Si è avuto modo di affermare, in un precedente contributo [1], che la legge finanziaria per il 2003 appare in chiara controtendenza, quando non in deciso contrasto, con il supposto federalismo introdotto dalla legge costituzionale 3/2001.

La formulazione finale della legge, come approvata dal Parlamento, conferma e rafforza l’opinione espressa.

La chiave utilizzata dal Parlamento nazionale per incidere in maniera estremamente pervasiva sulla potestà normativa degli altri enti territoriali, teoricamente equiordinati allo Stato a mente dell’articolo 114 della Costituzione, è costituita dal combinato disposto degli articoli 117, commi 2 e 3, 119, comma 2, e 120 della Costituzione stessa.

Per argomentare meglio l’osservazione così proposta, basta esaminare alcuni passaggi decisivi degli articoli che influenzano in maniera evidente la capacità di amministrare. Senza dimenticare di premettere che amministrare, in gran parte, significa spendere risorse ed avere capacità di reperirle. Sicchè se si limita la capacità della spesa e la possibilità di reperire risorse, di conseguenza si limita l’autonomia dell’ente soggetto a tali limitazioni, qualunque siano le enunciazioni autonomiste o federaliste delle leggi.

Ebbene, l’articolo 24 della legge finanziaria, che introduce forti vincoli procedurali alla potestà di acquisire beni e servizi esordisce al comma 1 con l’enunciazione che la disciplina in esso contenuta è stabilita “per ragioni di trasparenza e concorrenza”.

Appare assolutamente evidente che la legge dello Stato ricava la sua potestà ad intervenire sulla materia degli approvvigionamenti di beni e servizi dall’articolo 117, comma 2, lettera e), della Costituzione, che assegna alla potestà legislativa statale la “materia” della tutela della concorrenza.

Si è virgolettata la parola “materia”, perchè in realtà, secondo non pochi autori, questa fattispecie più che una materia, ovvero un ordinamento complesso ed omogeneo, è una “competenza” normativa, di per sé trasversale, capace, ovvero, di influenzare ogni vera e propria materia di normazione.

Sta di fatto che la disciplina delle acquisizione di beni e servizi non rientra tra le “materie” nelle quali lo Stato possa esercitare la propria potestà legislativa. Ma il ricorso alla competenza sulla tutela della concorrenza viene, in effetti, utilizzato per incidere su una materia per la verità estranea alla potestà legislativa statale. E, probabilmente, andando anche oltre gli stessi confini della materia trasversale della tutela della concorrenza.

In effetti, per dare vita ad un sistema maggiormente concorrenziale appare possibile ed opportuno che la legge dello Stato imponga modalità di espletamento delle gare pubbliche anche degli altri enti territoriali basate su sistemi di maggiore apertura e conoscibilità. Non è un mistero che le gare sotto la soglia comunitaria siano gestite, soprattutto dagli enti locali, non solo con le modalità più disparate (questa potrebbe essere una conseguenza dell’autonomia regolamentare), ma soprattutto con sistemi di gara, appunto di dubbia trasparenza. La pubblicità dei bandi è più formale che efficace, poiché spesso si limita al solo albo pretorio; i termini per la presentazione delle offerte si rivelano spesso irrisori; l’utilizzo ad albi di fornitori è molto frequente, anche se la normativa non lo consente.

Dunque, una regolamentazione generale, valevole per tutte le amministrazioni pubbliche che imponga maggiore trasparenza e concorrenza attiene, a ben vedere, ad una funzione di armonizzazione dell’ordinamento.

Detto questo, nell’articolo 24 della legge vi sono alcune disposizioni il cui fondamento costituzionale appare quanto meno dubbio. In base a quale competenza la legge dello Stato può prevedere, infatti, la nullità dei contratti stipulati in violazione del comma 1? Si potrebbe ritenere che tale potestà derivi allo Stato dalla competenza in materia di “ordinamento civile”. Ma è altrettanto possibile argomentare che la disciplina delle acquisizioni di prestazioni contrattuali da parte delle amministrazioni pubbliche non appartiene certo all’ordinamento civile, che nella disciplina contrattuale subentra solo nella fase esecutiva ed in quanto non derogato dall’ordinamento speciale amministrativo.

Ora, la nullità dei contratti di acquisizione di forniture e servizi non è, con ogni evidenza, causata da categorie proprie dell’ordinamento civile, ma dalla violazione di regole pubblicistiche: il non aver proceduto secondo le discipline dei decreti legislativi 358/1992 o 157/1995, o il non aver effettuato l’acquisizione presso la Consip.

Non pare di riscontrare, però, nella Costituzione un fondamento alla potestà della legge dello Stato di prevedere una sanzione che, oltre tutto, incide certamente sull’autonomia contrattuale degli enti e sulla sfera giuridica dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

V’è anche, infatti, la previsione della responsabilità amministrativa nei riguardi del dipendente che sottoscrive il contratto, cui si accompagna la responsabilità civile nei confronti del terzo contraente, che può rivalersi sul dipendente per l’adempimento alle obbligazioni contratte, a questo punto, non in nome e per conto dell’ente, ma a titolo personale. Anche in questo caso, l’enunciazione delle materie di competenza della potestà legislativa dello Stato contenuta nella Costituzione non contiene in via espressa una potestà chiara in tema di previsioni di sanzioni di responsabilità amministrativa, mentre per la responsabilità civile possono valere i ragionamenti fatti prima sulla nullità dei contratti. Né si potrebbe fare riferimento alla competenza sull’ordinamento ed organizzazione amministrativa, che l’articolo 117, comma 2, lettera g), della carta costituzionale riferisce solo all’amministrazione statale ed agli enti pubblici nazionali.

Certo, l’articolo 28 della Costituzione dispone espressamente che i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative. Ma se appare chiaro che le leggi penali e civili sono statali, si può certo dubitare che le leggi “amministrative” siano competenza esclusiva dello Stato, proprio perchè la già citata lettera g) dell’articolo 117, comma 2, della Costituzione delimita la potestà normativa statale all’organizzazione amministrativa dello Stato. Comunque, la materia appare avvolta da un cono d’ombra.

Sullo stesso versante è anche la previsione relativa alla trattativa privata, contenuta 5 dell’articolo 24 della legge finanziaria: può farsi rientrare nella competenza legislativa statale relativa alla tutela della concorrenza l’inasprimento dei presupposti alla base del ricorso a tale procedura. Ma insorgono maggiori difficoltà nell’individuare la potestà della legge dello Stato di prevedere l’obbligo della comunicazione (che non si capisce se preventiva o successiva) alla Corte dei conti. Non pare, infatti, che tale obbligo attenga alla tutela della concorrenza.

Qui subentra la vera chiave dell’ingerenza normativa dello Stato su materie che la Costituzione non attribuisce, in verità, alla sua potestà normativa: si tratta della materia del “coordinamento della finanza pubblica”.

Tale espressione, non a caso, è richiamata testualmente nell’attuale versione del disegno di legge cosiddetto “La Loggia” per l’attuazione della riforma della Costituzione, quando attribuisce alla Corte dei conti la verifica del rispetto degli equilibri di bilancio degli enti locali anche in relazione al patto di stabilità interno. Il comma 4 dell’articolo 5 del disegno di legge citato, inoltre, assegna alla Corte dei conti “secondo il i principi del controllo successivo sulla gestione”, la verifica della “sana gestione finanziaria degli enti locali”.

Il legislatore statale, pertanto, connette direttamente il coordinamento della finanza pubblica ad un potere di controllo, che però deve ritenersi successivo e non preventivo, della Corte dei conti, individuata come organo garante di tale coordinamento.

In effetti, l’articolo 100, comma 2, della Costituzione stabilisce che la Corte dei conti partecipa nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria.

Il fondamento, dunque, della normativa statale che attribuisce funzioni di controllo sugli enti locali, ai quali indubbiamente lo Stato contribuisce in via ordinaria, sta nella Costituzione, anche se tale competenza normativa non è elencata dall’articolo 117 della carta costituzionale.

Lo Stato, dunque, interpreta la funzione di coordinamento della finanza pubblica sia come fissazione di modalità ed indirizzi generali da rispettare nella gestione delle risorse pubbliche, sia come potere di intervento, successivo, per rimediare a comportamenti devianti ed, eventualmente, provvedere.

Ma, a ben vedere, ciò che confligge col supposto rapporto di “equiordinazione” stabilito dall’articolo 114 della Costituzione è proprio il potere “sanzionatorio” dello Stato sugli altri enti.

Oltre tutto, la funzione di coordinamento della finanza pubblica non potrebbe essere svolta, dalla legge dello Stato, con norme di puntuale e dettagliata determinazione, come quelle contenute nella legge finanziaria.

Infatti, la materia del coordinamento della finanza pubblica è citata all’articolo 119, comma 2, come specificazione del disposto dell’articolo 117, comma 3, ove la materia del coordinamento della finanza pubblica è menzionata tra le materie di legislazione concorrente. Ma se così stanno le cose, allora la legge dello Stato dovrebbe limitarsi a determinare solo i principi fondamentali, dal momento che la potestà legislativa puntuale e di completamento è delle regioni.

E’, tuttavia, piuttosto evidente che gli articoli 24 e 29 della legge finanziaria non contengono principi fondamentali, ma disposizioni che esauriscono completamente la materia trattata.

Tanto che un effetto indiretto, ma a sua volta piuttosto evidente, consiste in una forte compressione della potestà normativa degli enti locali.

Infatti, per effetto delle previsioni di cui ai commi 1, 2, 3 e 5 dell’articolo 24 della legge finanziaria, tutti i regolamenti per la disciplina dei contratti degli enti locali debbono ritenersi abrogati, almeno per la parte che disciplina in modo difforme le gare per le acquisizioni di beni e servizi sotto soglia di importo superiore a 50.000 euro, nonché per la disciplina procedurale della trattativa privata [2].

Si nota, dunque, che la legge dello Stato influisce in modo assolutamente pervasivo sulla potestà normativa locale, in aperto contrasto con ogni enunciazione che vorrebbe addirittura un rapporto di competenza tra regolamenti locali e legge.

Ma tale pervasività agisce anche nei confronti della potestà legislativa delle regioni, dal momento che il comma 9 dell’articolo 24 della legge finanziaria qualifica i suoi commi 1,2, e 5 come “norme di principio e di coordinamento”. Per altro con un ossimoro anche qui piuttosto evidente, dal momento che il comma letteralmente prevede che “le disposizioni […] costituiscono […] norme di principio”: occorre, in effetti, comprendere come una norma possa avere allo stesso tempo natura di principio e di disposizione concreta. La realtà è che i commi 1, 2 e 5 dell’articolo 24 sono vere e proprie disposizioni di dettaglio, che vengono solo qualificate con un’operazione nominalistica come principi, poiché, nella sostanza, principi certamente non sono.

E la configurazione di disposizioni come principi si ripete nell’articolo 29, comma 1, della legge finanziaria, il quale appunto definisce le disposizioni sul patto di stabilità per gli enti territoriali (che comprendono anche le regioni) “disposizioni […] che costituiscono principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ai sensi degli articoli 117 e 119, secondo comma, della Costituzione”.

Ma l’articolo 29 sorregge la chiara volontà del legislatore statale di estendere lo spettro della propria potestà legislativa anche al di là dei limiti previsti dall’articolo 117 della Costituzione o, forse, di interpretare tali limiti in modo estremamente estensivo, non solo con la qualificazione delle norme come principi di coordinamento della finanza pubblica. Infatti, il patto di stabilità è introdotto e normato “ai fini della tutela dell’unità economica della Repubblica”.

Anche questa espressione, utilizzata nell’incipit dell’articolo 29, comma 1, non è casuale, ma trova il suo preciso fondamento nell’articolo 120 della Costituzione, il cui comma 2 prevede che “il Governo può sostituirsi ad organi delle regioni, dei comuni, delle province e delle città metropolitane nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica […]”.

Anche in questo caso si riscontra che un fondamento costituzionale alla normazione statale esiste in nuce, anche se appare problematica la modalità con la quale viene attuato il principio costituzionale.

In effetti, l’articolo 120 della Costituzione fonda un potere sostitutivo, che appare esercitabile, in base all’interpretazione letterale della norma, in via successiva ed in presenza di presupposti o cause che dovrebbero essere fissati da una legge, che definisca anche procedure a garanzia che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e di leale collaborazione.

Appare, invece, che il legislatore statale abbia interpretato la norma in modo diverso, tale da estendere la portata e la legittimazione costituzionale di una normativa statale che tuteli l’unità economica della Repubblica. Si può, infatti, ritenere che il Parlamento consideri il potere sostitutivo non solo esercitabile in via successiva, allo scopo di eliminare atti o comportamenti lesivi dei valori garantiti, ma anche in via preventiva, allo scopo, dunque, di evitare che gli altri enti territoriali possano con la loro attività porre in essere le condizioni per compromettere l’unità economica della Repubblica.

In sostanza, l’articolo 120 viene inteso in senso largo, non solo come norma che fonda il vero e proprio potere sostitutivo/sanzionatorio del Governo, ma una potestà normativa esclusiva dello Stato come ente di massima aggregazione della società, in grado, dunque, di intervenire a monte di possibili crepe nell’unità giuridica, economica e sociale dell’intero ordinamento.

Ora, le interpretazioni della Costituzione che probabilmente stanno alla base della formulazione della legge finanziaria sono da considerare di pregio e, per altro, già alcune di esse sono state enunciate da parte della dottrina [3].

Oggettivamente si tratta, comunque, di letture del testo costituzionale certamente non in linea con un filone interpretativo incline a ritenere che dall’equiordinazione scaturente dall’articolo 114 della Costituzione gli enti locali avrebbero tratto una potestà normativa garantita, di livello pari a quello legislativo. Ma la legge finanziaria 2003 appare ben più limitativa dei poteri normativi delle regioni e degli enti locali anche in raffronto alle più prudenti posizioni dottrinali, che nella legge costituzionale 3/2001 hanno visto non una vera e propria equiordinazione tra enti territoriali, ma l’enunciazione di un principio di pari dignità, rispetto al quale lo Stato ha l’onere di lasciar esplicare l’autonomia normativa degli altri enti, legiferando solo con principi generali e non intervenendo con norme puntuali.

La strada intrapresa dal legislatore statale, comunque, appare finalizzata ad estendere quanto possibile la potestà normativa statale, a detrimento di quella degli altri enti territoriali. La legge finanziaria ha fatto ricorso a sottili e pregevoli sistemi per ottenere questo fine. Si vedrà quanto le interpretazioni potranno resistere alle probabili tutele che le regioni potrebbero proporre alla Consulta.

Sta di fatto che fino ad un assestamento del significato e della portata della riforma costituzionale, cui certo gioveranno le pronunce della Corte costituzionale, la legge finanziaria appare una tra le tante altre leggi dello Stato che della riforma costituzionale forniscono una lettura molto limitativa.

— *** —

[1] L. Oliveri, Le leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica, in questa Rivista n. 10-2002.

[2] A proposito della quale, pare, alla luce delle considerazioni espresse sopra, di poter affermare che il controllo della Corte dei conti debba considerarsi successivo e non preventivo.

[3] M. Luciani, Le nuove competenze legislative delle regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, ad esempio, ritiene ammissibile l’intervento della legge statale anche al di là dell’elencazione delle materie contenuta nell’articolo 117 della Costituzione in base all’interesse nazionale.

— *** —

DECRETO-LEGGE 24 dicembre 2002, n. 282 (in G.U. n. 301 del 24-12-2002) – Disposizioni urgenti in materia di adempimenti comunitari e fiscali, di riscossione e di procedure di contabilità.

DISEGNO DI LEGGE n. 3200 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003) – testo approvato in via definitiva dalla Camera dei Deputati il 23 dicembre 2002.

DISEGNO DI LEGGE recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003)” (testo approvato dalla Camera dei deputati l’11 novembre 2002 e trasmesso alla Presidenza del Senato il 13 novembre 2002).

L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003.

M. PERIN, Alcune osservazioni in merito alle responsabilità per danno erariale e alle funzioni di controllo della Corte dei Conti previste nello schema del disegno di legge della finanziaria per il 2003*.

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L'articolo Ancora sulle leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica – I limiti alla potestà legislativa delle Regioni e regolamentare degli Enti Locali derivanti dalla legge finanziaria 2003 proviene da Giustamm.

In precedenti contributi [1] si è già avuto modo di osservare che lo Stato, con l’articolo 24 della legge 289/2002, ha abilmente individuato un sistema per legiferare, con forza vincolante, in una materia (quella delle acquisizioni di beni e servizi) non assegnata né alla sua potestà normativa esclusiva, né concorrente.

Si è in proposito fatto ricorso ad un’interpretazione estensiva della potestà ad emanare leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica e della competenza del Governo a tutelare l’unità economica, derivante dal combinato disposto degli articoli 117, comma 4, 119, comma 2 e 120, comma 2, della Costituzione.

L’operazione appare ben costruita e solida, tale da poter superare con buone possibilità un eventuale vaglio di legittimità costituzionale.

Tuttavia, rimangono da risolvere i problemi di compatibilità con la Costituzione che pone l’articolo 24 (così come, in parte, anche la disciplina sulle assunzioni) della legge finanziaria.

Si è detto, infatti, che alla base della disciplina della legge 289/2002 risiede un’interpretazione estensiva della potestà legislativa di principio e coordinamento che se passasse come regola costituita e generale porrebbe quasi nel nulla l’impatto della legge costituzionale 3/2001, dal momento che lo spazio normativo delle regioni e degli enti locali risulterebbe sostanzialmente lo stesso (se non, per certi versi, inferiore) a quello da loro posseduto nel precedente regime costituzionale.

Risulta chiaro che un vaglio di legittimità costituzionale di tale norma (così come dell’articolo 35 della legge finanziaria per il 2002, la legge 448/2001) può dare al “federalismo” un peso molto diverso, a seconda che si riconosca effettivamente allo Stato un potere normativo sostanzialmente slegato dai limiti pure previsti dall’articolo 117, commi 2 e 3.

Ora, adottando una chiave di lettura orientata sulle rivendicazioni normative che potrebbero porre in essere le regioni e, dunque, rigettando l’interpretazione estensiva dell’articolo 120 della Costituzione, l’articolo 24 della legge finanziaria, in effetti, pone non pochi problemi di legittimità costituzionale.

Infatti, negando la possibilità al Parlamento di legiferare sulla materia delle gare per l’acquisizione di beni e servizi, l’intero impianto dell’articolo 24 rischia di non reggere.

In effetti, la disciplina delle acquisizioni di appalti, servizi e forniture è da ascrivere alla potestà normativa generale, residuale ed esclusiva delle regioni. Questo è un dato che si evince dall’articolo 117 della Costituzione, superabile solo con interpretazioni sistematiche che attribuiscano al potere di coordinamento una valenza che vada oltre le materie di legislazione concorrente, il che rappresenta un chiaro problema di coerenza interpretativa.

Ora, l’articolo 24 mira ad autolegittimarsi dal punto di vista costituzionale, esordendo con un chiarimento: la disciplina in esso contenuta è fondata da “ragioni di trasparenza e concorrenza”.

L’articolo 24, dunque, individua la materia che la Costituzione assegna alla potestà legislativa, per altro esclusiva, dello Stato, la tutela della concorrenza. Già questa autolegittimazione potrebbe, dunque, eliminare ogni incertezza sulla legittimità della disposizione.

Tuttavia, qualche dubbio permane. Infatti, la norma pur qualificandosi come disposizione mirata a tutelare la concorrenza, in realtà non ha un chiaro contenuto relativo a tale materia.

Infatti, agisce per lo più sulle procedure di gara, prevedendo che si applichino le procedure comunitarie anche per le acquisizioni di beni e servizi di valore superiore ai 50.000 euro.

La limitatezza della previsione appare chiara. Infatti, al di sotto di tale pur ragguardevole soglia, sembra che non vi siano, allora, ragioni di trasparenza e concorrenza da tutelare.

Ma, soprattutto, l’articolo 24 non introduce alcuna nuova regola di tutela o esaltazione della concorrenza, essendosi limitato ad estendere una regolamentazione mirata alla massima partecipazione alle gare mediante una maggiore trasparenza e strutturazione delle procedure di gara. Insomma, non è con l’estensione di gare strutturate in base alla normativa comunitaria o con l’introduzione di regole più restrittive per la trattativa privata che si tutela la concorrenza.

Anche perchè l’articolo 24 nasconde in sé disposizioni che, a ben vedere, appaiono contrarie proprio a tale obiettivo.

Intanto, il disinteresse per le gare al di sotto dei 50.000 euro. Ma, soprattutto, due eccezioni molto pesanti alla regola “di tutela”.

La prima è l’esenzione dall’applicazione delle regole poste dall’articolo 24 per i comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti. L’effetto di tale esenzione è permettere a ben 7.000 e più stazioni appaltanti un regime differenziato che non può non incidere sulla composizione dello stesso mercato. E’, infatti, possibile che si differenzino imprese specializzate nelle gare per enti locali di piccole dimensioni, da imprese in grado di concorrere su un mercato più ampio. Ma lo scopo della tutela della concorrenza non consiste nel creare nicchie, per altro di economia debole. Al contrario, l’obiettivo finale dovrebbe consistere nell’allargare il mercato. Anche per permettere al comune con meno di 5.000 abitanti di valersi di una concorrenza nel mercato più favorevole, dal momento che questi enti sono quelli in genere meno floridi dal punto di vista economico.

Seconda e ben più problematica eccezione, è l’esenzione dall’applicazione dell’articolo 24 per le amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni con la Consip (del resto ovvia: se si utilizza la Consip, non si fanno gare).

Ora, il sistema delle acquisizioni tramite le convenzioni Consip, soggetto, oltre tutto, legittimato a svolgere compiti di stazione appaltante per conto delle amministrazioni pubbliche, di certo non facilita la concorrenza nel mercato, visto che riduce sensibilmente le possibilità di partecipazione a gare pubbliche, da un lato, ed impone forzosamente un prezziario, in quanto i prezzi delle convenzioni Consip (frutto di ribassi in gare pubbliche) debbono costituire base di gara, nei casi in cui le amministrazioni procedano al di fuori dalle convenzioni medesime. Tale disposizione tutto sembra tranne che una norma tendente a favorire il mercato. Al contrario, è una disposizione che ha come fine non certo l’estensione del mercato, ma una sua limitazione o, quanto meno, un forte “orientamento”, in favore di un legittimo obiettivo di contenimento della spesa pubblica.

Inoltre, l’articolo 24 contiene un’eccezione ancora più ampia, in quanto il comma 9 stabilisce che le disposizioni contenute nei commi 1,2 e 5, costituiscono norme di principio e di coordinamento.

E’ qui che si ricava una contraddizione, per la verità insanabile. Infatti, fin qui si è analizzata la norma a partire dalla sua autoqualificazione di regolamentazione di una materia appartenente alla potestà normativa esclusiva dello stato, la tutela della concorrenza.

La medesima norma, però, nel suo ultimo comma, si qualifica, invece, come di principio, nei confronti, per altro, proprio dei soggetti giuridici dotati della potestà normativa piena ed esclusiva, nella materia delle acquisizioni di beni e servizi, le regioni.

Ma se l’intervento normativo dell’articolo 24 è fondato sulla materia della tutela della concorrenza, allora non è un principio, ma una regolamentazione che si applica immediatamente e direttamente alle regioni.

Al contrario, se si tratta di un principio, allora non si applica a nessun ente che non sia lo Stato o altro ente pubblico nazionale, se le regioni non abbiano adottato una legge che attui detto principio.

Ma, ancora, poiché la materia degli appalti appartiene alla potestà legislativa esclusiva delle regioni, queste potrebbero anche non attuare del tutto l’articolo 24 della legge 289/2002, o stabilire una disciplina del tutto diversa. Si tenga conto che le regioni sono importantissime stazioni appaltanti e che nel sistema regione sono da ricomprendere le aziende sanitarie, a loro volta soggetti appaltanti estremamente importanti per il mercato, alle quali, addirittura, l’articolo 24 non è radicalmente applicabile, visto che sotto soglia tali soggetti acquisiscono beni e servizi con contratti di diritto privato ed in regime di diritto privato, qualora abbiano adottato l’atto aziendale, attuando le previsioni di cui all’articolo 3, comma 1-quater, del D.lgs 502/1992.

Le regioni, dunque, potrebbero fondatamente ritenere che l’articolo 24, lungi dall’essere una disposizione che tutela la concorrenza (perchè nel merito potrebbe non essere così qualificata) sia una regolamentazione di principio assolutamente non vincolante, anzi lesiva della propria sfera di competenza legislativa, in quanto negli ambiti della potestà normativa regionale esclusiva la Costituzione non permette imposizioni di principi da parte dello Stato.

Ancora una volta una legge finanziaria apre un possibile fronte di conflitto tra regioni e Stato che attribuisce alla Corte costituzionale un ruolo delicatissimo rispetto alla riforma “federalista” ed al modello di gestione amministrativa delle amministrazioni pubbliche.

— *** —

[1] V. in questa Rivista in precedenza: Le leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica; Ancora sulle leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica – I limiti alla potestà legislativa delle Regioni e regolamentare degli Enti Locali derivanti dalla legge finanziaria 2003.

V. anche P. MONEA e E. IORIO, Commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003*.

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Articolo 24

(Acquisto di beni e servizi)

1. Per ragioni di trasparenza e concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici, quali individuate nell’articolo 1 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, e successive modificazioni, e nell’articolo 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, per l’aggiudicazione, rispettivamente, delle pubbliche forniture e degli appalti pubblici di servizi disciplinati dalle predette disposizioni, espletano procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 euro. è comunque fatto salvo, per l’affidamento degli incarichi di progettazione, quanto previsto dall’articolo 17, commi 10, 11 e 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

2. Sono esclusi dall’obbligo di cui al comma 1:

a) i comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti;

b) le pubbliche amministrazioni, nell’ipotesi in cui facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa ai sensi degli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e 32 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, ovvero facciano ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 11 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101;

c) le cooperative sociali, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 381.

3. Fermo quanto previsto dagli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, 2, comma 1, del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, e 24 e 32 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, le pubbliche amministrazioni considerate nella Tabella C allegata alla presente legge e, comunque, gli enti pubblici istituzionali hanno l’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa. Per procedere ad acquisti in maniera autonoma gli enti di cui all’articolo 24, comma 6, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, adottano i prezzi delle convenzioni di cui sopra come base d’asta al ribasso. Gli atti relativi sono trasmessi ai rispettivi organi di revisione contabile per consentire l’esercizio delle funzioni di controllo. Al fine di consentire il conseguimento di risparmi di spesa, alle predette convenzioni possono, altresì, aderire i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1, della legge 3 giugno 1999, n. 157.

4. I contratti stipulati in violazione del comma 1 o dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa sono nulli. Il dipendente che ha sottoscritto il contratto risponde, a titolo personale, delle obbligazioni eventualmente derivanti dai predetti contratti. La stipula degli stessi è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto.

5. Anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla sezione regionale della Corte dei conti.

6. Al fine di razionalizzare e contenere la spesa pubblica e per consentire il monitoraggio dei consumi pubblici, la CONSIP Spa può stipulare convenzioni quadro ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, per l’approvvigionamento di beni o servizi di specifico interesse di una o più amministrazioni di cui al comma 1 del presente articolo nel rispetto di quanto stabilito al comma 3, ovvero può svolgere facoltativamente ed a titolo gratuito, per conto e su richiesta delle amministrazioni medesime, le attività di stazione appaltante, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici.

7. Per gli organismi di cui agli articoli 3, 4 e 6 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, i casi e le modalità differenziati di ricorso alla procedura di acquisizione di beni e servizi in economia, ovvero a trattativa privata, sono stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, emanato su proposta del Comitato di cui all’articolo 2 della citata legge n. 801 del 1977, previe intese con il Ministro dell’economia e delle finanze.

8. I servizi prestati dalla CONSIP Spa alle società per azioni interamente partecipate dallo Stato ai sensi dell’articolo 32, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, nei confronti delle quali è previsto il controllo della Corte dei conti ai sensi dell’articolo 12 della legge 21 marzo 1958, n. 259, e successive modificazioni, sono remunerati nel rispetto della normativa comunitaria di settore.

9. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 5 costituiscono, per le regioni, norme di principio e di coordinamento.

— *** —

Commento

Ambito di applicazione (art. 24, comma 1)

Il primo comma dell’art. 24 individua anche i Comuni tra le amministrazioni aggiudicatrici.

Risulta, infatti, esplicito il richiamo all’art.1 del D.Lgs.358/1992 [1] ed all’art. 2 del D.Lgs. 157/1995 [2].

Le amministrazioni aggiudicatrici così individuate per l’aggiudicazione delle pubbliche forniture – disciplinate dal D.Lgs. 358/1992 – e degli appalti pubblici dei servizi – disciplinati dal D.Lgs. 157/1995 – espletano procedure aperte (asta pubblica) o ristrette (licitazione privata e appalto concorso) con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 Euro.

Il limite di importo previsto dall’art. 24 non appare chiaro: la norma afferma che sia sufficiente che il valore del contratto sia superiore a 50.000 Euro per l’applicazione della nuova normativa, certamente oneri fiscali esclusi, in coerenza con quanto stabilito dagli stessi Decreti Legislativi a cui l’articolo si richiama quale nuovo quadro normativo di riferimento ma appare chiaro che il riferimento non può che essere al valore della base d’asta, non potendosi definire il valore contrattuale prima di aver effettuato la procedura ad evidenza pubblica prescelta.

Per l’individuazione delle pubbliche forniture e degli appalti pubblici dei servizi oggetto della norma, basta ricordare le rispettive definizioni puntualizzate dai medesimi Decreti 358 e 157, integrando le stesse con le disposizioni di cui alla legge 109/94 ed in particolare con l’art. 2 della citata normativa che definisce l’ambito oggettivo di applicazione.

Si intendono per pubbliche forniture “… contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori definiti dall’art. 1”

e per appalti pubblici dei servizi “…. contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e un’amministrazione aggiudicatrice di cui all’art. 2, aventi ad oggetto la prestazione dei servizi elencati negli allegati 1 e 2.”.

Il nuovo limite per le procedure di acquisto.

Come già sopra ricordato, nella prima parte della norma il legislatore detta una disciplina atta a regolamentare le procedure di gara relative agli acquisti di beni [3] e servizi da parte della pubblica amministrazione, ivi compresi gli enti locali.

Peraltro, mentre per quanto attiene alla disciplina delle forniture sotto soglia il legislatore nazionale aveva provveduto a dettare alcune regole contenute nel d.p.r. 573/94, per gli appalti di servizi in assenza di una normativa specifica, il riferimento era ancora alle norme interne (regolamenti comunali o eventuali disposizioni regionali per le forniture finanziate dalla stessa [4]) ovvero ai regi decreti 2240/1923 e 827/1924; precisando, inoltre, che le disposizioni in materia di forniture dettavano soltanto delle regole generali da recepire nei regolamenti interni ed alcune indicazioni anch’esse a carattere generale, sulla scelta del contraente, ma non dettano una disciplina unitaria e di dettaglio sulle forniture al di sotto della soglia comunitaria.

Come già sottolineato da attenta dottrina [5] la disposizione inserita nella legge finanziaria recepisce quanto già in parte raccomandato da alcune circolari interpretative [6] con le quali il dipartimento per le politiche comunitarie aveva sottolineato la necessità di rendere applicabili anche alle procedure sotto la soglia comunitaria al fine di rispettare i principi fondamentali del trattato; anche se la citata circolare intendeva dare una linea direttrice agli affidamenti relativi ai servizi in favore delle aziende speciali con il tipico sistema dell’affidamento diretto, pare comunque possa essere un valido punto di riferimento al quale il legislatore ha inteso dare una definitiva risposta con la norma introdotta con il presente articolo.

Non sembra condivisibile la dottrina appena citata nella parte in cui ritiene che la norma della legge finanziaria non comporti un appesantimento per le singole amministrazioni, trattandosi di una semplice traslazione dei principi già fissati per le forniture sopra la soglia comunitaria anche ai servizi sotto la soglia comunitaria e che ciò non possa comportare un obbligo di pubblicazione sulla GUCE, ma soltanto che le modalità di gara, i tempi e le procedure siano applicabili anche alle gare di valore inferiore a 200.000 ecu ma superiore a 50.000 euro.

Dal tenore letterale della norma sembrerebbe potersi dare un’interpretazione contraria e, a meno di fantasiose interpretazioni ministeriali per delimitare l’impatto della norma, la soluzione più conforme ai principi generali in tema di appalti sembra essere proprio diversa.

La norma espressamente impone il rispetto delle “procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento” e lo fa per “ragioni di trasparenza e concorrenza”.

Se questi sono i dati sui quali l’interprete deve soffermarsi, non può evitarsi di precisare che la norma rinvia per intero alle procedure aperte ed alle modalità di effettuazione delle stesse e non può certamente negarsi che nello sviluppo morfologico delle procedure di gara, uno dei requisiti essenziali sia la pubblicità della stessa, la cui insufficienza costituisce un vizio del procedimento.

D’altronde quando il legislatore ha voluto fare riferimento al solo sistema di valutazione dell’offerta, anche per le procedure al di sotto la soglia comunitaria, lo ha espressamente fatto come nell’art. 8 del d.p.r. 573/94, con riferimento alla disciplina del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il riferimento, quindi, non pare essere metodo di gara per l’individuazione dell’offerta migliore, quanto alle procedure che sorreggono l’evidenza pubblica alla base del contratto da stipulare. Un evidente refuso è il riferimento al valore contratto, definibile soltanto dopo l’aggiudicazione ed il relativo eventuale ribasso, in quanto il riferimento è al potenziale valore del contratto ovvero alla base d’asta per l’aggiudicazione del contratto.

Con la norma in oggetto, in altri termini, salvo che per le specifiche ipotesi di esclusione non si è fatto altro che abbassare la soglia comunitaria da 249.681 euro a 50.000 euro e ciò creerà certamente disagi per le singole amministrazioni, costrette a procedure più lunghe e laboriose.

Le procedure in economia

Un aspetto particolarmente interessante da affrontare è legato alla sopravvivenza o meno di altro sistema di esecuzione delle forniture e dei servizi normalmente utilizzato dalle Pubbliche Amministrazioni: quello in economia.

Secondo le prime ricostruzioni, la presenza di espresse eccezioni al principio generale della gara comunitaria (per gli incarichi di progettazione al di sotto della soglia dei 100.000 euro, per come indicato dalla legge 166/02 di modifica della legge 109/94) consentirebbe di affermare che le acquisizioni in economia in quanto fuori dal regime delle esclusioni dovrebbero essere ricondotte al principio generale delle gare europee anche per non svuotare lo spirito della norma nella parte in cui limita la trattativa privata nel combinato disposto tra il comma 1 e 5 dell’articolo in commento.

Da tale impostazione deriverebbe una sostanziale abrogazione delle procedure in economia ed in particolare del d.p.r. 384/01, almeno per gli importi di valore superiore a 50.000 euro.

La tesi è contestata da altra autorevole dottrina [7] secondo la quale il d.p.r. sulle procedure in economia, riferito allo Stato ma applicabile anche agli enti locali qualora gli stessi decidano di farlo proprio, non possa ritenersi abrogato sia per ragioni legate alla tecnica legislativa usata per l’emanazione del citato d.p.r., sia per la fondamentale distinzione che caratterizza le spese in economia.

In effetti sotto il profilo sostanziale è indubitabile che in un sistema quale quello delineato dalla nuova normativa introdotta dalla legge finanziaria per l’anno 2003, mantenere in vita il d.p.r. sulle spese in economia sembra quanto meno incongruo ma dal punto di vista concettuale non v’è dubbio che le spese in economia sono cosa diversa dalla trattativa privata.

La migliore dottrina [8] nel descrivere le procedure in economia quali contratti di modesto valore ritiene che esse siano un qualcosa in meno rispetto alla trattativa privata in assenza di una specifica autorizzazione alla stessa ed in assenza di un contratto vero e proprio, in presenza soltanto di una eventuale determinazione a contrarre, mero atto interno.

“Servizio in economia” o “gestione in economia” sono voci di gergo, con cui si indicano attività che di regola dovrebbero essere disimpegnate da imprenditori esterni all’amministrazione, ma che questa organizza e svolge direttamente per mezzo dei propri uffici: in amministrazione diretta ovvero tramite il cottimo fiduciario.

Occorre tenere presente, inoltre, che la trattativa privata è una procedura di individuazione del contraente rientrante nelle cd. “procedure ad evidenza pubblica”, con una tratto distintivo fondamentale: manca una fase di aggiudicazione vera e propria, sostituita da una fase di negoziazione che può essere condotta anche previa gara esplorativa con due o più soggetti.

Nella trattativa privata si instaura un rapporto contrattuale tra l’ente pubblico e l’esecutore del servizio o fornitore. Nelle procedure in economia, al contrario, manca un rapporto contrattuale vero e proprio.

Sotto il profilo concettuale, quindi, pare “prima facie” condivisibile l’opinione secondo la quale le spese in economia sarebbero salve non potendosi trovare argomentazioni sufficienti ad ammettere l’abrogazione del più volte citato d.p.r. e dei regolamenti sulle spese in economia adottati dai singoli enti con l’ulteriore conseguenza che il comma 5 della norma (riferito alla trattativa privata) non trova applicazione per le spese in economia, anche in considerazione che la finalità di questo sistema di esecuzione è quella di acquisire in modo rapido e snello quelle forniture e/o servizi espressamente indicati, comunque di modica entità, ritenute urgenti e necessarie per lo svolgimento di attività istituzionali, incompatibile con la norma introdotta dal legislatore nella finanziaria 2003.

Quale allora la portata della norma contenuta nel comma primo dell’articolo in commento?

Il dato interpretativo della norma non può che giungere, come spesso avviene, dalla ratio della stessa, che ci consente d’inserirla e giustificarla anche sotto il profilo Costituzionale.

Come già affermato dalla dottrina [9] solo con un’applicazione estensiva del concetto di “coordinamento della finanza pubblica” è possibile consentire allo Stato la facoltà di dettare norme di principio senza alcuna limitazione nei confronti delle Regioni e degli enti locali nelle materie attribuite dal nuovo Titolo V alla competenza residuale ed esclusiva delle Regioni quale quella in materia di procedure ad evidenza pubblica. Se lo spirito della riforma è quello di realizzare economie di spesa è ovvio che al di là dell’efficacia abrogante nei confronti del d.p.r. sulle spese in economia, la norma ha dettato un nuovo obbligo procedurale, simile a quello di avvalersi delle convenzioni consip, per tutti gli acquisti di forniture servizi (sono quindi esclusi i lavori per i quali la disciplina in economia è espressamente dettata dall’art. 88 del d.p.r. 554/99) superiori al valore di euro 50.000, e ciò a prescindere da alcuna abrogazione implicita o esplicita della normativa regolante le spese in economia. Solo questa interpretazione appare conforme con lo spirito della norma che s’inserisce in un sistema tendente a realizzare, attraverso una maggiore trasparenza e concorrenza , evidenti risparmi di spesa difficilmente realizzabili in un sistema di spesa in economia con procedure semplificate fino ad importi anche notevoli. Al di sotto della somma indicata dal legislatore tale obbligo può non essere adempiuto e le singole amministrazioni potranno procedere con le normative semplificate e precedenti.

In tal senso si è espresso anche autorevole commento [10] il quale ritiene che mentre prima dell’entrata in vigore della legge 289/2002 l’operatore poteva ragionevolmente scegliere tra il ricorso alle procedure in economia o il ricorso alla procedura aperta o ristretta, sia pure con modalità diverse e meno rigide rispetto alla normativa comunitaria, disciplinate dai rispettivi ordinamenti, la nuova soglia introdotta dall’art. 24 renderebbe di fatto obbligatorio il ricorso alla procedura in economia al solo scopo di aggirare i meccanismi previsti dalla disciplina comunitaria in materia di gare e ciò appare quantomeno incongruo.

Un dato poco chiaro attiene al valore al quale fare riferimento. La norma non fa riferimento all’’esclusione di eventuali costi tributari aggiuntivi (ad esempio l’IVA) così come in un evidente refuso fa riferimento al valore del contratto. La soluzione può essere, in attesa i direttive Ministeriali in materia, ricercata nelle norme richiamate dallo stesso comma 1 (il D.lvo 157/95 ed il D.lvo 358/92) nelle quali il riferimento è alla base d’asta ed a valore al netto dei costi indiretti ed aggiuntivi nonché proporzionali all’effettiva somma contrattuale.

Una breve annotazione va fatta in ordine alla trattativa privata, anche sulla base della sua concettuale differenziazione rispetto alle procedure in economia sopra decritta.

A parere di chi scrive, la legge finanziaria non ha intaccato la possibilità di ricorrere all trattativa privata nei casi previsti sia dalla normativa di recepimento delle direttive europee, sia per quanto attiene alle ipotesi sotto la soglia comunitari, rette dal regio decreto 827/1924.

La conferma di quanto detto non è legata soltanto all’impossibilità di eliminare con un colpo di spugna un sistema di scelta del contraente previsto da norme cogenti ed essenziale per la stessa funzionalità dell’Amministrazione Pubblica, ma anche dal dato letterale della norma che testualmente fissa l’obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro in relazione alle “procedure aperte o ristrette” e non anche a quelle negoziate nelle quali rientra concettualmente la trattativa privata.

Un chiarimento Ministeriale e tranquillizzante per gli operatori merita tuttavia di essere emanato.

Le esclusioni dal regime sopra descritto.

Sono esclusi dall’applicazione del comma

a) i comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti;

b) le pubbliche amministrazioni, nell’ipotesi in cui facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa ai sensi degli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e 32 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, ovvero facciano ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 11 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101;

c) le cooperative sociali, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 381.

Va precisato che sembra poco comprensibile quanto precisato al punto c) della norma, in quanto il riferimento sembra essere alle cooperative sociali non tanto quali stazioni appaltanti ma quali destinatari di un affidamento diretto ai sensi della normativa richiamata dallo stesso legislatore. Anche in questa parte il legislatore non sembra brillare per chiarezza ed un’interpretazione unitaria con apposita circolare sembra essere ancor più necessaria.

L’obbligo delle convenzioni CONSIP

La norma fa salve le precedenti disposizioni riguardanti la CONSIP e gli acquisti mediante le convenzioni centralizzate [11] introduce un obbligo assoluto nei confronti delle pubbliche amministrazioni: non sono effettuabili acquisti in deroga al sistema citato salvo che l’Amministrazione non intenda porre a base d’asta il prezzo definito in convenzione dalla Consip, anche se la non omogeneità dei prodotti, delle forniture e dei servizi rende assai difficile seguire tale strada. A tale obbligo sono soggetti anche i comuni di minori dimensioni demografiche in quanto l’esclusione di cui sopra non riguarda questo aspetto.

Il rispetto di quanto sopra è reso ancor più cogente dal perentorio tenore della disposizione nella parte in cui sancisce la nullità dei contratti della responsabilità del dipendente che ha sottoscritto il contratto, seppur mitigata dal valore dei beni acquisiti con una responsabilità limitata al maggior costo sostenuto dall’Amministrazione nell’acquisto effettuato senza seguire le procedure definite dalla norma e dalle convenzioni CONSIP, nel rispetto, peraltro, di quanto contenuto nella legge 20/94 in materia di responsabilità contabile – amministrativa e del principio costituzionale contenuto nell’articolo 97 in base al quale le misure di contenimento della spesa pubblica devono aderire al canone costituzionale del buon andamento ed assicurare il rispetto dell’economicità.

Anche il Consiglio di Stato (sentenza della V° sez., 18 settembre 002, n. 475), come ricordato da attenta dottrina [12], ha avuto modo di affermare il preciso dovere dell’amministrazione pubblica di contenere la spesa ed intervenire con le misure di autotutela atte ad annullare eventuali contratti aggiudicati a prezzi fuori mercato.

Nel testo in vigore non mancano gli aspetti poco chiari: l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip viene esteso alle “pubbliche amministrazioni considerate nella tabella “C” allegata alla legge finanziaria e comunque a “tutti gli enti pubblici istituzionali”. Nel primo caso, il riferimento appare improprio, visto che nella tabella “C” viene descritta la spesa dei dicasteri. Nel secondo caso, la definizione di “ente pubblico istituzionale” lascia forse troppo margine all’interpretazione.

La trattativa privata e la trasmissione degli atti alla Corte dei Conti.
La trattativa privata è un sistema in negoziazione ristretto, caratterizzato dall’assenza di una procedura formalizzata di gara, in cui l’Amministrazione mantiene una discrezionalità nell’individuare la ditta da incaricare dell’esecuzione del contratto o delle ditte da invitare alla gara ufficiosa, preliminare al definitivo affidamento dello stesso, e dove la fase finale della contrattazione avviene secondo logiche strettamente privatistiche, pur nel rispetto dei fondamentali principi pubblicistici di buon andamento, efficienza, efficacia, economicità, trasparenza ed imparzialità.

La trattativa privata è un sistema di conclusione dei contratti, eccezionale ed estremamente snello di scelta del contraente, ma pur sempre legato al sistema dell’evidenza pubblica.

In ogni caso essa, almeno per valori di importo inferiori alla soglia comunitaria, si differenzia dalle procedure aperte e ristrette principalmente per l’assenza della pubblicazione del bando (vi sono poi le ipotesi di gara ufficiosa).

Altro elemento di differenziazione sta nel valore della stipula contrattuale. I casi di ricorso a trattativa privata sono da considerare tassativi, e sono previsti dall’art. 41 del R.D. n. 827 del 1924 oltre che da varie disposizioni speciali in materia di LL.PP. e di appalti di servizi o forniture anche sopra la soglia comunitaria.

La disposizione in esame impone a tutte le Amministrazioni (il regime di esclusioni di cui al secondo comma non vale per il comma 5) tre fondamentali obblighi, uno sostanziale ed e secondi due più strettamente procedurali:

1. procedere a trattativa privata soltanto in casi eccezionali ed adeguatamente motivati, ciò in linea con la costante giurisprudenza secondo la quale “la scelta di procedere a una trattativa privata, anche nel caso l’amministrazione nell’ambito di tale procedura abbia previsto una gara informale, è ammessa solo in circostanze particolari e puntualmente indicate, e deve essere dettagliatamente motivata” (T.a.r. Piemonte, sez. II, 08-02-2001, n. 280);

2. in ogni caso s’impone l’esperimento di documentata indagine di mercato. La norma consente di poter escludere, ad esempio in materia di LL.PP. e salvo che per i lavori in economia per i quali vale quanto sopra affermato, la possibilità di poter ricorrere alla trattativa privata fino a 100.000 euro senza una seria e documentata indagine di mercato ed in assenza di adeguate motivazioni e casi eccezionali. La norma richiede una specificazione sul concetto di mercato al fine di chiarirne la portata in situazioni eccezionali ma che spesso trovano allocazione nell’ambito della Pubblica Amministrazione. Per mercato s’intende, da un lato, “l’ambiente esterno che specifica la natura dei bisogni e della domanda cui deve rispondere l’intervento pubblico” e, dall’altro, “il sistema economico e sociale che regola i fenomeni della produzione, valuta le convenienze e le preferenze, generando stimoli di concorrenza e collaborazione”. Se questo è il dato, appare ovvio che in talune particolari situazioni l’indagine di mercato possa coincidere con la motivazione stessa finalizzata alla scelta diretta di un singolo fornitore o prestatore di servizi, unico in grado di effettuare la prestazione.

3. Sussiste l’obbligo di trasmettere comunicazione (e non ovviamente gli atti) alla Corte dei Conti, sezione regionale.

CONSIP : nuovi ruoli

La norma non solo rafforza l’obbligo delle P.A. di avvalersi della Consip, ma rafforza anche il ruolo di quest’ultima.

Nel comma 6 dell’articolo 24, infatti, è data possibilità alla Consip di stipulare, nel settore delle forniture e dei servizi, convenzioni con singole amministrazioni per l’approvvigionamento di beni di specifico interesse di una singola amministrazione ovvero di fungere da stazione appaltante nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria.

La disposizione che consente alla Consip di essere individuata quale stazione appaltante non sembra essere applicabile alle norme sui LL.PP.. La legge 109/94, com’è noto, costituisce legge di principio che ai sensi del comma 4 dell’art. 1, non può essere modificata se non per espressa disposizione e con riferimento a specifiche disposizioni.

Nel caso di specie ciò non è avvenuto e pertanto le individuazioni delle amministrazioni aggiudicatici e delle stazioni appaltanti non essendo stata modificata è espressamente quella di cui all’art. 2 della legge 109/94.

— *** —

[1] …Sono amministrazioni aggiudicatrici: a) le amministrazioni dello Stato, con l’esclusione dell’Amministrazione dei monopoli di Stato per le sole forniture di sali e tabacchi, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e i loro consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici…

[2] …sono amministrazioni aggiudicatrici: a) le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici…..

[3] Generalmente viene definito appalto pubblico di forniture quello che si riferisce ad esigenze di una P.A., manifestate nell’esercizio delle proprie funzioni e che concerne la conclusione di contratti aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una P.A

[4] Lo stesso D.P.R. 18/04/1994, n. 573 “Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario”. Pubblicato nella Gazz. Uff. 10 ottobre 1994, n. 237, ha stabilito all’art 2 (Princìpi procedimentali) che “Le amministrazioni aggiudicatrici adeguano la propria organizzazione e conformano i procedimenti disciplinati dal presente regolamento ai princìpi della legge 7 agosto 1990, n. 241, con particolare riferimento alle disposizioni sul responsabile del procedimento, sul diritto di accesso e sull’autocertificazione, adottando, entro tre mesi dall’entrata in vigore del presente regolamento, le disposizioni regolamentari e le idonee misure organizzative, previste dagli articoli 2, 4 e 24 della citata legge n. 241/90.

[5] L. OLIVERI, Acquisti di beni e servizi nel disegno di legge finanziaria, sul sito Halley.it.

[6] Circ. 06/06/2002, n. 8756 “Normativa applicabile agli appalti pubblici «sottosoglia»”. Emanata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie. Pubblicata nella Gazz. Uff. 31 luglio 2002, n. 178 Dall’esame delle coordinate fin qui esposte si ricava il corollario alla stregua del quale anche per gli appalti pubblici sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai princìpi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un’operazione sul piano della concorrenza nel mercato unico europeo. Alla stregua dei princìpi comunitari fin qui tratteggiati, si ricava, infatti, come le pubbliche amministrazioni, che intendono stipulare contratti non regolamentati sul piano europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto di pubblicità e di procedura, siano comunque tenute ad osservare criteri di condotta che, in proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su base di nazionalità e di residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata.

[7] L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono state abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003, in Giust.it, n. 1-2003.

[8] M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, volume secondo, terza edizione, pag. 410 e segg.

[9] L.OLIVERI, Le leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica, in Giust.it, n. 10/2002.

[10] D. SCERBO, L’acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall’art. 24 della legge finanziaria 2003, in Giust.it, n. 1-2003.

[11] Norme generali sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato

L. 23/12/1999, n. 488

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge finanziaria 2000).

Pubblicata nella Gazz. Uff. 27 dicembre 1999, n. 302, S.O.

26. Acquisto di beni e servizi.

1. Il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria. I contratti conclusi con l’accettazione di tali ordinativi non sono sottoposti al parere di congruità economica (45/b).

2. Il parere del Consiglio di Stato, previsto dall’articolo 17, comma 25, lettera c), della legge 15 maggio 1997, n. 127, non è richiesto per le convenzioni di cui al comma 1 del presente articolo. Alle predette convenzioni e ai relativi contratti stipulati da amministrazioni dello Stato, in luogo dell’articolo 3, comma 1, lettera g), della legge 14 gennaio 1994, n. 20, si applica il comma 4 del medesimo articolo 3 della stessa legge.

3. Le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, salvo quanto previsto dall’articolo 27, comma 6. Le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire alle convenzioni stesse, ovvero devono utilizzarne i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento

4. Nell’ambito di ciascuna pubblica amministrazione gli uffici preposti al controllo di gestione ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, verificano l’osservanza dei parametri di cui al comma 3, richiedendo eventualmente al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica il parere tecnico circa le caratteristiche tecnico-funzionali e l’economicità dei prodotti acquisiti. Annualmente i responsabili dei predetti uffici sottopongono all’organo di direzione politica una relazione riguardante i risultati, in termini di riduzione di spesa, conseguiti attraverso l’attuazione di quanto previsto dal presente articolo. Tali relazioni sono rese disponibili sui siti Internet di ciascuna amministrazione. Nella fase di prima applicazione, ove gli uffici preposti al controllo di gestione non siano costituiti, i compiti di verifica e referto sono svolti dai servizi di controllo interno.

5. Il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica presenta annualmente alle Camere una relazione che illustra le modalità di attuazione del presente articolo nonché i risultati conseguiti

AMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO E CONTABILITA’ GENERALE DELLO STATO

A) Norme generali sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato

L. 23/12/2000, n. 388

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001).

Pubblicata nella Gazz. Uff. 29 dicembre 2000, n. 302, S.O.

Acquisto di beni e servizi degli enti decentrati di spesa.

1. Al fine di realizzare l’acquisizione di beni e servizi alle migliori condizioni del mercato da parte degli enti decentrati di spesa, il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica promuove aggregazioni di enti con il compito di elaborare strategie comuni di acquisto attraverso la standardizzazione degli ordini di acquisto per specie merceologiche e la eventuale stipula di convenzioni valevoli su parte del territorio nazionale, a cui volontariamente possono aderire tutti gli enti interessati.

2. In particolare vengono promosse, sentiti rispettivamente il Ministro dell’interno, il Ministro della sanità e il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica:

a) più aggregazioni di province e di comuni, appartenenti a regioni diverse, indicati dalla Conferenza Stato-città ed autonomie locali;

b) più aggregazioni di aziende sanitarie e ospedaliere appartenenti a regioni diverse indicate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano;

c) più aggregazioni di università appartenenti a regioni diverse indicate dalla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane.

3. Per le finalità di cui al presente articolo, nonché per lo svolgimento delle attività strumentali e di supporto alla didattica e alla ricerca, una o più università possono, in luogo delle aggregazioni di cui alla lettera c) del comma 2, costituire fondazioni di diritto privato con la partecipazione di enti ed amministrazioni pubbliche e soggetti privati. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione e il funzionamento delle predette fondazioni, con individuazione delle tipologie di attività e di beni che possono essere conferiti alle medesime nell’osservanza del criterio della strumentalità rispetto alle funzioni istituzionali, che rimangono comunque riservate all’università .

4. Il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica riferisce periodicamente sui risultati delle iniziative alla Conferenza Stato-città ed autonomie locali, alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e alla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane.

5. Le convenzioni e i prezzi relativi alle singole categorie merceologiche sono pubblicati sul sito INTERNET del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. Alle regioni, alle aziende sanitarie e ospedaliere, agli enti locali e alle università che non aderiscono alle convenzioni si applicano le disposizioni di cui al comma 3 dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Gli enti devono motivare i provvedimenti con cui procedono all’acquisto di beni e servizi a prezzi e a condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni suddette e in quelle di cui all’articolo 26 della citata legge n. 488 del 1999.

6. Al fine di rilevare gli elementi di conoscenza degli effettivi risultati di economia di spesa nell’acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni pubbliche, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e della presente legge, il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, con le medesime procedure di cui allo stesso articolo 26, promuove le intese necessarie per il collegamento a rete delle amministrazioni interessate con criteri di uniformità ed omogeneità, diretti ad accertare lo stato di attuazione della normativa in questione ed i risultati conseguiti.

D.L. 18/09/2001, n. 347

Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria.

Pubblicato nella Gazz. Uff. 19 settembre 2001, n. 218 e convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, L. 16 novembre 2001, n. 405 (Gazz. Uff. 17 novembre 2001, n. 268), entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione.

2. Disposizioni in materia di spesa nel settore sanitario.

1. Le regioni adottano le iniziative e le disposizioni necessarie affinché le aziende sanitarie ed ospedaliere, nell’acquisto di beni e servizi, aderiscano alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ovvero ad altri strumenti di contenimento della spesa sanitaria approvati dal CIPE, su parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome. Le regioni, inoltre, prevedono con legge le sanzioni da applicare nei confronti degli amministratori che non si adeguino. Le regioni, in conformità alle direttive tecniche stabilite dal Ministro per l’innovazione e le tecnologie, di concerto con i Ministri della salute e dell’economia e delle finanze, adottano le opportune iniziative per favorire lo sviluppo del commercio elettronico e semplificare l’acquisto di beni e servizi in materia sanitaria

1-bis. Al fine del contenimento della spesa sanitaria, pur nel rispetto dei parametri di sicurezza previsti dalla vigente normativa in materia di smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, gli stessi possono essere smaltiti attraverso procedimenti di disinfezione mediante prodotti registrati presso il Ministero della salute che assicurino un abbattimento della carica batterica non inferiore al 99,999 per cento e nel pieno rispetto del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, in materia di sicurezza e salute degli operatori. I rifiuti sanitari speciali non tossico-nocivi, dopo un procedimento di disinfezione di una durata non inferiore a 72 ore, o sottoposti a processo di sterilizzazione mediante autoclave dotata di sistemi di monitoraggio e controllo delle fasi di sterilizzazione, possono essere assimilati ai rifiuti urbani

2. Le aziende sanitarie ed ospedaliere possono decidere, con proprio provvedimento, di non aderire alle convenzioni solo per singoli acquisti per i quali sia dimostrata la non convenienza. Tali provvedimenti sono trasmessi al collegio sindacale ed alla regione territorialmente competente per con sentire l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo

3 a raccolta di dati ed informazioni riguardanti la spesa per beni e servizi, e realizzano, entro il 31 dicembre 2001, l’Osservatorio regionale dei prezzi in materia sanitaria, rendendo disponibili i relativi dati su un apposito sito internet.

4. Nel monitoraggio della spesa sanitaria relativa alle singole regioni si attribuisce separata evidenza:

a) agli acquisti effettuati al di fuori delle convenzioni e per importi superiori ai prezzi di riferimento;

b) alla spesa complessiva per il personale del comparto sanità, ivi compreso il personale dirigente, superiore al livello registrato nell’anno 2000, fatti salvi gli incrementi previsti dai rinnovi contrattuali.

[12] Massimo PERIN, Alcune osservazioni in merito alle responsabilità per danno erariale e alle funzioni di controllo della Corte dei Conti previste nello schema del disegno di legge della finanziaria 2003, in Giust.it, 10/2002.

V. anche L. OLIVERI, Problemi di costituzionalità dell’articolo 24 della legge 289/2002*.

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L'articolo Commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003. proviene da Giustamm.

Torna d’attualità il doppio regime della ripartizione di competenze tra organi di governo ed organi gestionali negli enti di grandi e piccole dimensioni.

L’articolo 29, comma 4, del collegato alla legge finanziaria per il 2002 ha completato la discutibile operazione computa con la legge 388/2000, attraverso due accorgimenti:

– estendendo ai comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti la possibilità, prima limitata ai comuni con 3.000 abitanti, di attribuire alla giunta, anziché agli organi gestionali, la responsabilità di dirigere gli uffici ed i servizi e di adottare atti gestionali;

– eliminando l’obbligo di verificare, prima di compiere la scelta organizzativa di cui sopra, la mancanza non rimediabile di figure professionali, nell’ambito dei dipendenti, idonee a svolgere i compiti gestionali attuativi del principio di separazione delle competenze degli organi di governo e degli organi gestionali, posto dall’articolo 107 del D.lgs 267/2000.

Proprio l’obbligo di riscontrare la carenza non rimediabile di professionalità idonee aveva fatto da argine, lo scorso anno, all’intenzione dei piccoli comuni di derogare al principio di separazione.

Infatti, la necessità di verificare l’irrimediabile assenza di funzionari professionalmente in grado di dirigere gli uffici ed i servizi esercitando le funzioni dirigenziali sarebbe stato necessario porre in essere una serie di operazioni.

In primo luogo, gli enti dovevano accertare la completa assenza di soggetti idonei, a tali fini. In secondo luogo, occorreva dimostrare l’irrimediabilità della carenza: l’assegnazione delle funzioni gestionali alla giunta, dunque, nell’impostazione della legge 388/2000 era rimedio di carattere straordinario ad un’oggettiva disfunzione organizzativa. Ciò implicava che l’ente dovesse porre in essere tutte le azioni organizzative necessarie, al fine di assegnare ai soggetti dotati delle caratteristiche professionali necessarie, le funzioni gestionali e di affidata ai soggetti politici solo quando non si riscontrasse alcuna possibilità di affidare la gestione ai funzionari. Comprendendo nell’impossibilità, anche l’esclusione dell’assunzione delle professionalità mancanti.

Queste valutazioni hanno costituito una forte remora, per gli enti, a derogare al principio di separazione delle competenza. Non si sarebbe mai potuto dimostrare con sufficiente chiarezza, infatti, come i comuni di piccole dimensioni avrebbero potuto, prima dell’attuazione dell’articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, andare avanti i medesimi comuni, avendo assegnato le responsabilità gestionali ai dipendenti, soprattutto se non siano mai intervenuti provvedimenti sanzionatori per incapacità di cogliere i risultati. Non si sarebbe capito, insomma, come mai la carenza di professionalità sarebbe emersa solo successivamente all’approvazione della legge finanziaria per il 2001 e non prima.

Per altro, l’attuazione dell’articolo 53, comma 23, viste le condizioni legittimanti, è risultata difficile data la complessità della revoca degli incarichi dirigenziali precedentemente conferiti ai dipendenti, dato il demansionamento che ne sarebbe derivato, con i rischi di contenziosi derivanti.

D’altra parte, la riqualificazione del personale, operata con il CCNL in data 31.3.1999, è stata molto influenzata proprio dall’operatività del principio di separazione delle competenze tra politica e gestione, ed ha mirato, da un lato, a remunerare maggiormente i responsabili dei servizi cui fossero state affidate funzioni dirigenziali, per il mezzo delle posizioni organizzative; e, per altra via, riqualificare il profilo professionale dei dipendenti, appunto al fine di consentire loro, in generale, di essere destinatari di funzioni gestionali dirigenziali.

Le declaratorie allegate al CCNL in data 31.3.1999, a proposito delle attribuzioni dei dipendenti inquadrati nella qualifica D, dispongono, tra l’altro, che detti dipendenti svolgono attività caratterizzate da «elevate conoscenze plurispecialistiche«, «contenuto di tipo tecnico, gestionale o direttivo con responsabilità di risultati«, «elevata complessità dei problemi da affrontare«, «relazioni organizzative interne di natura negoziale e complessa, gestite anche tra unità organizzative diverse da quella di appartenenza, relazioni esterne (con altre istituzioni) di tipo diretto anche con rappresentanza istituzionale».

Di fronte a queste attribuzioni, era obbligatorio chiedersi come sarebbe stato possibile che il dipendente di categoria D non fosse concretamente in possesso dell’idoneità professionale a svolgere le funzioni di responsabile degli uffici. Il problema, per altro, si sarebbe posto in modo molto più grave laddove i dipendenti in questione fossero già stati inquadrati nell’area delle posizioni organizzative, che è un innegabile riconoscimento della professionalità acquisita.

Il discorso non è, comunque, molto diverso per gli enti nei quali la posizione apicale sia in categoria C, sia perchè detti dipendenti possono a loro volta essere stati inquadrati nell’area delle posizioni organizzative, sia perchè anche le declaratorie della categoria C fanno intravedere un’alta specializzazione professionale.

Il legislatore della finanziaria per il 2002 ha evidentemente preso atto di tutte queste difficoltà. Ed ha, come si suol dire, “rilanciato”, escogitando il rimedio: eliminare del tutto qualsiasi necessità di dimostrare che la deroga al principio di separazione consegua al riscontro di una carenza irrimediabile di professionalità all’interno dell’ente.

L’operazione normativa semplifica certamente le scelte degli enti locali, ma appare ancora più criticabile di quella introdotta con la legge 388/2000.

L’articolo 53, comma 23, come rilevato prima, aveva almeno il pregio di imporre una concreta e rilevante motivazione alla deroga alla separazione delle competenze, richiedendo che la discrezionalità della decisione dell’ente locale di piccole dimensioni fosse supportata dall’assenza di professionalità idonee, nell’ambito del personale.

La modifica al citato articolo della legge 388/2000 trasforma, invece, la decisione discrezionale in una vera e propria scelta di carattere sostanzialmente arbitrario. Infatti, gli enti non dovranno più basare l’assegnazione delle funzioni gestionali alla giunta su carenze professionali. L’unica motivazione da produrre a supporto della decisione è quella del contenimento della spesa, per altro facilissimamente dimostrabile con la revoca degli incarichi di posizione organizzativa ed il conseguente risparmio sulle indennità di posizione e risultato.

In sostanza, la legge finanziaria per il 2002 trasforma la deroga al principio di separazione da istituto straordinario ed eccezionale per rimediare a carenze di professionalità, in sistema ordinario di organizzazione degli enti di piccole dimensioni.

Letta la nuova stesura dell’articolo 53, comma 23, della legge 388/2000 in relazione con l’articolo 109, comma 2, del D.lgs 267/2000, si nota che per i comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti esistono due modelli organizzativi alternativi, che detti enti hanno piena facoltà di attivare in base a decisioni legate esclusivamente a ragioni di ordine finanziario: il modello generale della separazione delle competenze, da un lato, ed il modello “specifico” per gli enti di minori dimensioni, che propone un vero e proprio ritorno al passato.

Pertanto, la possibilità di attribuire ai “responsabili di servizio” (in altre parole ai dipendenti apicali) degli enti le funzioni dirigenziali, cui si riferisce il comma 2 del citato articolo 109, nei comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti diviene una vera e propria facoltà.

Ogni comune sarà libero di applicare il modello gestionale reputato più opportuno. Né i dipendenti apicali potranno vantare alcun diritto o interesse qualificato ad ottenere l’assegnazione delle funzioni dirigenziali e, di conseguenza, l’incarico di posizione organizzativa.

Occorre precisare, comunque, che questa facoltà non sarà esercitabile dal sindaco. Infatti, l’articolo 53, comma 23, della legge 388/2001 prevede che la deroga al principio di separazione delle competenze derivi da una disposizione contenuta nell’ordinamento degli uffici e dei servizi. Dunque, è la giunta, in quanto competente ad adottare il citato regolamento, che può scegliere se attivare o meno la deroga.

In conseguenza dell’approvazione del regolamento che applica la facoltà consentita dall’articolo 53, comma 23, novellato della legge 388/2000 il sindaco non potrà, allora, assegnare ai dipendenti le funzioni dirigenziali.

Il sindaco, al contrario, applicherà quanto prevede l’articolo 109, comma 2, del testo unico quando l’ente non si sia dotato della norma regolamentare che ammette la deroga al principio di separazione.

E’ bene precisare che la novella all’articolo 53, comma 23, ha mantenuto, comunque, la possibilità per gli enti di scegliere di assegnare le funzioni gestionali al segretario comunale.

L’estensione della possibilità di derogare al principio di separazione rischia di creare un vero e proprio solco tra gli enti di grandi e piccole dimensioni, ponendo in essere due categorie differenziate di enti e, soprattutto, di personale impiegato.

E’ chiaro il rischio che gli apicali degli enti che non attuano la deroga saranno considerati come funzionari di “serie A”, in relazione ai colleghi degli enti che decideranno di applicare l’articolo 53, comma 23, che, in quanto privi di funzioni dirigenziali e di indennità relative, saranno ufficiosamente iscritti nella “serie B”.

La riforma, per altro, rischia di vanificare la concreta utilità dell’istituto delle posizioni organizzative, pensato soprattutto per valorizzare e compensare adeguatamente i funzionari preposti alla direzione degli uffici degli enti di piccole dimensioni, che rappresentano la stragrande maggioranza degli enti locali.

Anche per i segretari comunali la riforma può rivelarsi negativa, dato che l’assegnazione delle funzioni gestionali alla giunta comporta la conseguenza dell’impossibilità di conferire le funzioni di direttore generale, assolutamente incompatibili con l’esercizio di competenze di amministrazione attiva e diretta alla giunta comunale.

Appare necessario verificare se la novella all’articolo 53, comma 23, della legge 388/2001 sia, inoltre, contrastante o meno con la riforma della parte II del Titolo V della Costituzione.

I commi 2 e 3 dell’articolo 117 della Costituzione, come modificati dalla legge costituzionale 3/2001 non attribuiscono espressamente alla potestà legislativa dello Stato, né esclusiva, né concorrente, la materia dell’ordinamento degli enti locali. Dunque, in conseguenza della riserva implicita alla potestà regionale, contenuta nel comma 4 dell’articolo 117, la materia in generale è di competenza della legge regionale.

Tuttavia, la lettera p) del comma 2 dell’articolo 117 attribuisce alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la materia degli “organi di governo” degli enti locali.

Occorre verificare, dunque, l’esatto contenuto di tale materia. Indubbiamente, la legge dello Stato ha la competenza di definire quali siano gli organi di governo e, pertanto, di determinarne la composizione e l’entità. La legge dello Stato, quindi, può stabilire, come attualmente avviene, che gli organi di governo siano consiglio, giunta e sindaco.

Ritenere, tuttavia, che la legislazione sugli organi di governo sia limitata solo alla loro individuazione, senza indicare, anche in via di solo principio, le loro funzioni e competenze.

La norma costituzionale non lo specifica chiaramente, ma la disciplina complessiva degli organi di governo non sembra possa fare a meno della componente della quantità di potere (cioè delle competenze) che essi sono legittimati ad esercitare.

Sarebbe, del resto, incoerente assegnare alla legge dello Stato la potestà di individuare gli organi di governo, ed alla legge regionale le loro competenze, a pena di realizzare un sistema istituzionale degli enti locali estremamente frammentato e di difficile lettura ed attuazione.

Se così stanno le cose, allora appare possibile che la legge dello Stato definisca anche le competenze, almeno in via di principio, anche degli altri organi degli enti locali. Infatti, nel momento in cui la legge dello Stato può fissare la quantità di poteri degli organi di governo, contemporaneamente può determinare, per differenza, le attribuzioni degli organi gestionali.

La specificazione delle funzioni assegnate tanto agli organi di governo, quanto a quelli esecutivi, poi, sarebbe di competenza dello statuto, come del resto prevede l’articolo 6 del D.lgs 267/2000.

Pertanto, appare tutto sommato coerente con la Costituzione che la legge dello Stato consenta all’ordinamento locale di applicare alternativamente il regime di separazione delle competenze, oppure quello che assegna agli organi di governo non solo la funzione di indirizzo e controllo, ma anche quella gestionale.

Ciò che non convince, invece, è la modalità attraverso la quale si giunge all’obiettivo. Né la coerenza del regime delle competenze gestionali con i principi desumibili dagli articoli 97 e 98 della Costituzione.

Quanto alla modalità, sarebbe apparso possibile e corretto che la legge dello Stato, nel rispetto e nell’intento di valorizzare l’autonomia locale, sancisse che gli enti locali, nell’esercizio della propria autonomia normativa, fossero liberi di stabilire le competenze degli organi di governo, in rapporto a quelli gestionali, attraverso lo statuto. Simile scelta sarebbe apparsa maggiormente coerente con l’articolo 114, comma 2, della Costituzione che attribuisce a livello costituzionale agli enti potestà statutaria, per altro sottolineando che gli statuti sono soggetti non più ai principi della legge, ma ai principi fissati dalla Costituzione.

Data la notevole rilevanza sull’assetto istituzionale che deriva dalla scelta di esercitare le funzioni gestionali per opera degli organi di governo, piuttosto che mediante quelli gestionali, sarebbe apparso certamente maggiormente rispettoso della potestà statutaria – elevata a potestà di rango costituzionale – assegnare allo statuto la potestà di adottare la scelta. Per altro, lo statuto e non il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, appare la fonte legittimata a stabilire quale assetto istituzionale l’ente debba adottare, dato che l’assegnazione delle funzioni gestionali agli organi di governo non appare una scelta meramente organizzativa, visto che incide in maniera evidente sull’ordinamento dell’ente. Questa incidenza avrebbe dovuto portare ad escludere che la decisione sia da assumere mediante una fonte regolamentare di competenza della giunta, senza coinvolgere, dunque, l’organo rappresentativo della comunità – il consiglio – ed, in particolare, le minoranze. Poiché, per altro, lo statuto deve essere approvato con una maggioranza qualificata, il coinvolgimento delle opposizioni nella decisione di non applicare il principio di separazione sarebbe inevitabile. Il che apparirebbe corretto, dal momento che l’organo rappresentativo dovrebbe poter dire la sua in merito ad una soluzione istituzionale che in effetti consiglierebbe una pronuncia del consiglio, in applicazione del principio democratico, secondo il quale dovrebbe spettare proprio all’organo collegiale espressione diretta dell’elettorato stabilire l’assetto delle competenze.

Detto questo, appare tuttavia in assoluto criticabile la scelta di realizzare un regime differenziato delle competenze degli enti locali di piccole dimensioni, rispetto a quelli di maggiore entità.

Sebbene, in generale, la concreta valorizzazione dell’autonomia statutaria dovrebbe consigliare il legislatore a non regolamentare la materia delle competenze degli organi in modo tale da sottrarre agli statuti la possibilità di stabilire l’assetto delle funzioni (come attualmente avviene), in ogni caso anche se lo statuto potesse non solo specificare le attribuzioni degli organi, ma anche determinarle direttamente, dovrebbe comunque attenersi, come prevede l’articolo 114, comma 2, della Costituzione, ai principi fissati dalla carta costituzionale.

Tra le norme costituzionali che fissano detti principi, risaltano gli articoli 97 e 98. La dottrina e la giurisprudenza hanno rilevato che il principio della separazione delle competenze gestionali da quelle di governo e l’assegnazione delle prime alla dirigenza siano frutto del principio di imparzialità e buon andamento, il quale può essere correttamente perseguito solo assegnando ad organi posti all’esclusivo servizio della Nazione, ovvero i dirigenti, il compito di attuare i provvedimenti amministrativi di concreta attuazione dell’indirizzo politico. Infatti, solo i dirigenti, in quanto non esponenti di organizzazioni rappresentative di specifiche “parti” della società, quali i partiti, possono garantire alla gestione le caratteristiche di attività imparziale, rivolta al conseguimento “asettico” dei fini politici stabiliti dagli organi elettivi.

E’ chiaro che se gli statuti – qualora la legge statale lo consentisse – disponessero in senso diverso, si porrebbero in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento fissati dalla Costituzione, così come visti nell’interpretazione più recente dei giudici e degli autori.

Ma, a ben guardare, questo difetto di coerenza con gli articoli 97 e 98 della costituzione riguarda direttamente anche lo stesso articolo 53, comma 23, novellato della legge 388/2000, che permette una contraddizione oggettivamente insanabile con i citati principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, per altro con l’aggravante di consentire la deroga a detti principi non attraverso lo statuto, norma fondamentale dell’ordinamento locale, bensì mediante il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, norma organizzativa, emanata da quello stesso organo di governo, la giunta, che attuando la deroga si impossessa delle competenze gestionali.

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V. anche P. VALENSISE e F.BRUNETTI, Finanziaria 2002: contratto di swap, finanza locale ed intermediari finanziari.

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L'articolo Si approfondiscono le differenze del regime delle competenze tra enti locali di grandi e piccole dimensioni proviene da Giustamm.

La legge 448/2001 (in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/leggi/L_2001-448.htm) si caratterizza, come ogni legge finanziaria, per essere una legge “ominbus”, che nell’intento di attuare una politica finanziaria complessiva della Nazione tocca sostanzialmente una quantità indefinita di materie, per razionalizzare soprattutto le procedure di spesa e la ripartizione ed erogazione delle risorse.

Le leggi finanziarie, per questa ragione, sono tra le più rilevanti e ricorrenti fonti delle riforme normative, gli strumenti legislativi che maggiormente contribuiscono a fare dell’ordinamento giuridico italiano un cantiere costantemente aperto.

Le leggi finanziarie, infatti, toccano la sanità, la sicurezza pubblica, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, la materia fiscale, la gestione dei servizi e l’elenco può continuare fino all’infinito. Spesso, le leggi portano avanti anche riforme “striscianti”, interventi non sempre evidenti che ritoccano in limitate, ma significative, parti anche normative protette, teoricamente, da clausole di rafforzamento, come quella, ad esempio, contenuta nell’articolo 1, comma 4, del D.lgs 267/2000.

Se nel precedente regime non v’erano soverchi dubbi sulla legittimità costituzionale di leggi come la 448/2001, giacchè lo Stato disponeva della potestà legislativa generale, incontrando limiti esclusivamente relativi modalità da rispettare per normare le materie assegnare alla potestà legislativa concorrente delle regioni, con l’entrata in vigore della riforma della parte II del Titolo V della Costituzione, lo scenario è completamente cambiato.

La legge dello Stato, infatti, è una delle fonti normative che concorrono a determinare l’ordinamento giuridico della Repubblica, composto anche dalle discipline normative delle regioni e, limitatamente alle fonti statutarie regolamentari, degli enti locali.

Il legislatore-Parlamento non sembra ancora aver percepito con pienezza le conseguenze della legge 3/2001. Non sfugge a nessuno che il Parlamento continua a legiferare considerando ancora la legge dello Stato come legge della Repubblica, dotata di potestà normativa non limitata da confini determinati dalla materia.

Un esempio estremamente evidente è dato dall’articolo 35, comma 16, della legge 448/2001, in tema di riforma dei servizi pubblici locali. Detta disposizione demanda ad un regolamento del Governo, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 400/1988 (regolamento di attuativo ed integrativo,) il compito:

1) di individuare i servizi di natura industriale;

2) i termini di scadenza o anticipata cessazione delle concessioni di servizi pubblici locali rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica;

3) la definizione delle condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione di servizi pubblici senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.

Ora, non pochi hanno avanzato parecchi e fondati dubbi sulla legittimità costituzionale dell’articolo 35 della legge 448/2001, giacchè appare esercitato in violazione della competenza per materia assegnata dall’articolo 117 novellato della Costituzione al Parlamento.

Infatti, dalla lettura del citato articolo non si ricava alcun riferimento ad una potestà legislativa esclusiva dello Stato, relativamente ai servizi pubblici locali. Allo stesso modo, nessun riferimento a questa materia è contenuto nell’elencazione delle materie sulle quali sussista una legislazione concorrente tra Stato e regioni. Per altro, la materia dell’armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, indicata nel comma 3 dell’articolo 117 nell’ambito delle materie soggette alla legislazione concorrente, non pare possa essere alla base di un intervento così pervasivo sui servizi pubblici locali.

Né, ancora, pare possibile ammettere che la legittimità costituzionale dell’articolo 35 si fondi sulla necessità di garantire un assetto dei servizi pubblici locali conforme alla disciplina comunitaria. Infatti, la Costituzione non demanda alla legge statale alcun compito di armonizzazione tra l’ordinamento dello Stato e/o delle regioni con quello comunitario. Anche perché non sarebbe necessario, visto che ai sensi del comma 1 dell’articolo 117 il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario opera immediatamente e direttamente come limite alla potestà legislativa sia dello Stato sia delle regioni.

Non è mancato chi [1] ritiene che in realtà la riserva di competenza per materia riguardi solo lo Stato e non le regioni, sicchè la legge statale potrebbe egualmente disciplinare tutte le materie anche non espressamente elencate dall’articolo 117, comma 2, della Costituzione, cedendo, tuttavia, alla disciplina di successive leggi regionali, che prevarrebbero sulle prime.

Simile ricostruzione non appare persuasiva, in quanto la Costituzione al comma 3 dell’articolo 117 contiene una chiara riserva implicita di competenze in favore delle regioni. Tuttavia, la formulazione non chiarissima del testo, nonché l’esigenza di individuare un sistema di garanzia dell’efficacia della funzione legislativa nella prima fase di attuazione della riforma costituzionale certamente possono essere poste a fondamento di interpretazioni problematiche, relativamente alla ripartizione delle competenze legislative tra Stato e regioni.

In ogni caso, il citato comma 16 dell’articolo 35 della legge 448/2001 non sembra possa sfuggire ad una chiara censura di incostituzionalità, non solo in quanto contenuto in un articolo che di per sé lascia aperti parecchi dubbi sulla sua conformità alla costituzione, ma soprattutto perché la disciplina dell’esercizio del potere regolamentare del Governo, contenuta nel citato comma 16, è certamente in aperto contrasto col nuovo dettato costituzionale.

Il comma 6 dell’articolo 117 della Costituzione, difatti, prevede che “la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni. La potestà regolamentare spetta alle regioni in ogni altra materia […]”. Il comma 3, inoltre, precisa che “nelle materie di legislazione concorrente spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.

Il tenore della Costituzione non lascia spazi per incertezze interpretative. Lo Stato può adottare i regolamenti disciplinati dalla legge 400/1988 ormai esclusivamente nell’ambito delle materie della propria potestà legislativa esclusiva.

Alla luce di queste disposizioni, la contrarietà a costituzione di un regolamento governativo di attuazione ed integrazione [2] della norma citata (soprattutto per il suo contenuto integrativo) sembra assolutamente chiara.

In realtà il Governo, nel nuovo assetto costituzionale, non può intervenire per via regolamentare in una materia, quale la disciplina dei servizi pubblici locali, che attiene comunque alla potestà legislativa delle regioni.

Sono, allora, queste ultime legittimate dalla Costituzione ad adottare una disciplina regolamentare per l’attuazione ed il completamento della riforma dei servizi pubblici locali, fermo restando che, in ogni caso, l’intera riforma dell’articolo 35 pare di per sé contraria a Costituzione per violazione dei limiti di competenza assegnati alla legge statale.

Solo l’acquiescenza delle regioni, allora, potrà consentire l’entrata a regime della riforma. Tuttavia, queste valutazioni certo non sfuggiranno agli altri protagonisti della gestione dei servizi pubblici locali, comuni e province e soggetti gestori.

Dato anche l’elevato tasso di conflittualità giudiziale che da sempre caratterizza la disciplina dei servizi pubblici locali, una rimeditazione più attenta della disciplina potrebbe evitare i rischi di paralisi sottostanti all’adozione di disposizioni a serio rischio di incostituzionalità.

— *** —

[1] S. MIELLI, E’ possibile una lettura del nuovo riparto di competenze tra Stato e Regioni in chiave giuridica e non politica?, in www.giustamm.it ; contra, L. OLIVERI, L’ammissibilità di leggi dello Stato di “coordinamento e garanzia dell’unità dell’ordinamento” dopo la riforma della Costituzione. – la legittimità costituzionale di leggi statali nelle materie riservate alla postestà legislativa regionale, in www.giust.it.

[2] Si propende per configurare il regolamento in questione come regolamento disciplinato dall’articolo 17, comma 1, lettera b), della legge 400/1988, dato il suo contenuto non esclusivamente attuativo della legge, anche se come ha notato accorta dottrina (V. in argomento in questa rivista M. ALESIO, I servizi pubblici locali: peso della tradizione e nuovo assetto delineato dalla Finanziaria 2002) che, comunque giunge alla medesima conclusione proposta da chi scrive, il comma 16 dell’articolo 35 appare incompleto e non chiaro.

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L'articolo L’incostituzionalità dell’articolo 35, comma 16, della legge 448/2001, in tema di servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

Nell’articolo 13, comma 7, del disegno di legge finanziaria per il 2003 si riscontra una norma dal significato invero piuttosto oscuro.

Tale norma stabilisce espressamente che le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 5, del medesimo articolo “costituiscono, per le regioni, norme di principio e di coordinamento”.

I commi 1, 2 e 5 introducono criteri di garanzia della trasparenza dell’azione amministrativa nelle acquisizioni di beni e servizi, estendendo anche sotto la soglia comunitaria le procedure di cui ai decreti legislativi 358/1992 e 157/1995 e restringendo il campo di applicazione della trattativa privata, anche al fine di esercitare un maggiore controllo sulla spesa pubblica. Non a caso, proprio per la trattativa privata, si prevede l’obbligo della preventiva comunicazione alla sezione regionale della Corte dei conti.

Si tratta, dunque, di misure di razionalizzazione delle procedure di acquisizione di beni e servizi, il cui scopo evidente consiste nell’estensione di procedure di gara pubbliche, per ottenere prezzi maggiormente concorrenziali, o di spingere gli enti ad utilizzare le convenzioni della Consip.

Il legislatore nello scrivere queste disposizioni deve essersi reso conto, però, che qualcosa non quadra rispetto alla loro coerenza con il nuovo assetto della Costituzione, derivante dalla riforma introdotta dalla legge 3/2001.

In effetti, a ben vedere, c’è il problema di verificare se la legislazione dello Stato possa intervenire rispetto alla materia delle acquisizioni di beni o servizi, con l’intento non di attuare norme di matrice europea (funzione cui, comunque, potrebbero attendere anche le regioni mediante le proprie leggi), ma di specificare, restringere il campo di applicazione di norme già vigenti, nell’ambito di materie che tuttavia non sono ascrivibili né alla potestà legislativa esclusiva, né a quella concorrente, dello Stato.

Giova ricordare che l’articolo 117 della Costituzione non contempla, nei commi 2 e 3, la materia delle acquisizioni di forniture e servizi.

Il che deve lasciare concludere per la sussistenza di una potestà legislativa regionale piena ed esclusiva in tale ambito.

Ma, se esiste una tale potestà della legge regionale piena ed esclusiva, quale matrice costituzionale sta alla base della qualificazione delle norme dei commi 1, 2 e 5 dell’articolo 13 del disegno di legge finanziaria quali “norme di principio e di coordinamento”?

Leggendo con attenzione la Parte II del Titolo V della Costituzione non si rinviene da nessuna parte la categoria delle leggi dello Stato di principio e coordinamento della normativa regionale. Solo nelle materie di legislazione concorrente la Costituzione riserva alla potestà legislativa dello Stato la determinazione dei principi fondamentali.

Appare, però, arduo far rientrare l’articolo 13, comma 7, del disegno di legge entro tale categoria di leggi statali. Sia perchè, come rilevato prima, la materia delle acquisizioni di beni e servizi non appartiene alla potestà legislativa concorrente dello Stato; sia perchè, comunque, la previsione di leggi “di coordinamento” della potestà legislativa regionale è del tutto inesistente.

A meno che, il legislatore non si riferisca al “coordinamento della finanza pubblica”, come materia di potestà legislativa concorrente Stato-regioni, che, dunque, legittimerebbe lo Stato a dettare disposizioni di principio “di finanza pubblica”, costituenti un vincolo per la normativa di dettaglio, in tale materia, da parte delle regioni.

Se questa fosse l’interpretazione corretta (rispetto a questo tema risulteranno determinanti le decisioni della Corte costituzionale sui ricorsi presentati dalle regioni avverso la legge 448/2001), allora, paradossalmente, la riforma della parte II del Titolo V della Costituzione non solo non avrebbe mutato di molto l’assetto dei rapporti tra legislazione statale e regionale, ma avrebbe addirittura introdotto vincoli per la potestà legislativa regionale per taluni aspetti anche più ristretti di quelli operanti nel precedente regime costituzionale.

Infatti, l’applicazione estensiva del “coordinamento della finanza pubblica” come materia trasversale di potestà legislativa concorrente, permetterebbe allo Stato di dettare norme di principio sostanzialmente senza limitazione alcuna, su tutti gli ambiti normativi spettanti alle regioni.

L’operazione normativa contenuta nel disegno di legge finanziaria è molto sottile. Infatti, non si fa alcun riferimento né all’interesse nazionale (limite alla legislazione regionale che, secondo alcuni autori [1], sussisterebbe tuttora), né a formule di invasività della potestà legislativa statale in quella regionale, quali la cedevolezza delle norme. Queste categorie interpretative appaiono, in effetti, molto labili e, comunque, si prestano a forti probabilità di successo delle regioni, in caso di contenzioso.

Non v’è, invece, dubbio che lo Stato disponga di potestà legislativa concorrente nell’esercizio delle funzioni di coordinamento della finanza pubblica.

Pertanto, l’intervento con legge dello Stato, quale è la finanziaria, in ambiti legislativi delle regioni se esercitato come funzione di coordinamento della finanza sposta il problema dalla verifica della potestà dello Stato di legiferare in materia, al problema di merito, concernente lo spettro d’azione di tali leggi di principio di coordinamento della finanza.

Appare, in effetti, sostenibile che lo Stato detti principi e norme di coordinamento anche in materie riservate alla potestà legislativa delle regioni, quando ciò sia funzionale o, comunque, accessorio a manovre di finanza complessivamente riguardanti la Repubblica.

E’, però, altrettanto ovvio che la qualificazione delle leggi come norme di coordinamento della finanza pubblica potrebbe essere lo strumento per comprimere o deprimere, addirittura, la portata della riforma della Costituzione, che a questo punto di federale non avrebbe più alcunchè.

Soprattutto, poi, se, come nel caso di specie dell’articolo 13 del disegno di legge finanziaria, le norme della legge statale, pur qualificate come principio, in realtà sono poi estremamente analitiche e tali da disciplinare integralmente le fattispecie prese in considerazione.

Non pare, infatti, assolutamente che i commi 1, 2 e 5 del citato articolo 13 siano norme scritte come principi generali: si tratta di disposizioni dettagliate, la cui qualificazione come principi non consentirebbe, comunque, alle regioni di modificarle in modo rilevante con le proprie leggi (né di superarle del tutto in base al rapporto di cedevolezza).

Insomma, è netta la sensazione che il disegno di legge finanziaria sia in “controtendenza” rispetto alla riforma impostata dalla legge costituzionale 3/2001. Infatti, attraverso misure restrittive sui bilanci delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, ed interventi di coordinamento che comprimono la potestà legislativa delle regioni la legge finanziaria interviene in modo estremamente pervasivo a limitare gli spazi per l’affermata, ma concretamente ancora non attuata, maggiore autonomia locale.

La previsione di cui all’articolo 119, comma 1, della Costituzione, secondo la quale comuni, province, città metropolitane e regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, viene, nella sostanza, posta nel nulla.

Sulla potestà impositiva, era apparso, ai più, chiaro che le amministrazioni locali, vigente l’articolo 23 della Costituzione, non potessero intervenire più di tanto.

Il disegno di legge finanziaria, comunque, va oltre, ponendo limiti visibili, forti alla capacità di spesa. Limiti che, con ogni evidenza, si riflettono poi sugli obiettivi gestionali, dal momento che amministrare vuol dire spendere risorse. Se queste sono limitate dallo Stato, necessariamente gli obiettivi degli altri enti si rideterminano al ribasso. Così, il federalismo, ma anche l’autonomia rimango, però, solo sulla carta.

La legge finanziaria per il 2003 assesta, in effetti, dei colpi molto forti al “federalismo”. Un anno fa, all’epoca della prima legge finanziaria post-riforma costituzionale, si sarebbe potuto ritenere che il legislatore statale non fosse ancora “maturo” per attuare un federalismo entrato in vigore quando l’iter per l’emanazione della legge finanziaria per il 2002 era già avviato.

A distanza di un anno, non si può negare che, invece, dietro al disegno di legge finanziaria per il 2003 vi possa essere l’intento preciso di mettere le briglie al federalismo. Scelta, questa, che forse appare obbligata nell’attuale situazione economica che probabilmente richiede un controllo sulla spesa del settore pubblico allargato necessariamente “centralista”.

Se si tratta, però, di una scelta di fondo del legislatore, appare opportuno uscire dall’equivoco. Se la riforma della Costituzione risulta non utile, non applicabile o, comunque, da correggere è necessario intervenire in fretta di nuovo sulla Costituzione. Soprattutto per evitare una situazione di incertezza normativa, come quella attuale, nella quale si è in presenza di una riforma non attuata e forse non attuabile, e molti restano a guardare. Mentre alcuni danno corso ad applicazioni anche troppo disinvolte, vedi il caso dell’eliminazione dei segretari comunali mediante lo statuto o le leggi regionali sugli appalti che distorcono la concorrenza, senza che un ordinamento certo possa intervenire con i necessari anticorpi.

In effetti, paradossalmente, mentre lo Stato tende in modo anche surrettizio a limitare la portata della riforma della Costituzione, limitando la potestà normativa delle regioni, si affermano interpretazioni dell’autonomia, soprattutto degli enti locali, francamente eccessivamente schierate proprio sul fronte opposto di un ampio e totale assetto federale, nel quale gli enti locali hanno pari dignità con Stato e regioni, tanto che le proprie potestà normative non solo sarebbero poste sullo stesso livello di quello legislativo, ma che addirittura i principi costituzionali limitanti la potestà statutaria sarebbero solo i macro principi di convivenza civile, mentre altrettali limiti di altra natura (in particolare sull’assetto ordinamentale ed organizzativo) alla potestà normativa degli enti locali non esisterebbero [2].

Questa interpretazione spinge la riforma verso spinte federaliste oggettivamente eccessive, tanto da ritenere che gli enti locali siano autorità superiorem non recognoscentes, incorrendo nell’evidente equivoco di assegnare all’autonomia locale lo stesso rilievo della sovranità nazionale. Sicchè gli statuti locali avrebbero assunto natura di norme costituzionalmente garantite, non più poste in relazione di gerarchia con le leggi, di pari forza giuridica e tali da permettere agli enti locali di creare un proprio ordinamento sovrano, più che autonomo.

Su questa strada, la citata dottrina ha disegnato una matrice, che individua le fonti tipiche dell’ordinamento tracciandole lungo linee orizzontali, ed dividendo per colonne gli enti. In tal modo, vorrebbe evidenziare la medesima portata normativa di leggi e statuti/regolamenti.

Ma tale modo di intendere non tiene conto di due elementi fondamentali di natura giuridica, nonché di un ancora più importante elemento fattuale.

Sotto i primi due aspetti, la Costituzione non ha riservato a statuti e regolamenti alcuna materia normativa, assegnando, al contrario, la generalità della disciplina normativa alle leggi statali e regionali. Non si vede, dunque, come statuti e regolamenti locali, in mancanza di una esplicita riserva in loro favore di materie sulle quali dettare norme, possano essere intesi in posizione di competenza con le leggi. Poiché l’ordinamento è dalle leggi regolato, la misura della portata normativa di statuti e regolamenti non può che essere definita dalle leggi stesse.

In secondo luogo, dal punto di vista giuridico, gli enti locali non sono enti sovrani. In realtà non esiste un foedus in base al quale essi avrebbero rinunciato a proprie funzioni originarie (politica estera, politica economica, salvaguardia dell’ordine pubblico, difesa nazionale, ordinamento amministrativo), per attribuirlo allo Stato, riservando per sé alcune funzioni indipendenti.

La riforma costituzionale ha dato luogo ad un risultato esattamente contrario: è lo Stato, che in applicazione del principio della sussidiarietà, ha preso atto della pari dignità degli enti che costituiscono la Repubblica, nella diversità delle loro funzioni, senza riconoscere agli enti locali alcuna posizione di sovranità, senza eliminare all’ente Stato il ruolo di ente di governo generale degli interessi collettivi di più ampio rilievo, che proprio per il principio della sussidiarietà non potrebbero essere gestiti dagli enti locali. I quali, sempre in virtù della sussidiarietà, per loro natura esercitano funzioni amministrative, come prevede l’articolo 118, comma 1 della Costituzione. Il che significa che non esercitano altre funzioni, meno che mai quella legislativa, né possono adottare nell’ambito delle funzioni amministrative, in via originaria, atti generali di pari livello a quello primario, altrimenti inciderebbero sulla potestà legislativa generale di Stato e regioni.

Per altro, come elemento fattuale occorre considerare che proprio il legislatore dello Stato tende a ridurre gli ambiti e gli spazi normativi delle regioni, così come degli enti locali.

Proprio l’articolo 13 del disegno di legge finanziaria ne è testimonianza, quando per esempio, considera le disposizioni dei commi 1, 2 e 5 come principi solo per le regioni, ma non per gli enti locali, i quali, dunque, sono tenuti ad applicare direttamente le previsioni dell’articolo. O, soprattutto, quando esclude dal campo di applicazione di tale norma gli enti con meno di 5.000 abitanti, compiendo un’azione normativa tesa ad invadere il campo dell’ordinamento delle autonomie locali, che non essendo menzionato nei commi 1 e 2 dell’articolo 117 della Costituzione dovrebbe ritenersi riservato alle regioni. Ma tale norma rivela che il legislatore, di fatto, nega agli enti locali una propria autonomia organizzativa, disponendo con norma imperativa e non di principio in merito all’applicabilità della norma in argomento.

Se per la potestà legislativa concorrente dello Stato è così vasta da poter limitare, dunque, le autonomie, non resta che chiedersi come essa si concili con il complessivo disegno di riforma delle autonomie, che se non appare di certo rispondente ai canoni interpretativi di chi tende a conclusioni apposte – il federalismo di stati sovrani. Più che di enti autonomi – pare aver inteso assegnare alle autonomie una posizione di autogoverno che presuppone una regia politico-economica, ma non una pervasività così forte, da parte dello Stato.

— *** —

[1] M. Luciani, Le nuove competenze legislative delle regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

[2] In tal senso V. Papadia, in Comuni d’Italia 9/2002.

V. anche Massimo Perin, Alcune osservazioni in merito alle responsabilità per danno erariale e alle funzioni di controllo della Corte dei Conti previste nello schema del disegno di legge della finanziaria per il 2003.

Note

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L'articolo Le leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica proviene da Giustamm.

Il disegno di legge relativo alla finanziaria 2003, presentato in questi giorni alla Camera, prevede alcune importanti innovazioni in materia di responsabilità amministrativa e in materia di controlli intestati alla Corte dei Conti.

Orbene, al di là delle strette valutazioni politiche sull’importante documento della manovra finanziaria (la maggioranza sostiene che si tratta di un eccellente provvedimento, l’opposizione intende contrastare la sua approvazione, le parti sociali chiedono maggiori risorse finanziarie, le autonomie lamentano tagli di bilancio etc…), il testo proposto pone un’attenzione particolare sulle responsabilità dei centri di spesa, con particolare riferimento al mondo della autonomie (Regione, Province, Comuni etc…) dove, in caso di violazione del disposto dell’art. 119 della Costituzione, si arriva a prevedere anche una sanzione per gli amministratori.

È noto che nel contesto del processo d’integrazione dell’Unione Europea si assiste alla cd. trasformazione dello Stato in senso federalistico, con un rilievo particolare al mondo delle autonomie, ritenute più vicine ai cittadini e, quindi, più propense, rispetto allo Stato centrale, a soddisfare le loro esigenze e loro aspettative.

A fronte di questa impostazione si avverte, però, l’esigenza di tutelare «l’unità economica della Repubblica» (cfr. art. 16 d.d.l.), in quanto da un lato vi è la necessità di rispettare gli obblighi stringenti assunti in sede europea e dall’altro vi è l’esigenza ineludibile che la spesa pubblica divenga, il più possibile, produttiva con il rispetto dei canoni dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità nelle gestioni pubbliche.

Il processo federativo europeo impone, dunque, di «evitare disavanzi pubblici eccessivi, nonché di attenersi al Patto di stabilità e crescita, che va applicato non solo dallo Stato ma – attraverso il Patto di stabilità interno – anche dalle regioni e dagli enti locali, chiamati ad adeguarsi alla Costituzione fiscale europea» [1].

Poiché l’orientamento di questa legge finanziaria è quello di evitare l’aumento dell’imposizione fiscale, non restava altro da fare che colpire il mondo degli sprechi che, nella pubblica amministrazione, è assai elevato [2]. Per far questo occorre, dunque, prevedere misure forti sul piano delle sanzioni personali a carico di coloro che non si attengono alle regole di una sana gestione economica.

A questo proposito l’art. 16 del d.d.l., relativo al patto di stabilità interno, per gli enti territoriali dispone, al primo comma, che «ai fini della tutela dell’unità economica della Repubblica, ciascuna regione a statuto ordinario, ciascuna provincia e ciascun comune con popolazione superiore a 5.000 abitanti concorre alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2003 – 2005 adottati con l’adesione al patto di stabilita e crescita, nonché alla condivisione delle relative responsabilità, con il rispetto delle disposizioni di cui ai seguenti commi, che costituiscono principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’articolo 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione».

Sulla base di questa impostazione è previsto, al comma 12, che le province ed i comuni, con popolazione superiore a 5.000 abitanti, presentino un’apposita certificazione al Ministero dell’Interno, firmata dal responsabile del servizio finanziario e corredata del parere del Collegio dei revisori dei conti, da cui risulti se sono stati conseguiti gli obiettivi fissati in materia di disavanzo.

È previsto poi che gli enti che non inviano le certificazioni siano soggetti alle disposizioni di cui al comma 11, le quali comportano che i predetti enti non possono procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e non possono avvalersi di eventuali deroghe in proposito disposte per il periodo di riferimento e, inoltre, non possono ricorrere all’indebitamento per gli investimenti. Gli enti che incorrono nelle disposizioni di cui al comma in parola, la cui natura, indubitabilmente, presenta tratti sanzionatori, sono anche tenuti a ridurre almeno del 10 per cento, rispetto all’anno precedente, le spese per l’acquisto di beni e servizi.

Tutto ciò comporta che le Province e i Comuni che non hanno conseguito gli obiettivi in materia di disavanzo non potranno ricorrere all’indebitamento per le spese d’investimento e dovranno ridurre le spese per acquisti di beni e servizi nella misura almeno del 10 per cento.

Qualora non venisse rispettata questa disposizione sarà inevitabile la sottoposizione degli amministratori a un’azione di responsabilità, da parte della Corte dei Conti, in quanto nella fattispecie la colpa grave è in re ipsa, dal momento che il mancato rispetto di quest’azione obbligatoria di contenimento della spesa pubblica, dispone di un’obbiettiva certezza interpretativa che non consente, in alcun modo, l’interferenza di opinioni soggettive in grado di eludere la sua portata [3].

Al successivo art. 17 è previsto poi, al comma 12, che qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento (le spese correnti), in violazione dell’ articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli.

A tale nullità segue, con evidente fine di deterrenza, che le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori (sia delle regioni e sia delle province e comuni) e su iniziativa della competente Procura regionale, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione.

Questa norma, diretta ad aumentare la responsabilizzazione degli amministratori pubblici, condivide, sul piano teorico, l’impostazione più moderna della dottrina [4] e della giurisprudenza che vuole la responsabilità amministrativa caratterizzata non solo dal fine restitutorio, ma anche da quello sanzionatorio, poiché il danno prodotto dagli amministratori che hanno violato l’art. 119 del nuovo titolo V della Costituzione potrebbe anche essere molto superiore all’entità della somma loro comminata dalla Corte dei Conti.

Questa sanzione per il mancato rispetto della norma costituzionale, oltre a segnalarsi per l’evidente carattere di novità, prescinde anche da un accertamento dell’elemento psicologico, dal momento che la violazione di essa comporta l’automatica applicazione della sanzione medesima, la quale potrà essere graduata, anche in ragione del potere d’impulso del P.M. contabile, sulla base dell’entità della somma su cui l’ente territoriale si è indebitato per far fronte a spese correnti.

Altro aspetto importante in questo d.d.l. è quello previsto all’art. 12, comma 5, dove i provvedimenti di riconoscimento di debito posti in essere dalle Amministrazioni Pubbliche di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 1, comma 2, sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente Procura della Corte dei conti.

Quest’obbligo di trasmissione degli atti di riconoscimento debiti all’organo requirente contabile comporterà, non la condanna automatica di chi ha riconosciuto il debito, bensì una verifica della singola fattispecie, al fine di individuare le singole responsabilità che hanno prodotto il danno sin dall’origine, sempre che queste siano caratterizzate, ai sensi dell’art. 1, comma 1, della legge 20.12.1996, n. 639, dal profilo della colpa grave, definito dalla Corte Costituzionale [5] come limite minimo dell’imputazione della responsabilità amministrativa oltre il quale vi sarebbe non solo l’irresponsabilità, ma anche l’impunità degli amministratori e/o agenti pubblici incapaci e dissipatori delle risorse pubbliche.

Altro profilo importante, ai fini della responsabilità amministrativa, è quello dell’art. 13 in materia di acquisti di beni e servizi, dove, al comma 4, è previsto che i contratti stipulati in violazione del comma 1 (in materia di trasparenza e concorrenza) o dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP S.p.A. sono nulli.

A questo si deve aggiungere che il dipendente che ha sottoscritto il contratto risponde, a titolo personale, delle obbligazioni eventualmente derivanti dalla sottoscrizione in parola.

La stipula di questi contratti diviene causa di responsabilità amministrativa e ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto, di modo che l’eventuale differenza in aumento del costo del contratto ricade obbligatoriamente sul dipendente che lo abbia sottoscritto.

Questa norma ricorda l’art. 23 del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, convertito, con modificazioni, in legge n. 144 del 24 aprile 1989, che, appunto, prevedeva che rispondesse personalmente l’amministratore che avesse ordinato irregolarmente la spesa; tale disposizione è stata, successivamente, abrogata dall’art. 123, lett. n), del D. l.vo n. 77 del 1995 [6].

L’introduzione di tale previsione, se supererà lo scoglio parlamentare e il partito (quasi sempre trasversale) della facile e irresponsabile spesa pubblica, comporterà il diretto e personale assoggettamento di colui che ha sottoscritto il contratto alle eventuali pretese creditorie derivanti dallo stesso, oltre il fatto che la stipula sarà anche causa di responsabilità amministrativa.

L art. 13 del d.d.l. trova la sua ragione nell’art. 97 della Costituzione, perché le misure di contenimento della spesa pubblica devono aderire al predetto canone costituzionale del buon andamento e assicurare il rispetto dell’economicità.

A questo si può aggiungere che anche la recentissima giurisprudenza del Consiglio di Stato [7] è intervenuta in materia di spesa sui pubblici appalti, nell’occasione il Supremo consesso ha affermato che è un preciso dovere dell’amministrazione pubblica contenere la spesa ed intervenire con le misure di autotutela dirette ad annullare i contratti aggiudicati a un prezzo esorbitante rispetto quello effettivo di mercato.

Appaiono, poi, importanti le ragioni di trasparenza e concorrenza che le amministrazioni aggiudicatici devono rispettare, con la sottoposizione alla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto sia superiore a 50 mila euro

Intatti, tale previsione non avrà riflessi positivi solo per la maggiore convenienza negli acquisti, ma anche per una possibile diminuzione dei rischi di risarcimento da lesione d’interesse legittimo in questo settore che, da un’analisi della giurisprudenza, sono in aumento, con evidente grave ricaduta di questi costi sui bilanci pubblici e, dunque, sulla posizione della collettività che, in ultima analisi, deve farsi carico di questa categoria di danno.

Il pieno rispetto della normativa comunitaria, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici (salvo i casi patologici di incapacità delle amministrazioni e delle commissioni giudicatrici) dovrebbe mettere al riparo le amministrazioni dai costi derivanti da siffatti danni, in quanto l’osservanza delle regole di gara comunitaria difficilmente potrebbe esporre l’amministrazione aggiudicatrice a una fondata richiesta di risarcimento.

Di rilievo è poi il comma 5 dove è stabilito che anche se la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone preventiva comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti.

A parte il rilievo che la comunicazione in parola dovrà essere trasmessa alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti e non a quella giurisdizionale, ma il testo in questo caso potrà essere corretto nel passaggio parlamentare, questa norma si segnala perché l’esagerato ricorso a cui nella pratica si assiste, da parte delle amministrazioni, alla trattativa privata è sempre sintomatico di una disfunzione nelle gestioni amministrative che devono essere vagliate in sede di controllo.

Infatti, molto spesso, la Corte dei Conti ha segnalato che il ricorso pressoché esclusivo, nelle gestioni amministrative, alla trattativa privata [8] non può essere sempre giustificato da quella sorta di connotazione emergenziale che viene posta alla base di essa.

La norma in parola, al fine di ridurre l’eccesso di trattativa privata dei contratti, interviene, da un lato sottoponendola a una particolare procedimentalizzazione (il cd. esperimento di una documentata indagine di mercato e la motivazione diretta a dimostrare il caso eccezionale), dall’altro sottoponendola al controllo della Corte dei Conti.

Lo spirito di razionalità che si intravede nella norma è diretto, dunque, a garantire una maggiore applicazione delle regole della concorrenza attraverso un più ampio ricorso alla procedure concorsuali che garantiscono la maggiore partecipazione di imprese concorrenti con un ritorno, in termini di risparmio, per la p.a. .

Vi è da dire che queste disposizioni anche se non si applicano direttamente alle regioni, in virtù del comma 7 dell’art. 13, costituiscono, comunque, norme di principio e di coordinamento. Ciò non vuol dire che le amministrazioni regionali siano esenti dall’osservare questa impostazione virtuosa della spesa pubblica, perché non solo vengono posti principi diretti a razionalizzare la spesa pubblica, ma sono misure serventi all’obbligo di un’unità economica del paese, così come previsto all’art. 120 del nuovo art. V della Costituzione.

Infine, resta da vedere se il testo di queste norme percorrerà indenne il passaggio parlamentare ovvero, sulle spinte del partito della spesa pubblica, si tenderà a mitigarle e/o a rimuoverle.

Una cosa è certa: oggi più che mai è necessario che la spesa pubblica divenga virtuosa ed efficiente, con il recupero dell’antico, ma sempre attuale, criterio del buon padre di famiglia che dovrebbe animare l’azione di qualunque amministratore pubblico, il quale utilizza e amministra i soldi di tutti i cittadini.

— *** —

[1] Così F. Balsamo, La “Babele” dei conti pubblici e l’esigenza della loro “normalizzazione”, in Riv. Corte dei Conti, n. 5/2001, pag. 297 e segg..

[2] Per questo aspetto rinvio alla lettura delle varie relazioni di apertura dell’anno giudiziario dei Procuratori della Corte dei Conti, presenti anche su questa Rivista on line.

[3] Per la definizione di colpa grave nell’applicazione di norme giuridiche si vedano ex multis Corte dei Conti SS.RR. n. 49 del 1997 e II sez. giurisd. centrale n. 40 del 1997.

[4] L’aspetto sanzionatorio – restitutorio della colpa grave è stato messo, da tempo, in evidenza da P. Maddalena, recentemente eletto dalla Corte dei Conti a Giudice costituzionale, fin dal suo scritto del 1976 “Per una nuova configurazione della responsabilità amministrativa” in Cons. Stato, 1976, pag. 831; impostazione questa che oggi trova l’autorevole conforto della Corte Costituzionale, la quale nella sentenza n. 453 del 30 dicembre 1998, parla di una nuova conformazione della responsabilità amministrativa e contabile, secondo linee volte, fra l’altro, ad accentuarne i profili sanzionatori rispetto a quelli risarcitori. Di segno opposto, invece, l’impostazione di L. Schiavello in “La nuova conformazione della responsabilità amministrativa”, Milano, 2001, che alla pag. 16 inquadra l’istituto della responsabilità amministrativa nella responsabilità contrattuale escludendo, dunque, la natura sanzionatoria. T. Miele parla, invece, di atipicità della responsabilità amministrativa (cfr. La responsabilità degli amministratori e dei dipendenti degli enti locali, ed. Il Sole 24 Ore, Milano, 2001, pag. 231), in quanto essa non è prevista in fattispecie previamente stabilite dalla legge, ma si configura ogni qualvolta sia cagionato un danno alle finanze pubbliche e ricorrano gli altri elementi richiesti dalla legge (dolo o colpa grave) ed elaborati dalla giurisprudenza.

[5] Sentenza 24 ottobre 2001, n. 340, in Giustizia amministrativa n. 11/2001, pag. 1223.

[6] Tale abrogazione nulla aveva a che fare con il perseguimento dell’efficienza e dell’efficacia richieste dalla legge (art. 1 legge n. 241 del 1990), bensì era ispirata da motivazioni sindacali dirette ad escludere la responsabilità di chi operava senza rispettare le regole di una sana e corretta gestione amministrativo-contabile, infatti il dato testuale, rinvenibile al comma 3, del predetto art. 23, stabiliva, appunto, che «il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura…».

[7] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2002, n. 4751, in questo numero della presente Rivista.

[8] Cfr. Corte dei Conti, Sezione controllo Stato, n. 37 del 6.9.2001, in Riv. Corte dei Conti, n. 5/2001, pag. 19.

V. anche L. Oliveri, Le leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica.

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L'articolo Alcune osservazioni in merito alle responsabilità per danno erariale e alle funzioni di controllo della Corte dei Conti previste nello schema del disegno di legge della finanziaria per il 2003 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Dubbi sulla legittimità costituzionale della norma. 3. Motivi di conflitto con i principi comunitari. 4. Interpretazione di alcuni aspetti dell’art. 24.

1. Premessa

La norma in rassegna presenta un’articolazione di criptica complessità, con conseguenti difficoltà interpretative che ne determinano una limitata ed incerta applicazione. Nel tentativo di comprendere l’effettivo intento del legislatore, si ritiene utile invertire, momentaneamente, lo sviluppo temporale dei canoni ermeneutici, indagando nell’ambito extratestuale e, segnatamente, in quello storico. Appare, infatti, necessario ripercorrere brevemente la genesi della “Consip s.p.a.”, perno dell’impianto normativo.

L’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000), autorizzava il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, a stipulare convenzioni con imprese disposte ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato. Il Ministero veniva, inoltre, autorizzato anche ad avvalersi di società di consulenza specializzate (v. Consip s.p.a.), selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica. A mente del medesimo articolo, le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato erano tenute ad approvvigionarsi utilizzando le predette convenzioni, mentre le restanti pubbliche amministrazioni (fra le quali le università) avevano facoltà di aderirvi. Diversamente, quest’ultime, avrebbero dovuto utilizzarne i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.

Detto impianto veniva successivamente integrato dall’art. 59 della legge 23 dicembre 2000, n.388 (legge finanziaria 2001), mediante la previsione dell’onere, a carico degli enti, di motivazione nel caso di acquisti di beni o servizi a prezzi ed a condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni predette.

In precedenza, il D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 414, nel disciplinare le attività informatiche dell’Amministrazione statale in materia finanziaria e contabile, aveva previsto la costituzione di un organismo a struttura societaria – con partecipazione azionaria posseduta interamente dal Tesoro dello Stato – con unica ed esclusiva funzione di servizio per lo Stato e che avrebbe dovuto operare secondo gli indirizzi strategici stabiliti dall’Amministrazione.

Con D.M. 22 dicembre 1997, tale soggetto veniva individuato nella Consip s.p.a., società a cui venivano affidate alcune attività, meglio dettagliate ed articolate nella convenzione stipulata da quest’ultima con il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica in data 31 maggio 2001, attività qui di seguito riportate:

a) la progettazione, sviluppo e gestione del sistema delle convenzioni, finalizzato alla stipula delle stesse ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 della legge Finanziaria 2000, oltre che per quanto disposto dal decreto ministeriale del 24 febbraio 2000, anche per la realizzazione di quanto previsto dagli articoli 58, 59 e 61 della Finanziaria 2001;

b) la promozione delle attività necessarie o, comunque, opportune per la costituzione dei consorzi di cui all’articolo 25 della legge Finanziaria 2000, ai quali le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, aderiscono con le modalità stabilite dalla direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri emanata in data 18 settembre 2000, e nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 61 della legge Finanziaria 2001;

c) la promozione delle attività necessarie o, comunque, opportune per l’aggregazione degli enti decentrati di spesa, quali province e comuni, aziende sanitarie ed ospedaliere nonché università, fornendo agli stessi il supporto necessario per l’elaborazione ed attuazione di strategie comuni di acquisto, tenendo conto di quanto disposto dall’articolo 59, commi 2, 4, 5 e 6, e dall’articolo 60 della Finanziaria 2001;

d) il supporto alle pubbliche amministrazioni per il monitoraggio della spesa, dei fabbisogni e dei consumi; nonché per la rilevazione degli elementi di conoscenza degli effettivi risultati di economia di spesa nell’acquisto di beni e servizi da parte delle predette pubbliche amministrazioni anche mediante strumenti elettronici di archiviazione dei dati (sistema di dataware house) ;

e) l’effettuazione delle attività di comunicazione e supporto alle Pubbliche Amministrazioni attraverso iniziative di informazione per la diffusione della conoscenza del progetto, per l’utilizzo delle nuove procedure in coerenza con le politiche di “gestione del cambiamento” delineate dal Ministero con il supporto di Consip;

f) la creazione, lo sviluppo, l’implementazione e la supervisione di un sistema di acquisti elettronici (e-procurement), con particolare riferimento alla realizzazione dei cataloghi elettronici, delle aste elettroniche e del market place, nel rispetto della normativa vigente in materia e secondo quanto stabilito con uno o più regolamenti che verranno emanati ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400.

Da quanto succintamente ricordato, si può agevolmente rilevare come la Consip s.p.a., nata al fine di farsi carico dei compiti correlati con i servizi informatici del Ministero del Tesoro (cfr. art.3 D.M. 22 dicembre 1997), abbia nel tempo assunto competenze di ben più ampia portata, originariamente rivolte allo Stato ed ai propri organi e con una costante e progressiva erosione della sfera di competenza delle “restanti” pubbliche amministrazioni. Quest’ultime, infatti, si sono trovate ad attraversare le seguenti fasi:

a) Facoltativa : scelta di aderire alle convenzioni Consip, con l’onere, in caso contrario, di utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzione (cfr. comma 3, art.26, legge 488/1999);

b) Facoltativa con motivazione : gli enti devono motivare i provvedimenti con cui procedono all’acquisto di beni e servizi a prezzi e a condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni di cui all’art.26 della legge 488/1999 (cfr. comma 5, art.59, legge 388/2000);

c) Obbligatoria : gli enti pubblici istituzionali hanno l’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla Consip (cfr. comma 3, art.24, legge 289/2002).

Nel contesto storico appena delineato va collocata la norma in esame che, prima ancora di essere interpretata mediante i canoni ermeneutici classici, dovrà essere sottoposta alla prova di resistenza con i principi costituzionali e con quelli del diritto comunitario.

2. Dubbi sulla legittimità costituzionale della norma.

Nel prendere in esame l’art. 24 in rassegna, l’interprete non può trascurare di ripercorrere le vicende che hanno portato alla modifica del libro V della parte seconda della Costituzione. La riforma, di altissima valenza politica, è stata attuata mediante la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, entrata in vigore l’8 novembre 2001, a seguito di referendum confermativo.

La novella costituzionale ha ridefinito la potestà legislativa della Stato, capovolgendo completamente l’originale impianto del 1948.

La potestà legislativa dello Stato, attualmente, viene distinta in:

a) legislazione esclusiva: nelle materie analiticamente indicate dal comma 2 dell’art.117 Cost., la potestà legislativa compete unicamente e tassativamente allo Stato;

b) legislazione concorrente: nelle materie elencate nel comma 3 dell’art. 117 Cost., la potestà legislativa spetta alle regioni, mentre lo Stato può dettare in materia esclusivamente leggi di principio, cui le regioni devono attenersi;

c) legislazione generale o residuale: nelle materie non espressamente riservate alla legislazione dello Stato, la potestà legislativa spetta alle regioni.

Ora, poiché ictu oculi si rileva che le procedure di evidenza pubblica non rientrano nella legislazione esclusiva né in quella concorrente, si appalesa una innegabile “invasione di campo” da parte dello Stato, in una materia riservata alla potestà legislativa delle regioni, in quanto generale ovvero residuale.

Nulla quaestio nel caso in cui le regioni abbiano, nel rispetto del dettato costituzionale, emanato norme in materia di appalti di servizi e forniture. In tal caso, stante l’acclarata illegittimità dell’art.24 in rassegna, non rimarrebbe all’interprete che applicare la norma regionale in materia, ignorando la norma statale.

Per quanto attiene alle università, non va trascurato che le stesse godono di una elevata autonomia di rango costituzionale (cfr. art.33, u.c., Cost.). Inoltre, il secondo comma dell’art. 6 della legge 9 maggio 1989, n. 168, stabilisce che le università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento. Ne consegue, per quanto qui interessa, che non solo la materia in tema di procedure di evidenza pubblica deve essere disciplinata da fonte legislativa regionale, ma che la stessa norma deve – necessariamente – contemplare espressamente le università. Diversamente, queste sarebbero tenute ad applicare esclusivamente i propri regolamenti, salvo il limite della sovra ordinata legislazione comunitaria.

Del resto, non appare condivisibile la tesi volta ad affermare la validità della norma statale in quanto rivolta a disciplinare la trasparenza e la concorrenza, materie di esclusiva competenza dello Stato. Infatti, sia la trasparenza sia la concorrenza riverberano strettamente in materia di gare d’appalto, materia, come più volte ricordato, di competenza regionale.

Il legislatore, quindi, ben può stabilire, in materia, norme di principio (nella legislazione concorrente); di converso, non può ammantare i principi di minuziose regole procedimentali a tal punto da svilire la potestà legislativa concorrente delle regioni in semplice potestà regolamentare.

In tal caso, la potestà legislativa riconosciuta alle regioni verrebbe compromessa al punto di assumere i contorni di una mera esecuzione delle regole imposte dallo Stato, in spregio al dettato costituzionale. Coerentemente, appare di dubbia legittimità il comma 9 dell’art.24, ove eleva a rango di norma di principio, per le regioni, i commi 1, 2 e 5 del medesimo articolo.

3. Motivi di conflitto con i principi comunitari.

Davvero arduo appare, invero, armonizzare il principio posto a tutela della concorrenza con le procedure imposte dall’art.24.

Se poi si assumono come riferimento i principi sanciti dal trattato di Maastricht, l’impresa appare addirittura impossibile. Collocare l’articolo in trattazione nell’ambito di una visione comunitaria che intende perseguire una politica commerciale comune, caratterizzata dall’eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci e servizi, anche attraverso un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno, comporta seri rischi di “rigetto”.

Un’interpretazione superficiale della norma in esame, potrebbe concretizzare uno scenario in cui la Consip, stipulando contratti per la fornitura di beni e servizi, su tutto il territorio nazionale, con un esiguo numero di fornitori, non solo non raggiungerebbe l’obiettivo di esaltare (rectius: garantire) la concorrenza ma, in realtà, produrrebbe l’effetto opposto: la mortificazione ed il soffocamento di quest’ultima.

E’ facile immaginare come una moltitudine di imprenditori, oggi impegnati in una dialettica di aperta interazione con le pubbliche amministrazioni, ispirata al pieno rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, venga di colpo spazzata via per far posto ad una ristretta cerchia di imprenditori che accentrerebbero presso di loro le sempre più scarse risorse economiche pubbliche. Se poi si considera che l’intera economia nazionale è retta da piccole e medie imprese, per loro natura impossibilitate a reggere la concorrenza delle multinazionali, allora il quadro risulta ancora più allarmante.

4. Interpretazione di alcuni aspetti dell’art. 24.

Fermo quanto precedentemente sostenuto in ordine alla legittimità dell’articolo in rassegna ed in attesa delle eventuali determinazioni della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia, qualora interessate della questione, per completezza di trattazione si tenterà di esaminare nel dettaglio la portata di alcuni aspetti della novella.

Preliminarmente, sempre volendo scomodare il criterio storico nell’ambito di una interpretazione evolutiva, non deve trascurarsi che recentemente è stato emanato, con d.P.R. 20 agosto 2001, n.384, il “Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia” che determina, all’art.3, in 130.000 euro l’importo limite per l’acquisizione di beni e servizi da parte delle amministrazioni statali.

Con una perentoria inversione di marcia, il legislatore statale ha in pratica disposto, mediante il primo comma dell’art.24 della legge finanziaria 2003, l’abbassamento della soglia comunitaria – attualmente fissata in 200.000 DSP (249.681 euro) – per l’acquisizione di pubbliche forniture e per gli appalti di pubblici servizi attuati mediante l’espletamento di procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia.

E’ questa, forse, l’unica norma contenuta nell’art.24 che non presenta dubbi interpretativi. Sotto l’aspetto soggettivo sono destinatari della medesima le “amministrazioni aggiudicatici” come individuate dall’art.1 del D.Lgs.358/1992 e dall’art.2 del D.Lgs.157/1995, mentre per quanto concerne quello obiettivo, devono concorrere i seguenti elementi:

a) la spesa deve riguardare appalti pubblici di forniture e servizi;

b) gli appalti devono essere espletati mediante procedure di evidenza pubblica e, segnatamente, mediante procedure aperte (ove tutti i fornitori interessati possono presentare offerte) e ristrette (ove possono presentare offerte soltanto i fornitori invitati dall’amministrazione);

c) il valore del contratto deve essere superiore a 50.000 euro.

Non vi è alcun dubbio che la precitata norma non ha inteso prendere in considerazione né la procedura negoziata (nell’ambito delle quali le amministrazioni consultano i fornitori di loro scelta e negoziano i termini del contratto con uno o più di essi) né la disciplina delle spese in economia. Unico apparente dubbio è stato sollevato in ordine alla necessità di dar corso alla pubblicità in ambito comunitario, mediante la pubblicazione del bando sulla gazzetta ufficiale delle comunità europee. La soluzione affermativa trova la propria fonte nell’art.13 della direttiva 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 e successive modificazioni ed integrazioni (Le amministrazioni aggiudicatici possono far pubblicare sulla gazzetta ufficiale delle comunità europee bandi di gara concernenti gli appalti di forniture non soggetti alla pubblicità obbligatoria prevista dalla presente direttiva).

Singolare, infine, risulta il riferimento all’importo contrattuale, ovviamente tutt’altra cosa rispetto all’importo posto a base di gara. E’ agevole rilevare come l’importo contrattuale venga determinato esclusivamente a seguito dell’espletamento della procedura di evidenza pubblica, una volta che sia stato individuato l’aggiudicatario. Può accadere, quindi, che l’ente appaltante proceda, nel rispetto del primo comma dell’art.24, determinando l’importo a base di gara in 55.000 euro. A seguito dell’espletamento della gara, la stessa viene aggiudicata al concorrente che ha offerto il prezzo più conveniente, ipotizziamo pari a 48.000 euro. Risultando, quindi, l’importo contrattuale inferiore alla soglia dei 50.000 euro, a posteriori l’ente “scoprirebbe” di aver inutilmente appesantito la propria azione amministrativa, con aggravio di tempi, costi e risorse, senza trarne alcun beneficio. L’illogicità dello scenario rappresentato, porta a ritenere che trattasi di una imprecisione terminologica: invece di assumere come riferimento l’importo a base di gara, il legislatore ha erroneamente utilizzato l’importo contrattuale.

E’, quindi, alla luce di questo primo comma che va esaminato l’intero articolo; infatti, le disposizioni contenute nei commi che seguono costituiscono corollario e, semmai, specificazione dello stesso. Se così non fosse, il legislatore, nel rispetto di una elementare disposizione sistematica delle norme, avrebbe esordito con una affermazione molto cara agli assertori di una rigida e pedissequa interpretazione, del tipo: “Gli enti … hanno l’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla Consip s.p.a.” e, da qui, avrebbe snocciolato le eventuali eccezioni ed esclusioni.

Nel secondo comma, lettera b), vengono esclusi dall’obbligo di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni che facciano ricorso:

– alle convenzioni quadro definite dalla Consip;

– al mercato elettronico della p.a.

Il terzo comma presenta non pochi punti oscuri. Spicca fra tutti la disposizione che impone alle pubbliche amministrazioni contemplate nella tabella C (allegata alla legge) e, comunque, agli enti pubblici istituzionali, l’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla Consip. L’interpretazione che vuole estendere il predetto obbligo a tutte le spese inferiori ai 50.000 euro, relative alla forniture di beni o servizi, appare priva di pregio, se non altro sotto l’aspetto logico. Se così fosse, come abbiamo avuto modo di chiarire in precedenza, diversa sarebbe stata la costruzione della norma. Una volta stabilito il generico obbligo (comma 3), si sarebbero disciplinate le procedure ad evidenza pubblica superiori ai 50.000 euro e, quindi, le situazioni esimenti e quelle specifiche.

Inoltre, la disciplina della trattativa privata, di cui al comma 5, conforta nel ritenere che l’obbligo sancito dal comma 3, riguarda esclusivamente eventuali procedure di evidenza pubblica esperite per importi inferiori a 50.000 euro. Infatti, il legislatore, nel confermare che le procedure realizzate mediante trattativa privata continuano ad essere regolate dalla vigente normativa, prevede che le amministrazioni possono farvi ricorso solo:

a) in casi eccezionali e motivati

b) previo esperimento di una documentata indagine di mercato

c) dandone comunicazione alla sezione regionale della Corte dei conti.

La prima condizione può ritenersi assolta in presenza di una autoregolamentazione che l’ente ha inteso darsi per disciplinare le modalità di esecuzione delle spese da effettuarsi mediante trattativa privata. E’ appena il caso di sottolineare che le competenze per materia previste per tale procedura contengono in se gli elementi di necessità e di motivazione previsti dalla norma in rassegna.

La seconda, viene realizzata comunque dalla p.a., essendo strutturalmente prodromica e funzionale a qualsivoglia fornitura di beni e servizi.

La terza, costituisce esclusivamente un appesantimento del carico di lavoro, esplicitandosi in un documento redatto a fine esercizio, con l’elencazione analitica di tutte le trattative eseguite nel corso dell’anno.

Anche le procedure riconducibili nell’ambito delle spese in economia non appaiono interessate dall’art.24. Infatti, non si scorgono elementi che possano condurre l’interprete a ritenere implicitamente abrogato il d.P.R. 20 agosto 2001, n.384. Né una nuova regolamentazione dell’intera materia né una incompatibilità fra la disposizione successiva e quella precedente, tale da rendere impossibile la loro contemporanea applicazione, autorizzano il riconoscimento di una abrogazione tacita.

Infine, si è osservato che alcuni riconducono le università nell’ambito delle pubbliche amministrazioni considerate nella tabella C allegata alla legge finanziaria 2003, anziché nella categoria degli enti pubblici istituzionali. Detta tabella elenca, raggruppandole per ministeri, le disposizioni di legge con cui sono stati stanziati fondi, la cui quantificazione annua è demandata alla legge finanziaria. Fra i soggetti beneficiari, si rinvengono non solo pp.aa., ma anche organi dello Stato, enti privati e singoli cittadini. Nell’ambito del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, sia università statali sia università ed istituti non statali.

Se così fosse, e volendo estrapolare solo i soggetti aventi natura di “pubblica amministrazione”, si arriverebbe ad ottenere un bacino d’utenza non sovrapponibile a quello individuato nell’art. 1 del D.Lgs. 358/1992 e nell’art.2 del D.Lgs.157/1995. Ciò contribuirebbe ad esaltare la discrasia già evidenziata fra il primo ed il terzo comma dell’art. 24, alimentando i dubbi interpretativi ampiamente suscitati dalla norma in esame.

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Documenti correlati:

S. GLINIANSKI, Analogie e differenze tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario alla luce dell’art.24, comma 5, della l. 27.12.2003, n. 289 (finanziaria per l’anno 2003).

L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono state abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003.

ID., Problemi di costituzionalità dell’articolo 24 della legge 289/2002*

D. SCERBO, L’acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall’art. 24 della legge finanziaria 2003.

P. MONEA e E. IORIO, Commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003*.

Note

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L'articolo Brevi note a commento dell’art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003) proviene da Giustamm.

(note a margine di CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE IN SEDE DI CONTROLLO – Delibera 27 febbraio 2003*)

La delibera delle Sezioni Unite in sede di controllo, 27 febbraio 2003, ha in particolare il merito di un approccio operativo ed interpretativo razionale che elimina remore connesse ad interpretazioni eccessivamente restrittive, da un lato, o orientate ad assimilare istituti giuridici molto diversi tra loro, da un altro.

G. PAPA, Brevi note a commento dell’art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003).

S. GLINIANSKI, Analogie e differenze tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario alla luce dell’art.24, comma 5, della l. 27.12.2003, n. 289 (finanziaria per l’anno 2003).

L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono state abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003.

ID., Problemi di costituzionalità dell’articolo 24 della legge 289/2002.

D. SCERBO, L’acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall’art. 24 della legge finanziaria 2003.

P. MONEA e E. IORIO, Commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003*.

Note

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L'articolo La disciplina delle acquisizione di beni e servizi secondo la Corte dei Conti: poche modifiche e più rigore proviene da Giustamm.

SOMMARIO: A.) Premesse. B.) Il busillis. C.) Il quadro normativo. D.) Le oscillazioni giurisprudenziali. E.) La legge finanziaria 2003 ed il collegato ordinamentale. F.) Spunti di riflessione. G.) Conclusioni.

A.) PREMESSE.

La legge 12 marzo 1999 n. 68 (pubblicata sulla G.U. n. 68/99 ed entrata in vigore il 18/1/2000), che segue la legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate (l.n. 104/92) e completa la riforma del collocamento – conferendo funzioni e compiti agli EE.LL. (d.lgs. n. 469/97) e sostituendo la precedente regolamentazione del collocamento obbligatorio (l. n. 482/68) – pregevolmente impone l’obbligo, in capo a tutte le imprese pubbliche e private, d’assumere un certo numero di disabili in proporzione al proprio personale, fissando la soglia minima di dimensionamento dell’impresa (ovvero d’applicabilità dell’obbligo assuntivo) in 15 dipendenti.

B.) IL “BUSILLIS”.

Tra le disposizioni di detta normativa – mirate strumentalmente a realizzare, direttamente o indirettamente, la finalità d’occupazione dei soggetti disabili – il Legislatore ha previsto una specifica disposizione (art. 17), che statuisce come ogni rapporto che gli imprenditori-datori di lavoro intendano stringere con le Pubbliche Amministrazioni debba necessariamente essere vincolato alla verifica del rispetto, da parte di detti datori, dell’obbligo d’assunzione di lavoratori svantaggiati e per dimostrare ciò gli imprenditori sono obbligati a produrre in gara una dichiarazione ed una certificazione dal valore (apparentemente) equipollente, dando in tal modo adito – con l’ambiguità della duplice documentazione- ad una molteplicità di problemi interpretativi in merito al diverso significato da assegnare a ciascun documento tanto che detta norma, fin dalla sua prima applicazione, ha prodotto un’oscillante quanto contraddittoria giurisprudenza in proposito.

Per questo motivo l’art. 17 l.n. 68/99, piuttosto che rappresentare un valido strumento di inserimento dei lavoratori disabili, è diversamente divenuto un efficace quanto formidabile strumento di conflitto tra le imprese concorrenti per inficiare la partecipazione alle gare o per invalidarne l’aggiudicazione.

C.) IL QUADRO NORMATIVO.

C.1) L’art. 17 della l. 12/3/1999 n. 68 testualmente recita “Le imprese, sia pubbliche che private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione per pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione”.

In buona sostanza detto articolo prevede due diversi obblighi documentali, ovvero impone la produzione in capo agli imprenditori-contraenti di:

– una dichiarazione (del legale rappresentante dell’impresa) di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto dei disabili (nel prosieguo identificata, per maggior comprensione, come “dichiarazione”) e

– una certificazione (rilasciata dai competenti Uffici provinciali) da cui risulti l’ottemperanza della medesima impresa alle norme della l.n. 68/1999 (che nel prosieguo identificheremo come “certificazione”);

documenti che, ad una prima lettura, sembrano identici – ovvero portatori dei medesimi contenuti – anche se differenti – in quanto provenienti da fonti diverse (l.r. dell’impresa ed Uffici provinciali competenti) – e quindi rappresentanti un’endiadi sebbene la locuzione “presentare preventivamente [.] dichiarazione [.] nonché apposita certificazione” ma, soprattutto, l’uso dell’avverbio “preventivamente” lascerebbe testualmente intendere la contraria intenzione del Legislatore d’imporre agli imprenditori il contestuale deposito anticipato di entrambi detti documenti per poter legittimamente partecipare alle pubbliche gare a pena d’esclusione.

Ma quale diverso contenuto far allora assumere ai due documenti richiesti ?

C.2) La circolare 17 gennaio 2000 n. 4: ancora prima dell’entrata in vigore della legge (18/1/00), il Ministero del lavoro aveva (già) provveduto ad emanare una circolare “interpretativa” della l.n. 68/99, stabilendo la sufficienza della presentazione dei prospetti informativi agli Uffici provinciali del numero dei disabili impiegati per ottenere – per il periodo fino al 31/3/00 (data di scadenza del termine ex lege per l’invio agli Uffici di detti prospetti) – la certificazione necessaria per partecipare alle gare mentre, decorsa tale scadenza (dal 1/4/00), detti Uffici dovevano effettuare necessariamente le verifiche prima di poter rilasciare le certificazioni richieste.

C.3) La circolare 26 giugno 2000 n. 41 veniva successivamente emanata a completamento della precedente e, facendo uso dell’“insana” prassi di fornire interpretazioni “novative” alla legislazione vigente, non si limitava a stabilire come la certificazione non abbia un periodo di validità prestabilito – occorrendo dunque che il datore di lavoro la richieda ogni qualvolta intenda partecipare ad un incanto (così implicitamente imponendo per la certificazione una data di rilascio successiva a quella del bando) – ma si spinge ad affermare che i datori di lavoro che hanno meno di 15 dipendenti (ovvero quelli che non avevano effettuato assunzioni dopo l’entrata in vigore della suddetta legge) non sono tenuti a richiedere alcuna certificazione in quanto “non soggetti agli obblighi derivanti dalla l.n. 68/1999” (?).

Si configura pertanto una differenza fra i datori di lavoro che hanno piu’ di 15 dipendenti (che devono depositare dichiarazione e certificazione) e quelli che ne hanno meno (i quali risulterebbero obbligati al deposito della sola dichiarazione).

C.4) La Circolare 9 novembre 2000 n.79 A chiosa poi delle difficoltà fino ad allora incontrate nell’interpretazione della norma de qua – soprattutto in relazione al “difficile” rapporto con la disciplina vigente sull’autocertificazione – veniva emanata l’ultima circolare del Ministero in materia che, partendo dal presupposto che il certificato d’ottemperanza è “un nuovo tipo di certificazione che, come tale, non può essere compreso negli elenchi di cui all’art. 2 l.n. 15/68 ed all’art. 1 d.P.R. n. 403/1998 e [che] pertanto non può essere sostituito da dichiarazione sostitutiva di certificazione”(?) riteneva possibile – in caso di certificazione con data antecedente al bando – il deposito di una dichiarazione sostitutiva che confermi “la persistenza della situazione certificata” ed autocertifichi quindi la validità dello stesso certificato (comunque da allegarsi) anche dopo la sua emissione.

In tal modo si tentava di trovare una diversa giustificazione al doppio obbligo di deposito documentale.

C.5) Il d.P.R. 10/10/2000 n. 333 Nel frattempo poi veniva emanato il Regolamento d’esecuzione della l.n. 68/1999 che tuttavia, non affrontando alcun problema interpretativo fino ad allora incontrato, si limita a prevedere – all’art. 3, comma 5° – come i datori di lavoro con personale ricompreso far i 15 ed i 35 dipendenti possano assumere un lavoratore “disabile” (con invalidità superiore al 50%) anche a tempo parziale e, considerato come non venga specificato quale contratto possa instaurarsi (anche part-time verticale o orizzontale) con detto, può allora configurarsi l’ipotesi d’assunzione di un lavoratore svantaggiato il quale, ai fini del rispetto della l.n. 68/99, lavora … anche un solo giorno la settimana (con buona pace della ratio di voler inserire i disabili nel mondo del lavoro).

C.6) Il d.P.R. n. 445/2000 Di particolare interesse per le implicazioni sull’argomento trattato è poi il “Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, che mirando a ricondurre ad unità l’intero corpus delle norme in materia di semplificazione documentale stabilisce, all’art. 46 “Dichiarazioni sostitutive di certificazioni”, come “Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni, i seguenti stati, qualità personali e fatti: [.] i) iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni” mentre l’art. 47, rubricato “Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà”, statuisce come “L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo [.]. La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Il successivo art. 48, comma 1° determina poi come “Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono” mentre il precedente art. 19 recita “La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione … sono conformi all’originale”. Infine, come norma di chiusura, l’art. 78 punto f) precisa che all’emanazione del suddetto TT.UU. rimarranno in vigore solo “i regolamenti ministeriali, le direttive e i decreti ministeriali a contenuto generale, nonché le regole tecniche già emanate alla data di entrata in vigore del presente testo unico”, senza alcun riferimento alle circolari ministeriali – quelle ovviamente in materia di semplificazione amministrativa (vds. Min.lav. n. 41/00 e n. 79/00) – che pertanto devono intendersi implicitamente abrogate.

D.) LE OSCILLAZIONI GIURISPRUDENZIALI

Sull’interpretazione dell’art. 17 si contano ad oggi decine di sentenze, che variamente cercano di ricondurre “a logica” un dettato normativo d’indiscutibile contraddittorietà e, per ciò stesso, fonte di rilevanti problemi applicativi.

Partendo infatti dal non corretto uso terminologico da parte del Legislatore di concetti quali “dichiarazione” e “certificazione” (che già comporta una non-chiara distinzione fra l’uno e l’altro documento), cui deve aggiungersi una confusione ingenerata dalle circolari “novative” del Ministero del lavoro, senza dimenticare l’emanazione (nel mentre) delle c.d. leggi “Bassanini” sul decentramento nonché, da ultimo, la pubblicazione del T.U. in materia di semplificazione amministrativa, tutto ciò ha reso indiscutibilmente complesso l’impatto dell’art. 17 l.n. 68/99 sull’impianto normativo vigente, in parte motivando – se non pienamente giustificando – le differenti e variegate posizioni giurisprudenziali assunte dai diversi TT.AA.RR. e dal Consiglio di Stato in merito all’applicazione della citata norma sui disabili.

Senza pretese di completezza si provvede all’elencazione di alcune di dette pronunce (cronologicamente riportate) al fine di tentare di individuare quantomeno gli “indici” problematici che l’applicazione della norma ha sollevato e la giurisprudenza finora evidenziato.

D.1) La prima interessante sentenza da registrare è quella del T.A.R. Umbria, 27/7/00 n. 657, che definisce la “documentazione” (genericamente intesa) imposta dal l.n. 68/1999 “un requisito aggiuntivo per la partecipazione alle gare” e tale quindi da non esprimere la volontà del Legislatore di derogare alle regole generali in materia di documentazione amministrativa; pertanto “il possesso del detto requisito non può essere sottoposto ad alcun aggravamento di onere documentale rispetto agli altri requisiti previsti dal bando”.

D.2) Diversa problematica viene affrontata dal T.A.R. Lombardia, Milano, III°, 22/12/00 n.9033, che configura una distinzione fra le gare per l’aggiudicazione di pubblici appalti – per cui sarebbe richiesto quale requisito di partecipazione la dichiarazione del legale rappresentante – e i rapporti convenzionali o concessori – per cui invece sarebbe necessaria la certificazione ai fini della stipulazione dei relativi contratti.

D.3) Interessante pronuncia è quella del T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 8/2/01 n.45 che, sul ricorso di un’impresa (con meno di 15 dipendenti) che lamentava l’esclusione da una gara per non aver dichiarato la propria regolarità alla normativa sui disabili e la mancata produzione del certificazione, ha stabilito che la ricorrente non era tenuta al rispetto della l.n. 68/1999 in quanto azienda impiegante meno di 15 addetti ( vds. circ. Min.lav. n. 41/2000) né gli era possibile, in ragione di ciò, presentare in gara alcuna certificazione in quanto gli Uffici competenti non la rilasciavano ad un’impresa esclusa dall’applicabilità di detta disciplina. In termini anche il T.A.R. Lombardia, Brescia, 30/6/01 n. 557 secondo cui “l’obbligo di specifica certificazione si pone solamente per le imprese destinatarie dell’obbligo d’assunzione … individuate dalla legge in quelle con un organico non inferiore a 15 dipendenti”.

D.4) Il T.A.R. Trentino A.A., Trento, 26/3/01 n.243 affronta la problematica relativamente ai raggruppamenti temporanei (unico caso da quanto consti), classificando il rispetto della normativa sui disabili come un requisito “soggettivo” epperciòché obbligatoriamente da dimostrarsi in capo a tutte le associande, in caso contrario comportando l’esclusione dell’intera a.t.i..

D.5) Il T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6/4/01 n.348 stabilisce invece come l’obbligo di presentazione della “documentazione” (intesa senza distinzione fra dichiarazione e certificazione) debba riferirsi unicamente alla vincitrice della gara “nel senso che la mancata presentazione della documentazione [non] preclude la partecipazione alla gara, essendo invece sufficiente che la documentazione sia presentata dall’impresa vincitrice a pena d’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria”, senza così tenere in alcun conto il dettato normativo rappresentato dall”avverbio “preventivamente”.

D.6) Di diverso avviso il T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II° 14/6/01 n.538 che precisa come la “dichiarazione non può sostituirsi al certificato degli uffici competenti per l’espressa volontà del legislatore che ha previsto [.] un duplice onere, sicché non è possibile ipotizzare che il primo degli obblighi imposti assorba il secondo”; pertanto non viene ammessa l’integrazione documentale (il deposito della certificazione) in quanto, per giurisprudenza costante, l’integrazione è consentita solo in caso di incompletezza e non, come nella fattispecie de qua, d’assoluta carenza del documento in questione. Sempre sulla “diversità” delle due documentazioni lo stesso Tribunale si è nuovamente pronunciato (T.A.R. Bologna, II° 4/2/02 n.280), precisando come l’impresa tenuta all’osservanza degli obblighi d’assunzione dei disabili “deve presentare la relativa dichiarazione e certificazione preventivamente e non successivamente dopo l’aggiudicazione ed ai soli fini dell’effettiva costituzione del rapporto”.

Detta sentenza è stata confermata dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, IV°, 23/11/2002 (D.17).

D.7) Ancora il T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, questa volta sez. I° 3/10/01 n.748 ritiene invece che il “prospetto informativo inoltrato al Servizio per il collocamento dei disabili” dall’impresa ricorrente non possa intendersi equipollente al “certificato rilasciato dal competente Ufficio Provinciale” confermando anche in tal caso il diniego di possibili integrazioni istruttorie a deficienze documentali.

D.8) Sempre il T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 24/1/02 n.52 affronta un altro aspetto, ovvero la sostituibilità della “certificazione rilasciata dagli appositi Uffici d’ottemperanza alle norme della legge n. 68/99” tramite “dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 2 l.n. 15/68 prevista dalla disciplina di gara, ammettendo tale sostituzione in disaccordo con la circolare Min.lav. n. 79/2000 e consentendo quindi la partecipazione delle imprese alle gare tramite il deposito di una duplice “autocertificazione”.

In termini anche il T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 483/2002. Sempre in argomento il successivo T.A.R Catania, sez.I° 25/6/02 n.1124 che piu’ puntualmente precisa “detta certificazione, come tutte le altre, può essere validamente sostituita da autocertificazione in applicazione degli artt. 46 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445. Si tratta infatti di un mero fatto del quale il datore di lavoro è certamente a conoscenza …“.

Questa giurisprudenza aderisce alla posizione dottrinale secondo cui, in forza dell’emanato art. 78 d.P.R. n. 445/2000, le circolari ministeriali in materia di semplificazione amministrativa in disaccordo con il T. U. sono da intendersi implicitamente abrogate.

D.9) Molto articolata appare la pronuncia del T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 9 febbraio 2002 n. 288, che affronta innanzitutto la problematica relativa al mancato richiamo nella lex specialis della normativa sui disabili, affermando che l’art. 17 della legge n. 68/1999 costituisce norma autoesecutiva la cui applicazione prescinde quindi dall’espresso richiamo nella normativa di gara. Ciò posto il Giudice piemontese precisa poi come la normativa sui disabili presenti una duplice finalità, l’una immediata e l’altra mediata, la prima delle quali è garantire che alle gare partecipino solo imprese in regola con la normativa de qua, ovvero con disabili assunti – se aventi un numero di dipendenti superiore a 15 – oppure senza disabili – nel caso di personale inferiore, da cui ne discende la finalità (mediata) di tutela e garanzia per tale categoria protetta; pertanto “Se [.] l’obiettivo della norma consiste nel far conoscere preventivamente alla stazione appaltante la posizione di tutte le partecipanti alla normativa sui disabili, l’obbligo di presentare la dichiarazione prescritta non può che gravare indistintamente su tutte [.] senza operare alcuna distinzione tra quelle poi tenute effettivamente all’assunzione di disabili o meno”. A conferma sarebbe anche il tenore letterale dell’art. 17, che parla di “essere in regola” che non significa “essere obbligati ad assumere disabili” ma, piu’ genericamente, attestare la correttezza della propria posizione rispetto agli obblighi previsti dalla legge.

Relativamente invece alla certificazione rilasciata dagli Uffici, detta deve esser allegata solo laddove emerga concretamente l’obbligo d’assunzione di soggetti disabili, per cui potrà verificarsi l’ipotesi che un partecipante, non avendo piu’ di 15 dipendenti, produrrà solo la dichiarazione mentre altro partecipante – che impiega piu’ di 15 addetti – dovrà invece depositare, oltre alla dichiarazione, anche la certificazione.

Questa sentenza è stata confermata dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato 11/2/2003 n. 700 (D.21).

D.10) Sempre il T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 9 febbraio 2002 n. 291, precisa poi come l’esplicita terminologia usata dal Legislatore imponga che la dichiarazione intervenga “preventivamente [.] a pena d’esclusione”, con ciò classificando detta dichiarazione come requisito di partecipazione e non d’aggiudicazione.

D.11) Il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 5 marzo 2002 n. 414, affronta un altro aspetto del problema, ovvero quello relativo alla data d’emissione del certificato in relazione a quello del bando (vds. circolare Min.lav. n. 79/00) giungendo tuttavia alla conclusione “paradossale” di negare la necessità della dichiarazione quando la certificazione ha data successiva al bando; così’ “La produzione [.] della certificazione [.] rilasciata in data successiva alla pubblicazione del bando di gara rende superflua la dichiarazione dell’impresa attestante che i requisiti permangono alla data di pubblicazione del bando. La produzione sia della certificazione che della dichiarazione è infatti necessaria allorquando la certificazione è stata rilasciata in data anteriore alla pubblicazione del bando e la dichiarazione rileva al fine d’attestare la permanenza del requisito anche successivamente”.

Altro “tentativo” dunque di giustificare l’endiadi “dichiarazione-certificazione”.

D.12) Bisogna attendere l’aprile 2002 per addivenire alle prime sentenze del Consiglio di Stato, pronunce che tuttavia non portano chiarezza al contrasto giurisprudenziale pretorio in quanto, a distanza di soli 15 giorni, la medesima sezione (V°) assume due decisioni apparentemente contraddittorie, la prima (Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2002 n. 1806, in questa Rivista n. 4-2002) che partendo dal presupposto secondo cui “non è prospettabile sul piano ermeneutico un’interpretazione che confonda i due documenti tenuti distinti dalla legge [.] in quanto adempiono a funzioni diverse” giunge ad affermare che il certificato “attesta solo il rispetto da parte dell’impresa dell’obbligo di presentare il prospetto informativo [.] mentre il contenuto dell’auto-dichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili”.

La seconda (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2002 n. 2020, in questa Rivista n. 4-2002) che invece stabilisce, ai fini della partecipazione, la necessità della semplice dichiarazione di rispetto della normativa sui disabili imponendo alla sola impresa aggiudicataria l’obbligo di certificare l’ottemperanza alla l.n. 68/99, certificazione che, in caso d’impresa con meno di 15 dipendenti, può anche essere “autocertificata”; “In tal senso convincono considerazioni d’ordine logico-sistematico secondo cui, ai fini della partecipazione ai pubblici appalti, sono normalmente sufficienti le semplici dichiarazioni rese dai candidati, mentre la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati deve essere offerta, generalmente, solo in seguito all’aggiudicazione”.

Le due sentenze appalesano la difficoltà interpretativa che lo stesso Giudice d’appello riscontra nell’affrontare la materia anche se, in realtà, il medesimo estensore (Cons. Bonvicino), attenendosi a differenti casi concreti (ed ai relativi motivi di gravame), viene a trattare aspetti diversi (ma non contraddittori) della normativa de qua giungendo a delineare – a parere di chi scrive – un quadro d’effettiva differenza (ma non contrasto) fra i due documenti – la dichiarazione attestante il rispetto “generale” da parte dell’imprenditore alla l.n. 68/99, il certificato l’invio del prospetto informativo agli Uffici obbligatorio solo nel caso di numero superiore a 15 dipendenti – tanto da trovare in quest’ottica una giustificazione al differente obbligo di deposito sia della dichiarazione che della certificazione (anche autodichiarata) nel caso d’impresa con piu’ di 15 dipendenti, oppure della sola dichiarazione nel caso di numero inferiore.

D.13) In contrasto con tale prospettazione è tuttavia la successiva sentenza dello stesso Consiglio di Stato, V°, 24/5/02 n. 2861 (est. Allegretta), secondo cui la produzione di entrambi i documenti deve avvenire al momento della presentazione della domanda e non all’esito della gara e prima dell’aggiudicazione, con ciò imponendo anche ai datori di lavoro con meno di 15 dipendenti di depositare la certificazione.

D.14) Conferma detta posizione anche altra sentenza del Consiglio di Stato, V°, 6/7/02 n. 3733 (est. Deodato, in questa Rivista, n. 7/8-2002), secondo cui “l’esegesi della disposizione maggiormente conforme alla sua finalità è senz’altro quella che qualifica l’adempimento come requisito di partecipazione alla gara e non come condizione dell’aggiudicazione” ed, a corollario giustificativo di detta affermazione, assume che diversamente argomentando tale obbligo come “di carattere eventuale e futuro [.] potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo la regolarizzazione della propria organizzazione” in materia di disabili.

D.15) A seguito di questi oscillanti pronunciamenti il Giudice di prima cure deve così tentare una difficile “quadratura del cerchio”, come il T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19 giugno 2002 n. 2199 per cui, pur ammettendo che “i documenti richiesti [.] dall’art. 17 [.] sono distinti ed adempiono a funzioni diverse”, desume come “il certificato rilasciato dall’Ufficio del collocamento obbligatorio attesti solo il rispetto da parte dell’impresa dell’obbligo di presentare il prospetto informativo [.] mentre il contenuto dell’ autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili” (C.d.S. n.1806/02), per giungere alla conclusione che è legittima l’esclusione dell’impresa “che abbia presentato la certificazione dell’Ufficio del collocamento obbligatorio in data successiva a quella fissata dal bando per la presentazione dell’offerta, risultando ininfluente [.] che sia stata presentata nei termini la dichiarazione dell’impresa”, richiamandosi in tal modo alla circolare n. 4/2001.

D.16) In limine il T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 2002 n. 5055 (in questa Rivista, n. 6-2002), secondo cui è nulla una lex specialis che si limiti a richiedere la dichiarazione solo alle imprese con piu’ di 35 dipendenti in quanto “la ratio della norma è evidentemente quella di assicurare in ogni caso l’osservanza della disciplina speciale di protezione dei lavoratori disabili [per cui] non si vede come in assenza di apposita dichiarazione dell’impresa la p.a. possa essere certa di trovarsi di fronte ad un datore di lavoro non tenuto alle assunzioni obbligatorie”.

D.17) Torna il Consiglio di Stato, questa volta sez. IV°, 23/11/2002 n.6440 (est. Carinci – in questa Rivista, n. 12-2002) per confermare la sentenza del T.A.R. Bologna n. 280/2002 (D.6) ma argomentando in diverso modo, ovvero precisando che se “il bando di gara ha stabilito una specifica clausola che richiede alle concorrenti non la presentazione di una dichiarazione del legale rappresentante bensì di una certificazione, con la precisazione che l’atto dovesse essere di data non anteriore a quella di pubblicazione del bando [.] a pena d’esclusione” deve prevalere il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo rispetto al dettato normativo, per cui la presentazione della semplice dichiarazione (come prevista dalla l.n. 68/99) anziché della certificazione (come richiesta dalla lex specialis) con data successiva a quella del bando è valido motivo d’esclusione.

D.18) Ancora sulla possibilità di non applicare l’intera normativa laddove solo parzialmente richiamata (richiedendo inversamente il bando il deposito della sola dichiarazione e non quello della certificazione) si è espresso positivamente anche il T.A.R. Friuli Venezia Giulia 21/12/02 n.1086, che ammette detta parziale deroga e nega quindi tanto il valore “imperativo” della l.n. 68/99 che la natura c.d. “auto-esecutiva” dell’art. 17.

D.19) Aderente al filone giurisprudenziale del necessario deposito del certificato solo in capo alla vincitrice (Cons.St. n. 2020/02) è la successiva pronuncia del T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 17 gennaio 2003 n. 240, secondo cui è sufficiente per la partecipazione la sola dichiarazione, mentre la certificazione deve essere prodotta solo in caso di aggiudicazione provvisoria.

D.20) Contra il T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 22 gennaio 2003 n. 32 che, sulla scia di una “propria” costante giurisprudenza (T.A.R. Bologna, II° n. 538/01 e 280/02 – D.6-7), aggiunge come “la duplice documentazione costituisce un requisito aggiuntivo per la partecipazione alle gare, che vincola immediatamente le stazioni appaltanti ed i concorrenti senza la necessità di un esplicito richiamo nel bando, stante il principio per cui [.] le norme di legge c.d. autoesecutive … non abbisognano per la loro applicazione di altre fonti” .

D.21) Con la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 11 febbraio 2003 n. 700 (est. Branca) il Giudice d’appello ha confermato la decisione del T.A.R. Piemonte, sez. II° n. 288/02 (vds. D.9 sopra) validando la natura autoesecutiva dell’art. 17 l.n. 68/99 e stabilendo come la documentazione (genericamente intesa) debba essere depositata tutta preventivamente a pena d’esclusione, finendo tuttavia per concludere che “La dichiarazione è destinata a garantire che al procedimento partecipino solo imprese consapevoli dell’obbligo di osservare le norme sull’assunzione dei disabili, mentre la certificazione accerta che tali norme sono state effettivamente osservate” per cui gli imprenditori che hanno meno di 15 dipendenti sono obbligati al deposito solo della dichiarazione e non della certificazione, mentre quelli che hanno piu’ di 15 dipendenti diversamente hanno l’obbligo di depositarle entrambe.

D.22) Da ultimissimo il T.A.R. Veneto, 17 febbraio 2003 n. 1445 (est. Gabbricci) secondo cui “l’obbligo di presentare [.] a pena d’esclusione [.] la certificazione di cui all’art. 17 l.n. 68/99 discende direttamente dalla legge a prescindere da qualsiasi riferimento nella lex specialis di gara e concerne anche le imprese fino a 15 dipendenti [.] anche se ovviamente diverso sarà il contenuto di tale attestazione a seconda delle dimensioni dell’impresa stessa”.

E.) La Finanziaria 2003 ed il Collegato ordinamentale

A fine anno 2002 è stata emanata la legge 27 dicembre 2002 n. 289 (c.d. Legge Finanziaria 2003) che stabilisce – per quanto rileva alla problematica de qua – come (tutte) le amministrazioni aggiudicatrici di pubbliche forniture e servizi siano obbligate ad espletare procedure aperte (aste pubbliche) o ristrette (licitazioni private ed appalti-concorsi) quando il valore del contratto risulti superiore a euro 50.000, in tal modo drasticamente abbassando l’obbligo d’indire (vere ed proprie) gare fino a detta somma, prima fissata in 200.000 ecu; non solo in quanto è altresì previsto come la possibile derogabilità del ricorrere alle procedure negoziate (trattative), quand’anche consentita dalle normative vigenti, debba comunque esser sempre preceduta da un’”ampia indagine di mercato” e – soprattutto – giustificata da “casi eccezionali e motivati”.

Così l’art. 24 l.n. 289/2002 ha esteso l’obbligatoria indizione di procedure aperte e negoziate a tutte le PP.AA. anche per importo molto “bassi”, ciò comportando una “massiccia estensione” delle gare con conseguente potenziale aumento della conflittualità (anche) in merito al rispetto della normativa sui disabili.

La legge 16 gennaio 2003 n. 3 (c.d. “Collegato ordinamentale” alla legge Finanziaria 2003) stabilisce invece, all’art.15, alcune modifiche al d.P.R. n. 445/2000 precisando al 1°comma come la “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà”, che attesta la conformità all’originale di un documento ai sensi dell’art. 19 del precitato d.P.R. n. 445/2000, possa anche esser apposta in calce alla copia stessa, mentre, al 2° comma, introduce l’art. 77-bis (sempre al T.U. in materia di semplificazione amministrativa) statuendo come “Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa [.] si applicano a tutte le fattispecie [.] ivi comprese quelle concernenti le procedure d’aggiudicazione e affidamenti di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’art. 78”.

In tal modo il Legislatore ha definitivamente affermato il “principio dell’onni-autocertificabilità” che, benché già accolto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (“tutto è autocertificabile, salvo i casi di espressi divieti sanciti da leggi e regolamenti” sez. VI°, 27/11/00 n. 6318) tuttavia “resisteva” ancora alla casistica della legislazione speciale.

Invece l’art. 15 l.n. 3/2003 deroga a tutte le disposizioni speciali – salvandone l’ultrattività solo di quelle espressamente indicate nell’art. 78 d.P.R. n. 445/00 – e posto come detto articolo non contenga alcuna disposizioni speciale in tema d’affidamento di appalti, dispone definitivamente come la disciplina generale dell’autocertificazione possa/debba ritenersi applicabile a tutte le procedure concorsuali d’appalto.

F.) Spunti di riflessione.

La lunga elencazione soprariportata, sebbene possa apparire “pedestre”, tuttavia dà contezza del variegato conflitto giurisprudenziale scatenatosi dopo l’emanazione dell’art. 17 l.n. 68/99 e che rischia di “esplodere” all’estendersi dell’obbligo di indire gare, come recentemente previsto dalla legge Finanziaria 2003.

Peraltro la copiosa produzione giurisprudenziale circa l’art. 17 non si connota solo per quell’”erma bifronte” rappresentata dalla dicotomia dichiarazioni/certificazioni, ma si caratterizza altresì anche per altre difficoltà applicative; così l’assenza di quel clare loqui della norma spesso ha portato le stazioni appaltanti ad assumere disciplinari di gara non forieri di problemi applicativi anche in relazione ad altre disposizioni normative applicabili alle procedure (i principi concorsuali, le norme sulla semplificazione amministrativa ecc.).

Per semplicità è così possibile riassumere i profili problematici finora evidenziati:

1) ambito d’applicazione “soggettiva” della norma ovvero a chi si applica l’art. 17, con una prevalente posizione giurisprudenziale che nega l’obbligo di deposito della certificazione per le imprese aventi meno di 15 dipendenti (T.A.R. Parma n. 45/2001-D.3a; T.A.R. Brescia n. 557/2001-D.3b; T.A.R. Piemonte n. 288/2002-D.9; C.d.S. n. 700/2003-D.21);

2) ambito d’applicazione “oggettivo” della norma ovvero quando l’art. 17 deve adottarsi (come requisito di mera partecipazione o, al contrario, di provvisoria aggiudicazione), con la giurisprudenza maggioritaria che impone il deposito “preventivo” a tutte le imprese (T.A.R. Bologna n.280/02-D.6a; T.A.R. Piemonte n.288/02-D.9; T.A.R. Piemonte n.291/02-D.10; C.d.S. n.2861/02-D.13; C.d.S. n.3733/02-D.14; T.A.R. Bologna n.32/03-D.20; C.d.S. n.700/03-D.21), mentre quella minoritaria (T.A.R. Pescara n.348/01-D.5; C.d.S. n.2020/02-D.12b; T.A.R. Puglia n.240/03-D.19) che consente il deposito della certificazione solo in capo alla vincitrice della gara;

3) presunta equipollenza della documentazione richiesta ovvero se la dichiarazione può assumere il valore della certificazione ed, in caso affermativo, quando ciò è consentito, con sentenze che affermano la palese differenza fra le due documentazioni e la loro non-sostituibilità (T.A.R. Bologna n.358/01-D.6a; T.A.R. Bologna n. 280/01-D.6b; T.A.R. Torino n.288/02-D.9; C.d.S. n.1806/02-D.12; C.d.S. n. 700/03-D.21), in tal modo negando ogni possibilità d’integrazione documentale (T.A.R. Bologna n.358/01-D.6; T.A.R. Bologna n.748/2001-D.7);

4) potenziale sostituibilità della documentazione tramite auto-certificazioni sostitutive di dichiarazioni o di atti di notorietà, con oscillanti posizioni giurisprudenziali (T.A.R. Parma n.52/02- D.8a; T.A.R. Pescara n.483/02- D.8b; T.A.R. Catania n.1124/02-D.8c; C.d.S. n.2020/02-D.12b);

5) periodo di validità temporale della dichiarazione/certificazione nonché data d’emissione della certificazione rispetto al bando, con pronunce che vincolano il deposito della dichiarazione solo quando la certificazione ha data antecedente quella del bando (T.A.R. Catania n. 414/02-D.11), altre che impongono l’esclusione quando il certificato ha data successiva (T.A.R. Lecce n. 2199/02-D.15), altre ancora che comminano l’esclusione ma solo se prevista dalla lex specialis e non in quanto imposta dalla l.n. 68/99 (C.d.S. n.6440/02-D.17);

6)auto-esecutività dell’art. 17 nonché potestà di disapplicazione della lex specialis difforme dalla l.n. 68/99, con alcune pronunce a favore (T.A.R. Torino n.288/02-D.9; T.A.R. Bologna n.32/03-D.20; C.d.S. n.700/03-D.21) ed altre a contrariis (C.d.S. n.6440/02-D.17; T.A.R. Fiuli n.1086/02-D.18).

Tante difficoltà interpretative per una norma il cui scopo è quello di favorire l’inserimento di persone svantaggiate nel mondo del lavoro non pareva ammissibile ed infatti il Legislatore è finalmente intervenuto, prima con il d.P.R. n.445/2000 – che implicitamente abroga le circolari del Ministero del lavoro contrastanti in materia di semplificazione – e poi con il Collegato ordinamentale (l.n. 3/2003), che definitivamente risolve il problema dell’autocertificabilità di tutta la documentazione da produrre nelle procedure di gara, di talché d’ora innanzi nessuna questione dovrebbe piu’ sorgere circa la definitiva sostituibilità delle autodichiarazioni in luogo della documentazione (genericamente intesa) richiesta a tutti i concorrenti per il rispetto dell’art. 17 l.n. 68/99.

Pertanto l’art. 15 l.n. 3/2003, l’art. 48 d.P.R. n. 445/2000 – che statuisce la durata dell’autodichiarazione identica a quella del certificato (di norma 6 mesi) – nonché l’art. 78 del medesimo d.P.R. hanno complessivamente risolto le problematiche di cui ai precedenti punti 4) e 5) in merito alla definitiva sostituibilità della documentazione tramite auto-certificazioni nonché circa la validità temporale della dichiarazione/certificazione anche rispetto alla data d’emissione del bando di gara.

* * *

Restano tuttavia “aperti” gli altri aspetti problematici ovvero i cd. ambiti di applicazione soggettiva ed oggettiva della norma nonché, in primis, la presunta equipollenza delle due documentazioni oltre al profilo dell’auto-esecutività dell’art. 17 l.n. 68/99 cui fa, da contraltare, la possibile disapplicazione delle lex specialis in violazione alla legge “disabili”.

Relativamente al primo (principale) ambito – punti 1), 2) e 3) – per tentare di trovare una possibile soluzione occorre partire, a parere di chi scrive, dalle piu’ motivate sentenze pretorie (T.A.R. Parma n. 45/01-D.3; T.A.R. Torino n. 288/02-D.9) e del Consiglio di Stato (C.d.S. V° n. 1806/02-D.12; C.d.S. n. 700/03-D.21) nonché dal comune assunto – ammesso in tutte le pronunce dei giudici d’appello (vds. anche C.d.S. V° n. 2020/02-D.12a; V° n. 2861/02-D.13; V° n. 3733/02-D.14 e IV° n. 6440/02-D.17) – secondo cui il Legislatore, nell’emanazione di detta normativa, ha certamente voluto vincolare tutti gli imprenditori al rispetto obbligatorio della normativa a tutela delle persone “svantaggiate”, per cui intendersi che la dichiarazione di cui all’art.17 l.n. 68/99 deve necessariamente essere preventivamente prodotta da tutti i partecipanti: “Se [infatti] l’obiettivo della norma consiste nel far conoscere alla stazione appaltante la posizione di tutte le partecipanti alla normativa sui disabili, l’obbligo di presentare la dichiarazione prescritta non può che gravare indistintamente su tutte “ (T.A.R. Torino n. 288/02 confermata dal C.d.S. V° n. 700/03).

Tale dichiarazione deve contenere il numero di dipendenti dell’impresa e, di conseguenza, indicare (o meno) l’obbligo del rispetto dell’assunzione obbligatoria dei disabili, indicazione da cui giocoforza consegue anche l'(eventuale) profilo di obbligatorietà del deposito di altra documentazione.

La certificazione c.d. d’ottemperanza infatti sarà obbligatoria – sempre da depositarsi preventivamente – ma solo in capo alle imprese con un numero superiore ai 15 dipendenti e servirà a dimostrare (ad opera degli Uffici competenti) non solo come l’impresa risulti effettivamente tenuta al rispetto degli oneri imposti dalla normativa de qua (ovvero il corretto invio dei prospetti riepilogativi ecc.) ma, soprattutto, come abbia altresì provveduto all’obbligo d’effettiva assunzione di lavoratori disabili in numero proporzionato ai propri dipendenti (così T.A.R. Torino n. 288/02, C.d.S. n. 1806/02 e C.d.S. n. 700/03).

Tale certificazione sarà poi sostituibile da un’auto-certificazione ai sensi dell’art. 15 l.n. 3/2003, ma avrà comunque contenuto diverso dalla dichiarazione.

Nessuna equipollenza dunque tra le differenti documentazioni né alcuna possibilità d’integrazione documentale, stante l’obbligo preventivo di deposito di tutta la documentazione (quella obbligatoria seconda la differente categoria – piu’ o meno di 15 dipendenti – cui si appartiene).

Tale interpretazione si ritiene soddisfi tutti i principi cui la normativa sottende, senza contrastare alcun altra disposizione di legge vigente (nelle specifiche materie della semplificazione amministrazione o dei principi concorsuali di gara), né imponendo alcun ulteriore obbligo documentale rispetto a quelli strettamente – nonché espressamente – richiesti dalla normativa de qua.

* * *

Relativamente invece alla problematica di cui al punto 6) ovvero in merito alla (possibile) auto-esecutività dell’art. 17 in quanto norma imperativa e/o alla (diretta) potestà di disapplicazione della lex specialis assunta in violazione alla legge “disabili”, in realtà il problema dovrebbe esser affrontato in ambito piu’ generale, ovvero in merito alla diretta applicabilità di norme imperative e/o all’automatica sospensione di disposizioni speciali in contrasto con normative vigenti, argomenti che hanno dato recentemente adito ad un ampio (e dibattuto) scontro dottrinale e giurisprudenziale.

Senza voler entrare nella vexatissima quaestio dell’invocabilità dell’istituto della disapplicazione relativamente al contrasto fra norme nazionali e norme comunitarie – per cui si rinvia a Corte di Giustizia, 29/4/1999, causa C-224/97; T.A.R. Lombardia, III°, ord.za 8/8/00 n. 234; C.d.S. IV° 29/10/01 n. 5630; C.d.S., V°, 31/1/02 n. 505; Cass.civ., SS.UU., 15/3/02 n. 3481 – o a quello fra provvedimenti normativi e regolamentari – vds. T.A.R., III°, 20/10/98, n. 2398; C.d.S., VI°, 12/4/00, n. 2183; C.d.S., VI°, 18/6/02; n. 3338 – per quanto concerne più propriamente il profilo di rilevanza dell’argomento de quo alla problematica delle procedure concorsuali – ovvero alla disapplicazione (o meno) della lex specialis in contrasto con disposizioni normative o regolamentari – ci si limita a ricordare come “il potere di disapplicazione del giudice amministrativo va circoscritto agli atti amministrativi a contenuto propriamente normativo e che, pertanto, non può operare in relazione al bando di gara in quanto non è riconducibile ad una manifestazione di volontà provvedimentale e non ad un atto regolamentare” (T.A.R. Piemonte, 25/7/2002 n. 1458).

Il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 6 maggio 2002 n. 2406 (in questa Rivista n. 5-2002) ha stabilito che le norme cd. “autoesecutive”, cioè quelle applicabili alle procedure di gara anche in mancanza di un esplicito richiamo del bando, devono essere in “numerus clausus” ed, in ogni caso, ammissibili solo qualora riguardino profili non contemplati (neppure in modo indiretto) nella disciplina speciale di gara, rinviando poi all’Adunanza Plenaria la questione (più generale) circa la possibile disapplicazione del bando contrastante con norme inderogabili “quantomeno [.] di derivazione comunitaria” (punto 58, lett. C).

Sul punto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 27 gennaio 2003 n. 1 (ivi, n. 1-2003, con nota di BACOSI) non ha tuttavia assunto alcuna decisione, rigettando (salomonicamente) il rinvio in quanto non attinente al caso di specie, mentre in una sentenza quasi coeva la stessa sez. V° del Consiglio di Stato 10/1/2003 n. 35 ha invece avuto modo di precisare come vada esclusa la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi non impugnati (a fortiori quelli a contenuto non normativo) e come vada negata natura normativa alle lex specialis delle procedure attesa la mancanza, in detti atti amministrativi, del carattere dell’innovatività e dell’astrattezza, cosicché “Nei riguardi del regolamento di gara non risulta applicabile il principio dell’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge in quanto quest’ultima è giustificata solo dall’esigenza, inconfigurabile nella fase procedimentale di scelta del contraente della pubblica amministrazione, di prevedere un meccanismo che garantisca l’applicazione ai contratti già stipulati delle norme inderogabili che impongono il contenuto delle obbligazioni e dei diritti nascenti dall’accordo e la contestuale conservazione della validità e dell’efficacia di quest’ultimo”.

Non sussistendo dunque alcun potere d’inserzione automatica di clausole, né alcuna facoltà disapplicativa dei provvedimenti a contenuto non-normativo (C.d.S. n. 35/2003) e residuando l’auto-applicazione delle norme vigenti solo per le discipline speciali che non dispongono direttamente sul punto (C.d.S. ord.za n. 2406/02), tutto ciò porta ritenere che l’art. 17 l.n. 67/99, qualora non risulti ritualmente invocato o non si provveda ad impugnare direttamente la lex specialis in totale (o parziale) difformità allo stesso, non trova alcuna piena legittima applicazione atta ad autovincolare le stazioni appaltanti.

G.) Conclusioni.

Il 2003 è stato riconosciuto – dal Consiglio dell’Unione Europea con decisione 3/11/2001- l’”anno europeo dei disabili”.

Di certo non per questo la Finanziaria 2003, riducendo la potestà delle PP.AA. d’indire trattative private, ha “esteso” l’ambito d’applicabilità (rectius di “controllabilità”) dell’art. 17 a (quasi) tutte le procedure di gara in quanto, finché detto controllo è rimasto nella facoltà di verifica delle stazioni appaltanti si può dubitare del pieno rispetto o – più “politically correct” – ragionevolmente temere che l’applicazione di detta norma non sia stata così “diligente” come, al contrario, lo sarà a seguito dell’attento vaglio delle partecipanti nei confronti della documentazione ex art. 17 presentata dalle altre concorrenti in gara.

Tale titolazione (“anno dei disabili”), tuttavia, può/deve essere almeno di sprone al tentativo di definire tutte le contraddizioni cui è portatore detto articolo quantomeno allo scopo di fornire – alle imprese come, forse, anche a qualche PP.AA.- un più chiaro quadro della disciplina sui disabili ed arginare, in tal modo, il contenzioso amministrativo in proposito.

E se la norma in questione è parsa fin da subito difficilmente “intellegibile” tanto da far dire al T.A.R. Lombardia “E’ immediatamente evidente che la formulazione dell’art. 17 l.n. 68/99 lascia alquanto a desiderare perché imprecisa tecnicamente e farraginosa nella costruzione” (n. 9033/00–D.2) – giudizio pienamente confermato dalla successiva giurisprudenza – nondimeno si deve dare atto al Legislatore di essere intervenuto – non certo solo per sanare i conflitti interpretativi scaturenti dall’art. 17 l.n.68/99 (si pensi al D.P.R. n. 554/99) – per risolvere almeno il problema della autocertificabilità di tutti i documenti richiesti in gara, sciogliendo in tal modo l’annoso “nodo” già sorto sul punto.

Circa invece la problematica relativa all’equipollenza delle duplice documentazione dichiarazione/certificazione si può ragionevolmente tracciare – alla stregua della miglior giurisprudenza in proposito – un quadro conclusivo secondo cui, in fase di partecipazione ad una gara d’appalto (lavori pubblici, forniture e servizi) o di concessione, i concorrenti devono così diversamente comportarsi:

1) se trattasi di imprenditori-concorrenti che hanno meno di 15 dipendenti devono depositare in sede di gara una dichiarazione in cui attestano di impiegare un numero di dipendenti tale da non essere obbligati all’invio del prospetto informativo all’Ufficio provinciale del Lavoro;

2) se trattasi d’imprenditori-concorrenti con piu’ di 15 dipendenti invece, obbligati pertanto ad inviare il prospetto informativo all’Ufficio provinciale del Lavoro, dovranno allora depositare una dichiarazione in cui risultino indicati il numero di addetti e quello di disabili impiegati nonché una certificazione degli Uffici provinciali competenti in cui si attesti l’effettivo impiego di disabili – in proporzione al numero di impiegati – epperciochè il rispetto della l.n. 68/99. Tale certificazione potrà anche essere “autocertificata” (in ragione della l.n. 3/2002 “Collegato ordinamentale”) ovvero sostituita in via definitiva da una dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa partecipante.

Logica suggerirebbe che la dichiarazione e la certificazione (sostituita da autodichiarazione) potessero essere “contenute” in un unico documento, ovvero in una sola “autocertificazione” rispettante tutti i requisiti di cui al T.U. ed attestante tanto il numero di dipendenti che quello di disabili impiegati.

Ciò tuttavia appare in contrasto con il tenore letterale dell’art. 17 che espressamente parla di “presentare preventivamente [.] dichiarazione [.] nonché [.] certificazione”, cui potrebbe obiettarsi allora come tale precetto dovrebbe valere anche per gli imprenditori con meno di 15 dipendenti ai quali, tuttavia, è diversamente concessa la facoltà di autocertificare il tutto in un solo documento.

A giustificazione di ciò esiste però la circolare n. 41/2000 del Ministero del Lavoro, che attesta come “i datori di lavoro che hanno meno di 15 dipendenti [.] non siano tenuti a richiedere alcuna certificazione” e che – sul punto – non può intendersi (neppure implicitamente) abrogata dal D.P.R. n.445/00, per cui la documentazione presentabile per gli imprenditori con meno di 15 dipendenti è e resta unica, mentre per gli altri datori di lavoro (con piu’ di 15 dipendenti) la facoltà di autocertificare non fa comunque venir meno l’obbligo del deposito di una duplice documentazione, come prescritto dalla norma.

E’ evidente a chi scrive il “bizantismo” di questa interpretazione, che tuttavia risulta l’unica perfettamente ossequiante il dettato normativo nonché il rispetto di tutte le altre disposizioni normative in materia, per cui non si reputa opportuno – anche alla luce della già copiosa giurisprudenza sull’art. 17 – consigliare una deroga alla suddetta modalità procedurale di partecipazione senza esporre il concorrente al rischio di eventuali contestazioni.

Diverso – ed ancora più complesso (se possibile) – è invece lo scenario relativo alla partecipazione ad una gara la cui lex specialis non richiami – chiaramente e correttamente – la normativa “disabili”, dando in tal modo adito all’instaurarsi delle problematiche circa la possibile autoesecutività delle norme e/o la potenziale disapplicazione di provvedimenti contrastanti con disposizioni imperative di legge.

All’uopo si può affermare, alla stregua delle citate sentenze del massimo consesso della giustizia amministrativa, che

1) quando le prescrizioni di un bando di gara non prevedono alcun richiamo (neppure implicito) alla normativa sui disabili, la legge n. 68/1999 può comunque intendersi applicabile in quanto l’art. 17 è norma autoesecutiva (C.d.S. n. 2406/02), ciò comportando l’obbligo delle partecipanti di depositare la documentazione de qua e quello della P.A. appaltante di verificarne la correttezza;

2) quando invece la lex specialis prevede un richiamo all’art. 17 l.n. 68/99 errato o parziale o difforme al dettato normativo, in tal caso occorre necessariamente impugnare la disciplina di gara sul punto contestato in quanto non è prevista la disapplicazione automatica di provvedimenti non impugnati (C.d.S. n. 35/2003; T.A.R. Piemonte n. 1458/2002) né l’applicazione tout court di norme imperative (posto il divieto d’inserzione automatica di clausole – C.d.S. n. 35/03), epperciòche la legge n. 68/1999 non può trovare in tal caso piena applicazione.

Tutto quanto sopra non può che portare ad un invito rivolto a tutte le stazioni appaltanti d’indire gare con l’espresso (e chiaro) rinvio alla legge 12/3/1999, n. 68 e, perché no, anche la precisa indicazione di quale documentazione richiedere – a pena d’esclusione – all’imprenditore con meno di 15 dipendenti (e quale a quello di maggiori dimensioni) per poter correttamente partecipare alla procedura.

In tal modo si “sgombra il campo” da ogni possibile elucubrazione interpretativa sulla norma ma – soprattutto – si obbliga l’impresa dissenziente (con quanto richiesto) a dover tempestivamente impugnare la lex specialis – stante la natura immediatamente lesiva alla partecipazione della clausola de qua e quindi, da impugnare necessariamente entro i termini di decadenza (Ad. Pl. C.d.S. n. 1/2003) – potendo poi, in caso di mancato gravame, procedere “tranquillamente” senza più alcuna alea impugnatoria.

Diversamente procedendo, ovvero non indicando né la disciplina applicata né la documentazione richiesta, si lascia alla libera disponibilità del concorrente la facoltà di contestare la normativa di gara solo all’esito – per detto negativo – della procedura concorsuale, con l’evidente effetto di trascinamento temporale del contenzioso oltre che, in caso di accoglimento, il rischio d’obbligatoria reintegrazione se non di ristoro risarcitorio.

Massima chiarezza quindi, da parte della Amministrazioni appaltanti, nella fase redazionale della disciplina di gara, allo scopo di deflettere il contenzioso e … per rispetto all’anno del disabile.

Bologna, 18/3/2003.

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Documenti correlati:

P. VIRGA, La riforma del collocamento obbligatorio nel pubblico impiego.

L. OLIVERI, Quanto “autocertificare” fa rima con complicare.

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 30 marzo 2001 n. 84

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 23 novembre 2002 n. 6440

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 6 luglio 2002 n. 3733

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 17 aprile 2002 n. 2020

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 2 aprile 2002 n. 1806

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