali la normativa antitrust non trova applicazione ex art. 8 comma 2 della legge n. 287, tuttavia, laddove tali attività deviino dagli scopi istituzionali per cui quelle pubbliche funzioni sono conferite, viene meno il nesso funzionale con il carattere non economico dell’attività posta in essere, la quale rientra a pieno titolo nell’ambito dell’attività d’impresa, con conseguente applicazione della disciplina a tutela della concorrenza (nella fattispecie, il predetto Consorzio aveva emesso determinazioni che esulavano dalle proprie funzioni di vigilanza, come il contingentamento della produzione, e introducevano arbitrariamente standard di qualità non previsti dal regolamento comunitario: pertanto, non potevano essere considerate come espressione di attività autoritativa, ma come attività economica rientrante nella previsione degli art. 2 e 3 della legge n. 287, e cioè come pratica anticoncorrenziale illecita).

4) Conseguenze sulla giurisdizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

Sviluppando in punto di giurisdizione il discorso sin qui fatto, è noto il contrasto avutosi negli novanta tra la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato sulla individuazione del giudice competente nelle controversie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti da parte dei soggetti formalmente privati. Il legislatore è intervenuto nel 1998 (con il d.lgs. n. 80) a riservare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale” (art. 33 co. 2 lett. d). Ricordiamo che nel periodo 1998-2004 si pensava che il criterio di riparto della giurisdizione per posizioni soggettive fosse stato definitivamente abbandonato, in favore di un criterio fondato sulla ripartizione per blocchi di materie, e che ai fini della giurisdizione esclusiva fosse sufficiente la presenza in causa di un soggetto in qualsiasi modo qualificabile come pubblico (in senso cioè formale o sostanziale), nonché di un interesse pubblico nella materia considerata. Pur nell’ampiezza, sostanzialmente illimitata, della giurisdizione esclusiva secondo questa opinione, la giurisdizione in tema di affidamento degli appalti era comunque ricompresa nella materia dei servizi pubblici (art. 33), sicché ben si sarebbe potuto sostenere che la giurisdizione esclusiva riguardasse comunque soltanto le procedure di affidamento degli appalti direttamente strumentali alla gestione del servizio pubblico. Tuttavia, il citato art. 6 della legge n. 205 (oggi v. l’art. 244 del codice dei contratti pubblici) ha generalizzato la giurisdizione esclusiva in tema di affidamento degli appalti aggiudicati da soggetti “comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, per radicare la quale non occorre la necessità di ravvisare un nesso strumentale tra l’affidamento di un appalto e la gestione di un servizio pubblico.
Parallelamente, come effetto della ritenuta irrilevanza della forma giuridica (privatistica) dei soggetti privati chiamati a svolgere attività di interesse pubblico ovvero a relazionarsi con la P.A. secondo moduli operativi diversi rispetto al passato (e cioè tramite soggetti non organicamente inseriti in essa, con conseguente dilatazione della nozione di rapporto di servizio inteso in senso funzionale: v. il caso esaminato da Cass. s.u. 3899/2004), si è avuto una espansione anche della giurisdizione della Corte dei conti. A partire da Cass. s.u. n. 19667/2003, si è affermato che i giudizi di responsabilità amministrativa nei confronti di amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici nonché di soggetti formalmente privati sono devoluti alla Corte dei conti, non rilevando né che essi perseguano le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata dal diritto privato, né il quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno, né il titolo in base al quale è svolta la gestione del denaro pubblico (rapporto di pubblico impiego, concessione, contratto di diritto privato, ecc.), essendo sufficiente la natura oggettivamente pubblica del danno e cioè il collegamento (anche indiretto) con la finanza pubblica, desumibile da una qualunque relazione funzionale che dimostri l’inserimento del soggetto privato nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico (v., ad es., Cass. s.u. n. 3367/2007, 20886/2006, 4511/2006, 3899/2004). Si è arrivati al punto di affermare la giurisdizione della Corte dei conti sulle azioni dirette alla conservazione della garanzia patrimoniale che possono essere esercitate dai procuratori regionali (v. Cass. s.u. n. 22059/2007). La suddetta espansione delle competenze della Corte dei conti trova sostanziale corrispondenza nel nuovo modello di giurisdizione amministrativa su blocchi di materie, seppur riferito dal d.lgs. n. 80/1998 e dalla legge n. 205/2000 alla giurisdizione del Tar e del Consiglio di Stato.
Il già citato art. 6 della legge n. 205/2000 non è stato toccato dalla nota sentenza n. 204/2004. Tuttavia, non si può negare che alcune affermazioni (e in parte anche lo stesso dispositivo) della sentenza n. 204/2004 non sono del tutto compatibili con quelle giustificazioni teoriche che erano state fornite a difesa anche dell’art. 6, considerato come applicazione del nuovo modello (seguito dalla legge n. 205/2000) di riparto della giurisdizione fondato sul superamento del criterio diritti soggettivi/interessi legittimi, in favore del criterio fondato sui blocchi di materie caratterizzate dalla presenza di un interesse pubblico e dalla generica incertezza nella qualificazione delle posizioni soggettive implicate dall’agire della P.A. (anziché dalla compresenza o dall’intreccio di diverse e ben definibili situazioni soggettive), incertezza ritenuta sufficiente ai fini della creazione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, secondo la piena discrezionalità del legislatore. La Corte costituzionale afferma condivisibilmente che la giurisdizione esclusiva costituisce una species nel genus della giurisdizione generale, della quale deve quindi presentare tutti i caratteri costituivi, sicché essa è configurabile solo quando la P.A. eserciti un potere pubblico nel quale sono implicati (e ben possono esserlo) diritti soggettivi, di cui il giudice amministrativo può conoscere solo nelle particolari materie indicate dalla legge (art. 103 Cost.). La presenza di un potere non è, quindi, elemento sufficiente a radicare sempre la giurisdizione amministrativa quando al cospetto del potere sono ravvisabili diritti soggettivi. Il tradizionale criterio di riparto fondato, secondo Costituzione, sulla natura delle posizioni soggettive, non può quindi essere alterato. Quali conseguenze possono essere desunte da questa premessa ? Come si concilia la richiamata necessità di individuare (anche nella giurisdizione esclusiva) l’esistenza di un pubblico potere, con un modello di giurisdizione esclusiva (qual è quello presente nell’art. 6 citato) nel quale il profilo del potere risulta sostanzialmente evanescente, tenuto conto sia della natura formalmente privata di molti soggetti chiamati ad applicare le procedure selettive di affidamento degli appalti sia della neutralità di queste procedure ai fini del riconoscimento dello stesso pubblico potere ? Si può negare che la sentenza 204 (ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa) restituisce centralità al sistema concessorio (ripristinando la formula dell’art. 5 della legge n. 1034/1971 che la limita alle controversie relative alla concessioni in materia di servizi pubblici, escluse quelle relative ai canoni, indennità e altri corrispettivi), con tutto ciò che ne consegue in punto di rilevanza della natura formalmente pubblicistica dei soggetti che, in quanto dotati di pubblico potere, sono abilitati a dare concessioni ? Ci si deve domandare anche se il ritenuto allargamento della categoria nazionale di P.A. per effetto del diritto comunitario, sia di per sé sufficiente a giustificare l’espansione della giurisdizione amministrativa. Si è già detto che il diritto comunitario non era certo interessato ad elaborare una nuova categoria di P.A. e ancor meno a intervenire sulle problematiche nazionali dell’individuazione del giudice competente. Anche ammessa l’espansione della categoria nazionale di P.A. per effetto del diritto comunitario, ciò non sarebbe ancora sufficiente per trarne conseguenze in punto di giurisdizione. Ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, secondo Costituzione, occorre il presupposto dell’esercizio del potere, il quale, a sua volta, non dovrebbe poter essere automaticamente desunto dall’applicazione delle procedure selettive di scelta del contraente. Inoltre, se è vero che il dispositivo della sentenza 204 attribuisce alla giurisdizione esclusiva le controversie relative ai provvedimenti adottati non solo dalla P.A. ma anche dal gestore di servizi pubblici (senza ulteriori precisazioni), è anche vero che, in materia di affidamento del pubblico servizio, la sentenza non ha richiamato la formula che era contenuta nel secondo comma, lett. d), dell’art. 33 (sulle procedure di affidamento di appalti “svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle normative….”) e ciò non sembra irrilevante. Peraltro, non si può fare a meno di ricordare che l’art. 34 della legge n. 205/2000 (a seguito dell’intervento della Corte costituzionale) ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie, in materia urbanistica ed edilizia, sugli atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni “e dei soggetti alle esse equiparati”.
Quanto alla giurisdizione della Corte dei conti, mi sembra che la predicata irrilevanza della forma giuridica (pubblicistica o privatistica) non vada d’accordo con il dato costituzionale che attribuisce anche a tale organo la giurisdizione su soggetti pubblici, e si consideri che la soggettività (formalmente) pubblica è un dato che non può essere considerato irrilevante, in quanto deriva direttamente dall’art. 97 Cost. Secondo la stessa giurisprudenza della Corte cost. (v. sentenze n. 641/1987, 385/1996, 371/1998),
l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione in materia di contabilità pubblica, intesa come comprensiva sia dei giudizi di conto che di quelli sulla responsabilità amministrativa patrimoniale dei pubblici dipendenti ed amministratori, nelle materie di contabilità pubblica, non è assoluta, ma presenta soltanto i caratteri della tendenziale generalità, in quanto essa è sì suscettibile di espansione in via interpretativa, ma sempre che “sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità per danno erariale”, occorrendo “apposite qualificazioni legislative e puntuali specificazioni non solo rispetto all’oggetto ma anche rispetto ai soggetti”. Tanto premesso, lascia perplessi l’indirizzo recente delle Sezioni Unite, che hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di società di capitali, sul presupposto della irrilevanza del quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno (in senso critico verso questa impostazione è G. COSTANTINO, in nota a Cass. s.u. n. 22059/2007), tenuto conto che lo stesso legislatore non sembra considerare la forma giuridica come un dato irrilevante: è significativo che, a norma dell’art. 1 co. 4 L. n. 20/1994, introdotto dall’art. 2 d.l. n. 543/1996, conv. in l. n. 639/1996, “La Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diverse da quelle di appartenenza, per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della presente legge”. Detta norma, peraltro, costituisce disposizione sulla responsabilità e non è volta a delimitare la materia della contabilità pubblica, come evidenziato da autorevole dottrina (PAJNO), secondo la quale la più volte citata sentenza n. 204/2004 potrebbe (coerentemente) produrre effetti anche sul nuovo criterio, elaborato dalle Sezioni Unite, di riparto tra Corte dei conti e giudice ordinario.
Numerosi sono i problemi aperti: la giurisdizione della Corte dei conti può essere considerata del tutto “esclusiva” oppure essa non può escludere le concorrenti possibilità di tutela apprestate da altre giurisdizioni ? In tale ultimo senso si è espressa autorevole dottrina (PAJNO) la quale, rilevando l’impossibilità di configurare l’azione del p.m. dinanzi alla Corte dei conti sia come una “azione sociale” sia come un’actio pro socio ex art. 2395 c.c., ha osservato che tale giurisdizione sarebbe “strutturalmente legata al necessario esercizio di una azione pubblica [del pubblico ministero contabile] da questa oggettivamente segnata e limitata”, e ciò costituirebbe il limite intrinseco della medesima giurisdizione, poiché “la sua configurazione strutturale sembra impedire di concentrare presso di se una tutela che non potrebbe essere esperita dal soggetto [p.m. contabile] che ne è titolare” (ma altra autorevole dottrina, G. COSTANTINO, ha sostenuto la piena ammissibilità della proposizione dell’azione del p.m. contabile davanti al giudice ordinario). E ancora: chi è il soggetto danneggiato (la società o l’ente pubblico di riferimento) ? Tra quali soggetti è ravvisabile il rapporto di servizio che giustifica la responsabilità amministrativa (tra la società e l’ente di riferimento, come si potrebbe ritenere, o, come invece sembra ritenuto dalle Sezioni Unite, tra quest’ultimo ente ed i soci della società) ? Soprattutto, che rapporto c’è tra questa responsabilità e le azioni sociali di responsabilità ? E’ sostenibile il cumulo delle responsabilità (civile, penale, amministrativa, contabile) in capo agli amministratori delle società cosiddette pubbliche? A questi problemi la giurisprudenza è chiamata a dare risposte chiare.

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P. Morabito, Pres.; M. Francavilla, Est. ; PARTI: (P. L. rapp. dall’avv. Marina Grimaldi e dall’avv. Riccardo Vitale c. Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rapp. dall’avv.to Rosalda Rocchi)

Posto che nessuna garanzia di maggiore qualità  può farsi risalire, secondo comune esperienza, al possesso di una determinata anzianità  d’iscrizione alla Camera di Commercio o di effettivo svolgimento dell’attività , dipendendo la riuscita o meno di una iniziativa economica da doti soggettive dell’imprenditore che l’anzianità  di iscrizione non necessariamente comporta .

1.- Roma capitale – attività  economiche ed imprenditoriali – libertà  d’impresa – SCIA – Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 47 del 17 febbraio 2018 – richiesto possesso di una anzianità  di iscrizione alla Camera di Commercio di anni tre di iscrizione – illegittimità .

N. 09041/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00524/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 524 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da

P. L. elettivamente domiciliato in Roma, via Savoia n. 86 presso lo studio dell’avv. Marina Grimaldi che, unitamente all’avv. Riccardo Vitale, la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21 presso la sede dell’avvocatura comunale e rappresentata e difesa nel presente giudizio dall’avv. Rosalda Rocchi

per l’annullamento

dei seguenti atti:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

– nota di Roma Capitale Municipio I – I U.O. Amministrativa prot. n. CA/2018/213954 dell’8.11.2018, notificata in pari data, recante “Comunicazione di inefficacia della scia prot. n. CA/2018/177866 del 24/09/2018 presentata da P. L.”;

– in parte qua, per quanto di interesse, deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 47 del 17.04.2018;

– ogni altro connesso;

per quanto riguarda i motivi aggiunti

– nota di Roma Capitale – Municipio I – I U.O. Amministrativa prot. n. CA/2019/5465 del 10.01.2019, notificata in pari data, recante “Comunicazione di inefficacia della scia prot. n. CA/2018/236837 del 07/12/2018 presentata da P. L.”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2019 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 07/01/19 e depositato il 14/01/19 P. L. ha impugnato la nota di Roma Capitale – Municipio I – I U.O. Amministrativa prot. n. CA/2018/213954 dell’8.11.2018, con cui Roma Capitale ha dichiarato l’inefficacia della scia prot. n. CA/2018/177866 del 24/09/2018, e, in parte qua, la deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 47 del 17.04.2018.

Roma Capitale, costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 16/01/19, ha concluso per la reiezione del gravame.

Con atto notificato il 16/01/19 e depositato il 17/01/19 il P. ha impugnato con motivi aggiunti la nota prot. n. CA/2019/5465 del 10.01.2019 con cui Roma Capitale ha dichiarato l’inefficacia della scia prot. n. CA/2018/236837 del 07/12/2018.

Con ordinanza n. 1547/19 del 05/03/19 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 18/06/19.

Alla pubblica udienza del 18/06/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Con il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti P. L. impugna, rispettivamente, la nota prot. n. CA/2018/213954 dell’08/11/18, con cui Roma Capitale ha dichiarato l’inefficacia della scia prot. n. CA/2018/177866 del 24/09/2018, e, in parte qua, la deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 47 del 17/04/18, e la nota prot. n. CA/2019/5465 del 10/01/19, con cui Roma Capitale ha dichiarato l’inefficacia della scia prot. n. CA/2018/236837 del 07/12/2018.

Le gravate declaratorie d’inefficacia delle scia sono state emesse in quanto il P. non sarebbe in possesso del requisito dell’anzianità  triennale d’iscrizione alla camera di commercio, previsto dall’art. 8 comma 1 della deliberazione di Roma Capitale n. 47/18.

Con le prime tre censure del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti il P. , tra l’altro, deduce, in riferimento alle gravate declaratorie d’inefficacia e, ove necessario, anche all’art. 8 comma 1 della deliberazione n. 47/18, l’esistenza dei vizi di violazione di legge, violazione degli artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., 1, 3, 8 e 9 l. n. 241/90, 3 d.lgs. n. 114/98 e 31 d. l. n. 201/11, del d. l. n. 223/2006, la violazione delle norme e dei principi europei in materia di libertà  di impresa ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto il requisito dell’anzianità  triennale d’iscrizione sarebbe contrario alla normativa costituzionale e comunitaria a tutela della concorrenza e del diritto d’impresa ed illogico anche perchè non indicativo di un maggiore livello qualitativo dell’attività  esercitata.

Le censure in esame sono fondate.

La questione della legittimità  del requisito dell’anzianità  triennale dell’iscrizione camerale e dell’esercizio dell’attività  è stata giù  affrontata da questo Tribunale con la sentenza n. 5321/19.

Nell’occasione la Sezione ha ritenuto illegittimo il requisito in esame rilevando che:

– la disposizione al comma 1 dell’art. 8 della delibera n. 47/18 consente l’accesso alle attività  tutelate (solo) al “soggetto che abbia maturato un’anzianità  di iscrizione alla Camera di Commercio o all’albo delle imprese artigiane non inferiore a tre anni e che eserciti da almeno tre anni”;

– secondo Roma Capitale lo scopo della norma è quello di assicurare la qualità  nell’offerta tramite una maggiore specializzazione dell’operatore, fondata su un minimo di esperienza;

– la prescrizione in esame introduce una restrizione delle iniziative economiche non giustificata dai presupposti di tutela che la stessa deliberazione enuncia (il che costituisce un profilo di contraddittorietà  intrinseca);

– attesa la tipologia delle attività  di cui si discute ed evidenziato che Roma Capitale – con regolamentazione giù  da tempo sperimentata – ha inteso selezionare le attività  tutelate individuandole per tipologia, la qualità  dell’offerta e la tutela dell’ambiente urbano sono giù  salvaguardate da tale genere di previsione, rispetto alle quali nessuna garanzia di maggiore qualità  può farsi risalire, secondo comune esperienza, al possesso di una determinata anzianità  d’iscrizione alla camera di commercio o di effettivo svolgimento dell’attività , dipendendo la riuscita o meno di una iniziativa economica da doti soggettive dell’imprenditore che l’anzianità  di iscrizione non necessariamente comporta;

– di converso, il requisito in esame impedisce l’accesso al mercato di operatori che, in tesi, essendo in possesso di strumenti culturali ed economici e di capacità  di investimento, possono garantire un rinnovo del settore e dell’offerta, con maggiore adeguamento alle normali ed esistenti duttilità  evolutive dell’offerta stessa;

– per altro, la disciplina di legge delle attività  commerciali giù  prevede, ove necessario, un periodo di specifica esperienza ai fini dell’abilitazione all’esercizio (come nel caso del commercio di prodotti alimentari e somministrazione, per cui sono richiesti i requisiti di cui all’art. 71 comma 6 dell’art. 26 marzo 2010 n.59, disciplina recepita, quanto alla regolamentazione di Roma Capitale, nella DAC nr. 35/2010);

– la previsione regolamentare si risolve, pertanto, in un appesantimento delle condizioni soggettive giù  vigenti in termini di legittimazione all’apertura dell’esercizio commerciale che non trova giustificazione nelle finalità  di tutela che la deliberazione ha espresso a fondamento dell’approvazione del regolamento e che si aggiunge, duplicandoli, ai giù  previsti oneri di legge e di regolamento.

Quanto fin qui specificato palesa l’illogicità  del requisito dell’esperienza triennale, richiesto dall’art. 8 comma 1 della delibera n. 47/18, e la conseguente fondatezza delle censure esaminate.

Pertanto, il ricorso deve essere accolto (previa declaratoria di assorbimento degli ulteriori motivi) e devono essere annullati i seguenti atti:

– nota prot. n. CA/2018/213954 dell’8.11.2018 con cui Roma Capitale ha dichiarato l’inefficacia della scia prot. n. CA/2018/177866 del 24/09/2018;

– nota prot. n. CA/2019/5465 del 10.01.2019 con cui Roma Capitale ha dichiarato l’inefficacia della scia prot. n. CA/2018/236837 del 07/12/2018;

– art. 8 comma 1 del regolamento di cui alla delibera n. 47/18 la cui caducazione è necessaria per l’accoglimento del ricorso perchè le gravate declaratorie d’inefficacia sono del tutto conformi alla disciplina regolamentare e non sono affette da vizi propri e perchè la sentenza n. 5321/19 non risulta passata in giudicato.

L’art. 8 comma 1 del regolamento di cui alla DAC nr. 47/2018 deve, pertanto, essere annullato nella parte in cui subordina l’apertura delle attività  ivi meglio elencate al possesso di “un’anzianità  di iscrizione alla Camera di Commercio o all’albo delle imprese artigiane non inferiore a tre anni” ed all’esercizio “da almeno tre anni” dell’attività .

Per effetto dell’accoglimento del gravame sul punto, il testo di cui al primo comma dell’art. 8 della delibera n. 47/2018 di Roma Capitale va annullato limitatamente all’inciso “da soggetto che abbia maturato un’anzianità  di iscrizione alla Camera di Commercio o all’albo delle imprese artigiane non inferiore a tre anni e che eserciti da almeno tre anni” e risulta pertanto così modificato:

“Sono attività  tutelate quelle esercitate nei locali siti nei Tessuti di cui al precedente art.7, comma 1, in cui si svolga in via esclusiva una delle seguenti attività  commerciali in forma di esercizio di vicinato o artigianali”.

La modifica regolamentare, avendo effetti erga omnes, sarà  pubblicata dall’amministrazione comunale nelle medesime forme giù  osservate per la pubblicità  del regolamento stesso

La novità  delle questioni giuridiche oggetto di causa, riguardata con riferimento alla data di proposizione del gravame, giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio:

1) accoglie il ricorso e annulla gli atti impugnati secondo quanto specificato in motivazione;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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(pubblicato il 19.11.2012)

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L'articolo Riflessioni sugli attuali limiti delle partecipazioni pubbliche tra attività amministrativa e attività d’impresa proviene da Giustamm.

§ 1. Lo statuto delle imprese e la legittimazione processuale delle Associazioni di categoria anche per la tutela degli interessi particolari.– § 2. La legittimazione ad impugnare gli atti lesivi degli interessi diffusi.– § 3. Le possibilità di intervento per effetto del D. L.vo n. 198/2009.– § 4.Un aggiornamento del C.P.A. per definire la nuova dimensione dell’interesse legittimo.

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§ 1.Lo statuto delle imprese e la legittimazione processuale delle Associazioni di categoria anche per la tutela degli interessi particolari.

Lo ha ripetuto ancora una volta il Presidente de Lise nel discorso di inaugurazione dell’anno giudiziario a Palazzo Spada: «negli ultimi tempi il giudice amministrativo è stato definito il “giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia”».
Anche per questo non v’è da meravigliarsi che il processo amministrativo stia subendo, sotto la spinta delle dinamiche economiche che determinano una straordinaria produzione legislativa tutt’ora in itinere, una mutazione di cui ancora non si ha la giusta percezione.
Come segnalato in precedenti interventi (1) v’è stata l’innovazione dirompente dell’art. 35 del decreto Monti, con il riconoscimento della legittimazione processuale ad una Autorità amministrativa indipendente (AGCM) per impugnare gli atti a contenuto regolamentare e di natura provvedimentale di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Una riforma che fa rivivere nel processo amministrativo la nozione di una giurisdizione di diritto oggettivo se non addirittura la figura di un pubblico ministero.
A ben vedere si tratta di una fattispecie del tutto peculiare atteso che la legittimazione riconosciuta all’Antitrust non corrisponde alla nozione tradizionale dell’interesse legittimo, sia sotto forma individuale che collettivo, e, tantomeno, può identificarsi con l’istituzione del titolare di un’azione pubblica nel processo amministrativo. Si consideri infatti, per un verso, che l’Autorità indipendente non ha un fondamento di natura costituzionale sotto il profilo soggettivo e delle funzioni ad esso attribuite ed anzi è essa stessa sottoposta al controllo del Giudice Amministrativo; e, per altro verso, che la sua legittimazione (peraltro solo quella dell’Antitrust) è circoscritta in determinati limiti procedurali (parere preventivo) ed ancorata a specifiche materie: tutela della concorrenza e del mercato, ancorché dai confini non esattamente definiti e molto elastici.
Ad avviso di chi scrive prevale nella innovazione legislativa, che fa seguito – come si vedrà in prosieguo – alla disciplina dello Statuto dell’impresa, la tendenza ad ampliare la potestà di intervento del Giudice Amministrativo nel delicato settore del mercato e delle sue regole nazionali e comunitarie, attraverso il riconoscimento di una pluralità di posizioni giuridiche abilitate all’esercizio dell’azione giurisdizionale, nella consapevolezza della necessità (dopo i fallimenti di un sistema senza regole) di più efficaci controlli e di una capacità di intervento senza i quali è illusorio attendere gli effetti della… “manina invisibile”.
In ogni caso, il dibattito sulla portata dell’art. 35 del decreto Monti è appena all’inizio, così come la valutazione della incidenza nell’ordinamento processuale della legittimazione riconosciuta all’Antitrust, anche perché, come rilevato nei precedenti scritti, sarà comunque necessaria una regolamentazione attuativa dell’istituto ed un chiarimento dei rapporti con le altre Autorità indipendenti a causa delle interconnessioni nelle materie di intervento e della progettazione di nuove autorithy, con attribuzioni ancora più larghe.
L’argomento della presente nota è diverso, ed attiene ad altre novità legislative, che sembrano però muovere nella medesima direzione: la investitura del Giudice Amministrativo ad occuparsi dei riflessi pubblicistici dello Statuto delle imprese e della libertà di iniziativa economica privata attraverso il riconoscimento normativo di una legittimazione ad agire alle associazioni di categoria a tutela degli interessi collettivi e degli interessi diffusi.
Il riferimento è alla legge n. 180/2011, recante norme per la tutela della libertà di impresa, che, all’art. 4, ha introdotto due ipotesi di legittimazione delle associazioni di categoria. La prima riguarda le associazioni rappresentate in almeno cinque camere di commercio e le loro articolazioni territoriali e di categoria. Esse sono «legittimate a proporre azioni in giudizio sia a tutela di interessi relativi alla generalità dei soggetti appartenenti alla categoria professionale, sia a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti». La seconda ipotesi afferisce alle associazioni di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale, regionale e provinciale, le quali «sono legittimate ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi». Si può, a titolo esemplificativo, fare riferimento all’Assindustria, Ance, Confartigianato, Confagricoltura, Confcommercio, Confesercenti ed altre, con tutte le articolazioni locali.
Trova quindi conferma l’orientamento di un sistema processuale che si apre sempre di più, superando la concezione di una legittimazione a ricorrere in termini individuali e personali.
Va detto, peraltro, che nello specifico settore dell’imprenditoria e del rispetto delle regole del mercato si era già registrata una iniziativa del legislatore con il D. l.vo 9 ottobre 2002, n. 231, di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. L’art. 8 ha espressamente previsto la tutela degli interessi collettivi, attribuendone la relativa legittimazione alle associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel CNEL, prevalentemente in rappresentanza delle piccole e medie imprese in tutti i settori produttivi e degli artigiani. La legittimazione processuale è stata riconosciuta per chiedere al giudice competente di accertare la iniquità di condizioni generali di contratto ai sensi dell’articolo 7, rispetto a clausole concernenti la data del pagamento, le conseguenze negative e di inibirne l’uso, chiedendo anche l’adozione delle misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate. Ed il giudice amministrativo con una recente decisione (2) ne ha offerto una chiave di lettura in tema di impugnativa di bandi pubblici, rilevando che «sulla base della normativa speciale oggetto della recepita direttiva diretta a rafforzare le posizioni creditorie a priori considerate deboli, le associazioni in questione, pienamente in aderenza allo spirito della legge, non sono né imprese partecipanti né imprese che avrebbero voluto presentare domanda o avrebbero voluto comunque prendere parte alla gara in questione; inoltre, l’oggetto del giudizio a rigore non è il bando ma in realtà le clausole inique in esso contenute, di cui si vuole evitare l’inserimento».
E’ stato, quindi, sottolineato che la particolarità dell’interesse ad agire per le associazioni di categoria nel senso di una consentita anticipazione della attualità della soglia di lesività si giustifica, con riguardo all’azione di inibitoria instaurata ai sensi dell’art. 8, in quanto non si tratta di azione ordinaria impugnatoria delle condizioni generali del bando, ma di azione di accertamento della grave iniquità di esse clausole e di inibitoria all’uso delle medesime, ossia diretta a prevenire e comunque impedire il danno derivante dalla esistenza di tali clausole. «Si tratta – ha concluso il G.A. – di una azione speciale particolare, disciplinata dalla normativa specifica, che configura un diritto soggettivo del soggetto legittimato o comunque una posizione di tutela di interessi collettivi o di categoria».
Rispetto a questa specifica disciplina, la previsione dell’art. 4 della legge 180/2011 è generalizzata e più complessa, distinguendo addirittura due livelli di legittimazione con l’ampliamento dell’interesse ad agire.
Per quanto attiene alla prima ipotesi, si tratta del recepimento del principio elaborato dalla giurisprudenza amministrativa che vuole gli enti esponenziali (nella specie, le associazioni di categoria nel settore delle imprese) legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria rappresentata, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela di tali soggetti, ma anche quando si tratti di perseguire il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria.
La previsione normativa, in questa prima ipotesi e nella sua generalità, non dovrebbe comportare sostanziali novità in quella casistica giurisprudenziale che ha riconosciuto l’interesse concreto ed attuale delle associazioni delle imprese ad impugnare provvedimenti ed atti generali lesivi degli interessi della categoria. V’è però una specificazione nel primo comma dell’art. 4 afferente alla legittimazione ad agire non solo a tutela degli interessi relativi alla generalità degli appartenenti alla categoria professionale, ma altresì a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti, che amplia tale legittimazione, superando quel limite posto dalla giurisprudenza, derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e per ipotesi di situazioni potenzialmente conflittuali all’interno degli appartenenti ad una medesima categoria.
È infatti insegnamento consolidato della giurisprudenza amministrativa che le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, oppure si tratti di perseguire comunque dei vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizione disomogenee. Con la conseguenza che l’interesse collettivo deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati atteso che un’associazione di categoria è legittimata a proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei suoi iscritti, non anche per la salvaguardia di posizioni proprie di una parte sola degli stessi. Se infatti si riconoscesse all’associazione di categoria la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale che i principi generali ammettono solo nei casi in cui la legge espressamente la prevede. (3)
Siffatto quadro giurisprudenziale è destinato ad essere inciso e dovrà essere aggiornato alla luce della novità normativa che riconosce all’associazione di categoria la legittimazione ad agire a tutela di interessi omogenei riferibili solo a taluni degli appartenenti alla categoria.
Il riconoscimento legislativo di poter tutelare «interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti» dovrebbe infatti rendere ammissibile l’impugnativa di un bando di gara per violazioni che incidono solo su alcuni soggetti della categoria (come, ad esempio, la brevità del termine per la presentazione dell’offerta o l’individuazione della categoria prevalente ai fini dell’ammissione alla gara).
Nella medesima direzione è di certo superata – per l’espressa formulazione della norma – l’affermazione secondo cui «la legittimazione attiva delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalla stessa associazione, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti». Sul tema si è, ad esempio, sviluppato un notevole contenzioso nel recente passato in merito ai criteri di determinazione dei prezzi nelle gare d’appalto. Orbene, in disparte la questione dei limiti per le stazioni appaltanti di derogare ai prezziari delle opere pubbliche, non potrà essere più posta in discussione la legittimazione delle associazioni di categoria che intendono far valere la lesività dei bandi in favore degli interessi omogenei solo di alcuni soggetti, ancorché in contrasto con l’atteggiamento di altri iscritti partecipanti al procedimento concorsuale (4).

§ 2. La legittimazione ad impugnare gli atti lesivi degli interessi diffusi.

Di ben diverso spessore è la nuova disposizione che attribuisce alle associazioni di categoria maggiormente rappresentative la legittimazione «ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi».
Un siffatto ampliamento aggiuntivo di legittimazione processuale appare alquanto singolare e va ben oltre quella tendenza del nostro ordinamento ad attribuire a soggetti esponenziali di interessi collettivi forme di legittimazione speciale. Se gli interessi diffusi sono quegli interessi «adespoti», privi di una titolarità e di una differenziazione rispetto alla massa indistinta di consociati, appare contraddittorio che la titolarità di siffatti interessi venga affidata ad un’associazione di categoria, che, per definizione istituzionale, ha la rappresentanza di interessi differenziati. Si tratta, come si è visto e come è stato riconosciuto normativamente, di quegli interessi collettivi che si appartengono alle imprese associate, la cui libertà associativa in funzione della libertà di iniziativa economica è affermata nell’art. 3 della legge n. 180. Ed in questa logica è di scarso rilievo la distinzione tra associazioni di medie o di grandi dimensioni, nel mentre il riconoscimento al medesimo soggetto – associazione di categoria – della legittimazione ad agire per la tutela di interessi diffusi, che, in quanto tali, si atteggiano come qualcosa di più e di diverso rispetto agli interessi collettivi che l’associazione di categoria, in quanto ente esponenziale, rappresenta, pone il problema della individuazione di quali siano questi interessi, anch’essi necessariamente collettivi, in quanto la loro soggettivizzazione è condizione necessaria per la ricomprensione nel genus degli interessi legittimi (5).
Dovrà essere l’esperienza applicativa e l’insegnamento giurisprudenziale a rispondere al quesito. Ma sin d’ora si può ragionevolmente affermare che la speciale legittimazione riconosciuta alle associazioni di categoria, ai vari livelli e secondo il grado di rappresentatività, sta a significare non solo il definitivo superamento di alcune acquisizioni giurisprudenziali circa i limiti, i presupposti e le condizioni di azionabilità di procedure e provvedimenti nel settore della concorrenza, del mercato e dell’attività d’impresa, ma comporterà un notevole ampliamento della capacità di intervento per il rispetto delle norme poste a tutela della libertà di impresa, e, in generale, dei principi codificati nello Statuto delle imprese.
Sotto il primo aspetto, l’associazione di categoria maggiormente rappresentativa sarà legittimata ad impugnare, in quanto lesivi degli interessi diffusi, i bandi di gara senza il vincolo della presentazione della domanda di partecipazione delle imprese rappresentate, anche quando il bando non contenga clausole escludenti, bensì in tutti i casi di riscontrata difficoltà a formulare offerte remunerative in condizioni di modi e termini idonei a favorire la più diffusa partecipazione.
Sotto l’aspetto più squisitamente istituzionale, la casistica di intervento delle associazioni di categoria, titolari di una legittimazione a tutela di interessi diffusi, assume dimensioni difficilmente comprimibili.
È sufficiente in proposito fare riferimento alle definizioni ed ai contenuti dello Statuto delle imprese e dell’imprenditore, che si pone come obiettivo il «riconoscimento del contributo fondamentale delle imprese alla crescita dell’occupazione e alla prosperità economica», «favorire la competitività del sistema produttivo nazionale nel contesto europeo ed internazionale», «adeguare l’intervento pubblico e l’attività della pubblica amministrazione alle esigenze della micro, piccola e media impresa» ancorché nei limiti delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente.
In questo quadro vi sono margini notevoli perché atti e provvedimenti della P.A., sia a contenuto generale che particolare, possano essere impugnati in sede giurisdizionale perché confliggenti o lesivi della disciplina statutaria e della libertà d’impresa. A titolo meramente indicativo, ma sulla base di una specifica previsione normativa, ad esempio, «nei provvedimenti amministrativi a carattere generale che regolano l’esercizio di poteri autorizzatori, concessori o certificatori, nonchè l’accesso ai servizi pubblici o la concessione di benefici, non possono essere introdotti nuovi oneri regolamentari, informativi o amministrativi a carico dei cittadini, imprese ed altri soggetti privati senza contestualmente ridurre o eliminarne altri».
Appare altresì foriera di inevitabile contenzioso la positivizzazione del principio, con la modifica dell’art. 10 bis della legge 241, secondo cui: «non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda (per le imprese) inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione»; così come il riconoscimento della legittimazione a proporre azioni in giudizio, di cui all’art. 4, comma 1, nei casi di abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della legge 192/1998, integrata con l’art. 10 della legge n. 180.
Vi sono poi specifiche disposizioni in materia di appalti pubblici (art. 13), finalizzate a favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese alle procedure di evidenza pubblica. A tal fine la pubblica amministrazione, pur nel rispetto dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, deve suddividere «gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto», garantendo altresì la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario; semplificare l’accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese; favorire l’accesso di queste imprese agli appalti pubblici di forniture di servizi pubblici locali di importo inferiore alle soglie stabilite dall’Unione Europea, banditi dai comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti.
Di particolare rilievo il complesso delle disposizioni introdotte nello Statuto delle imprese con specifico riguardo alle micro, piccole e medie imprese, accomunate nell’acronimo PMI, definite dalla Commissione europea al fine di promuoverne la crescita e affrontare i problemi che continuano a ostacolarne lo sviluppo. All’art. 17 della legge 180 è prevista l’istituzione di un garante per le PMI ed all’art. 18 è sancito l’obbligo per il Governo di presentare annualmente un Ddl per la tutela e lo sviluppo delle micro, piccole e medie imprese.
Sono queste solo alcune indicazioni esemplificative che possono ragionevolmente far prevedere un incremento del contenzioso nella materia delle gare non più e non solo da iniziative delle singole imprese, bensì dei soggetti esponenziali titolari di una straordinaria legittimazione processuale. Con l’ulteriore conseguenziale ampliamento del diritto di accesso delle Associazioni di categoria rappresentative degli interessi diffusi per gli atti e documenti amministrativi aventi diretta incidenza sull’attività delle imprese, secondo la disciplina dello statuto (6).
Il quadro normativo va completato con riferimento al d.l. n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011, n. 148, contenente i principi guida delle liberalizzazioni e delle privatizzazioni all’insegna del principio che dovrebbe essere permesso tutto ciò che non è vietato. La legge troverà attuazione con l’emanazione dei decreti regolamentari di delegificazione. La qual cosa sta a significare la produzione di atti amministrativi impugnabili innanzi al G.A. da soggetti privati e collettivi per il rispetto dei principi posti dalla legge.
Si tratterà infine di verificare quanto delle nuove competenze e legittimazione straordinaria in campo processuale alle associazioni di categoria del settore imprenditoriale potrà dar luogo a situazioni conflittuali tra i medesimi enti esponenziali, authority, pubbliche amministrazioni ed enti locali per l’intreccio degli interessi, non trascurando altresì le novità legislative in itinere sulle ulteriori liberalizzazioni nei settori dei pubblici servizi e delle attività di impresa, nonchè le notevoli possibilità di intervento offerte dal D. L.vo n. 198/2009.

§3. Le possibilità di intervento per effetto del D. L.vo n. 198/2009.

Con questa legge, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009 n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, è stata prevista la possibilità di proporre un’azione allo scopo di «ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio “azionabile sia dai singoli titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” sia da “associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati”».
Per l’ammissibilità dell’azione è stato chiarito dalla più recente giurisprudenza amministrativa (7) che la disciplina transitoria di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 198/2009, laddove subordina l’applicabilità delle norme all’adozione di decreti attuativi deputati a definire gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, non opera nell’ipotesi in cui il legislatore abbia già delineato il comportamento esigibile dell’amministrazione. L’azione è, quindi, direttamente esperibile nell’ipotesi di omissione o tardiva emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo.
Orbene, una volta riconosciuta normativamente la legittimazione processuale delle associazioni di categoria delle imprese e la loro rappresentatività degli interessi diffusi in quel settore, non può essere disconosciuta la potestà delle predette Associazioni a proporre azioni per l’efficienza della Pubblica Amministrazione, ricorrendone i presupposti legali ed in presenza degli interessi categoriali. A titolo, meramente indicativo, va segnalata la recente sentenza del TAR Potenza (8), che, accogliendo il ricorso di una Associazione privata, della quale ha riconosciuto il grado di rappresentatività di interessi diffusi degli utenti, ha condannato la Regione Basilicata a consentire di interloquire tramite posta elettronica certificata e a rendere visibile nella home page del sito l’elenco degli indirizzi di posta elettronica certificata, come imposto dalle “Linee guida” dettate dal Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione.
La qual cosa, di certo, è materia che attiene al diritto dell’impresa di operare con strumenti efficaci nei rapporti con la P.A..
Il riferimento al d. l.vo 198 vale anche sotto un diverso profilo. La definizione contenuta nell’art. 1 ha consentito al Giudice Amministrativo di andare al di là dell’azione tipica che permette di incidere sui profili organizzatori della P.A., individuando in quel sistema normativo un criterio idoneo per riconoscere la legittimazione ad agire correlata «per un verso, all’esistenza di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, per altro verso, alla riferibilità di tali interessi ad un soggetto titolare, ed infine, all’esistenza di una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi».
Attraverso questo sforzo ermeneutico il G.A. ha così riconosciuto all’Ente locale territoriale, ente esponenziale e rappresentativo degli interessi della propria comunità nelle materie di competenza istituzionale, una più ampia legittimazione per «altre materie non direttamente conferitegli dalla legge» (9). In tal senso è stato riconosciuto all’Ente pubblico territoriale, in quanto già individuato ex lege quale ente esponenziale degli interessi dei propri amministrati, la potestà di impugnare il provvedimento avente ad oggetto gli aumenti dei pedaggi autostradali «giacché i diritti dei cittadini in tema di tutela di interessi diffusi, possono trovare modi di esercizio paralleli e ulteriori rispetto al meccanismo tradizionale dall’attribuzione della loro cura a un soggetto pubblico predeterminato, sia esso già esistente o costituito ad hoc».
Applicando un siffatto paradigma in diversa direzione e con riferimento ad altri soggetti (come appunto le associazioni di categoria degli imprenditori), ai quali il legislatore ha riconosciuto la rappresentatività degli interessi collettivi degli aderenti e degli interessi diffusi di natura categoriale, si può comprendere come sia stata ampliata la capacità di agire in sede giudiziaria di questi soggetti a tutela di una molteplicità di interessi in attuazione dell’art. 45 Cost., afferenti all’economia, al mercato, alle regole della concorrenza e per l’efficienza della P.A.. E, quindi, come il precetto contenuto nell’art. 1, che consente di agire al fine di ripristinare il corretto svolgimento delle funzioni o la corretta erogazione di un servizio, sia direttamente riferibile alle predette Associazioni, in virtù dell’art. 4 della legge n. 180 del 2011.

§ 4. Un aggiornamento del C.P.A. per definire la nuova dimensione dell’interesse legittimo.

Al di là dell’analisi delle fonti normative esaminate v’è da chiedersi, conclusivamente, il significato complessivo delle nuove attribuzione di speciale legittimazione ad agire, che superano, di fatto, la struttura individualistica del processo amministrativo, ancorata alla concezione di un interesse legittimo quale posizione giuridica fortemente personalizzata.
E’ probabilmente il portato della situazione di crisi che vive la moderna società, nella quale sono oggi messe in discussione tutte le certezze che si ritenevano acquisite, soprattutto nel campo dei rapporti economico-sociali. Da ciò la necessità di dare più voce alle pretese sovraindividuali non riconducibili all’individuo per tutelare bisogni ed aspettative che travalicano gli interessi dei singoli.
Ulteriore conseguenza è la necessità di una nuova riflessione sui presupposti dell’azione nel processo amministrativo e la necessità di una sua definizione normativa nel c.p.a. in occasione della elaborazione del decreto di adeguamento. Non trascurando altresì che diventa del tutto marginale, in presenza dei nuovi soggetti legittimati ad agire in nome di un interesse collettivo nei settori dell’economia e della concorrenza, con una obiettiva estensione della soglia di lesività che legittima l’impugnativa di atti e provvedimenti, il dibattito sui rapporti tra ricorso principale ed incidentale nel processo tra portatori di interessi privati e sugli effetti paralizzanti delle eccezioni escludenti ai fini della decisione di merito del giudice amministrativo. Ciò perché quella decisione potrà essere comunque conseguita su ricorso di una Associazione di categoria.
V’è però un rischio. Ben venga l’ampliamento della platea dei soggetti abilitati a chiedere l’intervento del giudice amministrativo a tutela di interessi collettivi e/o diffusi in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 Cost.. Anche in questo modo si realizza l’insostituibile controllo «dell’interesse pubblico nell’economia» e si ottiene un più diffuso sistema di protezione degli interessi meritevoli di tutela. La giustiziabilità degli interessi diffusi nel processo amministrativo trova infatti la sua ragion d’essere nella loro natura comunitaria, al punto che autorevole dottrina ha attribuito agli organismi rappresentativi “la veste ed il ruolo di pubblici ministeri privati” (10).
Occorre evitare purtuttavia che la conflittualità che sta attraversando la nostra società, chiamata a sacrifici e rinunzie, si trasferisca nelle aule della giustizia amministrativa con rivendicazioni di natura corporativa e con la contrapposizione degli interessi categoriali, disconoscendo quel principio solidaristico che appartiene ai valori fondanti della nostra Carta Costituzionale.

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(1) Sia consentito richiamare: P. Quinto «Un pubblico ministero nel processo amministrativo», giustamm 2011; «L’art. 35 del decreto Monti ed il Codice del processo amministrativo», in giustamm, 2011; «A.P. n. 4/2011, sentenza TAR Lazio n. 197/2012, art. 35 Decreto Monti: quali prospettive?», in giustamm, 2012.

(2) Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 469.

(3) Consiglio di Stato, Sez. V, 26 ottobre 2011, n. 5709; Sez IV, 10 marzo 2011, n. 1540; Sez. V, 12 luglio 2010, n. 4480.

(4) TAR di Lecce, Sez. III, 12 marzo 2011, n. 490.

(5) O. Forlenza. Commentario allo Statuto delle imprese, in Guida al diritto, n. 6 del 4 febbraio 2012.

(6) Con sentenza n. 677 dell’8/2/2012, la Sez. VI del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria alcune interessanti questioni circa la legittimazione in tema di diritto di accesso di un’Associazione rappresentativa di interessi diffusi.

(7) TAR Lazio, Roma, Sez. III, 20 giugno 2011, n. 552, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2011, n. 3512.

(8) TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 23 settembre 2011, n. 478.

(9) Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8683.

(10) F.G. Scoca La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo, Padova, 1976, 645. La citazione è di D. Lopomo, in Foro Amm. TAR, 2010.

(pubblicato il 29.2.2012)

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