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L'articolo Leale collaborazione tra Stato e Regioni e patti per la salute proviene da Giustamm.

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L'articolo Principi erogativi ed elementi organizzativi del Servizio sanitario italiano – La prospettiva del giurista proviene da Giustamm.

1) La recente sentenza n. 625, pubblicata il primo luglio 2019, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, appare meritevole di un breve commento, non già per le soluzioni che dà alle varie questioni che erano state sollevate con l’atto di appello, ma perché rappresenta un riassunto documentato dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente sull’argomento trattato, ovvero quello della doverosità dell’accorpamento, che sussisterebbe a carico dei laboratori di analisi a scopo di accertamento diagnostico, accreditati e contrattualizzati con il S. S. N., che si trovino ” sotto soglia “
Come è ben noto l’Amministrazione regionale ritiene che i laboratori di analisi sotto soglia, che cioè annualmente non eseguono almeno 200.000 analisi, siano obbligati ad ” accorparsi ” in un unico laboratorio, con la conseguenza che agli originari laboratori non resterebbe che trasformarsi in ” centri prelievo” (detti pure “punti di accesso”), con il compito di traferire il materiale biologico prelevato ad una ” megastruttura ” (il laboratorio centralizzato) che compie le operazione di analisi del materiale biologico ricevuto, trasmettendo i risultati al centro prelievi, che procede alla consegna dei medesimi agli utenti.
I titolari dei laboratori sotto soglia hanno subito reagito a questa imposizione, ritenendola illegittima per vari motivi, tra cui la mancanza di una base legale attributiva del potere e la violazione di vari diritti costituzionalmente garantiti, quale la libertà d’iniziativa economica privata, di associazione e delle specifiche facoltà a queste connesse.
Le critiche mosse all’accorpamento forzato, in un primo momento sono state valutate dalla giurisprudenza in maniera piuttosto incerta, stante la novità delle questioni, ma lentamente le incertezze sono svanite e si è formato un orientamento prevalente, secondo il quale sussisterebbero tutti i presupposti per ritenere legittima l’imposizione dell’accorpamento ai laboratori sotto soglia.
La sentenza n. 625/19 del CGA, da cui prendono spunto le osservazioni che seguono, utilizza a piene mani quanto affermato in numerose precedenti decisioni per allinearsi all’orientamento prevalente e chiudere, per così dire, la questione almeno in Sicilia. Per queste caratteristiche argomentative offre l’occasione per alcune considerazioni critiche, per dimostrare che, a differenza di quello che è stato ritenuto, l’obbligo di accorpamento, per come previsto e disciplinato, appare illegittimo perché privo di una base legale e inidoneo ad assicurare una migliore cura degli interessi pubblici connessi al complessivo sistema sanitario.
2) La prima e più radicale critica ai provvedimenti impositivi dell’obbligo dell’accorpamento alle strutture sotto soglia ne denunziava l’illegittimità osservando come essi mancassero di un’adeguata base legale. Incidendo su situazioni soggettive già acquisite dai titolari dei laboratori di analisi accreditati e contrattualizzati, di certo connesse con diritti costituzionalmente garantiti, avrebbero avuto bisogno di precise norme di legge, che attribuissero all’Amministrazione il potere d’innovare in maniera autoritaria le varie situazioni e affermare il carattere doveroso dell’accorpamento prevedendo l’irrogazione della sanzione della perdita dell’accreditamento e del codice regionale per la contrattualizzazione per le strutture che non si fossero adeguate.
Questa critica, di certo di non poca importanza, viene ritenuta infondata dalla sentenza che commentiamo, che rifacendosi ad altri precedenti, individua la base legale del potere esercitato nella legge finanziaria del 2007, che “impegnava le Regioni a riorganizzare la rete delle prestazioni della diagnostica di laboratorio “. E inoltre  rileverebbero a riguardo  ” il piano di rientro  2007/09, reso esecutivo con D.A. 1657/07 e il programma operativo 2010/12, che prevedeva già la definizione di un piano di aggregazione dei laboratori finalizzato a raggiungere, entro il 2012, una soglia minima di 200.000 prestazioni, soglia che coincide anche con le indicazioni contenute poi nel di poco successivo accordo approvato dalla Conferenza  Stato-Regioni nella seduta del 23 marzo 2011, che assume quella stessa soglia di riferimento, imponendone il raggiungimento in tre anni di attività ” E infine ” la doverosità di conseguire& le soglie fissate&rispondeva alla necessità di una razionalizzazione del sistema anche i fini di contenimento della spesa pubblica “
Come risulta dalle motivazioni sopra riportate, per altro comuni all’orientamento giurisprudenziale prevalente (ma, come si vedrà, non univoco), il solo atto normativo di rango primario, idoneo in teoria a legittimare il potere dell’Amministrazione di obbligare le strutture sotto soglia ad accorparsi, sarebbe la legge finanziaria per il 2007, e più esattamente l’art. 1, co. 796 della legge 27.12.2006 n. 296, mentre tutti gli altri atti richiamati, compreso l’Accordo approvato dalla Conferenza Stato-Regioni il 23 marzo 2011 appaiono del tutto inidonei a dare fondamento legale all’affermato carattere doveroso dell’accorpamento, in quanto atti di sicura natura amministrativa.
Ma se si va a controllare il testo dell’art.1, co.796 della legge finanziaria per il 2007, ci si accorge che esso non prevede e non attribuisce a nessun organo il potere di imporre ai laboratori di analisi già accreditati l’obbligo di raggiungere annualmente la soglia minima di 200.000 prestazioni, al di sotto della quale l’accorpamento diventa doveroso. Dispone, infatti, la norma appena richiamata che “& le regioni provvedono entro il 28.02.2009 ad approvare un piano di riorganizzazione della rete delle strutture pubbliche e private accreditate, eroganti prestazioni specialistiche e di diagnostica di laboratorio, al fine dell’adeguamento degli standard organizzativi e di personale, coerenti con i processi d’incremento dell’efficienza, resi possibili dal ricorso a metodiche automatizzate“.
Se da un lato, quindi, la norma richiamata indica gli obiettivi del piano “che le regioni debbono approvare”, dall’altro non contiene nessun riferimento ai mezzi, ovvero ai poteri, che possono essere esercitati per raggiungere gli obiettivi indicati.
Potrebbe di contro osservarsi che il co.796 dell’art. 1 appena citato attribuisce alle amministrazioni regionali un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei “mezzi” idonei a raggiungere gli obiettivi indicati dalla stessa norma, così che la scelta successivamente compiuta dall’amministrazione sarebbe il frutto dell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla legge.
Pur riconoscendosi il peso di questa osservazione, sul piano dei principi non può ammettersi che una norma attribuisca all’Amministrazione un’ampia discrezionalità, il cui esercizio possa incidere su situazioni di diritto soggettivo, soprattutto se coperte da garanzie costituzionali, senza indicare nemmeno in maniera indiretta il tipo di potere esercitabile e le cautele ed i limiti, entro i quali contenere il potere attribuito.
La legge finanziaria per il 2007, proprio per la genericità della disciplina recata, non appare, quindi idonea a dare fondamento legale all’esercizio del potere impositivo dell’accorpamento.
3) Alla legge finanziaria del 27 dic. 2006 n.296 ha fatto seguito l’accordo Stato-Regioni (già prima citato), redatto ed approvato nella seduta della Conferenza permanente del 23 marzo 2011. La giurisprudenza che critichiamo vede nell’Accordo un ulteriore fondamento legale della doverosità dell’accorpamento.
La tesi non può essere condivisa.
Nell’allegato dell’accordo, che contiene i “criteri per la riorganizzazione delle reti di offerta di diagnostica di laboratorio”, compare per la prima volta il riferimento alla soglia delle 200.000 prestazioni annue. Si legge nell’Allegato che “nei criteri di accreditamento dovrà essere prevista una soglia minima di attività, al di sotto della quale non si potrà riconoscere l’idoneità al riconoscimento di produttore accreditato e a contratto. La soglia minima proposta come riferimento è di un volume di attività di 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno, prodotti in sede e non tramite service (  )”.
E si legge ancora che l’obiettivo dell’esecuzione delle 200.000 prestazioni si realizzerà solo “attivando meccanismi di reale aggregazione fra strutture di laboratorio, volte non già alla sopravvivenza delle stesse, ma ad un reale progetto di miglioramento della qualità complessiva “
L’Accordo chiarisce, infine, che i locali delle strutture sotto soglia, dopo l’accorpamento, si trasformeranno in “punti prelievo”, che appaiono idonei ad assicurare la “capillarizzazione dell’offerta dell’attività di prelievo” e “possono costituire uno strumento di risposta alla chiusura delle piccole strutture”.
Se, quindi, da un lato, è nell’Accordo che si fa riferimento per la prima volta all’accorpamento e se ne delinea una possibile disciplina, dall’altro è l’Accordo stesso che esclude la doverosità dell’accorpamento per le strutture sotto la soglia delle 200.000 prestazioni l’anno, giacché esso si limita a suggerire (proporre) alle regioni tale soglia. Tali enti restavano liberi d’indicarne una diversa e più limitata, tenendo conto ciascuna delle specifiche e differenti situazioni della propria rete sanitaria, e ciò a seguito di un’attività istruttoria trasparente, di cui dare atto nei successivi provvedimenti adottati, attività che non è stata mai compiuta. Dire, quindi, come fa il filone giurisprudenziale che critichiamo, che il potere d’imporre l’accorpamento e di fissare la soglia minima nelle 200.000 prestazioni annue ha fondamento nell’accordo Stato-Regioni risulta non rispondente a quanto stabilito nell’accordo stesso e, in ultima analisi, frutto di un fraintendimento.
E ancora la circostanza che l’Accordo si limitava a “proporre” alle regioni la soglia minima dimostra che il dovere di rispettare tale soglia trova il suo fondamento non già nella legge e neppure nell’accordo, ma nei provvedimenti adottati dalle regioni, di sicura natura amministrativa, e come tali inidonei a dare adeguata base legale ai provvedimenti impositivi della soglia e repressivi, nel caso del mancato raggiungimento della medesima.
4) Anche se l’assenza di una norma primaria, che desse fondamento alla pretesa d’imporre l’accorpamento ai laboratori sotto soglia, dimostra da sola l’illegittimità del potere esercitato, il richiamo alle garanzie che si rapportano agli artt. 41 e 38 della Costituzione contribuisce a definire, sotto un diverso aspetto, il carattere illegittimo del potere esercitato.
Come è noto i laboratori di analisi, ancorché contrattualizzati con l’Amministrazione, sono espressione della libertà d’impresa e della libertà d’iniziativa economica privata e, ancor prima, del diritto al lavoro. Del resto è la stessa giurisprudenza che con riferimento all’attività delle strutture sanitarie private richiama i principi del trattato UE in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi[1]
In base alle libertà di cui gode in forza dell’art. 41, al titolare della struttura sanitaria, quale operatore economico, tocca di stabilire quale debba essere l’organizzazione della sua impresa e in quali condizioni la sua gestione sia idonea ad assicurargli un guadagno.
Nel caso che ci riguarda questi semplici principi portano ad affermare che spetta al professionista stabilire la quantità di prestazioni che sia idonea ad assicurare equilibrio economico alla sua “impresa”  e, più specificamente, se un numero di prestazioni sotto soglia appaia comunque remunerativo dell’attività esercitata. L’intervento di un ordine di accorparsi con altri laboratori per dare vita ad una mega struttura e la conseguente riduzione del laboratorio accorpato a centro prelievi incide pesantemente sulla libertà di cui parliamo, imponendo dall’esterno un modello d’impresa, che il titolare della struttura di laboratorio (spesso coincidente con il professionista che ne è il direttore responsabile) non ha scelto e tuttavia non può rifiutare.
Per uscire dalle difficoltà derivanti dal richiamo dell’art. 41 della Costituzione, che risultano ancora più serie se collegate con le osservazioni relative alla violazione del principio di legalità, il filone giurisprudenziale che commentiamo fa leva sul secondo comma dell’art. 41 Cost, dove è affermato che il diritto in esame non può esercitarsi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. In breve un laboratorio di analisi che non raggiungesse la soglia delle 200.000 prestazioni annue e restasse accreditato e contrattualizzato nuocerebbe a quei valori indicati dal secondo comma dell’art. 41; e considerato che questi laboratori hanno operato per decenni sarebbe da presumere che per lunghissimo tempo abbiano nuociuto a quei valori senza che nessuno se ne accorgesse.
L’inconsistenza del richiamo al secondo comma dell’art. 41, quale norma che giustificherebbe la compressione del diritto del professionista di gestire secondo suoi criteri imprenditoriali il proprio laboratorio di analisi risulta dal fatto che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in quale maniera la gestione di un laboratorio sotto soglia potrebbe porsi in contrasto con la sicurezza, la libertà e la dignità umana o nuocere all’utilità sociale, e l’unico riferimento lontanamente plausibile è quello che richiama il contenimento della spesa pubblica.
Si tratta però di un riferimento sbagliato ed inconsistente, in quanto l’affermazione della doverosità dell’accorpamento non ha nulla a che fare con il contenimento della spesa pubblica. Se, infatti, da un lato l’Accordo Stato-Regioni del 2011 non contiene nessun esplicito riferimento all’obiettivo del contenimento della spesa pubblica, dall’altro lo stesso comma 796 dell’art. 1 della L.296/06, in vista del contenimento di tale spesa, ha cura di affermare che, a partire dalla  entrata in vigore della stessa legge 296/06, alle remunerazioni rese dalle strutture private per conto del servizio nazionale  dovrà essere applicato uno sconto pari al 20% degli importi indicati nel decreto del Ministero della sanità del 22 luglio 1996.
Come si vede, quindi, ai fini del contenimento della spesa gli atti richiamati non fanno nessun riferimento all’accorpamento.  Aggiungasi ancora che al contenimento della spesa pubblica presiede la revisione del nomenclatore, al fine di rimuovere le analisi inutili ed obsolete e la “rivisitazione” del tariffario, cui è affidata la riduzione dei costi delle singole analisi. Infine, il contenimento in parola restava (e resta) affidato all’assegnazione del budget annuale che l’amministrazione fa annualmente ai singoli laboratori accreditati e contrattualizzati e l’insieme dei budget non può superare la somma complessiva che per l’anno di riferimento la regione destina a quel determinato aggregato.
Alla luce delle superiori considerazioni collegare l’accorpamento con il contenimento della spesa pubblica, come fa la giurisprudenza che critichiamo, appare per nulla convincente se non proprio frutto di un errore, tanto più che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in qual modo l’affermata doverosità dell’accorpamento rappresenti una razionalizzazione del sistema, che “gioverebbe alla limitazione della spesa pubblica”[2].
Piuttosto va osservato come il sistema delle aggregazioni sia in grado di nuocere all’interesse pubblico connesso con la salvaguardia della salute, come in molte vicende giudiziarie è stato prospettato dai ricorrenti. A proposito basterà por mente alla circostanza che nel sistema creato con le aggregazioni le vere e proprie analisi del materiale biologico vengono eseguite in un luogo diverso da quello dove si trovano i punti prelievo che lo hanno raccolto  e non poche volte la distanza da coprire con il trasporto del materiale è considerevole, ove si tenga presente che  i limiti territoriali della mega struttura aggregata sono  individuati nel territorio della provincia o della regione, con la conseguenza che in una regione può esservi una sola struttura centralizzata, presso la quale verrebbe trasportato tutto il materiale biologico da analizzare, raccolto nei vari punti prelievo sparsi sul territorio.

L’esistenza dei pericoli di cui parliamo trova un riscontro nel testo stesso dell’Accordo Stato-Regioni, dove, premessa l’esigenza di “preservare la sicurezza del cittadino”, si ribadisce la necessità di “assicurare la qualità delle fasi pre-analitica e post-analitica, auspicandosi che “i processi di raccolta, di pretrattamento, di trasporto dei campioni biologici e di refertazione rispondano agli standard di qualità previsti nei documenti di regolamentazione dei laboratori clinici”.
I problemi connessi alla raccolta, al pretrattamento e al trasporto dei campioni biologici esistono, dunque, e l’avere precostituito una situazione nella quale la maggior parte di quei campioni vengono raccolti in un luogo e analizzati in un altro, appare tutt’altro che rassicurante e di dubbia utilità per una migliore cura della salute dei cittadini.
5) La doverosità dell’aggregazione dei laboratori sotto soglia appare pure incompatibile con quanto dispone l’art. 18 della Costituzione, dove al primo comma è affermata la libertà di associazione e, quindi, il tendenziale divieto per i poteri pubblici di disporre associazioni forzate. Appare all’evidenza in contrasto con tale libertà il ricorso ad atti autoritativi, con i quali si impone ai laboratori sotto soglia di associarsi in una delle forme indicate nello stesso Accordo (cooperative, strutture consortili, ATI ) pena la perdita del contratto con la regione.
Si osservi che questa libertà, più ancora di quella di cui all’art. 41 della Costituzione è garantita a tutti a prescindere dallo status del singolo soggetto e dai rapporti che intrattiene con l’Amministrazione. E i casi in cui può essere limitata sono previsti dallo stesso art. 18, e tra di essi non rientra l’obiettivo dell’Autorità di pervenire ad una migliore e più razionale organizzazione dell’apparato pubblico e privato che presiede alla cura della salute
Ma proprio a proposito della pretesa di avere realizzato una migliore e più razionale organizzazione nel settore sanitario va, di contro, osservato che le forme associative, che risultano dall’aggregazione, determinano nell’utenza una situazione di confusione e incidono negativamente sul suo affidamento. E’ nella comune esperienza di ogni giorno che i gabinetti di analisi, anche dopo la loro trasformazione in punti prelievo continuano a presentarsi al pubblico con il loro originario nome, con lo stesso indirizzo e recapito telefonico che possedevano prima della trasformazione, e i referti vengono consegnati ai clienti scritti su fogli dove è indicata la vecchia ragione sociale. E’ vero che nei fogli che contengono la refertazione appare in un angolo una dizione identificativa del laboratorio centralizzato, ma  la maggioranza degli utenti non percepisce neppure la presenza di tale indicazione e, comunque, non ne comprende il significato. La convinzione generale degli utenti è che stanno scegliendo il laboratorio cui affidare l’esecuzione delle analisi, di cui hanno bisogno e che tale esecuzione avverrà sotto la sorveglianza del professionista, cui è intestato il laboratorio, per come risulta dagli elementi che sono offerti alla loro percezione, tantopiù che il ritiro dei risultati, ovvero della refertazione, avviene negli stessi locali dove è stato eseguito il prelievo.
In breve i pazienti, allo stato attuale, quando si recano presso un laboratorio declassato a punto prelievo ignorano che il materiale biologico da analizzare sarà traferito dal luogo del prelievo alla sede dell’aggregazione (laboratorio centralizzato) e non hanno nessuna informazione in merito dai professionisti che sovrintenderanno all’esecuzione delle analisi. Gli utenti credono di avere scelto un laboratorio di loro fiducia per la competenza del professionista che ne sembra il titolare, ma, in realtà, che siano andati in quel determinato laboratorio o in un altro qualsiasi (facente riferimento allo stesso laboratorio centralizzato) non fa nessuna differenza, considerato che in ogni caso il materiale biologico sarà esaminato e refertato presso la macrostruttura.
Appare evidente, dunque, che l’assetto che critichiamo, oltre che collidere con le regole costituzionali di cui agli artt. 18 e 41 Cost., oltre che non consentire nessun risparmio per la finanza pubblica, produce effetti distorsivi sul piano dell’affidamento e della concorrenza: gli utenti credono di avere scelto una determinata struttura a cui affidarsi a preferenza di altre, laddove tale scelta appare del tutto irrilevante, tenuto conto che ovunque fossero andati per il prelievo il materiale biologico raccolto sarebbe stato traferito, esaminato e refertato presso una struttura centralizzata.
Ma anche i titolari ed in particolare i direttori dei laboratori di analisi, in realtà trasformati in centri prelievo, subiscono una mortificazione della loro professionalità, che vedono appiattita, in quanto non hanno possibilità di farsi spazio sul mercato puntando sui titoli posseduti e sull’accuratezza del lavoro professionale svolto. All’attività di analisi essi rimangono estranei come pure al controllo dei risultati, che vengono consegnati agli utenti così come sono stati comunicati dalla struttura centralizzata.
6) Ma a questo punto, più che insistere sulle critiche, occorre chiedersi: le riflessioni di cui sopra sono del tutto estranee alla giurisprudenza, o qua e là si rinvengono decisioni che contengono spunti critici nei confronti della regola dell’accorpamento almeno in parte coincidenti con i nostri? La risposta non può che essere positiva, come risulta dalla brevissima rassegna che segue.
Il TAR Basilicata, nel decidere ed accogliere un ricorso proposto da varie strutture accreditate e contrattualizzate sotto soglia per l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 342/16, avente ad oggetto il piano di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio, ha osservato: 

• L’art. 1, co. 796, lett. o) della l. 296/06 e l’Accordo Stato-Regioni del 23 marzo 2011 non hanno “affatto portata vincolante ed inderogabile, recando in sé diversamente il riconoscimento di ampi spazi di autonomia in capo a ciascun Ente regionale”. Del resto il documento (l’Accordo) fa riferimento ad una soglia minima proposta di 200.000 esami complessivamente erogati in un anno, così confermando che si tratta di un valore indicativo”. E tuttavia la regione si è limitata erroneamente a “recepire la soglia minima delle duecentomila prestazioni annue” senza avere proceduto a “una congrua istruttoria idonea a giustificare l’adozione dell’atto e delle soglie dimensionali scelte.”
• Nel processo decisionale la regione ha omesso “il coinvolgimento degli ordini professionali delle professionalità scientifiche e di eventuali enti esponenziali” aggravando l’insufficienza dell’istruttoria.
• “La previsione di soglie quantitative minime di produzione analitica, aggiungendosi ai requisiti per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie&finisce con l’integrare un requisito ulteriore per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. 502/92, stante il quale la procedura doveva essere preceduta da un apposito atto d’indirizzo e coordinamento adottato dalla Conferenza Stato-Regioni, che non risulta esservi stato.” (TAR Basilicata, 30 novembre 2017, n.730).

La sentenza del TAR Basilicata è stata confermata dal Consiglio di Stato (sez. III, 24.07.18, n. 4517). Il Giudice d’Appello, dopo avere escluso che “le norme di pertinenza deponessero a favore della vincolatività delle modalità (200.000 prestazioni) con le quali l’obiettivo dell’accorpamento deve essere perseguito” ha ulteriormente precisato quanto segue:
a) Il vincolo delle 200.000 prestazioni annue non pare ricavabile neppure da superiori esigenze di razionalizzazione della spesa, non rinvenendosi elementi che colleghino le tariffe di remunerazione delle prestazioni rese (stabilite con decreti ministeriali e con provvedimenti regionali) alla “dimensione della struttura di laboratorio accreditata, che viene contrattualizzata”.
b) I vincoli che si vorrebbero applicare nei confronti delle strutture accreditate incidono sulla libertà di organizzazione e, più in generale, sull’ambito dell’iniziativa economica privata, quindi su profili muniti di rilevanza anche costituzionale, la cui limitazione è opportuno che discenda da norme esplicite di indubbia interpretazione&”
Sulla vicenda era peraltro già intervenuto il TAR Lazio (sez. III-quater 03.02.16 n.1538), che, nel decidere un ricorso proposto per l’annullamento del Decreto del Commissario ad acta della Regione Lazio n. 270 del 26.06.15 aveva osservato che le” soglie quantitative minime  di produzione analitica,” appaiono illegittime in quanto ” aggiungendosi ai requisiti minimi per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie costituiscono requisiti ulteriori per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. n. 502/ 92, stante il quale la procedura deve essere preceduta ( come dirà il TAR Basilicata ) dall’approvazione di un atto d’indirizzo e coordinamento, ” che non c’è stato[3].
Come risulta, dunque, dagli stralci delle sentenze sopra riportati sia i TAR che il Consiglio di Stato avevano espresso dubbi sulla legittimità dell’accorpamento e delle relative procedure e lo avevano fatto con osservazioni semplici e chiare che trovavano fondamento nella lettura delle norme rilevanti, ovvero la legge finanziaria per il 2007 e l’Accordo raggiunto in sede di conferenza Stato-Regioni nel 2011. I dubbi non scaturivano, quindi, da ragionamenti o da deduzioni più o meno complessi, ma si rifacevano al testo delle norme di base che all’evidenza escludevano la “doverosità” dell’accorpamento per le strutture con un volume di prestazioni inferiori a 200.000, considerato che l’Accordo “proponeva” alle regioni quella soglia, mentre le regioni hanno inteso il suggerimento come un vincolo imprescindibile ed hanno rinunziato al loro dovere di procedere ad autonome ed informate valutazioni.
L’assunto che esistessero norme di base, la legge finanziaria e l’Accordo, che imponevano la soglia delle 200.000 prestazioni, è risultato erroneo e le sentenze riportate confermano che tutta l’organizzazione dell’accorpamento si regge unicamente su atti amministrativi delle regioni, inadeguati, in quanto tali a giustificare, sul piano della legittimità, una disciplina così intrusiva della gestione dei laboratori di analisi accreditati.
Nei fatti è però avvenuto che le sagge considerazioni della III sezione del Consiglio di Stato sono svanite nel nulla e, per quanto ci consta, nessun altro Collegio si è confrontato con il loro contenuto. Non pochi Collegi, anzi, hanno affrontato le questioni ad essi sottoposte muovendo apoditticamente da una presunta ” accertata doverosità dell’aggregazione ” per citare, quindi, provvedimenti regionali, quali i ” piani di rientro dal disavanzo”  o  i ” provvedimenti di programmazione e pianificazione ” e concludere che la “doverosità di procedere al riassetto della rete dei laboratori ” avrebbe ” l’obiettivo primario di contenimento della spesa&”[4] (   ), quantunque, come si è detto, l’accorpamento non abbia nulla a che vedere con tale contenimento.
Ma se da un lato appare corretto propendere, allo stato della normativa vigente, per l’illegittimità dell’accorpamento e delle procedure con cui si realizza, dall’atro occorre domandarsi quale spiegazione possa darsi delle conclusioni cui è giunta la maggior parte della giurisprudenza, in spregio dell’evidenza e di precedenti che meritavano un confronto.
Se si considera il riferimento quasi ossessivo che le varie sentenze fanno all’esigenza del risparmio e del contenimento della spesa pubblica, peraltro in sintonia con il motivo conduttore del dibattito politico, può ragionevolmente ipotizzarsi che alla razionalizzazione del sistema dei laboratori tramite l’accorpamento, siano stati attribuiti effetti di trascinamento del risparmio per diventare, infine l’accorpamento stesso strumento primario del risparmio stesso. Del resto non è un caso che la giurisprudenza che con maggiore insistenza è ritornata sul tema dello stretto legame tra accorpamento e risparmio viene dai Collegi che operano in Sicilia e Campania, cioè nelle due regioni dove più si è ecceduto nella spesa sanitaria e dove più si è sentita l’esigenza di piani di rientro.
 

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Abstract
Il presente studio si prefigge di analizzare le modalità con cui nel tempo i Livelli essenziali di assistenza (LEA) sono stati modificati in considerazione dell’evoluzione tecnica e scientifica che caratterizza la scienza medica; si vuole in particolare indagare se il legislatore abbia colto l’urgente necessità di aggiornamento dei LEA che inevitabilmente è connessa con la più generale della tutela del diritto alla salute, di cui anche i LEA fanno parte.
Il contributo analizza in particolare l’istituzione della Commissione per l’aggiornamento del Livelli essenziali di assistenza (LEA) e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale ad opera della legge n. 208 del 2015 (c.d legge di stabilità).
 
The article aims to analyze how the essential levels of care have been changed over time considering the evolution of science and technology; in particular the article analyse whether the legislature took the urgent need to update the essential levels of care inevitably connected with the more general protection of the right to health.
The article focus on the establishment of the Commission for updating the essential levels of care and the promotion of the appropriateness of them in the National Health Service by the law n. 208/2015.
 
SOMMARIO 1. L’evoluzione dei Lea a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale: cenni introduttivi. – 2. L’aggiornamento dei LEA: l’istituzione di una prima Commissione. – 3. La Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale nella legge di stabilità 2016. – 4. Osservazioni conclusive.
 
 
1.L’evoluzione dei LEA a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale: cenni introduttivi.
 
Il presente studio si prefigge di analizzare le modalità con cui nel tempo i Livelli essenziali di assistenza (LEA)[1] sono stati modificati in considerazione dell’evoluzione tecnica e scientifica che caratterizza la scienza medica; si vuole in particolare indagare se il legislatore abbia colto l’urgente necessità di aggiornamento dei LEA che inevitabilmente è connessa con la più generale della tutela del diritto alla salute, di cui anche i LEA fanno parte.
I LEA, infatti, hanno rivestito da sempre un ruolo centrale per la più ampia tutela del diritto alla salute[2], dal momento che, come avremo modo di analizzare, spetta al Servizio sanitario nazionale il compito di “garantire, attraverso risorse pubbliche reperite nel rispetto del principio della solidarietà fra classi sociali, i livelli essenziali ed uniformi di assistenza, i quali rappresentano le garanzie che il sistema si impegna ad assicurare in condizioni di uniformità su tutto il territorio nazionale e all’intera collettività di individui”[3].
L’importanza dei LEA emerge chiaramente già dall’istituzione del Servizio sanitario nazionale ad opera della l. 833/1978[4], che all’art. 3 prevedeva che “la legge dello Stato, in sede di approvazione del piano sanitario nazionale di cui all’articolo 53, fissa i livelli delle prestazioni sanitarie che devono essere, comunque, garantite a tutti i cittadini”.
L’art. 53 prevede che “le linee generali di indirizzo e le modalità di svolgimento delle attività istituzionali del Servizio sanitario nazionale sono stabilite con il piano sanitario nazionale” e che “il piano sanitario nazionale viene predisposto dal Governo su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale”; il piano sanitario nazionale viene, successivamente, sottoposto dal Governo al Parlamento “ai fini della sua approvazione con atto non legislativo”.
La dottrina giuridica ha evidenziato che le disposizioni contenute nella l 833/1978 “pur non precisando se i livelli fossero «minimi» o «essenziali» … sanciscono chiaramente l’«indisponibilità» di taluni interventi, riassunta nell’espressione «comunque»”[5].
A partire dalla previsione istitutiva dei livelli delle prestazioni sanitarie la necessità di giungere ad una definizione di detti livelli[6] viene successivamente ripresa nella l. 23 ottobre 1992, n. 421, che attribuisce “Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale”, che all’art. 1 comma 1, leggera g) stabilisce che si debbano “definire princìpi relativi ai livelli di assistenza sanitaria uniformi e obbligatori, tenuto conto della peculiarità della categoria di assistiti di cui all’articolo 37 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, espressi per le attività rivolte agli individui in termini di prestazioni, stabilendo comunque l’individuazione della soglia minima di riferimento, da garantire a tutti i cittadini, e il parametro capitario di finanziamento da assicurare alle regioni e alle province autonome per l’organizzazione di detta assistenza, in coerenza con le risorse stabilite dalla legge finanziaria”.
In attuazione di ciò il d. lgs. 502 del 30 dicembre 1992[7], in tema di “Riordino della disciplina in materia sanitaria a norma dell’art. 1 della l. 23 ottobre 1992, n. 421”, all’art. 1, comma 1 stabilisce che “gli obiettivi fondamentali di prevenzione, cura e riabilitazione e le linee generali di indirizzo del Servizio sanitario nazionale nonchè i livelli di assistenza da assicurare in condizioni di uniformità sul territorio nazionale sono stabiliti con il Piano sanitario nazionale, nel rispetto degli obiettivi della programmazione socio-economica nazionale e di tutela della salute individuati a livello internazionale ed in coerenza con l’entità del finanziamento assicurato al Servizio sanitario nazionale”.
La relazione di accompagnamento al decreto precisava che i livelli di assistenza dovessero essere intesi quali “obiettivi che il Servizio sanitario nazionale assume di conseguire a specificazione di specifiche quote di bisogno sanitario, mediante un insieme di attività e prestazioni da porre in essere nell’ambito della quota capitaria di finanziamento”.
Il concetto di livello uniforme, che il d. lgs. 502/1992 introduce, non perviene solo ad individuare “semplicemente una soglia standard, tecnicamente raggiungibile e soprattutto garantibile grazie ed una determinata dotazione di risorse finanziarie e di struttura organizzativa, bensì esprimerebbe uno strumento per conseguire obiettivi di uguaglianza, bensì esprimerebbe uno strumento per conseguire obiettivi di uguaglianza sostanziale, e dunque per rimuovere situazioni di impedimento all’esercizio dei diritti in generale”[8].   
Successivamente il d. lgs. del 19 giugno 1999, n. 229 sostituisce l’art. 1 comma 1, prevedendo che “la tutela della salute come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività è garantita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana, attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti ed istituzioni di rilievo nazionale”.
Al successivo comma 2 viene sancito che il Servizio sanitario nazionale assicura “i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei princìpi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonchè dell’economicità nell’impiego delle risorse”.
Va altresì rilevato che il d. lgs. 229/1999 introduce due fondamentali novità, anzitutto appare rilevante osservare che “il concetto di livello di assistenza viene ancorato ad alcuni princìpi guida e, attraverso l’intersezione del piano etico, di quello clinico e di quello operativo, si recuperano quelli che sono ritenuti i valori di fondo del Servizio sanitario nazionale”[9]; infatti esso introduce innovazioni che “si propongono di definire un insieme di regole in grado di conciliare il recupero dei princìpi ispiratori dei sistemi sanitari di tipo universalistico con le esigenze di razionalizzazione nell’impiego delle risorse”[10].
Possiamo rilevare come l’evoluzione della normativa in tema di LEA si traduce nella ricerca di “un equilibrio tra tre diversi valori: universalità, globalità e qualità. Ad una linea politica degli anni 70 che mirava innanzitutto ad incrementare l’universalità, spesso a scapito della qualità, ne è subentrata un’altra, negli anni 90, che pur volendo mantenere un elevato grado di universalità, ha cercato di aumentarne la qualità”[11].
Il d. l. 18 settembre 2001, n. 347 all’art. 6 specifica che i LEA sono definiti “con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della salute di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”.
Attualmente, a seguito delle modifiche apportate, il d. lgs. 502/1999 prevede che la tutela della salute è garantita “attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti e istituzioni di rilievo nazionale, nell’ambito dei conferimenti previsti dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, nonché delle funzioni conservate allo Stato dal medesimo decreto”.
Il comma 2 sancisce che “il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso le risorse finanziarie pubbliche individuate ai sensi del comma 3 e in coerenza con i principi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse”, ed il successivo comma 3 specifica che “l’individuazione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale, per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale, è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, nel rispetto delle compatibilità finanziarie definite per l’intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economico-finanziaria”[12].
In questo quadro di riferimento assume un ruolo fondamentale l’individuazione dei LEA cui è pervenuto l’Accordo del 22 novembre 2001 tra Governo, Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano “sui livelli essenziali di assistenza sanitaria ai sensi dell’art. 1 del D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”, successivamente approvato con Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri il 29 novembre 2001[13] che ha definito i livelli essenziali di assistenza nel settore della salute[14] che “ha subito nel tempo soltanto modifiche marginali”[15], e che è a tutt’oggi vigente.
 
 
2. L’aggiornamento dei LEA: l’istituzione di una prima Commissione.
 
Il quadro sopra descritto ha evidenziato come l’attenzione del legislatore per i LEA si sia primariamente concentrata sulla necessità di giungere ad una loro identificazione e specificazione giuridica lungo un percorso che si sviluppa in una sequenza di momenti fondamentali in cui vengono coinvolte le realtà regionali, provinciali e nazionali, infatti “se i Lea costituiscono il nucleo essenziale del diritto alla salute la garanzia della loro effettività non può essere affidata nel nostro ordinamento plurale e policentrico ad un solo livello si governo, ma all’intervento coordianto delle istituzioni ed amministrazioni operanti a tutti i livelli di governo”[16].
Partendo da questa ricognizione della normativa di riferimento, si vuole ora porre particolare attenzione non alle modalità di individuazione e specificazione dei LEA[17] quanto agli interventi normativi successivi finalizzati a definire modalità di revisione e di aggiornamento dei LEA stessi.
In questo senso, va evidenziato come nel 2002, a breve distanza della emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001 che perveniva alla definizione dei LEA, il d. l. del 15 aprile 2002, n. 63, convertito con modificazioni dalla l. 15 giugno 2002, n. 112, abbia previsto l’istituzione di una Commissione per “le attività di valutazione, in relazione alle risorse definite, dei fattori scientifici, tecnologici ed economici relativi alla definizione e all’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza e delle prestazioni in essi contenute”[18].
Tale Commissione era nominata e presieduta dal Ministro della salute e composta da quattordici esperti, e relativi supplenti, di cui: un membro nominato dal Ministro dell’economia e delle finanze e sette titolari e altrettanti supplenti designati dalla Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, la Commissione dura in carica tre anni; la commissione poteva articolarsi in sottocommissioni potendo confermando una sola volta i componenti[19].
Il medesimo d. l. 63/2002 prevedeva che alle riunioni della Commissione partecipassero il direttore della competente direzione generale del Ministero della salute, presso la quale è incardinata la segreteria dell’organo collegiale, e il direttore dell’Agenzia per i servizi sanitari regionali. Su richiesta della maggioranza dei componenti, alle riunioni della commissione possono essere invitati anche esperti esterni che possano fornire proprie specifiche valutazioni in merito alle materie di volta in volta trattate.
Le delibere della Commissione sono attuate con un decreto di natura non regolamentare del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che deve anche essere trasmesso alla Corte dei conti.
Successivamente all’istituzione della Commissione Il Decreto del Presidente della Repubblica del 23 maggio 2003 relativo alla approvazione del “Piano sanitario nazionale 2003-2005”[20] al punto 2.1 dell’allegato contente il testo del Piano, inerente “attuare, monitorare ed aggiornare l’accordo sui livelli essenziali ed appropriati di assistenza e ridurre le liste di attesa”, ricorda che “l’accordo del 22 novembre 2001 prevede, inoltre, la costituzione di un organismo nazionale ad hoc, cui affidare l’aggiornamento delle prestazioni erogate sotto il profilo tecnico-scientifico, valutando periodicamente quelle da mantenere, escludere o includere ex novo, senza alterarne il profilo economico finanziario. Con la legge 15 giugno 2002, n. 112, tale organismo è stato individuato ed istituito quale Commissione (C-LEA), per le attività di valutazione in relazione alle risorse definite, dei fattori scientifici, tecnologici ed economici relativi alla definizione ed aggiornamento dei LEA e delle prestazioni in esso contenute”; nonché che “la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei LEA (C-LEA), garantisce, a parità di risorse impiegate, che siano effettuati gli indispensabili interventi di manutenzione degli elenchi delle prestazioni ricomprese nei LEA, proponendone l’introduzione, la sostituzione o la cancellazione, con le procedure previste dalla normativa vigente”.
La cd. legge finanziaria 2005, approvata con l. 30 dicembre 2004, al comma 169 fa riferimento alla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei LEA stabilendo che delle competenze della Commissione deve avvalersi il Ministero della salute per fissare “gli standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi di cui ai livelli essenziali di assistenza, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”[21].
Anche il successivo “Piano sanitario nazionale 2006-2008”[22], approvato con Decreto del Presidente della Repubblica del 7 aprile 2006, al punto 2.3 dell’allegato contenente il Piano, inerente “I diritti dei cittadini: la centralità dei LEA”, richiama il ruolo della Commissione, affermando che “il compito di aggiornare progressivamente l’insieme dei servizi e delle prestazioni erogabili alla luce dei fattori scientifici, tecnologici ed economici ed in relazione alle risorse definite, è stato affidato alla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza”.
Viene poi specificato che, nel corso dei suoi lavori, la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza “ha delineato un percorso metodologico che indaga sulla effettiva pertinenza, rilevanza, efficacia, equità e compatibilità economica delle attività e delle prestazioni incluse o da includere nei livelli”. Evidenziando come la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza ha individuato “principi e criteri utili a specificare l’effettivo contenuto dei livelli di assistenza garantiti ai cittadini, soprattutto nei settori in cui il D.P.C.M. riporta definizioni eccessivamente generiche o lacunose. L’esito di questo lavoro consentirà, da un lato, di individuare con più chiarezza l’esatta portata del diritto attribuito ai cittadini e, dall’altro, di meglio delineare i confini delle aree di competenza dello Stato e delle Regioni”.
I lavori che la stessa Commissione ha predisposto nell’anno 2005 per giungere ad un aggiornamento del LEA, vengono successivamente ripresi nel Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 5 marzo 2007 che modifica il Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001, recante: «Definizione dei livelli essenziali di assistenza»[23].
Nel 2007 il Decreto del Presidente della Repubblica del 14 maggio 2007, n. 86 recante “Regolamento per il riordino degli organismi operanti presso il Ministero della salute, a norma dell’articolo 29 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248”, stabilisce all’art. 9 che la durata della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza sia prorogata di tre anni “decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto”[24]. E nel 2010, il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 20 ottobre, in tema di “Proroga degli organismi collegiali del Ministero della salute”, perviene all’ulteriore proroga per un biennio della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza.
Successivamente ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera a) del D.P.R. 28 marzo 2013, n. 44, le funzioni esercitate dalla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza sono trasferite ad un unico organo collegiale, denominato “Comitato tecnico sanitario” che esercita anche le funzioni di altri organi collegiali e organismi e cioè della Consulta tecnica permanente per il sistema trasfusionale[25]; della Commissione nazionale per la ricerca sanitaria[26]; del Comitato di valutazione dei progetti di ricerca sanitaria presentati dai ricercatori di età inferiore a quaranta anni[27]; della Commissione per il rilascio delle licenze per la pubblicità sanitaria[28]; della Commissione unica sui dispositivi medici[29]; della Commissione interministeriale di valutazione in materia di biotecnologie[30]; della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive[31]; dell’Osservatorio nazionale sullo stato di attuazione dei programmi di adeguamento degli ospedali e sul funzionamento dei meccanismi di controllo a livello regionale e aziendale[32], della Commissione nazionale per la lotta contro l’AIDS[33]; della Consulta del volontariato per la lotta contro l’AIDS[34]; del Comitato per l’indirizzo e la valutazione delle politiche attive e per il coordinamento nazionale delle attività di vigilanza in materia di salute e sicurezza sul lavoro[35]; nonchè della Commissione nazionale per lo studio delle tematiche connesse all’attuazione dei principi contenuti nella legge 15 marzo 2010, n. 38, recante disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore[36].
 Le previsioni contenute nel Decreto del Presidente della Repubblica del 2013 pervengono ad una nuova configurazione della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza che viene successivamente modificata dalla l. 208 del 2015, cd. legge di stabilità 2016.
 
 
3. La Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale nella legge di stabilità 2016.
 
La necessità di prevedere modalità di aggiornamento del LEA trova nuova e specifica attenzione da parte del legislatore nella l. 208 del 2015, cd. legge di stabilità 2016, che prevede che si debba urgentemente pervenire, cioè entro 60 giorni dall’entrata in vigore delle legge di stabilità 2016 stessa, all’aggiornamento dei LEA attraverso l’aggiornamento della D.P.C.M. del 29 novembre 2001, recante “Definizione dei livelli essenziali di assistenza”.
Nello specifico, la legge di stabilità 2016 prevede anche che la definizione e l’aggiornamento dei LEA sia effettuata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari[37].
La legge 208 del 2015, prevede altresì all’art. 1, comma 556 che sia istituito presso il Ministero della salute una “Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale” al fine di “garantire l’efficacia e l’appropriatezza clinica e organizzativa delle prestazioni erogate dal Servizio sanitario nazionale nell’ambito dei LEA, anche in relazione all’evoluzione scientifica e tecnologica”. La Commissione dura in carica tre anni.
Tale Commissione è nominata e presieduta dal Ministro della salute ed è composta dal direttore della Direzione generale della programmazione sanitaria del Ministero della salute e da quindici esperti qualificati – ed altrettanti supplenti – di cui: quattro designati dal Ministro della salute, uno dall’Istituto superiore di sanità (ISS), uno dall’AGENAS, uno dall’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), uno dal Ministero dell’economia e delle finanze e sette dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome[38].
La Commissione è assistita da “una segreteria tecnico-scientifica operante presso la Direzione generale della programmazione sanitaria del Ministero della salute, che può avvalersi di personale messo a disposizione, in posizione di comando o distacco, da ISS, AIFA, AGENAS, regioni, enti del Servizio sanitario nazionale ed altri enti rappresentati nell’ambito della Commissione, nel numero massimo di cinque unità”[39]; per espletare compiti della Commissione che richiedono specifiche attività di ricerca “il Ministero della salute può avvalersi, anche tramite specifiche convenzioni, della collaborazione di istituti di ricerca, società scientifiche e strutture pubbliche o private, anche non nazionali, nonché di esperti, nel numero massimo di cinque”[40].
Su richiesta del presidente, alle riunioni della Commissione possono partecipare, per fornire il proprio contributo tecnico-scientifico, rappresentanti del Consiglio superiore di sanità, delle società scientifiche, delle Federazioni dei medici ed esperti esterni competenti nelle specifiche materie trattate[41].
La Commissione, svolge in particolare alcune attività previste all’art. 1, comma 557 della l. 208/2015, e cioè procede ad una valutazione sistematica delle attività, dei servizi e delle prestazioni di assistenza sanitaria e sociosanitaria a rilevanza sanitaria inclusi nei LEA, per valutarne il mantenimento ovvero per definire condizioni di erogabilità o indicazioni di appropriatezza[42]; acquisisce e valuta le proposte di inserimento nei LEA di nuovi servizi, attività e prestazioni[43]; per l’aggiornamento dei LEA e l’individuazione di condizioni di erogabilità o indicazioni di appropriatezza, si avvale delle valutazioni di HTA su tecnologie sanitarie e biomediche e su modelli e procedure organizzativi[44]; valuta l’impatto economico delle modifiche ai LEA[45]; valuta le richieste, provenienti da strutture del Servizio sanitario nazionale, di autorizzazione all’esecuzione di prestazioni innovative nell’ambito di programmi di sperimentazione[46], valuta che l’applicazione dei LEA avvenga in tutte le Regioni con lo stesso standard di qualità e includa tutte le prestazioni previste dagli specifici LEA[47].
A seguito dell’attività svolta, la Commissione annualmente propone un aggiornamento dei LEA[48].
Se tale proposta attiene “esclusivamente alla modifica degli elenchi di prestazioni erogabili dal Servizio sanitario nazionale ovvero alla individuazione di misure volte ad incrementare l’appropriatezza della loro erogazione e la sua approvazione non comporta ulteriori oneri a carico della finanza pubblica”[49], i LEA vengono aggiornati con decreto del Ministro della salute, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, previa registrazione della Corte dei conti.
 
 
4. Osservazioni conclusive
 
L’istituzione di una Commissione nazionale per l’aggiornamento del LEA e la promozione dell’appropriatezza del Servizio sanitario nazionale, nonché la previsione di aggiornamento dei LEA con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri rivestono un ruolo fondamentale poiché modificano il contesto di riferimento precedente che è stato modificato nel tempo dal legislatore.
Appare opportuno considerare che “nell’Ottocento essenziale per la società era solo ciò che evitava il diffondersi dei morbi; nella prima metà del novecento lo era invece ciò che preservava l’integrità della forza lavoro; con l’affermazione del diritto alla salute per tutti, fino agli anni 80, era essenziale praticamente tutto ciò che la medicina ufficiale era in grado di offrire. È solo con la crisi economica, poi, che si è iniziato a reputare essenziale solo ciò che ci si poteva permettere di erogare”[50].
Partendo da questa considerazione diviene quindi imprescindibile considerare come la necessità di una continuo adeguamento dei LEA sia dovuto da un lato al progredire della scienza e della tecnica ma da altro anche dalla necessità che la società civile manifesta in ordine alla previsione di nuovi LEA correlati alle nuove patologie che assumono rilievo per poter garantire il diritto alla salute.
Alla luce di quanto analizzato appare vero che “il tema dei livelli essenziali individua un equilibrio aperto, dove un ruolo fondamentale lo giocano i processi culturali, di interpretazione”[51]. Infatti nell’età che si può “denominare «dei diritti che costano», non si potrà non prendere atto dei rischi che porta con sé proprio la riduzione del dibattito sui diritti e sul welfare (in atto al di là della più ristretta area eurounitaria) ad una riflessione esclusivamente incentrata sulla sostenibilità finanziaria dei diritti medesimi. E della collegata necessità di accompagnare un tale ordine di preoccupazioni alla presa in conto dell’imprescindibilità, in vista della tenuta «di lungo periodo» del sistema, del valore e delle esigenze della persona umana, in funzione della quale gli stessi sistemi ordinamentali sono o dovrebbero essere organizzati”[52].
Diviene quindi centrale il ruolo della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale che dovrà saper cogliere le nuove esigenze della società civile in tema di LEA ed in maniera più generale in tema di garanzia del diritto alla salute.
La necessità, quindi, di pervenire ad un aggiornamento dei LEA appare sicuramente una problematica complessa non solo legata alla innovazione scientifica, ma che “si confonde, o comunque si interseca, con quella dell’autonomia finanziaria; non v’è dubbio che la perequazione nelle mani del potere centrale passi per la determinazione del livelli essenziali, ciò che sarà anzi il «presupposto di politiche capaci di orientare e sostenere la realizzazione di condizioni essenziali di uniformità (o di omogeneità) dei diritti, e delle prestazioni ad essi collegati»”[53].
In questo quadro di riferimento diviene allora centrale il ruolo della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza Servizio sanitario nazionale che potrà pervenire ad una contemperazione degli interessi coinvolti, cioè degli interessi del paziente ad un continuo ed appropriato aggiornamento dei LEA e quelli relativi alla sostenibilità di nuovi LEA[54] per giungere ad una ampia tutela del diritto alla salute; infatti i LEA “non sono un dato storicamente immutabile”[55]
L’esistenza e l’esercizio delle competenze della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale potrà essere espressione di una continua ed evolutiva garanzia del diritto alla salute.
Ciò sarà ancor più vero se il meccanismo di aggiornamento stabilito dalla legge potrà fornire risposte rapidi e lineari alle esigenze dettate dall’innovazione scientifica e tecnologica e dai nuovi bisogni della società civile.
 
 
 
 
 
[1] Sulla tematica dei LEA si vedano in generale gli studi contenuti in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014, che sviluppano la tematica sotto diversi aspetti.

[2] Il tema dei livelli essenziali di assistenza appare ampiamente sviluppato in dottrina, in particolare il rinvio è a Calabro’ M., Livelli essenziali delle prestazioni sociali e politiche pubbliche per l’integrazione, in GiustAmm.it, 2015, n. 11; Giglioni F., La riduzione dei livelli essenziali di assistenza secondo appropriatezza da parte delle regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2015, n. 4, p. 529 – 537; Lugara’ R., L’abbandono dei LEA alle Regioni: il caso della procreazione medicalmente assistita, in Osservatorio costituzionale, 2015, n. 1, p 1-8; Ciampelletti F., La lunga storia dei livelli essenziali di assistenza (LEA) dal 1978 ad oggi, in Il Diritto Sanitario Moderno, 2013, n. 1, p. 1 – 8;  Tubertini C., L’impatto dei livelli essenziali di assistenza al banco di prova della giurisprudenza, Bologna, 2013; Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 5 – 27; Marzot S., Le prestazioni sanitarie: analisi dei livelli essenziali assistenziali e dei modelli gestionali, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 4, p. 5 – 31; Tubertini C., Pubblica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni: il caso della tutela della salute, Bologna, 2008; Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Sanità Pubblica e Privata, 2007, n. 1, p. 9 – 19; Foglietta F., La integrazione socio-sanitaria nei LEA, in Sanità Pubblica e Privata, 2006, n. 3, p. 5 – 17; Arca’ S., I livelli essenziali di assistenza, in Ragiusan, 2004, n. 239-240, p. 336 – 343; Giglioni F., Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 10, p. 1105 – 1111; la Falce M. G., Livelli essenziali di assistenza sanitaria: riflessioni sull’attività del tavolo di monitoraggio e verifica Stato-Regioni, in Sanità Pubblica e Privata, 2003, n. 11-12, p. 1191 – 1204; MOLASCHI V., “Livelli essenziali delle prestazioni” e LEA sanitari: prime indicazioni della giurisprudenza di merito, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 1, p. 181 – 188; Pesaresi E., In tema di effettività del diritto alla salute, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 3, p. 997 – 1008; Crupi M. F., Tutela della salute e federalismo: sulla determinazione dei L.e.a. dopo la riforma del titolo V, in Ragiusan, 2003, n. 233-234, p. 300 – 304; Rovagnati A., I livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto alla salute: un primo esempio di attuazione della previsione di cui alla lett. m comma 2 art. 117 della Costituzione, in Le Regioni, 2003, n. 6, p. 1141 – 1176, AA. VV., I livelli essenziali di assistenza nel servizio sanitario nazionale: assetto attuale e prospettive, SPISA; Bologna, 2002; La Torre G., Sanità: i livelli essenziali di assistenza, in L’Amministrazione italiana, 2002, n. 4, p. 599 – 600; Pellegrini L., I livelli essenziali di assistenza: uno strumento di governo nel federalismo sanitario, in Ragiusan, 2002, n. 213-214, p. 58 – 65.

[3] Dirindin N., Diritto alla salute e livelli essenziali di assistenza, in Sanità pubblica e privata, 2000, n. 7-8, p. 1020.

[4] Per una compiuta disamina della legge istitutiva il Servizio sanitario nazionale il rinvio è per tutti a Giannini M.S. – De Cesare G., Dizionario di Diritto sanitario, Milano, 1984.

[5] Ferrara R., Salute e sanità, Milano, 2010, p. 472. Nello stesso senso Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 6 che evidenzia che “i LEA definiscono non tanto i livelli minimi di assistenza sanitaria o i (soli) servizi che devono essere forniti per rispondere ai bisogni fondamentali di promozione, mantenimento e recupero della salute, ma assicurano una “cittadinanza nazionale” agli utenti del servizio sanitario, senza distinzioni conseguenti alla residenza, proprio in virtù del riconoscimento costituzionale del diritto alla salute (art. 32 Cost.). In un assetto istituzionale tendenzialmente federale in cui, in via ordinaria, le differenze sono valutate positivamente, vi sono però bisogni particolarmente meritevoli di una “tutela unificata” che rifuggono le appartenenze territoriali ed esigenze di uguaglianza tra i cittadini connesse alla natura dei beni giuridici in gioco, a cui l’ordinamento non può rimanere indifferente (art. 3 Cost.). Per essi è necessario quindi realizzare una sorta d’uguaglianza ragionevole, che costituisce il portato del “patto costituzionale”, e realizzare una cittadinanza nazionale, che non può soffrire differenziazioni territoriali, attraverso l’erogazione di beni e servizi o comunque prestazioni pubbliche rivolte a persone determinate”.

[6] Cfr. Tubertini C., Pubblica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni: il caso della tutela della salute, Bologna, 2008.

[7] In tema si rinvia a BOTTARI C. – CILIONE G., Legge 23 dicembre 1978, n. 833: Istituzione del servizio sanitario nazionale e Decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni: Riordino della disciplina in materia sanitaria: testi coordinati ed annotati con la normativa statale e le pronunce della Corte costituzionale, Rimini, 1997.

[8] Balboni E., Il concetto di “livelli essenziali e uniformi” come garanzia in materia di diritti sociali, in Le istituzioni del Federalismo, 2001, n. 6, p. 1103. 

[9] Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Ragiusan, n. 295/296, p. 6. Che prosegue evidenziando come “il principio della dignità della persona umana, in base al quale ogni individuo è portatore di uguali diritti e gode di eguale dignità, a prescindere dalle condizioni sociali e dal ruolo svolto nella società, si richiama indubbiamente all’art. 3 della Carta costituzionale. In base al principio del bisogno, il diritto all’assistenza sanitaria è riconosciuto a tutti coloro i quali si trovano in condizioni di bisogno rispetto alla salute. Tuttavia, va detto che pur rappresentando una indicazione di priorità sufficiente ad escludere interpretazioni estensive del bisogno di assistenza che ricomprendano desideri e aspettative non direttamente riconducibili a reali esigenze di salute, tale principio rinvia necessariamente a ulteriori specificazioni della nozione di bisogno. Il principio dell’equità nell’accesso all’assistenza si propone di affrontare in modo esplicito le disuguaglianze sociali nelle possibilità di ricorso ai servizi sanitari. Il richiamo a tale principio non risulta essere superfluo dal momento che la rimozione delle barriere economiche, realizzata attraverso l’adozione di sistemi di tipo universalistico, è condizione necessaria ma non sufficiente a garantire un eguale accesso all’assistenza sanitaria a tutti i cittadini in condizioni di bisogno. Ulteriori fattori influenzano l’accesso affettivo alle prestazioni sanitarie, per citarne alcuni si può fare riferimento alle barriere geografiche, culturali ed informative. I restanti princìpi della qualità della cura e dell’appropriatezza dell’assistenza confermano l’inversione di tendenza innescata nella seconda metà degli anni 90 a favore di una maggiore attenzione ai profili dell’efficienza dei processi produttivi. Non manca infine il richiamo al principio di economicità secondo cui il S.s.n. deve, comunque, in relazione e nel rispetto degli obiettivi prefissati, operare favorendo il massimo contenimento dei costi soprattutto in considerazione del fatto che ad oggi il sistema sanitario pubblico italiano è interamente a carico dello Stato e quasi completamente gratuito per il cittadino”.

[10] Dirindin N., Diritto alla salute e livelli essenziali di assistenza, in Sanità pubblica e privata, 2000, n. 7-8, p. 1019.

[11] Antonini L., Competenza, finanziamento e accountability in ordine alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili e sociali, in Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze, 2003, n. 1, pt. 1, p. 83.

[12] Osserva Balduzzi R., Un inusitato intreccio di competenze. Livelli essenziali e non essenziali, in Violini L. (a cura di), Verso il decentramento delle politiche di welfare, Giuffrè, 2011, p. 84 che il d. lgs. 229/1999 “ha innovato il rapporto tra livelli e le risorse finanziarie, nel senso di chiarire che le risorse finanziarie per la sanità non costituiscono un vincolo e priori nella determinazione dei livelli, ma vengono individuate «contestualmente» ad essi”.

[13] Pesaresi E., In tema di effettività del diritto alla salute, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 3, p. 997 – 1008 che in merito alle modifiche che il d.l. 347/2001 apporta al d. lgs. 502/1992 evidenzia come “il giudice amministrativo sottolinea che la norma, nel prevedere la tutela della salute, intesa quale diritto fondamentale dell’individuo da realizzarsi mediante le strutture se Servizio sanitario nazionale, ha altresì stabilito che l’individuazione del LEA, già definiti dal Piano sanitario nazionale ed assicurati dal Sistema sanitario stessa, sia effettuata «contestualmente all’ammontare effettivo delle risorse finanziarie destinate a quest’ultimo». Prosegue, dunque, il Tribunale asserendo che, essendo la qualità e l’appropriatezza delle cure uno dei parametri che la legge impone nella definizione dei livelli di assistenza, oltre alla dignità della persona, al bisogno di salute, all’equità di accesso all’assistenza sanitaria e, infine, all’economicità nell’impiego delle risorse, ben si spiega l’esclusione, operata dal citato D.P.C.M., dal novero delle prestazioni erogate a carico del Servizio sanitario nazionale di quei servizi e trattamenti sanitari che non presentino le «evidenze scientifiche e di significativo beneficio in termini di salute»”.

[14] In tema si veda Giglioni F., Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 10, p. 1105 – 1111.

[15] Lugara’ R., L’abbandono dei LEA alle Regioni: il caso della procreazione medicalmente assistita, in Osservatorio costituzionale, 2015, n. 1, p 1-8, che ricorda come la relazione tecnica del decreto del 2008, mai emanato, di modifica del LEA, rilevasse che “la obsolescenza del quadro definitorio del vecchio DPCM del 2001 sta provocando in molte realtà regionali, sotto la spinta delle urgenze assistenziali un «fai da te» da parte delle singole regioni che sta frantumando la unitarietà del sistema nazionale e dà luogo a scelte locali non controllate sotto il profilo dell’appropriatezza e dell’efficienza erogativa e della compatibilità con la programmazione economico finanziaria nazionale”.
Evidenzia Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 12 che “con riguardo alla necessità di assicurare l’appropriatezza delle prestazioni al momento dell’accesso degli assistiti, il Governo, ad esempio, interviene con un nuovo D.P.C.M. già il 16 aprile 2002 inserendo un ulteriore allegato al decreto del 2001 sui LEA…. L’anno successivo un nuovo provvedimento (si tratta del D.P.C.M. 28 novembre 2003), adottato su iniziativa del Tavolo di monitoraggio e verifica del livelli essenziali di assistenza sanitaria, implementa le prestazioni dei livelli con talune certificazioni mediche inerenti la pratica sportiva dei giovani e dei portatori di handicap… A fronte di una determinazione ei LEA in termini ampi che lascia un congruo spazio discrezionale nell’appontare i servizi di erogazione delle relative prestazioni, la legge finanziaria per il 2005 (n. 311 del 2004) prevede che un regolamento ministeriale attui, integri e precisi le prestazioni oggetto dei LEA cosi da conformare in modo più preciso il contenuto dei corrispondenti diritti dei cittadini”.  

[16] Carpani G., Le garanzie per l’effettività dei LEA: quale ruolo per l’Esecutivo e l’amministrazione statale, in Bottari C. (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Maggioli, 2014, p. 103.

[17] Il rinvio è a Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 5 – 27.

[18] Art. 4 bis, comma 10 del d.l. 63/2002.

[19] Art. 4 bis, comma 10 del d.l. 63/2002.

[20] Guiducci P. L., Tra investimento e razionalizzazione: il piano sanitario nazionale 2003-2005, in Rassegna di servizio sociale, 2003, n. 3, p. 117-132.

[21] In merito a questa specifica previsioni va evidenziato che la Corte Costituzionale con sentenza 32-31 marzo 2006, n. 134, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del presente comma, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato «sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano», anziché «previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano». Come evidenziato da Trucco L., Livelli essenziaali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema: “I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza”, Trapani, 8-9 giugno 2012, p. 10 con la sentenza in oggetto la Corte ha “consolidato la propria giurisprudenza in punto di procedura di determinazione dei livelli essenziali, coll’arrivare a dichiarare l’illegittimità della disposizione, nella parte in cui contemplava la possibilità per il Ministro della salute di determinare gli standard e di individuare le tipologie di assistenza ed i servizi attraverso un regolamento, da adottarsi (semplicemente) “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”, anziché (in modo più stringente) “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano” (v. la sent. n. 134 del 2006). Ed infatti, se è vero che non può negarsi al legislatore statale la possibilità di giungere ad una più analitica determinazione dei LEA (non essendo «definibile», secondo la Corte, «almeno in astratto, un livello di specificazione delle prestazioni che faccia venire meno il requisito della loro essenzialità, essendo questo tipo di valutazioni costituzionalmente affidato proprio al legislatore statale»); è del pari indubitabile che (anche) l’integrazione e la specificazione dei LEA (nel settore sanitario) «costituisca esercizio della competenza assegnata allo Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». Sicché è necessario, anche in questo caso, che, ove si ipotizzi (come in quello del comma 169 della menzionata legge n. 311 del 2004), che la loro adozione avvenga tramite una procedura non legislativa, la relativa disciplina, determinando «indubbiamente una compressione dell’autonomia legislativa ed amministrativa delle Regioni» garantita dal Titolo V della Costituzione, «[debba] essere omogenea a quella prevista espressamente per i LEA»”.

[22] Cfr. Toniolo F., Sanità e regioni: dalla Riforma bis del 1992 al Nuovo patto per la salute 2006-08, Milano, 2009.

[23] Il decreto riporta che la Commissione nell’anno 2005 ha predisposto pareri in merito a: la precisazione che l’assistenza residenziale e semiresidenziale a favore degli anziani deve essere commisurata al loro livello di non autosufficienza; l’esplicitazione dell’inclusione nei Lea dell’attività di ricerca presso Registri e Banche italiani ed esteri delle cellule staminali emopoietiche, midollari o cordonali, per finalità di trapianto; la definizione delle condizioni di erogabilità di alcune prestazioni incluse nell’allegato 2B del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2001 (densitometria ossea e chirurgia refrattiva); tale intervento, oltre a garantire l’appropriatezza prescrittiva delle due prestazioni, rende uniformi sull’intero territorio nazionale le modalità di erogazione delle stesse, eliminando le disomogeneità presenti, fino ad oggi, nelle discipline adottate dalle diverse regioni; Il recepimento delle modifiche all’elenco dei 43 DRG ad alto rischio di inappropriatezza, (allegato 2C), introdotte dalle nuove versioni della Classificazioni ICD-9-CM e del sistema DRG, in uso nel Servizio sanitario nazionale dal 1° gennaio 2006; l’esplicitazione dell’inclusione nei Lea di alcune prestazioni di assistenza protesica relative alla manutenzione, riparazione o sostituzione della componente esterna delle protesi cocleari impiantate a soggetti affetti da sordità profonda, peraltro già garantite dalla maggior parte delle regioni; l’erogazione è disciplinata nell’ambito dell’assistenza protesica di cui al decreto ministeriale n. 332 del 1999.

[24] Al comma 2 del medesimo articolo viene stabilito che “tre mesi prima della scadenza del termine di durata indicato al comma 1 ciascuno degli organismi suddetti presenta una relazione sull’attività svolta al Ministro della salute, che la trasmette alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai fini della valutazione congiunta della sua perdurante utilità e della conseguente eventuale proroga della durata, comunque non superiore a tre anni, da adottarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della salute. Gli eventuali successivi decreti di proroga sono adottati secondo la medesima procedura. I componenti di ciascun organismo restano in carica fino alla scadenza del termine di durata del medesimo organismo”.

[25] Istituita all’articolo 13, comma 1, della legge 21 ottobre 2005, n. 219.

[26] Istituita all’articolo 18, comma 1, del d. l. 16 ottobre 2003, n. 288, e successive modificazioni, e all’art. 4, comma 3, del D. P. R. 11 marzo 2011, n. 108.

[27] Istituita all’articolo 1, comma 814, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

[28] Istituita all’articolo 118, comma 2, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, e successive modificazioni.

[29] Istituita all’articolo 57 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni.

[30] Istituita all’articolo 14 del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 206, e successive modificazioni.

[31] Istituita all’articolo 3 della legge 14 dicembre 2000, n. 376, e successive modificazioni.

[32] Come previsto dall’articolo 15-quattuordecies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 1, comma 13, della legge 3 agosto 2007, n. 120.

[33] Istituita all’articolo 1, comma 1, della legge 5 giugno 1990, n. 135.

[34] Istituita all’articolo 1, comma 809, della legge 27 dicembre 2006, n. 296

[35] Istituita all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81

[36] Istituita all’articolo 9, commi 1 e 2, legge 15 marzo 2010, n. 38

[37] Art. 1, comma 554 della l. 208/2015.

[38] Art. 1, comma 556 della l. 208/2015; il comma 560 stabilisce che la partecipazione alla Commissione dà luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute nel rispetto delle legge vigente.

[39] Art. 1, comma 561 della l. 208/2015.

[40] Art. 1, comma 562 della l. 208/2015.

[41] Art. 1, comma 556 della l. 208/2015.

[42] Art. 1, comma 556, lettera a) della l. 208/2015.

[43] Art. 1, comma 556, lettera b) della l. 208/2015.

[44] Art. 1, comma 556, lettera c) della l. 208/2015.

[45] Art. 1, comma 556, lettera d) della l. 208/2015.

[46] Art. 1, comma 556, lettera e) della l. 208/2015.

[47] Art. 1, comma 556, lettera f) della l. 208/2015.

[48] Art. 1, comma 558 della l. 208/2015.

[49] Art. 1, comma 559 della l. 208/2015.

[50] Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Ragiusan, n. 295/296, p. 9.

[51] D’Aloia A., Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, n. 6, p. 1040.

[52] Trucco L., Livelli essenziali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema: “I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza”, Trapani, 8-9 giugno 2012, p. 2.

[53] Belletti M., La questione della tutela del nucleo essenziale dei diritti nel nuovo assetto autonomistico, in Chiola C.  –Nania R. (a cura di), Percorsi Costituzionali, 2010, n. 1, p. 157, che rinvia a D’Aloia A., Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, n. 6. In tema di finanza pubblica e diritto alla salute il rinvio è per tutti a Belletti M., Livelli essenziali delle prestazioni e coordinamento della finanza pubblica, in Bottari C. (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Maggioli, 2014.

[54] In senso generale, sul tema, il rinvio è per tutti a Golino C., I vincoli di bilancio tra dimensione europea e ordinamento nazionale: le possibili ricadute sul welfare, in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014. Con specifico riferimento alle implicazioni che i vincoli di finanzia pubblica hanno sui livelli essenziali delle prestazioni il rinvio è, per tutti, a Belletti M., I “livelli essenziali delle prestazioni” alla prova del “coordinamento della finanza pubblica”. Alla ricerca della “perequazione” perduta, in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014.

[55] Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 12.
 

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L'articolo L’istituzione della Commissione per l’aggiornamento del Livelli essenziali di assistenza (LEA) e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale proviene da Giustamm.

1. – L’evoluzione del quadro normativo.

Dalla introduzione nel nostro ordinamento delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere, intervenuta con il d. lgs.vo n. 502 del 1992 che ha, fra l’altro, inserito nella organizzazione sanitaria la figura del Direttore Generale, si sono succedute una serie di disposizioni volte a disciplinare i requisiti per la relativa nomina.
L’art. 3 del d.lgs.vo n. 502/92 prevedeva, nella sua originaria versione, l’istituzione di un elenco unico nazionale presso il Ministero della sanità dei soggetti in possesso dei requisiti per lo svolgimento della funzione di Direttore Generale.
I requisiti richiesti per l’iscrizione all’albo (a parte il possesso di una età inferiore a 65 anni e del diploma di laurea) venivano indicati genericamente, dovendo risultare “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti, strutture pubbliche o private di media o grande dimensione, con esperienza acquisita di almeno cinque anni e comunque non oltre i due anni precedenti a quello di iscrizione”.
Già nel 1994 con la l. n. 590, di conversione del d. l. n. 512, del 27 agosto 1994, veniva abrogato l’albo nazionale e si prevedeva che coloro che facessero richiesta di essere nominati Direttori Generali delle AA.SS.LL. e delle AA.OO. dovevano essere in possesso “di specifici e documentati requisiti, coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata formazione ed attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private con esperienza dirigenziale acquisita per almeno cinque anni”.
Al di là dell’apparente assonanza tra le due norme le novità introdotte nel 1994 non furono di poco momento. Infatti, a parte il trasferimento dell’intera procedura di selezione dei candidati e di verifica dei relativi requisiti a livello regionale, la seconda versione ha eliminato il requisito della “formazione professionale”, limitandosi a richiedere solo “attività professionale di direzione tecnica o amministrativa”. Inoltre non rilevano più le dimensioni della struttura di provenienza del candidato, essendo stato abolito il riferimento alla media o grande dimensione della stessa.
Tuttavia, il dato che appare più significativo ai fini del tema in oggetto, risulta essere l’espresso richiamo, non più alla sola esperienza di direzione, poichè, in aggiunta a questa, si richiede specificamente un’esperienza “dirigenziale”. Per la prima volta, dunque, fa ingresso nella disposizione in esame un esplicito riferimento alla “dirigenza”.
In questo contesto normativo si è formato un orientamento del Consiglio di Stato assolutamente univoco, secondo il quale il requisito professionale dell’esperienza di direzione e/o dirigenziale non doveva essere accompagnato dal possesso formale della qualifica dirigenziale. In particolare, secondo questa interpretazione, “la norma in esame va letta ai fini della nomina a dirigente ASL, nel senso che non occorre una qualifica dirigenziale formale, quanto piuttosto il dato esperienziale dell’attività in posizione apicale quale preposto ad un ente o ad una struttura pubblica”[1]. Infatti, la norma “una volta eliminato il riferimento alle dimensioni dell’ente incentra il requisito in parola sulla natura di direzione dell’attività, non sulla sua riconducibilità alla qualifica dirigenziale. Quest’ultimo aggettivo individua piuttosto il tipo di esperienza che il preposto all’ente acquisisce per la tipologia dell’attività svolta e, quindi, in forza di un dato di fatto sostanziale che trascende la qualifica formale rivestita”[2].
Queste conclusioni vengono successivamente riprese ed ulteriormente specificate ed approfondite dalla V Sezione, che per la prima volta pone al centro della riflessione la considerazione che l’art. 3, dovendo rivolgersi al contempo al settore pubblico ed a quello privato deve essere interpretato alla luce delle differenze strutturali ed ordinamentali fra gli stessi[3].
Infatti, la conclusione che la norma non ha in alcun modo vincolato l’esperienza dirigenziale al possesso di una qualifica dirigenziale viene spiegata anche con la considerazione che “l’esperienza dei candidati debba essere connotata dai caratteri propri della funzione dirigenziale in relazione alle varie possibili fattispecie considerate dalla norma (dirigenti privati e pubblici, ed amministratori di aziende pubbliche e private) con la conseguenza che, in dipendenza dell’appartenenza del candidato all’una o all’altra categoria, il significato della dizione dirigenziale viene a qualificarsi diversamente secondo la disciplina propria dell’ordinamento di settore”[4].
Va inoltre sottolineato che tutte le sentenze richiamate si riferiscono esclusivamente a soggetti provenienti dal settore pubblico, sicché l’affermazione della non necessità del possesso della qualifica formale assume un significato particolarmente pregnante essendo il relativo ordinamento certamente più legato a profili formali.

2. – Le novità introdotte dall’art. 3bis del d.lgs. vo. n. 229 del 1999 ed il relativo dibattito giurisprudenziale.

Il quadro normativo si è poi ulteriormente modificato con il d. lgs.vo n. 229 del 19 giugno 1999, il quale ha innovato il precedente d. lgs.vo n. 502/92 introducendo l’art. 3 bis.
Tale ultima disposizione ridefinisce i requisiti per la nomina a Direttore Generale di una A.S.L. o di una A.O., richiedendo una “esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.
Quest’ultima versione, attualmente vigente, presenta rispetto alla precedente un maggior grado di definizione del requisito, poiché, in luogo di una, genericamente definita, attività di direzione tecnica o amministrativa, richiede specificamente che l’attività di direzione deve essere stata svolta con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse, umane, tecniche o finanziarie.
Con questa nuova formulazione deve ritenersi che il Legislatore, più che richiedere requisiti formali, abbia voluto enfatizzare la necessità del concreto svolgimento da parte dei candidati di funzioni di direzione di strutture pubbliche o private con autonomia gestionale ed assunzione diretta delle relative e connesse responsabilità.
Si vuole cioè sin d’ora sottolineare che con tale modifica il Legislatore del ‘99, in una prospettiva di accentuazione della natura aziendale delle strutture sanitarie e ospedaliere, indifferenti come tali alle qualificazioni meramente formali, abbia voluto fare più spiccato riferimento ad effettive e sostanziali esperienze di direzione.
Orbene, questa conclusione può essere messa in discussione dall’altra modifica contenuta nell’art. 3 bis, che ha aggiunto all’aggettivo dirigenziale il sostantivo posizione?
Tale interrogativo si pone in quanto, secondo parte della giurisprudenza, il termine “posizione dirigenziale” deve essere interpretato come richiesta del possesso di formale qualifica dirigenziale.
In questa prospettiva si è mossa l’unica pronuncia del Consiglio di Stato sinora emessa sotto il vigore dell’art. 3 bis[5]. In tale sentenza si afferma che con l’espressione “in posizione dirigenziale” il Legislatore ha inteso individuare due distinti requisiti, non richiedendo solo che il candidato abbia acquisito un’esperienza nella direzione di strutture amministrative, ma anche che abbia svolto tale attività rivestendo la formale qualifica di dirigente. Diversamente opinando, secondo il collegio, lo specifico riferimento alla posizione dirigenziale rivestita perderebbe infatti qualsiasi valore precettivo e si risolverebbe nella duplicazione del requisito dell’esperienza di direzione tecnica o amministrativa.
Di tutt’altro avviso si è invece mostrato il TAR Campania che si è successivamente espresso sull’art. 3 bis, secondo il quale tale norma non ha vincolato l’esperienza dirigenziale al possesso della qualifica dirigenziale propria delle funzioni apicali da conferire o a posizioni apicali degli enti di appartenenza[6].
Comunque, anche queste ultime due sentenze hanno ad oggetto fattispecie concernenti la necessità o meno del possesso della qualifica dirigenziale da parte di personale proveniente dalle strutture pubbliche, mentre non si rinvengono precedenti nei quali analoga questione sia stata posta in ordine al requisito della qualifica formale nei confronti di soggetti provenienti dal settore privato. Sì deve dunque sottolineare che il problema, almeno sino ad oggi, non si è mai posto con riferimento al lavoro presso le aziende private. Il che, senza volere anticipare le conclusioni del presente lavoro potrebbe non essere casuale in considerazione del carattere meno formalistico che assume la figura dirigenziale nel settore privato.
Tornando alle due sentenze in precedenza esaminate, risulta evidente che il problema non è stato ancora definitivamente risolto dalla giurisprudenza, che si è divisa tra una interpretazione formalistica, di assoluta discontinuità con l’orientamento precedente, ed una di tipo sostanzialista, secondo la quale va sottolineata la rilevanza dell’attività in concreto svolta e cioè dell’esercizio di funzioni dirigenziali, rispetto alle quali non assume alcun significato la qualifica rivestita.
Tale problema, a quanto risulta, sino ad oggi non ha destato particolare interesse nella dottrina.
Il tema, invece, merita di essere approfondito proprio in considerazione dell’emersione di un contrasto giurisprudenziale e della rilevanza che la questione sicuramente assume, essendo coinvolti in tale nodo problematico temi di carattere generale come il processo di aziendalizzazione delle strutture sanitarie e le ontologiche differenze tra dirigenza pubblica e dirigenza privata.
Inoltre, non può ignorarsi che alla base del suddetto contrasto giurisprudenziale si rinviene un problema interpretativo avente ad oggetto il significato da attribuire al termine posizione dirigenziale.
Orbene, questa considerazione non è priva di significato se si considera che nell’attuale quadro normativo sempre più è affidata direttamente al cittadino la responsabilità dell’applicazione diretta delle norme, allorché deve egli stesso dichiarare il possesso dei requisiti richiesti attraverso autocertificazione, senza, quindi, l’intermediazione della pubblica amministrazione, con conseguente assunzione delle connesse responsabilità anche penali, per una eventuale falsa dichiarazione determinata da cattiva qualità della legislazione e da oggettive difficoltà interpretative[7].
Non è un caso, ad esempio, che l’istituto della Dichiarazione d’inizio di attività previsto dall’art. 19 della l. n. 241/90, che avrebbe dovuto nelle intenzioni del Legislatore dar luogo ad un innovativo processo di semplificazione dell’attività amministrativa e di miglioramento della qualità dei rapporti tra amministrazione e cittadino, si è rivelato di minore successo rispetto alle previsioni, per l’incertezza connaturata alla cattiva redazione delle norme, con conseguente mancanza di chiarezza e comprensibilità del relativo contenuto, che ne ha reso difficile l’interpretazione da parte dei cittadini chiamati direttamente ad applicarle[8].

3. – La diversa configurazione della dirigenza pubblica e di quella privata: due universi difficilmente omologabili.

Al fine della soluzione del problema in esame non può prescindersi dall’inquadramento della disposizione contenuta nell’art. 3bis in un ambizioso disegno normativo di riforma della pubblica amministrazione volto al raggiungimento di più elevati livelli di efficienza e di economicità delle prestazioni e dei servizi da erogarsi ai cittadini. Al raggiungimento di tale obiettivo è funzionale l’adozione di un modello di aziendalizzazione dell’organizzazione amministrativa, che proprio nella sanità ha visto la sua più significativa espressione.
L’avere avuto di mira l’impresa privata come esempio sul quale rimodellare l’organizzazione e l’attività pubblica ha determinato l’esigenza di avvalersi delle esperienze e professionalità provenienti dal settore privato e formatesi secondo logiche e dinamiche imprenditoriali ed aziendali.
In questa prospettiva si muovono numerose disposizioni che prevedono il conferimento di incarichi dirigenziali a termine a soggetti esterni alla pubblica amministrazione[9].
In proposito va ricordata, per il suo carattere generale, la disposizione contenuta nel 6° comma, dell’art. 19 del d.lgs.vo n. 165/2001, secondo la quale può essere attribuita una quota percentuale di incarichi dirigenziali presso l’amministrazione statale a persone “di particolare e comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati, ovvero aziende pubbliche o private, con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali”
Si tratta, com’è evidente di una norma di contenuto e ratio analoghi all’art. 3 bis del d. lgs.vo 502/92. Tuttavia, nell’art. 19 comma 6 il riferimento all’esperienza professionale richiesta è contenuto nell’espressione in “funzioni dirigenziali”, con ciò volendosi certamente riferire non al possesso di una qualifica formale, ma ad un patrimonio di esperienza manageriale, acquisita sul campo.
Questa considerazione può costituire un primo tassello interpretativo al fine della soluzione del quesito che ci si è posti.
Infatti, se la norma che persegue analoghe finalità in ordine alla dirigenza statale, non fa ricorso ad una nozione formale di dirigente, apparirebbe oltremodo irrazionale ed irragionevole che lo facesse una disposizione, come quella in esame, che disciplina l’accesso all’incarico di Direttore Generale di una struttura di carattere più spiccatamente imprenditoriale di quanto lo possa essere un ufficio ministeriale.
Infatti, se le AA.SS.LL e le AA.OO. devono costituire delle organizzazioni ispirate a criteri tecnico-aziendalistici, non apparirebbe congrua rispetto a tale obiettivo la condizione del possesso della semplice qualifica formale in luogo di una effettiva esperienza manageriale.
Va inoltre considerato che, se l’obiettivo del Legislatore è stato quello di dar corso ad una trasformazione in senso aziendalistico dell’organizzazione sanitaria anche attraverso il ricorso al settore privato, si è posta l’esigenza in sede normativa di adottare una disposizione di predeterminazione dei requisiti che potesse accomunare le esperienze professionali acquisite nel settore privato a quelle del settore pubblico che costituiscono, com’è noto, due universi diversissimi e del tutto eterogenei.
Indicativo in tal senso è il fatto che nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni la dirigenza è diffusissima per l’altissimo numero di soggetti in possesso della relativa qualifica, e che non sempre alla qualifica corrisponde l’esercizio di funzioni dirigenziali, al punto che le dimensioni elefantiache della schiera dei dirigenti impedisce di fatto che un gran numero di essi possa realmente definirsi tale attraverso l’effettivo svolgimento delle corrispondenti mansioni.
Diversamente, nel rapporto di lavoro privato la qualifica dirigenziale non ha una sua univoca configurazione concettuale, sia per l’assenza di un preciso quadro normativo di riferimento, poiché l’art. 2095 c.c., anziché definirne i caratteri rinvia ai contratti collettivi, nei quali le definizioni di dirigente “restano per la maggior parte estremamente generiche”[10], sia per la varietà e l’ambiguità della figura[11].
Nella prassi delle imprese, a seguito di un lungo percorso di trasformazione dei processi produttivi e dei rapporti aziendali, il dirigente non è più o non soltanto il top manager, l’alter ego dell’imprenditore, colui che collabora direttamente con lui, che ne ha la fiducia, che può disporre di poteri di autodeterminazione[12], secondo i dettami definiti dalla Cassazione sin dagli anni trenta, poiché si è formata una schiera di dirigenti inferiori, il c.d. low managment, composto da dirigenti tecnici, ricercatori, che, per il fatto di possedere competenze puntuali, legate magari alle caratteristiche tecnologiche di un certo impianto, assumono il ruolo di dirigenti[13], dirigenti di staff[14], ecc.
Si tratta, cioè, di personale non dipendente direttamente dal vertice dell’impresa e non investito di ampio potere gerarchico nella organizzazione aziendale, che, seppur direttamente investito dei compiti e delle responsabilità di attuazione è tuttavia estraneo al momento decisionale[15].
La dirigenza privata è insomma una galassia, multiforme e frammentata: “chi voglia scorrere la contrattazione collettiva dei vari settori vedrà che un’immagine nitida del dirigente non si trova. Il dirigente è un fantasma, perché i contratti collettivi non lo definiscono, o se lo definiscono utilizzano criteri troppo vaghi o tautologici; nel contratto dei bancari, ad esempio, dirigenti sono quei prestatori che le aziende considerano tali; quindi i dirigenti sono i dirigenti” [16].
A fronte dell’oscurità della figura del dirigente privato, la dirigenza pubblica ha ricevuto, all’opposto, una completa configurazione normativa: attraverso l’indicazione delle funzioni dei preposti agli uffici dirigenziali e la disciplina della vicedirigenza[17]; attraverso l’indicazione del rapporto con gli organi politici[18]; attraverso l’indicazione delle relazioni con i dipendenti subordinati[19].

4. – Conclusioni

Nei paragrafi precedenti si è cercato, al fine di pervenire ad una interpretazione ragionevole dell’art. 3 bis del d. lgs.vo 502/92 (nella versione modificata dal d. lgs.vo. 229/99), di inquadrare la norma nel processo di aziendalizzazione delle strutture sanitarie, sottolineando la conseguente esigenza del ricorso al settore privato allo scopo di introdurre una linfa nuova e manageriale nella gestione delle AA.SS.LL e delle AA.OO. Pertanto, si è visto come la ratio sottesa alla norma in questione è stata quella di rivolgersi, al tempo stesso, sia al settore pubblico, che a quello privato, nonostante le descritte ontologiche diversità tra i due universi. Si è posta, dunque, la necessità di individuare, al fine della predeterminazione dei requisiti per la nomina del Direttore Generale, criteri che fossero in qualche modo comuni e sovrapponibili ai candidati provenienti dal pubblico e dal privato.
In questa logica unificante di esperienze professionali diversificate, non può trovare spazio una interpretazione formalistica della norma. Infatti, potendo i manager della sanità essere tratti da personale proveniente dalle più svariate strutture e con esperienze molto diverse è chiaro che nella procedura di selezione non ci si può immergere sino in fondo nella nomenclatura e nelle logiche delle “qualifiche” dei singoli ordinamenti. Tanto più che nella prospettiva di una amministrazione a carattere aziendalistico, che ha di mira l’effettivo raggiungimento del risultato sotto la direzione di un unico organo di gestione volutamente monocratico, il cui compito è quello del raggiungimento degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità, i criteri per la selezione devono portare ad individuare soggetti esperti nel dirigere, le cui capacità gestionali non sono presunte attraverso il possesso di una qualifica formale, bensì comprovate dalle conoscenze tecniche ed operative basate sulla esperienza e sulla formazione, che costituiscono in definitiva l’unica garanzia della professionalità del candidato[20]. E’ bene ricordare infatti che la norma, in tutte le sue versioni, ha sempre ribadito che i requisiti richiesti devono essere “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere”.
Si tratta, dunque, del conferimento di un incarico manageriale, per il quale, ciò che realmente conta è l’attività complessivamente svolta e soprattutto la personalità dell’aspirante, che emerge dalle esperienze lavorative concretamente vissute.
Se si tiene ben presente tutto quanto sinora detto, emerge con chiarezza la ratio profonda della norma e risulta più comprensibile perché in una procedura di selezione di questo tipo non può che prevalere una interpretazione sostanziale, l’unica che consente che i requisiti richiesti siano coerenti rispetto alle funzioni da svolgere.
A ben vedere, il fatto che l’art. 3 bis usi il termine posizione e non qualifica deve avere pure avere un senso e, se lo ha, e che la fonte della posizione può identificarsi nel ruolo effettivamente ricoperto nell’ambito della organizzazione aziendale e non necessariamente in una qualifica derivante dal contratto di lavoro. In altre parole, allorché l’art. 3 bis parla di posizione dirigenziale intende riferirsi ad una collocazione all’interno dell’azienda che comporti effettive e sostanziali esperienze di direzione, affinché il prescelto possa trasformare le strutture sanitarie ed ospedaliere in strutture aziendali secondo i dettami della cultura di impresa e del mercato, indifferenti, si ribadisce alle qualificazioni meramente formali[21].
D’altra parte, l’interpretazione sostanzialistica in questa sede proposta ha sempre accompagnato la norma sin dalle sue origini, come dimostra la monolitica giurisprudenza che si è richiamata nel primo paragrafo, né è cambiato il quadro di riferimento generale. Sicché, la semplice circostanza che l’art. 3 bis abbia aggiunto all’aggettivo dirigenziale il sostantivo posizione non giustifica affatto una interpretazione formalistica che sarebbe, come si è cercato di dimostrare, radicalmente dissonante ed incompatibile con la immutata ratio della norma.

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[1] Cons. Stato, IV, 31 agosto 1999, n. 1369.
[2] Idem
[3] Cons. Stato, V, 2 ottobre 2002, n. 5183.
[4] Idem. Alle stesse conclusioni in ordine alla irrilevanza del possesso formale della qualifica dirigenziale perviene anche Cons. Stato, IV, 20 dicembre 2002, n. 7244.
[5] Cons. Stato, IV, n. 563 del 2003.
[6] TAR Campania, Napoli, 9 ottobre 2003, n. 12579.
[7] M. A. SANDULLI, Brevi riflessioni su alcune recenti tendenze all’incertezza del diritto, in Rass. Parl. 2003, n. 1, p. 126; M. AINIS, La legge oscura. Come e perché non funziona, Laterza Ed., 2002.
[8] La letteratura al riguardo è sterminata, tra i contributi più recenti, v., M. FILIPPI, La nuova d.i.a. e gli incerti confini con il silenzio assenso, in www. giustamm.it, 2006; A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916), ivi, 2005; V. MONTANARI, La natura della d.i.a. alla luce delle modifiche introdotte dal decreto competitività 2005, ivi, 2005.
[9] Si v. l’art. 19 comma 6 e l’art. 6 comma, 3 d.lgs.vo 286/1999; l’art. 3 bis comma 3 lett. b) d.lgs.vo n. 502/1922 (nel testo di cui all’art. 3 co. 3 d.lgs.vo n. 229/1999).
[10] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, I, Milano, 2000, p. 182.
[11] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, in Regioni e governo locale, 1990, n. 4, p. 511.
[12] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, cit., p. 511.
[13] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, cit. p. 182.
[14] P. TOSI, Il dirigente d’azienda. Tipologia e disciplina del rapporto di lavoro, F. Angeli ,Ed., 1974, p. 81, al quale si rinvia per una acuta descrizione del processo di trasformazione della figura del dirigente privato.
[15] P. TOSI, Il dirigente d’azienda, op. cit.
[16] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, cit., p. 511.
[17] Rispettivamente artt 16 e 17, d. lgs.vo 165/2001.
[18] Artt. 4 e 14 d.lgs.vo cit. L’art. 4, concernente l’indirizzo politico e amministrativo, al c. 2° disciplina le attribuzioni dei dirigenti. L’art. 14 disciplina, a sua volta, l’attività di indirizzo politico e amministrativo, ed i rapporti del Ministro con i dirigenti. Anche per quanto riguarda gli enti locali l’art. 107 del d.lgs.vo n. 267/200 delinea con precisione i compiti dei dirigenti e li distingue dai poteri di indirizzo e di controllo politico e amministrativo spettanti all’organo di governo dell’ente. Ai dirigenti è affidata la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Si v. inoltre l’art. 108 che delinea la figura del Direttore generale.
[19] Art. 16 d.lgs.vo cit. lett. b), e) ed h); art. 18 d.lgs.vo cit. lett. d) ed e).
[20] G. CILIONE, Diritto sanitario, Maggioli Ed., Bologna, 2003, p. 169.
[21] Questa interpretazione trova conforto anche nei lavori preparatori della normativa sul SSN, come richiamati dalla dottrina. Si v., in proposito, tra gli altri, F. ROVERSI MONACO, ( a cura di), Il nuovo servizio sanitario nazionale, Bologna 2000, p. 115 e ss.

(pubblicato il 16.2.2006)

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1. Premessa.

Nel mese di maggio di quest’anno, il Consiglio dei ministri ha approvato un disegno di legge poi presentato al Senato, recante “disposizioni in materia di sicurezza delle strutture sanitarie e gestione del rischio clinico, nonché di attività libero-professionale intramuraria e di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale”.
Si tratta di un disegno di legge che, pur risentendo del clima di sgomento e di indignazione suscitato nella popolazione da gravi eventi di malasanità che hanno avuto ampia risonanza negli organi di informazione, presenta alcuni aspetti di sicura novità che appaiono ispirati da una concezione diversa da quella fin qui dominante.
Prima di esaminarne il testo, è opportuno rimarcare che nei Paesi più avanzati la domanda di prestazioni sanitarie, enormemente cresciuta nel tempo, si accompagna ad una pretesa alla guarigione dei pazienti che, non avendo inevitabilmente basi scientifiche, si fonda spesso su “false speranze”.
Ciò, in correlazione al rafforzamento della tutela del diritto alla salute in tutte le sue molteplici declinazioni, dal diritto di vivere in un ambiente salubre fino a quello di poter lavorare in luoghi sani e sicuri, consente di spiegare un fenomeno che altrimenti costituirebbe un autentico paradosso, ovverosia la constatazione che il contenzioso contro i medici è numericamente maggiore nei Paesi che garantiscono ai propri cittadini i migliori standard di cura, assumendo in essi i tratti di una questione sociale di primaria importanza.
Occorre, altresì, tener presente che in medicina si pone anche un delicato problema epistemologico incentrato sulla c.d. “scoperta della complessità”: più si progredisce, più la realtà tende a complicarsi invece che a semplificarsi. Lo sviluppo della tecnologia applicata alla medicina accresce le chances di cura e quindi di guarigione, ma nel contempo aumenta i rischi legati all’uso e alla gestione delle apparecchiature che di tale tecnologia sono espressione. Proprio queste problematiche, che la classe medica denuncia da tempo, stanno irrompendo con crescente frequenza nel mondo giuridico sotto forma di controversie per danni alla persona che i pazienti subiscono a causa del cattivo funzionamento di strumenti o di disfunzioni organizzative, dimostrando che i danni in ambito sanitario non possono essere ricondotti in modo esclusivo alla responsabilità medica come tradizionalmente intesa e sanzionata dal giudice ordinario, ma stanno finalmente ricevendo attenzione anche dal legislatore come certamente depone, pur con dei limiti, il disegno di legge oggetto di esame in questo scritto.

2. Sicurezza delle cure.

L’art.1 comma 1 del d.d.l. S. 1598 affida alle Regioni e alle Province autonome il compito di assicurare le condizioni per l’adozione, presso le strutture sanitarie pubbliche e private accreditate del s.s.n., “di un sistema per la gestione del rischio clinico per la sicurezza dei pazienti, incluso il rischio di infezioni nosocomiali”, prevedendo, nell’ambito delle disponibilità delle risorse aziendali, l’organizzazione in ogni A.S.L., Azienda ospedaliera e Azienda ospedaliera universitaria, policlinico universitario a gestione diretta e istituto di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, di una funzione aziendale permanentemente dedicata a tale scopo.
Per fugare possibili dubbi, è opportuno affermare subito che è una norma sicuramente da apprezzare nelle sue finalità, pur presentando -e ciò è in parte inevitabile- alcuni singoli aspetti che non convincono o che comunque richiedono un’attenta ponderazione.
La volontà del legislatore di considerare il rischio clinico in modo globale, includendo anche quello relativo alle infezioni nosocomiali, ovverosia le infezioni che vanno ricondotte al periodo di degenza del danneggiato presso una struttura sanitaria appartenente al s.s.n. ma delle quali si ignorano spesso le cause, appare seria ed appropriata se veramente si vogliono prevenire le occasioni di danno.
E’ una disposizione che sembra perfettamente coerente con quel modus agendi che gli ordinamenti giuridici più evoluti adottano per rispondere in maniera credibile ed efficace alla crescente pretesa di sicurezza proveniente dalle rispettive società civili. Proprio in tal senso va valutata la progressiva estensione di ambiti di applicazione del c.d. principio di precauzione che, attraverso la materia ambientale in sede comunitaria, ha trovato cittadinanza anche nel nostro diritto interno.
Invero, ciò che sembra rivestire importanza centrale nell’ispirazione della norma è l’esigenza di assicurare la “sicurezza dei pazienti”, cioè assicurare condizioni di erogazione delle prestazioni sanitarie tali da minimizzare i rischi inevitabili in campo medico attraverso l’implementazione di una apposita e permanente funzione aziendale.
Necessario approfondimento richiede la previsione di affidare alle Regioni e alle Province autonome il compito di assicurare le condizioni per l’adozione del sistema per la gestione del rischio clinico.
In un Paese in cui si registra purtroppo già un sensibile divario tra le Regioni riguardo ai livelli di assistenza e cura fruibili, esiste il pericolo che le scelte degli enti chiamati al predetto impegno possano concretizzarsi in maniera così fortemente diversificata da acuire le differenze esistenti a danno delle fasce della popolazione meno abbienti, incrementando la peregrinazione già in atto tra Regioni alla ricerca di strutture ospedaliere meglio organizzate.
In verità, un intervento più incisivo del legislatore nazionale non sembra collidere affatto con la Costituzione, se si ha presente che è affidato ad esso in via esclusiva la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art.117 comma 2 lett. m).
Evitare che si acuisca il divario già prodottosi nei fatti sembra proprio in sintonia con il fine che ispira la norma introdotta con la riforma del Titolo V, oltre a rispondere appieno al principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2, cost..
Nemmeno va trascurato che, rispetto ad altri diritti, le differenze nel godimento del diritto alla salute -l’unico definito fondamentale dalla Carta del 1948- sono maggiormente avvertite dai cittadini come odiose ed insopportabili, suscitando in loro moti di comprensibile reazione.
Altrettanto significativo è il fatto che l’art.32 comma 1, cost., stabilisce che la Repubblica tutela la salute non solo come fondamentale diritto dell’individuo, ma anche come “interesse della collettività”, intesa quest’ultima come insieme unico.
Nessuna lesione delle prerogative legislative regionali appare configurabile, in quanto le Regioni (e le Province autonome) sarebbero solamente tenute a non scendere al di sotto dei livelli essenziali fissati di concerto in sede statale, ben potendo, autonomamente, prevedere livelli di sicurezza delle cure più rigorosi a vantaggio degli utenti delle strutture sanitarie insediate nel proprio territorio.
Limite della norma che sembra evidente consiste nell’assenza di un qualsiasi coinvolgimento degli utenti del s.s.n. in forma singola o associata. Considerando, infatti, che la sicurezza delle cure costituisce momento centrale dell’erogazione del servizio e che tale erogazione, a partire dall’introduzione delle carte dei servizi, non può prescindere dal coinvolgimento dei pazienti-utenti, siffatta assenza non trova giustificazione.
Ora, se è vero che l’implementazione del sistema per la gestione del rischio clinico si risolverà nell’adozione di alcune misure che non riguardano in modo immediato i pazienti, è altrettanto vero che altre incidono direttamente su questi ultimi, sicché escluderli dalla fase di determinazione e dalla successiva verifica della loro attuazione contrasta col nuovo rapporto esistente tra enti ospedalieri e pazienti che, in Francia, è lucidamente denominato “democrazia sanitaria”.
In tal senso, è auspicabile che le misure volte a rafforzare la sicurezza siano incluse in un atto come la carta dei servizi, sempreché, dando finalmente operatività all’art.11 commi 1 e 2, d.lg. 30 luglio 1999 n.286, con l’emanazione delle direttive ivi contemplate, essa assuma quei connotati di effettività che sono in gran parte mancati in tutti questi anni.
In tal modo, la sicurezza delle cure viene correttamente collegata al perseguimento dell’obiettivo del miglioramento della qualità dei servizi: si è constatato, infatti, in sede comunitaria con riferimento ai servizi di interesse generale che, pur in difetto di una condivisa definizione generale di qualità, vi è totale accordo sulla necessità di incorporare in questa definizione i principi di protezione e sicurezza degli utenti [1].
D’altronde, mettendo in evidenza l’endiadi qualità e sicurezza viene in rilievo, quale diritto fondamentale degli utenti e dei consumatori, il diritto all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza (art.2 comma 2 lett. g), d.lg. 6 settembre 2005 n.206), non diversamente, d’altra parte, da quanto sostenuto ancora in sede comunitaria allorchè si è ricondotta l’esigenza di garantire il più elevato livello possibile di sicurezza fisica dei servizi tra i diritti degli utenti/consumatori.

3. La responsabilità delle strutture del s.s.n..

L’art.2 del d.d.l. S.1598 prevede che “la responsabilità civile per danni a persone causati dal personale sanitario medico e non medico, ivi compresa la dirigenza, occorsi in Aziende Ospedaliere, Aziende Ospedaliere Universitarie, Aziende Sanitarie Locali , policlinici universitari a gestione diretta, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e in strutture sanitarie private accreditate è posta anche a carico della struttura stessa, conformemente alla disciplina della responsabilità civile” (comma 1) e che tale responsabilità “riguarda tutte le prestazioni, comprese quelle relative alle attività libero professionali intramurarie” (comma 2).
Di queste norme si può offrire un’interpretazione ricognitiva del “diritto vivente”, essendo ben noto che la giurisprudenza della Corte di cassazione individua, accanto alla responsabilità diretta del medico, una responsabilità altrettanto diretta dell’ente ospedaliero di appartenenza, cui si attribuisce parimenti natura professionale.
Tale interpretazione riduttiva non supera alcuni interrogativi: in primo luogo, perché “codificare” un orientamento giurisprudenziale tanto autorevole e pacifico in una legge che intende produrre dopo tragici eventi una svolta rispetto al passato? In secondo luogo, perché “codificare” siffatto orientamento solo riguardo agli enti che, a vario titolo, erogano il servizio pubblico, quando la Suprema Corte non opera differenze tra danni prodotti da (medici dipendenti di) strutture pubbliche e danni prodotti da (medici dipendenti di) strutture private? Ed ancora perché inserire una norma sostanzialmente inutile dopo una -quella sulla sicurezza delle cure- che, seppure con gli anzidetti limiti, intende introdurre una significativa inversione di tendenza nella gestione del rischio clinico?
Siffatti interrogativi lasciano supporre che l’interpretazione delle riferite disposizioni debba essere un’altra, anche perché nell’attuale quadro normativo sussistono i presupposti per una diversa lettura delle stesse.
Ribadendo le conclusioni di un ragionamento che si fonda su novità intervenute nell’ultimo quindicennio, consistenti nell’introduzione delle carte dei servizi anche in ambito sanitario, nell’emanazione di numerose disposizioni in tema di qualità delle prestazioni sanitarie, nel generalizzato rafforzamento della posizione degli utenti del s.s.n. già destinatari a livello legislativo regionale di veri e propri statuti di diritti, nei documenti comunitari che insistono sulla necessità di assicurare la sicurezza fisica degli utenti dei servizi di interesse generale tra cui è compresa la sanità, nonché nei molti fermenti dottrinali e nelle varie proposte legislative favorevoli ad un superamento delle coordinate ermeneutiche fin qui seguite in tema di responsabilità medica – ragionamento esposto nel libro “La responsabilità per danni alla persona nell’erogazione di servizi pubblici” [2] cui sia consentito rinviare -, è possibile configurare, riguardo a danni non provocati da un singolo atto medico, una responsabilità degli enti erogatori del s.s.n. autonoma rispetto a quella del medico dipendente, senza cioè che sia necessario ricorrere al principio di immedesimazione organica, alla responsabilità per fatto degli ausiliari (art. 1228, c.c.) oppure ad uno degli altri criteri usati dalla giurisprudenza per estendere la responsabilità anche alla struttura ospedaliera.
Siffatta responsabilità autonoma rispetto a quella del medico dipendente è ingenerata dall’inadempimento dell’obbligo di sicurezza che grava su ciascuno di questi enti, in quanto, nella loro veste di soggetti che erogano un servizio pubblico, essi sono tenuti a conseguire il miglioramento della qualità del servizio quale obiettivo posto espressamente sia in generale (art.11 comma 1, l. n.286 del 1999) che da norme settoriali.
Con una formulazione non particolarmente felice, l’art.2 del d.d.l. S.1598 sembra -a nostro avviso- muoversi solo in parte nella direzione appena suggerita, lasciando aperte alcune delicate questioni.
Il senso di una “rivoluzione a metà” si coglie sia dal titolo del suddetto articolo che espressamente parla di “responsabilità civile delle strutture e del personale sanitario”, sia leggendo la Relazione di accompagnamento al d.d.l., là dove, con riferimento all’art.2, afferma che “il nuovo sistema che si vuole introdurre con la proposta normativa in questione trova le sue origini nella «garanzia di qualità» che vuole indicare la preoccupazione, da parte di coloro che operano nell’ambito medico, di fornire prestazioni garantite dal punto di vista delle metodiche professionali. Posto che la costruzione di rigidi percorsi terapeutici può azzerare i rischi derivanti dalla pratica clinica, viene introdotta, per danni causati da medici, manager e operatori, la responsabilità civile anche a carico della struttura”. Stabilendo che “la responsabilità civile per danni a persone causati dal personale sanitario medico e non medico, ivi compresa la dirigenza …….. è posta anche a carico della struttura ….”, il legislatore, attraverso l’uso della congiunzione “anche”, intende non escludere la concorrente responsabilità del medico, senza però chiarire quando sussistono entrambe oppure quando sussiste solo una di esse.
Altra delicata questione, la cui soluzione è stata omessa, concerne il modo di raccordare la punibilità del medico in sede penale con la responsabilità nei termini in precedenza descritti.
E’ opportuno rilevare infine che la potestà legislativa in tema di responsabilità per danni prodotti da strutture del s.s.n. resta riservata allo Stato come ha avuto modo di affermare anche la Corte costituzionale secondo cui i principi ed i criteri della responsabilità appartengono all’area dell’ “ordinamento civile” riservata al legislatore statale (art.117 comma 2 lett. l), cost.) [3].

4. Definizione stragiudiziale delle controversie.

Uno degli aspetti più critici del tema concernente la responsabilità medica e degli enti erogatori del s.s.n. è rappresentato dai tempi estremamente lunghi per la soluzione delle controversie dinanzi al giudice ordinario.
Analogo problema ha già ricevuto risposte in altri ordinamenti giuridici: in Francia, la legge 303-2002 del 4 marzo 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ha introdotto un sistema incentrato sull’istituzione, in ogni regione, di una commission régionale de conciliation et d’indemnisation incaricata in tempi brevissimi di facilitare il regolamento amichevole delle controversie aventi ad oggetto complicazioni medicali, affezioni iatrogene o infezioni nosocomiali, in cui svolgono un ruolo importante, come componenti delle commissions, i rappresentanti dei malati e degli utenti e i rappresentanti delle strutture sanitarie. Si tratta di un meccanismo che impegna l’assicuratore della persona ritenuta responsabile ad inviare al danneggiato un’offerta di risarcimento mirante alla riparazione integrale dei pregiudizi subiti entro il limite del tetto garantito dal contratto di assicurazione, offerta che se accettata comporta transazione tra le parti, facendo sorgere il diritto del paziente al pagamento del risarcimento entro un mese.
L’art.3 comma 1, del d.d.l. S. 1598 stabilisce che le regioni e le province autonome adottano, presso le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, nei limiti delle risorse finanziarie, umane e strumentali complessivamente disponibili, misure organizzative atte a garantire la definizione stragiudiziale delle vertenze aventi ad oggetto danni derivanti da prestazioni fornite da operatori del s.s.n., fermo restando il contenimento delle spese connesse al contenzioso.
Nell’adozione di tali misure, il d.d.l. fissa come principi e criteri direttivi, da un lato, la previsione della non obbligatorietà della conciliazione, dall’altro, la garanzia dell’imparzialità, professionalità, celerità delle procedure e di un’adeguata rappresentatività delle categorie interessate.
Quanto al primo principio, è da notare che, con riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie relative ai rapporti di lavoro ex art.409 c.p.c., l’art.24, cost., là dove tutela il diritto di azione, non comporta l’assoluta immediatezza del suo esperimento, potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali con le dilazioni conseguenti.
Proprio riguardo alle predette controversie, la Corte costituzionale ha sostenuto che il tentativo obbligatorio di conciliazione soddisfa l’interesse generale, perché, impedendo l’aumento del contenzioso dinanzi al giudice ordinario, evita un sovraccarico dell’apparato giudiziario, con conseguenti difficoltà per il suo funzionamento [4].
Alla luce di quest’autorevole orientamento, la norma del d.d.l. riguardante la non obbligatorietà della conciliazione non risulta necessaria, a differenza se lo stesso avesse contemplato l’adozione di procedure arbitrali in ordine alle quali la facoltatività del loro esperimento è indispensabile per escludere un contrasto con gli artt.24 e 102, cost..
Quanto alla garanzia dell’imparzialità, professionalità, celerità delle procedure ed alla adeguata rappresentatività delle categorie interessate, si tratta di requisiti la cui prescrizione è sicuramente da condividere.
Giova qui ricordare che, contro soprattutto i disservizi degli enti erogatori del s.s.n., molte leggi regionali prevedono la possibilità per gli utenti di attivare rimedi stragiudiziali dinanzi ad organi diversi, perseguendo l’obiettivo dell’imparzialità attraverso il coinvolgimento talvolta del difensore civico. Restano comunque notevoli le differenze tra le singole leggi, tanto che, allo stato, risulta impossibile desumere da esse un rimedio generale.
Tirando le fila del discorso, va dato merito al d.d.l. S.1598 di un, ancorché iniziale, mutamento di prospettiva nella direzione di “responsabilizzare”, soprattutto in funzione preventiva, gli enti erogatori del s.s.n., ponendo finalmente l’accento sulla sicurezza delle cure, in controtendenza con gli assunti giurisprudenziali che continuano a concentrare l’attenzione sui dipendenti ed in particolar modo sui medici. Inoltre, la norma sulla responsabilità delle strutture, pur lasciando intatta la responsabilità dei medici e degli altri dipendenti, e la norma sulla definizione stragiudiziale delle controversie si muovono verso un ulteriore rafforzamento della posizione degli utenti di servizi pubblici, già in atto, seppur lentamente, negli ultimi decenni.
Resta tuttavia il limite costituito dal fatto che gli obiettivi che il d.d.l. S.1598 intende perseguire richiedono una disciplina che va ben oltre un articolato così stringato, necessitando di un approfondimento che benefici degli apporti della più recente dottrina, del contributo in termini propositivi delle associazioni dei professionisti e degli utenti, dei rappresentanti delle assicurazioni in campo medico, degli amministratori delle strutture sanitarie del s.s.n.. Solo attraverso il coinvolgimento di tutti coloro che sono interessati, a vario titolo, al problema in discussione si potrà realizzare una “vera rivoluzione” in materia sul piano normativo, auspicando che l’attuazione della disciplina così emanata dia quell’efficace risposta a questioni il cui grave impatto sociale è motivo da anni di un giustificato allarme in seno alla collettività intera.

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[1] Cfr. Comunicazione della Commissione Ce COM(2003) 270 del 21 maggio 2003, Libro verde sui servizi di interesse generale.
[2] Cfr. B. Delfino, La responsabilità per danni alla persona nell’erogazione di servizi pubblici, Milano, 2007.
[3] Cfr. C. cost., 26 giugno 2002, n.282, in Foro it., 2003, I, 411.
[4] Cfr. C. cost., 13 luglio 2000, n.270, in Foro it., 2000, I, 2752.

(pubblicato il 19.6.2007)

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(pubblicato il 18.2.2008)

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E’ noto che la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale è stata promossa, tra le altre, dall’ordinanza n. 488 del 31.7.2002 emessa dal Tribunale di Roma nel procedimento civile tra una casa di cura accreditata e l’Azienda USL RM/E: nel quale si verteva del credito vantato dalla struttura sanitaria privata nei confronti dell’AUSL a fronte delle prestazioni erogate. Altrettanto noto l’esito del giudizio innanzi alla Corte: la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle previsioni che hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie – ivi comprese quelle inerenti al servizio sanitario nazionale – riguardanti in sostanza rapporti obbligatori.
Quello del legislatore degli anni ’98-2000 è stato considerato “un disegno di politica legislativa” che ha “rappresentato il punto di massima realizzazione della tendenza espansiva della giurisdizione esclusiva” (così, testualmente, ord. Trib. Roma 31.7.2002 n. 488, punto 5 della premessa).Ma in tale disegno, ad avviso di alcuni[1], non era possibile definire con chiarezza la “ragione per la quale la pretesa creditoria, che sul piano strutturale e funzionale, è indistinguibile da quelle che caratterizzano i rapporti obbligatori di diritto comune, dovesse rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo”.La giurisprudenza, civile ed amministrativa, formatasi all’indomani della sentenza della Corte Costituzionale 204/04, è stata pressocchè pacifica: la giurisdizione spetta al giudice ordinario quando l’oggetto del giudizio è costituito da una pretesa che riguarda un diritto di credito, in cui la ASL non è coinvolta come autorità, sebbene il diritto stesso scaturisca da un rapporto di tipo concessorio (ex lege). Alla base di tale conclusione sta l’interpretazione del quadro normativo fornito, appunto, dalla Corte Costituzionale, secondo cui le controversie riguardanti servizi pubblici (compreso quello sanitario nazionale) possono esser oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in esse la p.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo. Così, criterio per l’attribuzione della giurisdizione esclusiva diviene la circostanza che il giudizio verta sull’esercizio, da parte della P.A., del potere di cui è attributaria, e dunque sullo svolgimento della pubblica funzione[2].Poiché, come in parte anticipato, i rapporti credito-debito tra soggetti erogatori del servizio in regime di accreditamento ed ASL si risolvono tutti in contratti (rectius: accordi contrattuali, ai sensi dell’art. 8 quinquies d.lgvo 229/1999) accessivi alla concessione ex lege in cui si sostanzia l’accreditamento, essi rimangono fuori dall’esercizio di un potere autoritativo (e dunque dalla giurisdizione esclusiva)[3]. In questo modo, il rapporto di natura obbligatoria derivante dall’erogazione delle prestazioni sanitarie svolte da soggetti privati in nome e per conto del S.S.N. (attraverso, lo si ripete, il sistema dell’accreditamento-contratto) viene ricostruito alla stregua della fattispecie concessione-convenzione. In questa ottica, tutto ciò che segue il (rectius: accede al) provvedimento di accreditamento – che costituisce uno dei momenti (come si avrà modo di meglio specificare più oltre) per la costituzione del nesso organizzativo del servizio pubblico – sarebbe da ascrivere ad una attività autonoma, espressione dell’esercizio del diritto di impresa[4], in cui non v’è più traccia di quel rapporto con l’autorità cui è speculare la posizione sostanziale di interesse legittimo[5]. Il problema è quello di capire quando, e con tutta sicurezza, possa dirsi che l’attività del soggetto accreditato con il S.S.N. sia espressione di una attività di impresa, del tutto estranea all’esercizio della funzione. Si tratta cioè di verificare se un rapporto di carattere obbligatorio tra il soggetto nella titolarità del servizio sanitario pubblico ed il soggetto privato autorizzato ad erogare prestazioni concordate del servizio in nome e per conto del primo non sia attraversato, nella sua intera economia, dall’esercizio di una azione autoritativa[6]. Mi sembra che questo sia l’interrogativo di fondo sollevato da quella giurisprudenza, invero assolutamente minoritaria, che continua a ritenere, anche dopo la sentenza 204/04, appartenenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni in tema di pagamenti delle prestazioni effettuate dalle strutture accreditate con il S.S.N.[7]Va detto che alla conclusione nel senso della sussistenza della giurisdizione esclusiva la giurisprudenza appena richiamata perviene attraverso percorsi argomentativi diversi. Una parte di essa[8], infatti, ha ascritto i cd. accordi-contratti tra S.S.N. e soggetti accreditati alla categoria degli accordi sostitutivi di provvedimento, di cui all’art. 11 l. 241/90 e s.m.i., ossia a quella fattispecie nella quale, pur in presenza dello strumento negoziale, la Corte ha ritenuto potersi rinvenire l’esistenza del potere autoritativo e dunque il sussistere della giurisdizione esclusiva.Non è questa, naturalmente, la sede per approfondire lo specifico tema, anche perché (per quanto opinabile) una soluzione di tal genere non desta particolari problemi per così dire di “compatibilità” con quanto sostenuto dalla Corte. Pur se resta tutto da verificare – anticipando sin d’ora una questione che verrà ripresa più oltre – quanto risponda alla sostanza dei rapporti rintracciare l’esistenza del potere unicamente nell’adozione di strumenti negoziali espressamente previsti e disciplinati e non anche in quegli atti, formalmente negoziali, ma non sostitutivi di provvedimento, e che della struttura realmente consensuale hanno poco o niente. Non è da escludere che alla base dell’orientamento in questione vi sia una “ricerca dell’autorità a tutti i costi” (“a fini di giustificazione della giurisdizione”)[9]; tuttavia la giurisprudenza cui si fa riferimento pone, almeno nello specifico settore del servizio sanitario nazionale, una questione di fondo lasciata in ombra dalla sentenza della Corte.Ci si riferisce, più in particolare, alla natura del sistema di offerta dei servizi, complessivamente ricavabile dalla normativa di settore, ed alla conseguente individuazione del tipo di attività posta in essere.Nel settore che ci occupa, infatti, a responsabilità pubblica è collegata l’attività del sistema; a responsabilità pubblica ed a programmazione pubblica risponde lo sviluppo di forme concorrenziali[10]. Cosicchè, l’attività svolta da privati all’interno del S.S.N. (ossia in nome e per conto del medesimo attraverso il meccanismo dell’accreditamento-contratto) non può – almeno in tutta sicurezza – definirsi attività riferibile immediatamente alla iniziativa economica privata e dunque sottoponibile tout court alle regole sulla concorrenza[11].La prestazione svolta dal soggetto privato imprenditore in nome e per conto del S.S.N. consiste invero in una attività contrassegnata dalla presenza, peraltro cumulativa, di tutti quegli elementi la cui sussistenza è considerata, in maniera pacifica, elemento ostativo ad una sua possibile riconduzione ad espressione di libera attività economica privata (o di impresa).Ed infatti, l’attività che l’imprenditore si impegna a svolgere, ottenuti i titoli abilitativi, per conto del S.S.N., non è facoltativa per esser essa stessa un segmento del servizio pubblico. Conseguentemente, con l’interesse pubblico (o meglio con la funzione) l’attività privata non è collegata in via strumentale o accessoria per esserne invece parte fondante; infine, essa é destinata direttamente ai fruitori del servizio, cioè all’utenza. E se si guarda alle modalità previste per la fase istitutiva del nesso organizzativo di servizio pubblico, nonché a quelle che regolano lo svolgimento del rapporto che ne deriva, appare evidente come si sia in presenza di attività amministrativa, e come totalmente procedimentalizzata sia anche la fase nella quale viene regolamentato l’aspetto economico della prestazione assunta.[12]E ciò in quanto le forme convenzionali e contrattuali previste per la gestione del servizio sono tutte vincolate e condizionate da norme di carattere pubblicistico[13].L’autorizzazione richiesta per la realizzazione di strutture e per l’esercizio di attività sanitaria e socio-sanitaria si articola infatti in un procedimento in cui trovano ingresso valutazioni chiaramente discrezionali, che doppiano la fase dell’accertamento dei requisiti; ed ancora attraverso queste valutazioni si realizza un vero e proprio strumento di contingentamento della domanda (peraltro già solo nei confronti dei soggetti che decidono di operare al di fuori del servizio sanitario nazionale[14]). Non diversamente si individua il secondo dei momenti propedeutici all’acquisto della qualifica di soggetto esercente il servizio pubblico (titolo che deriva all’esito della stipulazione dei cd. accordi-contratti). Ed infatti, una volta autorizzate, le strutture private che intendono esercitare attività sanitarie per conto del servizio pubblico devono essere accreditate dalla Regione (a norma dell’art. 8 quater d. lgvo 229/1999). Presupposti per l’accreditamento sono la rispondenza delle strutture richiedenti ad ulteriori (rispetto a quelli previsti per ottenere l’autorizzazione) requisiti di qualificazione ed alla “funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale”, la verifica positiva dei risultati raggiunti e dell’attività svolta. L’accreditamento sembra dunque atteggiarsi come un atto che è espressione di discrezionalità al tempo stesso tecnica (nella misura in cui accerta il possesso dei requisiti di qualificazione), ed amministrativa (nella parte in cui contiene una ponderazione della funzionalità della struttura rispetto alla programmazione sanitaria, e dunque circa la sua stessa necessarietà in relazione al fabbisogno assistenziale). Neppure nel momento conclusivo del procedimento di individuazione dei soggetti erogatori del servizio a carico (e per conto) del S.S.N. – rappresentato dagli accordi contrattuali (attraverso cui si definiscono, da un lato, i programmi di attività con l’indicazione dei volumi e della tipologia di prestazioni erogabili; dall’altro, la remunerazione corrispettiva) – è dato scorgere l’assenza di profili autoritativi, che anzi possono ritenersi nettamente prevalenti rispetto a quelli convenzionali. E ciò in quanto la remunerabilità delle prestazioni – dunque l’oggetto stesso dell’accordo-contratto – viene ancorata alla relativa determinazione contenuta in tariffari predefiniti dall’A. ed all’esito, positivo, della verifica dell’appropriatezza e della qualità delle prestazioni rese. Gli accordi -contratto, in altri termini, si formano sulla base di una proposta da parte dell’Amministrazione titolare del servizio e dell’accettazione, senza alcun ambito di contrattazione[15], da parte delle strutture accreditate, pena l’impossibilità di entrare nel S.S.N.[16].La contrattazione, che costituisce l’oggetto delle questioni sottoposte al vaglio del giudice nel momento in cui si controverte di corrispettivi dovuti a fronte delle prestazioni rese, si esaurisce pertanto nella fissazione unilaterale del quantum e nella verifica del rispetto, da parte del soggetto erogatore, dei parametri qualitativi e quantitativi anch’essi unilateralmente definiti ed individuati.E se anche si volesse ritenere che gli accordi-contratto condividano con il modello civilistico tipico la natura consensuale, va riconosciuto che essi sono comunque frutto dell’esercizio un potere autoritativo, anche se tradotto in atti bilaterali, poiché espressione dell’esercizio di una attività connotata da un potere di tipo precettivo[17] che postula, ed al tempo stesso è indice, del necessario intervento della p.A.Si può discutere, naturalmente, sull’impostazione di fondo che connota l’attuale sistema di offerta del servizio sanitario, e cioè su di un grado di pubblicizzazione innegabile, anche alla luce degli strumenti apprestati.Ma il tipo di opzione prescelta dal legislatore sembra confermare la prospettiva da cui si è partiti: e cioè che nel settore che ci occupa, il segmento di servizio assicurato dall’attività di un soggetto privato non assume mai (o almeno mai completamente) i caratteri di una qualsiasi attività imprenditoriale. Il contingentamento del numero delle istituzioni sanitarie indica l’esistenza (o, forse meglio, la resistenza) di un settore – quello sanitario, appunto – ancora sostanzialmente riservato alla p.A., Un settore nel quale l’instaurazione del nesso organizzativo di servizio pubblico (con i soggetti erogatori) e la quantificazione delle prestazioni erogabili non dipende da atti di ammissione a contenuto vincolato e dal libero gioco della concorrenza, quanto piuttosto da valutazioni programmatiche ed organizzativo-discrezionali dell’A. titolare del servizio pubblico.La questione sulla giurisdizione in ordine alle pretese di carattere meramente obbligatorio derivanti dal complesso meccanismo autorizzazione/accreditamento / accordo/ contratto non va allora guardata nell’ottica della ricerca del potere autoritativo (dunque dell’attività amministrativa vera e propria) da collegare al momento della pretesa patrimoniale[18].Poiché questa, in se stessa, non si distingue effettivamente dagli ordinari rapporti debito-credito. Ma la distinzione risulta evidente alla luce della complessità dell’intero sistema[19], quale enucleabile dall’impianto normativo e dal suo inserimento in un determinato contesto socio-economico. Il diritto alla salute, riguardato anche alla luce degli strumenti che l’ordinamento appresta per la sua effettiva tutela nel sistema di welfare prescelto dal legislatore, è e rimane un diritto sociale, un compito irrinunciabile dello Stato, che si traduce in un obbligo di risultato e che giustifica l’opzione per una sfera pubblica più forte entro cui “privatizzabili sarebbero soltanto quelle attività che non corrispondono alle funzioni indeclinabili dello Stato di diritto ed anzi ad esso stesso coessenziali”[20]. In questa logica, la scelta tra lo strumento autoritativo o paritario, la verifica dell’identità sostanziale del mezzo giuridico prescelto deve per così dire fare i conti con il tipo di attività svolta dalla p.A.: certamente non di tipo regolatorio, poiché questa presuppone in prima battuta l’esistenza di un mercato entro il quale il servizio è fornito da imprese private, tenute al rispetto delle regole della concorrenza, o da attività private sottoposte a misure di regolazione[21]. Nel campo del servizio sanitario il mercato è solo quello che i soggetti e/o le imprese, che non intendono (o non sono state abilitate a) operare nello spazio del servizio da svolgersi in nome e per conto del S.S.N., sono in grado di trovare al di fuori del servizio pubblico. Poiché la presenza nel mercato di imprese tenute a fornire la qualità e la quantità delle prestazioni individuate dalla sola p.A., nell’esercizio di un ruolo organizzatorio, è altrimenti dosato[22] dalla p.A. titolare del servizio, attraverso l’utilizzo di strumenti provvedimentali e/o consensuali, mirati comunque alla soddisfazione di bisogni collettivi in vista del cui conseguimento si giustifica l’intervento pubblico[23] ed il ruolo residuale del mercato[24].Qui l’intreccio tra vicende autoritative e paritetiche, posto dalla sentenza 204/04 a titolo legittimante la previsione della giurisdizione esclusiva, emerge direi in maniera plastica, poiché quello della sanità è un campo dove persiste la divisione tra la sfera pubblica e quella privata, la dicotomia Stato-mercato/autorità-libertà, per la natura che risulta ancora impressa al servizio sanitario.Guardata pertanto nella sua unitarietà e complessità, che la materia del servizio sanitario sia stata assegnata all’area della giurisdizione esclusiva, non sembra scelta irragionevole o una ingiustificata “tendenza espansiva” accordata alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che si tratta di un settore di governo dell’economia[25] nel quale il bisogno di tutela degli interessi pubblici collettivi è massimo[26] e per ciò stesso si articola in (e viene regolato da) una serie di norme peculiari e derogatorie[27].Se quanto detto sia sufficiente a giustificare l’esistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei servizi sanitari, ed in particolare nei giudizi relativi a pretese di carattere patrimoniale, è questione naturalmente discutibile. Mentre indiscutibile sembra il portato di soluzioni rigidamente ancorate a dati formali e prospettate in termini assoluti: poiché il diritto formale è “impotente” “a seguire il divenire di una civiltà… nella sua dimensione sociale”[28].

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[1] Cfr. M. Clarich, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riletta dalla Corte Costituzione, in Giorn.Dir.Amm. 9/2004, p. 973 ss.
[2] Cfr. ex multis, C.d.S., Sez.V, 10.1.2005 n. 27: sentenza nella cui motivazione si ritiene rinvenibile una contraddizione, costituita dalla circostanza che la ASL convenuta contestava i presupposti della sua obbligazione al pagamento del corrispettivo richiestole. In altri termini, il thema decidendum non sembra circoscritto alla sola indagine sulla spettanza di carattere economico, venendo in discussione la portata ed il contenuto del rapporto concessorio. E se si tiene presente quell’orientamento espresso dalle SS.UU. della Corte di Cassazione (sent. 10.12.1999 n. 874) secondo cui esiste giurisdizione esclusiva del g.a. per la controversia sui cd. diritti patrimoniali conseguenziali di cui all’art. 5 l. 1034/1971, tutte le volte in cui il rapporto concessorio entri a far parte a pieno titolo del thema decidendum, la rilevata contraddizione sembra trovare conferma.
[3] Cfr. Cass. SS.UU., 24.2.2003, secondo cui, tra l’altro, va affermata la giurisdizione dell’a.g.o. quando la controversia, tra concedente e concessionario di servizio pubblico, attiene ad attività non connesse, neppure in via strumentale ed accessoria, all’interesse pubblico.
[4] Secondo B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, in Giorn. Dir. Amm. 9/04, p. 979, la Corte ha chiarito che per potersi avere giurisdizione esclusiva è necessario che vi sia attività amministrativa, essendo escluso che possa aversi in controversie relative allo svolgimento di attività economiche private.
[5] Cfr., con particolare riferimento al servizio sanitario, C.d.S., V, 10.1.05 n. 27 cit.; C.d.S. V, 4.11.2004 n. 7141; V, ord. 21.12.2004 n. 8153; TAR Lazio, III, 3.2.2005 n. 952. Per il principio per cui le “spettanze di carattere economico, quantunque incidenti sul rapporto di concessione di servizi pubblici, non possono rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove le spettanze stesse trovino la loro matrice nella convenzione che accede alla concessione”, cfr. C.d.S., IV, 27.10.2005 n. 6016.
[6] In presenza della quale, il conflitto tra concedente e concessionario “si configura secondo il binomio potere-interesse e viene attratto nella sfera di competenza del giudice amministrativo” (così Cass. SS.UU. n. 7861/2001 secondo cui, con riferimento all’art. 5 l. 1034/71, la regola generale della appartenenza alla giurisdizione dell’a.g.o. delle controversie in tema di corrispettivi, per riguardare sempre diritti soggettivi, è derogabile a fronte dell’evenienza della necessità di svolgere una verifica dell’azione autoritativa).
[7] Cfr. TAR Campania, Napoli, I, 30.12.2004 n. 19740; TAR Sicilia, Catania, II, 13.5.2005 n. 812 nonchè 21.3.2005 n. 466; TAR Calabria, Reggio Calabria, 8.11.2005 n. 2018 e 1987; TAR Sicilia, Palermo, I, 30.9.2004 n. 2128; C.G.A. Reg. Sicilia, ord. 5.5.2005 n. 280 che ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione in riferimento alle controversie relative al rimborso delle prestazioni sanitarie erogate in eccedenza.
[8] TAR Calabria, Reggio Calabria, 12.10.2005 n. 1987; TAR Sicilia, Catania, II, 13.5.2005 n. 812 cit.
[9] Così L. Torchia, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui, anche sul piano applicativo, la “riaffermazione in termini apodittici dello schema basato sulla contrapposizione fra autorità e libertà, fra unilateralità e consenso, potrebbe portare ad una improvvisa reviviscenza e moltiplicazione dei poteri autoritativi”.
[10] Cfr. L. Torchia, Welfare e cittadinanza. I livelli essenziali dei diritti civili e sociali nella Costituzione, in Welfare e federalismo, Quaderni di Astrid, Bologna, 2005, p. 13; F. Giglioni, I servizi sanitari, ibidem, p. 30; e sia consentito rinviare a R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario nazionale: Profili giuridici, Napoli, 2003.
[11] Cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2005, pp. 132, 133, rileva che nel servizio sanitario, come in generale in tutti i servizi sociali, “l’intervento pubblico è necessario”e si deve “svolgere secondo la formula del servizio pubblico in senso stretto”.
[12] Per una sintetica quanto efficace, ai fini che qui interessano, disamina delle norme che disciplinano il rapporto di accreditamento con il S.S.N. si ritiene utile rinviare a TAR Campania, I, 30.12.2004 n. 19740 cit., che così testualmente recita: “ la realizzazione delle strutture e l’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione;
– l’accreditamento istituzionale è rilasciato….subordinatamente alla rispondenza delle strutture ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale ed alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti (8 quater, comma 1);
– la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies annualmente a negoziarsi previa determinazione autoritativa dei fabbisogni a mezzo di provvedimenti regionali (“tetti di spesa”);
– la remunerazione delle prestazioni ha luogo sulla scorta di tariffari predefiniti dall’amministrazione (art. 8 sexies);
– le regioni assicurano le funzioni di controllo sull’appropriatezza e sulla qualità delle prestazioni rese (art. 8 octies) e, quindi, in concreto la remunerabilità delle singole prestazioni”.
[13] P. De Carli, I servizi alla persona fra privatizzazione ed esternalizzazioni, in L. Ammannati, M. A. Cabiddu, P.De Carli (a cura di), Servizi Pubblici Concorrenza Diritti, Milano, 2001, p. 233 .
[14] Nel senso che l’autorizzazione di che trattasi, in ragione del tipo di procedimento previsto per il suo rilascio, non possa inquadrarsi tra gli atti di accertamento costitutivo, quanto piuttosto nello schema dell’autorizzazione con accertamento del bisogno o, al più, in quello della concessione costitutiva, sia consentito rinviare a R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario, cit., p. 136 ss.
[15] Il contratto, come rilevato in altra sede, cui sia ancora una volta consentito rinviare, (R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario, cit. p. 145) sembra così assumere il carattere dell’obbligatorietà nell’an e nel quid, allorchè il soggetto che aspira ad erogare il servizio in nome e per conto del S.S.N. è obbligato dalla Regione ad aderire ad un assetto di interessi pre ed eterodefiniti, dove il momento del consenso si riduce alla scelta di aderire o meno, secondo uno schema che potrebbe assimilarsi ai cd. contratti per adesione.
[16] Cfr. C.E. Gallo, La concorrenza nell’erogazione dei servizi sanitari e la posizione delle imprese private, in Sanità pubblica e privata, 3/2003, p. 254, secondo cui la prevalenza del profilo autoritativo su quello convenzionale è desumibile dal meccanismo appena sopra descritto che “ammette che il soggetto che è costretto ad accettare le tariffe predeterminate dalla p.A. possa comunque contestarne in sede giurisdizionale l’ammontare pur nel momento stesso in cui sottoscrive l’accordo”.
[17] Così F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/2002, p. 431 e ss.
[18] Che comunque, secondo F. Saitta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204/2004, in www.lexitalia.it, n. 7-8/04, id. La plenaria interpreta (in parte) la “204”; ma è improbabile che finisca qui, in Foro Amm., C.d.S., 7/8/2005, p. 2103, “facendo seguito in qualche modo all’esercizio di potere autoritativo” potrebbe ritenersi non del tutto “scollegata dall’esercizio di una pubblica funzione, e per questa via attratta nella giurisdizione del g.a.”
[19] Nel senso della preferenza di opzioni ermeneutiche che “ripudiano” “ogni artificiosa disarticolazione di una fattispecie sostanzialmente unitaria, al di là dell’apparente autonomia dei plurimi atti giuridici nei quali è scomponibile”, cfr. C.d.S. 1° luglio 2005, n. 3672, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 5/2005, pag. 1473 ss.
[20] Così, R. Ferrara, Organizzazione e principio di aziendalizzazione nel servizio sanitario nazionale.
[21] R. Villata, Pubblici servizi, Milano 2006, p. 10 e ss.
[22] A proposito delle misure che “sostituiscono alla libertà di accesso il dosaggio autoritativo dell’offerta”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Organizzazione economica ad iniziativa privata ed organizzazione economica ad iniziativa riservata negli artt. 41 e 43 della Costituzione, in Pol. Dir., 1992, p. 18.
[23] Sul punto si rinvia, e più ampiamente, a R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario, cit., pp. 170-171.
[24] Cfr. F. Trimarchi Banfi, Considerazioni sui “nuovi” servizi pubblici, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2002, p. 958.
[25] Rimarca la essenzialità del giudice amministrativo (seppure a proposito dei servizi pubblici in generale), definendolo “giudice dell’interesse pubblico dell’economia”, G. Montedoro, Servizi pubblici e giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 1/2005, p. 141; il quale aggiunge pure: “Il giudice amministrativo ha una funzione decisiva nello snodo dei rapporti tra Stato e mercato, al centro della nuova divisione fra sfera pubblica e sfera privata, al centro della questione della modernità”.
[26] Cfr. E. Cardi, A. Nigro (a cura di), Giustizia amministrativa, VI edizione, Bologna 2002, p. 151, a proposito dell’evoluzione della giurisdizione amministrativa, “avviata verso la configurazione della stessa come giurisdizione amministrativa propria dei più rilevanti settori di amministrazione”.
[27] Cfr. C.d.S. Ad. Plen. 1/2000, su cui, fra tutti, A. Travi, La giurisdizione amministrativa al bivio, in Corriere Giuridico 2000, p. 576 ss.; F. Fracchia, Giurisdizione esclusiva servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo, in Foro It., 2000, III, p. 365.; id., La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Milano, 2001, p. 600 ss.
[28] Così testualmente, ed a proposito della riscoperta della complessità del diritto nel transito tra ‘800 e ‘900, P. Grossi, Il diritto tra potere e ordinamento, Napoli, 2005, p. 28, che cita J. Cruet, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, Flammarion, 1908, p. 336.

Note

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L'articolo La sentenza C. Cost. 204/04 e la giurisdizione sui servizi sanitari: annotazioni a margine di una giurisprudenza minoritaria proviene da Giustamm.

Come comunemente condiviso, il d. lgs. n. 502 del 1992 ha apportato, con le sostanziali modifiche nell’intera disciplina inerente la gestione dell’assistenza pubblica sanitaria in Italia, una c.d. “rivoluzione copernicana” nella gestione del settore, che, con detta normativa, ha mutuato notevoli aspetti gestionali dall’ambito dell’amministrazione aziendalistica privata. Difatti le vecchie unità sanitarie locali sono state, così, trasformate in aziende sanitarie ed ospedaliere, con non poche difficoltà di chi ha dovuto gestire il cambiamento, rimanendo sempre viva la perplessità di come il concetto di azienda sia applicabile ad un ambito di interesse generale e fondamentale quale la Sanità.
La riforma sanitaria dovuta al decreto legislativo n. 502/92 (integrato successivamente dal d. lgs. n. 517 del 7 dicembre 1993, dal d. lgs. n. 229 del 19 giugno 1999, dal d. lgs. n. 517 del 21 dicembre 1999, dal d. lgs. n. 56 del 18 febbraio 2000, dal d. lgs. n. 49 del 2 marzo 2000, dal d. lgs. n. 168 del 7 giugno 2000, dal d. lgs. 254 del 28 luglio 2000, dalla legge 405 del 16 novembre 2001) nella creazione delle attuali aziende sanitarie ed ospedaliere ha previsto la innovativa figura del direttore generale – manager che, in ossequio alla citata normativa, ha il compito di rappresentare l’azienda e gestirla con criteri di efficienza, efficacia, economicità e qualità, traendo la definizione di tali concetti dall’amministrazione aziendalistica privata.
La precedente amministrazione di vertice costituita dall’assemblea generale, dal comitato di gestione e dal presidente ha visto la semplificazione nel nuovo organo di gestione monocratico, il direttore generale, di nomina fiduciaria[1].
Peraltro “Le logiche strutturali e funzionali delle pubbliche amministrazioni, fino a tutti gli anni ottanta, erano improntate ad una rigida collegialità, dove l’elemento politico si confondeva con quello tecnico gestionale, creando una vera e propria commistione di ruoli…..”[2].
Già con il d. l. n. 35 del 6 febbraio 1991, convertito con l. n. 111 del 4 aprile 1991 erano stati soppressi i comitati di gestione ed istituiti i comitati dei garanti creando la figura dell’amministratore straordinario. Questa normativa transitoria ha spianato la strada alla definitiva organizzazione dovuta al d.lgs. 502/92, così come successivamente modificato ed integrato; tuttavia è unanime come la l. n. 111 del 1991 predetta abbia operato una distinzione tra funzione politica e funzione gestionale[3], arricchendo i poteri regionali, a discapito dei comuni, precedenti titolari dei poteri di nomina dei vertici delle vecchie unità sanitarie locali, che vedevano con la l. 111/91 la perdita di una prerogativa di nomina indiscutibilmente importante.
In atto agli articoli 3 e 3 bis del d.lgs. 502/92 prevedono la figura verticistica del direttore generale affiancata dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario da lui nominati e dunque legati da rapporto fiduciario.
Il direttore generale, la cui nomina deve intervenire entro sessanta giorni dal momento della vacanza dell’ufficio (in carenza è possibile la nomina di un commissario ad acta da parte del Consiglio dei Ministri) è scelto dalla Giunta Regionale fra “ aspiranti in possesso dei seguenti requisiti: a) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.(art. 3 bis comma 3 d.lgs.502/92). Inoltre “I provvedimenti di nomina dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono adottati esclusivamente con riferimento ai requisiti di cui all’art. 1 del d.l. n. 512/94 convertito dalla legge 17 ottobre 1994 n. 590, senza necessità di valutazioni comparative”(art. 3 comma 6 del d. lgs. 502/92).
Successivamente alla delibera della Giunta Regionale di nomina, cui segue il decreto di nomina del Presidente della Giunta Regionale, viene stipulato tra la regione e il direttore generale designato un contratto di diritto privato di durata compresa fra i tre ed i cinque anni, rinnovabile. Tale contratto rientra tra le prestazioni d’opera professionali previste dall’ art. 2222 c.c..
La Suprema Corte ha più volte ribadito la natura squisitamente privatistica del rapporto lavorativo del direttore generale[4] elemento che rende la fattispecie una peculiarità nell’ambito della pubblica amministrazione, determinando la conseguenza che talora le amministrazioni regionali tralasciano l’aspetto privatistico del rapporto, adottando decisioni incompatibili con la disciplina necessaria del rapporto.
Tuttavia il contratto in oggetto si concretizza sostanzialmente come un contratto di adesione, stante la minima possibilità di contrattazione del designato direttore generale. Questi, nel caso in cui volesse apportare sostanziali modifiche al contratto tipo predisposto dalla regione, avrebbe, certamente, ben poche possibilità di sottoscrizione dello stesso!
Proprio tale circostanza singolare ed ovvero l’esistenza di contratto di diritto privato basato su atti amministrativi causa non pochi problemi giuridici in seno alla giurisdizione cui deve essere sottoposto detto rapporto.
Nonostante quanto già indicato e nonostante la ratio della legge che come detto porrebbe come elementi a base della riforma i concetti di efficacia, efficienza, qualità ed economicità, il d.g. trova nella sua gestione i vincoli propri della Pubblica Amministrazione nell’adozione delle scelte operative[5]. Oltre tali vincoli, come noto, il d.g. è sottoposto a considerevoli pressioni politiche nelle sue azioni gestionali, che talora condizionano non poco la sua libertà di operato, stante il forte impatto della politica sanitaria sulla popolazione tutta, in vista delle scelte elettorali di essa.
I criteri ispiratori della riforma e su indicati si spiegano così in scienze aziendali: per efficacia si intende l’attitudine a raggiungere gli obiettivi prestabiliti, per efficienza si intende un uso equo delle risorse, per economicità ottenere il massimo risultato al minor costo, per qualità si indicano molteplici aspetti rispetto a “chi giudica” e “cosa si giudica”.
Come indica il prof. Sergio Sciarelli in applicazione dei predetti concetti all’amministrazione sanitaria: “La tutela della salute (efficacia delle prestazioni), ottenuta mediante il più razionale impiego delle risorse disponibili (efficienza), costituisce senza alcun dubbio l’obiettivo cui deve tendere un sistema sanitario socialmente equo”[6].
Come di seguito si indicherà le cause di rimozione previste dalle norme si basano proprio sulla violazione nella gestione del direttore generale di tali criteri. Chiaramente non potremo indagare, ma solo accennare alla frequente circostanza in cui la rimozione è frutto di modifica di equilibri politici, stante la natura politica della nomina, e non di cattiva gestione.
Altresì, ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. 502/92 e dell’art. 3 della l. 405/2001 è previsto un interevento legislativo delle singole regioni nel settore, per la qual cosa siamo di fronte ad una complessa normativa[7].

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Nonostante il contratto che lega il direttore generale alla regione sia un contratto di prestazione d’opera, disciplinato ex art. 2222 e ss. c.c., viene esclusa nella fattispecie, come in seguito meglio indicheremo, la possibilità del recesso unilaterale del committente.
Orbene la legge nazionale prevede tassative cause in cui il direttore generale possa essere rimosso dal suo ufficio ed ovvero il d. lgs. 502/92 all’art. 3 bis comma 6 recita: “Trascorsi diciotto mesi dalla nomina di ciascun direttore generale, la regione verifica i risultati aziendali conseguiti ed il raggiungimento degli obbiettivi di cui al comma 5 e, sentito il parere del sindaco o della conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere, della Conferenza di cui all’articolo 2, comma 2-bis, procede o meno alla conferma entro i tre mesi successivi alla scadenza del termine. La disposizione si applica in ogni altro procedimento di valutazione dell’operato del direttore generale, salvo quanto disposto dal comma 7.”. Proseguendo al successivo comma 7 : “Quando ricorrano gravi motivi o la gestione presenti una situazione di grave disavanzo o in caso di violazione di leggi o del principio di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, la regione risolve il contratto dichiarando la decadenza del direttore generale e provvede alla sua sostituzione; in tali casi la regione provvede previo parere della Conferenza di cui all’art. 2 comma 2-bis, che si esprime nel termine di dieci giorni dalla richiesta, decorsi inutilmente i quali la risoluzione del contratto può avere comunque corso. Si prescinde dal parere nei casi di particolare gravità ed urgenza. Il sindaco o la Conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere la Conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis, nel caso di manifesta inattuazione nella realizzazione del Piano attuativo locale, possono chiedere alla regione di revocare il direttore generale, o di non disporne la conferma, ove il contratto sia già scaduto. Quando i procedimenti di valutazione e di revoca di cui al comma 6 e al presente comma riguardano i direttori generali della aziende ospedaliere, la Conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis è integrata con il Sindaco del comune capoluogo della provincia in cui è situata l’azienda”.
I contratti sottoscritti dai direttori generali richiamano la normativa di settore nazionale e regionale, unitamente al richiamo alla disciplina codicistica dettata dal titolo terzo del libro quinto del Codice Civile.
Pertanto, appare immediato, come siamo sommariamente innanzi a due possibilità, ed ovvero la rimozione successiva al negativo esito delle verifiche periodiche previste e la rimozione ex comma 7 art. 3 bis d. lgs. 502/92, a prescindere da dette verifiche e prima dei diciotto mesi dalla nomina, ipotesi, peraltro, non poco frequente.
Come elemento determinante della procedura di rimozione ex d. lgs. 502/92 art. 3 bis commi 6 e 7 vi è la necessità della richiesta del necessario parere della conferenza dei sindaci ex art. 2 comma 2-bis del medesimo d. lgs. 502/92[8].
Secondo la normativa nazionale è possibile prescindere dal parere di cui sopra solo in casi di gravità ed urgenza.
Altresì, elemento di contestazione previsto dalla legge è dato dal mancato ottenimento entro i diciotto mesi dalla nomina in capo al d.g. del certificato che attesta la sua frequenza al corso organizzato dalla Regione ex art. 3 bis comma 4 d. lgs. 502/92 in collaborazione con università o altri soggetti pubblici o privati interessati accreditati.
Rimanendo dubbio se la mancanza di tale diploma possa essere causa di rimozione, mi chiedo se nella ratio della legge, nel complesso nuovo indirizzo gestionale delle aziende sanitarie, non sarebbe stato più opportuno richiedere tale certificazione di studio superiore ante la nomina, come requisito, evitando così il carico finanziario dell’organizzazione dei corsi in capo alla regione. Tra l’altro tale requisito di ulteriore formazione del d.g. sarebbe soddisfatto trascorsi già numerosi mesi di gestione.
La legge non prevede esplicitamente che il direttore generale già in possesso di titolo equipollente sia esonerato dalla frequenza dei corsi, tuttavia taluni contratti di d.g. escludono la necessaria frequenza ai corsi se già in possesso del titolo. E’ incerta, a mio avviso, la parificazione al titolo accreditato dalla regione, del titolo rilasciato da un ente universitario, quale potrebbe essere un master di I o II livello. E’discutibile anche, altresì, la circostanza di colui che abbia conseguito il titolo richiesto in altra regione.
Ritengo, pertanto, che al fine della individuazione della mancanza del titolo ex art. 3-bis comma 4 d. lgs. 502/92, come causa di rimozione si versi in una larga possibilità di valutazione da parte della giunta regionale, se non di arbitrarietà, stante l’estrema genericità della dizione legislativa.
In ossequio alla necessaria verifica trascorsi i diciotto mesi dalla nomina di evidente rilievo è quanto dedotto al comma 5 art. 3 bis d. lgs. 502/92 ed ovvero: “Le Regioni determinano preventivamente in via generale i criteri di valutazione dell’attività dei Direttori Generali, avendo riguardo al raggiungimento degli obbiettivi definiti nel quadro della programmazione regionale, con particolare riferimento all’efficienza, efficacia, e funzionalità dei servizi sanitari. All’atto della nomina di ciascun Direttore Generale, esse definiscono e assegnano, aggiornandoli periodicamente, gli obbiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse, ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi”.
Dunque si tratta di doppia determinazione: in via generale stante la politica sanitaria regionale dovuta alle problematiche complessive, e in via particolare in base alle necessità e difficoltà delle singole aziende.
Vorrei porre attenzione sulla dizione della legge in base alla quale gli obbiettivi dovrebbero essere dati al singolo direttore generale in relazione alle risorse relative. Si dovrebbe ponderare gli obiettivi considerando la situazione oggettiva di partenza delle aziende, evidentemente valutando la quantità delle risorse, non da ultimo economiche, impiegabili, perché proprie dell’azienda, ma anche perché fornibili dalla regione. Tuttavia gli obbiettivi non sempre sono concordati tra le parti, stante la differenza oggettiva del peso di contraenti. Sostanzialmente il d.g. può limitatamente influire sulla determinazione degli obbiettivi che talora prescindono dalle reali situazioni di fatto delle aziende, necessariamente non entrando in posizione di conflitto con l’autorità regionale.
Resta dubbio se in un lasso di tempo così breve (diciotto mesi) sia effettuabile una valutazione oggettiva delle capacità gestionali del direttore generale, stante l’estrema complessità dell’ambito in cui questi si trova ad operare, richiedendo un sereno esame sul suo operato tempi di gestione maggiori[9].
La legislazione nazionale indica che la rimozione anticipata, anche prima della verifica al diciottesimo mese, possa avvenire per gravi motivi, per grave disavanzo di gestione, per violazione di leggi o per violazione dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità della P.A., rimandando così alla valutazione eventuale da parte della Autorità Giudiziaria, in caso di ricorso per la rimozione, sulla effettiva consistenza delle ipotesi contestante, se rientranti nella generica dizione della legge. Il Consiglio di Stato ha affermato, in passato, che il provvedimento di rimozione attiva un procedimento in cui le parti non hanno posizione paritetica[10].
Di grande interesse è l’ipotesi prevista dalla legislazione nazionale di rimozione in caso di grave disavanzo di gestione, così come integrata dal d.l. n. 347 del 18 settembre 2001 art. 3 comma 2 lettera c, così come convertito dalla legge n. 405 del 16 novembre 2001, ove si stabilisce che le regioni sono tenute ad adottare le disposizioni necessarie per determinare le misure a carico dei direttori generali nell’ipotesi di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico.
Altresì la Corte Costituzionale, recentemente, ha sancito che al legislatore regionale, in via integrativa, compete comunque determinare i presupposti essenziali e le forme procedimentali per infliggere la sanzione della rimozione del direttore generale, ponendo in essere una apposita disciplina in ipotesi di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico[11].
Ad esempio la legge regionale calabrese di settore, prevede che “in ogni caso il mancato raggiungimento dell’equilibrio economico determina automaticamente la decadenza dall’incarico”. Non pare che in tale dizione sia soddisfatto quanto indicato dalla Corte Costituzionale, giacché la citata legge regionale appare alquanto laconica e soggetta a diverse interpretazioni.
A tal proposito è necessario porre in essere due considerazioni fondamentali la seconda conseguente alla prima. Se prendiamo in esame un’azienda privata per equilibrio economico si intende soddisfacente rapporto tra costi e ricavi nel medio-lungo periodo[12]. Tuttavia è necessario considerare che nella fattispecie in oggetto non trattiamo di aziende private il cui scopo è il mero profitto, bensì è necessario tener presente che l’azienda sanitaria deve prendere in considerazione interessi primari dei cittadini, fulcro dell’azione di gestione, ponderando l’allocazione delle risorse pubbliche, talora inadeguate e messe a disposizione delle aziende. L’equilibrio economico, pertanto, non può riguardare lo sterile sommarsi di ricavi e costi, ma bensì deve prendere in determinante considerazione i livelli di servizio sanitario da garantire agli utenti[13].
Dunque equilibrio economico non può essere equipollente a pareggio di bilancio, a dispetto di quanto indicato in taluni atti, bensì l’equilibrio consente un disavanzo di gestione che va valutato nella sua ottica complessiva di risultati economici nel medio-lungo periodo[14].
La seconda considerazione prende le mosse dalla prima, ed ovvero sarebbe necessario nella valutazione dell’equilibrio economico di un’azienda considerare i punti di partenza di essa, la situazione che si trova ad affrontare un d.g., giacché nel caso in cui essa sia pessima, rimane, come ovvio, del tutto impossibile per una direzione generale, per quanto capace sia, riparare a conseguenze negative di passate amministrazioni (che hanno, talora, fortemente compromesso il bilancio) in tempi brevi, rimanendo pertanto palese che l’equilibrio economico andrebbe valutato nell’ottica del progressivo evolversi in positivo o in negativo della situazione economica complessiva, restando, a mio avviso, alquanto improbabile il raggiungimento di una situazione di “ottimo”, stante l’estremamente difficile realtà in cui versano la maggioranza delle aziende sanitarie.
La lettura dei risultati amministrativi raggiunti in ossequio agli obiettivi preventivamente fissati deve esser fatta alla luce dei vari fattori che rendano possibile il conseguimento di detti obiettivi[15].
Tra l’altro è necessario, ai fini della rimozione, una valutazione complessiva dei risultati negativi alla stregua dei principi di economicità, efficacia ed efficienza, intesa in accezione aziendalistica, non considerando meramente singole inadempienze o presunte irregolarità poste in essere dal direttore generale[16]. Dunque il direttore generale non potrà essere allontanato certo per un singolo episodio negativo, se non determinante, ma bensì solo per comportamenti effettivamente forieri di danno all’azienda[17].
Un elemento necessario al fine della rimozione del direttore generale è l’attivazione del procedimento di cui alla legge n. 241/90, giacché l’assunzione di provvedimento amministrativo palesemente lesivo dell’interesse del soggetto necessita della procedura di cui all’art. 7 della medesima legge che fa obbligo alla Pubblica Amministrazione di fornire comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, con le dovute conseguenze di legge date le prerogative in capo al destinatario dell’atto lesivo. Tuttavia tale adempimento non sempre viene adottato dalla amministrazione regionale, rendendo così censurabile il provvedimento di rimozione.

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Il dibattito sulla competenza giurisdizionale in ipotesi di ricorso contro la rimozione anticipata del direttore generale ha provocato, e provoca, non poche incertezze nel mondo del diritto.
Abbiamo assistito ad un netto cambio di indirizzo giurisprudenziale nella considerazione della competenza, ed ovvero se essa riguardi il giudice amministrativo o il giudice ordinario del lavoro, stante la duplice natura del rapporto, privatistica, ma basata su atto di alta amministrazione.
Difatti proprio tale incertezza determina pronunce talora tra loro contrastanti.
Nell’anno 1999 il Consiglio di Stato ha affermato che la procedura di nomina di direttore generale di azienda sanitaria è selettiva anche se non concorsuale, e si conclude con un atto di alta amministrazione, rientrando pertanto le relative controversie nelle cure del giudice amministrativo, rimanendo anche eventuali impugnative relative la successiva riconferma di competenza della medesima autorità giudiziaria[18]. Analogamente si era già espressa la Suprema Corte a sezione unite con la sentenza n. 3882 del 1998, in cui oltre a ribadire che il rapporto lavorativo del d.g. fosse rapporto di diritto privato di lavoro autonomo, indicava che trattandosi l’atto di nomina regionale atto discrezionale di alta amministrazione, espressione di poteri pubblicistici cui sono correlati in capo al privato interessi legittimi, la giurisdizione in caso di impugnazione dell’atto di risoluzione del rapporto da parte del d.g. spettasse alla competenza del giudice amministrativo[19].
Di rilievo appare quanto ulteriormente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni unite, ed ovvero che nel caso in cui sia impugnata la delibera di conferma o di non conferma la controversia è devoluta al giudice amministrativo, mentre nel caso in cui l’interessato voglia conseguire il risarcimento del danno, in conseguenza a provvedimento ritenuto lesivo, la competenza è del giudice ordinario[20].
Ad oggi la competenza del giudice ordinario del lavoro risulta affermata da numerose pronunce giurisprudenziali tra cui la ordinanza n. 3508/03 delle sezioni unite della Suprema Corte che asserisce come: “Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione sono devoluti alla cognizione al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro le controversie relative alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, poiché il legislatore ha inteso concentrare la competenza presso un unico giudice al fine di assicurare l’applicazione di una disciplina tendenzialmente omogenea ai lavoratori pubblici e a quelli privati, avendo riguardo alla consistenza di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche del dipendente inerenti al rapporto e alla facoltà del giudice ordinario di disapplicare tanto gli atti amministrativi presupposti quanto gli atti di organizzazione e gestione del lavoro eventualmente coinvolti nella controversia. Pertanto, allorquando la domanda introduttiva del giudizio si fondi su un “petitum” sostanziale riconducibile al rapporto di lavoro, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando in contrario che la prospettazione della parte sia rivolta anche contro atti prodromici, come è fatto palese dal disposto dell’art. 63 del d. lgs. n. 29 del 1993 nel testo sostituito dall’art. 68 del d. lgs. n. 80 del 1998 (ora trasfuso nell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001), che prevede la giurisdizione ordinaria ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”[21].
Altresì, sempre la Suprema Corte attribuisce la competenza al giudice ordinario anche nel caso di conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario, trattandosi di atti che riguardano il funzionamento degli apparati espressione della capacità di diritto privato[22].
Appare dunque che vi sia una duplice linea di giurisdizione ed ovvero con riguardo all’aspetto censurato nel ricorso che eventualmente impugna il provvedimento di rimozione del d.g.. Pertanto appare come sia necessario nella fattispecie inquadrare l’aspetto privatistico e quello amministrativo, per comprendere la predetta doppia linea di giurisdizione.

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Appare evidente come la indebita risoluzione del rapporto di lavoro del direttore generale con la regione dia luogo al diritto del risarcimento del danno sia dal punto di vista strettamente civilistico, essendo il direttore generale legato alla regione da contratto ex art. 2222 c.c. ss., sia dal punto di vista squisitamente amministrativo come diremo d’appresso.
In applicazione dell’art. 2237 c.c. il recesso del committente in un contratto di prestazione d’opera intellettuale è consentito, restando fermo per il committente il solo obbligo di corresponsione delle spese e del compenso per l’opera svolta. Tuttavia nella nostra ipotesi, nel contratto di d.g. è previsto un determinato termine finale del rapporto ed esplicite ipotesi di risoluzione anticipata, restando, pertanto, il recesso unilaterale del committente, al di fuori dei motivi stabiliti dal contratto, non consentito[23].
Tra l’altro, è altresì opportuno indicare, per mero scrupolo, che in relazione alla nuova disciplina amministrativa[24], anche la lesione di interessi legittimi origina il risarcimento dei danni, con competenza del giudice amministrativo.
Dunque, civilisticamente parlando, stante l’asserita competenza del giudice ordinario del lavoro sulla materia, come già ampiamente indicato in precedenza, l’indebito recesso dà origine al diritto del prestatore d’opera di ottenere il mancato guadagno e il risarcimento del danno. Sarà il giudicante, laddove ravviserà la sussistenza dei detti presupposti, a stabilire il risarcimento dovuto tenendo conto non solo del lucro cessante connesso alla perdita dell’emolumento pattuito, ma anche considerando i danni subiti dal direttore generale relativamente ai vari aspetti quali il danno all’immagine o la perdita di chances.
A tal proposito appare esaustiva la sentenza della Corte di Cassazione sez. Lavoro n. 7043/04 la quale afferma che : “ In tema di risoluzione illegittima del contratto stipulato dalla Regione con il Direttore Generale di un ASL, il danno relativo alla lesione dell’immagine professionale è in re ipsa, nel senso che a questo evento, come quelli che ledono la reputazione personale, consegue inevitabilmente un effetto dannoso, comportando essi una modificazione peggiorativa della valutazione che la comunità sociale dà di quel determinato soggetto nel particolare contesto storico. La prova della lesione del valore del soggetto non è quindi necessaria, essendo standardizzate nel contesto sociale le suddette conseguenze pregiudizievoli”[25].
Sempre la medesima pronuncia ci indica che la lesione di un interesse legittimo può dar luogo a risarcimento del danno ingiusto ex responsabilità aquiliana senza che sia pregiudizievole nel giudizio, l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa da parte del giudice amministrativo[26].

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Un atto atipico, adottato talora dall’amministrazione di alcune regioni, è rappresentato dalla sospensione del direttore generale dall’incarico per contestate inadempienze ed in attesa di verifica.
L’anomalia dell’istituto deriva proprio dalla natura privatistica del contratto stipulato dal direttore generale, e di cui si è detto in precedenza.
Nessuna norma della legislazione di settore prevede ipotesi di sospensione del direttore generale, essendo stati previsti dalla legge, e richiamati dai contratti, solo le predette modalità di rimozione alla verifica periodica o per gravi motivi.
Se da un lato, ovviamente, è possibile prevedere la sospensione degli effetti di un atto amministrativo[27], ed in tal caso ad essere sospeso è il decreto del presidente della giunta regionale di nomina, tuttavia non si vede come nella nostra fattispecie in base alla disciplina dettata dal Codice Civile sia possibile sospendere un contratto di prestazione d’opera in via unilaterale, anche se cautelativa, senza che nasca in capo al prestatore d’opera sospeso indebitamente il diritto al risarcimento del danno, stante la lesione del sinallagma contrattuale.
Ritengo che la sentenza della Suprema Corte da ultimo citata, ed ovvero la n. 7043 del 2004 trovi risalto anche in tale fattispecie, stante le previsioni in essa contemplate relative al risarcimento dovuto al d.g..

Bibliografia:

– Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca n. 8, Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello” LUISS, Roma 1998.
– Anselmi L. (a cura di), L’equilibrio economico nelle aziende sanitarie, Milano 1996.
– Balma R., Il governo dei servizi sanitari regionali, attori, regole e strumenti, in Ra.giu.san. 2003 n. 227-228.
– Barusso E., Il direttore generale, nomina e revoca, competenze e responsabilità, Milano 1998.
– Borgonovi E., Dall’amministratore straordinario al direttore generale, in M.eco.san, 1992 n. 2.
– Botti A., Governo e gestione dell’azienda sanitaria locale, Padova 2003.
– Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, in Guida al Diritto, 2000, n. 30, 30.
– Caramiello C., L’azienda, alcune brevi riflessioni introduttive, Milano 1993.
– Cilione G., Diritto Sanitario, Milano 2005.
– Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005.
– Frè L., L’autonomia dell’azienda sanitaria, in Ra.giu.san. 2001 n. 201
– Gardini G., L’obbligo di motivazione come requisito di legittimità per la nomina (e la mancata conferma) dei direttori generali delle aziende sanitarie, in Sanità Pubblica e Privata, 2003 n. 1.
– Nardone A., Parenti C., Ippolito C., La disciplina amministrativa e tributaria delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, Milano 2000.
– Olla G., Pavan A., Il management nell’azienda sanitaria, Milano 2000.
– Ricciardi M., Il rapporto di lavoro del direttore generale e dei direttori sanitario ed amministrativo, in Ra.giu.san., 2003 n. 229-230.
– Scoca G., Direttori generali sull’orlo di una crisi di identità, in Sole 24 Ore Sanità, 17-23 settembre 2002.
– Sostero U., Buttignon F., Il modello economico finanziario, Milano 2002.

Indice della Giurisprudenza:

Sentenze

Corte Cost. n. 36 del 27 gennaio 2005
Cass. Civ. Sez. Un. n. 3882 del 16 aprile 1998
Cass. Civ. Sez. Un. n. 4214 del 23 aprile 1998
Cass. Civ. Sez. Un. 114 del 10 marzo 1999
Cass. Civ. Sez. Un. n. 500 del 22 luglio 1999
Cass. Civ. Sez. Un. n. 7859 dell’11 giugno 2001
Cass. Civ. Sez. Un. n. 14177 del 28 luglio 2004
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 9701 del 6 novembre 1996
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 8690 dell’8 settembre 1997
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 10750 del 3 agosto 2001
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 10203 del 13 luglio 2002
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 7043 del 13 aprile 2004
Cass. Civ. Sez. II n. 4538 del 27 marzo 2003
Cass. Civ. Sez. III n. 6507 del 10 maggio 2001
Cass. Civ. Sez. III n. 10268 del 16 luglio 2002
Cass. Civ. Sez. III n. 7630 del 16 maggio 2003
C. d. S. Sez. IV n. 1406 del 15 marzo 2000
C. d. S. Sez. VI n. 6744 del 18 dicembre 2000
C. d. S. Sez. IV n. 1449 del 10 settembre 1999
C. d. S. Sez. IV n. 1383 dell’1 settembre 1999
T.A.R. Abruzzi Sez. Pescara n. 927 del 10 ottobre 2002
T.A.R. Piemonte Sez. II n. 62 del 22 gennaio 2000
T.A.R. Calabria Sez. di Reggio Calabria n. 772 del 9 settembre 1998
T.A.R. Sicilia Catania Sez. II n. 215 dell’8 febbraio 2002

Ordinanze

Cass. Civ. Sez. Un. n. 2065 dell’11 febbraio 2003
Cass. Civ. Sez. Un. n. 3508 del 7 marzo 2003
Cass. Civ. Sez, Un. n. 7621 del 15 maggio 2003
T.A.R. Lazio Sez. III ter n. 4772 dell’1 settembre 2005
T.A.R. Lazio Sez. Latina n. 613 del 24 settembre 2005

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[1] Vedi sent. Cass. Sez. Un., n. 4214 del 23 aprile 1998 – sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1406 del 15 marzo 2000 in Foro Amm., 2000, 820.
[2] Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 164.
[3] Cilione G., Diritto Sanitario, Rimini 2005, p. 187.
[4] Vedi sent. Cons. di Stato sez. VI n. 6744 del 18 dicembre 2000, in Foro Amm., 2000, f.12.
[5] A cura di Anselmi L., L’Equilibrio Economico nelle Aziende Sanitarie, Milano 1996, p.34.
[6] Sciarelli S., Qualità, etica, economicità delle aziende sanitarie, in Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca LUISS , Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello”, Roma, 1998, p. 150.
[7] Si veda , ad esempio lo spoil system, adottato in alcune regioni, ed all’attuale vaglio di costituzionalità.
[8] Vedi sent. T.A.R. Abruzzi sez. Pescara n. 927 del 10 ottobre 2002, in Ragiusan, 2003, 229/230, 61.
[9] Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 170.
[10] Sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1449 del 10 settembre 1999, in Ragiusan, 1999, f. 186-7, 23.
[11] Sent. Corte Cost. n. 36 del 27 gennaio 2005.
[12] Sostero U., Buttignon F.,Il modello economico finanziario, Milano 2002, p. 11-12.
[13] Vedi Bastia P., Il controllo di gestione, in Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca LUISS , Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello”, Roma, 1998.
[14] Vedi Caramiello C., L’azienda, Alcune brevi riflessioni introduttive, Milano 1993, pp. 76 e ss..
[15] Sent. T.A.R. Piemonte, sez. II n. 62 del 22 gennaio 2000, in Ragiusan 2000, f. 195-6, 73.
[16] Sent. T.A.R. Calabria sez. di Reggio Calabria n. 772 del 9 settembre 1998, in Foro Amm. 1999, 501.
[17] Cilione G., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 192.
[18] Sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1383 dell’ 1 settembre 1999, in Ragiusan 1999, f. 186-7, 19.
[19] Sent. Cass. Civ. sez. un. n. 3882 del 16 aprile 1998.
[20] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 2065 dell’11 febbraio 2003, in Guida al Diritto, 2003, 15, 80 – Sent. Cass. Civ. sez. un. n. 114 del 10 marzo 1999.
[21] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 3508 del 7 marzo 2003- Si veda anche sent. Cass. Civ. sez. un. n. 7859 dell’11 giugno 2001- Si veda anche TAR Sicilia Sez. di Catania sez. II sent. n. 215 dell’8 febbraio 2002 in Il Foro Amministrativo, 2002, 2, 738.
[22] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 7621 del 15 maggio 2003.
[23] Vedi Sent. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 8690 dell’8 settembre 1997 e Sent. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 9701 del 6 novembre 1996.
[24] Legge n. 205 del 21 luglio 2000. In relazione all’art. 7 di detta legge è stato affermato : “ E’ la norma più importante in materia di giustizia amministrativa da un secolo in qua, quella che segna la svolta” Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, in Guida la Diritto , 2000, n. 30, 30.[25] Sent. Cass. Civ. sez. Lav. n. 7043 del 13 aprile 2004- Vedi anche sent. Cass. Civ. sez III n. 6507 del 10 maggio 2001, sent. Cass. Civ. sez. Lavoro n. 10750 del 3 agosto 2001, sent. Cass. Civ. sez. Lavoro n. 10203 del 13 luglio 2002, sent. Cass. Civ. sez. III n. 10268 del 16 luglio 2002. [26] In conformità sent. Cass. Civ. sez. un. n. 500 del 22 luglio 1999 e sent. Cass. Civ. sez. III n. 7630 del 16 maggio 2003. Difforme sent. Cass. Civ. sez. II n. 4538 del 27 marzo 2003.
[27] Vedi legge n. 15 dell’11 febbraio 2005.

(Pubblicato il 14.4.2006)

Note

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