Note

L'articolo Leale collaborazione tra Stato e Regioni e patti per la salute proviene da Giustamm.

1) La recente sentenza n. 625, pubblicata il primo luglio 2019, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, appare meritevole di un breve commento, non già per le soluzioni che dà alle varie questioni che erano state sollevate con l’atto di appello, ma perché rappresenta un riassunto documentato dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente sull’argomento trattato, ovvero quello della doverosità dell’accorpamento, che sussisterebbe a carico dei laboratori di analisi a scopo di accertamento diagnostico, accreditati e contrattualizzati con il S. S. N., che si trovino ” sotto soglia “
Come è ben noto l’Amministrazione regionale ritiene che i laboratori di analisi sotto soglia, che cioè annualmente non eseguono almeno 200.000 analisi, siano obbligati ad ” accorparsi ” in un unico laboratorio, con la conseguenza che agli originari laboratori non resterebbe che trasformarsi in ” centri prelievo” (detti pure “punti di accesso”), con il compito di traferire il materiale biologico prelevato ad una ” megastruttura ” (il laboratorio centralizzato) che compie le operazione di analisi del materiale biologico ricevuto, trasmettendo i risultati al centro prelievi, che procede alla consegna dei medesimi agli utenti.
I titolari dei laboratori sotto soglia hanno subito reagito a questa imposizione, ritenendola illegittima per vari motivi, tra cui la mancanza di una base legale attributiva del potere e la violazione di vari diritti costituzionalmente garantiti, quale la libertà d’iniziativa economica privata, di associazione e delle specifiche facoltà a queste connesse.
Le critiche mosse all’accorpamento forzato, in un primo momento sono state valutate dalla giurisprudenza in maniera piuttosto incerta, stante la novità delle questioni, ma lentamente le incertezze sono svanite e si è formato un orientamento prevalente, secondo il quale sussisterebbero tutti i presupposti per ritenere legittima l’imposizione dell’accorpamento ai laboratori sotto soglia.
La sentenza n. 625/19 del CGA, da cui prendono spunto le osservazioni che seguono, utilizza a piene mani quanto affermato in numerose precedenti decisioni per allinearsi all’orientamento prevalente e chiudere, per così dire, la questione almeno in Sicilia. Per queste caratteristiche argomentative offre l’occasione per alcune considerazioni critiche, per dimostrare che, a differenza di quello che è stato ritenuto, l’obbligo di accorpamento, per come previsto e disciplinato, appare illegittimo perché privo di una base legale e inidoneo ad assicurare una migliore cura degli interessi pubblici connessi al complessivo sistema sanitario.
2) La prima e più radicale critica ai provvedimenti impositivi dell’obbligo dell’accorpamento alle strutture sotto soglia ne denunziava l’illegittimità osservando come essi mancassero di un’adeguata base legale. Incidendo su situazioni soggettive già acquisite dai titolari dei laboratori di analisi accreditati e contrattualizzati, di certo connesse con diritti costituzionalmente garantiti, avrebbero avuto bisogno di precise norme di legge, che attribuissero all’Amministrazione il potere d’innovare in maniera autoritaria le varie situazioni e affermare il carattere doveroso dell’accorpamento prevedendo l’irrogazione della sanzione della perdita dell’accreditamento e del codice regionale per la contrattualizzazione per le strutture che non si fossero adeguate.
Questa critica, di certo di non poca importanza, viene ritenuta infondata dalla sentenza che commentiamo, che rifacendosi ad altri precedenti, individua la base legale del potere esercitato nella legge finanziaria del 2007, che “impegnava le Regioni a riorganizzare la rete delle prestazioni della diagnostica di laboratorio “. E inoltre  rileverebbero a riguardo  ” il piano di rientro  2007/09, reso esecutivo con D.A. 1657/07 e il programma operativo 2010/12, che prevedeva già la definizione di un piano di aggregazione dei laboratori finalizzato a raggiungere, entro il 2012, una soglia minima di 200.000 prestazioni, soglia che coincide anche con le indicazioni contenute poi nel di poco successivo accordo approvato dalla Conferenza  Stato-Regioni nella seduta del 23 marzo 2011, che assume quella stessa soglia di riferimento, imponendone il raggiungimento in tre anni di attività ” E infine ” la doverosità di conseguire& le soglie fissate&rispondeva alla necessità di una razionalizzazione del sistema anche i fini di contenimento della spesa pubblica “
Come risulta dalle motivazioni sopra riportate, per altro comuni all’orientamento giurisprudenziale prevalente (ma, come si vedrà, non univoco), il solo atto normativo di rango primario, idoneo in teoria a legittimare il potere dell’Amministrazione di obbligare le strutture sotto soglia ad accorparsi, sarebbe la legge finanziaria per il 2007, e più esattamente l’art. 1, co. 796 della legge 27.12.2006 n. 296, mentre tutti gli altri atti richiamati, compreso l’Accordo approvato dalla Conferenza Stato-Regioni il 23 marzo 2011 appaiono del tutto inidonei a dare fondamento legale all’affermato carattere doveroso dell’accorpamento, in quanto atti di sicura natura amministrativa.
Ma se si va a controllare il testo dell’art.1, co.796 della legge finanziaria per il 2007, ci si accorge che esso non prevede e non attribuisce a nessun organo il potere di imporre ai laboratori di analisi già accreditati l’obbligo di raggiungere annualmente la soglia minima di 200.000 prestazioni, al di sotto della quale l’accorpamento diventa doveroso. Dispone, infatti, la norma appena richiamata che “& le regioni provvedono entro il 28.02.2009 ad approvare un piano di riorganizzazione della rete delle strutture pubbliche e private accreditate, eroganti prestazioni specialistiche e di diagnostica di laboratorio, al fine dell’adeguamento degli standard organizzativi e di personale, coerenti con i processi d’incremento dell’efficienza, resi possibili dal ricorso a metodiche automatizzate“.
Se da un lato, quindi, la norma richiamata indica gli obiettivi del piano “che le regioni debbono approvare”, dall’altro non contiene nessun riferimento ai mezzi, ovvero ai poteri, che possono essere esercitati per raggiungere gli obiettivi indicati.
Potrebbe di contro osservarsi che il co.796 dell’art. 1 appena citato attribuisce alle amministrazioni regionali un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei “mezzi” idonei a raggiungere gli obiettivi indicati dalla stessa norma, così che la scelta successivamente compiuta dall’amministrazione sarebbe il frutto dell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla legge.
Pur riconoscendosi il peso di questa osservazione, sul piano dei principi non può ammettersi che una norma attribuisca all’Amministrazione un’ampia discrezionalità, il cui esercizio possa incidere su situazioni di diritto soggettivo, soprattutto se coperte da garanzie costituzionali, senza indicare nemmeno in maniera indiretta il tipo di potere esercitabile e le cautele ed i limiti, entro i quali contenere il potere attribuito.
La legge finanziaria per il 2007, proprio per la genericità della disciplina recata, non appare, quindi idonea a dare fondamento legale all’esercizio del potere impositivo dell’accorpamento.
3) Alla legge finanziaria del 27 dic. 2006 n.296 ha fatto seguito l’accordo Stato-Regioni (già prima citato), redatto ed approvato nella seduta della Conferenza permanente del 23 marzo 2011. La giurisprudenza che critichiamo vede nell’Accordo un ulteriore fondamento legale della doverosità dell’accorpamento.
La tesi non può essere condivisa.
Nell’allegato dell’accordo, che contiene i “criteri per la riorganizzazione delle reti di offerta di diagnostica di laboratorio”, compare per la prima volta il riferimento alla soglia delle 200.000 prestazioni annue. Si legge nell’Allegato che “nei criteri di accreditamento dovrà essere prevista una soglia minima di attività, al di sotto della quale non si potrà riconoscere l’idoneità al riconoscimento di produttore accreditato e a contratto. La soglia minima proposta come riferimento è di un volume di attività di 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno, prodotti in sede e non tramite service (  )”.
E si legge ancora che l’obiettivo dell’esecuzione delle 200.000 prestazioni si realizzerà solo “attivando meccanismi di reale aggregazione fra strutture di laboratorio, volte non già alla sopravvivenza delle stesse, ma ad un reale progetto di miglioramento della qualità complessiva “
L’Accordo chiarisce, infine, che i locali delle strutture sotto soglia, dopo l’accorpamento, si trasformeranno in “punti prelievo”, che appaiono idonei ad assicurare la “capillarizzazione dell’offerta dell’attività di prelievo” e “possono costituire uno strumento di risposta alla chiusura delle piccole strutture”.
Se, quindi, da un lato, è nell’Accordo che si fa riferimento per la prima volta all’accorpamento e se ne delinea una possibile disciplina, dall’altro è l’Accordo stesso che esclude la doverosità dell’accorpamento per le strutture sotto la soglia delle 200.000 prestazioni l’anno, giacché esso si limita a suggerire (proporre) alle regioni tale soglia. Tali enti restavano liberi d’indicarne una diversa e più limitata, tenendo conto ciascuna delle specifiche e differenti situazioni della propria rete sanitaria, e ciò a seguito di un’attività istruttoria trasparente, di cui dare atto nei successivi provvedimenti adottati, attività che non è stata mai compiuta. Dire, quindi, come fa il filone giurisprudenziale che critichiamo, che il potere d’imporre l’accorpamento e di fissare la soglia minima nelle 200.000 prestazioni annue ha fondamento nell’accordo Stato-Regioni risulta non rispondente a quanto stabilito nell’accordo stesso e, in ultima analisi, frutto di un fraintendimento.
E ancora la circostanza che l’Accordo si limitava a “proporre” alle regioni la soglia minima dimostra che il dovere di rispettare tale soglia trova il suo fondamento non già nella legge e neppure nell’accordo, ma nei provvedimenti adottati dalle regioni, di sicura natura amministrativa, e come tali inidonei a dare adeguata base legale ai provvedimenti impositivi della soglia e repressivi, nel caso del mancato raggiungimento della medesima.
4) Anche se l’assenza di una norma primaria, che desse fondamento alla pretesa d’imporre l’accorpamento ai laboratori sotto soglia, dimostra da sola l’illegittimità del potere esercitato, il richiamo alle garanzie che si rapportano agli artt. 41 e 38 della Costituzione contribuisce a definire, sotto un diverso aspetto, il carattere illegittimo del potere esercitato.
Come è noto i laboratori di analisi, ancorché contrattualizzati con l’Amministrazione, sono espressione della libertà d’impresa e della libertà d’iniziativa economica privata e, ancor prima, del diritto al lavoro. Del resto è la stessa giurisprudenza che con riferimento all’attività delle strutture sanitarie private richiama i principi del trattato UE in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi[1]
In base alle libertà di cui gode in forza dell’art. 41, al titolare della struttura sanitaria, quale operatore economico, tocca di stabilire quale debba essere l’organizzazione della sua impresa e in quali condizioni la sua gestione sia idonea ad assicurargli un guadagno.
Nel caso che ci riguarda questi semplici principi portano ad affermare che spetta al professionista stabilire la quantità di prestazioni che sia idonea ad assicurare equilibrio economico alla sua “impresa”  e, più specificamente, se un numero di prestazioni sotto soglia appaia comunque remunerativo dell’attività esercitata. L’intervento di un ordine di accorparsi con altri laboratori per dare vita ad una mega struttura e la conseguente riduzione del laboratorio accorpato a centro prelievi incide pesantemente sulla libertà di cui parliamo, imponendo dall’esterno un modello d’impresa, che il titolare della struttura di laboratorio (spesso coincidente con il professionista che ne è il direttore responsabile) non ha scelto e tuttavia non può rifiutare.
Per uscire dalle difficoltà derivanti dal richiamo dell’art. 41 della Costituzione, che risultano ancora più serie se collegate con le osservazioni relative alla violazione del principio di legalità, il filone giurisprudenziale che commentiamo fa leva sul secondo comma dell’art. 41 Cost, dove è affermato che il diritto in esame non può esercitarsi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. In breve un laboratorio di analisi che non raggiungesse la soglia delle 200.000 prestazioni annue e restasse accreditato e contrattualizzato nuocerebbe a quei valori indicati dal secondo comma dell’art. 41; e considerato che questi laboratori hanno operato per decenni sarebbe da presumere che per lunghissimo tempo abbiano nuociuto a quei valori senza che nessuno se ne accorgesse.
L’inconsistenza del richiamo al secondo comma dell’art. 41, quale norma che giustificherebbe la compressione del diritto del professionista di gestire secondo suoi criteri imprenditoriali il proprio laboratorio di analisi risulta dal fatto che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in quale maniera la gestione di un laboratorio sotto soglia potrebbe porsi in contrasto con la sicurezza, la libertà e la dignità umana o nuocere all’utilità sociale, e l’unico riferimento lontanamente plausibile è quello che richiama il contenimento della spesa pubblica.
Si tratta però di un riferimento sbagliato ed inconsistente, in quanto l’affermazione della doverosità dell’accorpamento non ha nulla a che fare con il contenimento della spesa pubblica. Se, infatti, da un lato l’Accordo Stato-Regioni del 2011 non contiene nessun esplicito riferimento all’obiettivo del contenimento della spesa pubblica, dall’altro lo stesso comma 796 dell’art. 1 della L.296/06, in vista del contenimento di tale spesa, ha cura di affermare che, a partire dalla  entrata in vigore della stessa legge 296/06, alle remunerazioni rese dalle strutture private per conto del servizio nazionale  dovrà essere applicato uno sconto pari al 20% degli importi indicati nel decreto del Ministero della sanità del 22 luglio 1996.
Come si vede, quindi, ai fini del contenimento della spesa gli atti richiamati non fanno nessun riferimento all’accorpamento.  Aggiungasi ancora che al contenimento della spesa pubblica presiede la revisione del nomenclatore, al fine di rimuovere le analisi inutili ed obsolete e la “rivisitazione” del tariffario, cui è affidata la riduzione dei costi delle singole analisi. Infine, il contenimento in parola restava (e resta) affidato all’assegnazione del budget annuale che l’amministrazione fa annualmente ai singoli laboratori accreditati e contrattualizzati e l’insieme dei budget non può superare la somma complessiva che per l’anno di riferimento la regione destina a quel determinato aggregato.
Alla luce delle superiori considerazioni collegare l’accorpamento con il contenimento della spesa pubblica, come fa la giurisprudenza che critichiamo, appare per nulla convincente se non proprio frutto di un errore, tanto più che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in qual modo l’affermata doverosità dell’accorpamento rappresenti una razionalizzazione del sistema, che “gioverebbe alla limitazione della spesa pubblica”[2].
Piuttosto va osservato come il sistema delle aggregazioni sia in grado di nuocere all’interesse pubblico connesso con la salvaguardia della salute, come in molte vicende giudiziarie è stato prospettato dai ricorrenti. A proposito basterà por mente alla circostanza che nel sistema creato con le aggregazioni le vere e proprie analisi del materiale biologico vengono eseguite in un luogo diverso da quello dove si trovano i punti prelievo che lo hanno raccolto  e non poche volte la distanza da coprire con il trasporto del materiale è considerevole, ove si tenga presente che  i limiti territoriali della mega struttura aggregata sono  individuati nel territorio della provincia o della regione, con la conseguenza che in una regione può esservi una sola struttura centralizzata, presso la quale verrebbe trasportato tutto il materiale biologico da analizzare, raccolto nei vari punti prelievo sparsi sul territorio.

L’esistenza dei pericoli di cui parliamo trova un riscontro nel testo stesso dell’Accordo Stato-Regioni, dove, premessa l’esigenza di “preservare la sicurezza del cittadino”, si ribadisce la necessità di “assicurare la qualità delle fasi pre-analitica e post-analitica, auspicandosi che “i processi di raccolta, di pretrattamento, di trasporto dei campioni biologici e di refertazione rispondano agli standard di qualità previsti nei documenti di regolamentazione dei laboratori clinici”.
I problemi connessi alla raccolta, al pretrattamento e al trasporto dei campioni biologici esistono, dunque, e l’avere precostituito una situazione nella quale la maggior parte di quei campioni vengono raccolti in un luogo e analizzati in un altro, appare tutt’altro che rassicurante e di dubbia utilità per una migliore cura della salute dei cittadini.
5) La doverosità dell’aggregazione dei laboratori sotto soglia appare pure incompatibile con quanto dispone l’art. 18 della Costituzione, dove al primo comma è affermata la libertà di associazione e, quindi, il tendenziale divieto per i poteri pubblici di disporre associazioni forzate. Appare all’evidenza in contrasto con tale libertà il ricorso ad atti autoritativi, con i quali si impone ai laboratori sotto soglia di associarsi in una delle forme indicate nello stesso Accordo (cooperative, strutture consortili, ATI ) pena la perdita del contratto con la regione.
Si osservi che questa libertà, più ancora di quella di cui all’art. 41 della Costituzione è garantita a tutti a prescindere dallo status del singolo soggetto e dai rapporti che intrattiene con l’Amministrazione. E i casi in cui può essere limitata sono previsti dallo stesso art. 18, e tra di essi non rientra l’obiettivo dell’Autorità di pervenire ad una migliore e più razionale organizzazione dell’apparato pubblico e privato che presiede alla cura della salute
Ma proprio a proposito della pretesa di avere realizzato una migliore e più razionale organizzazione nel settore sanitario va, di contro, osservato che le forme associative, che risultano dall’aggregazione, determinano nell’utenza una situazione di confusione e incidono negativamente sul suo affidamento. E’ nella comune esperienza di ogni giorno che i gabinetti di analisi, anche dopo la loro trasformazione in punti prelievo continuano a presentarsi al pubblico con il loro originario nome, con lo stesso indirizzo e recapito telefonico che possedevano prima della trasformazione, e i referti vengono consegnati ai clienti scritti su fogli dove è indicata la vecchia ragione sociale. E’ vero che nei fogli che contengono la refertazione appare in un angolo una dizione identificativa del laboratorio centralizzato, ma  la maggioranza degli utenti non percepisce neppure la presenza di tale indicazione e, comunque, non ne comprende il significato. La convinzione generale degli utenti è che stanno scegliendo il laboratorio cui affidare l’esecuzione delle analisi, di cui hanno bisogno e che tale esecuzione avverrà sotto la sorveglianza del professionista, cui è intestato il laboratorio, per come risulta dagli elementi che sono offerti alla loro percezione, tantopiù che il ritiro dei risultati, ovvero della refertazione, avviene negli stessi locali dove è stato eseguito il prelievo.
In breve i pazienti, allo stato attuale, quando si recano presso un laboratorio declassato a punto prelievo ignorano che il materiale biologico da analizzare sarà traferito dal luogo del prelievo alla sede dell’aggregazione (laboratorio centralizzato) e non hanno nessuna informazione in merito dai professionisti che sovrintenderanno all’esecuzione delle analisi. Gli utenti credono di avere scelto un laboratorio di loro fiducia per la competenza del professionista che ne sembra il titolare, ma, in realtà, che siano andati in quel determinato laboratorio o in un altro qualsiasi (facente riferimento allo stesso laboratorio centralizzato) non fa nessuna differenza, considerato che in ogni caso il materiale biologico sarà esaminato e refertato presso la macrostruttura.
Appare evidente, dunque, che l’assetto che critichiamo, oltre che collidere con le regole costituzionali di cui agli artt. 18 e 41 Cost., oltre che non consentire nessun risparmio per la finanza pubblica, produce effetti distorsivi sul piano dell’affidamento e della concorrenza: gli utenti credono di avere scelto una determinata struttura a cui affidarsi a preferenza di altre, laddove tale scelta appare del tutto irrilevante, tenuto conto che ovunque fossero andati per il prelievo il materiale biologico raccolto sarebbe stato traferito, esaminato e refertato presso una struttura centralizzata.
Ma anche i titolari ed in particolare i direttori dei laboratori di analisi, in realtà trasformati in centri prelievo, subiscono una mortificazione della loro professionalità, che vedono appiattita, in quanto non hanno possibilità di farsi spazio sul mercato puntando sui titoli posseduti e sull’accuratezza del lavoro professionale svolto. All’attività di analisi essi rimangono estranei come pure al controllo dei risultati, che vengono consegnati agli utenti così come sono stati comunicati dalla struttura centralizzata.
6) Ma a questo punto, più che insistere sulle critiche, occorre chiedersi: le riflessioni di cui sopra sono del tutto estranee alla giurisprudenza, o qua e là si rinvengono decisioni che contengono spunti critici nei confronti della regola dell’accorpamento almeno in parte coincidenti con i nostri? La risposta non può che essere positiva, come risulta dalla brevissima rassegna che segue.
Il TAR Basilicata, nel decidere ed accogliere un ricorso proposto da varie strutture accreditate e contrattualizzate sotto soglia per l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 342/16, avente ad oggetto il piano di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio, ha osservato: 

• L’art. 1, co. 796, lett. o) della l. 296/06 e l’Accordo Stato-Regioni del 23 marzo 2011 non hanno “affatto portata vincolante ed inderogabile, recando in sé diversamente il riconoscimento di ampi spazi di autonomia in capo a ciascun Ente regionale”. Del resto il documento (l’Accordo) fa riferimento ad una soglia minima proposta di 200.000 esami complessivamente erogati in un anno, così confermando che si tratta di un valore indicativo”. E tuttavia la regione si è limitata erroneamente a “recepire la soglia minima delle duecentomila prestazioni annue” senza avere proceduto a “una congrua istruttoria idonea a giustificare l’adozione dell’atto e delle soglie dimensionali scelte.”
• Nel processo decisionale la regione ha omesso “il coinvolgimento degli ordini professionali delle professionalità scientifiche e di eventuali enti esponenziali” aggravando l’insufficienza dell’istruttoria.
• “La previsione di soglie quantitative minime di produzione analitica, aggiungendosi ai requisiti per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie&finisce con l’integrare un requisito ulteriore per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. 502/92, stante il quale la procedura doveva essere preceduta da un apposito atto d’indirizzo e coordinamento adottato dalla Conferenza Stato-Regioni, che non risulta esservi stato.” (TAR Basilicata, 30 novembre 2017, n.730).

La sentenza del TAR Basilicata è stata confermata dal Consiglio di Stato (sez. III, 24.07.18, n. 4517). Il Giudice d’Appello, dopo avere escluso che “le norme di pertinenza deponessero a favore della vincolatività delle modalità (200.000 prestazioni) con le quali l’obiettivo dell’accorpamento deve essere perseguito” ha ulteriormente precisato quanto segue:
a) Il vincolo delle 200.000 prestazioni annue non pare ricavabile neppure da superiori esigenze di razionalizzazione della spesa, non rinvenendosi elementi che colleghino le tariffe di remunerazione delle prestazioni rese (stabilite con decreti ministeriali e con provvedimenti regionali) alla “dimensione della struttura di laboratorio accreditata, che viene contrattualizzata”.
b) I vincoli che si vorrebbero applicare nei confronti delle strutture accreditate incidono sulla libertà di organizzazione e, più in generale, sull’ambito dell’iniziativa economica privata, quindi su profili muniti di rilevanza anche costituzionale, la cui limitazione è opportuno che discenda da norme esplicite di indubbia interpretazione&”
Sulla vicenda era peraltro già intervenuto il TAR Lazio (sez. III-quater 03.02.16 n.1538), che, nel decidere un ricorso proposto per l’annullamento del Decreto del Commissario ad acta della Regione Lazio n. 270 del 26.06.15 aveva osservato che le” soglie quantitative minime  di produzione analitica,” appaiono illegittime in quanto ” aggiungendosi ai requisiti minimi per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie costituiscono requisiti ulteriori per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. n. 502/ 92, stante il quale la procedura deve essere preceduta ( come dirà il TAR Basilicata ) dall’approvazione di un atto d’indirizzo e coordinamento, ” che non c’è stato[3].
Come risulta, dunque, dagli stralci delle sentenze sopra riportati sia i TAR che il Consiglio di Stato avevano espresso dubbi sulla legittimità dell’accorpamento e delle relative procedure e lo avevano fatto con osservazioni semplici e chiare che trovavano fondamento nella lettura delle norme rilevanti, ovvero la legge finanziaria per il 2007 e l’Accordo raggiunto in sede di conferenza Stato-Regioni nel 2011. I dubbi non scaturivano, quindi, da ragionamenti o da deduzioni più o meno complessi, ma si rifacevano al testo delle norme di base che all’evidenza escludevano la “doverosità” dell’accorpamento per le strutture con un volume di prestazioni inferiori a 200.000, considerato che l’Accordo “proponeva” alle regioni quella soglia, mentre le regioni hanno inteso il suggerimento come un vincolo imprescindibile ed hanno rinunziato al loro dovere di procedere ad autonome ed informate valutazioni.
L’assunto che esistessero norme di base, la legge finanziaria e l’Accordo, che imponevano la soglia delle 200.000 prestazioni, è risultato erroneo e le sentenze riportate confermano che tutta l’organizzazione dell’accorpamento si regge unicamente su atti amministrativi delle regioni, inadeguati, in quanto tali a giustificare, sul piano della legittimità, una disciplina così intrusiva della gestione dei laboratori di analisi accreditati.
Nei fatti è però avvenuto che le sagge considerazioni della III sezione del Consiglio di Stato sono svanite nel nulla e, per quanto ci consta, nessun altro Collegio si è confrontato con il loro contenuto. Non pochi Collegi, anzi, hanno affrontato le questioni ad essi sottoposte muovendo apoditticamente da una presunta ” accertata doverosità dell’aggregazione ” per citare, quindi, provvedimenti regionali, quali i ” piani di rientro dal disavanzo”  o  i ” provvedimenti di programmazione e pianificazione ” e concludere che la “doverosità di procedere al riassetto della rete dei laboratori ” avrebbe ” l’obiettivo primario di contenimento della spesa&”[4] (   ), quantunque, come si è detto, l’accorpamento non abbia nulla a che vedere con tale contenimento.
Ma se da un lato appare corretto propendere, allo stato della normativa vigente, per l’illegittimità dell’accorpamento e delle procedure con cui si realizza, dall’atro occorre domandarsi quale spiegazione possa darsi delle conclusioni cui è giunta la maggior parte della giurisprudenza, in spregio dell’evidenza e di precedenti che meritavano un confronto.
Se si considera il riferimento quasi ossessivo che le varie sentenze fanno all’esigenza del risparmio e del contenimento della spesa pubblica, peraltro in sintonia con il motivo conduttore del dibattito politico, può ragionevolmente ipotizzarsi che alla razionalizzazione del sistema dei laboratori tramite l’accorpamento, siano stati attribuiti effetti di trascinamento del risparmio per diventare, infine l’accorpamento stesso strumento primario del risparmio stesso. Del resto non è un caso che la giurisprudenza che con maggiore insistenza è ritornata sul tema dello stretto legame tra accorpamento e risparmio viene dai Collegi che operano in Sicilia e Campania, cioè nelle due regioni dove più si è ecceduto nella spesa sanitaria e dove più si è sentita l’esigenza di piani di rientro.
 

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Abstract
Il presente studio si prefigge di analizzare le modalità con cui nel tempo i Livelli essenziali di assistenza (LEA) sono stati modificati in considerazione dell’evoluzione tecnica e scientifica che caratterizza la scienza medica; si vuole in particolare indagare se il legislatore abbia colto l’urgente necessità di aggiornamento dei LEA che inevitabilmente è connessa con la più generale della tutela del diritto alla salute, di cui anche i LEA fanno parte.
Il contributo analizza in particolare l’istituzione della Commissione per l’aggiornamento del Livelli essenziali di assistenza (LEA) e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale ad opera della legge n. 208 del 2015 (c.d legge di stabilità).
 
The article aims to analyze how the essential levels of care have been changed over time considering the evolution of science and technology; in particular the article analyse whether the legislature took the urgent need to update the essential levels of care inevitably connected with the more general protection of the right to health.
The article focus on the establishment of the Commission for updating the essential levels of care and the promotion of the appropriateness of them in the National Health Service by the law n. 208/2015.
 
SOMMARIO 1. L’evoluzione dei Lea a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale: cenni introduttivi. – 2. L’aggiornamento dei LEA: l’istituzione di una prima Commissione. – 3. La Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale nella legge di stabilità 2016. – 4. Osservazioni conclusive.
 
 
1.L’evoluzione dei LEA a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale: cenni introduttivi.
 
Il presente studio si prefigge di analizzare le modalità con cui nel tempo i Livelli essenziali di assistenza (LEA)[1] sono stati modificati in considerazione dell’evoluzione tecnica e scientifica che caratterizza la scienza medica; si vuole in particolare indagare se il legislatore abbia colto l’urgente necessità di aggiornamento dei LEA che inevitabilmente è connessa con la più generale della tutela del diritto alla salute, di cui anche i LEA fanno parte.
I LEA, infatti, hanno rivestito da sempre un ruolo centrale per la più ampia tutela del diritto alla salute[2], dal momento che, come avremo modo di analizzare, spetta al Servizio sanitario nazionale il compito di “garantire, attraverso risorse pubbliche reperite nel rispetto del principio della solidarietà fra classi sociali, i livelli essenziali ed uniformi di assistenza, i quali rappresentano le garanzie che il sistema si impegna ad assicurare in condizioni di uniformità su tutto il territorio nazionale e all’intera collettività di individui”[3].
L’importanza dei LEA emerge chiaramente già dall’istituzione del Servizio sanitario nazionale ad opera della l. 833/1978[4], che all’art. 3 prevedeva che “la legge dello Stato, in sede di approvazione del piano sanitario nazionale di cui all’articolo 53, fissa i livelli delle prestazioni sanitarie che devono essere, comunque, garantite a tutti i cittadini”.
L’art. 53 prevede che “le linee generali di indirizzo e le modalità di svolgimento delle attività istituzionali del Servizio sanitario nazionale sono stabilite con il piano sanitario nazionale” e che “il piano sanitario nazionale viene predisposto dal Governo su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale”; il piano sanitario nazionale viene, successivamente, sottoposto dal Governo al Parlamento “ai fini della sua approvazione con atto non legislativo”.
La dottrina giuridica ha evidenziato che le disposizioni contenute nella l 833/1978 “pur non precisando se i livelli fossero «minimi» o «essenziali» … sanciscono chiaramente l’«indisponibilità» di taluni interventi, riassunta nell’espressione «comunque»”[5].
A partire dalla previsione istitutiva dei livelli delle prestazioni sanitarie la necessità di giungere ad una definizione di detti livelli[6] viene successivamente ripresa nella l. 23 ottobre 1992, n. 421, che attribuisce “Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale”, che all’art. 1 comma 1, leggera g) stabilisce che si debbano “definire princìpi relativi ai livelli di assistenza sanitaria uniformi e obbligatori, tenuto conto della peculiarità della categoria di assistiti di cui all’articolo 37 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, espressi per le attività rivolte agli individui in termini di prestazioni, stabilendo comunque l’individuazione della soglia minima di riferimento, da garantire a tutti i cittadini, e il parametro capitario di finanziamento da assicurare alle regioni e alle province autonome per l’organizzazione di detta assistenza, in coerenza con le risorse stabilite dalla legge finanziaria”.
In attuazione di ciò il d. lgs. 502 del 30 dicembre 1992[7], in tema di “Riordino della disciplina in materia sanitaria a norma dell’art. 1 della l. 23 ottobre 1992, n. 421”, all’art. 1, comma 1 stabilisce che “gli obiettivi fondamentali di prevenzione, cura e riabilitazione e le linee generali di indirizzo del Servizio sanitario nazionale nonchè i livelli di assistenza da assicurare in condizioni di uniformità sul territorio nazionale sono stabiliti con il Piano sanitario nazionale, nel rispetto degli obiettivi della programmazione socio-economica nazionale e di tutela della salute individuati a livello internazionale ed in coerenza con l’entità del finanziamento assicurato al Servizio sanitario nazionale”.
La relazione di accompagnamento al decreto precisava che i livelli di assistenza dovessero essere intesi quali “obiettivi che il Servizio sanitario nazionale assume di conseguire a specificazione di specifiche quote di bisogno sanitario, mediante un insieme di attività e prestazioni da porre in essere nell’ambito della quota capitaria di finanziamento”.
Il concetto di livello uniforme, che il d. lgs. 502/1992 introduce, non perviene solo ad individuare “semplicemente una soglia standard, tecnicamente raggiungibile e soprattutto garantibile grazie ed una determinata dotazione di risorse finanziarie e di struttura organizzativa, bensì esprimerebbe uno strumento per conseguire obiettivi di uguaglianza, bensì esprimerebbe uno strumento per conseguire obiettivi di uguaglianza sostanziale, e dunque per rimuovere situazioni di impedimento all’esercizio dei diritti in generale”[8].   
Successivamente il d. lgs. del 19 giugno 1999, n. 229 sostituisce l’art. 1 comma 1, prevedendo che “la tutela della salute come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività è garantita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana, attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti ed istituzioni di rilievo nazionale”.
Al successivo comma 2 viene sancito che il Servizio sanitario nazionale assicura “i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei princìpi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonchè dell’economicità nell’impiego delle risorse”.
Va altresì rilevato che il d. lgs. 229/1999 introduce due fondamentali novità, anzitutto appare rilevante osservare che “il concetto di livello di assistenza viene ancorato ad alcuni princìpi guida e, attraverso l’intersezione del piano etico, di quello clinico e di quello operativo, si recuperano quelli che sono ritenuti i valori di fondo del Servizio sanitario nazionale”[9]; infatti esso introduce innovazioni che “si propongono di definire un insieme di regole in grado di conciliare il recupero dei princìpi ispiratori dei sistemi sanitari di tipo universalistico con le esigenze di razionalizzazione nell’impiego delle risorse”[10].
Possiamo rilevare come l’evoluzione della normativa in tema di LEA si traduce nella ricerca di “un equilibrio tra tre diversi valori: universalità, globalità e qualità. Ad una linea politica degli anni 70 che mirava innanzitutto ad incrementare l’universalità, spesso a scapito della qualità, ne è subentrata un’altra, negli anni 90, che pur volendo mantenere un elevato grado di universalità, ha cercato di aumentarne la qualità”[11].
Il d. l. 18 settembre 2001, n. 347 all’art. 6 specifica che i LEA sono definiti “con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della salute di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”.
Attualmente, a seguito delle modifiche apportate, il d. lgs. 502/1999 prevede che la tutela della salute è garantita “attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti e istituzioni di rilievo nazionale, nell’ambito dei conferimenti previsti dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, nonché delle funzioni conservate allo Stato dal medesimo decreto”.
Il comma 2 sancisce che “il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso le risorse finanziarie pubbliche individuate ai sensi del comma 3 e in coerenza con i principi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse”, ed il successivo comma 3 specifica che “l’individuazione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale, per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale, è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, nel rispetto delle compatibilità finanziarie definite per l’intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economico-finanziaria”[12].
In questo quadro di riferimento assume un ruolo fondamentale l’individuazione dei LEA cui è pervenuto l’Accordo del 22 novembre 2001 tra Governo, Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano “sui livelli essenziali di assistenza sanitaria ai sensi dell’art. 1 del D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”, successivamente approvato con Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri il 29 novembre 2001[13] che ha definito i livelli essenziali di assistenza nel settore della salute[14] che “ha subito nel tempo soltanto modifiche marginali”[15], e che è a tutt’oggi vigente.
 
 
2. L’aggiornamento dei LEA: l’istituzione di una prima Commissione.
 
Il quadro sopra descritto ha evidenziato come l’attenzione del legislatore per i LEA si sia primariamente concentrata sulla necessità di giungere ad una loro identificazione e specificazione giuridica lungo un percorso che si sviluppa in una sequenza di momenti fondamentali in cui vengono coinvolte le realtà regionali, provinciali e nazionali, infatti “se i Lea costituiscono il nucleo essenziale del diritto alla salute la garanzia della loro effettività non può essere affidata nel nostro ordinamento plurale e policentrico ad un solo livello si governo, ma all’intervento coordianto delle istituzioni ed amministrazioni operanti a tutti i livelli di governo”[16].
Partendo da questa ricognizione della normativa di riferimento, si vuole ora porre particolare attenzione non alle modalità di individuazione e specificazione dei LEA[17] quanto agli interventi normativi successivi finalizzati a definire modalità di revisione e di aggiornamento dei LEA stessi.
In questo senso, va evidenziato come nel 2002, a breve distanza della emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001 che perveniva alla definizione dei LEA, il d. l. del 15 aprile 2002, n. 63, convertito con modificazioni dalla l. 15 giugno 2002, n. 112, abbia previsto l’istituzione di una Commissione per “le attività di valutazione, in relazione alle risorse definite, dei fattori scientifici, tecnologici ed economici relativi alla definizione e all’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza e delle prestazioni in essi contenute”[18].
Tale Commissione era nominata e presieduta dal Ministro della salute e composta da quattordici esperti, e relativi supplenti, di cui: un membro nominato dal Ministro dell’economia e delle finanze e sette titolari e altrettanti supplenti designati dalla Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, la Commissione dura in carica tre anni; la commissione poteva articolarsi in sottocommissioni potendo confermando una sola volta i componenti[19].
Il medesimo d. l. 63/2002 prevedeva che alle riunioni della Commissione partecipassero il direttore della competente direzione generale del Ministero della salute, presso la quale è incardinata la segreteria dell’organo collegiale, e il direttore dell’Agenzia per i servizi sanitari regionali. Su richiesta della maggioranza dei componenti, alle riunioni della commissione possono essere invitati anche esperti esterni che possano fornire proprie specifiche valutazioni in merito alle materie di volta in volta trattate.
Le delibere della Commissione sono attuate con un decreto di natura non regolamentare del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che deve anche essere trasmesso alla Corte dei conti.
Successivamente all’istituzione della Commissione Il Decreto del Presidente della Repubblica del 23 maggio 2003 relativo alla approvazione del “Piano sanitario nazionale 2003-2005”[20] al punto 2.1 dell’allegato contente il testo del Piano, inerente “attuare, monitorare ed aggiornare l’accordo sui livelli essenziali ed appropriati di assistenza e ridurre le liste di attesa”, ricorda che “l’accordo del 22 novembre 2001 prevede, inoltre, la costituzione di un organismo nazionale ad hoc, cui affidare l’aggiornamento delle prestazioni erogate sotto il profilo tecnico-scientifico, valutando periodicamente quelle da mantenere, escludere o includere ex novo, senza alterarne il profilo economico finanziario. Con la legge 15 giugno 2002, n. 112, tale organismo è stato individuato ed istituito quale Commissione (C-LEA), per le attività di valutazione in relazione alle risorse definite, dei fattori scientifici, tecnologici ed economici relativi alla definizione ed aggiornamento dei LEA e delle prestazioni in esso contenute”; nonché che “la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei LEA (C-LEA), garantisce, a parità di risorse impiegate, che siano effettuati gli indispensabili interventi di manutenzione degli elenchi delle prestazioni ricomprese nei LEA, proponendone l’introduzione, la sostituzione o la cancellazione, con le procedure previste dalla normativa vigente”.
La cd. legge finanziaria 2005, approvata con l. 30 dicembre 2004, al comma 169 fa riferimento alla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei LEA stabilendo che delle competenze della Commissione deve avvalersi il Ministero della salute per fissare “gli standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi di cui ai livelli essenziali di assistenza, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”[21].
Anche il successivo “Piano sanitario nazionale 2006-2008”[22], approvato con Decreto del Presidente della Repubblica del 7 aprile 2006, al punto 2.3 dell’allegato contenente il Piano, inerente “I diritti dei cittadini: la centralità dei LEA”, richiama il ruolo della Commissione, affermando che “il compito di aggiornare progressivamente l’insieme dei servizi e delle prestazioni erogabili alla luce dei fattori scientifici, tecnologici ed economici ed in relazione alle risorse definite, è stato affidato alla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza”.
Viene poi specificato che, nel corso dei suoi lavori, la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza “ha delineato un percorso metodologico che indaga sulla effettiva pertinenza, rilevanza, efficacia, equità e compatibilità economica delle attività e delle prestazioni incluse o da includere nei livelli”. Evidenziando come la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza ha individuato “principi e criteri utili a specificare l’effettivo contenuto dei livelli di assistenza garantiti ai cittadini, soprattutto nei settori in cui il D.P.C.M. riporta definizioni eccessivamente generiche o lacunose. L’esito di questo lavoro consentirà, da un lato, di individuare con più chiarezza l’esatta portata del diritto attribuito ai cittadini e, dall’altro, di meglio delineare i confini delle aree di competenza dello Stato e delle Regioni”.
I lavori che la stessa Commissione ha predisposto nell’anno 2005 per giungere ad un aggiornamento del LEA, vengono successivamente ripresi nel Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 5 marzo 2007 che modifica il Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001, recante: «Definizione dei livelli essenziali di assistenza»[23].
Nel 2007 il Decreto del Presidente della Repubblica del 14 maggio 2007, n. 86 recante “Regolamento per il riordino degli organismi operanti presso il Ministero della salute, a norma dell’articolo 29 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248”, stabilisce all’art. 9 che la durata della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza sia prorogata di tre anni “decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto”[24]. E nel 2010, il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 20 ottobre, in tema di “Proroga degli organismi collegiali del Ministero della salute”, perviene all’ulteriore proroga per un biennio della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza.
Successivamente ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera a) del D.P.R. 28 marzo 2013, n. 44, le funzioni esercitate dalla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza sono trasferite ad un unico organo collegiale, denominato “Comitato tecnico sanitario” che esercita anche le funzioni di altri organi collegiali e organismi e cioè della Consulta tecnica permanente per il sistema trasfusionale[25]; della Commissione nazionale per la ricerca sanitaria[26]; del Comitato di valutazione dei progetti di ricerca sanitaria presentati dai ricercatori di età inferiore a quaranta anni[27]; della Commissione per il rilascio delle licenze per la pubblicità sanitaria[28]; della Commissione unica sui dispositivi medici[29]; della Commissione interministeriale di valutazione in materia di biotecnologie[30]; della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive[31]; dell’Osservatorio nazionale sullo stato di attuazione dei programmi di adeguamento degli ospedali e sul funzionamento dei meccanismi di controllo a livello regionale e aziendale[32], della Commissione nazionale per la lotta contro l’AIDS[33]; della Consulta del volontariato per la lotta contro l’AIDS[34]; del Comitato per l’indirizzo e la valutazione delle politiche attive e per il coordinamento nazionale delle attività di vigilanza in materia di salute e sicurezza sul lavoro[35]; nonchè della Commissione nazionale per lo studio delle tematiche connesse all’attuazione dei principi contenuti nella legge 15 marzo 2010, n. 38, recante disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore[36].
 Le previsioni contenute nel Decreto del Presidente della Repubblica del 2013 pervengono ad una nuova configurazione della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza che viene successivamente modificata dalla l. 208 del 2015, cd. legge di stabilità 2016.
 
 
3. La Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale nella legge di stabilità 2016.
 
La necessità di prevedere modalità di aggiornamento del LEA trova nuova e specifica attenzione da parte del legislatore nella l. 208 del 2015, cd. legge di stabilità 2016, che prevede che si debba urgentemente pervenire, cioè entro 60 giorni dall’entrata in vigore delle legge di stabilità 2016 stessa, all’aggiornamento dei LEA attraverso l’aggiornamento della D.P.C.M. del 29 novembre 2001, recante “Definizione dei livelli essenziali di assistenza”.
Nello specifico, la legge di stabilità 2016 prevede anche che la definizione e l’aggiornamento dei LEA sia effettuata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari[37].
La legge 208 del 2015, prevede altresì all’art. 1, comma 556 che sia istituito presso il Ministero della salute una “Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale” al fine di “garantire l’efficacia e l’appropriatezza clinica e organizzativa delle prestazioni erogate dal Servizio sanitario nazionale nell’ambito dei LEA, anche in relazione all’evoluzione scientifica e tecnologica”. La Commissione dura in carica tre anni.
Tale Commissione è nominata e presieduta dal Ministro della salute ed è composta dal direttore della Direzione generale della programmazione sanitaria del Ministero della salute e da quindici esperti qualificati – ed altrettanti supplenti – di cui: quattro designati dal Ministro della salute, uno dall’Istituto superiore di sanità (ISS), uno dall’AGENAS, uno dall’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), uno dal Ministero dell’economia e delle finanze e sette dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome[38].
La Commissione è assistita da “una segreteria tecnico-scientifica operante presso la Direzione generale della programmazione sanitaria del Ministero della salute, che può avvalersi di personale messo a disposizione, in posizione di comando o distacco, da ISS, AIFA, AGENAS, regioni, enti del Servizio sanitario nazionale ed altri enti rappresentati nell’ambito della Commissione, nel numero massimo di cinque unità”[39]; per espletare compiti della Commissione che richiedono specifiche attività di ricerca “il Ministero della salute può avvalersi, anche tramite specifiche convenzioni, della collaborazione di istituti di ricerca, società scientifiche e strutture pubbliche o private, anche non nazionali, nonché di esperti, nel numero massimo di cinque”[40].
Su richiesta del presidente, alle riunioni della Commissione possono partecipare, per fornire il proprio contributo tecnico-scientifico, rappresentanti del Consiglio superiore di sanità, delle società scientifiche, delle Federazioni dei medici ed esperti esterni competenti nelle specifiche materie trattate[41].
La Commissione, svolge in particolare alcune attività previste all’art. 1, comma 557 della l. 208/2015, e cioè procede ad una valutazione sistematica delle attività, dei servizi e delle prestazioni di assistenza sanitaria e sociosanitaria a rilevanza sanitaria inclusi nei LEA, per valutarne il mantenimento ovvero per definire condizioni di erogabilità o indicazioni di appropriatezza[42]; acquisisce e valuta le proposte di inserimento nei LEA di nuovi servizi, attività e prestazioni[43]; per l’aggiornamento dei LEA e l’individuazione di condizioni di erogabilità o indicazioni di appropriatezza, si avvale delle valutazioni di HTA su tecnologie sanitarie e biomediche e su modelli e procedure organizzativi[44]; valuta l’impatto economico delle modifiche ai LEA[45]; valuta le richieste, provenienti da strutture del Servizio sanitario nazionale, di autorizzazione all’esecuzione di prestazioni innovative nell’ambito di programmi di sperimentazione[46], valuta che l’applicazione dei LEA avvenga in tutte le Regioni con lo stesso standard di qualità e includa tutte le prestazioni previste dagli specifici LEA[47].
A seguito dell’attività svolta, la Commissione annualmente propone un aggiornamento dei LEA[48].
Se tale proposta attiene “esclusivamente alla modifica degli elenchi di prestazioni erogabili dal Servizio sanitario nazionale ovvero alla individuazione di misure volte ad incrementare l’appropriatezza della loro erogazione e la sua approvazione non comporta ulteriori oneri a carico della finanza pubblica”[49], i LEA vengono aggiornati con decreto del Ministro della salute, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, previa registrazione della Corte dei conti.
 
 
4. Osservazioni conclusive
 
L’istituzione di una Commissione nazionale per l’aggiornamento del LEA e la promozione dell’appropriatezza del Servizio sanitario nazionale, nonché la previsione di aggiornamento dei LEA con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri rivestono un ruolo fondamentale poiché modificano il contesto di riferimento precedente che è stato modificato nel tempo dal legislatore.
Appare opportuno considerare che “nell’Ottocento essenziale per la società era solo ciò che evitava il diffondersi dei morbi; nella prima metà del novecento lo era invece ciò che preservava l’integrità della forza lavoro; con l’affermazione del diritto alla salute per tutti, fino agli anni 80, era essenziale praticamente tutto ciò che la medicina ufficiale era in grado di offrire. È solo con la crisi economica, poi, che si è iniziato a reputare essenziale solo ciò che ci si poteva permettere di erogare”[50].
Partendo da questa considerazione diviene quindi imprescindibile considerare come la necessità di una continuo adeguamento dei LEA sia dovuto da un lato al progredire della scienza e della tecnica ma da altro anche dalla necessità che la società civile manifesta in ordine alla previsione di nuovi LEA correlati alle nuove patologie che assumono rilievo per poter garantire il diritto alla salute.
Alla luce di quanto analizzato appare vero che “il tema dei livelli essenziali individua un equilibrio aperto, dove un ruolo fondamentale lo giocano i processi culturali, di interpretazione”[51]. Infatti nell’età che si può “denominare «dei diritti che costano», non si potrà non prendere atto dei rischi che porta con sé proprio la riduzione del dibattito sui diritti e sul welfare (in atto al di là della più ristretta area eurounitaria) ad una riflessione esclusivamente incentrata sulla sostenibilità finanziaria dei diritti medesimi. E della collegata necessità di accompagnare un tale ordine di preoccupazioni alla presa in conto dell’imprescindibilità, in vista della tenuta «di lungo periodo» del sistema, del valore e delle esigenze della persona umana, in funzione della quale gli stessi sistemi ordinamentali sono o dovrebbero essere organizzati”[52].
Diviene quindi centrale il ruolo della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale che dovrà saper cogliere le nuove esigenze della società civile in tema di LEA ed in maniera più generale in tema di garanzia del diritto alla salute.
La necessità, quindi, di pervenire ad un aggiornamento dei LEA appare sicuramente una problematica complessa non solo legata alla innovazione scientifica, ma che “si confonde, o comunque si interseca, con quella dell’autonomia finanziaria; non v’è dubbio che la perequazione nelle mani del potere centrale passi per la determinazione del livelli essenziali, ciò che sarà anzi il «presupposto di politiche capaci di orientare e sostenere la realizzazione di condizioni essenziali di uniformità (o di omogeneità) dei diritti, e delle prestazioni ad essi collegati»”[53].
In questo quadro di riferimento diviene allora centrale il ruolo della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza Servizio sanitario nazionale che potrà pervenire ad una contemperazione degli interessi coinvolti, cioè degli interessi del paziente ad un continuo ed appropriato aggiornamento dei LEA e quelli relativi alla sostenibilità di nuovi LEA[54] per giungere ad una ampia tutela del diritto alla salute; infatti i LEA “non sono un dato storicamente immutabile”[55]
L’esistenza e l’esercizio delle competenze della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale potrà essere espressione di una continua ed evolutiva garanzia del diritto alla salute.
Ciò sarà ancor più vero se il meccanismo di aggiornamento stabilito dalla legge potrà fornire risposte rapidi e lineari alle esigenze dettate dall’innovazione scientifica e tecnologica e dai nuovi bisogni della società civile.
 
 
 
 
 
[1] Sulla tematica dei LEA si vedano in generale gli studi contenuti in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014, che sviluppano la tematica sotto diversi aspetti.

[2] Il tema dei livelli essenziali di assistenza appare ampiamente sviluppato in dottrina, in particolare il rinvio è a Calabro’ M., Livelli essenziali delle prestazioni sociali e politiche pubbliche per l’integrazione, in GiustAmm.it, 2015, n. 11; Giglioni F., La riduzione dei livelli essenziali di assistenza secondo appropriatezza da parte delle regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2015, n. 4, p. 529 – 537; Lugara’ R., L’abbandono dei LEA alle Regioni: il caso della procreazione medicalmente assistita, in Osservatorio costituzionale, 2015, n. 1, p 1-8; Ciampelletti F., La lunga storia dei livelli essenziali di assistenza (LEA) dal 1978 ad oggi, in Il Diritto Sanitario Moderno, 2013, n. 1, p. 1 – 8;  Tubertini C., L’impatto dei livelli essenziali di assistenza al banco di prova della giurisprudenza, Bologna, 2013; Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 5 – 27; Marzot S., Le prestazioni sanitarie: analisi dei livelli essenziali assistenziali e dei modelli gestionali, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 4, p. 5 – 31; Tubertini C., Pubblica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni: il caso della tutela della salute, Bologna, 2008; Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Sanità Pubblica e Privata, 2007, n. 1, p. 9 – 19; Foglietta F., La integrazione socio-sanitaria nei LEA, in Sanità Pubblica e Privata, 2006, n. 3, p. 5 – 17; Arca’ S., I livelli essenziali di assistenza, in Ragiusan, 2004, n. 239-240, p. 336 – 343; Giglioni F., Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 10, p. 1105 – 1111; la Falce M. G., Livelli essenziali di assistenza sanitaria: riflessioni sull’attività del tavolo di monitoraggio e verifica Stato-Regioni, in Sanità Pubblica e Privata, 2003, n. 11-12, p. 1191 – 1204; MOLASCHI V., “Livelli essenziali delle prestazioni” e LEA sanitari: prime indicazioni della giurisprudenza di merito, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 1, p. 181 – 188; Pesaresi E., In tema di effettività del diritto alla salute, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 3, p. 997 – 1008; Crupi M. F., Tutela della salute e federalismo: sulla determinazione dei L.e.a. dopo la riforma del titolo V, in Ragiusan, 2003, n. 233-234, p. 300 – 304; Rovagnati A., I livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto alla salute: un primo esempio di attuazione della previsione di cui alla lett. m comma 2 art. 117 della Costituzione, in Le Regioni, 2003, n. 6, p. 1141 – 1176, AA. VV., I livelli essenziali di assistenza nel servizio sanitario nazionale: assetto attuale e prospettive, SPISA; Bologna, 2002; La Torre G., Sanità: i livelli essenziali di assistenza, in L’Amministrazione italiana, 2002, n. 4, p. 599 – 600; Pellegrini L., I livelli essenziali di assistenza: uno strumento di governo nel federalismo sanitario, in Ragiusan, 2002, n. 213-214, p. 58 – 65.

[3] Dirindin N., Diritto alla salute e livelli essenziali di assistenza, in Sanità pubblica e privata, 2000, n. 7-8, p. 1020.

[4] Per una compiuta disamina della legge istitutiva il Servizio sanitario nazionale il rinvio è per tutti a Giannini M.S. – De Cesare G., Dizionario di Diritto sanitario, Milano, 1984.

[5] Ferrara R., Salute e sanità, Milano, 2010, p. 472. Nello stesso senso Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 6 che evidenzia che “i LEA definiscono non tanto i livelli minimi di assistenza sanitaria o i (soli) servizi che devono essere forniti per rispondere ai bisogni fondamentali di promozione, mantenimento e recupero della salute, ma assicurano una “cittadinanza nazionale” agli utenti del servizio sanitario, senza distinzioni conseguenti alla residenza, proprio in virtù del riconoscimento costituzionale del diritto alla salute (art. 32 Cost.). In un assetto istituzionale tendenzialmente federale in cui, in via ordinaria, le differenze sono valutate positivamente, vi sono però bisogni particolarmente meritevoli di una “tutela unificata” che rifuggono le appartenenze territoriali ed esigenze di uguaglianza tra i cittadini connesse alla natura dei beni giuridici in gioco, a cui l’ordinamento non può rimanere indifferente (art. 3 Cost.). Per essi è necessario quindi realizzare una sorta d’uguaglianza ragionevole, che costituisce il portato del “patto costituzionale”, e realizzare una cittadinanza nazionale, che non può soffrire differenziazioni territoriali, attraverso l’erogazione di beni e servizi o comunque prestazioni pubbliche rivolte a persone determinate”.

[6] Cfr. Tubertini C., Pubblica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni: il caso della tutela della salute, Bologna, 2008.

[7] In tema si rinvia a BOTTARI C. – CILIONE G., Legge 23 dicembre 1978, n. 833: Istituzione del servizio sanitario nazionale e Decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni: Riordino della disciplina in materia sanitaria: testi coordinati ed annotati con la normativa statale e le pronunce della Corte costituzionale, Rimini, 1997.

[8] Balboni E., Il concetto di “livelli essenziali e uniformi” come garanzia in materia di diritti sociali, in Le istituzioni del Federalismo, 2001, n. 6, p. 1103. 

[9] Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Ragiusan, n. 295/296, p. 6. Che prosegue evidenziando come “il principio della dignità della persona umana, in base al quale ogni individuo è portatore di uguali diritti e gode di eguale dignità, a prescindere dalle condizioni sociali e dal ruolo svolto nella società, si richiama indubbiamente all’art. 3 della Carta costituzionale. In base al principio del bisogno, il diritto all’assistenza sanitaria è riconosciuto a tutti coloro i quali si trovano in condizioni di bisogno rispetto alla salute. Tuttavia, va detto che pur rappresentando una indicazione di priorità sufficiente ad escludere interpretazioni estensive del bisogno di assistenza che ricomprendano desideri e aspettative non direttamente riconducibili a reali esigenze di salute, tale principio rinvia necessariamente a ulteriori specificazioni della nozione di bisogno. Il principio dell’equità nell’accesso all’assistenza si propone di affrontare in modo esplicito le disuguaglianze sociali nelle possibilità di ricorso ai servizi sanitari. Il richiamo a tale principio non risulta essere superfluo dal momento che la rimozione delle barriere economiche, realizzata attraverso l’adozione di sistemi di tipo universalistico, è condizione necessaria ma non sufficiente a garantire un eguale accesso all’assistenza sanitaria a tutti i cittadini in condizioni di bisogno. Ulteriori fattori influenzano l’accesso affettivo alle prestazioni sanitarie, per citarne alcuni si può fare riferimento alle barriere geografiche, culturali ed informative. I restanti princìpi della qualità della cura e dell’appropriatezza dell’assistenza confermano l’inversione di tendenza innescata nella seconda metà degli anni 90 a favore di una maggiore attenzione ai profili dell’efficienza dei processi produttivi. Non manca infine il richiamo al principio di economicità secondo cui il S.s.n. deve, comunque, in relazione e nel rispetto degli obiettivi prefissati, operare favorendo il massimo contenimento dei costi soprattutto in considerazione del fatto che ad oggi il sistema sanitario pubblico italiano è interamente a carico dello Stato e quasi completamente gratuito per il cittadino”.

[10] Dirindin N., Diritto alla salute e livelli essenziali di assistenza, in Sanità pubblica e privata, 2000, n. 7-8, p. 1019.

[11] Antonini L., Competenza, finanziamento e accountability in ordine alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili e sociali, in Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze, 2003, n. 1, pt. 1, p. 83.

[12] Osserva Balduzzi R., Un inusitato intreccio di competenze. Livelli essenziali e non essenziali, in Violini L. (a cura di), Verso il decentramento delle politiche di welfare, Giuffrè, 2011, p. 84 che il d. lgs. 229/1999 “ha innovato il rapporto tra livelli e le risorse finanziarie, nel senso di chiarire che le risorse finanziarie per la sanità non costituiscono un vincolo e priori nella determinazione dei livelli, ma vengono individuate «contestualmente» ad essi”.

[13] Pesaresi E., In tema di effettività del diritto alla salute, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 3, p. 997 – 1008 che in merito alle modifiche che il d.l. 347/2001 apporta al d. lgs. 502/1992 evidenzia come “il giudice amministrativo sottolinea che la norma, nel prevedere la tutela della salute, intesa quale diritto fondamentale dell’individuo da realizzarsi mediante le strutture se Servizio sanitario nazionale, ha altresì stabilito che l’individuazione del LEA, già definiti dal Piano sanitario nazionale ed assicurati dal Sistema sanitario stessa, sia effettuata «contestualmente all’ammontare effettivo delle risorse finanziarie destinate a quest’ultimo». Prosegue, dunque, il Tribunale asserendo che, essendo la qualità e l’appropriatezza delle cure uno dei parametri che la legge impone nella definizione dei livelli di assistenza, oltre alla dignità della persona, al bisogno di salute, all’equità di accesso all’assistenza sanitaria e, infine, all’economicità nell’impiego delle risorse, ben si spiega l’esclusione, operata dal citato D.P.C.M., dal novero delle prestazioni erogate a carico del Servizio sanitario nazionale di quei servizi e trattamenti sanitari che non presentino le «evidenze scientifiche e di significativo beneficio in termini di salute»”.

[14] In tema si veda Giglioni F., Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 10, p. 1105 – 1111.

[15] Lugara’ R., L’abbandono dei LEA alle Regioni: il caso della procreazione medicalmente assistita, in Osservatorio costituzionale, 2015, n. 1, p 1-8, che ricorda come la relazione tecnica del decreto del 2008, mai emanato, di modifica del LEA, rilevasse che “la obsolescenza del quadro definitorio del vecchio DPCM del 2001 sta provocando in molte realtà regionali, sotto la spinta delle urgenze assistenziali un «fai da te» da parte delle singole regioni che sta frantumando la unitarietà del sistema nazionale e dà luogo a scelte locali non controllate sotto il profilo dell’appropriatezza e dell’efficienza erogativa e della compatibilità con la programmazione economico finanziaria nazionale”.
Evidenzia Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 12 che “con riguardo alla necessità di assicurare l’appropriatezza delle prestazioni al momento dell’accesso degli assistiti, il Governo, ad esempio, interviene con un nuovo D.P.C.M. già il 16 aprile 2002 inserendo un ulteriore allegato al decreto del 2001 sui LEA…. L’anno successivo un nuovo provvedimento (si tratta del D.P.C.M. 28 novembre 2003), adottato su iniziativa del Tavolo di monitoraggio e verifica del livelli essenziali di assistenza sanitaria, implementa le prestazioni dei livelli con talune certificazioni mediche inerenti la pratica sportiva dei giovani e dei portatori di handicap… A fronte di una determinazione ei LEA in termini ampi che lascia un congruo spazio discrezionale nell’appontare i servizi di erogazione delle relative prestazioni, la legge finanziaria per il 2005 (n. 311 del 2004) prevede che un regolamento ministeriale attui, integri e precisi le prestazioni oggetto dei LEA cosi da conformare in modo più preciso il contenuto dei corrispondenti diritti dei cittadini”.  

[16] Carpani G., Le garanzie per l’effettività dei LEA: quale ruolo per l’Esecutivo e l’amministrazione statale, in Bottari C. (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Maggioli, 2014, p. 103.

[17] Il rinvio è a Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 5 – 27.

[18] Art. 4 bis, comma 10 del d.l. 63/2002.

[19] Art. 4 bis, comma 10 del d.l. 63/2002.

[20] Guiducci P. L., Tra investimento e razionalizzazione: il piano sanitario nazionale 2003-2005, in Rassegna di servizio sociale, 2003, n. 3, p. 117-132.

[21] In merito a questa specifica previsioni va evidenziato che la Corte Costituzionale con sentenza 32-31 marzo 2006, n. 134, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del presente comma, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato «sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano», anziché «previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano». Come evidenziato da Trucco L., Livelli essenziaali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema: “I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza”, Trapani, 8-9 giugno 2012, p. 10 con la sentenza in oggetto la Corte ha “consolidato la propria giurisprudenza in punto di procedura di determinazione dei livelli essenziali, coll’arrivare a dichiarare l’illegittimità della disposizione, nella parte in cui contemplava la possibilità per il Ministro della salute di determinare gli standard e di individuare le tipologie di assistenza ed i servizi attraverso un regolamento, da adottarsi (semplicemente) “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”, anziché (in modo più stringente) “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano” (v. la sent. n. 134 del 2006). Ed infatti, se è vero che non può negarsi al legislatore statale la possibilità di giungere ad una più analitica determinazione dei LEA (non essendo «definibile», secondo la Corte, «almeno in astratto, un livello di specificazione delle prestazioni che faccia venire meno il requisito della loro essenzialità, essendo questo tipo di valutazioni costituzionalmente affidato proprio al legislatore statale»); è del pari indubitabile che (anche) l’integrazione e la specificazione dei LEA (nel settore sanitario) «costituisca esercizio della competenza assegnata allo Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». Sicché è necessario, anche in questo caso, che, ove si ipotizzi (come in quello del comma 169 della menzionata legge n. 311 del 2004), che la loro adozione avvenga tramite una procedura non legislativa, la relativa disciplina, determinando «indubbiamente una compressione dell’autonomia legislativa ed amministrativa delle Regioni» garantita dal Titolo V della Costituzione, «[debba] essere omogenea a quella prevista espressamente per i LEA»”.

[22] Cfr. Toniolo F., Sanità e regioni: dalla Riforma bis del 1992 al Nuovo patto per la salute 2006-08, Milano, 2009.

[23] Il decreto riporta che la Commissione nell’anno 2005 ha predisposto pareri in merito a: la precisazione che l’assistenza residenziale e semiresidenziale a favore degli anziani deve essere commisurata al loro livello di non autosufficienza; l’esplicitazione dell’inclusione nei Lea dell’attività di ricerca presso Registri e Banche italiani ed esteri delle cellule staminali emopoietiche, midollari o cordonali, per finalità di trapianto; la definizione delle condizioni di erogabilità di alcune prestazioni incluse nell’allegato 2B del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2001 (densitometria ossea e chirurgia refrattiva); tale intervento, oltre a garantire l’appropriatezza prescrittiva delle due prestazioni, rende uniformi sull’intero territorio nazionale le modalità di erogazione delle stesse, eliminando le disomogeneità presenti, fino ad oggi, nelle discipline adottate dalle diverse regioni; Il recepimento delle modifiche all’elenco dei 43 DRG ad alto rischio di inappropriatezza, (allegato 2C), introdotte dalle nuove versioni della Classificazioni ICD-9-CM e del sistema DRG, in uso nel Servizio sanitario nazionale dal 1° gennaio 2006; l’esplicitazione dell’inclusione nei Lea di alcune prestazioni di assistenza protesica relative alla manutenzione, riparazione o sostituzione della componente esterna delle protesi cocleari impiantate a soggetti affetti da sordità profonda, peraltro già garantite dalla maggior parte delle regioni; l’erogazione è disciplinata nell’ambito dell’assistenza protesica di cui al decreto ministeriale n. 332 del 1999.

[24] Al comma 2 del medesimo articolo viene stabilito che “tre mesi prima della scadenza del termine di durata indicato al comma 1 ciascuno degli organismi suddetti presenta una relazione sull’attività svolta al Ministro della salute, che la trasmette alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai fini della valutazione congiunta della sua perdurante utilità e della conseguente eventuale proroga della durata, comunque non superiore a tre anni, da adottarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della salute. Gli eventuali successivi decreti di proroga sono adottati secondo la medesima procedura. I componenti di ciascun organismo restano in carica fino alla scadenza del termine di durata del medesimo organismo”.

[25] Istituita all’articolo 13, comma 1, della legge 21 ottobre 2005, n. 219.

[26] Istituita all’articolo 18, comma 1, del d. l. 16 ottobre 2003, n. 288, e successive modificazioni, e all’art. 4, comma 3, del D. P. R. 11 marzo 2011, n. 108.

[27] Istituita all’articolo 1, comma 814, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

[28] Istituita all’articolo 118, comma 2, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, e successive modificazioni.

[29] Istituita all’articolo 57 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni.

[30] Istituita all’articolo 14 del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 206, e successive modificazioni.

[31] Istituita all’articolo 3 della legge 14 dicembre 2000, n. 376, e successive modificazioni.

[32] Come previsto dall’articolo 15-quattuordecies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 1, comma 13, della legge 3 agosto 2007, n. 120.

[33] Istituita all’articolo 1, comma 1, della legge 5 giugno 1990, n. 135.

[34] Istituita all’articolo 1, comma 809, della legge 27 dicembre 2006, n. 296

[35] Istituita all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81

[36] Istituita all’articolo 9, commi 1 e 2, legge 15 marzo 2010, n. 38

[37] Art. 1, comma 554 della l. 208/2015.

[38] Art. 1, comma 556 della l. 208/2015; il comma 560 stabilisce che la partecipazione alla Commissione dà luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute nel rispetto delle legge vigente.

[39] Art. 1, comma 561 della l. 208/2015.

[40] Art. 1, comma 562 della l. 208/2015.

[41] Art. 1, comma 556 della l. 208/2015.

[42] Art. 1, comma 556, lettera a) della l. 208/2015.

[43] Art. 1, comma 556, lettera b) della l. 208/2015.

[44] Art. 1, comma 556, lettera c) della l. 208/2015.

[45] Art. 1, comma 556, lettera d) della l. 208/2015.

[46] Art. 1, comma 556, lettera e) della l. 208/2015.

[47] Art. 1, comma 556, lettera f) della l. 208/2015.

[48] Art. 1, comma 558 della l. 208/2015.

[49] Art. 1, comma 559 della l. 208/2015.

[50] Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Ragiusan, n. 295/296, p. 9.

[51] D’Aloia A., Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, n. 6, p. 1040.

[52] Trucco L., Livelli essenziali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema: “I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza”, Trapani, 8-9 giugno 2012, p. 2.

[53] Belletti M., La questione della tutela del nucleo essenziale dei diritti nel nuovo assetto autonomistico, in Chiola C.  –Nania R. (a cura di), Percorsi Costituzionali, 2010, n. 1, p. 157, che rinvia a D’Aloia A., Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, n. 6. In tema di finanza pubblica e diritto alla salute il rinvio è per tutti a Belletti M., Livelli essenziali delle prestazioni e coordinamento della finanza pubblica, in Bottari C. (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Maggioli, 2014.

[54] In senso generale, sul tema, il rinvio è per tutti a Golino C., I vincoli di bilancio tra dimensione europea e ordinamento nazionale: le possibili ricadute sul welfare, in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014. Con specifico riferimento alle implicazioni che i vincoli di finanzia pubblica hanno sui livelli essenziali delle prestazioni il rinvio è, per tutti, a Belletti M., I “livelli essenziali delle prestazioni” alla prova del “coordinamento della finanza pubblica”. Alla ricerca della “perequazione” perduta, in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014.

[55] Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 12.
 

Note

L'articolo L’istituzione della Commissione per l’aggiornamento del Livelli essenziali di assistenza (LEA) e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Principi erogativi ed elementi organizzativi del Servizio sanitario italiano – La prospettiva del giurista proviene da Giustamm.

Come comunemente condiviso, il d. lgs. n. 502 del 1992 ha apportato, con le sostanziali modifiche nell’intera disciplina inerente la gestione dell’assistenza pubblica sanitaria in Italia, una c.d. “rivoluzione copernicana” nella gestione del settore, che, con detta normativa, ha mutuato notevoli aspetti gestionali dall’ambito dell’amministrazione aziendalistica privata. Difatti le vecchie unità sanitarie locali sono state, così, trasformate in aziende sanitarie ed ospedaliere, con non poche difficoltà di chi ha dovuto gestire il cambiamento, rimanendo sempre viva la perplessità di come il concetto di azienda sia applicabile ad un ambito di interesse generale e fondamentale quale la Sanità.
La riforma sanitaria dovuta al decreto legislativo n. 502/92 (integrato successivamente dal d. lgs. n. 517 del 7 dicembre 1993, dal d. lgs. n. 229 del 19 giugno 1999, dal d. lgs. n. 517 del 21 dicembre 1999, dal d. lgs. n. 56 del 18 febbraio 2000, dal d. lgs. n. 49 del 2 marzo 2000, dal d. lgs. n. 168 del 7 giugno 2000, dal d. lgs. 254 del 28 luglio 2000, dalla legge 405 del 16 novembre 2001) nella creazione delle attuali aziende sanitarie ed ospedaliere ha previsto la innovativa figura del direttore generale – manager che, in ossequio alla citata normativa, ha il compito di rappresentare l’azienda e gestirla con criteri di efficienza, efficacia, economicità e qualità, traendo la definizione di tali concetti dall’amministrazione aziendalistica privata.
La precedente amministrazione di vertice costituita dall’assemblea generale, dal comitato di gestione e dal presidente ha visto la semplificazione nel nuovo organo di gestione monocratico, il direttore generale, di nomina fiduciaria[1].
Peraltro “Le logiche strutturali e funzionali delle pubbliche amministrazioni, fino a tutti gli anni ottanta, erano improntate ad una rigida collegialità, dove l’elemento politico si confondeva con quello tecnico gestionale, creando una vera e propria commistione di ruoli…..”[2].
Già con il d. l. n. 35 del 6 febbraio 1991, convertito con l. n. 111 del 4 aprile 1991 erano stati soppressi i comitati di gestione ed istituiti i comitati dei garanti creando la figura dell’amministratore straordinario. Questa normativa transitoria ha spianato la strada alla definitiva organizzazione dovuta al d.lgs. 502/92, così come successivamente modificato ed integrato; tuttavia è unanime come la l. n. 111 del 1991 predetta abbia operato una distinzione tra funzione politica e funzione gestionale[3], arricchendo i poteri regionali, a discapito dei comuni, precedenti titolari dei poteri di nomina dei vertici delle vecchie unità sanitarie locali, che vedevano con la l. 111/91 la perdita di una prerogativa di nomina indiscutibilmente importante.
In atto agli articoli 3 e 3 bis del d.lgs. 502/92 prevedono la figura verticistica del direttore generale affiancata dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario da lui nominati e dunque legati da rapporto fiduciario.
Il direttore generale, la cui nomina deve intervenire entro sessanta giorni dal momento della vacanza dell’ufficio (in carenza è possibile la nomina di un commissario ad acta da parte del Consiglio dei Ministri) è scelto dalla Giunta Regionale fra “ aspiranti in possesso dei seguenti requisiti: a) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.(art. 3 bis comma 3 d.lgs.502/92). Inoltre “I provvedimenti di nomina dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono adottati esclusivamente con riferimento ai requisiti di cui all’art. 1 del d.l. n. 512/94 convertito dalla legge 17 ottobre 1994 n. 590, senza necessità di valutazioni comparative”(art. 3 comma 6 del d. lgs. 502/92).
Successivamente alla delibera della Giunta Regionale di nomina, cui segue il decreto di nomina del Presidente della Giunta Regionale, viene stipulato tra la regione e il direttore generale designato un contratto di diritto privato di durata compresa fra i tre ed i cinque anni, rinnovabile. Tale contratto rientra tra le prestazioni d’opera professionali previste dall’ art. 2222 c.c..
La Suprema Corte ha più volte ribadito la natura squisitamente privatistica del rapporto lavorativo del direttore generale[4] elemento che rende la fattispecie una peculiarità nell’ambito della pubblica amministrazione, determinando la conseguenza che talora le amministrazioni regionali tralasciano l’aspetto privatistico del rapporto, adottando decisioni incompatibili con la disciplina necessaria del rapporto.
Tuttavia il contratto in oggetto si concretizza sostanzialmente come un contratto di adesione, stante la minima possibilità di contrattazione del designato direttore generale. Questi, nel caso in cui volesse apportare sostanziali modifiche al contratto tipo predisposto dalla regione, avrebbe, certamente, ben poche possibilità di sottoscrizione dello stesso!
Proprio tale circostanza singolare ed ovvero l’esistenza di contratto di diritto privato basato su atti amministrativi causa non pochi problemi giuridici in seno alla giurisdizione cui deve essere sottoposto detto rapporto.
Nonostante quanto già indicato e nonostante la ratio della legge che come detto porrebbe come elementi a base della riforma i concetti di efficacia, efficienza, qualità ed economicità, il d.g. trova nella sua gestione i vincoli propri della Pubblica Amministrazione nell’adozione delle scelte operative[5]. Oltre tali vincoli, come noto, il d.g. è sottoposto a considerevoli pressioni politiche nelle sue azioni gestionali, che talora condizionano non poco la sua libertà di operato, stante il forte impatto della politica sanitaria sulla popolazione tutta, in vista delle scelte elettorali di essa.
I criteri ispiratori della riforma e su indicati si spiegano così in scienze aziendali: per efficacia si intende l’attitudine a raggiungere gli obiettivi prestabiliti, per efficienza si intende un uso equo delle risorse, per economicità ottenere il massimo risultato al minor costo, per qualità si indicano molteplici aspetti rispetto a “chi giudica” e “cosa si giudica”.
Come indica il prof. Sergio Sciarelli in applicazione dei predetti concetti all’amministrazione sanitaria: “La tutela della salute (efficacia delle prestazioni), ottenuta mediante il più razionale impiego delle risorse disponibili (efficienza), costituisce senza alcun dubbio l’obiettivo cui deve tendere un sistema sanitario socialmente equo”[6].
Come di seguito si indicherà le cause di rimozione previste dalle norme si basano proprio sulla violazione nella gestione del direttore generale di tali criteri. Chiaramente non potremo indagare, ma solo accennare alla frequente circostanza in cui la rimozione è frutto di modifica di equilibri politici, stante la natura politica della nomina, e non di cattiva gestione.
Altresì, ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. 502/92 e dell’art. 3 della l. 405/2001 è previsto un interevento legislativo delle singole regioni nel settore, per la qual cosa siamo di fronte ad una complessa normativa[7].

*****

Nonostante il contratto che lega il direttore generale alla regione sia un contratto di prestazione d’opera, disciplinato ex art. 2222 e ss. c.c., viene esclusa nella fattispecie, come in seguito meglio indicheremo, la possibilità del recesso unilaterale del committente.
Orbene la legge nazionale prevede tassative cause in cui il direttore generale possa essere rimosso dal suo ufficio ed ovvero il d. lgs. 502/92 all’art. 3 bis comma 6 recita: “Trascorsi diciotto mesi dalla nomina di ciascun direttore generale, la regione verifica i risultati aziendali conseguiti ed il raggiungimento degli obbiettivi di cui al comma 5 e, sentito il parere del sindaco o della conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere, della Conferenza di cui all’articolo 2, comma 2-bis, procede o meno alla conferma entro i tre mesi successivi alla scadenza del termine. La disposizione si applica in ogni altro procedimento di valutazione dell’operato del direttore generale, salvo quanto disposto dal comma 7.”. Proseguendo al successivo comma 7 : “Quando ricorrano gravi motivi o la gestione presenti una situazione di grave disavanzo o in caso di violazione di leggi o del principio di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, la regione risolve il contratto dichiarando la decadenza del direttore generale e provvede alla sua sostituzione; in tali casi la regione provvede previo parere della Conferenza di cui all’art. 2 comma 2-bis, che si esprime nel termine di dieci giorni dalla richiesta, decorsi inutilmente i quali la risoluzione del contratto può avere comunque corso. Si prescinde dal parere nei casi di particolare gravità ed urgenza. Il sindaco o la Conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere la Conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis, nel caso di manifesta inattuazione nella realizzazione del Piano attuativo locale, possono chiedere alla regione di revocare il direttore generale, o di non disporne la conferma, ove il contratto sia già scaduto. Quando i procedimenti di valutazione e di revoca di cui al comma 6 e al presente comma riguardano i direttori generali della aziende ospedaliere, la Conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis è integrata con il Sindaco del comune capoluogo della provincia in cui è situata l’azienda”.
I contratti sottoscritti dai direttori generali richiamano la normativa di settore nazionale e regionale, unitamente al richiamo alla disciplina codicistica dettata dal titolo terzo del libro quinto del Codice Civile.
Pertanto, appare immediato, come siamo sommariamente innanzi a due possibilità, ed ovvero la rimozione successiva al negativo esito delle verifiche periodiche previste e la rimozione ex comma 7 art. 3 bis d. lgs. 502/92, a prescindere da dette verifiche e prima dei diciotto mesi dalla nomina, ipotesi, peraltro, non poco frequente.
Come elemento determinante della procedura di rimozione ex d. lgs. 502/92 art. 3 bis commi 6 e 7 vi è la necessità della richiesta del necessario parere della conferenza dei sindaci ex art. 2 comma 2-bis del medesimo d. lgs. 502/92[8].
Secondo la normativa nazionale è possibile prescindere dal parere di cui sopra solo in casi di gravità ed urgenza.
Altresì, elemento di contestazione previsto dalla legge è dato dal mancato ottenimento entro i diciotto mesi dalla nomina in capo al d.g. del certificato che attesta la sua frequenza al corso organizzato dalla Regione ex art. 3 bis comma 4 d. lgs. 502/92 in collaborazione con università o altri soggetti pubblici o privati interessati accreditati.
Rimanendo dubbio se la mancanza di tale diploma possa essere causa di rimozione, mi chiedo se nella ratio della legge, nel complesso nuovo indirizzo gestionale delle aziende sanitarie, non sarebbe stato più opportuno richiedere tale certificazione di studio superiore ante la nomina, come requisito, evitando così il carico finanziario dell’organizzazione dei corsi in capo alla regione. Tra l’altro tale requisito di ulteriore formazione del d.g. sarebbe soddisfatto trascorsi già numerosi mesi di gestione.
La legge non prevede esplicitamente che il direttore generale già in possesso di titolo equipollente sia esonerato dalla frequenza dei corsi, tuttavia taluni contratti di d.g. escludono la necessaria frequenza ai corsi se già in possesso del titolo. E’ incerta, a mio avviso, la parificazione al titolo accreditato dalla regione, del titolo rilasciato da un ente universitario, quale potrebbe essere un master di I o II livello. E’discutibile anche, altresì, la circostanza di colui che abbia conseguito il titolo richiesto in altra regione.
Ritengo, pertanto, che al fine della individuazione della mancanza del titolo ex art. 3-bis comma 4 d. lgs. 502/92, come causa di rimozione si versi in una larga possibilità di valutazione da parte della giunta regionale, se non di arbitrarietà, stante l’estrema genericità della dizione legislativa.
In ossequio alla necessaria verifica trascorsi i diciotto mesi dalla nomina di evidente rilievo è quanto dedotto al comma 5 art. 3 bis d. lgs. 502/92 ed ovvero: “Le Regioni determinano preventivamente in via generale i criteri di valutazione dell’attività dei Direttori Generali, avendo riguardo al raggiungimento degli obbiettivi definiti nel quadro della programmazione regionale, con particolare riferimento all’efficienza, efficacia, e funzionalità dei servizi sanitari. All’atto della nomina di ciascun Direttore Generale, esse definiscono e assegnano, aggiornandoli periodicamente, gli obbiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse, ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi”.
Dunque si tratta di doppia determinazione: in via generale stante la politica sanitaria regionale dovuta alle problematiche complessive, e in via particolare in base alle necessità e difficoltà delle singole aziende.
Vorrei porre attenzione sulla dizione della legge in base alla quale gli obbiettivi dovrebbero essere dati al singolo direttore generale in relazione alle risorse relative. Si dovrebbe ponderare gli obiettivi considerando la situazione oggettiva di partenza delle aziende, evidentemente valutando la quantità delle risorse, non da ultimo economiche, impiegabili, perché proprie dell’azienda, ma anche perché fornibili dalla regione. Tuttavia gli obbiettivi non sempre sono concordati tra le parti, stante la differenza oggettiva del peso di contraenti. Sostanzialmente il d.g. può limitatamente influire sulla determinazione degli obbiettivi che talora prescindono dalle reali situazioni di fatto delle aziende, necessariamente non entrando in posizione di conflitto con l’autorità regionale.
Resta dubbio se in un lasso di tempo così breve (diciotto mesi) sia effettuabile una valutazione oggettiva delle capacità gestionali del direttore generale, stante l’estrema complessità dell’ambito in cui questi si trova ad operare, richiedendo un sereno esame sul suo operato tempi di gestione maggiori[9].
La legislazione nazionale indica che la rimozione anticipata, anche prima della verifica al diciottesimo mese, possa avvenire per gravi motivi, per grave disavanzo di gestione, per violazione di leggi o per violazione dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità della P.A., rimandando così alla valutazione eventuale da parte della Autorità Giudiziaria, in caso di ricorso per la rimozione, sulla effettiva consistenza delle ipotesi contestante, se rientranti nella generica dizione della legge. Il Consiglio di Stato ha affermato, in passato, che il provvedimento di rimozione attiva un procedimento in cui le parti non hanno posizione paritetica[10].
Di grande interesse è l’ipotesi prevista dalla legislazione nazionale di rimozione in caso di grave disavanzo di gestione, così come integrata dal d.l. n. 347 del 18 settembre 2001 art. 3 comma 2 lettera c, così come convertito dalla legge n. 405 del 16 novembre 2001, ove si stabilisce che le regioni sono tenute ad adottare le disposizioni necessarie per determinare le misure a carico dei direttori generali nell’ipotesi di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico.
Altresì la Corte Costituzionale, recentemente, ha sancito che al legislatore regionale, in via integrativa, compete comunque determinare i presupposti essenziali e le forme procedimentali per infliggere la sanzione della rimozione del direttore generale, ponendo in essere una apposita disciplina in ipotesi di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico[11].
Ad esempio la legge regionale calabrese di settore, prevede che “in ogni caso il mancato raggiungimento dell’equilibrio economico determina automaticamente la decadenza dall’incarico”. Non pare che in tale dizione sia soddisfatto quanto indicato dalla Corte Costituzionale, giacché la citata legge regionale appare alquanto laconica e soggetta a diverse interpretazioni.
A tal proposito è necessario porre in essere due considerazioni fondamentali la seconda conseguente alla prima. Se prendiamo in esame un’azienda privata per equilibrio economico si intende soddisfacente rapporto tra costi e ricavi nel medio-lungo periodo[12]. Tuttavia è necessario considerare che nella fattispecie in oggetto non trattiamo di aziende private il cui scopo è il mero profitto, bensì è necessario tener presente che l’azienda sanitaria deve prendere in considerazione interessi primari dei cittadini, fulcro dell’azione di gestione, ponderando l’allocazione delle risorse pubbliche, talora inadeguate e messe a disposizione delle aziende. L’equilibrio economico, pertanto, non può riguardare lo sterile sommarsi di ricavi e costi, ma bensì deve prendere in determinante considerazione i livelli di servizio sanitario da garantire agli utenti[13].
Dunque equilibrio economico non può essere equipollente a pareggio di bilancio, a dispetto di quanto indicato in taluni atti, bensì l’equilibrio consente un disavanzo di gestione che va valutato nella sua ottica complessiva di risultati economici nel medio-lungo periodo[14].
La seconda considerazione prende le mosse dalla prima, ed ovvero sarebbe necessario nella valutazione dell’equilibrio economico di un’azienda considerare i punti di partenza di essa, la situazione che si trova ad affrontare un d.g., giacché nel caso in cui essa sia pessima, rimane, come ovvio, del tutto impossibile per una direzione generale, per quanto capace sia, riparare a conseguenze negative di passate amministrazioni (che hanno, talora, fortemente compromesso il bilancio) in tempi brevi, rimanendo pertanto palese che l’equilibrio economico andrebbe valutato nell’ottica del progressivo evolversi in positivo o in negativo della situazione economica complessiva, restando, a mio avviso, alquanto improbabile il raggiungimento di una situazione di “ottimo”, stante l’estremamente difficile realtà in cui versano la maggioranza delle aziende sanitarie.
La lettura dei risultati amministrativi raggiunti in ossequio agli obiettivi preventivamente fissati deve esser fatta alla luce dei vari fattori che rendano possibile il conseguimento di detti obiettivi[15].
Tra l’altro è necessario, ai fini della rimozione, una valutazione complessiva dei risultati negativi alla stregua dei principi di economicità, efficacia ed efficienza, intesa in accezione aziendalistica, non considerando meramente singole inadempienze o presunte irregolarità poste in essere dal direttore generale[16]. Dunque il direttore generale non potrà essere allontanato certo per un singolo episodio negativo, se non determinante, ma bensì solo per comportamenti effettivamente forieri di danno all’azienda[17].
Un elemento necessario al fine della rimozione del direttore generale è l’attivazione del procedimento di cui alla legge n. 241/90, giacché l’assunzione di provvedimento amministrativo palesemente lesivo dell’interesse del soggetto necessita della procedura di cui all’art. 7 della medesima legge che fa obbligo alla Pubblica Amministrazione di fornire comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, con le dovute conseguenze di legge date le prerogative in capo al destinatario dell’atto lesivo. Tuttavia tale adempimento non sempre viene adottato dalla amministrazione regionale, rendendo così censurabile il provvedimento di rimozione.

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Il dibattito sulla competenza giurisdizionale in ipotesi di ricorso contro la rimozione anticipata del direttore generale ha provocato, e provoca, non poche incertezze nel mondo del diritto.
Abbiamo assistito ad un netto cambio di indirizzo giurisprudenziale nella considerazione della competenza, ed ovvero se essa riguardi il giudice amministrativo o il giudice ordinario del lavoro, stante la duplice natura del rapporto, privatistica, ma basata su atto di alta amministrazione.
Difatti proprio tale incertezza determina pronunce talora tra loro contrastanti.
Nell’anno 1999 il Consiglio di Stato ha affermato che la procedura di nomina di direttore generale di azienda sanitaria è selettiva anche se non concorsuale, e si conclude con un atto di alta amministrazione, rientrando pertanto le relative controversie nelle cure del giudice amministrativo, rimanendo anche eventuali impugnative relative la successiva riconferma di competenza della medesima autorità giudiziaria[18]. Analogamente si era già espressa la Suprema Corte a sezione unite con la sentenza n. 3882 del 1998, in cui oltre a ribadire che il rapporto lavorativo del d.g. fosse rapporto di diritto privato di lavoro autonomo, indicava che trattandosi l’atto di nomina regionale atto discrezionale di alta amministrazione, espressione di poteri pubblicistici cui sono correlati in capo al privato interessi legittimi, la giurisdizione in caso di impugnazione dell’atto di risoluzione del rapporto da parte del d.g. spettasse alla competenza del giudice amministrativo[19].
Di rilievo appare quanto ulteriormente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni unite, ed ovvero che nel caso in cui sia impugnata la delibera di conferma o di non conferma la controversia è devoluta al giudice amministrativo, mentre nel caso in cui l’interessato voglia conseguire il risarcimento del danno, in conseguenza a provvedimento ritenuto lesivo, la competenza è del giudice ordinario[20].
Ad oggi la competenza del giudice ordinario del lavoro risulta affermata da numerose pronunce giurisprudenziali tra cui la ordinanza n. 3508/03 delle sezioni unite della Suprema Corte che asserisce come: “Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione sono devoluti alla cognizione al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro le controversie relative alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, poiché il legislatore ha inteso concentrare la competenza presso un unico giudice al fine di assicurare l’applicazione di una disciplina tendenzialmente omogenea ai lavoratori pubblici e a quelli privati, avendo riguardo alla consistenza di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche del dipendente inerenti al rapporto e alla facoltà del giudice ordinario di disapplicare tanto gli atti amministrativi presupposti quanto gli atti di organizzazione e gestione del lavoro eventualmente coinvolti nella controversia. Pertanto, allorquando la domanda introduttiva del giudizio si fondi su un “petitum” sostanziale riconducibile al rapporto di lavoro, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando in contrario che la prospettazione della parte sia rivolta anche contro atti prodromici, come è fatto palese dal disposto dell’art. 63 del d. lgs. n. 29 del 1993 nel testo sostituito dall’art. 68 del d. lgs. n. 80 del 1998 (ora trasfuso nell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001), che prevede la giurisdizione ordinaria ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”[21].
Altresì, sempre la Suprema Corte attribuisce la competenza al giudice ordinario anche nel caso di conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario, trattandosi di atti che riguardano il funzionamento degli apparati espressione della capacità di diritto privato[22].
Appare dunque che vi sia una duplice linea di giurisdizione ed ovvero con riguardo all’aspetto censurato nel ricorso che eventualmente impugna il provvedimento di rimozione del d.g.. Pertanto appare come sia necessario nella fattispecie inquadrare l’aspetto privatistico e quello amministrativo, per comprendere la predetta doppia linea di giurisdizione.

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Appare evidente come la indebita risoluzione del rapporto di lavoro del direttore generale con la regione dia luogo al diritto del risarcimento del danno sia dal punto di vista strettamente civilistico, essendo il direttore generale legato alla regione da contratto ex art. 2222 c.c. ss., sia dal punto di vista squisitamente amministrativo come diremo d’appresso.
In applicazione dell’art. 2237 c.c. il recesso del committente in un contratto di prestazione d’opera intellettuale è consentito, restando fermo per il committente il solo obbligo di corresponsione delle spese e del compenso per l’opera svolta. Tuttavia nella nostra ipotesi, nel contratto di d.g. è previsto un determinato termine finale del rapporto ed esplicite ipotesi di risoluzione anticipata, restando, pertanto, il recesso unilaterale del committente, al di fuori dei motivi stabiliti dal contratto, non consentito[23].
Tra l’altro, è altresì opportuno indicare, per mero scrupolo, che in relazione alla nuova disciplina amministrativa[24], anche la lesione di interessi legittimi origina il risarcimento dei danni, con competenza del giudice amministrativo.
Dunque, civilisticamente parlando, stante l’asserita competenza del giudice ordinario del lavoro sulla materia, come già ampiamente indicato in precedenza, l’indebito recesso dà origine al diritto del prestatore d’opera di ottenere il mancato guadagno e il risarcimento del danno. Sarà il giudicante, laddove ravviserà la sussistenza dei detti presupposti, a stabilire il risarcimento dovuto tenendo conto non solo del lucro cessante connesso alla perdita dell’emolumento pattuito, ma anche considerando i danni subiti dal direttore generale relativamente ai vari aspetti quali il danno all’immagine o la perdita di chances.
A tal proposito appare esaustiva la sentenza della Corte di Cassazione sez. Lavoro n. 7043/04 la quale afferma che : “ In tema di risoluzione illegittima del contratto stipulato dalla Regione con il Direttore Generale di un ASL, il danno relativo alla lesione dell’immagine professionale è in re ipsa, nel senso che a questo evento, come quelli che ledono la reputazione personale, consegue inevitabilmente un effetto dannoso, comportando essi una modificazione peggiorativa della valutazione che la comunità sociale dà di quel determinato soggetto nel particolare contesto storico. La prova della lesione del valore del soggetto non è quindi necessaria, essendo standardizzate nel contesto sociale le suddette conseguenze pregiudizievoli”[25].
Sempre la medesima pronuncia ci indica che la lesione di un interesse legittimo può dar luogo a risarcimento del danno ingiusto ex responsabilità aquiliana senza che sia pregiudizievole nel giudizio, l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa da parte del giudice amministrativo[26].

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Un atto atipico, adottato talora dall’amministrazione di alcune regioni, è rappresentato dalla sospensione del direttore generale dall’incarico per contestate inadempienze ed in attesa di verifica.
L’anomalia dell’istituto deriva proprio dalla natura privatistica del contratto stipulato dal direttore generale, e di cui si è detto in precedenza.
Nessuna norma della legislazione di settore prevede ipotesi di sospensione del direttore generale, essendo stati previsti dalla legge, e richiamati dai contratti, solo le predette modalità di rimozione alla verifica periodica o per gravi motivi.
Se da un lato, ovviamente, è possibile prevedere la sospensione degli effetti di un atto amministrativo[27], ed in tal caso ad essere sospeso è il decreto del presidente della giunta regionale di nomina, tuttavia non si vede come nella nostra fattispecie in base alla disciplina dettata dal Codice Civile sia possibile sospendere un contratto di prestazione d’opera in via unilaterale, anche se cautelativa, senza che nasca in capo al prestatore d’opera sospeso indebitamente il diritto al risarcimento del danno, stante la lesione del sinallagma contrattuale.
Ritengo che la sentenza della Suprema Corte da ultimo citata, ed ovvero la n. 7043 del 2004 trovi risalto anche in tale fattispecie, stante le previsioni in essa contemplate relative al risarcimento dovuto al d.g..

Bibliografia:

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– Anselmi L. (a cura di), L’equilibrio economico nelle aziende sanitarie, Milano 1996.
– Balma R., Il governo dei servizi sanitari regionali, attori, regole e strumenti, in Ra.giu.san. 2003 n. 227-228.
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– Borgonovi E., Dall’amministratore straordinario al direttore generale, in M.eco.san, 1992 n. 2.
– Botti A., Governo e gestione dell’azienda sanitaria locale, Padova 2003.
– Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, in Guida al Diritto, 2000, n. 30, 30.
– Caramiello C., L’azienda, alcune brevi riflessioni introduttive, Milano 1993.
– Cilione G., Diritto Sanitario, Milano 2005.
– Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005.
– Frè L., L’autonomia dell’azienda sanitaria, in Ra.giu.san. 2001 n. 201
– Gardini G., L’obbligo di motivazione come requisito di legittimità per la nomina (e la mancata conferma) dei direttori generali delle aziende sanitarie, in Sanità Pubblica e Privata, 2003 n. 1.
– Nardone A., Parenti C., Ippolito C., La disciplina amministrativa e tributaria delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, Milano 2000.
– Olla G., Pavan A., Il management nell’azienda sanitaria, Milano 2000.
– Ricciardi M., Il rapporto di lavoro del direttore generale e dei direttori sanitario ed amministrativo, in Ra.giu.san., 2003 n. 229-230.
– Scoca G., Direttori generali sull’orlo di una crisi di identità, in Sole 24 Ore Sanità, 17-23 settembre 2002.
– Sostero U., Buttignon F., Il modello economico finanziario, Milano 2002.

Indice della Giurisprudenza:

Sentenze

Corte Cost. n. 36 del 27 gennaio 2005
Cass. Civ. Sez. Un. n. 3882 del 16 aprile 1998
Cass. Civ. Sez. Un. n. 4214 del 23 aprile 1998
Cass. Civ. Sez. Un. 114 del 10 marzo 1999
Cass. Civ. Sez. Un. n. 500 del 22 luglio 1999
Cass. Civ. Sez. Un. n. 7859 dell’11 giugno 2001
Cass. Civ. Sez. Un. n. 14177 del 28 luglio 2004
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 9701 del 6 novembre 1996
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 8690 dell’8 settembre 1997
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 10750 del 3 agosto 2001
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 10203 del 13 luglio 2002
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 7043 del 13 aprile 2004
Cass. Civ. Sez. II n. 4538 del 27 marzo 2003
Cass. Civ. Sez. III n. 6507 del 10 maggio 2001
Cass. Civ. Sez. III n. 10268 del 16 luglio 2002
Cass. Civ. Sez. III n. 7630 del 16 maggio 2003
C. d. S. Sez. IV n. 1406 del 15 marzo 2000
C. d. S. Sez. VI n. 6744 del 18 dicembre 2000
C. d. S. Sez. IV n. 1449 del 10 settembre 1999
C. d. S. Sez. IV n. 1383 dell’1 settembre 1999
T.A.R. Abruzzi Sez. Pescara n. 927 del 10 ottobre 2002
T.A.R. Piemonte Sez. II n. 62 del 22 gennaio 2000
T.A.R. Calabria Sez. di Reggio Calabria n. 772 del 9 settembre 1998
T.A.R. Sicilia Catania Sez. II n. 215 dell’8 febbraio 2002

Ordinanze

Cass. Civ. Sez. Un. n. 2065 dell’11 febbraio 2003
Cass. Civ. Sez. Un. n. 3508 del 7 marzo 2003
Cass. Civ. Sez, Un. n. 7621 del 15 maggio 2003
T.A.R. Lazio Sez. III ter n. 4772 dell’1 settembre 2005
T.A.R. Lazio Sez. Latina n. 613 del 24 settembre 2005

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[1] Vedi sent. Cass. Sez. Un., n. 4214 del 23 aprile 1998 – sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1406 del 15 marzo 2000 in Foro Amm., 2000, 820.
[2] Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 164.
[3] Cilione G., Diritto Sanitario, Rimini 2005, p. 187.
[4] Vedi sent. Cons. di Stato sez. VI n. 6744 del 18 dicembre 2000, in Foro Amm., 2000, f.12.
[5] A cura di Anselmi L., L’Equilibrio Economico nelle Aziende Sanitarie, Milano 1996, p.34.
[6] Sciarelli S., Qualità, etica, economicità delle aziende sanitarie, in Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca LUISS , Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello”, Roma, 1998, p. 150.
[7] Si veda , ad esempio lo spoil system, adottato in alcune regioni, ed all’attuale vaglio di costituzionalità.
[8] Vedi sent. T.A.R. Abruzzi sez. Pescara n. 927 del 10 ottobre 2002, in Ragiusan, 2003, 229/230, 61.
[9] Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 170.
[10] Sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1449 del 10 settembre 1999, in Ragiusan, 1999, f. 186-7, 23.
[11] Sent. Corte Cost. n. 36 del 27 gennaio 2005.
[12] Sostero U., Buttignon F.,Il modello economico finanziario, Milano 2002, p. 11-12.
[13] Vedi Bastia P., Il controllo di gestione, in Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca LUISS , Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello”, Roma, 1998.
[14] Vedi Caramiello C., L’azienda, Alcune brevi riflessioni introduttive, Milano 1993, pp. 76 e ss..
[15] Sent. T.A.R. Piemonte, sez. II n. 62 del 22 gennaio 2000, in Ragiusan 2000, f. 195-6, 73.
[16] Sent. T.A.R. Calabria sez. di Reggio Calabria n. 772 del 9 settembre 1998, in Foro Amm. 1999, 501.
[17] Cilione G., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 192.
[18] Sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1383 dell’ 1 settembre 1999, in Ragiusan 1999, f. 186-7, 19.
[19] Sent. Cass. Civ. sez. un. n. 3882 del 16 aprile 1998.
[20] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 2065 dell’11 febbraio 2003, in Guida al Diritto, 2003, 15, 80 – Sent. Cass. Civ. sez. un. n. 114 del 10 marzo 1999.
[21] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 3508 del 7 marzo 2003- Si veda anche sent. Cass. Civ. sez. un. n. 7859 dell’11 giugno 2001- Si veda anche TAR Sicilia Sez. di Catania sez. II sent. n. 215 dell’8 febbraio 2002 in Il Foro Amministrativo, 2002, 2, 738.
[22] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 7621 del 15 maggio 2003.
[23] Vedi Sent. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 8690 dell’8 settembre 1997 e Sent. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 9701 del 6 novembre 1996.
[24] Legge n. 205 del 21 luglio 2000. In relazione all’art. 7 di detta legge è stato affermato : “ E’ la norma più importante in materia di giustizia amministrativa da un secolo in qua, quella che segna la svolta” Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, in Guida la Diritto , 2000, n. 30, 30.[25] Sent. Cass. Civ. sez. Lav. n. 7043 del 13 aprile 2004- Vedi anche sent. Cass. Civ. sez III n. 6507 del 10 maggio 2001, sent. Cass. Civ. sez. Lavoro n. 10750 del 3 agosto 2001, sent. Cass. Civ. sez. Lavoro n. 10203 del 13 luglio 2002, sent. Cass. Civ. sez. III n. 10268 del 16 luglio 2002. [26] In conformità sent. Cass. Civ. sez. un. n. 500 del 22 luglio 1999 e sent. Cass. Civ. sez. III n. 7630 del 16 maggio 2003. Difforme sent. Cass. Civ. sez. II n. 4538 del 27 marzo 2003.
[27] Vedi legge n. 15 dell’11 febbraio 2005.

(Pubblicato il 14.4.2006)

Note

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1) Il convenzionamento delle attività ambulatoriali col S.S.N. e la sua evoluzione nel quadro normativo della prima riforma sanitaria. 2) L’autorizzazione al convenzionamento. 3) La seconda riforma del S.S.N. : il sistema dell’accreditamento provvisorio ed i soggetti titolari di convenzione. 4) Il nuovo regime fondato sul criterio dell’accreditamento delle strutture private col S.S.N.: la prima fase della nuova disciplina autorizzatoria. 5) L’accreditamento definitivo: i requisiti ulteriori. 6) Gli accordi : strumento di contenimento della spesa. 7) Le diverse ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio col S.S.N.

1) Il convenzionamento delle attività ambulatoriali col S.S.N. e la sua evoluzione nel quadro normativo della prima riforma sanitaria.
Prima dell’entrata in vigore della prima riforma del Servizio Sanitario Nazionale di cui alla L. n. 833/1978, il rapporto contrattuale che legava i medici specialisti con i singoli enti, aventi la più varia natura (Casse Mutue Artigiani, Postelegrafonici, Enel, Coltivatori diretti etc, etc,), stipulati unicamente al fine di garantire l’assistenza sanitaria ai propri iscritti, dipendenti etc. etc., era disciplinata da accordi contrattuali che negli anni sessanta venivano conclusi dai sanitari sulla base di schemi FNOOMM-Enti.
Con la riforma del 1978, istitutiva delle UU.SS.LL., furono soddisfatte le esigenze da più parti manifestate, tese sia ad assicurare l’uniformità del trattamento economico e normativo del personale
sanitario a rapporto convenzionato, sia a garantire l’assistenza sanitaria a tutti, e non soltanto a coloro che risultassero titolari di particolari qualifiche.
Le UU.SS.LL., unici soggetti istituzionalmente deputati direttamente o indirettamente all’assistenza sanitaria del paese, divenivano soggetti acquirenti delle prestazioni erogate dai medici o da ambulatori da essi gestiti, subentrando così nelle posizioni “contrattuali” dei disciolti enti mutualistici.
Infatti, all’art. 48 della L. 833/1978, consentiva la stipula di convenzioni, aventi durata triennale, da contrattare sulla base ed in applicazione agli accordi collettivi nazionali intercorrenti tra il Governo, le Regioni, l’Associazione nazionale dei comuni italiani (ANCI) e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale di ciascuna categoria.
La legge, infatti, prevedeva espressamente che la delegazione del Governo, delle regioni e dell’ANCI fosse costituita : dai Ministri della sanità, del lavoro e della previdenza sociale e del tesoro; da cinque rappresentanti designati dalle regioni attraverso la commissione interregionale di cui all’articolo 13 della legge 16 maggio 1970, n. 281; da sei rappresentanti designati dall’ANCI.
Gli accordi nazionali, resi esecutivi con decreto del Presidente della Repubblica, dovevano tener conto di una serie di parametri tra cui il rapporto ottimale medico-assistibili per la medicina generale e quella pediatrica di libera scelta, al fine di determinare il numero dei medici generici e dei pediatri che avevano diritto di essere convenzionati di ogni unità sanitaria locale, fatto salvo il diritto di libera scelta del medico per ogni cittadino, al fine di favorire la migliore distribuzione del lavoro medico e la qualificazione delle prestazioni; il numero massimo degli assistiti per ciascun medico generico e pediatra di libera scelta a ciclo di fiducia ed il massimo delle ore per i medici ambulatoriali specialisti e generici, da determinare in rapporto ad altri impegni di lavoro compatibili; la regolamentazione degli obblighi che derivavano al medico in dipendenza del numero degli assistiti o delle ore; il divieto di esercizio della libera professione; le attività libero-professionali incompatibili con gli impegni assunti nella convenzione. Eventuali deroghe in aumento al numero massimo degli assistiti e delle ore di servizio ambulatoriale potevano essere autorizzate, infatti, soltanto in relazione a particolari situazioni locali e per un tempo determinato dalle Regioni; l’incompatibilità con qualsiasi forma di cointeressenza diretta o indiretta e con qualsiasi rapporto di interesse con case di cura private e industrie farmaceutiche; la differenziazione del trattamento economico a seconda della quantità e qualità del lavoro prestato in relazione alle funzioni esercitate nei settori della prevenzione, cura e riabilitazione, nonché forme di incentivazione in favore dei medici convenzionati residenti in zone particolarmente disagiate e la determinazione della misura dei contributi previdenziali e le modalità del loro versamento.
Per la regolamentazione di tali rapporti venivano fissate le tariffe socio-sanitarie costituite, per i medici generici e per i pediatri di libera scelta, da un compenso globale annuo per assistito, per gli specialisti e generici ambulatoriali, da distinti compensi commisurati alle ore di lavoro prestato negli ambulatori pubblici e al tipo e numero delle prestazioni effettuate presso gli ambulatori convenzionati esterni. Per i pediatri di libera scelta, si stabiliva di poter prevedere nell’interesse dell’assistenza, forme integrative di remunerazione.
In sede di contrattazione nazionale si sarebbero dovute altresì individuare forme di controllo sull’attività dei medici convenzionati, nonché le ipotesi di infrazione da parte dei medici degli obblighi derivanti dalla convenzione, le conseguenti sanzioni, compresa la risoluzione del rapporto convenzionale e il procedimento per la loro irrogazione, salvaguardando il principio della contestazione degli addebiti e fissando la composizione di commissioni paritetiche di disciplina.
I criteri ispiratori della riforma, per la loro portata generale, venivano estesi non soltanto alle convenzioni con le altre categorie non mediche di operatori professionali, ma anche, per la parte compatibile, ai sanitari, che erogavano le prestazioni specialistiche e di riabilitazione in ambulatori dipendenti da enti o istituti privati convenzionati con la Regione.
Inoltre, veniva statuito la nullità di qualsiasi atto, anche avente carattere integrativo, stipulato con organizzazioni professionali o sindacali per la disciplina dei rapporti convenzionali, nonché di qualsiasi convenzione in corso, in modo da uniformare i diversi trattamenti retributivi ed organizzativi, i quali appunto dovevano adattarsi alla normativa regolamentare di settore.
A tal uopo si stabiliva che gli atti adottati in contrasto con l’articolo in commento avrebbero comportato la responsabilità contabile degli amministratori.
Il quadro di riferimento normativo della prima riforma si completa, poi, con il richiamo anche agli artt. 43 e 44 della L. 833/1978.
L’art. 43 della L. 833/1978 cit. titolato “Autorizzazione e vigilanza su istituzioni sanitarie”, in applicazione dell’art. 117 cost., demandava alla legge regionale, oltre le funzioni di indirizzo e coordinamento della offerta dei servizi sanitari, anche la disciplina dell’autorizzazione e della vigilanza sulle istituzioni sanitarie di carattere privato, ivi comprese quelle di cui all’articolo 41, comma 1, che non avevano richiesto di essere classificate ai sensi della legge 12 febbraio 1968 n. 132, quelle convenzionate di cui all’articolo 26 della l. 833/78 e le aziende termali; nonché la definizione delle caratteristiche funzionali cui tali istituzioni e aziende devono corrispondere, onde assicurare livelli di prestazioni sanitarie non inferiori a quelle erogate dai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali.
Veniva previsto che “gli istituti, enti ed ospedali di cui all’articolo 41, primo comma, che non abbiano ottenuto la classificazione ai sensi della legge 12 febbraio 1968, n. 132, e le istituzioni a carattere privato che abbiano un ordinamento dei servizi ospedalieri corrispondente a quello degli ospedali gestiti direttamente dalle unità sanitarie locali, possono ottenere dalla Regione, su domanda da presentarsi entro i termini stabiliti con legge regionale, che i loro ospedali, a seconda delle caratteristiche tecniche e specialistiche, siano considerati, ai fini dell’erogazione dell’assistenza sanitaria, presidi dell’unità sanitaria locale nel cui territorio sono ubicati, sempre che il piano regionale sanitario preveda i detti presidi. I rapporti dei predetti istituti, enti ed ospedali con le unità sanitarie locali sono regolati da apposite convenzioni…stipulate in conformità a schemi tipo approvati dal Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale”, assicurando l’integrazione dei relativi presidi con quelli delle unità sanitarie locali.
Permaneva, però, in capo al Ministero della sanità (ora : Ministero della salute) la vigilanza sulle case di cura private.
Il Ministro, infatti, era competente, sentito il Consiglio superiore di sanità, a stabilire le norme tecniche costruttive, i requisiti, le attrezzature ed i servizi, di cui devono essere dotate le case di cura in relazione al tipo di attività in esse esercitato; le norme sull’ordinamento dei servizi e del personale; nonché i requisiti necessari per l’esercizio della funzione di «direttore sanitario responsabile».
Veniva, altresì, statuito che “la denominazione delle case di cura private deve essere sempre preceduta o seguita dalla indicazione «casa di cura privata»: non possono essere usate frasi o denominazioni atte a ingenerare confusione con gli ospedali o istituti pubblici di cura o cliniche universitarie”.
Il successivo art. 44 cit. titolato “convenzioni con istituzioni sanitarie” disciplinava, anche sotto il profilo programmatorio, l’erogazione del servizio pubblico da parte di soggetti privati, in possesso o meno del riconoscimento della personalità giuridica.
La disposizione in esame, infatti, stabiliva che “Il piano sanitario regionale di cui all’articolo 55 accerta la necessità di convenzionare le istituzioni private di cui all’articolo precedente, tenendo conto prioritariamente di quelle già convenzionate. La legge regionale stabilisce norme per: a) le convenzioni fra le unità sanitarie locali e le istituzioni private di cui all’articolo precedente, da stipularsi in armonia col piano sanitario regionale e garantendo la erogazione di prestazioni sanitarie non inferiori a quelle erogate dai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali; b) le convenzioni fra le unità sanitarie locali e le aziende termali di cui all’articolo 36. Dette convenzioni sono stipulate dalle unità sanitarie locali in conformità a schemi tipo approvati dal Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale. Le Convenzioni stipulate a norma del presente articolo dalle unità sanitarie locali competenti per territorio hanno efficacia anche per tutte le altre unità sanitarie locali del territorio nazionale”.
Infine, in attuazione delle disposizioni contenute nell’art. 48 della legge 23.12.1978, n. 833, con il D.P.R. 16.5.1980, veniva reso esecutivo l’accordo collettivo nazionale per regolamentare l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali in regime di convenzionamento esterno, stipulato successivamente tra le parti sociali in data 22.2.1980.
Il citato D.P.R. ha, per primo, ammesso la trasferibilità del rapporto di convenzione, sia pure a certe condizioni, come verrà di seguito più ampiamente esaminato.
Tale atto regolamentare, ai fini della preventiva ricognizione, sollecitava i professionisti e i rappresentanti legali dei presidi già convenzionati con uno qualsiasi degli enti, casse, anche aziendali, servizi e gestioni autonome estinti e posti in liquidazione, individuati ai sensi dell’art. 12 bis del D.L. 8.7.1974 n. 264 conv. in L. 17.8.1974 n. 386, ad “inviare alla competente amministrazione regionale apposita comunicazione di conferma tra la data di sottoscrizione del presente accordo e il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica di cui all’art. 48, secondo comma, della legge n. 833/78”.
In seguito, l’art. 3 dell’accordo di cui al D.P.R. 23 marzo1988 n. 120 ha imposto, per i sanitari convenzionati, l’ulteriore conferma dei rapporti attivi alla data 23.7.1987.

2) L’autorizzazione al convenzionamento.
Il D.P.R. 16.5.1980 cit., fermo restando la conferma delle convenzioni di cui al precedente paragrafo, prevedeva che per l’instaurazione di nuovi rapporti convenzionali successivamente alla data del 22.2.1980, nel rispetto delle linee di programmazione sanitaria, fosse necessaria l’acquisizione della preventiva autorizzazione regionale, sulla base di criteri concordati con gli ordini professionali.
In applicazione di tale principio, la Regione Campania con l.r. 25.8.1987 n. 36 prevedeva la necessità di un provvedimento autorizzatorio per nuove convenzioni con ogni tipo di strutture private, fino all’adozione del piano sanitario regionale.
L’autorizzazione al convenzionamento si rendeva necessaria, tanto nel caso in cui fosse stata richiesta l’istaurazione di un rapporto convenzionale completamente nuovo, quanto nell’ipotesi in cui sia domandata il trasferimento del rapporto con altra U.S.L. (con conseguente novazione soggettiva), ovvero l’estensione del rapporto a prestazioni non comprese nella convenzione[1].
La prescrizione aveva la funzione non solo di programmare e pianificare la domanda e l’offerta di prestazioni sanitarie rese sia da strutture pubbliche cha da quelle private “concessionarie” delle prime, ma anche quella di contenere la spesa complessiva delle prestazioni erogate.
Queste ultime, infatti, andavano corrisposte ai centri privati convenzionati a piè di lista e senza alcun controllo, sia in ordine alla qualità delle stesse, sia in ordine alla capacità della struttura sanitaria di erogare per quantità e per tipologia le prestazioni che il S. S. R. era tenuto ad acquistare.
L’ottenimento del provvedimento di autorizzazione configurava la possibilità per il destinatario di consentire la titolarità del rapporto convenzionale.

3) La seconda riforma del S.S.N.: il sistema dell’accreditamento provvisorio ed i soggetti titolari di convenzione.
Nell’evoluzione successiva, le disposizioni legislative di riferimento sono quelle contenute, innanzi tutto, nel D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., con il quale è stata operata la seconda riforma del S.S.N.
In particolare, l’art. 8 bis del citato D.Lgs. prevede che “le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza……avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell’articolo 8 quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8 quinquies”.
Nelle more della riorganizzazione del nuovo regime, fondato sul criterio dell’accreditamento, l’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, ha stabilito che “a decorrere dalla data di entrata in funzione del sistema di pagamento delle prestazioni sulla base di tariffe predeterminate dalla Regione cessano i rapporti convenzionali in atto ed entrano in vigore i nuovi rapporti fondati sull’accreditamento, sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione del sistema di verifica della qualità previsti all’articolo 8, comma 7, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni ed integrazioni. La facoltà di libera scelta da parte dell’assistito si esercita nei confronti di tutte le strutture ed i professionisti accreditati dal Servizio sanitario nazionale in quanto risultino effettivamente in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente e accettino il sistema della remunerazione a prestazione. Fermo restando il diritto all’accreditamento delle strutture in possesso dei requisiti di cui all’articolo 8, comma 4, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, per il biennio 1995-1996 l’accreditamento opera comunque nei confronti dei soggetti convenzionati e dei soggetti eroganti prestazioni di alta specialità in regime di assistenza indiretta regolata da leggi regionali alla data di entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 502 del 1992, che accettino il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle citate tariffe”[2].
Dal tenore letterale della disposizione riportata, il legislatore, dunque, non ha inteso lasciare alle AA.SS.LL. ovvero alle Regioni alcun margine di discrezionalità in ordine alla automatica prosecuzione in regime di provvisorio accreditamento dei rapporti convenzionali già intrattenuti col S.S.N., purché dai titolari di queste ultime fossero accettate le relative tariffe[3] approvate prima in sede centrale e recepite poi in sede regionale.
Com’è noto, la procedura attuativa di tale disposizione legislativa è stata regolamentata in Regione Campania con la D.G.R.C. 8707/1994.
In buona sostanza, è stato riconosciuto e garantito un “diritto” di insistenza ai soggetti già titolari di convenzioni che fossero operative ed attive[4].
A parere di chi scrive, l’attuale fase di provvisorio accreditamento è senz’altro qualificabile come mera proroga del previgente sistema convenzionale, ancorché con qualche peculiarità rappresentata dall’accettazione di tariffe predeterminate e che le prestazioni vengano erogate da strutture sia pubbliche che private dotate di requisiti che garantiscano la qualità delle prestazioni sanitarie[5].
Invero, l’articolo 8 quater, comma 7, del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr. ha riconosciuto altresì la facoltà alle A.S.L. di accreditare in via provvisoria “nuovi” servizi sanitari ritenuti necessari, oltre quelli confermabili in applicazione dell’art. 6, comma 6, della L. 724/1994.
Di recente, però, l’art. 1, comma 796, lett. s) della L. 27.12.2006 n. 296 ha fissato la data del 1° gennaio 2008 come limite (forse) invalicabile per la durata dei “transitori accreditamenti” attivi in applicazione dell’art. 6, comma 6 della L. 23 dicembre 1994 n. 724. Tali rapporti, entro tale data dovranno essere confermati in “provvisori o definitivi disposti ai sensi dell’articolo 8 quater del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, e successive modificazioni”, pena la loro decadenza.
Analoga previsione caducante è quella contenuta alla successiva lett. t) dell’art. 1, comma 796, della L. 27.12.2006 n. 296, che però si riferisce agli accreditamenti provvisori “nuovi” rispetto a quelli di cui all’art. 6, comma 6, della L. 724/1994, e cioè a quelli attivati dalle AA.SS.LL. ai sensi dell’art. 8 quater, comma 7, del D.Lgs. 502/1992 cit., ove gli stessi non venissero confermati in accreditamenti definitivi entro il 1° gennaio 2010.
Infine, alla successiva lett. u), con disposizione di dubbia legittimità costituzionale, è stabilito che a partire dal 1° gennaio 2008 ed, in via anticipata, dal 1° luglio 2007 per le regioni impegnate in “piani di rientro” per deficit di bilancio e che non abbiano adottato o aggiornato i provvedimenti preordinati alla stipula degli “accordi contrattuali” di cui all’art. 8 quinquies D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., non si potranno “concedere” nuovi accreditamenti (rectius : nuovi rapporti in regime di accreditamento, come meglio si dirà circa la natura giuridica dell’atto abilitativo di II° grado) ovvero confermare quelli provvisori o definitivi in essere ex art. 6, comma 6, della L. 724/1994, in assenza di un presupposto provvedimento regionale di ricognizione e conseguente determinazione da trasmettersi al comitato paritetico permanente per la verifica dell’erogazione dei livelli essenziali di assistenza.
Ora, al di là dello sterile dibattito che potrebbe sorgere circa la differenza tra il transitorio accreditamento ed il provvisorio accreditamento, che non troverebbe alcuna soddisfacente giustificazione logico-giuridica, avendo solo l’unico fine di sollecitare elucubrazioni speciose ed inutili, deve certamente ritenersi che la conferma di transitori accreditamenti in provvisori accreditamenti imporrà verosimilmente alle regioni, che ancora non hanno applicato la versione definitiva del regime dell’accreditamento, una ulteriore fase provvisoria che si innesterebbe in quella attuale già provvisoria.

4) Il nuovo regime fondato sul criterio dell’accreditamento delle strutture private col S.S.N.: la prima fase della nuova disciplina autorizzatoria.
Il D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr. all’art. 8 bis titolato “autorizzazione, accreditamento e accordi contrattuali” ha individuato le regioni come garanti dei livelli essenziali e uniformi di assistenza sanitaria da rendersi sulla base di canoni minimi di qualità, avvalendosi a tal uopo, non soltanto dei presidi direttamente gestiti dalle aziende sanitarie locali, dalle aziende ospedaliere, dalle aziende universitarie e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, ma anche di soggetti privati accreditati o meno che siano ovvero titolari o meno di rapporto con il S.S.N.
La norma in commento stabilisce in primo luogo che – esclusi gli studi professionali – sia per la realizzazione di nuove strutture sanitarie (ambulatoriali o di ricovero) che per l’esercizio delle relative attività, e ciò tanto più se rese per conto del Servizio Sanitario Nazionale, è necessario il preventivo rilascio delle autorizzazioni da parte del dirigente dell’ente locale[6] nel cui territorio ricade il presidio sanitario.
Va evidenziato subito che per realizzazione di strutture sanitarie deve intendersi non solo la nuova costruzione di presidi sanitari e socio-sanitari, ma anche l’adattamento di quelli già esistenti e la loro diversa utilizzazione, l’ampliamento o la trasformazione nonché il trasferimento in altra sede di strutture già autorizzate.
Inoltre, secondo le nuove disposizioni, l’autorizzazione riveste anche altre finalità oltre anche a quelle di mero riscontro dei requisiti igienico-sanitari (già embrionalmente delineate nel T.U.LL.SS. di cui al r.d. 27.7.1934 n. 1265) ovvero di quelli strutturali tecnologici ed organizzativi per consentire l’esercizio di attività sanitaria.
Ed infatti, ai “nuovi” provvedimenti abilitativi afferiscono anche la valutazioni programmatorie e pianificatorie delle attività.
Più specificatamente, per la realizzazione di strutture sanitarie e socio-sanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità del progetto non solo dalla A.S.L. competente ma da parte della Regione che controlla le risultanze cui è pervenuta la prima.
La legge precisa, ancora, che tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture.
Tale ultimo aspetto attribuisce al provvedimento autorizzatorio caratteristiche peculiari ed aggiuntive che prima non aveva[7].
Quanto, poi, più specificamente all’esercizio delle attività sanitarie, l’autorizzazione è richiesta in generale per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero svolgere procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, rese anche a favore di soggetti terzi.
Le previsioni contenute nella fonte primaria richiamata sopra, sono state regolamentate con il D.P.R. 14 gennaio 1997 ed attuate nella Regione Campania con la D.G.R.C. n. 3958/2001 e successiva di rettifica ed integrazione n. 7301/2001, con cui si è scandito il procedimento amministrativo per il rilascio di provvedimenti autorizzatori nelle diverse ipotesi di realizzazione, ampliamento, trasformazione e trasferimento di strutture sanitarie, nonché per il solo esercizio delle attività.
Anche per le autorizzazioni, le delibere di G.R. hanno stabilito che anche le strutture sanitarie già in esercizio avrebbero dovuto almeno confermare il contenuto dei precedenti provvedimenti abilitativi al fine del rilascio dei “nuovi” una volta dimostrato il possesso dei requisiti minimi richiesto, salvo l’ipotesi di ampliamento di attività o la delocalizzazione delle stesse ovvero di realizzazione ex novo.

5) L’accreditamento definitivo: i requisiti ulteriori.
Il D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. prevede che l’accreditamento istituzionale è rilasciato dalla Regione[8] alle strutture già autorizzate, pubbliche o private ed ai professionisti che ne facciano richiesta, subordinatamente alla loro rispondenza ai “requisiti ulteriori” di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.
La legge precisa, altresì, che qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori degli accordi contrattuali da stipularsi con il Servizio Sanitario Nazionale, che legittimano l’acquisto sulla base delle risorse in bilancio regionale di prestazioni sanitarie rese da soggetti erogatori privati[9].
Ma è altresì vero che i cd. “requisiti ulteriori” costituiscono i presupposti necessari per l’ulteriore riconoscimento della qualità delle attività sanitarie erogate (sia da strutture del Servizio Sanitario Nazionale che da parte di quelle private), finalizzato al conseguimento del titolo di accreditamento cd. “definitivo”.
Anche l’accreditabilità delle strutture, oltre ad ulteriori requisiti tecnici, deve rispondere a valutazioni circa il fabbisogno e la funzionalità della programmazione regionale in relazione alla determinazione dei volumi massimi entro i quali sia possibile erogare quantità di prestazioni in modo da assicurare un’efficace ed efficiente risposta alla domanda di prestazioni sanitarie.
I requisisti afferiscono alle ulteriori condizioni di organizzazione interna delle strutture sanitarie, con specifico riferimento alla dotazione quantitativa e alla qualificazione professionale del personale effettivamente impiegato, alla strumentazione ed alle superfici ed agli “spazi dedicati” della struttura.
Prima della revisione dell’art. 117 Cost., al completamento del nuovo regime stava provvedendo il Governo, che aveva già stilato un regolamento da recepirsi in un D.P.C.M., di fatto poi mai adottato, a cagione dell’intervenuta attribuzione alle Regioni delle materie di loro competenza legislativa, sia concorrente che esclusiva (cfr. nuovo testo art. 117 Cost., 6° comma) .
Pervero già il D.P.R. 14.1.1997 aveva riconosciuto la competenza delle regioni per le procedure ed i termini di individuazione dei cd. “ulteriori requisiti” e per il definitivo accreditamento delle strutture sanitarie che ne facessero richiesta, ivi compresa la possibilità di un riesame dell’istanza, in caso di esito negativo e di prescrizioni contestate dal soggetto richiedente, nonché la verifica periodica dei requisiti ulteriori e le procedure da adottarsi in caso di verifica negativa.
Il completamento del procedimento dell’accreditamento risponde, dunque, all’esigenza di graduare attraverso criteri ben specifici la qualità dell’assistenza.
L’accreditamento delle strutture pubbliche e private rappresenta il presupposto per la individuazione dei soggetti che, secondo appositi accordi negoziali, concorrono alla erogazione delle prestazioni previste dai piani annuali e pluriennali di attività, elaborati dalle Aziende sanitarie in ragione dei livelli di assistenza da garantire e delle risorse finanziarie disponibili[10].
Non può essere tralasciato che le finalità dell’accreditamento conferiscono ai requisiti di qualità un carattere dinamico[11], in quanto costantemente aggiornati in relazione alla evoluzione delle tecnologie e delle pratiche sanitarie nonché ai fabbisogni sanitari degli assistiti residenti o meno nel dimensionamento territoriale di riferimento, al fine di essere correlati al processo e, soprattutto, ai risultati finali dell’assistenza in termini di efficacia e sicurezza per il paziente, tra cui anche la programmazione e la realizzazione di attività formative del personale orientate alla promozione e al mantenimento della qualità assistenziale, nonché l’uso appropriato delle prestazioni e dei trattamenti[12].
Peraltro, la pubblicità e trasparenza dei criteri utilizzati per accreditare i servizi può facilitare le valutazioni degli utenti e delle organizzazioni che li rappresentano, basandole su fattori soggettivi e oggettivi di misura della soddisfazione.
Sotto questa luce, l’accreditamento diviene condizione di esigibilità dei diritti della persona.
Pervero, a parere di chi scrive la natura giuridica dell’accreditamento, quale momento abilitativo di II° grado, in quanto successivo all’autorizzazione, non può che avere natura provvedimentale e non negoziale.
Ed infatti, siccome la qualità di accreditato non consente l’automatica erogazione di prestazioni sanitarie a carico del S.S.N., deve ritenersi che il decreto di accreditamento è atto autorizzatorio[13], che certifica e garantisce la qualità delle prestazioni sanitarie rese come, appunto, accreditabili per il S.S.N.
Non può pertanto condividersi l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’accreditamento può essere classificato come concessione, sia essa traslativa che costitutiva, promanante dal S.S.N.[14]. Sembra, a chi scrive, che in alcune pronunce del giudice amministrativo si volesse far riferimento al rapporto negoziale sottostante al provvedimento di accreditamento, piuttosto che a quest’ultimo.
Nella Regione Campania, il regime di accreditamento è allo stato compiutamente disciplinato solo per le strutture sanitarie pubbliche e private che erogano prestazioni di emodialisi e riabilitazione ambulatoriale.
Per le altre attività di assistenza specialistica, erogata in regime ambulatoriale, di ricovero e residenziale, allo stato risulta soltanto proposto dalla Giunta regionale un distinto regolamento al Consiglio per la necessaria approvazione.

6) Gli accordi: strumento di contenimento della spesa.
L’articolo 8 quinquies del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., titolato “accordi contrattuali” rappresenta il passaggio conclusivo per il definitivo completamento del nuovo regime. Con tale disposizione consente alle regioni la definizione di accordi contrattuali con le strutture pubbliche ed equiparate, con quelle private ed i professionisti accreditati (cfr. art. 8 quinquies, comma 2, del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr.).
Per la stipula dei nuovi rapporti negoziali (che sono altra cosa rispetto agli accordi di durata annuale di mera negoziazione del tetto di spesa per ogni singola struttura sanitaria provvisoriamente accreditata sia pubblica che privata), vanno regolamentate e individuate preventivamente le precise competenze e responsabilità riservate alla Regione, distinguendole da quelle attribuite alle aziende sanitarie locali.
Pervero, il decreto di riforma distingue gli accordi con strutture pubbliche dai contratti con quelle private.
La distinzione deve ritenersi fondata unicamente in ragione della peculiare natura dei soggetti che vengono messi in relazione (cfr. L. n. 142/1990 poi modificata con D.Lgs. n. 267/2000)[15].
Ed infatti, la Regione e le aziende sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale.
In ogni caso, gli accordi o i contratti sono stipulati “attraverso valutazioni comparative e della qualità e dei costi” in considerazione degli obiettivi di salute e dei programmi di integrazione dei servizi, stabilendo per ogni soggetto contraente, dal quale il S.S.R. deve acquistare le prestazioni sanitarie il volume massimo delle stesse, distinto per tipologia e per modalità di assistenza.
I soggetti contraenti si obbligano a rispettare i requisiti minimi stabiliti in ragione del servizio da rendere, con particolare riguardo ad accessibilità, appropriatezza clinica ed organizzativa, tempi di attesa e continuità assistenziale.
Gli accordi assumono anche rilevanza sul piano finanziario regionale in ragione delle risorse economiche stanziate in bilancio oltre che dell’efficienza ed efficacia delle attività sanitarie, sebbene le stesse restano altresì sottoposte al controllo esterno della appropriatezza e della qualità della assistenza prestata e delle prestazioni rese.
Infatti, in tali rapporti negoziali, possono essere specificati i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, tenuto conto del volume complessivo di attività e del concorso allo stesso da parte di ciascuna struttura.
In altre parole, nel rispetto delle indicazioni degli strumenti di programmazione regionale e tenendo conto della disponibilità di risorse economiche e della localizzazione delle altre strutture sanitarie pubbliche esistenti, le regioni devono individuare, ai fini della stipula degli accordi contrattuali con le specifiche categorie destinatarie, le prestazioni che sono qualificate come indispensabili ed essenziali all’assistenza.
Di qui anche la natura di programmazione finanziaria di tali accordi finalizzati al contenimento della spesa sanitaria, o quanto meno alla previsione della stessa, con margini di certezza maggiori e più attendibili in ragione della domanda di assistenza sanitaria distinta necessariamente per aree geografiche, in riferimento alle categorie destinatarie e alle tipologie delle prestazioni.
La programmazione regionale deve essere rispettosa dei tempi e delle modalità procedurali stabilite dalla legge e dai principi di contabilità pubblica, ma nel contempo non può certamente prevaricare le aspettative dei privati accreditati[16] ovvero degli assistiti/utenti.
Del resto, gli stessi contratti non possono essere stipulati se non dopo l’indicazione di principi ed indirizzi regionali per la formulazione dei programmi di attività delle strutture interessate, nei quali vengono specificate le funzioni e le attività da potenziare secondo le linee della programmazione regionale e nel rispetto delle priorità indicate dal Piano sanitario nazionale;
E’, dunque, evidente che gli accordi si inseriscono nella determinazione del piano delle attività sanitarie.
Nelle more della definizione delle procedure di accreditamento e della successiva stipula dei nuovi accordi, per ragioni di contenimento della spesa sanitaria, la legislazione nazionale ha imposto alle regioni di fissare comunque e prioritariamente i limiti massimi annuali di spesa sostenibili con il fondo sanitario per ciascuna istituzione, adempimento che risulta prodromico alla stessa contrattazione dei piani annuali preventivi, di cui all’art. 2 della più legge n. 549/95.
Tale norma è chiaramente diretta al contenimento della spesa sanitaria, nel senso che le regioni sono obbligate a programmare la loro attività nei limiti dello stanziamento di bilancio, che va ripartito fra quanti partecipano all’attività sanitaria.
Il tetto di remunerazione, peraltro, non si pone in contrasto logico con il nuovo sistema dell’accreditamento, che, come già esposto, costituisce una forma di qualificazione delle strutture, che riconosce l’idoneità di queste ultime ad esercitare l’attività sanitaria, senza, peraltro, che questo significhi l’autorizzazione – né, tanto meno, l’imposizione – ad evadere tutte le richieste degli assistiti, atteso che la misura della partecipazione all’attività del servizio sanitario nazionale discende dal successivo accordo stipulato fra le parti.
Come è costante indirizzo del giudice amministrativo[17] e del giudice delle leggi[18], la fissazione dei tetti di spesa (cd. montante e tetto invalicabile) è operazione che trova positivo riscontro normativo nel D.Lgs. n. 502/1992 cit., è rispondente ad esigenze di disponibilità finanziarie e non viola principi costituzionali.
Infatti, è stato riconosciuto[19] che l’Amministrazione sanitaria regionale può fissare tetti di spesa di livello inferiore rispetto al volume di prestazioni che una determinata struttura (o l’insieme delle strutture accreditate) può erogare (art. 8 quater, comma 8, D.Lgs. cit.).
Peraltro[20], in applicazione dell’art. 8 quinquies, comma 1, del d.lg.vo n. 502 del 1992, le Regioni devono stabilire altresì i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture, ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma concordato, ciò significa – secondo l’orientamento del supremo consesso amministrativo – soltanto che il tetto di spesa preventivato può essere diversamente ripartito a consuntivo, perché vi può essere chi lo ha superato e chi non lo ha raggiunto, o al più può essere integrato quando vi siano risorse disponibili; e non può invece significare, com’è evidente, obbligo di spesa illimitata e vanificazione del tetto di spesa.
Vieppiù, dopo le modifiche introdotte dall’art. 6 della legge n. 724 del 1994, la fissazione dei tetti di spesa non solo è legittima[21], ma è autoritatitivamente assunta, come è dato desumere dall’art. 1, comma 32, della legge 23.12.1996, n. 662, e dall’art. 32, comma 8, della legge 27.12.1997, n. 449[22].
Tale concetto, d’altro canto, è espresso dal comma 2 dell’art. 8 quater del D.Lgs. n. 502/1992 e succ. mod. ed integr., secondo cui “la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies”, indicanti, segnatamente, il corrispettivo preventivato a fronte delle attività assistenziali concordate.
Peraltro, è stato ribadito che la struttura privata accreditata non è tenuta a rendere le prestazioni oltre il tetto individuale di spesa[23], e che l’interruzione delle attività erogate con onere a carico della spesa pubblica non costituisce violazione del diritto di libera scelta, né discriminazione in danno dei soggetti privati erogatori[24].
Deve, così, registrarsi che la riforma sanitaria ancorché ispirata da principi di parità tra pubblico e privato e di leale concorrenza – che deve sussistere unicamente tra strutture accreditate e non con strutture che non posseggono la ulteriore abilitazione[25] -, si è di fatto trasformata, in ragione della incapacità di conciliare la reale domanda sanitaria con le risorse finanziarie disponibili, in una regolazione autoritaria dell’amministrazione pubblica che ricopre altresì il duplice ruolo di controllore e concorrente delle strutture private.
Ed infatti, per il giudice delle leggi la regola della “equiordinazione” delle strutture pubbliche e private non opera in rapporto alle fonti di finanziamento complessivo delle strutture del settore sanitario, bensì ai criteri ed alle modalità di remunerazione a tariffa delle sole prestazioni rese sulla base di appositi accordi contrattuali.
Il modello “consensualistico” delineato dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 è stato prima accantonato e progressivamente superato, dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo (art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662; l’art. 32, comma 8, della legge n. 449/97) che hanno fatto obbligo alle regioni di fissare il “limite massimo di spesa sostenibile”[26], a prescindere dalle raggiunte intese e prima che si sia concluso il procedimento di concertazione con le OO.SS. di categoria maggiormente rappresentative.
Il modello contrattuale, di cui all’art. 8 quinquies del D.lgs. n. 502/92, si innesta in tal modo in un contesto ordinamentale, nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell’oggetto della contrattazione snaturando così la causa tipica.
L’art. 32, comma 8, della L. n. 449/97 prevede che “le regioni,…individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.
La norma ha sancito definitivamente il carattere autoritativo della pianificazione rimessa alla Regione tenuta a fissare i limiti di spesa ed a determinare le risorse da destinare alle prestazioni sanitarie da effettuare, avendo presente che non è possibile “contare su risorse illimitate”[27].
All’esercizio unilaterale del potere da parte dell’autorità regionale si accompagna e segue quello di eguale natura espresso in sede applicativa dalle singole ASL.
La fissazione di limiti rigidi di spesa per ciascun operatore sanitario, senza la previsione di qualsivoglia possibilità di “negoziazione”, discende dal fatto che la ASL – prima di contrattare – è tenuta a fissare il volume delle prestazioni da acquistare che non può superare la contrattazione conclusa[28].
Inoltre, la contrattazione con le varie strutture deve avvenire contemporaneamente ed alle stesse condizioni.
Conseguentemente, la prevista negoziazione a livello periferico si riduce nella sottoposizione ai privati di uno schema di convenzione già predisposto che questi possono accettare o rifiutare.
Il tutto naturalmente deve inserirsi in una più ampia pianificazione delle attività sanitaria regionale.
Attualmente, gli strumenti di piano in Regione Campania sono rappresentati dal Piano Sanitario Regionale, contenuto nella l. reg. 11.7.2002 n. 10, nonchè dal Piano Sanitario Ospedaliero recentemente adottato con l. reg. 19.12.2006 n. 24.
Dalla sopravvenuta adozione degli atti di pianificazione, i direttori generali sono titolari di competenze programmatorie e pianificatorie, anche per quanto attiene al volume ed alla tipologia delle prestazioni erogabili da soggetti accreditati sia pubblici che privati.
Sul punto non va trascurato, infatti, che alla base del rinnovato sistema costituzionale v’è il principio di sussidiarietà orizzontale, che svolge a questo fine un duplice ruolo: consente al paziente la scelta della struttura che ritiene la più idonea nel caso concreto a tutelare il suo diritto alla salute, costituzionalmente protetto; pone sul medesimo piano servizio sanitario pubblico e quello di appartenenza dei privati, con l’ulteriore conseguenza che la distribuzione delle risorse collettive deve essere effettuata sulla base di criteri di convenienza per la generalità dei cittadini. Convenienza fondata sugli indici obiettivi dianzi esposti e su eventuali altri criteri, specificativi della ratio che è a fondamento del sistema nel suo complesso.
L’emersione a livello formale delle situazioni giuridiche delle singole strutture accreditate, funzionalmente orientate a soddisfare la richiesta di prestazioni sanitarie provenienti dal sociale, si traduce in una pretesa giuridicamente protetta a veder individuato con congruo anticipo non solo la misura ed il livello complessivo delle prestazioni rese ai pazienti che danno titolo al relativo rimborso, ma anche criteri correttivi e compensativi, ove una pluralità di pazienti si rivolge alla medesima struttura privata, ritenendola a ragione più idonea dal punto di vista terapeutico rispetto alle altre anch’esse accreditate, ma considerate meno idonee sulla base degli indici obiettivi di riscontro desumibili dal tipo di prestazione resa da ciascuna di esse. La mancata individuazione preventiva da parte della singola ASL di adeguati criteri di ripartizione delle risorse disponibili, per sé stesse soggette a variazioni in sede di programmazione regionale e quindi sulla base di dati aggiornati, può tradursi in una inerzia ingiustificata e, quindi, in un danno patrimoniale per la singola struttura, che abbia reso un servizio utile alla collettività ove la stessa venga privata del diritto al compenso, da parametrare sulla base delle singole prestazioni rese. In questo modo rischia di rimanere pregiudicato il criterio della efficacia e della efficienza della gestione, parametro questo da porre a fondamento di tale tipo di attività.
Al riguardo va richiamato l’orientamento, di recente ribadito dalla Corte costituzionale[29], secondo cui i principi contenuti nella l. n. 241/90 hanno una valenza generale, con la conseguenza che i tempi entro cui le amministrazioni pubbliche sono tenute a svolgere le proprie funzioni possono tradursi in fonte di responsabilità civile in caso di ingiustificata inosservanza[30].

7) Le diverse ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio col S.S.N.<br>
Occorre premettere che il titolo dell’accreditamento, come del resto l’autorizzazione sanitaria ovvero il contratto che lega la struttura sanitaria privata con l’A.S.L., si riferiscono al complesso aziendale, sia pubblica che privata, nella sua interezza classificabili come beni immateriali facenti parte del suo patrimonio.
Il D.P.R. 16.5.1980 al punto 2), titolato “trasformazione”, prevedeva espressamente che “qualora il professionista convenzionato trasformi, durante la validità del presente accordo, la propria attività da gestione individuale a gestione societaria, alla nuova struttura viene automaticamente trasferito, a domanda e nell’ambito della stessa branca convenzionata, il rapporto precedente, purchè il titolare originario rimanga corresponsabilizzato nella nuova gestione. Il trasferimento automatico della convenzione alla nuova struttura è comunque assicurato nei casi di decesso, di invalidità permanente e di insorgenti incompatibilità o limitazioni professionali del titolare originario della convenzione, imposte dalla legge. Al verificarsi di quanto previsto nei due commi precedenti, l’automaticità del trasferimento della convenzione è subordinata al possesso dei requisiti richiesti per l’esercizio professionale nella branca convenzionata”.
Di rilievo è apparsa subito la “automatica trasferibilità” del particolare rapporto concessorio che il medico specialista intratteneva con la struttura sanitaria.
Dalla lettura della norma, la possibilità della “trasformazione della gestione” era unicamente subordinata alla “corresponsabilizzazione” del sanitario originario titolare della convenzione.
Molti dubbi sui limiti della “corresponsabilizzazione” sono sorti in varie regioni d’Italia che in qualche modo hanno cercato di sopperire alla genericità della fonte primaria con varie circolari assessorili, che in qualche modo fissavano la necessità della percentuale minima di partecipazione societaria del titolare originario all’interno del ceto sociale.
Pervero, il D.P.R. cit. ammetteva la prosecuzione del rapporto convenzionato in assenza dell’originario titolare solo in caso di morte di quest’ultimo, ovvero di invalidità permanente e di insorgenti incompatibilità o limitazioni professionali del titolare originario della convenzione, imposte dalla legge, sempre che sussistessero in capo al soggetto subentrante i requisiti richiesti per l’esercizio professionale nella branca convenzionata.
Dubbi sono sorti sulle modalità e sulla “trasferibilità” del rapporto concessorio in essere con il S.S.N.
Appare preliminare definire il quadro normativo di riferimento sia in ordine ai limiti in cui è consentito l’esercizio in forma associata delle professioni intellettuali e sanitaria in particolare, sia in ordine alla titolarità del rapporto convenzionale.
Quanto al primo aspetto, la legge 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza), stabiliva, all’articolo 1, la seguente disciplina. “Le persone che, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all’esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l’esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione di «studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario», seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L’esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere notificato all’organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati”.
Il successivo articolo 2, abrogato dall’articolo 24, comma 1 della legge 7 agosto 1997, n. 266, prevede che “è vietato costituire, esercire o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria”[31].
Va sottolineato, poi, che l’abrogazione dell’art. 2 l. 23 novembre 1939 n. 1815 fa salva tuttora l’operatività dell’art. 1 della prefata legge, il quale contiene i principi fondamentali in materia di esercizio delle professioni; quindi le professioni protette non possono essere svolte da persone non legittimate e perciò non provviste della necessaria preparazione tecnica[32].
Pervero, la norma contenuta nell’art. 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815, nonostante la sua formulazione letterale, poteva avere applicazione solo nei confronti delle professioni tassativamente indicate, fra le quali, però, non era compresa quella sanitaria[33], in ragione del fatto che la stessa è di articolare complessità, efficienti prestazioni diagnostiche possono essere ormai assicurate solo da organizzazioni complesse, fornite di notevoli mezzi strumentali che posano coordinare una pluralità di specializzazioni professionali estremamente sofisticate.
Ritenere che la prestazione medica sia ancora esclusivamente meramente individuale del singolo professionista direttamente scelto dal cliente, rischierebbe di portare ad una minore qualificazione professionale la prestazione fornita e si tradurrebbe in una minore tutela del diritto alla salute costituzionalmente garantito.
È da rilevare anche che la legittimità della gestione da parte di persone giuridiche di laboratori do analisi, di ambulatori o di casa di cura non comporta di per ciò solo che la prestazione, o meglio le prestazioni sanitarie siano effettuate in forma anonima. Anche in questi casi, infatti, l’attività professionale dovrà essere effettuata da soggetti che devono esser abilitati allo svolgimento della professione, che assumeranno le loro personali responsabilità sul piano civile e su quello penale nei confronti degli assistiti in concorso con le responsabilità più generali della società o dell’ente cui appartengono.
Del resto già in forza dell’art. 193 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, è legittima l’autorizzazione del medico provinciale per l’apertura di un laboratorio di analisi cliniche, quando essa sia rilasciata nei confronti di una società di mezzi e di servizi per l’esercizio dell’attività professionale e affidi a un sanitario, in possesso di tutti i requisiti, la sua direzione tecnica e l’effettuazione di prelievi, con l’assunzione della responsabilità per l’intera attività del laboratorio, atteso che la società di mezzi e di servizi, anche nel vigore della l. 23 novembre 1939 n. 1815, poteva essere costituita allo scopo di mettere a disposizione dei singoli professionisti le attrezzature e i materiali occorrenti per l’attività professionale.
Infatti, alla luce dell’evoluzione legislativa, successiva alla l. 23 novembre 1939 n. 1815, è da ritenere senz’altro ammissibile che «strutture», individuabili anche come società di capitali, stipulino convenzioni con le AA.SS.LL. per l’erogazione di prestazioni in cui l’attività professionale medica abbia un ruolo del tutto subvalente rispetto a quella fornita dalla struttura[34].
Detta situazione, pienamente legittima, emerge, in modo ancora più netto, quando il rapporto posto in essere si articola, anche sul piano soggettivo, in modalità più complesse, collegate alla realizzazione di rapporti collaborativi tra diverse strutture.
Infine, la possibilità che le società, dotate o meno di personalità giuridica, possano essere titolari di rapporti convenzionali (concessori) per lo svolgimento di attività sanitarie, è stata definitivamente consacrata dall’art. 4, comma 2, della L. 30.12.1991 n. 412, che ha cosi statuito “le convenzioni possono essere stipulate anche con istituzioni sanitarie private gestite da persone fisiche e da società che erogano prestazioni poliambulatoriali, di laboratorio generale e specialistico in materia di analisi chimico-cliniche, di diagnostica per immagini, di medicina fisica e riabilitazione, di terapia radiante ambulatoriale, di medicina nucleare in vivo e in vitro”.
Dunque, esclusa l’ipotesi di trasferibilità della titolarità del rapporto con il S.S.N. tra persone fisiche, quanto al conferimento del rapporto negoziale al patrimonio delle società costituite da vecchi titolari di convenzioni, i tribunali amministrativi hanno assunto svariati orientamenti, circa le possibili soluzioni di compatibilità delle norme di cui al D.P.R. 16.5.1980 con quella sopra riportata.
Si è ritenuto che il mutamento del quadro normativo di riferimento, con la contestuale cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l’entrata in vigore dei nuovi rapporti fondati sull’accreditamento provvisorio, nonché sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione del sistema di verifica delle prestazioni, avrebbe automaticamente spersonalizzato il rapporto, al punto di concludere per la trasferibilità tout court.
La possibilità di stipulare convenzioni con istituzioni sanitarie private gestite da società, sarebbe condizionata unicamente a che le stesse avessero un direttore sanitario o tecnico, che risponda personalmente dell’organizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che ivi opera.
Ma tale soluzione non è pacifica.
In una sola pronuncia il Consiglio di Stato[35] ha esaminato una fattispecie, verificatasi nella Regione Puglia, che riguardava un caso in cui un sanitario dipendente, titolare originario di un rapporto convenzionale col S.S.N., dopo l’entrata in vigore della legge n. 412/91, chiese ed ottenne di trasformare la gestione da individuale in societaria, rimanendo peraltro corresponsabilizzato nella nuova gestione. Dovendo, però, optare, entro il 31 dicembre 1992, tra l’attività convenzionata ed il rapporto di lavoro dipendente per eliminare la situazione di incompatibilità, secondo il dettato dell’art. 4, comma 7, della medesima legge n. 412/91, il sanitario preferì interrompere il rapporto con la società da lui stesso costituita. La U.S.L. pugliese adottò, quindi, un provvedimento di decadenza dalla convenzione.
Avverso tale provvedimento il medico propose il gravame, poi respinto in sede giurisdizionale.
Il thema che ha occupato i giudici amministrativi verteva sulla decadenza dal rapporto convenzionale qualora il titolare originario, successivamente alla conseguita trasformazione, abbia reciso ogni rapporto di corresponsabilizzazione con la costituita società come previsto dall’art. 2 del D.P.R. 16 maggio 1980.
La menzionata disposizione, infatti, come sopra evidenziato, ha stabilito che le convenzioni con singoli professionisti possono trasferirsi automaticamente, per effetto della sola domanda degli interessati, a strutture societarie nella cui gestione il predetto professionista “rimanga corresponsabilizzato”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma non ha disciplinato l’ipotesi in cui, trasferita regolarmente la convenzione, l’originario titolare sia venuto meno e, a maggior ragione, non ha nemmeno previsto che, in quest’ultima ipotesi, la convenzione debba decadere.
In pratica, seguendo l’avviso del Consiglio di Stato, nella decisione in commento, il legislatore del 1991 non avrebbe potuto liberalizzare l’accesso alle convenzioni, facendo venir meno quel vincolo derivante dalla natura fiduciaria del rapporto, che giustificava la sua instaurazione solo con singoli professionisti e ne autorizzava la gestione in forma societaria solo in presenza di un elemento di continuità rispetto all’originario assetto.
Il fatto che l’art. 4, comma 2, della L. 412/91 abbia espressamente esteso alle società l’accesso al convenzionamento non comporta che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l’originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo; in tal caso, quindi, andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.
Il giudice amministrativo, al riguardo, ha precisato che non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.
A parere dei giudici di appello tal fine appare indispensabile e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla L. 412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N., un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall’accordo collettivo reso esecutivo con D.P.R. del 16 maggio 1980) con l’originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi[36].
In definitiva, è stato ritenuto che la condizione della corresponsabilizzazione del precedente titolare nella gestione della società subentrata non può dirsi venuta meno solo per il sopravvenire di una disciplina legislativa che ha previsto il convenzionamento con istituzioni sanitarie private gestite anche da società, purché munite dell’autorizzazione di cui all’art. 43 L. n. 833/78 e purché aventi un direttore sanitario che risponda personalmente della loro organizzazione e della professionalità del personale in esse operante.
Non si verte, sempre secondo il giudice amministrativo, della stipula di un nuovo rapporto convenzionale con una determinata società privata, bensì del trasferimento automatico, in favore di un soggetto societario del tutto nuovo, di un rapporto basato su ineludibili requisiti e presupposti, anche di ordine fiduciario, e precedentemente in vigore con un soggetto individuale, le cui qualità personali e specifiche, insieme alla complessiva sua affidabilità, avevano indotto l’Amministrazione sanitaria al “convenzionamento”.
Dunque, l’elemento fiduciario assume un rilievo fondamentale nei rapporti negoziali aventi ad oggetto l’affidamento ad un soggetto terzo di un pubblico servizio; pertanto, il suo venir meno legittima, secondo il Consiglio di Stato, le iniziative assunte dall’Amministrazione allo scopo di porre fine al rapporto anche quando i fatti o i comportamenti, che lo hanno incrinato, non assumono consistenza di inadempimento[37].
Quanto alle procedure di trasformazione da gestione individuale a societarie e quindi al trasferimento del rapporto convenzionale, all’indomani del D.P.R. 16.5.1980, nella Regione Campania con una circolare dell’Assessore alla Sanità n. 7433 del 12.4.1985[38], peraltro relativa a “norme operative afferenti le autorizzazioni all’apertura e al funzionamento dei laboratori di analisi”, veniva disposto che il trasferimento del rapporto dalla persona fisica alla società (avente o meno personalità giuridica) potesse avvenire con semplice dichiarazione “di trasferimento della convenzione dall’intestatario alla società di cui deve restare corresponsabile anche se per una minima quota (D.P.R. del 16.5.1980 punto 2)”, della quale la U.S.L. di riferimento si limitava a prendere atto.
Di avviso contrario all’orientamento testè riportato è un’altra pronuncia del supremo consesso, secondo cui proprio con l’entrata in vigore del nuovo regime fondato sull’accreditamento deve ritenersi abbandonato definitivamente il previgente regime del “convenzionamento”. Pertanto, alcuna rilevanza può essere riconosciuta alla persona del titolare del rapporto “concessorio”, ovvero alle sue qualità tecnico-professionali, assumendo valore unicamente il possesso degli standard necessari per assicurare per un verso effettivamente all’assistito l’esercizio di libera scelta della struttura cui rivolgersi e per altro verso quel regime di concorrenzialità tra strutture pubbliche e private che garantisce nel miglior modo possibile l’alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati[39].
E’ evidente, inoltre, che il concetto di “corresponsabilizzazione” non può esser fatto coincidere con la “minima quota”, né il provvedimento adottato da parte della U.S.L. ovvero da parte del dirigente dell’ente locale, relativamente al provvedimento autorizzatorio, di presa d’atto della volontà di trasferimento poteva (e può) avere valenza espropriativa tale da sostituirsi alla necessaria manifestazione di volontà non solo del cedente ma anche della società cessionaria, del resto l’art. 6 della L. 12.8.1993 n. 310 impone che i trasferimenti di azienda devono farsi con scrittura privata autenticata ovvero per atto pubblico ad probationem.
Ed infatti, nel concetto di azienda rientra senz’altro anche l’organizzazione che ha ad oggetto lo svolgimento di attività sanitaria mediante “un complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
Che l’attività sanitaria possa essere svolta con caratteristiche imprenditoriali, inserita, peraltro, all’interno di un mercato disciplinato da regole ispirate ad una leale concorrenza tra le strutture private, e tra queste e quelle pubbliche con la fine di posizioni dominanti, è ormai un dato acquisito e che non può più certamente scandalizzare (si pensi ai primi commenti sul “mercato della salute”).
Oggetto del trasferimento dell’azienda, sia essa nel patrimonio di una persona fisica ovvero di una società, sono beni materiali ed altri immateriali funzionalmente organizzati.
È parere dello scrivente che la cessione del rapporto concessorio non può essere avulsa dal complesso aziendale (art. 2555 c.c.) e quindi deve intervenire in uno alle componenti materiali (attrezzature, locali e personale) ed immateriali (autorizzazione sanitaria, know how, contratti, convenzioni etc.) e ciò indipendentemente se trattasi di ambulatorio riferibile a società (di capitale o di persone) di persone fisiche.
Una soluzione possibile, che consenta la sola cessione del rapporto convenzionale, non appare possibile.
La novazione del soggetto privato erogatore di prestazioni specialistiche può essere assicurata solo con il trasferimento dell’azienda (art. 2558 c.c.) e quindi dell’attività sanitaria (convenzionata o non col S.S.N.) mediante il conferimento dei beni immateriali (autorizzazione sanitaria, accreditamento, rapporto con il S.S.N.) – suscettibili di valutazione economica – dall’originario titolare al patrimonio sociale, avallato da un provvedimento di assenso dell’Amministrazione sanitaria (artt. 2253, 2342 e 2464 c.c.) contraente.
In ipotesi di trasferimento (per es. cessione, affitto, fusione, etc.) di azienda (o di ramo) viene in rilievo la figura del subentro nei contratti caratterizzati dalla “personalità” della prestazione.
Per essi, l’art. 2558 c.c. statuisce che, se non è pattuito diversamente, il cessionario dell’azienda subentra a qualunque titolo, salva la facoltà dell’altro contraente di recedere per giusta causa e salva espressa e peculiare regolamentazione nelle ipotesi in cui è parte una Pubblica Amministrazione.
In linea con tale previsione è l’art. 116 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 in tema di vicende soggettive dell’esecutore dei contratti pubblici, compresi quelli relativi ai servizi sanitari, secondo cui “le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge. Le disposizioni di cui ai commi che precedono si applicano anche nei casi di trasferimento o di affitto di azienda da parte degli organi della procedura concorsuale, se compiuto a favore di cooperative costituite o da costituirsi secondo le disposizioni della legge 31 gennaio 1992, n. 59, e successive modificazioni, e con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura stessa, rapporti di lavoro subordinato oppure che si trovino in regime di cassa integrazione guadagni o in lista di mobilità di cui all’articolo 6 della legge 23 luglio 1991, n. 223”.
L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione del 5.6.2002 aveva ribadito, allorquando era vigente la L. 109/1994, l’ammissibilità della novazione soggettiva nei confronti del committente pubblico, condizionandone l’efficacia, però, alla comunicazione e documentazione dei requisiti richiesti e posseduti dall’originario contraente, nonché dalla mancata opposizione della stazione appaltante al subentro del nuovo soggetto nel termine di sessanta giorni dalla data della detta comunicazione[40].
Dunque, può concludersi che il procedimento di conferimento al patrimonio societario di un contratto di servizio pubblico, intercorrente tra una azienda privata ed il S.S.N., non può che essere attuato mediante il procedimento delineato dalle norme richiamate.
L’ipotesi della cessione della titolarità dell’esercizio dell’attività erogata in regime di concessione amministrativa, testè esaminata e di cui è normalmente titolare il soggetto privato erogatore, differisce da quella concernente la mera migrazione geografica dello stesso soggetto privato con conseguente novazione del soggetto pubblico (A.S.L.) acquirente delle prestazioni erogate.
La fonte che disciplina il procedimento di trasferimento è rinvenibile nella regolamentazione che ogni Regione si è data, in attuazione dell’art. 8 ter del D.Lgs. n. 502/1992 e succ. mod. ed integr.
Va, però, subito precisato che tale procedimento amministrativo si riferisce a strutture sanitarie già in esercizio e nella loro interezza, essendo così del tutto indifferente la sussistenza in capo alle stesse di un rapporto convenzionale che resta inscindibilmente collegato al complesso aziendale che si intende trasferire.
In Campania, la delibera della Giunta Regionale n. 7301/2001, più volte citata, disciplina anche il procedimento amministrativo per ottenere l’autorizzazione al trasferimento ed al connesso esercizio, sia per l’ipotesi in cui esso si verifichi nell’ambito territoriale di una stessa A.S.L. della Regione Campania, che per quella di delocalizzazione ad altra A.S.L., equiparando quest’ultima alla fattispecie relativa alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di una nuova struttura sanitaria.
La D.G.R.C. n. 7301/2001, proprio perché attribuisce al provvedimento autorizzativo non solo finalità tecnico-abilitative, ma anche pianificatorie e programmatorie delle attività sanitarie, prescrive che il provvedimento assentivo del trasferimento, di competenza del Comune di “arrivo”, deve essere suffragato da una preordinata verifica espressa dalle Commissioni locali delle AA.SS.LL. interessate, valutate, in secondo grado, da un parere di compatibilità espresso dalla Commissione Regionale.
Tale procedimento deve essere svolto in modo “aggravato” in ipotesi che il trasferimento abbia ad oggetto una struttura che opera in regime convenzionato con il S.S.N., incidendo così anche sulla programmazione della spesa sanitaria regionale che presuppone la verifica circa l’effettiva carenza o insufficienza della “capacità produttiva” di prestazioni sanitarie erogate, sia dalle strutture pubbliche che da quelle private provvisoriamente accreditate, che in quanto concessionarie delle prime concorrono alla complessiva offerta sanitaria pubblica[41].
A tal proposito e con riguardo ai livelli di assistenza le Regioni determinano con propri piani – e nel quadro degli interventi volti alla realizzazione degli obiettivi generali del piano sanitario nazionale – la definizione e la localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e le attività specialistiche presso strutture private convenzionate, il cui apporto va programmato avendo riguardo al pieno utilizzo delle strutture pubbliche ed al raccordo con queste ultime, al fine di soddisfare comunque il diritto di accesso alle prestazioni specialistiche da parte del cittadino.
Infine, siffatta definizione e localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e di attività specialistiche presso strutture private convenzionate, è stata demandata dal comma 4 dell’art. 8 D.Lgs. n. 502 del 1992 ad uno strumento programmatorio intermedio, qual è l’atto d’indirizzo e coordinamento, avente tra l’altro la finalità di “…garantire un adeguato livello di qualità delle prestazioni compatibilmente con le risorse a disposizione”.

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* Il presente saggio costituisce anticipazione di un lavoro di un più ampio respiro, volto all’analisi del rapporto tra utenza sanitaria, S.S.N. e strutture private, che erogano in regime di accreditamento le loro prestazioni.

[1] cfr. Cons. st., V, 8.9.1995 n. 1296; VI, 23.5.2002 n. 2940; V, 26.9.2002 n. 4939; T.A.R., Puglia, Bari, I, 23.10.2002 n. 4955; 19.10.2005 n. 4790; Cons. st., IV, n. 6449/2002.
[2] Vedi anche art. 2, comma 7, della L. 28.12.195 n. 549.
[3] cfr. Cons. st., IV, 3.10.2001 n. 5203; T.A.R. Calabria, 21.2.2000 n. 194, le tariffe sono state determinate con D.M. 7.11.1991 e relative linee guida ; D.M. 22.7.1996 e relative linee guida ed ora da ultimo D.M. 12.9.2006 e relative linee guida ed in Regione Campania D.G.R.C. n. 377/1998 in B.U.R.C. n. 9 bis del 16.2.1998 e D.G.R.C. 1874/1998 quest’ultima annullata con sentenza della I Sezione del T.A.R. Campania, I, 6.12.2002 n. 7858.
[4] cfr. Cons. st., IV, 26.1.2004 n. 241.
[5] cfr. D.G.R.C. n. 377/1998 in B.U.R.C. n. 9 bis del 16.2.1998 modificata ed integrata con D.G.R.C. 491 del 19.4.2006 in B.U.R.C. n. 22 del 15.5.2006.
[6] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 18.5.2006 n. 4734; T.A.R. Campania Napoli, IV, 23.3.2005 n. 3780; Cons. St., V, 30.6.06 n. 5073.
[7] cfr. Cons. st., IV, 4.6.2002 n. 6191.
[8] cfr. Corte cost. 28.7.1995 n. 416.
[9] cfr. Cons. St.,V, 30.4.2002 n. 2298; T.A.R. Puglia, Bari, II, 26.4.2006 n. 1544; T.A.R. Campania, Salerno, 8.7.2003 n. 795.
[10] Cfr. Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[11] Cfr Regolamento della Regione Campania n. 3 del 31.7.2006 per le attività di emodialisi e riabilitazione ambulatoriale; nonchè Regolamento della Regione Campania di cui alla D.G.R.C. n. 1872 del 23.11.2006 proposto al Consiglio Regionale per l’approvazione per gli ulteriori requisiti per le attività di assistenza specialistica erogata in regime ambulatoriale, di ricovero e residenziale.
[12] cfr. T.A.R. Puglia, II, 20.9.2001 n. 5432; T.A.R. Campania, I, 24.12.1999 n. 3366; Cons. st., V, (ord.) 21.11.2000 n. 5910; Cons. st., V, 2.5.2000 n. 2156; Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[13] cfr. T.A.R. Campania, I, 5.9.2000 n. 3367; T.A.R. Campania, I, 17.4.2000 n. 1069; T.A.R. Campania, I, 22.3.2000 n. 794; Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[14] cfr. Cons. st., V, 6.3.2002 n. 1362; Trib. Napoli 27.12.1999; Cass. Civ., SS.UU., 22.10.2001 n. 12940; Cass. Civ., SS.UU. 20.2.1999 n. 88.
[15] cfr. C. Volpe “i servizi pubblici art. 7, I comma, lett. a) della legge 21 luglio 2000 n. 205 in V. Cerulli Irelli “verso un nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, 91.
[16] cfr. Cons. st., V, 2.7.2002 n. 6395.
[17] cfr. T.A.R. Bari, I, 19.8.2003 n. 3101; Cons. st., V, 29.3.2004 n. 1667.
[18] cfr. Corte cost. sent n. 111 del 18.3.2005.
[19] cfr. Cons. st., V, 29.3.2004 n. 1667; 31.1.2003 n. 499; IV, 13.7.2000, n. 3920; Cass. Civ., sez. Lav. 11.1.07 n. 403.
[20] cfr. Cons. st. V, 30.3. 2003 n. 2253
[21] cfr. Tar Puglia, Bari, II, 20.6. 2002 n. 2846, che la definisce “…adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo”
[22] cfr. T.A.R. Puglia, Bari, II, 26.4.2006 n. 1544;T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7.2.2001, n. 283
[23] cfr. Cons. Stato, V, 30.4. 2003 n. 2253
[24] cfr. Cons. Stato, IV, 3.5.2001, n. 2495; id. 20.7. 1998, 1097
[25] cfr. T.A.R. Puglia, Bari, II, 8.6.2006 n. 2275
[26] cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, II, 7.10.1999, n. 724; Bari, I, 19.8.2003 n. 3101
[27] cfr. Cons. St., V, 25.1.2002 n. 418
[28] cfr TAR Puglia Lecce n. 8963 del 2003
[29] cfr. Corte cost. sentenza n. 355/2002
[30] cfr. Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6395
[31] cfr. T.A.R. Campania Napoli, I, 8.5.2002 su ric. n. 5004/2002
[32] cfr. Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, 9.3.1998, n. 35
[33] cfr. Cass. Pen. SS.UU. 4.6.1990.
[34] cfr. Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939
[35] cfr. Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939
[36] cfr. Cons. Stato,V, n. 3900/2000
[37] cfr. Cons. Stato, IV, 30.7.1994, n. 639
[38] cfr. Circolare assessorile Regione Campania n. 7433 del 12.4.1985
[39] Cfr. Cons. st., IV, 9.12.2002 n. 6693; Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939.
[40] cfr. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione del 5.6.2002, in G.U. n. 143 del 20.6.2002
[41] cfr. Cons. st., V, 8.9.1995 n. 1296; VI, 23.5.2002 n. 2940; V, 26.9.2002 n. 4939; T.A.R., Puglia, Bari, I, 23.10.2002 n. 4955; 19.10.2005 n. 4790; T.A.R. Lazio, III quater, 17.6.2006 n. 10462; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 3.3.2003, n. 357; T.A.R. Campania Napoli, I, 14.2.2001 n. 888; 28.7.2000 n. 3041; Cons. st.,V, 8.9.1995 n. 1296, ed in sede cautelare Cons. st., IV, 21.10.2003, ord. n. 4559 che ha così statuito “nella comparazione degli interessi coinvolti nel procedimento, appare in questa sede prevalente l’interesse pubblico al corretto dimensionamento sul territorio dei servizi sanitari accreditati”

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L'articolo Il regime dell’accreditamento in Campania. Le ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio con il SSN.* proviene da Giustamm.

La Corte Costituzionale con la sentenza del 26 maggio 2005, n.200, ha dichiarato non fondata la questione, posta dal TAR per le Marche, di legittimità costituzionale dell’ art. 37, comma 3, della legge della Regione Marche n. 26 del 1996, recante norme per il riordino del servizio sanitario regionale.

La valutazione preventiva dell’attitudine soggettiva della singola struttura a titolarità privata ad operare a tutela della salute collettiva, espressa dapprima con l’autorizzazione e poi con l’accreditamento, rende forse conto del come sia oggi possibile per l’assistito rivolgersi liberamente ad una struttura privata sulla base della sola prescrizione del medico di fiducia ( art. 8, comma 5, d. lgs. n.502 del 1992). Di contro per la norma regionale impugnata è necessario – sia pure limitatamente alla sola fase temporale in cui non sia ancora giunta ad esito la negoziazione condotta (sulla scorta delle indicazioni programmatiche del Piano annuale preventivo e delle determinazioni operative della Giunta regionale) tra Aziende unità sanitarie locali e strutture private accreditate, concernente qualità e quantità delle prestazioni erogabili e correlativa remunerazione – che la struttura pubblica competente non sia in grado di erogare la prestazione nei 3 giorni successivi alla richiesta dell’assistito, e che il susseguente accesso di quest’ultimo ad una struttura privata sia autorizzato dall’unità sanitaria locale competente.
La norma impugnata di contro, rinviando all’ art. 19 della legge statale n. 67 del 1988, sembrerebbe voler così ripristinare le modalità di accesso alle strutture private proprie del sistema convenzionato dei rapporti tra SSN e istituzioni private ( art. 25, l. n.833 del 1978), laddove risultano oggi superate nel nuovo assetto fondato invece sull’accreditamento (art. 8, c. 7, d. lgs. n.502 del 1992). La norma violerebbe pertanto i principi fondamentali della legislazione statale della materia al cui ossequio la Regione – titolare in materia di tutela della salute (art. 117, c. 3, Cost.) di una competenza legislativa concorrente – è comunque tenuta; inoltre le strutture private, in costanza di negoziazione con le USL, verrebbero indotte comunque al raggiungimento di un accordo nel timore che nelle more di definizione di quest’ultimo siano riconoscibili e rimborsabili solo le prestazioni erogate nel presupposto dell’insufficienza della struttura pubblica e sulla base di una prescrizione autorizzata.
Diversamente la Consulta, nel ricomporre il quadro normativo della legislazione statale della materia quale delineatosi in epoca recente, esprime piuttosto il convincimento che la libertà di accesso dell’assistito alle strutture a titolarità privata debba spesso fare i conti con la pratica necessità dello Stato, delle Regioni e delle USL, di pianificare, programmare, negoziare, ottimizzare l’impiego delle risorse disponibili, in funzione dell’erogazione di un pubblico servizio a costi contenuti e di qualità tendenzialmente crescente. Per la Corte dunque la facoltà degli assistiti di accesso a strutture private, come parte dell’espansivo diritto all’assistenza sanitaria, può tutelarsi in modo pieno ed assoluto solo nella misura in cui non risultino compromessi altri concomitanti e primari valori, pur protetti dalla Costituzione; la stessa compresenza invero in questo particolare ambito, di peculiare esigenze strategico – organizzative ovvero di rispetto di date compatibilità economico finanziarie, pone al legislatore seri problemi di contemperamento. Questo forse spiega come la pienezza di esplicazione della libertà di accesso risulti spesso contenuta dal legislatore statale, che provvede puntualmente a conformarne l’esercizio. Si osservi in proposito come l’attività delle istituzioni sanitarie private lungi dall’essere liberamente espressa, sia soggetta invece ai poteri di autorizzazione e vigilanza delle Regioni, chiamate a valutare periodicamente la qualità delle prestazioni rese dai singoli soggetti erogatori, nonché i possibili scostamenti in concreto verificatisi rispetto alle previsioni del Piano annuale di spesa. Pertiene del resto ad un atto di indirizzo e coordinamento della Conferenza permanente per i rapporti tra Stato, Regioni e Province autonome ovvero ad un atto della Regione (sulla base dei principi da quello fissati) la definizione dei requisiti o standard richiesti ai fini dell’autorizzazione delle strutture private all’ esercizio di attività sanitaria ovvero ai fini dell’accreditamento delle stesse ad operare per conto del SSN. Sono invece degli specifici accordi contrattuali con le USL a definire in qualità e quantità l’ ammontare di prestazioni sanitarie erogabile dalla struttura privata a carico del SSN: in questo particolare contesto (cfr., art. 8 – quinquies, d.lgs. n.229 del 1999) si colloca la norma regionale impugnata che coerentemente si conforma alla scelta normativa di moderato contemperamento espressa dalla legislazione statale di principio. Quella predisposta dall’ 37, comma 3, è la soluzione normativa messa a punto dal legislatore regionale perché le superabili difficoltà oggettive che spesso connotano la definizione concordata degli aspetti economici dei rapporti tra USL e strutture private, non solo non comprimano la libertà di scelta degli assistiti, ma nemmeno inducano soluzioni di continuità nell’erogazione di un servizio pubblico ovvero compromettano la garanzia per le strutture private di poter operare in un contesto oggettivamente concorrenziale ed in condizioni di perfetta uguaglianza con gli altri competitori.

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L'articolo Contemperamento tra valori meritevoli di pari tutela proviene da Giustamm.

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L'articolo La dinamica applicativa del principio di precauzione tra esigenze di tutela e di proporzionalità: il Consiglio di Stato si pronuncia in materia di vaccini. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il decreto-legge n. 73/2017 sulla prevenzione vaccinale dal punto di vista costituzionale: delimitazione del tema. – 2. Le vaccinazioni imposte nel più ampio genere dei trattamenti sanitari obbligatori. – 3. Le garanzie costituzionali per l’imposizione di obblighi vaccinali. – 4. Vaccinazioni obbligatorie e discrezionalità legislativa. – 5. Sul danno alla salute da vaccinazioni obbligatorie (ma anche raccomandate). – 6. Il diritto all’informazione sui trattamenti sanitari in assenza di consensualità. – 7. Obbligo vaccinale, obbligo scolastico e potestà genitoriale. – 7.1. Diritto alla salute, diritto all’istruzione e responsabilità genitoriali. – 7.2. Obblighi vaccinali, diritti-doveri costituzionali dei genitori e sanzioni in caso di inosservanza degli obblighi.
 
 
1. Il decreto-legge n. 73/2017 sulla prevenzione vaccinale dal punto di vista costituzionale: delimitazione del tema
 
La disciplina sulla prevenzione vaccinale introdotta col decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, convertito, con modificazioni, in legge 31 luglio 2017, n. 119, ha riproposto al dibattito scientifico e ancor prima all’opinione pubblica antiche questioni, mai del tutto risolte, sulla legittimità costituzionale dell’imposizione di trattamenti sanitari nei confronti di minori. Le riflessioni che seguono si muoveranno su questo specifico terreno di analisi, assumendo come punto di vista quello delle norme in materia di diritto alla salute desumibili dall’art. 32 della Costituzione italiana.
A partire da questa disposizione, vengono anzitutto in rilievo le garanzie e i limiti previsti per l’introduzione di obblighi vaccinali, nonché la valutazione dei margini di discrezionalità entro cui il legislatore è abilitato ad assumere decisioni in ordine all’obbligatorietà dei vaccini. Tale discrezionalità – può anticiparsi – sembra esplicarsi in tre principali direzioni: l’una attiene alla scelta tra obbligo in senso stretto e mera raccomandazione; la seconda investe il più ampio e complesso scenario del rapporto tra decisione normativa ed acquisizioni della scienza medica; l’ultima, infine, verte attorno all’elemento informativo e conoscitivo implicato dalle (e nelle) scelte di politica sanitaria.
Da ultimo, si richiameranno sinteticamente alcuni profili della recente normativa sulla prevenzione vaccinale che vanno ad incidere su ulteriori situazioni giuridiche soggettive significative per il diritto costituzionale. Il riferimento è, in particolare, al diritto all’istruzione del minore e al relativo obbligo scolastico disposti dall’art. 34 Cost., nonché ai diritti-doveri dei genitori stabiliti dall’art. 30 Cost.
 
2. Le vaccinazioni imposte nel più ampio genere dei trattamenti sanitari obbligatori
 
Le vaccinazioni imposte costituiscono una specie (la più consistente) del genus dei trattamenti sanitari obbligatori (Tso) cui è dedicato il secondo comma dell’art. 32 Cost., secondo il quale – com’è noto – «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge»; quest’ultima, inoltre, «non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».
La previsione costituzionale è piuttosto chiara nella sua formulazione. Da essa si trae, anzitutto, che la volontarietà del trattamento sanitario rappresenta la regola – aspetto peraltro ribadito anche sul piano legislativo nell’art. 33, comma 1, della legge n. 833/1978, secondo cui «gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono di norma volontari» – mentre l’obbligatorietà si pone come eccezione, giustificabile solo per tutelare l’interesse della collettività alla salute (ma su questo aspetto si tornerà infra, § 3). Quindi, i trattamenti imposti rappresentano una forma di limitazione al godimento del diritto alla salute considerato nella sua veste di diritto di libertà: si restringe, in altri termini, la libertà del soggetto di scegliere in ordine alle cure, che include la decisione di optare per questa o quella soluzione terapeutica ma anche di rifiutare un determinato trattamento sanitario[1]. Come già sottolineato da Vezio Crisafulli, infatti, interrogarsi sui casi in cui sia lecito «che taluno sia obbligato e/o costretto a sottoporsi a un determinato trattamento sanitario» significa interrogarsi, in altra forma, circa «se e quali limiti incontri nel vigente ordinamento italiano la libertà del singolo individuo di rifiutare un determinato trattamento sanitario»[2].
Lo schema regola-eccezione, che riproduce plasticamente quello tra volontarietà ed obbligatorietà dei trattamenti sanitari, si attaglia perfettamente alle vaccinazioni obbligatorie, siano esse rivolte tanto a soggetti adulti, quanto a minori, anche di età pediatrica.
La disciplina introdotta in via d’urgenza col d. l. n. 73/2017 – e senza entrare nel merito della diversa questione relativa alla fonte normativa utilizzata[3] – configura una delle ipotesi in cui è consentito al legislatore di comprimere, eccezionalmente, la sfera di libertà assicurata dall’art. 32 Cost. A tale riguardo può incidentalmente aggiungersi che le vaccinazioni obbligatorie, proprio perché radicate nel riconoscimento costituzionale del diritto alla salute, possono in astratto gravare su tutti, cittadini e non cittadini, in forma speculare rispetto alla titolarità del medesimo diritto, egualmente riconosciuta a tutti, indipendentemente dal requisito della cittadinanza. Sarà poi il singolo atto legislativo che dispone l’obbligo vaccinale (e più in generale, il Tso) ad individuarne i destinatari, in relazione alla finalità di tutela della salute collettiva concretamente perseguita.
Nel delineare il fondamento costituzionale degli obblighi vaccinali – tuttavia – deve sottolinearsi come gli stessi assumano rilievo anche in relazione al profilo più propriamente sociale o, se si vuole, “prestazionale” del diritto alla salute, vale a dire come contenuto di prestazioni sanitarie volte a soddisfare il diritto a ricevere trattamenti per la tutela della salute. In altre parole, la riflessione sulle vaccinazioni obbligatorie impone all’interprete di tener sempre in considerazione un doppio livello di questioni: quelle che coinvolgono i profili della libertà di cura e quelli che invece investono il diritto alle cure. Le campagne vaccinali, infatti, inclusa quella da ultimo avviata nel nostro ordinamento, impegnano direttamente l’organizzazione sanitaria ad assicurare l’erogazione dei vaccini resi obbligatori (se previsto, in forma gratuita)[4], la loro appropriatezza, la diffusione degli stessi sul territorio nazionale, il monitoraggio della qualità dei relativi processi gestiti dalle diverse strutture del Ssn coinvolte, e così via. Si riflette, insomma, anche sul versante degli obblighi di trattamento sanitario, il carattere complesso che contraddistingue il diritto alla salute sin dalla previsione costituzionale.
 
3. Le garanzie costituzionali per l’imposizione di obblighi vaccinali
 
La possibilità di introdurre vaccinazioni obbligatorie è assistita da un complesso sistema di garanzie costituzionali. La legittimità costituzionale della scelta legislativa è infatti subordinata al rispetto di una pluralità di “presupposti giustificativi” dell’obbligo. Mi limito a richiamarne sinteticamente i profili principali, lasciando peraltro sullo sfondo il tema – non meno rilevante sul piano delle garanzie costituzionali – della natura della riserva di legge introdotta dall’art. 32, comma 2, Cost.[5].
Anzitutto, l’imposizione del trattamento, ai sensi dell’art. 32 Cost., si legittima solo se sussiste uno specifico ed oggettivo risvolto dell’interesse della collettività alla salute che, attraverso tale imposizione, viene di volta in volta perseguito[6]; ciò determina almeno due conseguenze meritevoli di considerazione che la dottrina più avvertita e la giurisprudenza costituzionale hanno avuto occasione di evidenziare.
Da un lato, il legislatore può introdurre un obbligo di vaccinazione soltanto per tutelare l’interesse della collettività alla salute e non già per ragioni diverse, pure di interesse pubblico ma estranee all’ambito della salute collettiva (ad esempio, per finalità di sicurezza o di giustizia, benché siano anch’esse oggetto di una tutela di rango costituzionale)[7]. La “dimensione” dell’interesse, d’altra parte, potrà atteggiarsi diversamente a seconda del concreto scopo che si intende raggiungere con la misura di profilassi introdotta in via obbligatoria. Quest’ultima, infatti, non dovrà necessariamente trovare giustificazione nell’esigenza di proteggere la salute di tutti i consociati ma potrà rivolgersi anche a “collettività settoriali” o parziali, come la stessa Corte costituzionale ha sottolineato in alcune decisioni relative alla comunità carceraria[8].
Vi è poi un’ulteriore conseguenza che tocca il rapporto tra la tutela della salute come interesse della collettività e la sua garanzia quale diritto della singola persona. La sussistenza del relativo interesse collettivo, infatti, deve affiancarsi alla necessità di migliorare e comunque non ledere lo stato di salute individuale[9]: pertanto, non risulterebbe conforme al quadro costituzionale l’imposizione di trattamenti idonei a cagionare un danno alla salute dell’obbligato. Insomma, non sono ammissibili sacrifici della salute (del singolo) a vantaggio di quella collettiva; allo stesso modo, sono da ritenere incompatibili col sistema costituzionale trattamenti obbligatori volti esclusivamente ad imporre ai singoli un “miglioramento” delle loro condizioni di benessere psico-fisico, secondo una visione paternalistica e funzionalistica della tutela del bene-salute non accolta nella Costituzione italiana.
Queste considerazioni toccano molto da vicino il tema delle vaccinazioni obbligatorie, come dimostra una consolidata giurisprudenza costituzionale dedicata a questioni di legittimità relative alle drammatiche ipotesi in cui la somministrazione delle stesse determini un danno alla salute del singolo destinatario del trattamento, o di coloro che prestano assistenza (su cui v. infra, § 5). E può anticiparsi che proprio rispetto al delicato profilo del cosiddetto “contemperamento” tra diritti individuali ed esigenze collettive nell’ambito di campagne vaccinali, l’orientamento seguito dalla Corte costituzionale sembra essersi progressivamente stabilizzato nel senso di equiparare le ipotesi di vero e proprio obbligo di trattamento a quelle in cui vi sia la sottoposizione volontaria a misure di profilassi (pure quando rivolte a minori), fatte oggetto di attività pubblica di sensibilizzazione e promozione.
Tra le garanzie derivanti dall’art. 32 Cost. che assistono anche le vaccinazioni obbligatorie, devono poi ricordarsi quelle della determinatezza del trattamento imposto e della sua proporzionalità rispetto alla finalità di tutela della salute di volta in volta perseguita dal legislatore[10]. Quest’ultimo, infine, incontrerà il limite del «rispetto della persona umana» cui si riferisce espressamente l’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 32, il cui contenuto prescrittivo – senza entrare nel merito delle articolate e differenti interpretazioni formulate dalla dottrina[11] – sembra escludere non solo le previsioni di obblighi vaccinali che possano manifestarsi in forma di trattamenti degradanti, lesivi della dignità umana, ma anche tutte quelle modalità di realizzazione dell’obbligo che non garantiscano appieno le esigenze collegate – ad esempio – alla riservatezza delle notizie che concernono lo stato di salute di chi vi è sottoposto, al rispetto del suo pudore, alla completezza ed alla comprensibilità delle informazioni fornite dal personale sanitario e così via. Può essere utile ricordare, a tale riguardo, come la stessa legge n. 833/1978, all’art. 33, abbia previsto che i possono essere disposti, secondo l’art. 32 Cost., «nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura»; che essi «devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato»; e che «nel corso del trattamento sanitario obbligatorio, l’infermo ha diritto di comunicare con chi ritenga opportuno».
 
4. Vaccinazioni obbligatorie e discrezionalità legislativa
 
Le considerazioni fin qui svolte non esauriscono le problematiche sollevate dal tema delle vaccinazioni obbligatorie. In particolare, tre questioni sono state oggetto di dibattito dopo l’adozione del d.-l. n. 73/2017. La prima riguarda la discrezionalità del legislatore nell’apprezzamento dell’interesse della collettività alla salute e nella valutazione circa la modalità, più o meno soft, di intervento; da quest’ultimo punto di vista, essa include, ad esempio, la scelta tra la configurazione di un obbligo di sottostare al trattamento vaccinale e il meno invasivo ricorso a forme di raccomandazione del medesimo. In secondo luogo, va considerata con peculiare scrupolo la difficile ipotesi nella quale una vaccinazione obbligatoria (o anche soltanto raccomandata) determini un danno alla persona che la riceve: tema su cui ha avuto più volte modo di pronunciarsi anche la giurisprudenza costituzionale, come già accennato (v. supra, § 3). Infine, merita attenzione il ruolo che è chiamata a svolgere l’informazione nel rapporto tra autorità sanitarie (in senso lato), collettività e destinatari dei trattamenti sanitari obbligatori: quindi, in caso di obblighi vaccinali rivolti ai minori, quale flusso informativo deve coinvolgere i genitori, le famiglie, ma anche le scuole.
Con riferimento al primo aspetto, non c’è dubbio che nella scelta degli interventi per tutelare l’interesse della collettività alla salute ci sia spazio per la discrezionalità del legislatore. Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza costituzionale hanno oramai da tempo messo in luce (soprattutto con riguardo alla individuazione legislativa delle prestazioni erogabili per soddisfare il diritto alle cure ex art. 32 Cost.[12], ma con argomenti pienamente estensibili anche alla previsione di trattamenti obbligatori[13]) che la discrezionalità in questione può dispiegarsi soltanto entro margini ben definiti.
Tale limitazione alla mano libera del legislatore è effetto immediato della natura specialistica del terreno medico in cui esso interviene quando intenda imporre un obbligo sanitario. Pertanto, la produzione giuridico-normativa deve inevitabilmente fare i conti con il carattere obiettivo, almeno in linea di principio, dei presupposti e dei risultati tecnico-scientifici, i quali forniscono le ineludibili coordinate di riferimento per individuare (anche) i trattamenti indispensabili alla tutela della salute collettiva. In altri termini, le risultanze derivanti dalla scienza medica e da quelle ausiliarie, validate a livello internazionale, vengono a porsi come un limite per la scelta legislativa, la quale quindi risulta compressa dalla esistenza in tale settore di “norme tecniche”, quali anche quelle medico-sanitarie sono[14].
Quanto appena rilevato non sta però a significare che in questo ambito le decisioni legislative, asseritamente basate su dati di carattere medico-scientifico, siano sottratte alla possibilità di essere valutate e sindacate, in particolare dalla Corte costituzionale, per erroneità o irragionevolezza nel loro utilizzo. La stessa Corte, ad esempio, già nella sent. n. 114/1998, ha chiarito che gli atti normativi che pongono a loro fondamento dati scientifici possano, ed anzi debbano, essere dichiarati illegittimi in tutti i casi in cui tali dati siano in contrasto con i più «sicuri riferimenti» che emergono dal settore scientifico in cui essi si collocano.
La discrezionalità legislativa è chiamata in causa, inoltre, in relazione alla scelta sulla imposizione dei vaccini o sulla loro mera raccomandazione.
Si tratta di una differenza, quella tra obbligo e raccomandazione, che dal punto di vista giuridico assume una importanza sin troppo evidente: solo la mancata sottoposizione ad una vaccinazione obbligatoria, infatti, rappresenta un illecito, non certo il non conformarsi ad una semplice  raccomandazione, benché eventualmente contenuta in un atto normativo.
Tuttavia, sotto i riguardi più strettamente tecnico-medici, la differenza è invece meno rilevante. Lo ha ricordato, da ultimo, la Corte costituzionale nella sent. n. 5/2018, nella quale si chiarisce che «nell’orizzonte epistemico della pratica medico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo è assai minore di quella che separa i due concetti nei rapporti giuridici. In ambito medico, raccomandare e prescrivere sono azioni percepite come egualmente doverose in vista di un determinato obiettivo»[15].
Anche in questo caso, tuttavia, l’alveo delle valutazioni discrezionali del legislatore è inserito dentro argini ben precisi. Sempre la sent. n. 5/2018 fornisce una piccola summa dei confini entro i quali deve essere contenuta la decisione legislativa: «Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante di questa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)».
 
5. Sul danno alla salute da vaccinazioni obbligatorie (ma anche raccomandate)
 
La seconda questione problematica, come anticipato, è quella relativa alla situazione in cui una vaccinazione obbligatoria cagioni un danno alla salute del destinatario della stessa (o dei soggetti coinvolti, a vario titolo, nell’assistenza al vaccinato). Si tratta di una situazione particolarmente scabrosa, dal momento che in una simile eventualità, per tutelare l’interesse della collettività alla salute, si finisce per ledere il corrispondente diritto individuale. Ed è una conseguenza che istintivamente ripugna al sistema costituzionale dei diritti: il principio personalista che lo informa mal sopporta che un individuo venga sacrificato per il bene della collettività.
Il punto è stato colto dalla giurisprudenza costituzionale, quando ha chiarito che le conseguenze negative del trattamento vaccinale sulla salute dell’indi­viduo, obbligato a sottostare ad esso, sono da ritenersi «tollerabili» soltanto se sono caratterizzate da «temporaneità e scarsa entità»[16].
Ma come risponde l’ordinamento alle ipotesi in cui dalla vaccinazione obbligatoria derivino, sia pure come effetto non voluto e in misura statisticamente ridottissima, danni permanenti o gravi, al vaccinato o alla persona che presta assistenza?
La Corte costituzionale già nella sent. n. 307/1990 e poi, ancora, nella sent. n. 118/1996, si confronta con la problematicità del tema, giungendo a riconoscere il diritto ad un “equo ristoro” del danno patito nei casi in cui la vaccinazione, benché lecitamente e correttamente praticata, provochi una complicanza di tipo irreversibile. Per giungere a questa conclusione, la Corte fa leva – soprattutto – sui doveri di solidarietà derivanti, in termini generali, dall’art. 2 Cost.; tali doveri richiedono alla collettività di farsi carico delle conseguenze negative causate alla salute del singolo da un trattamento imposto nell’interesse della stessa collettività.
Non stupisce, allora, che la giurisprudenza costituzionale utilizzi l’icastica espressione di “scelta tragica” per descrivere l’impasse in cui il sistema viene a trovarsi in casi simili. Si tratta infatti di decisioni legislative la cui applicazione può determinare una situazione in cui «sofferenza e benessere non sono equamente ripartiti tra tutti, ma stanno integralmente a danno degli uni o a vantaggio degli altri»[17]: ossia, il vantaggio della collettività viene di fatto conseguito attraverso l’involontaria menomazione della salute individuale. Quale parziale “compensazione” del danno alla salute del singolo che tale scelta legislativa può determinare, sebbene in ipotesi limitate (il che, peraltro, non ne attenua ma semmai ne acuisce il carattere tragico), si pone pertanto il solo indennizzo, almeno fino a quan­do la scienza medica non sia in grado di offrire una eliminazione integrale del rischio di complicanze connesse alle vaccinazioni. È evidente, peraltro, che l’indennizzo non è in grado di rimuovere o “compensare” sufficientemente la lesione di un diritto primario ed assoluto quale quello riconosciuto dall’art. 32 Cost.
Deve infine osservarsi che, dal punto di vista della indennizzabilità, la giurisprudenza costituzionale non ha ritenuto sussistente alcuna differenza di regime tra le conseguenze negative derivanti dalle vaccinazioni obbligatorie e quelle causate da vaccinazioni meramente raccomandate o sollecitate dalle pubbliche autorità sanitarie. Non può negarsi, infatti, che queste ultime siano in grado di generare nei cittadini un “legittimo affidamento” sulla utilità e non dannosità del trattamento sanitario di volta in volta da esse consigliato. Sulla base di questi presupposti la Corte ha da ultimo ribadito, nella sentenza n. 268/2017, che sarebbe irragionevole «riservare a coloro che hanno aderito alle [&] raccomandazioni delle autorità sanitarie pubbliche un trattamento deteriore rispetto a quello riconosciuto a quanti abbiano ubbidito ad un precetto»[18].
 
6. Il diritto all’informazione sui trattamenti sanitari in assenza di consensualità
 
Il terzo punto su cui va richiamata l’attenzione è quello riguardante il diritto ad essere informati.
In via generale, tale diritto del paziente, com’è noto, deve oramai essere considerato quale garanzia ineliminabile inclusa in quella natura complessa che caratterizza la tutela costituzionale della salute[19]. Anche sul piano legislativo il consenso informato è oramai assurto a canone-guida degli interventi normativi in tema di diritti inerenti alla salute: basti considerare quanto disposto dalla recente l. n. 219/2017, in materia di disposizioni anticipate di trattamento (cosiddette Dat), nella quale tale principio è espressamente posto a criterio di fondo cui debbono conformarsi le attività terapeutiche[20].
D’altro canto, la protezione che la Costituzione assegna, di regola, anche al profilo di libertà del soggetto nella scelta relativa agli interventi sanitari (fatta salva la possibilità, come visto, di introdurre legislativamente trattamenti obbligatori) ha indubbiamente contribuito ad imporre pure il superamento di uno schema di rapporto tra medico e paziente basato sull’autoritarietà e sul paternalismo di quest’ultimo, per lasciare spazio ad un modello improntato, pur nella diversità di ruoli, all'”alleanza terapeutica” tra i due soggetti del rapporto[21].
Rispetto al caso specifico degli obblighi vaccinali, tuttavia, l’informazione e la divulgazione scientifica presentano una duplice, ulteriore ragione di importanza e si pongono come un primario dovere di politica sanitaria che legislatore ed autorità sanitarie debbono perseguire.
Anzitutto, soltanto attraverso una adeguata informazione preventiva in tema di vaccini è possibile tentare di erigere un baluardo contro le varie forme di oscurantismo sanitario che il web ai nostri giorni tende a veicolare con facilità. Riuscire a far sì che la popolazione disponga di un sufficiente livello di informazione seria, scrupolosa, scientificamente solida, è la strada maestra se si vuole rendere la giuridica obbligatorietà della vaccinazione una extrema ratio, cui alla lunga divenga non più necessario ricorrere. Una popolazione informata, infatti, sarà orientata a fruire dei benefici della vaccinazione spontaneamente, senza la necessità di una imposizione legislativa[22].
Inoltre, è opportuno sottolineare che lo specifico diritto ad essere informati (ed il corrispettivo dovere di informazione) non viene scalfito dal carattere imposto del trattamento vaccinale. La circostanza che l’ordinamento contempli un sistema di vaccinazioni obbligatorie, insomma, non determina che il destinatario di esse sia altresì obbligato a riceverle in una sorta di oscurità conoscitiva, venendo considerato alla stregua di un mero “oggetto” tenuto a subire l’intervento in condizione di totale passività[23]. Infatti, se in relazione ai trattamenti per i quali può essere opposto un rifiuto, il diritto all’informazione assume carattere servente rispetto al godimento della libertà di cura, ciò non implica che esso venga meno in presenza di un trattamento imposto. Tale diritto, infatti, trova il suo autonomo fondamento in quella relazione tra paziente e medico non paternalistica e non autoritaria, di cui si è detto, che risulta prefigurata dall’intera ratio dell’art. 32 Cost. e specificamente confermata dalla necessità, ivi prevista, di rispettare sempre, anche in caso di trattamento obbligatorio, la persona destinata a sottoporsi ad esso. Detto altrimenti, è necessario tenere distinta la libertà di scegliere a quali prestazioni sanitarie sottoporsi dal diritto ad essere informato sulle medesime: l’obbligatorietà del trattamento va a limitare soltanto la prima, ma lascia del tutto integro il secondo.
Pertanto, chi debba sottoporsi ad una vaccinazione imposta (o colui che nei suoi riguardi esercita la potestà o la tutela) va messo a parte, in modo tecnicamente rigoroso ma comprensibile, di tutte le conoscenze riguardanti l’atto sanitario che è obbligato a ricevere: le ragioni scientifiche per cui esso sia da ritenersi indispensabile, le finalità che si perseguono, le modalità con cui verrà effettuato, i possibili rischi e così via[24].
 
7. Obbligo vaccinale, obbligo scolastico e potestà genitoriale
 
Infine, meritano almeno un accenno due questioni che più hanno surriscaldato di recente il dibattito pubblico in tema di vaccinazioni obbligatorie, in seguito all’entrata in vigore del d.-l. n. 73/2017 e della relativa legge di conversione n. 119/2017.  Del resto, non stupisce più di tanto la verve che ha animato l’opinione pubblica in questa circostanza, poiché si tratta di previsioni normative che coinvolgono in via diretta persone minorenni.
Ci si riferisce, in particolare, a due aspetti toccati dalla nuova disciplina e che chiamano in causa, rispettivamente: a) il rapporto tra gli obblighi vaccinali dei minori e il loro obbligo scolastico; b) il rapporto tra gli obblighi vaccinali e la potestà genitoriale (o “responsabilità genitoriale”, per utilizzare l’espressione impiegata da ultimo dal legislatore[25]) ed il connesso profilo delle sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo.
 
7.1 Diritto alla salute, diritto all’istruzione e responsabilità genitoriali
 
Per quanto concerne anzitutto il rapporto tra gli obblighi vaccinali che gravano sui minori e l’obbligo scolastico che pure essi sono tenuti a rispettare, non può negarsi che si sia in presenza, in astratto, di una questione effettivamente spinosa e delicata. La ragione può essere colta agevolmente: in tale rapporto entrano in gioco molteplici situazioni giuridiche, tutte rilevanti dal punto di vista costituzionale, quali il diritto alla salute del minore (art. 32 Cost.), i diritti-doveri dei genitori rispetto ai figli (art. 30 Cost.) ed il diritto-dovere del minore di ricevere l'”istruzione inferiore” (art. 34 Cost.). È evidente il convergere in unico punto di posizioni che potrebbero presentare una relazione dialettica.
La specificazione “in astratto”, tuttavia, sembra opportuna poiché, a ben vedere, ciò che è realmente previsto nella legislazione sui vaccini sdrammatizza molti degli aspetti potenzialmente più insidiosi di questo intreccio.
La l. n. 119/2017, infatti, non stabilisce che i minori in età scolare non vaccinati debbano essere esclusi dall’accesso agli istituti di istruzione. La presentazione del certificato di vaccinazione (oppure, in alternativa, di una dichiarazione sostitutiva o ancora della richiesta rivolta alla Asl) è condizione indispensabile soltanto per beneficiare dei servizi educativi per l’infanzia e delle scuole d’infanzia (art. 3, comma 3, d.-l. n. 73/2017). Per tutte le altre scuole la mancata presentazione al momento dell’iscrizione di uno dei documenti appena citati non comporta alcuna esclusione né dalla frequenza, né dagli esami.
Appare sufficientemente chiara l’idoneità di una previsione così strutturata a scongiurare che l’obbligo di vaccinazione entri in rotta di collisione con il diritto costituzionale del minore all’istruzione (e con il corrispondente obbligo). L’accesso ai servizi educativi per l’infanzia e alle scuole d’infanzia, infatti, può ben rappresentare l’oggetto di un diritto, ma si tratta di un diritto che va tenuto distinto da quello all’accesso alle scuole in senso stretto: è quest’ultimo ad essere l’unico direttamente protetto, ed anzi configurato anch’esso come obbligo, dalla norma costituzionale che si trae dall’art. 34. Rispetto alla fruizione dei servizi educativi per l’infanzia, semmai, l’obbligo di vaccinazione andrebbe qualificato (sulla falsariga di un convincente schema argomentativo che proponeva Sergio Panunzio[26]) come “onere”. In sostanza, l’avvenuta vaccinazione può essere in questo caso ritenuta una condizione per il godimento del diritto di accedere alla scuola d’infanzia, il quale va inteso – si ribadisce – soltanto come un diritto, la cui rilevanza costituzionale si mostra peraltro più sfumata, e non come un obbligo.
Tuttavia, al di là di quanto è attualmente previsto sul piano legislativo, il costituzionalista non può non chiedersi come andrebbe risolto il conflitto tra obbligo vaccinale e diritto-obbligo costituzionale all’istruzione, nel caso in cui l’assolvimento del primo venisse dal legislatore configurato come condizione per godere del secondo.
Non si tratta peraltro di un’ipotesi irrealizzabile: è quanto contemplava l’ordinamento italiano fino all’approvazione del d.P.R. n. 355/1999, che segnò il superamento della previgente regola secondo la quale la mancata sottoposizione alle vaccinazioni obbligatorie si poneva come fattore ostativo all’accesso alle scuole.
In ipotesi di questo genere, andrebbe ritenuto prevalente l’interesse della collettività alla salute o il diritto-dovere del minore all’istruzione? È una di quelle circostanze in cui il contrasto diretto, riguardando posizioni entrambe di ordine costituzionale, può essere qualificato come giuridicamente drammatico (e ciò indipendentemente dai rimedi, del resto non sempre convincenti, che la tecnica del bilanciamento offre per la composizione del conflitto).
Potrebbe osservarsi, in prima battuta, che a prevalere dovrebbe essere il diritto all’istruzione, in quanto anche obbligo immediatamente posto dalla Costituzione, mentre la specifica imposizione vaccinale riveste una natura meramente legislativa, sia pure finalizzata a proteggere un interesse (quello della collettività alla salute) costituzionalmente protetto.
In senso contrario, tuttavia, si porrebbe il più convincente indirizzo interpretativo che valorizza il carattere fondamentale espressamente assegnato dall’art. 32 alla salute, e solo alla salute, sia come diritto dell’individuo che come interesse della collettività. In questa prospettiva, la fondamentalità dell’interesse collettivo alla salute dovrebbe far concludere nel senso della preferenza da accordare ad esso, anche rispetto ad un diritto così rilevante come quello all’istruzione[27].
In realtà, sarebbe possibile rintracciare nelle pieghe dell’ordinamento una soluzione meno “sanguinosa” di un simile conflitto (ove tornasse a presentarsi), ed anzi un suo superamento, valorizzando un approccio argomentativo suggerito dalla Corte costituzionale già nella sent. n. 132/1992, ossia in una pronuncia adottata nel periodo in cui l’ordinamento faceva conseguire alla mancata vaccinazione del minore l’impossibilità per lui di accedere alle scuole dell’obbligo. In quella occasione la Corte osservò che, anche qualora il legislatore preveda per il mancato adempimento di un obbligo vaccinale esclusivamente una sanzione amministrativa pecuniaria a carico di chi esercita la potestà genitoriale sul minore, il giudice può comunque adottare i provvedimenti necessari (ai sensi degli artt. 333 e 336 c.c.), in sostituzione dei genitori inadempienti, affinché venga effettuata la vaccinazione[28].
In tal modo, il rispetto dell’obbligo vaccinale ottenuto per via sostitutiva consentirebbe di ricomporre armonicamente il quadro dei diritti costituzionali del minore, ivi incluso quello all’istruzione quando la sua fruibilità fosse subordinata all’avvenuto trattamento sanitario.
 
7.2 Rapporto tra obblighi vaccinali, diritti-doveri costituzionali dei genitori e sanzioni in caso di inosservanza degli obblighi
 
Qualche succinta considerazione va svolta, in conclusione, anche relativamente all’altro rapporto problematico cui prima si è fatto cenno: quello tra gli obblighi vaccinali e la potestà genitoriale, o per meglio dire il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli (ex art. 30 Cost.).
Per quanto il trattamento sanitario obbligatorio debba essere applicato al minore, è però evidente che l’obbligo di sottoporlo alla vaccinazione si rivolge ai soggetti che esercitano su di lui la potestà. Così come sono questi ultimi ad essere destinatari delle sanzioni stabilite per il mancato adempimento. Sanzioni che, nel quadro normativo prodotto dalla legge di conversione n. 119/2017, sono di natura esclusivamente pecuniaria e raggiungono fino ad un massimo di cinquecento euro (cifra notevolmente inferiore a quella prevista nella versione originaria del d.-l. n. 73/2017, ove si prevedeva un massimo di settemilacinquecento euro).
Non vi è dubbio, dunque, che l’imposizione del vaccino vada ad incidere sulla possibilità dei genitori di autodeterminarsi circa le scelte da adottare relativamente ai trattamenti sanitari cui sottoporre il figlio minore. Ma si tratta di una imposizione certamente compatibile con l’attribuzione di cui all’art. 30 Cost., che non per nulla assume anche un contenuto di doverosità. Questa disposizione, infatti, concepisce la potestà genitoriale in chiave palesemente funzionalizzata rispetto agli interessi del figlio. Compreso, naturalmente, il suo interesse alla salute, che la normativa sulle vaccinazioni obbligatorie mira a preservare, congiuntamente all’interesse della collettività. Si tratta di profili pressoché costantemente evidenziati dalla giurisprudenza costituzionale e ribaditi da ultimo nella sent. n. 5/2018[29].
Una riflessione merita anche l’apparato sanzionatorio modulato dalla legge di conversione del d.-l. n. 73/2017. Come notato, la sanzione stabilita in caso di inosservanza dell’obbligo è di natura esclusivamente pecuniaria e dall’importo massimo non particolarmente elevato. Al riguardo, posto che lo scopo della sanzione non può che essere quello di incentivare il rispetto dell’obbligo, è lecito domandarsi se l’averla fissata in una cifra, in fin dei conti, modesta sia da ritenersi funzionale rispetto al fine. Potrebbero cioè avanzarsi dei dubbi in ordine all’adeguatezza e alla ragionevolezza del quantum della sanzione rispetto agli interessi costituzionalmente protetti che si è inteso preservare (tutela della salute del minore e della collettività).
La scelta legislativa, tuttavia, ove la si valuti sistematicamente, appare in grado di superare questo genere di obiezioni in ragione di due rilievi. Anzitutto, al raggiungimento del fine in questo caso può contribuire non tanto (o non soltanto) la previsione di una sanzione, quanto – come in precedenza evidenziato – la predisposizione di un’attività informativa capillare, puntuale e comprensibile dei benefici che attraverso i trattamenti vaccinali è possibile, ed anzi doveroso, conseguire. In proposito, lo “spazio informativo” configurato dall’attuale legislazione è, ad avviso della Corte costituzionale, “adeguato”. Nella sent. n. 5/2018, in particolare, viene apprezzato quanto disposto dall’art. 1, comma 4, d.-l. n. 73/2017, ai sensi del quale, qualora venga rilevato il mancato conformarsi all’obbligo, è necessario avviare «un procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione». Questo procedimento, osserva la Corte, contempla «un apposito colloquio tra le autorità sanitarie e i genitori, istituendo un momento di incontro personale, strumento particolarmente favorevole alla comprensione reciproca, alla persuasione e all’adesione consapevole»; soltanto a conclusione di tale procedimento, «e previa concessione di un adeguato termine, potranno essere inflitte le sanzioni amministrative previste».
Inoltre, l’importanza del dato quantitativo della sanzione pecuniaria tende a sfumare, se si tiene a mente quanto chiarito dalla stessa Corte nella già citata sent. n. 132/1992 (la cui logica sembra del tutto compatibile anche con l’impostazione seguita nella sent. n. 5/2018). Vale a dire che la presenza di sole sanzioni pecuniarie, quale che ne sia l’entità, non fa in ogni caso venir meno il potere del giudice di adottare (ex artt. 333 e 336 c.c.) quei provvedimenti che si rendano necessari per evitare che il minore subisca un pregiudizio, eventualmente superando la volontà dei genitori refrattari a conformarsi all’obbligo e disponendo che si effettuino le vaccinazioni. Ed un simile strumento è da ritenersi probabilmente più efficace, in vista del conseguimento dell’obiettivo, rispetto ad un regime sanzionatorio patrimoniale, anche ove esso fosse di entità più consistente di quello attualmente stabilito[30].

Note

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