Igiene e sanita'-Responsabilita' e risarcimento Archivi - Giustamm

Nota a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 1 agosto 2005 n. 6068

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:45 +0000

Nota a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 1 agosto 2005 n. 6068

Sommario: 1. Circolari lesive autonomamente impugnabili – 2. Accordi sanciti in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano: atto politico? – 3. Gli obblighi positivi ex art. 51 legge 3/03 – 4. Prestazioni personali ed art. 23 cost. – 5. Effetti della pronuncia

1. Con la pronuncia dell’1 agosto 2005 n. 6068, il Tar Lazio annulla parzialmente la circolare emanata dal Ministero della Salute in data 17 dicembre 2004, (Gazzetta Ufficiale N. 300 del 23 Dicembre 2004), recante “Indicazioni interpretative e attuative dei divieti conseguenti all’entrata in vigore dell’articolo 51 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, sulla tutela della salute dei non fumatori”, (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 15 del 20 Gennaio 2003 – Supplemento Ordinario n. 5).
Preliminarmente, il Collegio amministrativo rigetta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa avverso la circolare del Ministero della Salute del 17.12.2004, confermando l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/11/1996, n.1246 in Foro Amm., 1996, 3215): ad avviso del Tribunale laziale, infatti, non si è in presenza di una mera circolare interpretativa, (che è atto interno all’Amministrazione), poiché, dal punto di vista contenutistico, la circolare riproduce vincoli nei confronti di soggetti terzi, e cioè estranei all’Amministrazione, e dunque presenta caratteri di lesività, che la rendono autonomamente impugnabile.
La circolare intersoggettiva impugnata, infatti, si distanzia notevolmente dalle ordinarie norme interne attraverso cui un organo amministrativo indica una ricostruzione interpretativa di talune norme di legge e regolamenti, al fine di assicurarne l’uniforme applicazione nell’ambito della Pubblica Amministrazione: essa ha un autonomo e chiaro contenuto precettivo vincolante il cui effetto non è limitato alla mera rilevanza esterna mediata.
D’altronde, la succitata circolare ha un contenuto normativo innovativo che non si rinviene nell’art. 51 della legge 3/2003.

2. Sempre preliminarmente, il Collegio non ritiene meritevole di positiva valutazione l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa dell’accordo, del 16 dicembre 2004, (adottato in sede di Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano), motivata con riguardo alla natura non amministrativa, ma politica, di tale atto.
Nell’occasione, il Tribunale laziale, sottolinea come “il modulo consensuale nei rapporti tra Stato e regioni è espressione di quel principio di leale collaborazione che la giurisprudenza costituzionale ha elaborato come strumento da utilizzare nel caso in cui si verifichino interferenze sia per la competenza legislativa, che per quella amministrativa”.
La “dimensione amministrativa” che caratterizza tali accordi induce ad escludere, già sul piano oggettivo, la natura di atto politico.

3. Nel merito, a scanso di equivoci, il Tar adito, precisa come l’oggetto della controversia non sia il divieto di fumo, “inteso quale limite posto ai privati a tutela del diritto alla salute, bene primario che assurge a diritto fondamentale della persona, ed impone piena ed esaustiva tutela (Corte cost., 20 dicembre 1996, n. 399)”, ma solamente “gli “obblighi positivi” (di ammonimento e di segnalazione a pubblico ufficiale) che gli atti impugnati prevedono in capo ai conduttori di locali privati aperti al pubblico.
La circolare impugnata, al riguardo, prevedeva espressamente, tra l’altro, che sui soggetti responsabili della struttura o sui loro delegati ricadessero gli obblighi di:
a) richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare;
b) segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento del o dei trasgressori, ai pubblici ufficiali e agenti ai quali competono la contestazione della violazione del divieto e la conseguente redazione del verbale di contravvenzione
c) esporre cartelli, (come indicato nell’accordo stipulato in sede di Conferenza Stato-regioni nella seduta del 16 dicembre 2004).
Viene dedotta, quindi, la violazione del principio di legalità, e, “più pregnantemente, della riserva di legge contenuta negli artt. 23, 25 e 41 della Costituzione, nella considerazione che i doveri di vigilanza, di ammonizione e di segnalazione agli agenti di polizia, prescritti dagli atti impugnati ai conduttori dei locali privati (od ai collaboratori da essi formalmente delegati), sono privi di base legislativa”.

4. A tal proposito, il Tar Lazio riconosce come venga ad essere imposta una specifica prestazione personale che non ha alcun fondamento legislativo: “appare dunque evidente in primo luogo la violazione della riserva di legge contenuta nell’art. 23 della Costituzione, alla stregua del quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.
Trattasi, peraltro, di una riserva relativa, violata, quindi, per l’assenza di una legge che delimiti l’ambito discrezionale della p.a., al fine di evitare arbitri (cfr. Corte cost., 15/03/1994, n.90; Corte cost., 10/06/1994, n.236 in Cons. Stato, 1994, II, 861 ed in Giur. Costit., 1994, 1950, Giust. Civ., 1994, I, 2089; cfr anche Commiss. Trib. Reg. Torino, 21/11/2000, n.70 in Boll. Trib., 2002, 144).
Occorreva, dunque, una previsione legislativa per imporre i descritti doveri di vigilanza a fini pubblici nei confronti di soggetti che esercitano la propria libertà di iniziativa economica privata nell’ambito di locali aperti al pubblico, e che vengono, per effetto delle contestate prescrizioni, “ad essere in qualche misura trasformati in incaricati di una pubblica funzione, o, quanto meno, di un pubblico servizio”.
Sotto tale profilo, ad avviso dei giudicanti, gli atti amministrativi impugnati sono inidonei a svolgere la funzione loro assegnata, la quale si palesa non già meramente integrativa della disciplina sul divieto di fumo, ma, in violazione della norma costituzionale attributiva della competenza normativa, di regolamentazione ex novo dei doveri dei gestori privati.
La materia de qua, pertanto, non poteva essere trasferita dalla sede legislativa a quella amministrativa in assenza di uno specifico provvedimento parlamentare in ottemperanza agli artt. 23 e 41 della Costituzione.
Sulla scorta di tali argomentazioni, il Tar Lazio rileva il fondamento legislativo del solo obbligo di esporre i cartelli riproducenti il divieto di fumo, e non anche degli ulteriori “obblighi positivi” illegittimamente previsti dagli atti oggetto di gravame (in specie al punto n. 4 dell’Accordo, ed ai punti nn. 4 – 5 della circolare).
In conclusione, dall’accoglimento del ricorso consegue l’annullamento degli atti impugnati, “nella parte in cui impongono ai soggetti responsabili di locali privati aperti al pubblico, o loro delegati, l’obbligo di richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare, e di segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento dei trasgressori ai pubblici ufficiali competenti a contestare la violazione e ad elevare il conseguente verbale di contravvenzione”.

5. La pronuncia del Tar Lazio n. 6068/2005 crea una crepa nel sistema legislativo delineato dall’art. 51 legge 3/2003, di cui sono attuazione gli atti impugnati: si renderà, quindi, opportuno e necessario, un provvedimento legislativo volto a ricucire il tessuto strappato, (non è da escludere un imminente decreto legge, salvo possibili ribaltoni in sede del probabile secondo grado di giudizio).
Gli effetti immediati, in ogni caso, discendono dalla dichiarata illegittimità di un atto amministrativo a monte che si ripercuote su tutti i provvedimenti attuativi a valle, salvo i rapporti ormai esauriti: così i ricorsi ancora pendenti avverso le sanzioni irrogate ai sensi dell’art. 51 comma V legge 3/03, laddove la sanzione faccia riferimento al contenuto normativo espunto dal Tar Lazio per contrasto con la disciplina costituzionale.

*** — ***

V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 1 agosto 2005 n. 6068

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 1 agosto 2005 n. 6068 proviene da Giustamm.

Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017).

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:45 +0000

Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017).

sommario: 1. La c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria. – 2. La prevenzione ed il dominio del rischio sanitario. Il ruolo della vigilanza pubblica sulle strutture di diagnosi e cura e prospettive di responsabilizzazione della P.A. – 3. Continua. La verifica di effettività ed adeguatezza dei sistemi di prevenzione del rischio e delle responsabilità. – 4. Persistenza di talune difficoltà applicative. Il problema dell’identificazione delle strutture rilevanti. – 5. L’individuazione in via amministrativa delle idonee misure di prevenzione, delle raccomandazioni di buone pratiche e delle linee guida. – 6. Decretazione ministeriale e assicurazioni sanitarie. – 7. Decretazione ministeriale relativa alle <>. – 8. Decretazione ministeriale concernente il fondo di garanzia per i danni derivanti dall’attività sanitaria.

1. – La c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria. Dopo un lungo dibattito parlamentare viene alla luce la l. 8 marzo 2017, n. 24 recante <<disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie>>.
Il frutto della non breve gestazione è stato diversamente apprezzato, rispettivamente, dai politici e dagli studiosi. L’atto, che si prefigge d’ordinare un regime pretorio, connotato a un’accentuata attenzione per le ragioni dei pazienti[1] – è stato salutato con grande soddisfazione dai primi mentre i secondi lo hanno accolto con una misurata cautela. Il presentatore della proposta legislativa, nel sottolineare l’importanza del provvedimento, non esitava ad affermare che la data della sua definitiva approvazione sarebbe stata ricordata “nella storia della sanità italiana”[2]. Al primo, peraltro, facevano eco alcuni esponenti dell’amministrazione che sottolineavano come la legge portava l’Italia “a livello degli altri paesi europei”, con un sostanziale guadagno di efficienza, certezza e sicurezza per tutti i prestatori ed utenti di servizi sanitari ampiamente intesi[3]. I primi commentatori, invece, manifestavano diversi ordini di perplessità. Si interrogavano in merito all’effettiva capacità del prodotto normativo di conciliare le molteplici e confliggenti esigenze quali: un’efficacie protezione – sia preventiva che successiva – del paziente; l’efficienza ed economicità dell’offerta curativa – e, dunque, la sostenibilità dei relativi costi; il “rasserenamento” o “tranquilizzazione” del personale sanitario, sistematicamente coinvolto nei contenziosi avviati dai pazienti delusi[4].
La lettura del complesso articolato ha subito stimolato una nutritissima produzione di studi civilistici, la maggior parte dei quali presenta il minimo comun denominatore di rinviare la riflessione finale sull’oggetto d’esame al momento successivo all’adozione di una variegata serie di determinazioni amministrative previste dal documento normativo[5]. Invero, l’operatività della disciplina è rinviata al completamento, delegato ad una serie di determinazioni amministrative regolatorie (normative, accertative, ricognitive, commendatorie), come si trae dal semplice “scorrimento” del documento. Il legislatore si affida all’opera della P.A. per l’individuazione/elaborazione delle linee guida e delle prassi rilevanti al fine della valutazione dell’attività sanitaria, per la fissazione di talune caratteristiche delle polizze sanitarie, per la definizione dei requisiti qualificanti le c.d. misure alternative all’assicurazione nonché per quanto concerne il funzionamento del fondo di garanzia.
Nella sostanza all’azione amministrativa viene affidato il compito di “mettere a punto” la disciplina degli “istituti” che dovrebbero garantire il conseguimento della finalità legislativa della conciliazione delle confliggenti esigenze di pazienti, esercenti le professioni sanitarie e strutture erogatrici delle prestazioni.
A fronte della attribuzione alla P.A. d’un tanto ampio potere conformativo viene spontaneo chiedersi, non solo, come potrà mutare l’azione amministrativa puntuale ma, prima, se non sia stato delegato più di quanto si possa fare. Interrogativo che sembra più che giustificato dal fatto che la volontà politica di chiudere una lunga discussione, giungendo così ad un risultato, è andata a discapito di una seria considerazione dell’equilibrio e delle conseguenze delle nuove regole. In particolare, ha spinto a prescindere da una appropriata analisi di impatto regolamentare (AIR)[6] e, quindi, da un incombente preventivo, ragionevolmente, imposto dalla necessità di garantire una buona qualità delle regole.
Dunque, la legge Gelli potrebbe rivelarsi non solo “sfortunata” ma anche “burlona”. Sfortunata, secondo la logica napoletana, perché approvata il 1° aprile e pubblicata il 17 marzo[7], “burlona” perché delinea una disciplina ad applicazione differita, la cui attuazione è di difficile realizzazione essendosi delegato alla P.A. ciò che rasenta l’impossibile o che non potrebbe fare.

2. – La prevenzione ed il dominio del rischio sanitario. Il ruolo della vigilanza pubblica sulle strutture di diagnosi e cura e prospettive di responsabilizzazione della P.A. Se si segue l’ordito normativo – per il momento prescindendo dalle ampie prerogative di completamento affidate alla P.A. – si ha l’impressione che la riforma, nella parte in cui si occupa di sicurezza delle cure, abbia posto in risalto ed accentuato il ruolo dell’amministrazione, con tutto quel che poi consegue in termini di responsabilità anche verso gli utenti del servizio sanitario.
A tanto induce la lettura delle disposizioni d’apertura che esplicitano che la <<sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute>>, da realizzarsi tramite <<l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso alla erogazione delle prestazioni sanitarie e l’utilizzo appropriato delle risorse strutturali tecnologiche e organizzative>> (art. 1, commi 1 – 2).
Quelle prescrizioni, nel fissare l’interpretazione autentica di una componente del diritto alla salute, hanno come effetto quello di indirizzare anche verso quella specifica finalità l’azione degli uffici e degli apparati investiti della tutela del primo dal decreto di riordino della materia sanitaria (art. 1, comma 1, d. legis., 30 dicembre 1992, n. 502). Dunque, le varie articolazioni amministrative del servizio sanitario nazionale e dei servizi sanitari regionali sono tenute ad orientare la loro azione specifica in modo da garantire una prevenzione ampiamente intesa. Solo così, infatti, potranno assolvere correttamente a quella funzione di filtro che le varie disposizioni primarie loro assegnano quando le chiamano a controllare la sussistenza delle condizioni richieste per l’avvio dell’attività d’interesse (artt. 8, 8-bis, 8-ter, 8-quater, 8-quinquies, d. legis. 502/1992) e, poi, la loro persistenza (art. 8-octies, d. legis. 502/1992). Funzione di controllo, attenta ed intensa, la cui necessità sembra direttamente confermata dalla previsione, da parte della c.d. legge Gelli, di un sistema – a base regionale – di monitoraggio del rischio clinico e del contenzioso i cui dati devono essere trasmessi, con cadenza annuale, all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 2).
Dunque, diversamente da quanto da altri sostenuto[8], alla prima disposizione non è dato attribuire un mero valore programmatico o di principio, ponendo un’esplicita finalità all’azione degli enti – regioni e provincie[9] – cui spetta sia la competenza legislativa che amministrativa in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera (art. 2, comma 1, d. legis. 502/1992) e che sono chiamati, appunto, a verificare la capacità, idoneità ed affidabilità dei soggetti pubblici e privati che intendono operare in tale settore di attività[10]. Dalla lettura coordinata di vecchie e nuove prescrizioni legislative, infatti, pare emergere ragionevolmente l’affidamento a loro di un obbligo di protezione o posizione di garanzia “rinforzata” che, ulteriormente, in una prospettiva civilistica, può dischiudere le porte ad un contenzioso per responsabilità omissiva della p.a. per aver immesso nel circuito – o poi mantenuto in esso – strutture prive di quei requisiti minimi o la cui esistenza è – successivamente – venuta meno.
Il corretto esercizio dell’attività amministrativa di verifica, quindi, impone di svolgere nei confronti di ciascun soggetto passivo il controllo del rispetto di quelle prescrizioni normative che contemplano presidi organizzativi e di prevenzione od a delle altre indicazioni – ritraibili da atti non normativi – in cui siano precisati standard funzionali od ulteriori presidi prudenziali.
In specie, la P.A. dovrà verificare la predisposizione da parte della singola struttura di quelle misure che il legislatore nazionale ha rimesso alla definizione delle autonomie territoriali (1, comma 539, l. 28 dicembre 2015, n. 208)[11], tra cui si ricorda l’istituzione di un sistema di audit o di processi di rilevazione delle criticità interne nonché dell’opportunità dei percorsi diagnostico/terapeutici seguiti. Ancora, nel corso dell’istruttoria, la P.A. sarà tenuta a riscontrare la competenza specifica dei soggetti che, all’interno delle strutture, sono incaricati di attività particolarmente sensibili quale la “gestione del rischio” (art. 1, comma 540, l. 208/2015)[12] e, più in generale se, avendo riguardo alla situazione concreta di ciascun soggetto passivo, possano ritenersi rispettate quelle linee d’indirizzo per la prevenzione e gestione del rischio che saranno apprestate da un nuovo osservatorio di AGENAS[13].
È anche da segnalare come la verifica amministrativa dovrà, ragionevolmente, essere anche più ampia ed andare oltre l’assetto tecnico organizzativo materiale, legato all’erogazione della prestazione sanitaria su cui sino ad oggi si è polarizzata l’attività della P.A.[14]. L’azione pubblica, invero, dovrà essere diretta anche a riscontrare la sussistenza di adeguate coperture assicurative o di appropriate <<analoghe misure di responsabilità civile>> (art. 10, comma 2), preventivamente attivate dagli esercenti le professioni sanitarie o dalle strutture in cui operano, presidi tanto più necessari per le seconde nei cui confronti si vorrebbe “canalizzare” la responsabilità per l’insuccesso della prestazione[15].
Tanto sembra una necessaria conseguenza dell’interpretazione autentica del diritto alla salute compiuta dalla legge Gelli (art. 1, comma 2). La P.A. non potrà esimersi dal riscontrare tale aspetto se è vero che la sicurezza delle cure – parte costitutiva del diritto alla salute – include tutte le misure di gestione del rischio tra cui si comprendono anche gli strumenti tesi a garantire la reintegrazione “per equivalente” di un bene fondamentale della persona. In altri termini, un’azione amministrativa conforme alle indicazioni della legge non richiede solo che quella garantisca la selezione di soggetti e strutture dotati di specifiche competenze e di adeguati strumenti necessari per l’erogazione – in condizione di sicurezza – dell’atto sanitario ma che sia anche in grado – nel caso di sinistro colpevole – di rendere certo il risarcimento del danno.
Come anticipato, dall’estensione dei contenuti del controllo verosimilmente deriva un’estensione delle responsabilità – a seconda dell’ambito di competenza[16] – della regione o delle aziende sanitarie – che abbiano consentito l’operatività di soggetti che non sono in grado di garantire la soddisfazione della pretesa risarcitoria del paziente danneggiato perché non dotati di adeguate coperture assicurative o di efficaci ed appropriate analoghe misure alternative.
Tanto deriva, appunto, dall’investitura delle P.A. di settore di una vigilanza all’ingresso e poi continuativa in merito alla sussistenza dei requisiti prudenziali previsti per il singolo “operatore” e la cui adeguatezza è da valutare, similmente all’ottica precauzionale che caratterizza la vigilanza bancaria[17], avendo riguardo alle peculiarità di ciascuno d’essi ed al rischio connesso alla concreta attività esercitata o che si prefigge d’avviare. Dunque, si richiede alla P.A. una valutazione specifica e continuativa nel tempo della persistente idoneità strutturale, organizzativa, impiegando – ai fini dei controlli – anche quelle informazioni acquisite tramite i “centri” regionali di monitoraggio del rischio clinico e del contenzioso, alimentati dalle informazioni trasmesse dalle singole strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private.

3. – Continua. La verifica di effettività ed adeguatezza dei sistemi di prevenzione del rischio e delle responsabilità. La verifica dell’adempimento dell’obbligo di apprestare <<tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio>> risulta particolarmente complessa per i diversi piani su cui quella si deve sviluppare ed, ulteriormente, pone in luce, per il caso di suo inadempimento, distinti profili di responsabilità.
In sede d’esercizio dei propri poteri di vigilanza[18], l’amministrazione dovrà riscontrare l’esistenza e la funzionalità dei sistemi organizzativi e la loro rispondenza, nel concreto, alla loro finalità di dominio degli eventi avversi. In particolare verificando se l’apparato interno è adeguatamente strutturato sia per contenere nei minimi termini l’avveramento di eventi avversi[19] sia per individuarne, con ragionevole approssimazione, l’origine e le cause al fine consentire un quanto più sollecito intervento correttivo. Il fattore d’insuccesso deve divenire elemento di riflessione utile ad un miglioramento dei presidi posti a garanzia della sicurezza delle cure.
Similmente a quanto accade negli ambiti in cui è prevista una vigilanza prudenziale, tale verifica di idoneità dovrà svilupparsi anche tramite l’esame dell’adeguatezza e completezza della disciplina interna che il titolare del potere di gestione della struttura dovrà predisporre con particolare attenzione anche avendo come termine di riferimento le buone pratiche di prevenzione e gestione del rischio clinico predisposte dall’istituendo omonimo osservatorio (art. 4, comma 2).
In altri termini, poiché è impossibile individuare un assetto organizzativo idoneo a garantire una prevenzione assoluta, la P.A. sarà chiamata verificare se quella struttura disponga di un’organizzazione – quanto meno – congeniata per prevenire i rischi noti e tenga conto di quelli ragionevolmente prevedibili. Di qui la necessità per le strutture di una codificazione puntuale delle regole operative, d’una precisa definizione delle competenze nell’ambito dei processi di erogazione della prestazione, della sua attività preparatoria, di documentazione e di controllo successivo di qualità[20].
È, peraltro, da sottolineare come la codificazione dei ruoli, e delle regole da seguire – ad esempio, tramite la fissazione di protocolli – non rileva solo quale mezzo di elevazione della qualità delle prestazioni, per essere veicolo di imposizione di elevati standard operativi. Infatti, quella pianificazione e distribuzione di competenze a precisi individui garantisce l’individuazione dei responsabili di ogni fase o sottofase di lavoro onde anche consentire un’eventuale ricollocazione delle conseguenze dell’esisto infausto dell’intervento nell’ipotesi in cui sia ravvisabile dolo o colpa grave dei sanitari (art. 9, comma 1 e 5)[21] od, ancora, in ipotesi di condanna per mancata dimostrazione della correttezza della prestazione che il paziente/utente afferma essere la causa del danno lamentato[22].

4. – Persistenza di talune difficoltà applicative. Il problema dell’identificazione delle strutture rilevanti. La legge Gelli – come altre disposizioni dedicate ai sistemi di prevenzione (art. 1, comma 359, l. 208/2015) – individua nelle <<strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private>> le entità destinatarie di un fascio di peculiari prescrizioni normative. Infatti, il provvedimento pone, quale termine di riferimento per una modulazione dei regimi prudenziali e di responsabilità, la complessità organizzativa del soggetto cui è imputabile la prestazione. Il soggetto che offre “servizi sanitari” materialmente altrui è, invero, sottoposto ad obblighi più rigorosi rispetto a quelli di cui è destinatario il sanitario che si pone quale controparte contrattuale diretta del paziente. Solo al primo, si impone la predisposizione di sistemi di prevenzione e gestione del rischio nonché di sicurezza, così come nei confronti del medesimo si vorrebbe canalizzare il rischio per l’esito negativo della prestazione, offrendogli però la possibilità dell’assolvimento, in forma alternativa, all’obbligo assicurativo tramite la predisposizione delle <> per la copertura della responsabilità civile.
Se si scorrono le prescrizioni legislative ci si accorge di come la segnalata distinzione disciplinare è fondata su d’un fattore “composito”, rappresentato da una pur minima complessità organizzativa dell’apparato e dalla diversità soggettiva tra chi lo predispone e chi eroga prestazioni sanitarie. Tanto si rileva dalla lettura di quelle disposizioni che prevedono l’appostazione in bilancio di specifici fondi (art. 10, comma 6) e, dunque, un adempimento amministrativo/contabile normalmente posto a carico di soggetti diversi dalle persone fisiche.
Se ben ci si avvede, però, questa distinzione ripresa dalla legge Gelli non copre tutte le ipotesi della realtà né quelle prese in considerazione dal decreto sul riordino della disciplina sanitaria (d. legis. 502/1992), con una conseguente non lieve complicazione per chi è chiamato allo svolgimento delle verifiche amministrative dalle cui finalità si può far discendere l’attribuzione di una posizione di garanzia[23].
Tanto la normativa quanto l’esperienza evidenziano come non sempre l’organizzazione dei mezzi impiegati dai sanitari è riferibile a centri autonomi d’imputazione di rapporti giuridici diversi dalle persone fisiche. Si pensi, ad esempio, allo studio odontoiatrico in cui si effettuano interventi di piccola chirurgia ed esami radiografici in cui lavorano con il “titolare” altri specialisti. Il fatto dell’operare di più sanitari nel medesimo luogo e con mezzi messi a disposizione da uno d’essi, dovrebbe elevare l’ultimo a termine di riferimento di una struttura ai fini della legge Gelli con tutto quello che poi ne consegue in termini di riscontri amministrativi, controllo dei requisiti di operatività e, in fine, di responsabilità omissive. E ciò, tacendo gli effetti della canalizzazione della responsabilità nei confronti del “titolare” e le conseguenti limitazioni – in termini di regresso nei rapporti interni[24].
Ancora potrebbe pensarsi allo studio associato tramite cui più professionisti approntano un “apparato strumentale” che è, di per sé, fatto da cui dovrebbero farsi derivare, ai termini di legge[25], tanto obblighi che responsabilità[26], così anche stimolando un ulteriore quesito. L’associazione professionale in quanto “entità” verso cui si vuole canalizzata la responsabilità potrebbe assolvere, alternativamente, l’obbligo assicurativo tramite la predisposizione di altre analoghe misure?
Interrogativi che si rivelano tutt’altro che marginali se si considera che il decreto di riordino della disciplina sanitaria non considera solo la figura del singolo e della struttura apprestata da soggetti entificati (società, fondazioni ecc.) ma fa leva anche sulla predisposizione di apparati di mezzi strumentali all’erogazione delle prestazioni di diagnosi e cura da parte di una pluralità di soggetti che ben possono operare individualmente avvalendosi delle risorse tecniche e materiali “raccolte” con l’apporto di tutti. Così si pensi alle c.d. <<aggregazioni funzionali territoriali>> dei medici di medicina generale (art. 8, comma 1, lett. b-bis, d. legis. 502/1992), la cui partecipazione è resa obbligatoria dalla contrattazione collettiva. Per garantire la continuità giornaliera delle cure e l’ottimizzazione delle risorse viene sostanzialmente imposta una condivisione di mezzi ed un’interlocuzione aggregata con le regioni di riferimento atteso che nell’ambito di ciascuna, sempre la contrattazione collettiva, prevede l’individuazione di un delegato avente <<compiti di raccordo funzionale e professionale>>[27].
La riflessione potrebbe, ancora, continuare interrogandosi sul trattamento delle aggregazioni di medici – diversi da quelli di medicina generale e dai pediatri di libera scelta – che si coordinano stabilmente per dar consistenza a quelle <<forme organizzative multiprofessionali>> indicate dallo stesso provvedimento normativo (art. 8, comma 1, lett. b-ter, d. legis. 502/1992).

5. – L’individuazione in via amministrativa delle idonee misure di prevenzione, delle raccomandazioni di buone pratiche e delle linee guida. Per cercare un punto di equilibrio tra qualità, efficienza e ragionevole certezza, il legislatore affida alla pubblica amministrazione il compito di selezionare attendibili parametri d’orientamento delle iniziative organizzative delle attività sanitarie, di quelle di prevenzione e gestione dei loro rischi e, come tali, anche utilizzabili nella fase successiva del giudizio di sufficienza delle prestazioni erogate.
Seguendo l’ordine di menzione, un istituendo osservatorio – operante presso l’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali (AGENAS) – viene deputato alla predisposizione – con il supporto delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie accreditate[28] – <<di linee d’indirizzo>>, relative ad <<idonee misure di prevenzione e gestione del rischio sanitario>> nonché del <<monitoraggio delle buone pratiche per la sicurezza delle cure>> (art. 3, comma 2). Ulteriormente si incarica l’Istituto superiore della sanità dell’elaborazione di <<linee guida>> contenti <<raccomandazioni>> da osservare <<nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale>> (art. 5, comma 3).
Le due amministrazioni specialistiche – stando ai lavori preparatori – dovrebbero operarsi per semplificare la verifica della correttezza delle attività sanitarie e, prima, offrire ausilio a persone e strutture tramite l’elaborazione e selezione di affidabili parametri tecnico scientifici utili per orientare le opzioni organizzative ed operative/terapeutiche ampiamente intese[29].
Tale scelta, da taluno sostanzialmente criticata[30], pur assolutamente perfettibile, non credo debba essere demonizzata, offrendo agli operatori dei criteri indicativi – che raccomandano soluzioni ritenute attendibili per la loro suffragata base motivazionale o condivisione – e che, per la loro stessa natura, in principio, non hanno carattere vincolante[31].
Il poter disporre di un “punto di partenza” attendibile è utile tanto a chi deve “fare” quanto a chi è chiamato a “verificare” (P.A.) o “giudicare” (A.G.O)[32]. Ma proprio perché quel riferimento offerto dalla determinazione amministrativa si prefigge di selezionare od indicare, in astratto, delle condotte ottimali, l’adeguamento o la mancata osservanza di quelle non condiziona l’esito del giudizio concreto che dipendono dalla presa in considerazione delle specificità del caso, cui è subordinata la valutazione in termini di inadeguatezza o – al contrario – di correttezza della soluzione praticata[33].
Pur nella convinzione dell’utilità dell’azione amministrativa, se non ci si inganna, sarebbe opportuno quanto meno introdurre forme di coordinamento tra l’attività dell’Osservatorio e quella dell’Istituto superiore della sanità attesa l’impossibilità obbiettiva di tracciare una rigorosa linea di confine tra indicazioni attinenti alla prevenzione del rischio sanitario e buone pratiche relative alla sicurezza, da un lato, e raccomandazioni previste nelle linee guida destinate ad orientare l’esecuzione delle prestazioni sanitarie ampiamente intese, dall’altro. Una ragione di efficienza, infatti, avrebbe dovuto già indurre ad ordinare preventivamente le modalità d’azione dei soggetti chiamati ad operare in zone “finitime” o, quanto meno, a porre un obbligo di dialogo e collaborazione, anche per le possibili frizioni tra le rispettive iniziative ed i loro risultati.
La legge di riforma – tramite l’istituzione dell’osservatorio – amplia le competenze originariamente assegnate ad AGENAS (art. 5, comma 1, d. legis., 30 giugno 1993, n. 266)[34], elevando a compito istituzionale ciò che, in parte, la seconda già svolgeva in esito all’estensione interpretativa delle sue finalità di supporto all’azione delle regioni[35].
Nell’attribuirle formalmente la descritta competenza, peraltro, la disposizione pone anche dei vincoli procedurali per la formazione delle determinazioni imponendo un adempimento istruttorio. Le linee d’indirizzo dell’osservatorio, infatti, devono essere predisposte con l’ausilio delle associazioni tecnico scientifiche delle professioni sanitarie “accreditate”, con il loro coinvolgimento sia nella fase di elaborazione che in quella di revisione del risultato dell’attività deliberativa.
Ragionevolmente, quindi, il qualificato punto di vista delle associazioni e delle “comunità scientifiche” rileverà in tre diversi momenti. La sollecitazione proveniente da taluni dei soggetti indicati può essere considerata sufficiente atto d’innesco del dovere della P.A. di verificare la necessità d’elaborare nuove linee di indirizzo. Ancora, l’acquisizione del punto di vista delle associazioni – tramite forme di consultazione selettiva – costituisce un momento caratterizzante – e, dunque, imprescindibile – della fase dell’istruttoria sul progetto di decisione. In fine, la sollecitazione delle organizzazioni indicate è elemento sufficiente per dare avvio all’attività di revisione e/o aggiornamento dei precedenti elaborati.
L’indicazione normativa, in altri termini, sembra voler legare il ciclo dell’azione amministrativa all’apporto esterno, imponendole di tener conto o stimolare necessariamente quei contributi “conoscitivi” qualificati dalla loro provenienza, destinati ad arricchire il patrimonio informativo della P.A., alimentato sia da flussi di dati previsti dalla legge[36], sia dalle altre iniziative d’indagine che possono essere liberamente compiute durante l’istruttoria[37].
Il confronto tra la disposizione dedicata all’Osservatorio istituito presso AGENAS e quella all’Istituto nazionale della sanità evidenzia, peraltro, come alla fissazione di un compito per il primo non si sia accompagnata l’indicazione delle modalità di pubblicazione del prodotto della sua attività.
L’assenza d’un’indicazione espressa può essere ovviata valorizzando due elementi, quali, l’autonomia dell’Agenzia ed il rapporto qualificato di collaborazione che la lega alle regioni, titolari della vigilanza sugli esercenti le attività sanitarie. Il prodotto dell’osservatorio sarà reso conoscibile alla generalità sia tramite la pubblicazione sul sito internet dell’agenzia, sia attraverso il “canale” regionale e cioè per mezzo degli enti cui spetta la potestà normativa concorrente e quella amministrativa e di vigilanza. Questi, per il loro ruolo, visto in un’ottica collaborativa con i soggetti vigilati, si devono ritenere tenuti a rendere quanto più effettiva e diffusa la conoscenza delle “linee guida”.
Come anticipato, il secondo fondamentale apporto dell’amministrazione proviene dall’Istituto superiore della sanità, organo tecnico-scientifico del servizio sanitario nazionale, con funzioni di ricerca, informazione e consulenza anche a favore delle Regioni (art. 9, l. 23 dicembre 1978, n. 833). A questo è attribuita la competenza all’accertamento d’attendibilità delle linee guida relative all’esecuzione delle prestazioni sanitarie. Il legislatore, valorizzando la vocazione specialistica dell’ente pubblico, gli affida il compito di verifica della “qualità” delle buone pratiche e linee guida elaborate da una cerchia qualificata di soggetti operanti in ambito sanitario.
La specifica disposizione prevede che l’Istituto pubblica nel proprio sito internet[38] le linee guida elaborate ed aggiornate <<da enti ed istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico scientifiche delle professioni sanitarie>> che hanno, nella sostanza, hanno superato una verifica condotta dal primo sulla base di parametri parzialmente fissati dalla stessa legge(art. 5, comma 3)^{^[39]} .
Il giudizio di affidabilità, invero, dovrà essere svolto valutando la fondatezza, coerenza e sufficienza delle ragioni scientifiche su cui viene giustificata la condotta raccomandata nelle linee guida, così come formulata secondo i criteri (standard) preventivamente resi pubblici dall’Istituto. Tramite la definizione dei criteri, dunque, l’amministrazione potrà fissare le modalità di rappresentazione e selezione delle evidenze scientifiche giustificative delle esaminande linee guida, indicare il livello minimo di sperimentazione che deve supportare la proposta od, ancora, quello della sua condivisione da parte della comunità scientifica internazionale. Dunque, in tal modo la P.A. viene chiamata a fissare le caratteristiche qualitative minime in assenza delle quali non è dato attendersi neppure l’avvio dell’esame.
Coerentemente con i principi generali, la fase istruttoria del procedimento – retta dal principio inquisitorio[40] – consentirà lo sviluppo d’un dialogo costruttivo tra chi propone e chi controlla. La parte pubblica, infatti, non vincolata dagli elementi sottoposti al suo vaglio, potrà suggerire aggiustamenti o correzioni agli elaborati oggetto d’attenzione, concorrendo al superamento di quelle imperfezioni od incompletezze che possono ostare ad una conclusione positiva e, dunque, alla pubblicazione nel sito internet dell’istituto che è il momento d’esternalizzazione dell’approvazione amministrativa con effetti accertativi.
Al pari di quanto rilevato per l’attività dell’Osservatorio, i fondamentali principi di efficienza ed efficacia – che caratterizzano il procedimento amministrativo – ostano al paventato rischio di provincializzazione dei protocolli “nostrani” perché insensibili alle elaborazioni internazionali[41]. È, infatti, quel dovere di giungere ad un risultato utile, da concludere con una verifica di ragionevole affidabilità delle raccomandazioni contenute nelle linee guida, che impone all’Istituto di “guardare oltre confine” e di non limitarsi ai soli elementi portati a supporto dai soggetti proponenti, iscritti nell’elenco previsto dalla c.d. legge Gelli (art. 2, comma 2)[42].
Prima di concludere, per completezza, si rende necessaria un’ultima osservazione, utile per apprezzare la concreta portata o rilevanza, rispettivamente, delle determinazioni dell’Osservatorio e del Istituto superiore di sanità.
Pur con diverso ambito e finalità le decisioni dell’Osservatorio e dell’Istituto – anche se le si ritiene espressione di discrezionalità tecnica – sono sempre atti amministrativi, con tutto quel che ne consegue, anche quando attestano l’affidabilità od attendibilità di pratiche, condotte o protocolli e, dunque, possono avere, in principio, una forza di condizionamento dell’esito del processo in cui si discute di responsabilità sanitaria.
Si deve ricordare che l’atto amministrativo, per la sua stessa natura, non è idoneo a vincolare rigorosamente la decisione finale del giudizio poiché il giudice ordinario, chiamato a risolvere una controversia in cui rilevino gli effetti di una determinazione della P.A., ha il potere di disapplicarla. Il secondo invero, anche d’ufficio, può sempre effettuare un accertamento incidentale della legittimità della determinazione della P.A., e decidere come se quella non fosse mai stata adottata qualora la reputi viziata (art. 5, all. E, l. 20 marzo 1865, n. 2248)[43].

6. – Decretazione ministeriale ed assicurazioni sanitarie. Anche le disposizioni relative alle assicurazioni sanitarie richiedono il completamento da parte di distinti provvedimenti amministrativi[44]. La “nuova versione” dell’obbligo della sottoscrizione di una polizza da parte di singoli e strutture – mezzo di conciliazione tra la certezza dei risarcimenti dei danni patiti pazienti e, relativa, socializzazione dei costi degli eventi infausti – risulta subordinata all’adozione di norme regolamentari incaricate di un compito complesso, forse, al limite dell’esigibile.
Alla decretazione del Ministero dello sviluppo economico, di concerto con quello della sanità, infatti, spetta, in specie: la definizione dei <<criteri e (…) modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitate dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) sulle imprese di assicurazione che intendano stipulare polizze con le strutture di cui al comma 1 e con gli esercenti la professione sanitaria>> (art. 10, comma 5); la determinazione dei <<requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l’individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati>> (art. 10, comma 6)[45].
Il legislatore, dunque, sembra voler ritrarre la più elevata utilità da un istituto che si può considerare un uno dei “pilastri” della riforma[46], impiegando il regolamento come strumento conformativo destinato ad operare su diversi piani. Su d’un primo, a livello d’azione dell’autorità di vigilanza, delineando criteri tali da orientarne l’attività, sensibilizzandola alle problematiche di settore, così inducendola ad una più rigorosa verifica delle condotte di chi offre polizze sanitarie. Su d’un secondo, a livello di tessuto negoziale, definendo l’insieme delle clausole speciali ed inderogabili destinate, peraltro, a rilevare anche nei rapporti con i terzi danneggiati[47]. Solamente le eccezioni corrispondenti a clausole individuate dal decreto ministeriale saranno, infatti, opponibili al danneggiato per ridurre o paralizzare la sua domanda diretta verso l’assicuratore nei limiti del massimale di polizza (art. 12, comma 2).
Se non ci si inganna, le disposizioni d’interesse – ispirate da un’esigenza di effettività reintegratoria – non sono in grado di “centrare” gli obbiettivi delineati dal dibattito parlamentare.
Inidoneo allo scopo sembra il primo documento normativo. Deve, infatti, escludersi che vi possa essere spazio per un potere prescrittivo ministeriale nei confronti di Ivass e, dunque, tale da vincolarne le modalità d’esercizio dell’attività di vigilanza, ampiamente intesa, sulle imprese che offrono polizze sanitarie.
Innanzi tutto, l’imposizione – per via regolamentare – di criteri obbligatori per l’azione dell’autorità di settore collide con l’indipendenza che è tratto qualificante sia dell’organizzazione che dell’attività della prima. Attività, si sottolinea, che solo da una posizione di terziarietà può essere diretta a garantire la trasparenza e correttezza di comportamenti dei soggetti vigilati, il buon funzionamento del mercato assicurativo ed la tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto alla prestazione assicurativa (art. 3, comma 1, cod. ass.).
Ancora, la pretesa ad una conformazione ministeriale – seppur indiretta – delle condotte di coloro che emettono polizze sanitarie collide con il diritto europeo perché in tal modo si introdurrebbero – in modo discriminatorio – situazioni penalizzanti per chi opera in questo “subsettore”, offrendo un particolare insieme di contratti ricadenti nel ramo danni – responsabilità civile generale (art. 2, comma 3, n. 13, cod. ass.). L’imposizione del compimento di specifiche attività di verifica sulle imprese considerate dalla legge Gelli – per l’ampliamento dello stato di soggezione a controlli che si vorrebbe conseguisse – verrebbe a compromettere la realizzazione di quella omogeneità di trattamento di tutti gli operatori di uno specifico settore che è uno dei presupposti per la realizzazione di un mercato unico.
In conclusione non è praticabile quella pretesa “dirigistica” – che traspare dalla disposizione – che vorrebbe condizionare, anche tramite l’opera di Ivass, le imprese a serbare condotte quanto più aderenti agli obbiettivi del legislatore. Conseguentemente, anche nell’ipotesi di pubblicazione del regolamento interministeriale, l’autorità dovrà continuare a vigilare in modo autonomo ed indipendente sulle imprese che offrono polizze sanitarie, verificando se quest’ultime osservano la normativa primaria e secondaria (art. 189, commi 1 – 2, cod. ass.) o quelle altre prescrizioni adottate per tener conto – a livello di regolazione – delle peculiarità della natura e tipologia del rischio (art. 183, comma 3, cod. ass.).
Diversi ordini di perplessità desta, anche, la disposizione relativa al decreto interministeriale delegato alla determinazione dei contenuti minimi delle polizze sanitarie e delle classi di rischio cui corrispondono massimali differenziati. Al dubbio sulla correttezza dell’attribuzione normativa sostanziale, peraltro, se ne affianca uno relativo alla procedura “rinforzata” speciale che appare inutilmente complicata.
Per quanto riguarda gli aspetti procedimentali è da segnalare, da un lato, la previsione di un obbligo di audizione d’una nutrita serie di soggetti collettivi, il cui “peso” viene posto sullo stesso piano di quello di Ivass e, dall’altro, l’obbligo del conseguimento d’un intesa sul testo a livello di Conferenza permanente Stato Regioni (art. 10, comma 6) [48].
La prescrizione sull’istruttoria, in primo luogo, non convince e per la sostanziale svalutazione dell’apporto tecnico di Ivass e per la richiesta d’effettuare, in fase di acquisizione degli interessi, la raccolta del punto di vista di soggetti collettivi non precisamente indentificati od identificabili. Il legislatore, nel porre sullo stesso piano il contributo dell’autorità di vigilanza con quello di una moltitudine di soggetti collettivi non riconducibili ad un insieme dai tratti definiti, ne appiattisce i ruoli così svalutando apertamente la competenza specialistica e l’indipendenza del primo. Posizione istituzionale di indipendenza e terziarietà rispetto agli altri interessi che si fronteggiano sul mercato assicurativo che, ragionevolmente, avrebbe dovuto imporre di dar rilevo all’attività collaborativa di Ivass, riconoscendo a quest’ultimo un ruolo attivo/formale, tramite la previsione dell’emissione di un suo parere obbligatorio[49].
La scelta relativa all’indicazione dei soggetti che devono necessariamente essere ascoltati nel corso dell’istruttoria ministeriale si presta ad un ulteriore rilievo critico. Il legislatore, non solo non pone dei criteri selettivi della rappresentatività ma si dimentica anche d’includere nell’elenco le associazioni degli intermediari. Dunque, trascura di menzionare le aggregazioni di quei soggetti che meglio di altri – per la loro esperienza internazionale e per il ruolo di veicolatori di polizze emesse da imprese non aderenti ad A.N.I.A. – possono contribuire significativamente, offrendo informazioni in merito alla sensibilità delle imprese aventi sede al di fuori della Repubblica le quali, per quel che consta, sono i principali operatori del mercato delle assicurazioni sanitarie.
In fine, pare criticabile la previsione della necessità dell’intesa a livello di Conferenza unificata. Tale forma di concertazione, in primo luogo, comporta una dilatazione dei tempi necessari per il varo del regolamento attuativo legato sia ai carichi di lavoro ed alla sensibilità dei componenti dell’organismo la cui inerzia – o mancato raggiungimento del consenso all’unanimità – è superabile con deliberazione del consiglio dei ministri (art. 3, d. legis., 28 agosto 1998 n. 281)[50], cui spetta la prerogativa discrezionale di ovviarvi con propria decisione.
Se poi ci si pone nella prospettiva della “sostanza” la richiesta dell’intesa non pare avere una propria ragione sostanziale perché la definizione degli aspetti peculiari delle polizze sanitarie non ricade nell’ambito delle materie in cui è lambita la competenza concorrente delle regioni.
La disciplina delle polizze rientra nelle questioni attinenti lo stato civile, riguardo le modalità di reintegrazione per equivalente del rischio non neutralizzato dalle misure di prevenzione che sono parte della sicurezza delle cure. Dunque, solo in modo assolutamente indiretto l’oggetto d’interesse può essere ricondotto alla competenza regionale, tramite un doppio passaggio: prima escludendo che il diritto dei contratti speciali miranti alla reintegrazione effettiva del danno rientri nell’ambito della materia dello stato civile (art. 117, comma 1, lett. i, Cost.); poi, assimilando, tale oggetto ad una misura organizzativa del diritto alla salute, materia in cui le regioni legiferano nel rispetto dei principi fondamentali fissati dalla disciplina statale (art. 117, comma 2, Cost.)[51].
Come anticipato, anche la delega conferita dalla legge Gelli si presta a sostanziali profili di criticità per l’ampiezza della stessa. Infatti, sembra che l’amministrazione venga investita d’un potere normativo senza che siano tracciati adeguati limiti e criteri cui attenersi nel relativo esercizio, con tutto ciò che consegue sia per quanto riguarda la disposizione che la contiene che per quanto concerne il prodotto del potere delegato[52].
L’introduzione di vincoli o prestazioni patrimoniali – tra cui è dato comprendere l’obbligo assicurativo per importi minimi[53] – deve necessariamente trovare una propria in base o fondamento in una legge formale (art. 23 Cost.). Legge che, per assolvere alla sua funzione di garanzia, deve contenere parametri sufficienti e specifici per essere “(…) idonei ad indirizzare la discrezionalità amministrativa nella fase di attuazione della normativa primaria”[54]. Come sottolinea la Consulta[55], per quanto si possa ammettere l’attribuzione di un ampio margine di manovra nella regolazione delle fattispecie, tale apertura non può giungere sino al punto di relegare la legge sullo sfondo od a ritener “(…) sufficiente un mero richiamo formale ad una prescrizione normativa in bianco genericamente orientata ad un principio valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa”[56].
Il legislatore, pertanto, si sarebbe dovuto far carico di un maggior dettaglio, magari indicando l’entità minima di copertura assicurativa od i parametri da cui indirettamente muovere per la sua determinazione. Il silenzio assoluto, da un lato, e l’impossibilità di inferire, tramite un’interpretazione sistematica, elementi utili a “contenere” il potere di scelta porta ad affermare la violazione del principio della riserva di legge, in uno con quello di legalità, che impediscono di delegare puramente e semplicemente al regolamento la fissazione delle classi di rischio e massimali minimi[57]. Tale determinazione, definendo un livello minimo di garanzia da offrire ai danneggiati esula dall’ambito strettamente “tecnico amministrativo” implicando il compimento di una scelta politica che spetta solo alla legge formale.
La soluzione seguita per le assicurazioni sanitarie, peraltro, risulta distonica rispetto a precedenti scelte compiute nell’ordinare altre ipotesi di assicurazioni obbligatorie ove il legislatore ha preso posizione espressa su d’un tema tanto delicato. È sufficiente ricordare come in materia di r.c. veicoli è la fonte primaria che prevede l’obbligo di concludere il contratto per somme non inferiori a determinati importi che, poi, sono oggetto di rivalutazione periodica con modalità dalla stessa indicati (art. 128 cod. ass.).
Altrettanto gravi rilievi possono essere mossi all’altra parte della disposizione. Infatti, è ragionevole ritenere che il vizio dato dalla carenza di criteri ordinatori – e, dunque, per contrasto con la riserva di legge relativa (art. 23 Cost.) – sia prospettabile anche per la delega alla individuazione dei requisiti minimi di garanzia delle polizze, la cui consistenza risente immediatamente dell’ampiezza dell’insieme delle clausole – contenti eccezioni opponibili – che sarà delineata dal decreto (art. 12, comma 2). La portata e l’impatto dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore e, dunque, la consistenza del “beneficio” che il secondo può trarre dal riconoscimento di un autonomo diritto nei confronti di chi emise la polizza è, infatti, necessariamente condizionata dalla latitudine di quella “classe” di patti negoziali che sarà fissata dal regolamento. Invero, anche un elevato importo, indicato come minimo di garanzia dal decreto, potrebbe rivelarsi assolutamente irrisorio se si dovesse ammettere la possibilità che la prestazione dell’assicuratore possa essere “erosa” dalla spinta riduttiva – delle clausole opponibili – abilitate ad incidere sul massimale di polizza o, comunque, a “ritagliare” l’obbligo dell’assicuratore.
Alla luce di questa constatazione può, dunque, ritenersi che era proprio, l’abbandono della soluzione dell’insensibilità assoluta del danneggiato a tutte le eccezioni derivanti dal contratto – seguita nella r.c. autoveicoli (art. 144, comma 2, cod. ass.) – che imponeva la fissazione di specifici criteri cui la normativa secondaria si sarebbe dovuta attenere nell’attuare quella modulazione degli effetti dell’azione diretta[58]. In altri termini, si poteva certamente tentare – evitando soluzioni “draconiane” – di rendere assicurabili situazioni che, altrimenti, difficilmente lo sarebbero state introducendo dei temperamenti agli effetti dell’azione diretta. Sembra, però, parimenti certo che un tale esperimento imponeva di fissare dei precisi limiti alla discrezionalità conferita all’attuatore poiché una eventuale scelta “troppo spinta” potrebbe condurre ad una “parzializzazione sovrabbondante” dell’intervento dell’assicuratore. Dunque, la formulazione un minimo dettagliata di principi e criteri da seguire in sede regolamentare, a prescindere da una considerazione strutturale, si imponeva per evitare il pericolo che l’apertura alla libertà negoziale – tradottasi in una minuziosa limitazione del rischio tramite clausole di scoperto e franchigie – posse vanificare il risultato sperato.
In conclusione – pur se non strettamente necessario per rispettare il limite della riserva di legge relativa (ex art. 23 Cost.) – anche in quest’ipotesi specifica ben sarebbe stato utile indicare criteri quantitativi[59] tesi ad arginare le ricadute sulla rilevanza esterna dell’obbligo assicurativo, onde non vanificare o non rendere marginale la possibilità per il terzo danneggiato d’esperire l’azione diretta. Ed, ancora, è da sottolineare come una soluzione improntata da una preventiva chiarezza quantitativa si dovrebbe ritenere imposta non solo da ragioni di tecnica normativa ma anche perché la definizione dei criteri avrebbe materializzato quella scelta politica – non delegabile al regolamento – da cui dipende la vivacizzazione di un mercato rarefatto se non, secondo alcuni, inesistente[60].

7. – Decretazione ministeriale relativa alle <>. Ancora, il decreto interministeriale viene incaricato di delineare la consistenza e le caratteristiche delle <<altre analoghe misure>>[61]. Il regolamento deve, infatti, definire i <<requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività>> del surrogato delle polizze, cui potranno ricorrere tutte le strutture pubbliche e private.
La legge, dunque, delega sostanzialmente alla fonte secondaria la determinazione di tutti gli elementi che dovrebbero arginare quel presunto ampio margine di scelta che nel recente passato aveva portato gli erogatori di prestazioni sanitarie ad attuare soluzioni la cui idoneità era evidentemente dubbia per molteplici ragioni[62].
Presupponendo di non dover rispettare alcun limite o parametro funzionale, soprattutto le amministrazioni sanitarie, ritenevano di massima, sufficiente – per risparmiare i costi delle polizze ed ovviare alla carenza di copertura – destinare i premi in precedenza corrisposti al risarcimento dei danni, incaricando propri uffici interni della “gestione” diretta delle domande di ristoro[63]. Per garantire un minimo di efficienza e rendere quanto meno tendenzialmente omogeneo l’eterogeneo insieme delle soluzioni “autoassicurative”, la legge, dunque, prevede un intervento ministeriale di “omologazione”.
Il silenzio del legislatore sui parametri di regolamentazione dei criteri di misurazione del “tasso” di similitudine delle misure alternative all’assicurazione qui non è tale da determinare quei riflessi negativi prospettati analizzando altre parti del provvedimento legislativo. Il silenzio, infatti, non incide né sulla validità della delega né su quella del prodotto finale poiché la disposizione già di per sé pone un termine di riferimento che vincola l’azione regolamentare, ulteriormente orientata da alcuni principi generali.
È, peraltro, da evidenziare, come in questo caso la “parsimonia” del legislatore storico sortisca un effetto contrario a quello da lui sperato, comprimendo rigidamente, la discrezionalità del delegato. Dunque, quel silenzio della legge non si presta ad essere considerato fattore di destabilizzazione della norma sulla normazione bensì comporta per il regolatore un vincolo quanto più stringente a confezionare disposizioni che garantiscano un ragionevole livello di efficienza/funzionalità della misura alternativa. Quindi il decreto interministeriale non potrà operare come momento o strumento di compensazione delle contrapposte esigenze di efficienza, tutela dei danneggiati e di sostenibilità dei costi dei sistemi alternativi, introducendo disposizioni che consentono alle strutture di far fronte agli obblighi destinandovi complessivamente somme minori rispetto a quelle necessarie per la copertura dei premi[64].
Il regolamento, quindi, dovrà selezionare – guardando alla disciplina assicurativa – ciò in cui si deve sostanziare un’analoga misura astrattamente idonea a soddisfare la propria funzione. Peraltro, un principio di coerenza con il modello di riferimento sembra anche impedire che – giocando sulla differenza tra una situazione di analogia ed una d’identità – si rendano ammissibili soluzioni che non offrono una ragionevole certezza di soddisfazione comparabile od avvicinabile a quella dello strumento principale che ne costituisce il necessario parametro di paragone.
Le limitazioni regolamentari sopra indicate paiono essere le logiche conseguenze della prospettiva funzionale[65] accolta dal legislatore quando pone come termine di paragone e d’ispirazione della disciplina regolamentare delle <<altre analoghe misure>> la normativa dettata per le imprese di assicurazione[66]. Cioè un “ambiente” normativo in cui si rinviene un plesso di prescrizioni specifiche, adeguatamente testate, che trovano una condivisione ed un fondamento al livello europeo, per quanto concerne la loro idoneità al conseguimento degli obbiettivi che si prefiggono[67].
Se l’assetto organizzativo delle <<altre analoghe misure>> deve essere “plasmato” coerentemente con le prescrizioni della disciplina assicurativa, il regolamento dovrà prevedere che le prime si sostanzino in “congegni” tali da rendere ragionevole un accantonamento di somme adeguato a far fronte al complessivo costo delle domande risarcitorie generate dall’accadimento dei sinistri “sanitari”.
Nell’ordine: (i) il regolamento dovrà essere improntato alle indicazioni ritraibili dall’art. 37 cod. ass.; dunque, prescrivere che le strutture pubbliche e private accantonino <<quanto sufficiente a far fronte, per quanto ragionevolmente prevedibile>> alla verificazione dei sinistri previa adeguata ed attendibile ponderazione della probabilità del loro accadimento (art. 37, comma 1, cod. ass.); (ii) l’accantonamento, per ciascun esercizio, ulteriormente, dovrà essere effettuato tenendo conto nelle somme che – <<da una prudente valutazione effettuata in base ad elementi obbiettivi>> – risultano necessarie a far fonte al pagamento dei sinistri avvenuti e denunciati degli esercizi precedenti od accaduti e non ancora noti – nonché alle loro spese di liquidazione (art. 37, comma 5 e 6, cod. ass.).
Nel procedere alla definizione dell’assetto organizzativo minimo delle <<altre analoghe misure>> il regolamento, poi, trova un secondo momento d’ispirazione nella disciplina assicurativa subrimaria elaborata da Ivass (art. 30 cod. ass. e reg. Ivass n. 16 del 4 marzo 2008). Sulla base di quella è da attendersi che il decreto interministeriale si faccia carico di imporre l’istituzione di una unità specialistica minima incaricata di garantire il rispetto dei principi prudenziali/procedurali ed ad effettuare quelle misurazioni e valutazioni dei dati che portano alla corretta individuazione dell’accantonamento finalizzato a far fronte ai sinistri[68].
Tenendo presente la disciplina elaborata da Ivass, poi, ci si potrà attendere che il regolamento interministeriale ponga delle indicazioni in merito ad una appropriata formazione e gestione di quel fondo rischi e di quello costituito tramite la <<messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati>> (art. 10, comma 6), disegnando una disciplina di raccordo con quella che ne pone un vincolo di destinazione, e di impignorabilità, tramite il richiamo d’una normativa emergenziale, adottata per garantire il funzionamento delle strutture sanitarie pubbliche (d.l., 19, gennaio 1993, n. 3).

8. – Decretazione ministeriale concernente il fondo di garanzia per i danni derivanti dall’attività sanitaria. La legge, da ultimo, assegna al regolamento interministeriale un ruolo assolutamente determinante anche nella costruzione della disciplina dell’istituito fondo di garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria.
Il decreto, infatti, è delegato a “fissare” l’entità dei finanziamenti che alimenteranno il fondo stesso e le disposizioni che ordineranno, nei casi previsti dalla legge, il suo concorso nel pagamento di tutto o parte del risarcimento. In particolare, alla fonte secondaria, spetta la determinazione del contributo dovuto dalle imprese di assicurazione che emettono polizze sanitarie, la definizione delle modalità di versamento dello stesso, di quelle di suo intervento e del regresso del Fondo di garanzia nei confronti del responsabile del sinistro (art. 14, comma 2, lett. a, b, d).
Com’è evidente dalla disciplina secondaria dipende l’utilità d’un strumento immediatamente istituito dalla legge e che dovrebbe costituire uno degli ultimi argini posti a protezione di una – almeno parziale – soddisfazione della pretesa del danneggiato.
La rilevanza della disciplina secondaria, peraltro, non si arresta a quanto ricordato poiché alcuni tra i primi commentatori della legge sollecitarono – con una sorta di sua sovraesposizione – immaginando che la prima potesse offrire qualche ausilio per il superamento dei molteplici dubbi sollevati dal non perspicuo testo della disposizione dedicata al fondo di garanzia (art. 14)[69].
Se non ci si inganna, come sottolineato per altre parti della legge, anche la disposizione d’interesse è affetta da un vizio radicale che – se non prontamente corretto – impedirà alla disposizione di sortire alcun effetto, rendendo così a dir poco futili le perplessità sollevate dai primi commentatori in merito all’idoneità del fondo a svolgere una funzione sostanziale anziché limitarsi al ruolo di mero corredo ornamentale perché costante delle normative relative alle assicurazioni obbligatorie (art. 283 e art. 302 cod. ass.).
Pure la delega alla definizione degli aspetti fondamentali della regolazione del fondo non è, verosimilmente, rispettosa delle indicazioni costituzionali sulla riserva di legge relativa (art. 23 Cost.) né del principio di legalità. La legge Gelli individua la fonte di alimentazione del fondo di garanzia nel versamento <<(…) di un contributo annuale dovuto dalle imprese d’assicurazione autorizzate>> per poi rimettersi integralmente – per quanto concerne la sua misura – alla determinazione che sarà compiuta dal regolamento interministeriale (art. 14, comma 1, e comma 2, lett. a).
Discostandosi da quei principi che vogliono un minimo circoscritta la discrezionalità amministrativa – specie impositiva – ed allontanandosi dalle soluzioni seguite in altre ipotesi di assicurazione obbligatoria, la legge Gelli nulla dice sulla “base di calcolo del contributo” né pone un limite massimo alla percentuale esigibile. È da ricordare, infatti, come sia per il fondo di garanzie vittime della strada (art. 285, comma 3, cod. ass.) che per quello delle vittime della caccia (art. 303, comma 3, cod. ass.) è la stessa fonte primaria ad indicare che il contributo deve essere <<commisurato al premio incassato per ciascun contratto stipulato in adempimento dell’obbligo di assicurazione>> e poi ne prevede un tetto massimo indicato, rispettivamente, nel 4% e 5% della “base imponibile” (art. 285, comma 4 e 303, comma 4, cod. ass.).
In conclusione, anche in questo caso, la mancata individuazione dei criteri di riferimento, in uno con l’impossibilità di colmare la lacuna in via interpretativa, svela l’esistenza di un vizio di legittimità costituzionale della delega con inevitabili riflessi sulla validità dell’eventuale prodotto delegato.
Volendo trarre le fila di queste riflessioni si potrebbe ritenere che la legge Gelli – da un lato – si pone quale fonte diretta di reinterpretazione dell’ampiezza e modalità d’esercizio della vigilanza sanitaria e – dall’altro – una sua parte importante si rivela inidonea a conseguire gli ambiziosi obbiettivi che si volevano raggiungere.
La disposizione sul fondo di garanzia, così come quelle sulle assicurazioni sanitarie – parti fondamentali della tutela della salute – nasce malata, afflitta da una patologia sino ad oggi non diagnosticata dal ministero della salute, peraltro, privo di significative esperienze nella regolazione dei fondi di garanzia[70]. Disposizione malata che – come le altre qui criticate – non è da escludere che si riveli anche “infeconda” stante la non trascurabile probabilità che il frutto della delega venga bloccato dal parere che le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono chiamate preventivamente ad esprimere sui regolamenti ministeriali (art. 17, ultimo comma, l. 23 agosto, 1988, n. 400).

[1] G. Ponzanelli, Medical malpractice la legge Bianco- Gelli, in Contr. e impr., 2017, p. 356.

[2] Si veda la dichiarazione del deputato Federico Gelli, relatore della proposta di legge, pubblicata da A.N.S.A. il 28 febbraio 2017, in www.ansa.it. Analogamente si vedano le dichiarazioni della vicepresidente del Senato Giuseppina Maturani nonché dei deputati D’Ambrosio, Lettieri e Fucci, tutte in www.quotidianosanità.it.

[3] Cfr. la dichiarazione del coordinatore nazionale del Comitato tecnico delle regioni e delle provincie autonome per la sicurezza delle cure – dott. Riccardo Tartaglia – del 28 febbraio 2017, in www.quotidianosanità.it.

[4] Per tutti, M. Hazan, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DdL Gelli), in Danno e resp. 2017, p. 75 ss.; C. Masieri, Novità in tema di responsabilità sanitaria, in Nuova giur. civ., 2017, II, p. 752 ss.; A. Palmieri – R. Pardolesi, Le novità (ancora mascherate e neppure tanto inedite) dell’assicurazione della responsabilità sanitaria, in Foro it., 2017, IV, c. 161 ss.; E. Quadri, Il parto travagliato della riforma in materia di responsabilità sanitaria (2017), in www.giustiziacivile.com.

[5] La nuova disciplina sulla sicurezza delle cure e responsabilità sanitaria ha stimolato una ponderosissima produzione di scritti di cui non è facile né utile dare conto. Tendenzialmente in tutti i lavori – in modo più o meno accentuato – viene evidenziato il ruolo essenziale che la legge attribuisce alla determinazione amministrativa per il completamento del sistema cui s’accompagna il frequente auspicio che quella possa ovviare ad alcuni punti od aspetti lasciati “irrisolti” dal legislatore. Tra i tanti, oltre alla dottrina citata nella nota precedente si vedano i contributi raccolti nel fascicolo monografico n. 3/2017 della rivista Danno e responsabilità, nonché nel n. 6/22017 del Corriere giuridico.

[6] Per l’esame della tecnica di produzione e giustificazione delle regole nonché per una considerazione del ruolo dell’analisi d’impatto regolamentare si vedano gli scritti raccolti in M. De Benedetto, M. Martelli, N. Rangone (a cura di), La qualità delle regole, Bologna, 2011, passim.

[7] Così, G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp.,2017, p. 268.

[8] Così M. Hazan, op. cit., p. 79, secondo cui il testo della riforma si aprirebbe “(…) con un’altisonante dichiarazione di principio”. In senso critico “svalutativo” sembra esprimersi anche R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, pp. 261 – 262, secondo cui la legge conterrebbe “(…) molta roba in salsa burocratica”.

[9] Nonché alle loro articolazioni territoriali quali le aziende sanitarie.

[10] Verifica amministrativa di idonea funzionalità delle strutture che costituisce principio fondamentale della disciplina sanitaria e che non può essere ridimensionato o “contenuto” dalla legislazione concorrente (Cort. cost., 19 dicembre 2012, n. 292, in www.cortecostituzionale.it). E ciò in coerenza con una recente pronuncia che ha dichiarato illegittimità di alcune disposizioni di una legge regionale che prevedeva l’accreditamento automatico di strutture sanitarie private già beneficiarie di un precedente “preaccreditamento” su base documentale e rinviavano il controllo della sussistenza dei requisiti funzionali ad una verifica eventuale e successiva.

[11] L’art. 1, comma 539, l. 208/2015, in particolare dispone che <<(…) le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano dispongono che tutte le strutture pubbliche e private che erogano prestazioni sanitarie attivino un’adeguata funzione di monitoraggio, prevenzione e gestione del rischio sanitario (risk management), per l’esercizio dei seguenti compiti:
a) attivazione dei percorsi di audit o altre metodologie finalizzati allo studio dei pro-cessi interni e delle criticità più frequenti, con segnalazione anonima del quasi-errore e analisi delle possibili attività finalizzate alla messa in sicurezza dei percorsi sanitari. Ai verbali e agli atti conseguenti all’attività di gestione aziendale del rischio clinico, svolta in occasione del verificarsi di un evento avverso (…);
b) rilevazione del rischio di inappropriatezza nei percorsi diagnostici e terapeutici e facilitazione dell’emersione di eventuali attività di medicina difensiva attiva e passiva;
c) predisposizione e attuazione di attività di sensibilizzazione e formazione continua del personale finalizzata alla prevenzione del rischio sanitario;
d) assistenza tecnica verso gli uffici legali della struttura sanitaria nel caso di contenzioso e nelle attività di stipulazione di coperture assicurative o di gestione di coperture auto-assicurative>>.

[12] La disposizione prevede che <<L’attività di gestione del rischio sanitario è coordinata da personale medico dotato delle specializzazioni in igiene, epidemiologia e sanità pubblica o equipollenti ovvero con comprovata esperienza almeno triennale nel settore>>.

[13] Sulle cui funzioni si veda par. 5.

[14] Per la rilevanza, ai fini del controllo amministrativo, degli standard organizzativi rinvenibili dalle linee guida, già prima della l. 24/2017, cfr., L. Nocco, Le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nella “legge Balduzzi”: un opportuno strumento di soft law o un incentivo alla medicina difensiva?, in Riv. it. med. leg., 2013, p. 781 ss.

[15] Cfr. M. Franzoni, Colpa e linee guida nella nuova legge, in Danno e resp., 2017, p. 272; C. Masieri, op. cit., p. 764.

[16] Si deve ricordare come il d. legis. 502/1992 preveda un’articolata forma di controllo su coloro che si prefiggono di avviare un’attività sanitaria o realizzare strutture a ciò destinate. Controllo che viene via via intensificandosi nel caso in cui i soggetti pubblici o privati – diversi dagli apparati riferibili alle aziende sanitarie – si propongano di concorrere alla soddisfazione del diritto alla salute in modo coordinato con l’erogazione delle prestazioni in regime di accreditamento.

[17] Sulla logica precauzionale dei controlli sull’attività bancaria per tutti si veda, S. Amorosino, Il controllo pubblico sulle banche, Padova 2016, p. 47 ss. e spec. 53, ove viene sottolineata la tendenza, comune a molti settori del diritto amministrativo, di contemplare, come nel caso della sanità, prescrizioni orientate, alternativamente, dal principio di prevenzione o da quello di precauzione del danno e limitazione dei rischi insiti nelle attività regolate.

[18] Eventualmente stimolati dall’impulso del difensore civico ove le regioni e le province autonome – che ne prevedano l’istituzione – intendano affidagli anche la funzione di <<garante per il diritto alla salute>> (art. 2, comma 1). Quest’organo, originariamente concepito come presidio imparziale di correttezza dell’azione amministrativa – cfr. G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, p. 326 – in tale ipotesi diventa il destinatario delle segnalazioni <<di disfunzioni del sistema dell’assistenza sanitaria e sociosanitaria>> e, verificatane la fondatezza, dovrebbe intervenire <<a tutela del diritto leso con i poteri e le modalità stabilite dalla legislazione regionale>> (art. 2, comma 3). L’azione del difensore civico, destinata a svilupparsi sul piano amministrativo non contenzioso, peraltro, non si rivelerà essere uno strumento particolarmente incisivo, potendo al più sollecitare un intervento correttivo o sanzionatorio dell’amministrazione investita della vigilanza sul settore d’interesse. La legislazione regionale, di massima, gli attribuisce un diritto d’accesso alla documentazione degli enti di cui è denunciata la scorrettezza ed un più o meno inteso potere di convocazione dei loro vertici ma non prevede alcun dovere di adeguamento alle sue determinazioni o suggerimenti.

[19] Idoneità organizzativa del soggetto – come sottolinea S. Amorosino, op. cit., p. 119 – che nel diritto bancario è oggetto di controllo preventivo e successivo anche relativamente alla capacità dello stesso soggetto passivo di svolgere un’appropriata “autovigilanza” sulla persistente idoneità a garantire una sufficiente azione di prevenzione. Dunque, l’azione amministrativa si dirige, in un’ottica di prevenzione ampiamente intesa, a sviluppare un costate rappresentata da una tendenza ad una penetrante verifica sulla qualità della gestione che, appunto, va oltre il controllo teso a riscontrare il formale rispetto delle regole, C. Brescia Morra, Il diritto delle banche², Torino, 2014, p. 119.

[20] Dunque la capacità dell’organizzazione di dominare i rischi insiti nel tipo di attività che si svolge non dovrà essere misurata verificando solo l’esistenza di “uffici” incaricati di “gestirli” ma anche riscontrando l’effettiva idoneità operatività di tali “servizi” interni. Particolare attenzione, quindi, andrà prestata alla pianificazione di processi “concreti di spiegazione e prevenzioni delle fonti del danno, acquisendone piena consapevolezza” – G. Porcu, A. Capiello ed altri, La misurazione del rischio sanitario attraverso indicatori idonei e la formazione attraverso la simulazione; un approccio interdisciplinare, in Riv. it. med. leg., 2016, p. 1111 ss. – all’adozione di protocolli prudenziali, ad esempio, relativamente all’impiego di farmaci o di taluni strumenti che statisticamente comportano un alto pericolo di infezione, come i cateteri venosi, S. D’Enrico, D. Bucelli, M. Martelloni, Indicatori di qualità dell’assistenza “orpello di insufficienza” probatoria? Il duplice volto delle buone pratiche cliniche. L’esperienza della regione Toscana, in Resp. civ., e prev., 2014, p. 1737 ss,

[21] Per quanto la disciplina positiva contempli la responsabilità del sanitario solo per dolo o colpa grave non è dato escludere che la violazione delle prescrizioni delle linee guida, delle prescrizioni contenute nei mansionari od, ancora, degli ordini di servizio o delle specifiche disposizioni impartite da chi è titolare d’un potere operativo interno rispetto al suo collaboratore, possa ingenerare un’autonoma linea di responsabilità. La prescrizione specifica – nei rapporti tra struttura e suo collaboratore od in quelli tra medico apicale e medico subordinato o paramedico – può integrare concretizzazione di una delle – imprecisate ed, a priori, indefinibili – misure di prevenzione che tutto il personale delle strutture pubbliche o private deve concorrere all’attuazione (art. 1, comma 3).

[22] L’individuazione del responsabile della tenuta ed aggiornamento della cartella clinica, ad esempio, consentirebbe di riversare su di questo le conseguenze della soccombenza dell’ente che non ha potuto assolvere all’onere dimostrativo che si deriva dal principio della c.d. vicinanza della prova, su cui, R. Pardolesi, R. Simone, Nuova responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, c. 166 e, spec. nota 19.

[23] Vedi par. 2.

[24] Si ricorda, infatti, che la legge Gelli prevede che la struttura tenuta a risarcire il paziente possa rivalersi nei confronti del collaboratore solo nel caso di dolo o colpa grave (art. 9, comma 6).

[25] I sanitari, ben possono, costituire un’associazione di mezzi, cioè, che tende a mettere a disposizione degli aderenti la strumentazione necessaria allo svolgimento dell’attività, pur conservando a ciascuno degli aderenti il profitto che ognuno ritrae dalla propria attività professionale.

[26] Ora le, credo, non coordinate finalità della disciplina sanitaria di prevenzione – concentrata sugli apparati strumentali di rilevante dimensione, normalmente apprestati da organizzazioni complesse – e quella della legge Gelli – tesa ad allocare le responsabilità per l’evento infausto – sembrano portare ad una conseguenza paradossale. Tutti i “condomini” dei beni, in quanto contitolari della struttura, rischiano di rispondere del danno da fonte non identificata che si è realizzato durante l’esercizio dell’attività autonoma e separata di ciascuno.

[27] L’aggregazione funzionale – che da un punto di vista organizzativo si può realizzare tramite la contitolarità d’un fascio di contratti (locazione, leasing, erogazione di beni di consumo, pulizia, sterilizzazione) e da un mandato collettivo ad interloquire con la P.A. – dunque, potrebbe essere considerata base “materiale” sufficiente per la sua qualificazione in termini di struttura con tutto quello che consegue, sul piano assicurativo, ai fini della descrizione del rischio.

[28] L’art. 3, comma 2, prevede il coinvolgimento delle entità scientifiche iscritte in un apposito elenco istituito presso il ministero della salute (art. 5, comma 1) che rispondano ai requisiti di rappresentatività, trasparenza ed imparzialità (art. 5, comma 2).

[29] Confidando, in tal modo, di risolvere quelle incertezze generate dalla legge Balduzzi che ancorava il giudizio sulla responsabilità sanitaria al rispetto delle buone pratiche accreditate dalla <<comunità scientifica>>. In tal modo concorrendo al superamento di quelle difficoltà che s’incontrano nell’individuazione della “collettività” abilitata a legittimare le regole di condotta e, poi, nella selezione delle indicazioni da tener come termine di riferimento a fronte d’una copiosa produzione di linee guida e raccomandazioni da parte di enti pubblici, privati, internazionali, nazionali e regionali, F. Cerbani, La legge Balduzzi e pericolose derive di un drafting normativo che (forse) cambia l’abito della responsabilità del professionista della salute, in Riv. med. leg., 2012, p. 792 ss.

[30] C. Masieri, op. cit., p. 757.

[31] M. Franzoni, op. cit., p. 276 ss.

[32] Offrendo, soprattutto, in sede contenziosa quel primo parametro di riferimento – tra più linee guida – che altrimenti viene data dal consulente tecnico d’ufficio, L. Nocco, op. cit., p. 792,

[33] Sul potere pubblicistico di raccomandare principi elaborati dalla prassi e per le diverse conseguenze in caso di loro osservanza mi si permetta il rinvio a G. Romagnoli, Consob. Profili e attività, Torino, 2012, p. 124 ss.

[34] L’art. 5, comma 1, d. legis. 266/1993, dispone <<E’ istituita una agenzia dotata di personalità giuridica e sottoposta alla vigilanza del Ministero della sanità, con compiti di supporto delle attività regionali, di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi resi ai cittadini e di segnalazione di disfunzioni e sprechi nella gestione delle risorse personali e materiali e nelle forniture, di trasferimento dell’innovazione e delle sperimentazioni in materia sanitaria>>.

[35] Per una panoramica delle attività svolte dall’agenzia si rinvia al sito istituzionale della stessa, www.agenas.it.

[36] Tra cui, oltre a quelli trasmessi dai Centri di gestione del rischio sanitario (art. 3, comma 2), anche quelli ricavabili dal Sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità (SIMES), istituito con decreto del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali 11 dicembre 2009, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 8 del 12 gennaio 2010 (art. 3, comma 4).

[37] Si deve ricordare che la fase istruttoria dei procedimenti amministrativi – se non è diversamente disposto dalla legge – è retta dal c.d. principio inquisitorio. Dunque, chi ne è incaricato acquisisce od accerta quanto necessario ai fini dell’assunzione di una ponderata decisione. Nel caso d’interesse la P.A., raccolti i suggerimenti delle associazioni, potrà sottoporli a revisione critica confrontandoli con le evidenze della prassi internazionali o le elaborazioni di altre istituzioni od associazioni operanti in altri paesi. E’, peraltro, da sottolineare come il rischio di una provincializzazione – in tesi – dovrebbe essere scongiurato da due altri principi – quello di efficienza ed efficacia – che permeano l’azione amministrativa. Questi, nell’imporre la ricerca della soluzione più utile e quanto più idonea alla soddisfazione del fine assegnato alla P.A., la obbligano a non prescindere dall’acquisizione dei punti di vista e delle evidenze accreditate a livello di comunità scientifica internazionale od elaborati da analoghe organizzazioni pubbliche. Sul procedimento e sul principio inquisitorio, per una sintesi, si vedano, per tutti, G. Napolitano, op. cit., p. 215 ss; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo³, Bologna, 2017, p. 246 ss.

[38] Anche nel caso in esame, come per AGENAS, ci si trova innanzi ad una forma di valorizzazione di ciò che già l’Istituto faceva ancorché se ne venga a circostanziare il ruolo, affidandogli il compito di verifica e non di produzione delle linee guida. L’Istituto superiore della sanità, infatti, nel corso del tempo – Cfr. F. Cerbani, op. loc. cit. – s’era impegnato nell’opera di individuazione di linee guida nei più disparati campi, spaziando dalla profilassi preoperatoria alla prevenzione degli infortuni domestici.

[39] La prima parte dell’art. 5, comma 3, prevede, peraltro, l’inserimento delle linee guida e dei loro aggiornamenti nel <<sistema nazionale delle linee guida (SNLG)>>, disciplinato da un distinto decreto del ministro della salute, da emanarsi previa intesa con la conferenza unificata Stato Regioni con la procedura di cui all’art. 1, comma 28, l. 23 dicembre 1996, n. 662. Tale adempimento – ai fini della valutazione dei vari profili di responsabilità – verosimilmente ha una funzione ricognitiva delle linee guida esistenti e che hanno superato positivamente la verifica amministrativa; conseguentemente si può ritenere che questo non incide sulla capacità e sulla forza d’orientamento delle raccomandazioni. La natura meramente ricognitiva dell’inserimento nel sistema ha, peraltro, il non secondario effetto di rendere insensibile l’azione amministrativa dell’Istituto superiore della sanità rispetto all’adozione del decreto ministeriale. Quindi il primo potrà avviare la propria attività, semplicemente, dopo aver fissato gli standard che intende osservare nel corso delle successive valutazioni. Tanto sembra conseguire, oltre che dallo spirito del provvedimento, anche dalla particolare disciplina cui lo stesso rinvia. Questa prevede, infatti, che l’intesa tra Stato e conferenza unificata sul <<sistema nazionale per le linee guida (SNGL)>> debba essere raggiunta su una proposta licenziata da un organismo particolare individuato nel <<Comitato strategico del Sistema delle linee guida>> operante in composizione integrata da un rappresentante della Federazione nazionale degli ordini dei medici e degli odontoiatri.

[40] Si veda nota 37.

[41] C. Masieri, op. loc. cit.; D. Roncati, Linee-guida e buone pratiche: riflessioni medico-legali a margine della legge Gelli-Bianco, in Danno e resp., 2017, p. 280.

[42] E ciò, si osserva, in continuità con la pregressa prassi dell’Istituto che, in più occasioni, s’è fatto carico di rendere accessibili, tramite la loro traduzione, elaborati di accreditate “istituzioni” od “organizzazioni a carattere transnazionale contenenti linee guida. Dunque, importando raccomandazioni che, anche per la loro provenienza, potevano godere di una base di attendibilità scientifica. È, peraltro, immaginabile che l’Istituto, nell’esercizio della propria discrezionalità nella confezione dei criteri d’esame delle linee guida di “produzione domestica”, si orienti recependo quelle indicazioni metodologiche condivise a livello internazionale per la selezione delle raccomandazioni relative alle attività di diagnosi e cura. Si deve ricordare, infatti, come, alcune realtà – quali il Guidelines International Network – si siano fatte carico di elaborare delle c.d. “griglie di processo” o liste di criteri condivisi per la valutazione della qualità delle linee guida medico sanitarie.

[43] M. Clarich, op. cit., pp. 76 – 77; G. Napolitano, op. cit., pp. 278 – 279.

[44] Con conseguente necessità di rinvio d’ogni valutazione finale alla loro adozione, come rilevato dalla più attenta dottrina specialistica, P. Corrias, La copertura obbligatoria dei rischi relativi alla responsabilità civile, in Corriere giur. 2017, p. 749.

[45] Al decreto del Ministro dell’Industria, di concerto con quello della sanità e sentito Ivass, è infine demandata la regolamentazione di un aspetto “informativo” secondario. All’atto interministeriale spetta l’individuazione dei dati relativi alle polizze assicurative stipulate da sanitari e strutture – compresi quelli delle altre analoghe misure – e la fissazione delle modalità e dei termini di loro comunicazione all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 10, comma 7).

[46] Sulle criticità dell’impiego dello strumento assicurativo, si veda anche L. Bugliacchi, Le strutture sanitarie e l’assicurazione obbligatoria per la r.c. verso terzi: natura e funzione dell’assicurazione obbligatoria nella legge n. 24/2017 (legge <>, in Resp. civ. e prev., 2017, p. 1032 ss.

[47] Per un tentativo di delimitazione dell’area delle clausole opponibili si veda, M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), in Danno e resp., 2017, p. 324 ss.

[48] L’art. 10, comma 6, in termini di procedura, dispone che il decreto interministeriale d’interesse è adottato <<previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti l’Ivass, l’Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti>>.

[49] Previsione di un parere obbligatorio di Ivass che, ragionevolmente, sarebbe stata coerente con la complessità dell’oggetto di regolamentazione secondaria. Peculiarità, quest’ultima, che è tale da differenziarla da un’altra ipotesi in cui il punto di vista dell’autorità è stato posto – a livello istruttorio – sullo stesso piano delle associazioni rappresentative (art. 22, comma 4, d.l., 18 ottobre 2012, n. 179). Il decreto del Ministro delle attività produttive che definisce il c.d. contratto base r.c. obbligatoria veicoli – tramite l’individuazione di condizioni minime ai fini dell’adempimento dell’obbligo di legge – è, invero, chiamato ad operare in un contesto in cui la normativa primaria interviene con maggior dettaglio indicando sia gli importi minimi di copertura sia l’inopponibilità assoluta delle clausole di polizza che contemplano limitazioni nei rapporti interni ai fini del pagamento del risarcimento. La legge Gelli, a prescindere dalla legittimità di tale scelta, si affida invece integralmente al decreto ministeriale.

[50] In particolare, l’art. 3, comma 3, d. legis. 281/1997 dispone che <<Quando un’intesa espressamente prevista dalla legge non è raggiunta entro trenta giorni dalla prima seduta della Conferenza Stato – regioni in cui l’oggetto è posto all’ordine del giorno, il Consiglio dei Ministri provvede con deliberazione motivata>>.

[51] Ulteriormente, si deve evidenziare come il contenuto minimo delle polizze sanitarie – per la sua finalità teorica diretta a garantire la reintegrazione del diritto alla salute – può essere ricondotto nell’ambito della competenza statale relativa alla <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale>> (art. 117, comma 2, lett. m, Cost.), cioè in un insieme che non tollera negoziazioni con le autonomie locali per quanto concerne il suo contenuto. E, peraltro, la materia dei livelli essenziali – per la sua stessa natura – non parrebbe ammettere che i livelli minimi possano essere definiti – in assenza di criteri legislativi – da un atto adottato dal consiglio dei ministri, per superare il mancato assenso di tutti i componenti della conferenza Stato Regioni (art. 3, comma 3, d.legis., 281/1997). Alla luce di quanto esposto, non è da escludere che una plausibile ragione della previsione dell’assenso a livello di conferenza sia ravvisabile nell’aspirazione a colmare, in qualche modo, con forme di partecipazione procedurale, la palese carenza di criteri per l’esercizio della delega, ponendo così la disposizione al riparo dalla censura di contrasto con l’art. 23 Cost. Sul tema si veda nota n. 56.

[52] Per un recente e clamoroso caso di contestazione della legittimità, per indeterminatezza, della norma attributiva d’un potere regolamentare, con prospettazione di invalidità, derivata dell’atto delegato si veda, Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2015, n. 3 (ord.), in www-giustizia-amministrativa.it, relativo alla disciplina primaria e subprimaria di trasformazione delle banche popolari in s.p.a.

[53] Previsione che si riflette sui costi che devono essere sostenuti necessariamente dall’obbligato e che vengono elevati dalla legge ad elemento necessario per l’esercizio dell’attività sanitaria. Infatti, l’entità della garanzia assicurativa si riflette sulla determinazione del premio tecnico, la cui determinazione è necessaria ai fini della creazione della comunione dei rischi omogenei che è alla base dell’attività assicurativa.

[54] Cort. cost., 15 maggio 2015, n. 83, in www.cortecostituzionale.it. In precedenza si veda Cort. cost., 14 gennaio 2007, n. 190. Con questa sentenza la Consulta – pronunciandosi su d’una situazione normativa che presentava una marcata similitudine con quella d’interesse – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione primaria che attribuiva al c.d.a. della Fondazione Opera nazionale orfani sanitari il potere di definire modalità di versamento e l’entità del contributo annuale dovuto dagli iscritti. In particolare ha escluso che vi potesse essere uno spazio per un’integrazione procedimentale del silenzio del legislatore e ciò anche se la stessa norma prevedeva la sottoposizione delle relative delibere ad approvazione ministeriale.

[55] Si veda nota precedente.

[56] Sulla portata dell’art. 23 Cost. e sulla evoluzione esegetica che ha interessato la disposizione, per tutti, si veda L. Antonini, Sub art.23, in Commentario alla Costituzione, Leggi d’Italia, Kluver. Il documento normativo – e da segnalare – è interessato da un duplice profilo evolutivo. La giurisprudenza costituzionale, da un lato, tende a ricomprendere nell’ambito della disposizione tutte le misure unilateralmente prescritte ai soggetti passivi del precetto e, dall’altro, è incline ad attenuare il rigore richiesto alla legge nella definizione dei criteri destinati a contenere la discrezionalità amministrativa. La sufficienza dei criteri, in particolare, si ritiene possa essere affermata se, tramite una interpretazione sistematica, sia possibile “riempire” i vuoti, od altrimenti, se si rinvengono prescrizioni procedimentali idonee – tramite un adeguato confronto partecipativo o l’interlocuzione con soggetti esterni – a contenere il potere amministrativo di “completamento”. Dunque, la compatibilità costituzionale della legge non “dettagliata” viene recuperata reputando compensabile la “legalità formale” con qualche forma di “legalità procedurale”. In tal ultimo senso si veda Cort. cost. 83/2015 che ha dichiarato l’illegittimità d’una disposizione impositiva perché l’elasticità delle indicazioni normative non risultava “accompagnata da forme procedurali partecipative già indicate da questa Corte come possibile correttivo (sentenza n. 180 e 175 del 1996; n. 182 del 1994 e n. 507 del 1998)”. Per una revisione critica dell’impostazione “lassista” del giudice delle leggi si veda, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, P. Torretta, Riserva di legge e prestazioni patrimoniali imposte; un tentativo di fermare la “relativizzazione” delle garanzie ex art. 23 Cost.?. Nota a margine di Cort. cost. 190/2007, (2007), in www.aic.it.

[57] Ragionevolmente, il difetto d’indicazione dei criteri sulla normazione non può neppure essere, in qualche modo, compensato dalla prescrizione procedurale dell’art. 10, comma 6, che contempla la consultazione dei soggetti pubblici e privati nonché il raggiungimento dell’intesa sul testo da parte della Conferenza Stato Regioni. La compensazione procedurale, come chiarito dalla Consulta (Cort. cost., 7 marzo 2017, n. 69, in www.cortecostituzionale.it), può essere praticata per ovviare a qualunque carenza – anche assoluta – della disposizione attributiva del potere. Infatti, ha reputato legittima l’attribuzione del potere regolamentare dell’autorità dei trasporti in quanto la sua discrezionalità normativa, da esercitarsi tramite forme procedurali partecipative, risulta contenuta in uno spazio definito direttamente dalla legge. Infatti, l’art. 37, comma 6, lett. b, d.l., 6 dicembre 2011, n. 201 prevede che l’amministrazione sia finanziata con un <<(…) contributo versato dai gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati, in misura non superiore all’uno per mille del fatturato derivante dall’esercizio delle attività svolta percepiti nell’ultimo esercizio>>. Come si vede, la norma sulla normazione, contempla una fascia massima di oscillazione del potere impositivo il cui esercizio deve essere comunque orientato dalla considerazione di elementi obbiettivi per la determinazione delle risorse necessarie per il funzionamento dell’autorità quali il bilancio preventivo e del rendiconto della gestione della stessa amministrazione. In tale contesto disciplinare, quindi, l’interlocuzione con i soggetti tenuti al contributo e l’approvazione della sua misura da parte del ministero dei trasporti si atteggiano ad elementi d’integrazione e precisazione di prerogative già definite per l’essere il primo momento necessario dell’istruttoria ed il secondo, espressione di un controllo di stretta legalità da parte di un soggetto terzo rispetto all’amministrazione.

[58] Concorrendo in tal modo a rendere assicurabili situazioni che prima lo sarebbero state difficilmente, cfr. G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp., 2017, p. 270.

[59] Destinati ad incidere non solo sulla definizione della franchigia per singolo sinistro ma anche a definire l’ammissibilità di franchige aggregate, scoperti nonché la compatibilità con il sistema anche delle clausole di gestione del sinistro che, tante volte, hanno condizionato una sollecita definizione della controversia sul versante esterno e poi si sono rivelate foriere di complicazioni ed incomprensioni tra assicurato ed assicuratore.

[60] G. Ponzanelli, ult. op. loc. cit.

[61] Sul cui precedente assetto mi si consenta di rinviare a, G. Romagnoli, Autoassicuraizone della responsabilità medica: compatibilità con i principi di diritto interno ed europeo, in Danno e resp., 2015, p. 329 ss.

[62] G. Romagnoli, ult. op. cit., p. 335 ss.

[63] Cfr. V. Selini, Passato e il presente dell’obbligo assicurativo in ambito sanitario, in Danno e resp., 2017, p. 314.

[64] Compensazione cui alludono A. Palmieri – R. Pardolesi, op. cit., c. 203 – quando evidenziano come sul versante del decreto ministeriale “si andrà a giocare una partita assai delicata” tra contrapposte esigenze.

[65] G. Romagnoli, op. cit., p. 336.

[66] Cfr. P. Corrias, op. cit., p. 753. Sul problema dell’idoneità delle misure alternative, alla luce dell’esperienza nordamericana, si veda L. Velliscig, Autoassicurazione e rischio sanitario. Riflessioni critiche alla luce dell’esperienza statunitense, in Resp. civ. e prev., 2017, p. 666 ss.

[67] A livello europeo non mancano indicazioni normative che depongono per l’ammissibilità di alternative all’assicurazione sanitaria se queste possono considerarsi funzionalmente equivalenti. A tal proposito si può segnalare, l’art. 4, par. 2, lett. d, dir./2011/24/Ue. Tale disposizione prevede che ogni stato membro garantisce che <<per le cure prestate nel proprio territorio esistano sistemi di assicurazione di responsabilità professionale o garanzie o analoghi meccanismi che siano equivalenti o essenzialmente comparabili quanto a finalità e che siano commisurati alla natura e portata del rischio>>. L’omogeneizzazione delle discipline a tutela del paziente, dunque, viene perseguita attraverso l’assegnazione ai paesi membri di un obbiettivo, il cui conseguimento deve essere realizzato in modo, parzialmente vincolato; cioè tramite copertura assicurativa, eventualmente, sostituibile da altra organizzativa alternativa, parimenti idonea a soddisfare le finalità di protezione espresse dall’atto d’armonizzazione.

[68] Eventualmente indiando se ed a quali condizioni tale “funzione” possa essere esternalizzata.

[69] E. V. Piccolo, Il nuovo Fondo di garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, p. 335.

[70] Si ricorda, infatti, come la disciplina positiva sulle assicurazioni obbligatorie assegna al ministero delle attività produttive la potestà regolamentare e la vigilanza relativa ai fondi rischi (art. 285, commi 1 e 2 cod. ass.; art. 303, commi 1 e 2, cod. ass.) e pongono dei limiti percentuali quantitativi al potere di determinazione del contributo allo stesso delegato (art. 285, comma 4, e 303, comma 4, cod. ass.).

Note

Allegati

Ruolo delle PA nella l. Gelli 18.10.17 (2) (319 kB)

L'articolo Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017). proviene da Giustamm.

LA TUTELA DELLA SALUTE NELLE ATTIVITA’SPORTIVE ED IL DIVIETO DI DOPING. ( l. 14 dicembre 2000, n°376 )

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

LA TUTELA DELLA SALUTE NELLE ATTIVITA’SPORTIVE ED IL DIVIETO DI DOPING. ( l. 14 dicembre 2000, n°376 )

1. La disciplina della frode sportiva.

Il legislatore, quindi, ha avvertito l’esigenza di configurare la frode in competizioni sportive quale fatto tipico antigiuridico da perseguire anche nell’ordinamento statale interpretando l’esigenza di garantire solo la regolarità delle competizioni sportive svolte sotto la tutela di determinati enti pubblici quali il CONI, l’UNIRE ed altri enti riconosciuti dallo Stato o associazioni ad essi aderenti (3) .
Il legislatore, inoltre avendo avvertito il disvalore della frode sportiva ha previsto due condotte incriminabili.
La prima si concretizza nell’offerta o nella promessa di denaro o di altra utilità o vantaggio che devono essere effettuate da un soggetto estraneo e sono rivolte a taluno dei partecipanti. (4)
La seconda condotta si realizza, invece, con il compimento di “altri atti fraudolenti” finalizzati all’alterazione del risultato.
La norma, però, nell’intento di prevedere tutte le possibili estrinsecazioni dell’agire delittuoso lascia troppa discrezionalità individuale in modo particolare quando parla di “atti fraudolenti”, di conseguenza nell’interpretazione si corre il rischio di un’estensione talmente snaturante della norma da renderla uno strumento eccessivamente repressivo della libertà di azione e di volere dei singoli.
Un problema ancora più grande è emerso di recente ed è costituito dalla riconducibilità o meno del fenomeno doping alla fattispecie di frode sportiva e proprio su questo problema si basa l’indagine avviata in molte procure italiane sulla liceità d’uso di sostanze da parte di molti atleti.

2. Il problema della riconducibilità del doping autogeno al delitto difrode sportiva ( ex art.1, legge 13 dic. 1989 n°401).

Negli ultimi anni sempre più spesso si è sentito parlare del fenomeno “doping” che ha assunto vaste dimensioni, con l’interessamento di numerose discipline sportive.
Tutto il mondo dello sport è stato colpito da questo fenomeno che ha insinuato dubbi e veleni, avvilendo così lo stesso spirito di competizione che da sempre ha animato i duri allenamenti degli atleti e gli animi infervorati dei tifosi.
In Italia il fenomeno è emerso fragorosamente a seguito di una vasta inchiesta promossa da varie procure che hanno indagato sull’uso del doping e l’abuso di farmaci nel mondo dello sport.
Quest’inchiesta ha investito in modo particolare il mondo del calcio fino ad arrivare anche al ciclismo, scatenando il caso Pantani .(5)
Può dirsi che il germe dell’indagine sia nato con la gara ciclistica Milano-Torino disputatanell’ottobre del 1995, nel corso della quale il famoso ciclista Marco Pantani incorse in un incidente che gli costò la frattura di tibia e perone. Dalle cartelle cliniche acquisite dal pm Guariniello al cto torinese dove il corridore era stato ricoverato dopo l’incidente risultò un tasso di ematocrito fuori dalla norma.
Marco Pantani è stato imputato del reato di cui all’art.1, comma 1 L.13.12.1989 n° 401 “per avere, quale atleta professionista del ciclismo partecipante a competizioni sportive organizzate dal CONI e da associazioni ad esse aderenti, compiuto atti fraudolenti al fine di raggiungere un risultato diverso da quello conseguente a corretto e leale svolgimento delle competizioni sportive ricorrendo in assenza di condizioni climatiche che rientrassero nelle relative indicazioni terapeutiche e che quindi ne giustificassero l’impiego all’assunzione di medicamenti atti a stimolare l’eritropoiesi, così da determinare un più elevato rendimento in gara (ematocrito 60.1%). Commesso in Cesenatico, accertato in Torino il 18.10.1995”. Alla luce del capo d’imputazione deve essere innanzitutto valutato il fatto se il Pantani aveva assunto eritropoteina prima della Milano-Torino del 18 ottobre 1995.
Ciò ha sollevato una problematica ancora più grande e cioè la riconducibilità o meno del fenomeno “doping” alla fattispecie di “Frode in competizioni sportive” (6)
La dottrina essenzialmente si divide in due tesi, una favorevole alla riconducibilità del doping al delitto di frode sportiva e l’altra, invece, sfavorevole.

3. La tesi positiva e la sua confutazione.

Affermando, infatti, che il “chiunque” del 1° comma dell’art. 1 della l. 401/89 sia il soggetto che regge entrambe le previsioni delittuose, “offrire utilità o vantaggio”, o “compiere atti fraudolenti” significa che coerentemente il soggetto attivo di tutta la previsione normativa, e quindi anche degli atti fraudolenti, non potrebbe essere il partecipante, ma un extraneus in quanto il promittente può essere solo persona diversa dal partecipante.
Questa obiezione, tuttavia, trascura l’eventualità che offerente o promittente possa anche essere un altro partecipante (ciò può verosimilmente avvenire negli sport con due contendenti, tennis, pugilato, ciclismo su pista, ove uno dei due può corrompere l’altro affinché non si impegni e lo lasci vincere).
Ne consegue che, non essendovi ragione, anche per la formulazione letterale della norma (chiunque), di escludere dalla gamma dei soggetti attivi del reato il partecipante eventualmente corruttore (in quanto ciò sarebbe in contrasto col principio di eguaglianza davanti alla legge), neppure vi è ragione di escludere, quale soggetto attivo, il partecipante autore di una frode “unilaterale”.
Appurato che il soggetto attivo del reato di frode in competizione sportiva possa essere anche lo stesso partecipante alla gara sportiva, resta da stabilire se nell’assunzione di sostanze stupefacenti da parte dello stesso, prima di una gara agonistica, sia da ravvisarsi un “atto fraudolento” volto a raggiungere un risultato diverso da quello conseguente al corretto e leale svolgimento della competizione ai sensi dell’art. 1, primo comma l. 401/1989.
In proposito è opportuno precisare il concetto di atto fraudolento prendendo spunto dalla nozione data espressamente dalla Corte di Cassazione, “qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato” (8) Si ha mezzo fraudolento, quindi, quando viene posta in essere un’immutatio veri, ossia quando, attraverso un’attività di simulazione o dissimulazione viene rappresentata come apparentemente regolare una situazione in realtà irregolare (e d’altronde, ciò, correttamente, corrisponde all’etimo del termine usato dal legislatore, dal latino fraus, truffa, inganno).
Non realizzano una frode, quindi, i casi (uso di tacchetti irregolari nel calcio, di biciclette irregolari nel ciclismo, di attrezzi non nella norma, di pratiche non ortodosse quali spintoni, gomitate, ecc.) in cui la violazione delle norme sportive è immediatamente rilevabile ictu oculi, oppure attraverso il diretto controllo della sussistenza di requisiti o la diretta applicazione di canoni e misure, senza la mediazione di un’indagine su pratiche o espedienti simulatori o dissimulatori.
Non vi è dubbio che nell’ampio concetto di atto fraudolento si presti ad essere ricondotta l’assunzione di sostanze dopanti da parte dell’atleta in prossimità della gara agonistica, in quanto costituisce un espediente occulto per simulare, e quindi far risultare artificiosamente, una capacità di prestazione che non corrisponde a quella reale dell’atleta.

L’autodoping posto unilateralmente in essere dal partecipante, essendo volto ad alterare con l’inganno la propria prestazione, potendo, quindi, configurarsi come atto fraudolento teso a raggiungere un risultato diverso da quello conseguente a un corretto e leale svolgimento della competizione, s’inquadra nel pieno rispetto della ratio della legge n° 401/1989, la quale come recita il suo titolo, è anche a “tutela della correttezza dello svolgimento di competizioni agonistiche”.
Di conseguenza tutte le considerazioni sopra esposte conducono a ritenere configurabile il reato di cui all’art.1 comma 1 l. 401/89 in caso di doping unilaterale posto in essere dall’atleta.
Nel caso Pantani, inoltre, il giudice si richiama alle considerazioni fatte sopra anche alle conclusioni della consulenza tecnica che sarebbero sufficientemente indizianti dell’avvenuta assunzione continuata da parte del Pantani di eritropoietina, ma richiedono un ulteriore vaglio tecnico in dibattimento nel contraddittorio delle parti.
Ciò ammesso è tuttavia necessario fare delle precisazioni essenziali.
La prima attiene al carattere fraudolento dell’assunzione di sostanze vietate, in relazione alla partecipazione dell’agente ad una determinata competizione agonistica; questa condotta, che accompagnata dal mascheramento messo in opera dall’atleta durante la gara dell’alterato stato di forma fisica, contribuisce a costituire quel quid pluris che conferisce al fatto rilievo penale.
La seconda attiene alla necessaria verifica condotta secondo un criterio di giudizio ex ante in concreto circa l’effettiva idoneità dell’atto fraudolento posto in essere dall’atleta a conseguire il fine illecito tipizzato dal legislatore.
Il GIP nella distinzione introdotta precedentemente quando parla di violazione di norme sportive immediatamente rilevabili ictu oculi, fa riferimento probabilmente, e in modo atecnico a quella nozione di idoneità ex ante della condotta qualificata come astrattamente pericolosa dal legislatore che, a seguito di ripetuti interventi della Corte Costituzionale, costituisce un limite ed un contemperamento all’operatività dei reati di pericolo astratto (9)
Questa distinzione operata dal GIP porterebbe a non considerare atti fraudolenti, perché totalmente privi di idoneità offensiva nel senso di potenzialità ingannatoria, casi come quelli di una squadra di calcio che si schieri in campo una formazione con più di undici giocatori, di corridori ciclisti che gareggino con biciclette motorizzate.
Cosicché il problema non si risolve ritenendo penalizzata una tipologia di scorrettezze finalizzate all’alterazione del risultato della gara previa distinzione tra quelle meno evidenti, bensì valutando quel requisito di idoneità ormai richiesto dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Diversamente la conseguenza di questa tesi sarebbe quella di considerare qualsiasi irregolarità, se accompagnata dall’abile dissimulazione della propria scorrettezza e dalla induzione in errore dell’arbitro (e/o degli altri concorrenti) circa la regolarità del proprio comportamento, e commessa con il fine di modificare il risultato di una leale competizione, mezzo astrattamente idoneo e pericoloso, come tale qualificabile come fraudolento.
Alla luce di tali considerazioni, non potrà dirsi sufficiente ad integrare la fattispecie penale la mera violazione dei precetti di diritto sportivo, ma sarà necessario un agire qualificato, idoneo ad alterare sensibilmente un incontro agonistico.
Il legislatore, pertanto, avendo strutturato la fattispecie incriminatrice alla luce del generale principio di offensività, ha stabilito che non può esservi punibilità al di sotto di atti idonei, prima cioè che si verifichi la situazione di pericolo per il bene tutelato.
Questo criterio applicato alla detta fattispecie consente una più sicura delimitazione del campo di intervento della disciplina sportiva e di quella penale; infatti, la prima va applicata in relazione a qualsiasi violazione dei precetti di diritto sportivo, la seconda potrà essere applicata solo quando la condotta fraudolenta posta in essere dall’atleta raggiunga una soglia di intensità lesiva tale da costituire una reale minaccia al corretto andamento della competizione sportiva, quindi, un concreto pericolo per il bene giuridico tutelato.

4. La tesi negativa e la sua adozione da parte della meno recente giurisprudenza

La Corte di Cassazione ha risolto questo problema escludendo che rientri nell’ipotesi di reato di cui all’art. 1 l. 401/89, l’assunzione di sostanze dopanti da parte di un corridore, con una sentenza che, facendo ricorso ai generali criteri interpretativi della legge, individua come lo scopo della norma detta sia esclusivamente quello di evitare l’irruzione nel mondo dello sport delle attività di gioco e di scommesse clandestine e, pertanto, come le due condotte menzionate pur se alternative debbano essere considerate tra loro strutturalmente omogenee (11)
Così, “nel caso in specie non par dubbio che gli altri ed innominati” atti fraudolenti volti al medesimo scopo sanzionati dall’art.1 della citata legge n° 401/89 devono essere identificati alla stregua degli atti espressamente indicati nella proposizione principale cioè nell’offerta o promessa di denaro o di altra utilità o vantaggio a taluno dei partecipanti ad una competizione sportiva organizzata da alcune delle federazioni riconosciute dal CONI.
La sentenza della Suprema Corte prosegue poi rilevando che, accanto all’interpretazione della norma che si fonda sul significato proprio delle parole secondo la loro connessione, nel caso in esame “s’impone all’interprete il congiunto ricorso all’altro criterio ermeneutico suggerito dall’art. 12 delle preleggi, vale a dire alla ratio legis, che, come reso manifesto, oltre che dai lavori preparatori e dall’intestazione stessa della legge, dalle norme in essa raccolte, volte tutte ad evitare l’irruzione nel mondo dello sport delle attività di gioco e scommesse clandestine, dimostrano che l’ambito di applicazione della legge in esame non si estende ai fenomeni autogeni di doping, che trovano adeguata sanzione negli ordinamenti sportivi”.
La Corte Suprema evidenzia, infine, che una diversa lettura della norma porterebbe ad un paradosso: “a contrario è facile osservare dall’altra parte che, se così non fosse, qualsiasi illecito sportivo, dallo spintone al calciatore in corsa alla spinta del gregario al campione ciclista in difficoltà, siccome oggettivamente volti a provocare un esito della gara diverso di quello cui avrebbe dato luogo una leale competizione, dovrebbero rientrare nella previsione della normativa in esame: il che all’evidenza non è”.
La giustizia di merito è pervenuta alle stesse conclusioni della Corte di Regolatricein quanto, ritiene insussistente il reato di frode in competizioni sportive quando ilcomportamento fraudolento sia posto in essere dagli stessi atleti partecipanti allagara in quanto “la ratio della norma mira a evitare che extraneus
(persona ovviamente diversa dal partecipante alla competizione) alteri o tenti di alterare il risultato anche mediante la semplice promessa di denaro o altre utilità” (12) I due atleti in questione furono assolti dalla giustizia ordinaria perché il loro comportamento non realizzava la fattispecie dell’art. 1 di detta legge e condannati da quella sportiva per aver violato l’art. 32 del codice di giustizia sportiva della Figc che punisce i calciatori professionisti che, con condotta cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa, facciano uso di sostanze dopanti con la sanzione della squalifica giusta e vieta il ricorso a dette sostanze a tutela della salute dell’atleta ed a difesa della lealtà e della rettitudine sportiva (13)
Secondo la tesi negativa, abbracciata (14) pienamente dalla difesa nel caso Pantani, la non punibilità dei fenomeni di cd. doping autogeno discende da argomenti in parte coincidenti, in parte diversi da quelli dell’interpretazione prevalente supportata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
La tesi negativa, analizzando il testo della norma incriminatrice, secondo il principio di stretta interpretazione che caratterizza la materia penale, evidenzia sostanziali differenze che la portano ad affermare la non imputabilità del partecipante alla gara.
In primo luogo il 2° comma dell’art. 1 l. 401/89 prevede espressamente la punibilità anche del partecipante alla competizione in caso di accettazione di denaro o altra utilità o vantaggio o di accoglimento della promessa, configurando così uno schema plurisoggettivo, che manca, invece, per la condotta alternativa consistente nel compimento di “altri atti fraudolenti”.
Già in base all’argomento a contrario (ubi lex voluit dixit) deve pacificamente escludersi che l’ipotesi del compimento di altri atti fraudolenti contempli anche la punibilità dell’atleta a cui siano somministrate sostanze proibite o che se le somministri da sé.
È necessario pervenire a queste conseguenze nell’ambito della tematica dell’illecito plurisoggettivo.
Nel caso esaminato è indiscusso come al Pantani venga contestato un caso di cd. “doping autogeno”, tale da escludere l’ipotesi di un concorso eventuale con il soggetto esterno alla competizione.
La fattispecie incriminatrice in questione si configura come una sorta di reato proprio “alla rovescia”, dove autore tipico è il non partecipante alla gara. Il partecipante alla gara è invece punibile per i casi di corruzione in virtù del 2° comma. Deve pertanto escludersi una eguale conclusione nel silenzio della legge circa la punibilità del partecipante alla gara nel caso di condotta alternativa del compimento di “altri atti fraudolenti”.

In secondo luogo, l’interpretazione prospettata dalla tesi negativa è basata sui ragionevolissimi intenti del legislatore di demarcare aree di comportamenti da sottoporre al controllo penale ed aree che, invece, nell’intento della legge del 1989 volta a reprimere l’irruzione nel mondo dello sport di attività di gioco e scommesse clandestine, si vollero affidare alla disciplina degli ordinamenti sportivi.
Dunque, la non punibilità del partecipante è la conseguenza di una necessaria ripartizione di aree di intervento tra ordinamento penale e ordinamenti sportivi, considerata l’indeterminatezza della formula “atti fraudolenti”.
Di conseguenza la somministrazione di sostanza dopante da parte di un partecipante ad un altro partecipante alla gara non potrebbe essere, quale palese irregolarità sul piano sportivo, sanzionata ex art.1 l. 401/89, bensì dall’ordinamento sportivo.
Secondo l’autorevole commento del Padovani (15) alla legge , la condotta prevista dall’art.1 comma 1 data dal compimento di “altri atti fraudolenti”, costituisce una modalità alternativa e non cumulativa: l’art.1 non costituisce una disposizione a più norme, ma una norma a più fattispecie. Tale conclusione è suggerita, sia dai termini disgiuntivi presenti nella formulazione della stessa disposizione, che dalla stessa dizione “altri” atti fraudolenti che lascia presupporre il carattere fraudolento anche dei primi atti.
La condotta fraudolenta, quindi, alternativa alla corruzione può dipendere “sia da un artificio (incidendo sulla realtà come ad es. attraverso l’alterazione degli attrezzi sportivi, o degli strumenti di misurazione della prova, o mediante il cd. doping degli atleti o degli animali impiegati), sia da un raggiro (ad es., con false indicazioni fornite all’arbitro da un segnalinee). Non può ovviamente costituire atto fraudolento la mera violazione delle regole del gioco; e, d’altro canto, se l’atleta si è risolto ad adottare tale comportamento dietro compenso, sarà il fatto della corruzione ad acquistare autonoma rilevanza” .
Solo il fenomeno della corruzione porta alla punibilità anche dell’atleta, posto che le condotte finalizzate all’alterazione del risultato della gara poste in essere dai partecipanti finiscono necessariamente per coincidere con violazioni delle regole della gara stessa, così da trasformare, ragionando nei termini ipotizzati dall’accusa, l’intera attività sportiva in una attività costantemente sottoposta a controllo penale.
Ciò comporterebbe il primato della frode sportiva nelle procure della Repubblica considerato il numero di persone che si affrontano nelle varie competizioni riconducibili al concetto di “gara pubblica” della legge 401/89.

5. La conclusione del caso Pantani.

L’inchiesta a carico di Pantani si è conclusa con la sentenza dell’11-12-2000 del giudice monocratico del Tribunale di Forlì che lo ha condannato a mesi tre di reclusione con sospensione e non menzione della pena e sei mesi di sospensione dalle gare.
Il giudice per quanto riguarda gli aspetti tecnici ha ritenuto di dover aderire pienamente alle conclusioni cui sono pervenuti i consulenti del Pubblico Ministero, ritenendole affidabili per il rigore logico argomentativo che le ha supportate.

Dalla motivazione della sentenza, inoltre, emerge che il giudice abbia condiviso pienamente la tesi della riconducibilità del doping al delitto di frode sportiva ed ha asserito che “attesa la statura dell’atleta in oggetto, indiscusso campione del ciclismo professionistico, nazionale e internazionale, e quindi l’entità dell’offesa arrecata al bene giuridico protetto, e cioè la correttezza nello svolgimento di competizioni agonistiche è molto maggiore rispetto alla potenziale offesa arrecabile da atleti dilettanti o comunque, anche nell’ambito del professionismo, da atleti che non abbiano uno standard di prestazione e notorietà quale quello vantato da Marco Pantani”.
Successivamente Pantani ha proposto ricorso in appello.
Il giudice della prima sezione della Corte d’Appello di Bologna con la sentenza 23-10-2001 ha stabilito che non ci sono prove evidenti che Pantani non si sia dopato. Al riguardo, la stessa modalità di somministrazione dell’eritropoietina, esclusivamente per via endovenosa, esige una collaborazione del soggetto che ne è destinatario e rende non verosimile l’ipotesi di un’assunzione inconsapevole di tale sostanza.
Conseguentemente il giudice ha assolto l’appellante Marco Pantani non con formula di proscioglimento più favorevole ex art. 129 c.c.p. per insussistenza del fatto addebitato o perché l’imputato non lo ha commesso, ma con la formula del “perché il fatto non era previsto dalla legge come reato”.
Il suddetto episodio, infatti, non era punibile in base alla legge 401 dell’ 89, la legge sulla frode sportiva, che aveva portato in primo grado alla condanna di Pantani da parte del Giudice monocratico del Tribunale di Forlì.

6. La legge 14 dicembre 2000, n° 376 sulla assunzione e somministrazione di farmaci dopanti .

Tale legge disciplina lo spinoso fenomeno del doping e ne precisa il contenuto nell’art. 1 (Tutela sanitaria delle attività sportive. Divieto di doping) che afferma:“1. L’attività sportiva è diretta alla promozione della salute individuale e collettiva e deve essere informata al rispetto dei principi etici e dei valori educativi richiamati dalla Convenzione contro il doping con appendice, fatta a Strasburgo il 16 novembre 1995, n° 522. Ad essa si applicano i controlli previsti dalle vigenti normative in tema di tutela della salute e di correttezza delle gare e non può essere svolta con l’ausilio di tecniche, metodologie o sostanze che possano metter in pericolo l’integrità psicofisica degli atleti.
2. Costituiscono doping la somministrazione o l’assunzione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psico-patologiche o biologiche dell’organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti.
3. Ai fini della presente legge sono equiparate al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione di pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull’uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2.
4. In presenza di condizioni patologiche dell’atleta documentate e certificate dal medico, all’atleta stesso può essere prescritto specifico trattamento purchè sia attuato secondo le modalità indicate nel relativo decreto di registrazione europea o nazionale ed i dosaggi previsti dalle esigenze terapeutiche. In tal caso l’atleta ha l’obbligo di tenere a disposizione delle autorità competenti la relativa documentazione e può partecipare a competizioni sportive, purchè ciò non metta in pericolo la sua integrità psicofisica”.
La norma mira a salvaguardare sia la tutela della salute stabilendo che l’attività sportiva non può essere svolta con l’ausilio di tecniche, metodologie o sostanze che possono mettere in pericolo l’integrità psicofisica degli atleti, sia la correttezza della gara e nello stesso tempo definisce il doping classificandolo come la somministrazione o l’assunzione di farmaci o la sottoposizione a pratiche mediche che non sono giustificate da condizioni patologiche, ma idonee ad alterare la prestazione agonistica degli atleti, ovviamente non è vietata l’assunzione di tali farmaci né le pratiche mediche per uso terapeutico purchè siano rispettate le modalità d’uso indicate nel decreto di registrazione europeo o nazionale.
L’art. 7, invece, detta una severa disciplina per i farmaci contenenti sostanze dopanti, in quanto, i produttori e i distributori di farmaci vietati dal C.I.O. e dei farmaci, delle sostanze biologicamente attive e delle pratiche mediche considerate doping a norma dell’art. 1, sono tenuti a trasmettere annualmente al Ministero della sanità i dati relativi alle quantità prodotte, importate e distribuite e vendute al pubblico, alle farmacie o alle palestre.
Le confezioni dei farmaci, inoltre, devono recare un apposito contrassegno stabilito dalla Commissione e le “indicazioni per coloro che praticano attività sportiva”. Il Ministero della sanità controlla l’osservanza di tali disposizioni.

La novità portante della nuova legge sul doping è data dalle disposizioni penali previste dall’art. 9 “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni o con la multa da € 2.582 a € 51.645 (da lire 5 milioni a lire 100 milioni) chiunque procura ad altri, somministra, assume o favorisce comunque l’utilizzo di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive ricompresi nelle classi previste all’articolo 2 comma 1 (17) che non siano giustificati da condizioni patologiche e siano idonei a modificare le condizioni psicofiche o biologiche dell’organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero siano diretti a modificare i risultati dei controlli sull’uso di tali farmaci o sostanze.
2. La pena di cui al comma 1 si applica, salvo che il fatto costituisca più grave reato, a chi adotta o si sottopone alle pratiche mediche ricomprese nelle classi previste dall’articolo 2, comma 1, non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell’organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero dirette a modificare i risultati dei controlli sul ricorso a tali pratiche.
3. La pena di cui al comma 1 è aumentata:
a) se dal fatto deriva un danno per la salute;
b) se il fatto è commesso nei confronti di un minorenne;
c) se il fatto è commesso da un componente o da un dipendente del CONI ovvero di una federazione sportiva nazionale, di una società, di un’associazione o di un ente riconosciuti dal CONI.
4. Se il fatto è commesso da chi esercita una professione sanitaria, alla condanna consegue l’interdizione temporanea dall’esercizio della professione.
5. Nel caso previsto dal comma 3, lettera c), alla condanna consegue l’interdizione permanente dagli uffici direttivi del CONI, delle federazioni sportive nazionali, società, associazioni ed enti di promozione riconosciuti dal CONI.
6. Con la sentenza di condanna è sempre ordinata la confisca dei farmaci e delle sostanze farmaceutiche e delle altre cose servite o destinate a commettere il reato.
7. Chiunque commercia i farmaci e le sostanze farmacologicamente o biologicamente attive ricompresi nelle classi di cui all’art. 2, comma 1, attraverso canali diversi dalle farmacie aperte al pubblico, dalle farmacie ospedaliere, dai dispensari aperti al pubblico e dalle altre strutture che detengono farmaci direttamente destinati alla utilizzazione sul paziente, è punito con la reclusione da due a sei anni e con la multa da € 5.164 a € 77.468 (da lire 10 milioni a lire 150 milioni)”.
La nuova fattispecie a differenza della precedente legge n°401/89 sanziona il doping autogeno punendo in modo inequivocabile l’atleta che assume sostanze dopanti o si sottopone o adotta tecniche dopanti idonee ad alterare le proprie prestazioni agonistiche. Inoltre, anche chi somministra, procura ad altri o in qualche modo agevola l’utilizzo di tali farmaci o sostanze vietate è severamente punito.
L’abuso di farmaci diventa così un vero è proprio reato (18)
La Cassazione penale (19) con una recente sentenza ha osservato che l’art. 9 comma1, l. 376/2000 sanziona la condotta, di procurare ad altri o di somministrare, assumere o favorire comunque l’utilizzo di farmaci o di sostanze ricompresi nelleclassi previste all’art. 2 comma 1, solo se tale condotta specificatamente risponde“al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero siano diretti a modificare i risultati dei controlli sull’uso di tali farmaci o sostanze”.
Il ricorso, pertanto, è stato ritenuto inammissibile perché il fine specifico non risultava essere stato contestato al soggetto in questione che aveva ceduto al prezzo di £ 45.000 del nandrolone, quindi, mancando un elemento costitutivo della fattispecie criminosa non è configurabile la condotta prevista dall’art. 9 comma 1. Secondo il commento di Oberdan F (20) la sentenza essenzialmente non stabilisce se il commercio di doping ex art. 9 comma 7 debba intendersi come un’attività svolta in modo continuo ed in forma organizzata per la distribuzione ovvero sia sufficiente qualsiasi forma di cessione a titolo oneroso.

La problematica nozione di commercio, pertanto, tende a creare una sovrapposizione tra la condotta di commercio ex art. 9 comma 7 con quella di procacciamento ex art. 9 comma 1 non tenendo conto delle caratteristiche che le differenziano.
Il commercio, infatti, è caratterizzato dall’organizzazione per la distribuzione, ma non dal dolo specifico consistente nell’alterazione delle prestazioni agonistiche dell’atleta previsto, invece, dal legislatore per il procacciamento e gli altri reati previsti dall’art. 9 comma 1.

Ai fini della presente legge l’art.1 comma 4, inoltre, equipara al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione di pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull’uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2.
2. La condotta e l’evento.
Questa norma all’art. 9 punisce, sia chi procura ad altri o somministra i farmaci dopanti per migliorare le prestazioni atletiche considerando un vero e proprio “spacciatore”, sia chi assume farmaci, adotta o si sottopone a pratiche terapeutiche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a migliorare le prestazioni agonistiche dell’atleta stabilendo pene severe (reclusione da tre mesi a tre anni e multa da € 2.582 a € 51.645), o chi comunque favorisce l’utilizzo di detti farmaci.
La pena è aumenta nel caso che l’assunzione di farmaci comporti un danno per la salute, se il fatto è commesso nei confronti di un minorenne o, infine, se a compiere il reato sia un componente del CONI o di associazioni sportive.
Inoltre, è punita con pene ancora più dure dall’art. 6 (reclusione da due a sei anni e multa da € 5.164 fino a € 77.468) la condotta di chi commercializza i farmaci dopanti attraverso canali diversi dalle farmacie e da altre strutture che detengono le sostanze destinate all’utilizzazione sul paziente.
L’assunzione o la somministrazione di farmaci biologicamente o farmacologicamente attivi e l’adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche e idonee a modificare le condizioni psicofisiche degli atleti non produce un’effettiva menomazione del bene, ma semplicemente il pericolo di pregiudizio per il bene stesso che è dato dalle prestazioni agonistiche degli atleti.
Di conseguenza se per il perfezionamento del reato non occorre la lesione del bene, ma la semplice messa in pericolo o lesione potenziale del bene si tratta di un reato di pericolo e come tale la soglia di punibilità del tentativo si avrà solo in coincidenza con la messa in pericolo del bene protetto.
3. Il dolo.
Il dolo specifico caratterizza questo reato, in quanto, la legge esige oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale che l’agente agisca per un determinato fine che sta al di là del fatto che costituisce reato, quindi il conseguimento di tale fine non è necessario per la consumazione del reato.
Il fine dell’agente in questo caso è dato dall’alterazione delle prestazioni agonistiche degli atleti mediante l’assunzione o la somministrazione di farmaci e la sottoposizione e l’adozione delle pratiche mediche già dette.
Questo tipo di dolo specifico è rapportabile alla categoria di dolo specifico di offesa, ove la norma fa dipendere l’offesa dall’intenzione dell’agente, svincolato perciò da qualsiasi momento oggettivo, venendosi a punire una condotta di per sé inoffensiva.
Detta legge regola anche la parte tecnica per la concreta attuazione delle sue previsioni, infatti, nell’art. 2 le sostanze dopanti e le pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping a norma dell’art.1, sono ripartiti nel rispetto della Convenzione di Strasburgo del 1995 n° 522 e delle indicazioni del C.I.O. e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo in classi di farmaci, di sostanze o di pratiche mediche approvate con decreto del Ministero della sanità.

L’art. 3 prevede l’istituzione presso il Ministero della sanità della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping.
Questa commissione basandosi anche sulle indicazioni del Comitato internazionale olimpico CIO ha il compito di determinare i criteri e le metodologie dei controlli antidoping, inoltre, individua le competizioni e le attività sportive per le quali il controllo sanitario è effettuato dai laboratori.
L’art. 4, invece, stabilisce i laboratori dal CIO, o da un altro organismo internazionale riconosciuto, sulla base di una convenzione stipulata con la Commissione. Gli oneri derivanti dalla convenzione non possono superare il miliardo all’anno.
E’ regolato, inoltre, all’art. 6 l’adeguamento da parte del Coni e delle altre federazioni sportive nazionali dei loro regolamenti alle disposizioni della seguente legge, prevedendo le sanzioni e le procedure disciplinari nei confronti dei tesserati in caso di doping o di rifiuto di sottoporsi ai controlli.
Tali enti sono tenuti a predisporre tutti gli atti necessari per il rispetto delle norme di tutela della salute della presente legge.

7. I lavori preparatori della l. 14 dic. 2000 n° 376.
( La ratio della nuova legge e le prospettive future.)

Da recenti studi medici (21) effettuati sulle sostanze contenute nella lista anno 2003 del CIO gran parte delle “sostanze illecite” incluse come tali negli elenchi, assunte dall’atleta ai fini ergogenici e cioè di migliorare le prestazioni sportive o “mascheranti” nei riguardi dei controlli antidoping, possono provocare aritmie cardiache di ogni tipo, per via di modificazioni patologiche e metaboliche, endocrine, ioniche indotte dalle sostanze stesse o della loro associazione (cosiddetti cocktail).
Secondo il giudizio del Soprani (22) invece, questa legge, sotto molti aspetti, presenta delle difficoltà di tipo investigativo.
In primo luogo per quanto riguarda l’incoercibilità della condotta di rifiuto dell’atleta che non è stata assoggettata dall’art. 6 di detta legge a pene (come nel caso dell’accertamento dello stato di ebrezza da alcool o da sostanze stupefacenti ex art.186, comma 2 ed art.187, comma 5 codice della strada), ma solo a sanzioni di tipo sportivo.
Con tale scelta il legislatore ha voluto privilegiare la salvaguardia del principio di libertà dell’uomo-atleta rispetto al fine di tutela della sua salute e ciò appare discutibile in un ambito nel quale è in gioco principalmente la tutela di beni indisponibili come l’integrità psicofisica.
A mio avviso, considerando il fatto che la ratio legis consiste oltre che nella garanzia di un regolare svolgimento delle competizioni sportive, soprattutto nella tutela della salute dell’atleta più che di una scelta del legislatore parlerei di una svista derivata dalla fretta di arginare il complesso e dilagante fenomeno del doping nello sport.
Peraltro, non si può parlare di una vera e propria lacuna della legge, in quanto l’art. 6 rimanda alle sanzioni ed alle procedure disciplinari nei confronti dei tesserati in caso di rifiuto di sottoporsi ai controlli.
In secondo luogo, Soprani afferma che la punibilità del doping autogeno pur costituendo un fattore di deterrenza in chiave preventiva, comporta il rischio di una repressione penale nei confronti dell’atleta piuttosto che nei confronti di chi opera a monte, quali i gravi fenomeni commerciali che alimentano illecitamente il mondo dello sport.

Esaminando la legge pare infondato il rischio di una mancata punibilità di chi commercia o provvede illecitamente farmaci dopanti, in quanto, l’art. 7 detta una severa disciplina per i produttori e distributori di farmaci vietati dal CIO imponendo appositi contrassegni stabiliti dalla Commissione e le indicazioni per coloro che praticano attività sportive, invece, l’art. 9, comma 7 espressamente punisce con la reclusione da 2 a 6 anni e con la multa da € 5.164 a € 77.478 chiunque illecitamente commercia i farmaci e le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive vietate ed al comma 1 punisce, chiunque procura ad altri o somministra i farmaci dopanti vietati, considerandolo un vero e proprio spaccciatore.
È previsto, inoltre, l’aumento delle pene ex art. 9 comma 1, se il fatto è commesso da un dipendente del CONI o da associazioni o enti riconosciuti dal CONI, invece, l’interdizione temporanea dall’esercizio della professione se il fatto è commesso da chi esercita una professione sanitaria.
In terzo luogo, per quanto riguarda i rapporti tra magistratura sportiva ed ordinaria è prevista la possibilità dall’art. 2, l. 13 dic.1989 n°401 di chiedere copia degli atti del procedimento penale che rifluisce nelle disp. dell’art. 116 c.c.p. La legge tuttavia appare piuttosto carente sotto il profilo del coordinamento tra il procedimento sportivo e quello ordinario.
L’entrata in vigore della l.376/2000, che originariamente era stata prevista prima delle Olimpiadi 2000, non solo potrà conferire all’Italia un ruolo molto importante per perseguire a livello internazionale politiche che mirino alla tutela della salute degli atleti ed all’etica dei risultati sportivi, ma potrà anche restituire serenità al mondo dello sport, in quanto, è tra le più avanzate in materia di doping.
La strada a livello internazionale sembra essere segnata e va proprio nella direzione indicata dalla presente legge. L’Agenzia mondiale antidoping (WADA-AMA), fondazione costituita dal Comitato olimpico internazionale, al fine di coordinare e promuovere a livello internazionale la lotta al doping ha approvato il Codice mondiale antidoping e la lista delle sostanze e dei metodi vietati anno 2003(vedi allegato 1).
Tale Codice prevede che, a partire dai Giochi olimpici di Atene 2004 o dalle Olimpiadi invernali di Torino 2006, i Comitati olimpici nazionali ed i Governi che non siano in regola con l’adesione e il conseguente versamento del contributo annuo non potranno ospitare i Giochi olimpici, i Giochi olimpici invernali o i Campionati del Mondo, nè proporne la candidatura.
A tal proposito il ministro per i beni e le attività culturali (Urbani) ha presentato il disegno di legge n° 3918 (23) che prevede l’impegno da parte del Governo italiano di corrispondere il contributo annuale all’Agenzia mondiale costituita dal Comitato olimpico internazionale, al fine di non mettere a rischio lo svolgimento delle competizioni già assegnate (Giochi olimpici invernali del 2006,Universiadi della neve nel 2007), nonchè le future assegnazioni all’Italia di altre competizioni sportive internazionali (candidatura per i Giochi olimpici estivi del 2012 e per i mondiali di nuoto del 2005). L’Italia, inoltre, il 12 settembre 2002 ha sottoscritto il Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea antidoping,, impegnandosi in tale modo a riconoscere i controlli effettuati sugli atleti italiani, anche fuori dalle competizioni sportive, dall’Agenzia e per conto della stessa.

NOTE

1. Cass., 30-4-1954, in RDS, 1954, 403 ss.; Id., 12-3 1954, ibidem, 143, con nota adesiva di CHIAROTTI, Dovere giuridico della lealtà nelle competizioni sportive.
2. La dottrina maggioritaria riteneva indispensabile la configurazione di una nuova ipotesi di reato in tal senso: NUVOLONE, L’illecito sportivo nella prospettiva dell’art. 640 c. p., in RDS, 1982, 204, che pur delimita il contorno di un’eventuale fattispecie entro “il quadro di una generale incriminazione della corruzione nell’ambito del diritto privato” ;la dottrina minoritaria riteneva, invece, che fossero sufficienti le sanzioni disciplinari che le Federazioni comminavano agli iscritti in tal senso: VASSALLI, La frode sportiva, in RDS, 1963, 50 s.; MAGNINI, Considerazioni»sull’illecito sportivo», in RGU, 1961, 367.
3. Significativa al riguardo la relazione del Sen. Gallo al disegno di legge n.1888, di iniziativa del Ministro della Giustizia Giuliano Vassalli, in Atti Parlamentari, Senato della Repubblica, 10 Legislatura, Giunte e Commissioni Parlamentari, Commissione Giustizia (2°), seduta del 9 novembre 1989, 402° Resoconto, p.5.
4. Alcuni ritengono che debbano essere compresi nel novero dei partecipanti anche soggetti diversi dagli atleti come gli allenatori, medici sportivi e coloro che possono influire in virtù delle funzioni svolte sul risultato della gara in tal senso: BOLOGNA, L’illecito sportivo, in Riv. Dir. sport.,1990, 146;LAMBERTIi, La frode sportiva, Napoli, 1990, 213; altri ritengono e pare questa la soluzione più corretta perché conforme ai principi di tassatività che vadano considerati tali solo gli atleti e gli arbitri in virtù dell’art. 36 d.p.r. 157/1986 (Nuove norme di attuazione della l. 16-2-1942 n°426 recante costituzione ed ordinamento del C.O.N.I.) la quale afferma relativamente a questi ultimi che “partecipano, nella qualifica loro attribuita, allo svolgimento delle manifestazioni sportive per assicurarne la regolarità”.
5. RIZZO SERGIO: Pantani indagato da Guariniello; in Corriere dello Sport del 11 novembre 1999.
6. BORGOGNO R.: Sulla riconducibilità del doping al delitto «Di frode in competizioni sportive» ex art. 1, l. 13 dicembre 1989, n. 401, in Archivio penale,1994, 606.
7. Tribunale di Forlì ufficio del giudice per le indagini preliminari; proc. n. 1038/00 RG NR; proc. n.1357/00 RG GIP. Rigetto richiesta di archiviazione de PM: 20.aprile.2000.
8. Cass. 17.7.1998, n. 8443, in Guida al diritto, 98, 36, 68, e in Cass. pen. 99, 2, 541.
9. Corte Costituzionale, sentenze n° 437/1989, in Riv. it.dir. Proc. Pen., 1990, 725 ss.; n° 333/1991, in Foro it., 1991, parte I, 2628ss.; n° 360/1995, in Foro it.1995, parte I, 3083 ss.
10. PADOVANI: Commento all’art.1,l. 13/12/1989 n.401; in Legisl. Pen.,1990, p.94; MEYER A.: Sport in diritto penale;in Dig. Disc. Pen., 1992, 579; ALBEGGIANI.: Sport (dir. pen.: La “ frode sportiva” e la sua rilevanza penale); in Voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano 1990, 43, pag. 538.
11. Cfr. Cass.pen, sez.V, 25,1,96, Omini, in Cass, pen. 1997, 529 ss.
12. Cfr., GIP Roma, 21 febbraio 1992, Carnevale e Peruzzi, in Riv. Dir. Sport., 1992, 123 ss. con note di V. LEONOCI: Profili penalistici del doping sportivo e G. VIDIRI:La frode sportiva soggetti e condotta del reato (art. 1 l. 1989 n° 401); Tribunale di Roma. Sent. 27 gennaio 1992, Carnevale, Peruzzi, in Archivio penale, 1994, 606 con nota di BORGOGNO R.;G. VIDIRI: Il doping tra normativa sportiva ed ordinamento statale, in Foro it., 1991, 3°, 225; VIGORITA A., Il doping negli atleti nel diritto ordinario ed in quello sportivo; in Riv. Dir. sport., 1971, 273; IZZO UMBERTO: Quando l’atleta è in ritiro: il soggetto attivo l’elemento soggettivo nel reato di frode in competizioni sportive; in Riv. Dir. sport., 1993, 755; MARTONE A.: Il doping nell’ordinamento sportivo; in Corriere giuridico,1990, 1209.
13. In questo caso i due calciatori sono stati puniti, dalle C.D. multe F.I.G.C., con la squalifica per un anno per aver assunto in prossimità di una gara di campionato di calcio “fentermina”, sostanza vietata dal regolamento dei controlli antidoping dell’UEFA e compresi negli elenchi compilata dalla Federazione medico sportiva italiana
14. Tribunale di Forlì ufficio del giudice per le indagini preliminari; proc. n. 1038/2000 R.G. P.M.; proc. n.1357/2000 R.G. GIP.UDIENZA PRELIMINARE: 06.06.2000. MEMORIA DIFENSIVA.
15. PADOVANI TULLIO: op. cit. pp.91,ss.
16. Disegno di legge n.1637-1660-1714-1945/A/R- relazione scritta, relatore sen. Carella. Legislatura XIII; Disegno di legge n. 6276: Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping; Camera dei deputati.
17. V. lista delle classi delle sostanze vietate e metodi proibiti 2003 in allegato I o in http//www.CONI-Antidoping.htm.
18. FRISONE MARCELLO: Doping: l’abuso di farmaci viene considerato reato; in Il Sole 24 ore del 18 luglio 2000, pag. 26
19. Cass. penale sez.III, 20.03.2002, n°11277; in Guida al Diritto (il Sole 24 ore) del 20 aprile 2002, n°15.
20. Commento di OBERDAN F.:Dubbia la sussistenza dell’illecito penale senza la tabella delle sostanze proibite; in Guida al Diritto (il Sole 24 ore) del 20 aprile 2002 n° 15.
Prof .Francesco Furlanello: Sostanze dopanti e aritmie cardiache nello sport; in http//www.sportpro.it.
21. SOPRANI PIERGUIDO: Vademecum per dribblare le difficoltà investigative; in Guida al diritto (il Sole 24 ore) 30 dic. 2000 n° 47.
21. V. anche TRICOMI IRENE: Il gioco si fa duro; in Guida al Diritto (il Sole 24 ore) 30 dic. 2000 n° 47;UMANO-RONCHI G., DI LUCA N. M.: Dietro le contraddizioni di una strategia. La partita aperta di un efficace contrasto; in Guida al Diritto (il Sole 24 ore) 30 dic. 2000 n° 47.
23. Vedi Disegni di legge e relazioni in http:// www.camera.it.

ALLEGATO I

I. CLASSI DI SOSTANZE VIETATE CIO anno 2003

A. Stimolanti

Le sostanze vietate della classe (A) includono i seguenti esempi:
amineptina , amifenazolo, amfetamina, bromantan, caffeina*, carfedon, cocaina, efedrina**, formoterolo *** , fencamfamina, mesocarbo, pentetrazolo, pipradolo, salbutamolo***, salmeterolo***, terbutalina ***, …. e sostanze affini

* Per quanto attiene alla caffeina, un campione viene ritenuto positivo se la concentrazione nell’urina risulta superiore ai 12 microgrammi per millilitro.

** Per quanto riguarda la catina, un campione viene ritenuto positivo se la concentrazione nell’urina risulta superiore a 5 microgrammi per millilitro. Per l’efedrina e la metilefedrina, un campione viene ritenuto positivo se la concentrazione nell’urina risulta superiore a 10 microgrammi per millilitro. Per quanto riguarda fenilpropanolamina e pseudoefedrina, un campione viene ritenuto positivo se la concentrazione nell’urina risulta superiore a 25 microgrammi per millilitro.

***Consentiti soltanto se somministrati per inalazione allo scopo di prevenire e/o curare l’asma e l’asma indotta da esercizio. Il Medico di squadra o uno specialista in malattie respiratorie dovranno comunicare per iscritto, nel rispetto della normativa sulla riservatezza dei dati personali, al Responsabile della Sezione Medica presso il Settore Tecnico della F.I.G.C. la presenza di asma e/o di asma indotta da esercizio, corredando tale comunicazione con la documentazione atta a dimostrare la patologia.
NOTA: Tutti i preparati a base di imidazolo sono consentiti per uso topico I vasocostrittori possono essere somministrati assieme ad anestetici locali. I preparati per uso topico (ad es. per via nasale, oftalmologica e rettale) contenenti adrenalina e fenilefrina sono consentiti.

B. Narcotici

Le sostanze vietate della classe (B) includono i seguenti esempi:
buprenorfina, destromoramide, diamorfina (eroina), metadone, morfina, pentazocina, petidina ….. e sostanze affini
NOTA: E’ consentito l’impiego di codeina, destrometorfano, destropropossifene, diidrocodeina, difenossilato, etilmorfina, folcodina , propossifene e tramadolo.

C. Agenti anabolizzanti

Le informazioni risultanti dall’esecuzione di profili metabolici e/o le misurazioni dei rapporti isotopici possono essere utilizzate per pervenire a conclusioni definitive.

Qualora il rapporto T/E risulti superiore a 6, le autorità competenti hanno l’obbligo di condurre degli accertamenti prima che il campione venga dichiarato positivo. A tale proposito verrà redatta

una relazione scritta completa che comprenda un’analisi dei tests precedenti, di quelli successivi ed eventuali risultati di indagini endocrine. Nel caso in cui non siano disponibili i risultati dei tests precedenti, l’atleta interessato sarà sottoposto ad un esame senza preavviso almeno una volta al mese per un periodo di tre mesi. I risultati di questi esami svolti dovranno essere inseriti nella relazione. In assenza di collaborazione all’esecuzione di tali accertamenti, il risultato verrà considerato positivo.

2. Beta 2 agonisti

Bambuterolo, clenbuterolo, fenoterolo, formoterolo*, reproterolo, salbutamolo*, salmeterolo , terbutalina* ……. e sostanze affini

* Uso consentito per via inalatoria, come descritto al punto (I.A)

Per quanto riguarda il salbutamolo, considerato nella categoria degli agenti anabolizzanti, un campione viene ritenuto positivo se la concentrazione nell’urina risulta superiore a 1000 nanogrammi per millilitro.

D. Diuretici

Le sostanze vietate della classe (D) includono i seguenti esempi:
acetazolamide, acido etacrinico, bumetanide, clortalidone, furosemide, idroclorotiazide, mannitolo *, mersalil, spironolattone, triamterene ……. e sostanze affini

* Uso vietato per iniezione endovenosa.

E. Ormoni peptidici, sostanze ad azione mimetica e analoghi

Le sostanze vietate della classe (E) includono gli esempi seguenti ed i relativi analoghi, nonché le sostanze ad azione mimetica:
1. Gonadotropina corionica (hCG ) esclusivamente per gli uomini;
2. Gonadotropine ipofisarie e di sintesi esclusivamente per gli uomini;
3. Corticotropine (ACTH, tetracosactide)
4. Ormone della crescita (hGH)
5. Fattore di crescita insulino simile (IGF 1)
e tutti i rispettivi “fattori di rilascio” e loro analoghi
6. Eritropoietina (EPO)
7. Insulina:
uso consentito soltanto per il trattamento di atleti affetti da forme, dichiarate, di diabete insulino dipendente. E’ necessaria la comunicazione scritta rilasciata da un endocrinologo o da un medico di squadra attestante la condizione di diabete insulino dipendente. Tale comunicazione deve essere inviata nel rispetto della normativa sulla riservatezza dei dati personali al Responsabile della Sezione Medica presso il Settore Tecnico della F.I.G.C. corredata della documentazione atta a dimostrare la patologia.

La presenza di una concentrazione anomala di ormone endogeno appartenente alla classe (E) o dei suoi marcatori diagnostici nelle urine di un atleta costituisce un’infrazione, a meno che non sia stato comprovato in via definitiva che il fenomeno è dovuto esclusivamente ad una condizione fisiologica o patologica.

II: PRATICHE VIETATE

I seguenti metodi sono proibiti:
1. Doping ematico: consiste nella somministrazione di sangue, globuli rossi e/o emoderivati all’atleta, procedura che può essere preceduta da un prelievo di sangue sull’atleta che continua l’allenamento in uno stato di insufficienza ematica.
2. Somministrazione di trasportatori artificiali di ossigeno o di sostituti del plasma.
3. Manipolazioni farmacologiche, chimiche e fisiche

III. CLASSI DI SOSTANZE VIETATE IN DETERMINATE CONDIZIONI

A. Alcool

I CONTROLLI PER IL RILEVAMENTO DELL’ETANOLO NEI CAMPIONI DI URINA NON
SARANNO EFFETTUATI.

B. Cannabinoidi

Saranno condotte analisi per l’individuazione di cannabinoidi (ad es. Marijuana, Hashish). In occasione dei Giochi Olimpici, saranno svolti controlli per il rilevamento di cannabinoidi. La concentrazione nelle urine di 11 nor delta 9 tetraidrocannabinolo 9 acido carbossilico (carbossi THC), in misura maggiore di 15 nanogrammi per millilitro, configura un caso di doping.

C. Anestetici locali

L’uso di anestetici locali tramite iniezione è consentito nel rispetto delle seguenti condizioni:
a) possibilità di somministrare bupivacaina, lidocaina, mepivacaina, procaina, e sostanze affini ma non cocaina. Gli agenti vasocostrittori (ad es. adrenalina) potranno essere utilizzati unitamente ad anestetici locali;
b) possibilità di effettuare soltanto iniezioni locali od intra articolari;
c) soltanto quando esista una giustificazione medica.

Prima dell’inizio delle operazioni di prelievo, il medico di squadra deve consegnare, in triplice copia, all’Ispettore Medico la giustificazione medica dell’avvenuta somministrazione di anestetici locali nel rispetto delle condizioni sopra indicate, affinché tali copie vengano inserite nella pertinente busta dei Verbali di prelievo, ai sensi dell’art. 9 punto 12 lettere b), c) e d) del Regolamento della Attività Antidoping. In mancanza, gli accertamenti del caso saranno svolti dall’Ufficio di Procura Antidoping del CONI.

D. Glicocorticoidi

L’uso sistemico dei glicocorticoidi è vietato nei casi in cui questi ultimi vengano somministrati per via orale, rettale o attraverso iniezione endovenosa o intramuscolare.
In caso di necessità medica, sono consentite iniezioni locali ed intra articolari di glicocorticoidi.
Prima dell’inizio delle operazioni di prelievo, il medico di squadra deve consegnare, in triplice copia, all’Ispettore Medico la giustificazione medica dell’avvenuta somministrazione di glicocorticoidi nel rispetto delle condizioni sopra indicate, affinché tali copie vengano inserite nella pertinente busta dei Verbali di prelievo, ai sensi dell’art. 9 punto 12 lettere b), c) e d) del Regolamento della Attività Antidoping. In mancanza, gli accertamenti del caso saranno svolti dall’Ufficio di Procura Antidoping del CONI.

E. Beta bloccanti

Le sostanze vietate della classe (E) includono i seguenti esempi:
acebutololo, alprenololo, atenololo, labetalolo, metoprololo, nadololo, oxprenololo, propranololo, sotalolo ……. e sostanze affini

L’uso dei Beta bloccanti è soggetto alla preventiva autorizzazione scritta da parte del Responsabile della Sezione Medica del Settore Tecnico della F.I.G.C., al quale deve essere inoltrata specifica richiesta, corredata delle giustificazioni mediche che rendono necessario il loro uso.

CONCENTRAZIONI URINARIE AL DI SOPRA DELLE QUALI I LABORATORI ACCREDITATI DAL CIO SONO TENUTI A COMUNICARE I RISCONTRI RELATIVI A SPECIFICHE SOSTANZE

CAFFEINA > 12 microgrammi/millilitro
CARBOSSI THC > 15 nanogrammi/millilitro
CATINA > 5 microgrammi/millilitro
EFEDRINA > 10 microgrammi/millilitro
EPITESTOSTERONE > 200 nanogrammi/millilitro
METILEFEDRINA > 10 microgrammi/millilitro
MORFINA > 1 microgrammo/millilitro
19 NORANDROSTERONE > 2 nanogrammi/millilitro, per gli uomini
19 NORANDROSTERONE > 5 nanogrammi/millilitro, per le donne
FENILPROPANOLAMINA > 25 microgrammi/millilitro
PSEUDOEFEDRINA > 25 microgrammi/millilitro

SALBUTAMOLO

(come stimolante) > 100 nanogrammi/millilitro
(come agente anabolizzante) > 1000 nanogrammi/millilitro
RAPPORTO T/E > 6

IV. CONTROLLI AL DI FUORI DELLE COMPETIZIONI

I controlli effettuati al di fuori delle competizioni hanno come unico obiettivo quello di svelare le sostanze proibite appartenenti alla classe I.C (agenti anabolizzanti), I.D (diuretici), I.E (ormoni peptidici, sostanze ad azione mimetica ed analoghi) ed alla classe II (metodi proibiti).

ELENCO DEGLI ESEMPI DI SOSTANZE VIETATE
ATTENZIONE:
Quanto segue non costituisce un elenco esaustivo delle sostanze proibite. Molte sostanze che non risultano incluse nell’elenco sono da considerarsi, comunque, vietate, in quanto rientranti nella definizione ” …. e sostanze affini”.
Gli atleti sono tenuti ad accertarsi che tutti i farmaci, i prodotti di supplementazione e le preparazioni vendute liberamente, nonché tutte le altre sostanze utilizzate non contengano alcuna sostanza compresa fra quelle vietate.

STIMOLANTI
amfepramone, amfetamina, amifenazolo, amineptina, bambuterolo, bromantan, bupropione, caffeina, carfedon, catina, cocaina, cropropamide, crotetamide, efedrina, eptaminolo, etamivan, etilamfetamina, etilefrina, fencamfamina, fenetillina, fenfluramina, fendimetrazina, fentermina, fenilefrina, fenilpropanolamina, foledrina, formoterolo, mefenorex, mefentermina, mesocarbo, metamfetamina, metilenediossiamfetamina, metilefedrina, metilfenidato, metossifenamina, niketamide, norfenfluramina, paraidrossiamfetamina, pemolina, pentetrazolo, pipradolo, prolintano, propilesedrina, pseudoefedrina, reproterolo, salbutamolo, salmeterolo, selegilina, stricnina, terbutalina.

NARCOTICI
buprenorfina, destromoramide, diamorfina (eroina), idrocodone, metadone, morfina, pentazocina, petidina.

AGENTI ANABOLIZZANTI
androstenediolo, androstenedione, bambuterolo, boldenone, clenbuterolo, clostebol, danazolo, deidroclormetiltestosterone, deidroepiandrosterone (DHEA), diidrotestosterone, drostanolone, fenoterolo, fluossimesterone, formebolone, formoterolo, gestrinone, mesterolone, metandienone, metenolone, metandriolo, metiltestosterone, mibolerone, nandrolone, 19 norandrostenediolo, 19 norandrostenedione, noretandrolone, ossandrolone, ossimetolone, ossimesterone, reproterolo, salbutamolo, salmeterolo, stanozololo, terbutalina, testosterone, trenbolone.

DIURETICI
acetazolamide, acido etacrinico, bendroflumetiazide, bumetamide, canrenone, clortalidone, furosemide, idroclorotiazide, indapamide, mannitolo (per iniezione endovenosa), mersalile, spironolattone, triamterene.

AGENTI MASCHERANTI

bromantan, diuretici (vedi sopra), epitestosterone, probenecid.

ORMONI PEPTIDICI, SOSTANZE AD AZIONE MIMETICA E ANALOGHI
eritropoietina (EPO), ACTH, hCG*, hGH, insulina, LH*, clomifene*, ciclofenil*, tamoxifene* , inibitori dell’aromatasi *

* sostanze vietate esclusivamente negli uomini

BETA BLOCCANTI
acebutololo, alprenololo, atenololo, betassololo, bisoprololo, bunololo, carteololo,celiprololo, esmololo, labetalolo, levobunololo, metipranololo, metoprololo, nadololo, oxprenololo, pindololo, propranololo, sotalolo, timololo.

Gran parte delle “sostanze illecite” incluse come tali negli elenchi del CIO, assunte dall’atleta ai fini ergogenici e cioè di migliorare le prestazioni sportive o “mascheranti” nei riguardi dei controlli antidoping, possono provocare aritmie cardiache di ogni tipo, a breve, medio e lungo termine, per meccanismi aritmogeni diretti o secondari a modificazioni patologiche e metaboliche, endocrine, ioniche indotte dalle sostanze stesse o della loro associazione (cosiddetti cocktail).

nella risoluzione recentemente approvata dal Parlamento europeo (PE. 205.677, nella seduta del maggio 1994) gli Stati membri vengono direttamente chiamati in causa ed invitati ad «adottare norme giuridiche integrative che vietino il doping nello sport e prevedano sanzioni per i singoli atleti, le società e le federazioni sportive (inter)nazionali in caso di violazione «ed inoltre a» rifiutare o revocare le sovvenzioni alle società e federazioni che chiaramente eludono le norme e i regolamenti in materia di doping nello sport e non combattono il fenomeno nelle attività sportive di cui sono responsabili».

Inoltre, afferma che l’incriminabilità «tout court» dell’atleta rende altresì più difficoltosa la gestione di eventuali chiamate in correità da parte dell’atleta indagato imponendo all’autorità giudiziaria la ricerca e l’acquisizione dei necessari riscontri probatori.
Qualora, infatti, il procedimento a carico del terzo abbia inizio per effetto di una chiamata in correità da parte di un altro atleta ci si troverà in una situazione probatoria di assenza nei confronti del primo di un riscontro di positività.

Pur essendo condivisibile la difficoltà evidenziata nel caso di chiamata in correità da parte di un altro atleta, invece,

CAMERA DEI DEPUTATI N. 3918
—
DISEGNO DI LEGGE
PRESENTATO DAL MINISTRO PER I BENI E LE ATTIVITA` CULTURALI (URBANI)DI CONCERTO CON IL MINISTRO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (TREMONTI)

Concessione di un contributo all’Agenzia mondiale antidoping
Presentato il 17 aprile 2003
ONOREVOLI DEPUTATI ! — antidoping
(WADA-AMA), fondazione Il disegno di legge prevede l’impegno da parte del Governo italiano di corrispondere il contributo annuale all’Agenzia mondiale costituita dal Comitato olimpico internazionale, con il supporto e la partecipazione di organizzazioni intergovernative, Governi, autorita`
pubbliche e altri soggetti pubblici e privati, al fine di coordinare e promuovere a livello internazionale la lotta al doping.
L’Agenzia ha approvato il Codice mondiale antidoping e la lista delle sostanze e
dei metodi vietati. In tale Codice e` previsto che, a partire dai Giochi olimpici di Atene 2004 o dalle Olimpiadi invernali di Torino 2006, i Comitati olimpici nazionali ed i Governi che non siano in regola con l’adesione e il conseguente versamento del contributo annuo non potranno ospitare i Giochi olimpici, i Giochi olimpici invernali o i Campionati del Mondo, ne´ proporne la
candidatura.
A questo proposito e` opportuno tener presente che l’Italia ospitera` i Giochi olimpici invernali del 2006, per l’organizzazione dei quali sono gia` in corso di realizzazione e adeguamento le strutture, e le Universiadi della neve nel 2007 e che ha presentato la candidatura per i Giochi olimpici estivi del 2012 e per i mondiali di nuoto del 2005. Al fine di non mettere a

Atti Parlamentari — 1 — Camera dei Deputati
XIV LEGISLATURA — DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI — DOCUMENTI
rischio lo svolgimento delle competizioni gia` assegnate, nonche´ le future assegnazioni all’Italia di altre competizioni sportive internazionali, e` pertanto opportuno aderire quanto prima al Codice e regolarizzare l’erogazione del contributo annuo, fissato in dollari USA 504,978, a decorrere dall’annualita` 2002.
Infine, e` opportuno ricordare che il 12settembre 2002 l’Italia ha sottoscritto il Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea antidoping, impegnandosi in tale modo a riconoscere i controlli effettuati sugli atleti italiani, anche fuori dalle competizioni to della stessa.

Atti Parlamentari — 2 — Camera dei Deputati — 3918
XIV LEGISLATURA — DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI — DOCUMENTI
RELAZIONE TECNICA
(All’articolo 11-ter, comma 2, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni).
L’Agenzia mondiale antidoping e` una fondazione con sede a
Montreal (Canada) istituita dal Comitato olimpico internazionale (CIO)
il 10 dicembre 1999, con lo scopo di promuovere e coordinare la lotta
contro il doping nello sport, in collaborazione con le organizzazioni
intergovernative, i Governi e le autorita` pubbliche dei Paesi aderenti.
Dal 1o gennaio 2002, alle spese di funzionamento dell’Agenzia,
nonche´ alla realizzazione delle attivita` di contrasto al doping e di
ricerca sulle sostanze dopanti, provvedono per il 50 per cento il CIO
e per l’altro 50 per cento i Governi dei Paesi rappresentati nel CIO.
L’Europa contribuisce con il 47,5 per cento, pari a 4.037.500 ,
della quota spettante ai Governi. L’Italia, che peraltro e` presente con
un proprio delegato nel Foundation Board, deve contribuire nella
misura del 5,94 per cento circa del budget dell’Agenzia, ovvero
504.978 .
Il comma 1 dell’articolo unico del disegno di legge autorizza il
Governo italiano al pagamento del contributo all’Agenzia mondiale
antidoping.
Il contributo a regime e` stato calcolato tenendo conto del cambio
di valuta alla data di presentazione del disegno di legge (stabilito in
parita` dollaro USA-euro), mentre per il 2003 lo stesso importo e`
previsto in misura doppia, perche´ occorre erogare anche il contributo
relativo al 2002.
Per quell’anno, infatti, l’Italia e` l’unico tra i grandi Paesi, che non
ha ancora provveduto al versamento del contributo.
Pertanto valutato il contributo annuo in 505.000 euro si ha:
anno 2003: contributo anni 2002 e 2003 = 505.000 euro ´2 =
1.010.000 euro;
anno 2004 e successivi: contributo anni 2004 e successivi =
505.000 euro.

Atti Parlamentari — 3 — Camera dei Deputati — 3918
XIV LEGISLATURA — DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI — DOCUMENTI
DISEGNO DI LEGGE
__
ART. 1.
1. Al fine di contribuire alla promozione della lotta al doping il Ministero per i beni e le attivita` culturali e` autorizzato al pagamento del contributo annuale alla fondazione internazionale « Agenzia mondiale
antidoping (WADA-AMA) », organizzazione non governativa costituita dal Comitato olimpico internazionale, con sede a
Montreal (Canada).

2. All’onere derivante dall’attuazione del comma 1 valutato in 1.010.000 euro
per l’anno 2003 e 505.000 euro annui a decorrere dall’anno 2004, si provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale 2003-2005, nell’ambito dell’unita` previsionale di base di parte corrente « Fondo speciale » dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2003, allo scopo parzialmente
utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero degli affari esteri.

3. Il Ministro dell’economia e delle finanze provvede al monitoraggio dell’attuazione del presente articolo, anche ai fini dell’applicazione dell’articolo 11-ter, comma 7, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, e trasmette alle Camere, corredati da apposite relazioni, gli eventuali decreti emanati ai sensi dell’articolo 7, secondo comma, n. 2), della medesima legge n. 468 del 1978.

4. Il Ministro dell’economia e delle finanze e` autorizzato ad apportare, con
propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

Atti Parlamentari — 4 — Camera dei Deputati — 3918
XIV LEGISLATURA — DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI — DOCUMENTI

Note

L'articolo LA TUTELA DELLA SALUTE NELLE ATTIVITA’SPORTIVE ED IL DIVIETO DI DOPING. ( l. 14 dicembre 2000, n°376 ) proviene da Giustamm.

LA TUTELA DELLA SALUTE NELLE ATTIVITA’ SPORTIVE ED IL DIVIETO DI DOPING. ( l. 14 dicembre 2000, n°376 )

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

LA TUTELA DELLA SALUTE NELLE ATTIVITA’ SPORTIVE ED IL DIVIETO DI DOPING.
( l. 14 dicembre 2000, n°376 )

1. La disciplina della frode sportiva

In Italia alla fine degli anni settanta si è verificato lo scandalo del c.d. “calcio scommesse”. Alcune partite del campionato italiano di calcio di lega professionista sono state “truccate” con il contributo di alcuni giocatori che, dietro promessa di denaro o di altri vantaggi, hanno fatto perdere la propria squadra a vantaggio dell’avversario.
Con comprensibile e profonda amarezza i tifosi scoprirono, dunque, che spesso la partita domenicale non era il frutto di una leale competizione sportiva, ma il risultato di un accordo posto in essere fra gli stessi protagonisti.
La giustizia sportiva è intervenuta infliggendo sanzioni severe ai calciatori risultati responsabili.
L’ordinamento sportivo, infatti, prevede espressamente e sanziona come “illecito sportivo l’alterare lo svolgimento o il risultato di una gara, o l’assicurare a chicchessia un vantaggio in classifica” (art. 2 comma 1 C.G.S.).
L’ordinamento giuridico non contemplava invece una norma ad hoc che regolasse la materia e ciò evidenziò sia l’inadeguatezza dei tradizionali strumenti penalistici, sia l’urgenza di un intervento da parte del legislatore.
Prima dell’entrata in vigore della legge n° 401 del 1989 l’unica norma che avrebbe potuto prestarsi a reprimere il fenomeno era quella sulla truffa (art.640 c.p.).
Per poter applicare tale norma occorreva pertanto accertare una sequenza causale rappresentata da tre anelli fondamentali: gli artifici o i raggiri dei giocatori, il risultato artefatto della gara conseguente a tali artifici, il danno patrimoniale conseguente al risultato artefatto.
In definitiva, la difficoltà nell’accertamento concreto degli elementi costitutivi della truffa portarono sia la dottrina che la giurisprudenza (1) ad esprimere numerose perplessità sulla applicabilità dell’art. 640 c.p. ai comportamenti tipici di frode sportiva. Dopo numerose proposte (2) che suggerivano l’introduzione di specifiche ipotesi di reato, venne dunque approvata la legge n°401/1989 che all’art. 1 configura la nuova fattispecie di frode in competizione sportiva.

Il legislatore, quindi, ha avvertito l’esigenza di configurare la frode in competizioni sportive quale fatto tipico antigiuridico da perseguire anche nell’ordinamento statale interpretando l’esigenza di garantire solo la regolarità delle competizioni sportive svolte sotto la tutela di determinati enti pubblici quali il CONI, l’UNIRE ed altri enti riconosciuti dallo Stato o associazioni ad essi aderenti (3) .
Il legislatore, inoltre avendo avvertito il disvalore della frode sportiva ha previsto due condotte incriminabili.
La prima si concretizza nell’offerta o nella promessa di denaro o di altra utilità o vantaggio che devono essere effettuate da un soggetto estraneo e sono rivolte a taluno dei partecipanti. (4)
La seconda condotta si realizza, invece, con il compimento di “altri atti fraudolenti” finalizzati all’alterazione del risultato.
La norma, però, nell’intento di prevedere tutte le possibili estrinsecazioni dell’agire delittuoso lascia troppa discrezionalità individuale in modo particolare quando parla di “atti fraudolenti”, di conseguenza nell’interpretazione si corre il rischio di un’estensione talmente snaturante della norma da renderla uno strumento eccessivamente repressivo della libertà di azione e di volere dei singoli.
Un problema ancora più grande è emerso di recente ed è costituito dalla riconducibilità o meno del fenomeno doping alla fattispecie di frode sportiva e proprio su questo problema si basa l’indagine avviata in molte procure italiane sulla liceità d’uso di sostanze da parte di molti atleti.

2. Il problema della riconducibilità del doping autogeno al delitto difrode sportiva ( ex art.1, legge 13 dic. 1989 n°401).

Negli ultimi anni sempre più spesso si è sentito parlare del fenomeno “doping” che ha assunto vaste dimensioni, con l’interessamento di numerose discipline sportive.
Tutto il mondo dello sport è stato colpito da questo fenomeno che ha insinuato dubbi e veleni, avvilendo così lo stesso spirito di competizione che da sempre ha animato i duri allenamenti degli atleti e gli animi infervorati dei tifosi.

In Italia il fenomeno è emerso fragorosamente a seguito di una vasta inchiesta promossa da varie procure che hanno indagato sull’uso del doping e l’abuso di farmaci nel mondo dello sport.
Quest’inchiesta ha investito in modo particolare il mondo del calcio fino ad arrivare anche al ciclismo, scatenando il caso Pantani .(5)
Può dirsi che il germe dell’indagine sia nato con la gara ciclistica Milano-Torino disputatanell’ottobre del 1995, nel corso della quale il famoso ciclista Marco Pantani incorse in un incidente che gli costò la frattura di tibia e perone. Dalle cartelle cliniche acquisite dal pm Guariniello al cto torinese dove il corridore era stato ricoverato dopo l’incidente risultò un tasso di ematocrito fuori dalla norma.
Marco Pantani è stato imputato del reato di cui all’art.1, comma 1 L.13.12.1989 n° 401 “per avere, quale atleta professionista del ciclismo partecipante a competizioni sportive organizzate dal CONI e da associazioni ad esse aderenti, compiuto atti fraudolenti al fine di raggiungere un risultato diverso da quello conseguente a corretto e leale svolgimento delle competizioni sportive ricorrendo in assenza di condizioni climatiche che rientrassero nelle relative indicazioni terapeutiche e che quindi ne giustificassero l’impiego all’assunzione di medicamenti atti a stimolare l’eritropoiesi, così da determinare un più elevato rendimento in gara (ematocrito 60.1%). Commesso in Cesenatico, accertato in Torino il 18.10.1995”. Alla luce del capo d’imputazione deve essere innanzitutto valutato il fatto se il Pantani aveva assunto eritropoteina prima della Milano-Torino del 18 ottobre 1995.
Ciò ha sollevato una problematica ancora più grande e cioè la riconducibilità o meno del fenomeno “doping” alla fattispecie di “Frode in competizioni sportive” (6)
La dottrina essenzialmente si divide in due tesi, una favorevole alla riconducibilità del doping al delitto di frode sportiva e l’altra, invece, sfavorevole.

3. La tesi positiva e la sua confutazione

La tesi positiva, adottata dal GIP di Forlì, (7) nel procedimento relativo al ciclista Pantani, sostiene che il bene giuridico tutelato dal delitto di frode sportiva sia da individuare nella correttezza e nella lealtà della gara e che l’esclusione dal novero dei possibili autori del reato dei partecipanti alla competizione agonistica conduca a conseguenze inaccettabili sia sul piano del principio di uguaglianza, che su quello della ragionevolezza.

Affermando, infatti, che il “chiunque” del 1° comma dell’art. 1 della l. 401/89 sia il soggetto che regge entrambe le previsioni delittuose, “offrire utilità o vantaggio”, o “compiere atti fraudolenti” significa che coerentemente il soggetto attivo di tutta la previsione normativa, e quindi anche degli atti fraudolenti, non potrebbe essere il partecipante, ma un extraneus in quanto il promittente può essere solo persona diversa dal partecipante.
Questa obiezione, tuttavia, trascura l’eventualità che offerente o promittente possa anche essere un altro partecipante (ciò può verosimilmente avvenire negli sport con due contendenti, tennis, pugilato, ciclismo su pista, ove uno dei due può corrompere l’altro affinché non si impegni e lo lasci vincere).
Ne consegue che, non essendovi ragione, anche per la formulazione letterale della norma (chiunque), di escludere dalla gamma dei soggetti attivi del reato il partecipante eventualmente corruttore (in quanto ciò sarebbe in contrasto col principio di eguaglianza davanti alla legge), neppure vi è ragione di escludere, quale soggetto attivo, il partecipante autore di una frode “unilaterale”.
Appurato che il soggetto attivo del reato di frode in competizione sportiva possa essere anche lo stesso partecipante alla gara sportiva, resta da stabilire se nell’assunzione di sostanze stupefacenti da parte dello stesso, prima di una gara agonistica, sia da ravvisarsi un “atto fraudolento” volto a raggiungere un risultato diverso da quello conseguente al corretto e leale svolgimento della competizione ai sensi dell’art. 1, primo comma l. 401/1989.
In proposito è opportuno precisare il concetto di atto fraudolento prendendo spunto dalla nozione data espressamente dalla Corte di Cassazione, “qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato” (8) Si ha mezzo fraudolento, quindi, quando viene posta in essere un’immutatio veri, ossia quando, attraverso un’attività di simulazione o dissimulazione viene rappresentata come apparentemente regolare una situazione in realtà irregolare (e d’altronde, ciò, correttamente, corrisponde all’etimo del termine usato dal legislatore, dal latino fraus, truffa, inganno).
Non realizzano una frode, quindi, i casi (uso di tacchetti irregolari nel calcio, di biciclette irregolari nel ciclismo, di attrezzi non nella norma, di pratiche non ortodosse quali spintoni, gomitate, ecc.) in cui la violazione delle norme sportive è immediatamente rilevabile ictu oculi, oppure attraverso il diretto controllo della sussistenza di requisiti o la diretta applicazione di canoni e misure, senza la mediazione di un’indagine su pratiche o espedienti simulatori o dissimulatori.
Non vi è dubbio che nell’ampio concetto di atto fraudolento si presti ad essere ricondotta l’assunzione di sostanze dopanti da parte dell’atleta in prossimità della gara agonistica, in quanto costituisce un espediente occulto per simulare, e quindi far risultare artificiosamente, una capacità di prestazione che non corrisponde a quella reale dell’atleta.

L’autodoping posto unilateralmente in essere dal partecipante, essendo volto ad alterare con l’inganno la propria prestazione, potendo, quindi, configurarsi come atto fraudolento teso a raggiungere un risultato diverso da quello conseguente a un corretto e leale svolgimento della competizione, s’inquadra nel pieno rispetto della ratio della legge n° 401/1989, la quale come recita il suo titolo, è anche a “tutela della correttezza dello svolgimento di competizioni agonistiche”.
Di conseguenza tutte le considerazioni sopra esposte conducono a ritenere configurabile il reato di cui all’art.1 comma 1 l. 401/89 in caso di doping unilaterale posto in essere dall’atleta.
Nel caso Pantani, inoltre, il giudice si richiama alle considerazioni fatte sopra anche alle conclusioni della consulenza tecnica che sarebbero sufficientemente indizianti dell’avvenuta assunzione continuata da parte del Pantani di eritropoietina, ma richiedono un ulteriore vaglio tecnico in dibattimento nel contraddittorio delle parti.
Ciò ammesso è tuttavia necessario fare delle precisazioni essenziali.
La prima attiene al carattere fraudolento dell’assunzione di sostanze vietate, in relazione alla partecipazione dell’agente ad una determinata competizione agonistica; questa condotta, che accompagnata dal mascheramento messo in opera dall’atleta durante la gara dell’alterato stato di forma fisica, contribuisce a costituire quel quid pluris che conferisce al fatto rilievo penale.
La seconda attiene alla necessaria verifica condotta secondo un criterio di giudizio ex ante in concreto circa l’effettiva idoneità dell’atto fraudolento posto in essere dall’atleta a conseguire il fine illecito tipizzato dal legislatore.
Il GIP nella distinzione introdotta precedentemente quando parla di violazione di norme sportive immediatamente rilevabili ictu oculi, fa riferimento probabilmente, e in modo atecnico a quella nozione di idoneità ex ante della condotta qualificata come astrattamente pericolosa dal legislatore che, a seguito di ripetuti interventi della Corte Costituzionale, costituisce un limite ed un contemperamento all’operatività dei reati di pericolo astratto (9)
Questa distinzione operata dal GIP porterebbe a non considerare atti fraudolenti, perché totalmente privi di idoneità offensiva nel senso di potenzialità ingannatoria, casi come quelli di una squadra di calcio che si schieri in campo una formazione con più di undici giocatori, di corridori ciclisti che gareggino con biciclette motorizzate.
Cosicché il problema non si risolve ritenendo penalizzata una tipologia di scorrettezze finalizzate all’alterazione del risultato della gara previa distinzione tra quelle meno evidenti, bensì valutando quel requisito di idoneità ormai richiesto dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Diversamente la conseguenza di questa tesi sarebbe quella di considerare qualsiasi irregolarità, se accompagnata dall’abile dissimulazione della propria scorrettezza e dalla induzione in errore dell’arbitro (e/o degli altri concorrenti) circa la regolarità del proprio comportamento, e commessa con il fine di modificare il risultato di una leale competizione, mezzo astrattamente idoneo e pericoloso, come tale qualificabile come fraudolento.
Alla luce di tali considerazioni, non potrà dirsi sufficiente ad integrare la fattispecie penale la mera violazione dei precetti di diritto sportivo, ma sarà necessario un agire qualificato, idoneo ad alterare sensibilmente un incontro agonistico.
Il legislatore, pertanto, avendo strutturato la fattispecie incriminatrice alla luce del generale principio di offensività, ha stabilito che non può esservi punibilità al di sotto di atti idonei, prima cioè che si verifichi la situazione di pericolo per il bene tutelato.
Questo criterio applicato alla detta fattispecie consente una più sicura delimitazione del campo di intervento della disciplina sportiva e di quella penale; infatti, la prima va applicata in relazione a qualsiasi violazione dei precetti di diritto sportivo, la seconda potrà essere applicata solo quando la condotta fraudolenta posta in essere dall’atleta raggiunga una soglia di intensità lesiva tale da costituire una reale minaccia al corretto andamento della competizione sportiva, quindi, un concreto pericolo per il bene giuridico tutelato.

4. La tesi negativa e la sua adozione da parte della meno recente giurisprudenza

La tesi negativa, contrariamente a quella esaminata precedentemente, sostiene che non sia configurabile a carico dell’atleta partecipante alla gara il reato di frode sportiva.
L’art. 1 l. 401/89, infatti, contempla due tipi di incriminazione, la prima ricalca lo schema “della corruzione”, la seconda, di tipo residuale punisce alla stessa maniera il compimento di “altri atti fraudolenti volti al medesimo scopo”.
Si tratta di una norma a più fattispecie, quindi di modalità alternativa e non cumulativa, sorretta da un unico tipo di dolo specifico (10)
Nel caso detto si fa riferimento all’ipotesi del compimento di “altri atti fraudolenti”, consistenti nell’assunzione di sostanze cd. dopanti.
Si pone, pertanto il problema della punibilità dell’atleta che abbia fatto autonomamente ricorso a tali sostanze, del fenomeno cioè del cd “doping autogeno”.

La Corte di Cassazione ha risolto questo problema escludendo che rientri nell’ipotesi di reato di cui all’art. 1 l. 401/89, l’assunzione di sostanze dopanti da parte di un corridore, con una sentenza che, facendo ricorso ai generali criteri interpretativi della legge, individua come lo scopo della norma detta sia esclusivamente quello di evitare l’irruzione nel mondo dello sport delle attività di gioco e di scommesse clandestine e, pertanto, come le due condotte menzionate pur se alternative debbano essere considerate tra loro strutturalmente omogenee (11)
Così, “nel caso in specie non par dubbio che gli altri ed innominati” atti fraudolenti volti al medesimo scopo sanzionati dall’art.1 della citata legge n° 401/89 devono essere identificati alla stregua degli atti espressamente indicati nella proposizione principale cioè nell’offerta o promessa di denaro o di altra utilità o vantaggio a taluno dei partecipanti ad una competizione sportiva organizzata da alcune delle federazioni riconosciute dal CONI.
La sentenza della Suprema Corte prosegue poi rilevando che, accanto all’interpretazione della norma che si fonda sul significato proprio delle parole secondo la loro connessione, nel caso in esame “s’impone all’interprete il congiunto ricorso all’altro criterio ermeneutico suggerito dall’art. 12 delle preleggi, vale a dire alla ratio legis, che, come reso manifesto, oltre che dai lavori preparatori e dall’intestazione stessa della legge, dalle norme in essa raccolte, volte tutte ad evitare l’irruzione nel mondo dello sport delle attività di gioco e scommesse clandestine, dimostrano che l’ambito di applicazione della legge in esame non si estende ai fenomeni autogeni di doping, che trovano adeguata sanzione negli ordinamenti sportivi”.
La Corte Suprema evidenzia, infine, che una diversa lettura della norma porterebbe ad un paradosso: “a contrario è facile osservare dall’altra parte che, se così non fosse, qualsiasi illecito sportivo, dallo spintone al calciatore in corsa alla spinta del gregario al campione ciclista in difficoltà, siccome oggettivamente volti a provocare un esito della gara diverso di quello cui avrebbe dato luogo una leale competizione, dovrebbero rientrare nella previsione della normativa in esame: il che all’evidenza non è”.
La giustizia di merito è pervenuta alle stesse conclusioni della Corte di Regolatricein quanto, ritiene insussistente il reato di frode in competizioni sportive quando ilcomportamento fraudolento sia posto in essere dagli stessi atleti partecipanti allagara in quanto “la ratio della norma mira a evitare che extraneus
(persona ovviamente diversa dal partecipante alla competizione) alteri o tenti di alterare il risultato anche mediante la semplice promessa di denaro o altre utilità” (12)
I due atleti in questione furono assolti dalla giustizia ordinaria perché il loro comportamento non realizzava la fattispecie dell’art. 1 di detta legge e condannati da quella sportiva per aver violato l’art. 32 del codice di giustizia sportiva della Figc che punisce i calciatori professionisti che, con condotta cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa, facciano uso di sostanze dopanti con la sanzione della squalifica giusta e vieta il ricorso a dette sostanze a tutela della salute dell’atleta ed a difesa della lealtà e della rettitudine sportiva (13)
Secondo la tesi negativa, abbracciata (14) pienamente dalla difesa nel caso Pantani, la non punibilità dei fenomeni di cd. doping autogeno discende da argomenti in parte coincidenti, in parte diversi da quelli dell’interpretazione prevalente supportata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
La tesi negativa, analizzando il testo della norma incriminatrice, secondo il principio di stretta interpretazione che caratterizza la materia penale, evidenzia sostanziali differenze che la portano ad affermare la non imputabilità del partecipante alla gara.
In primo luogo il 2° comma dell’art. 1 l. 401/89 prevede espressamente la punibilità anche del partecipante alla competizione in caso di accettazione di denaro o altra utilità o vantaggio o di accoglimento della promessa, configurando così uno schema plurisoggettivo, che manca, invece, per la condotta alternativa consistente nel compimento di “altri atti fraudolenti”.
Già in base all’argomento a contrario (ubi lex voluit dixit) deve pacificamente escludersi che l’ipotesi del compimento di altri atti fraudolenti contempli anche la punibilità dell’atleta a cui siano somministrate sostanze proibite o che se le somministri da sé.
È necessario pervenire a queste conseguenze nell’ambito della tematica dell’illecito plurisoggettivo.
Nel caso esaminato è indiscusso come al Pantani venga contestato un caso di cd. “doping autogeno”, tale da escludere l’ipotesi di un concorso eventuale con il soggetto esterno alla competizione.
La fattispecie incriminatrice in questione si configura come una sorta di reato proprio “alla rovescia”, dove autore tipico è il non partecipante alla gara. Il partecipante alla gara è invece punibile per i casi di corruzione in virtù del 2° comma. Deve pertanto escludersi una eguale conclusione nel silenzio della legge circa la punibilità del partecipante alla gara nel caso di condotta alternativa del compimento di “altri atti fraudolenti”.

In secondo luogo, l’interpretazione prospettata dalla tesi negativa è basata sui ragionevolissimi intenti del legislatore di demarcare aree di comportamenti da sottoporre al controllo penale ed aree che, invece, nell’intento della legge del 1989 volta a reprimere l’irruzione nel mondo dello sport di attività di gioco e scommesse clandestine, si vollero affidare alla disciplina degli ordinamenti sportivi.
Dunque, la non punibilità del partecipante è la conseguenza di una necessaria ripartizione di aree di intervento tra ordinamento penale e ordinamenti sportivi, considerata l’indeterminatezza della formula “atti fraudolenti”.
Di conseguenza la somministrazione di sostanza dopante da parte di un partecipante ad un altro partecipante alla gara non potrebbe essere, quale palese irregolarità sul piano sportivo, sanzionata ex art.1 l. 401/89, bensì dall’ordinamento sportivo.
Secondo l’autorevole commento del Padovani (15) alla legge , la condotta prevista dall’art.1 comma 1 data dal compimento di “altri atti fraudolenti”, costituisce una modalità alternativa e non cumulativa: l’art.1 non costituisce una disposizione a più norme, ma una norma a più fattispecie. Tale conclusione è suggerita, sia dai termini disgiuntivi presenti nella formulazione della stessa disposizione, che dalla stessa dizione “altri” atti fraudolenti che lascia presupporre il carattere fraudolento anche dei primi atti.
La condotta fraudolenta, quindi, alternativa alla corruzione può dipendere “sia da un artificio (incidendo sulla realtà come ad es. attraverso l’alterazione degli attrezzi sportivi, o degli strumenti di misurazione della prova, o mediante il cd. doping degli atleti o degli animali impiegati), sia da un raggiro (ad es., con false indicazioni fornite all’arbitro da un segnalinee). Non può ovviamente costituire atto fraudolento la mera violazione delle regole del gioco; e, d’altro canto, se l’atleta si è risolto ad adottare tale comportamento dietro compenso, sarà il fatto della corruzione ad acquistare autonoma rilevanza” .
Solo il fenomeno della corruzione porta alla punibilità anche dell’atleta, posto che le condotte finalizzate all’alterazione del risultato della gara poste in essere dai partecipanti finiscono necessariamente per coincidere con violazioni delle regole della gara stessa, così da trasformare, ragionando nei termini ipotizzati dall’accusa, l’intera attività sportiva in una attività costantemente sottoposta a controllo penale.
Ciò comporterebbe il primato della frode sportiva nelle procure della Repubblica considerato il numero di persone che si affrontano nelle varie competizioni riconducibili al concetto di “gara pubblica” della legge 401/89.

5. La conclusione del caso Pantani.

6. La legge 14 dicembre 2000, n° 376 sulla assunzione e somministrazione di farmaci dopanti .

a) La ratio legis. Dalla mancanza di determinatezza della l. 401/89 è scaturita la necessità di predisporre un provvedimento sul doping ad hoc per disciplinare autonomamente questo fenomeno, con la previsione di sanzioni specifiche anche a carico del partecipante alla gara (16).
La nuova legge sul doping del 14 dic. 2000, n° 376 disciplina, infatti, la tutela sanitaria delle attività sportive e la lotta contro il doping, però, con una grossa novità in quanto considera reato l’abuso di farmaci per l’esaltazione delle prestazioni atletiche.

Tale legge disciplina lo spinoso fenomeno del doping e ne precisa il contenuto nell’art. 1 (Tutela sanitaria delle attività sportive. Divieto di doping) che afferma:“1. L’attività sportiva è diretta alla promozione della salute individuale e collettiva e deve essere informata al rispetto dei principi etici e dei valori educativi richiamati dalla Convenzione contro il doping con appendice, fatta a Strasburgo il 16 novembre 1995, n° 522. Ad essa si applicano i controlli previsti dalle vigenti normative in tema di tutela della salute e di correttezza delle gare e non può essere svolta con l’ausilio di tecniche, metodologie o sostanze che possano metter in pericolo l’integrità psicofisica degli atleti.
2. Costituiscono doping la somministrazione o l’assunzione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psico-patologiche o biologiche dell’organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti.
3. Ai fini della presente legge sono equiparate al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione di pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull’uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2.
4. In presenza di condizioni patologiche dell’atleta documentate e certificate dal medico, all’atleta stesso può essere prescritto specifico trattamento purchè sia attuato secondo le modalità indicate nel relativo decreto di registrazione europea o nazionale ed i dosaggi previsti dalle esigenze terapeutiche. In tal caso l’atleta ha l’obbligo di tenere a disposizione delle autorità competenti la relativa documentazione e può partecipare a competizioni sportive, purchè ciò non metta in pericolo la sua integrità psicofisica”.
La norma mira a salvaguardare sia la tutela della salute stabilendo che l’attività sportiva non può essere svolta con l’ausilio di tecniche, metodologie o sostanze che possono mettere in pericolo l’integrità psicofisica degli atleti, sia la correttezza della gara e nello stesso tempo definisce il doping classificandolo come la somministrazione o l’assunzione di farmaci o la sottoposizione a pratiche mediche che non sono giustificate da condizioni patologiche, ma idonee ad alterare la prestazione agonistica degli atleti, ovviamente non è vietata l’assunzione di tali farmaci né le pratiche mediche per uso terapeutico purchè siano rispettate le modalità d’uso indicate nel decreto di registrazione europeo o nazionale.
L’art. 7, invece, detta una severa disciplina per i farmaci contenenti sostanze dopanti, in quanto, i produttori e i distributori di farmaci vietati dal C.I.O. e dei farmaci, delle sostanze biologicamente attive e delle pratiche mediche considerate doping a norma dell’art. 1, sono tenuti a trasmettere annualmente al Ministero della sanità i dati relativi alle quantità prodotte, importate e distribuite e vendute al pubblico, alle farmacie o alle palestre.
Le confezioni dei farmaci, inoltre, devono recare un apposito contrassegno stabilito dalla Commissione e le “indicazioni per coloro che praticano attività sportiva”. Il Ministero della sanità controlla l’osservanza di tali disposizioni.

b) La struttura del reato. Una volta esaminata la ratio legis ed i caratteri generali della nuova legge è il caso di analizzare la struttura del reato.
1. L’oggetto giuridico della tutela penale.
Il legislatore all’art. 1 comma 2 di detta legge dà una precisa definizione di doping classificandolo come “la somministrazione o l’assunzione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psico-fisiche o biologiche dell’organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti”, ovviamente in presenza di patologie dell’atleta documentate dal medico non è vietata l’assunzione di tali farmaci né le pratiche mediche purchè siano rispettate le modalità d’uso terapeutiche indicate nel decreto di registrazione europeo o nazionale (art. 2, comma 4).

Ai fini della presente legge l’art.1 comma 4, inoltre, equipara al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l’adozione di pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull’uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2.
2. La condotta e l’evento.
Questa norma all’art. 9 punisce, sia chi procura ad altri o somministra i farmaci dopanti per migliorare le prestazioni atletiche considerando un vero e proprio “spacciatore”, sia chi assume farmaci, adotta o si sottopone a pratiche terapeutiche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a migliorare le prestazioni agonistiche dell’atleta stabilendo pene severe (reclusione da tre mesi a tre anni e multa da € 2.582 a € 51.645), o chi comunque favorisce l’utilizzo di detti farmaci.
La pena è aumenta nel caso che l’assunzione di farmaci comporti un danno per la salute, se il fatto è commesso nei confronti di un minorenne o, infine, se a compiere il reato sia un componente del CONI o di associazioni sportive.
Inoltre, è punita con pene ancora più dure dall’art. 6 (reclusione da due a sei anni e multa da € 5.164 fino a € 77.468) la condotta di chi commercializza i farmaci dopanti attraverso canali diversi dalle farmacie e da altre strutture che detengono le sostanze destinate all’utilizzazione sul paziente.
L’assunzione o la somministrazione di farmaci biologicamente o farmacologicamente attivi e l’adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche e idonee a modificare le condizioni psicofisiche degli atleti non produce un’effettiva menomazione del bene, ma semplicemente il pericolo di pregiudizio per il bene stesso che è dato dalle prestazioni agonistiche degli atleti.
Di conseguenza se per il perfezionamento del reato non occorre la lesione del bene, ma la semplice messa in pericolo o lesione potenziale del bene si tratta di un reato di pericolo e come tale la soglia di punibilità del tentativo si avrà solo in coincidenza con la messa in pericolo del bene protetto.
3. Il dolo.
Il dolo specifico caratterizza questo reato, in quanto, la legge esige oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale che l’agente agisca per un determinato fine che sta al di là del fatto che costituisce reato, quindi il conseguimento di tale fine non è necessario per la consumazione del reato.
Il fine dell’agente in questo caso è dato dall’alterazione delle prestazioni agonistiche degli atleti mediante l’assunzione o la somministrazione di farmaci e la sottoposizione e l’adozione delle pratiche mediche già dette.
Questo tipo di dolo specifico è rapportabile alla categoria di dolo specifico di offesa, ove la norma fa dipendere l’offesa dall’intenzione dell’agente, svincolato perciò da qualsiasi momento oggettivo, venendosi a punire una condotta di per sé inoffensiva.
Detta legge regola anche la parte tecnica per la concreta attuazione delle sue previsioni, infatti, nell’art. 2 le sostanze dopanti e le pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping a norma dell’art.1, sono ripartiti nel rispetto della Convenzione di Strasburgo del 1995 n° 522 e delle indicazioni del C.I.O. e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo in classi di farmaci, di sostanze o di pratiche mediche approvate con decreto del Ministero della sanità.

7. I lavori preparatori della l. 14 dic. 2000 n° 376.
( La ratio della nuova legge e le prospettive future.)

Dai lavori preparatori emerge che la conoscenza della reale diffusione del doping, sia tra gli atleti sia tra gli sportivi in generale, é ancora frammentaria e ciò dipende essenzialmente da alcuni fattori.
In primo luogo la stampa di settore é solita occuparsi di doping solo di fronte al caso che fa notizia, (tipico l’esempio di Pantani), ma non si occupa del doping quotidiano, praticato da tanti atleti sconosciuti.
In secondo luogo l’epidemiologia doping si é fatta in questi anni con l’anti- doping che ha rilevato dei grossi limiti. Questo metodo di indagine è usato per i test ufficiali eseguiti sia durante le competizioni, sia durante il training o subito prima della competizione.
Infine, l’efficacia dei controlli é fortemente compromessa sia dall’impiego di metodi di assunzione farmacologica che rendono negativo anche l’atleta che assume regolarmente farmaci, sia dal numero limitato di casi sui quali i test vengono eseguiti.
È emerso da ciò il bisogno di sostituire alla vecchia ed inefficace metodologia dell’anti-doping una nuova metodologia piú complessa.
Inoltre, sempre dai lavori preparatori emerge che detta legge “nasce quindi dall’esigenza di riportare al centro dell’attenzione l’identità clinico-biologica dell’atleta, riconoscendo che accanto ad un effetto economico-sociale del doping (offesa della lealtà sportiva, alterazione delle regole della libera concorrenza, eccetera) esiste un ben piú grave problema etico-sanitario legato all’illecita manipolazione del corpo umano ed ai gravi esiti per la salute che questa manipolazione comporta”.

Da recenti studi medici (21) effettuati sulle sostanze contenute nella lista anno 2003 del CIO gran parte delle “sostanze illecite” incluse come tali negli elenchi, assunte dall’atleta ai fini ergogenici e cioè di migliorare le prestazioni sportive o “mascheranti” nei riguardi dei controlli antidoping, possono provocare aritmie cardiache di ogni tipo, per via di modificazioni patologiche e metaboliche, endocrine, ioniche indotte dalle sostanze stesse o della loro associazione (cosiddetti cocktail).
Secondo il giudizio del Soprani (22) invece, questa legge, sotto molti aspetti, presenta delle difficoltà di tipo investigativo.
In primo luogo per quanto riguarda l’incoercibilità della condotta di rifiuto dell’atleta che non è stata assoggettata dall’art. 6 di detta legge a pene (come nel caso dell’accertamento dello stato di ebrezza da alcool o da sostanze stupefacenti ex art.186, comma 2 ed art.187, comma 5 codice della strada), ma solo a sanzioni di tipo sportivo.
Con tale scelta il legislatore ha voluto privilegiare la salvaguardia del principio di libertà dell’uomo-atleta rispetto al fine di tutela della sua salute e ciò appare discutibile in un ambito nel quale è in gioco principalmente la tutela di beni indisponibili come l’integrità psicofisica.
A mio avviso, considerando il fatto che la ratio legis consiste oltre che nella garanzia di un regolare svolgimento delle competizioni sportive, soprattutto nella tutela della salute dell’atleta più che di una scelta del legislatore parlerei di una svista derivata dalla fretta di arginare il complesso e dilagante fenomeno del doping nello sport.
Peraltro, non si può parlare di una vera e propria lacuna della legge, in quanto l’art. 6 rimanda alle sanzioni ed alle procedure disciplinari nei confronti dei tesserati in caso di rifiuto di sottoporsi ai controlli.
In secondo luogo, Soprani afferma che la punibilità del doping autogeno pur costituendo un fattore di deterrenza in chiave preventiva, comporta il rischio di una repressione penale nei confronti dell’atleta piuttosto che nei confronti di chi opera a monte, quali i gravi fenomeni commerciali che alimentano illecitamente il mondo dello sport.

Esaminando la legge pare infondato il rischio di una mancata punibilità di chi commercia o provvede illecitamente farmaci dopanti, in quanto, l’art. 7 detta una severa disciplina per i produttori e distributori di farmaci vietati dal CIO imponendo appositi contrassegni stabiliti dalla Commissione e le indicazioni per coloro che praticano attività sportive, invece, l’art. 9, comma 7 espressamente punisce con la reclusione da 2 a 6 anni e con la multa da € 5.164 a € 77.478 chiunque illecitamente commercia i farmaci e le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive vietate ed al comma 1 punisce, chiunque procura ad altri o somministra i farmaci dopanti vietati, considerandolo un vero e proprio spaccciatore.
È previsto, inoltre, l’aumento delle pene ex art. 9 comma 1, se il fatto è commesso da un dipendente del CONI o da associazioni o enti riconosciuti dal CONI, invece, l’interdizione temporanea dall’esercizio della professione se il fatto è commesso da chi esercita una professione sanitaria.
In terzo luogo, per quanto riguarda i rapporti tra magistratura sportiva ed ordinaria è prevista la possibilità dall’art. 2, l. 13 dic.1989 n°401 di chiedere copia degli atti del procedimento penale che rifluisce nelle disp. dell’art. 116 c.c.p. La legge tuttavia appare piuttosto carente sotto il profilo del coordinamento tra il procedimento sportivo e quello ordinario.
L’entrata in vigore della l.376/2000, che originariamente era stata prevista prima delle Olimpiadi 2000, non solo potrà conferire all’Italia un ruolo molto importante per perseguire a livello internazionale politiche che mirino alla tutela della salute degli atleti ed all’etica dei risultati sportivi, ma potrà anche restituire serenità al mondo dello sport, in quanto, è tra le più avanzate in materia di doping.
La strada a livello internazionale sembra essere segnata e va proprio nella direzione indicata dalla presente legge. L’Agenzia mondiale antidoping (WADA-AMA), fondazione costituita dal Comitato olimpico internazionale, al fine di coordinare e promuovere a livello internazionale la lotta al doping ha approvato il Codice mondiale antidoping e la lista delle sostanze e dei metodi vietati anno 2003(vedi allegato 1).
Tale Codice prevede che, a partire dai Giochi olimpici di Atene 2004 o dalle Olimpiadi invernali di Torino 2006, i Comitati olimpici nazionali ed i Governi che non siano in regola con l’adesione e il conseguente versamento del contributo annuo non potranno ospitare i Giochi olimpici, i Giochi olimpici invernali o i Campionati del Mondo, nè proporne la candidatura.
A tal proposito il ministro per i beni e le attività culturali (Urbani) ha presentato il disegno di legge n° 3918 (23) che prevede l’impegno da parte del Governo italiano di corrispondere il contributo annuale all’Agenzia mondiale costituita dal Comitato olimpico internazionale, al fine di non mettere a rischio lo svolgimento delle competizioni già assegnate (Giochi olimpici invernali del 2006,Universiadi della neve nel 2007), nonchè le future assegnazioni all’Italia di altre competizioni sportive internazionali (candidatura per i Giochi olimpici estivi del 2012 e per i mondiali di nuoto del 2005). L’Italia, inoltre, il 12 settembre 2002 ha sottoscritto il Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea antidoping,, impegnandosi in tale modo a riconoscere i controlli effettuati sugli atleti italiani, anche fuori dalle competizioni sportive, dall’Agenzia e per conto della stessa.

NOTE

ALLEGATO I

I. CLASSI DI SOSTANZE VIETATE CIO anno 2003

A. Stimolanti

* Per quanto attiene alla caffeina, un campione viene ritenuto positivo se la concentrazione nell’urina risulta superiore ai 12 microgrammi per millilitro.

B. Narcotici

C. Agenti anabolizzanti

Le sostanze vietate della classe (C) includono i seguenti esempi:
1. Steroidi anabolizzanti androgeni
a) clostebol, fluossimesterone, metandienone, metenolone, nandrolone, 19 norandrostenediolo, 19 norandrostenedione, ossandrolone, stanozololo
¼. e sostanze affini
b) androstenediolo, androstenedione, deidroepiandrosterone (DHEA), diidrotestosterone, testosterone* ¼. e sostanze affini
Le informazioni risultanti dall’esecuzione di profili metabolici e/o le misurazioni dei rapporti isotopici possono essere utilizzate per pervenire a conclusioni definitive.

La presenza di un rapporto Testosterone (T)/Epitestosterone (E) superiore a sei (6) a uno (1), nel campione di urina di un atleta costituisce violazione, salvo nel caso in cui esistano le prove che tale rapporto sia dovuto a condizioni fisiologiche o patologiche, quali la bassa escrezione di epitestosterone, la presenza di tumori producenti androgeni, deficit enzimatici. In tal caso la relativa documentazione medica deve essere inviata al Responsabile della Sezione Medica presso il Settore Tecnico della F.I.G.C..
Qualora il rapporto T/E risulti superiore a 6, le autorità competenti hanno l’obbligo di condurre degli accertamenti prima che il campione venga dichiarato positivo. A tale proposito verrà redatta una relazione scritta completa che comprenda un’analisi dei tests precedenti, di quelli successivi ed eventuali risultati di indagini endocrine. Nel caso in cui non siano disponibili i risultati dei tests precedenti, l’atleta interessato sarà sottoposto ad un esame senza preavviso almeno una volta al mese per un periodo di tre mesi. I risultati di questi esami svolti dovranno essere inseriti nella relazione. In assenza di collaborazione all’esecuzione di tali accertamenti, il risultato verrà considerato positivo.

2. Beta 2 agonisti

Bambuterolo, clenbuterolo, fenoterolo, formoterolo*, reproterolo, salbutamolo*, salmeterolo , terbutalina* ……. e sostanze affini

* Uso consentito per via inalatoria, come descritto al punto (I.A)

D. Diuretici

* Uso vietato per iniezione endovenosa.

E. Ormoni peptidici, sostanze ad azione mimetica e analoghi

II: PRATICHE VIETATE

III. CLASSI DI SOSTANZE VIETATE IN DETERMINATE CONDIZIONI

A. Alcool

I CONTROLLI PER IL RILEVAMENTO DELL’ETANOLO NEI CAMPIONI DI URINA NON SARANNO EFFETTUATI.

B. Cannabinoidi

C. Anestetici locali

D. Glicocorticoidi

E. Beta bloccanti

Le sostanze vietate della classe (E) includono i seguenti esempi:
acebutololo, alprenololo, atenololo, labetalolo, metoprololo, nadololo, oxprenololo, propranololo, sotalolo ……. e sostanze affini

III – CONCENTRAZIONI URINARIE AL DI SOPRA DELLE QUALI I LABORATORI ACCREDITATI DAL CIO SONO TENUTI A COMUNICARE I RISCONTRI RELATIVI A SPECIFICHE SOSTANZE

SALBUTAMOLO (come stimolante) > 100 nanogrammi/millilitro (come agente anabolizzante) > 1000 nanogrammi/millilitro

IV. CONTROLLI AL DI FUORI DELLE COMPETIZIONI

ELENCO DEGLI ESEMPI DI SOSTANZE VIETATE
ATTENZIONE:

Quanto segue non costituisce un elenco esaustivo delle sostanze proibite. Molte sostanze che non risultano incluse nell’elenco sono da considerarsi, comunque, vietate, in quanto rientranti nella definizione ” …. e sostanze affini”.
Gli atleti sono tenuti ad accertarsi che tutti i farmaci, i prodotti di supplementazione e le preparazioni vendute liberamente, nonché tutte le altre sostanze utilizzate non contengano alcuna sostanza compresa fra quelle vietate.

STIMOLANTI

amfepramone, amfetamina, amifenazolo, amineptina, bambuterolo, bromantan, bupropione, caffeina, carfedon, catina, cocaina, cropropamide, crotetamide, efedrina, eptaminolo, etamivan, etilamfetamina, etilefrina, fencamfamina, fenetillina, fenfluramina, fendimetrazina, fentermina, fenilefrina, fenilpropanolamina, foledrina, formoterolo, mefenorex, mefentermina, mesocarbo, metamfetamina, metilenediossiamfetamina, metilefedrina, metilfenidato, metossifenamina, niketamide, norfenfluramina, paraidrossiamfetamina, pemolina, pentetrazolo, pipradolo, prolintano, propilesedrina, pseudoefedrina, reproterolo, salbutamolo, salmeterolo, selegilina, stricnina, terbutalina.

NARCOTICI

buprenorfina, destromoramide, diamorfina (eroina), idrocodone, metadone, morfina, pentazocina, petidina.

AGENTI ANABOLIZZANTI

androstenediolo, androstenedione, bambuterolo, boldenone, clenbuterolo, clostebol, danazolo, deidroclormetiltestosterone, deidroepiandrosterone (DHEA), diidrotestosterone, drostanolone, fenoterolo, fluossimesterone, formebolone, formoterolo, gestrinone, mesterolone, metandienone, metenolone, metandriolo, metiltestosterone, mibolerone, nandrolone, 19 norandrostenediolo, 19 norandrostenedione, noretandrolone, ossandrolone, ossimetolone, ossimesterone, reproterolo, salbutamolo, salmeterolo, stanozololo, terbutalina, testosterone, trenbolone.

DIURETICI

acetazolamide, acido etacrinico, bendroflumetiazide, bumetamide, canrenone, clortalidone, furosemide, idroclorotiazide, indapamide, mannitolo (per iniezione endovenosa), mersalile, spironolattone, triamterene.

AGENTI MASCHERANTI

bromantan, diuretici (vedi sopra), epitestosterone, probenecid.

ORMONI PEPTIDICI, SOSTANZE AD AZIONE MIMETICA E ANALOGHI

eritropoietina (EPO), ACTH, hCG*, hGH, insulina, LH*, clomifene*, ciclofenil*, tamoxifene* , inibitori dell’aromatasi *

* sostanze vietate esclusivamente negli uomini

BETA BLOCCANTI

acebutololo, alprenololo, atenololo, betassololo, bisoprololo, bunololo, carteololo,celiprololo, esmololo, labetalolo, levobunololo, metipranololo, metoprololo, nadololo, oxprenololo, pindololo, propranololo, sotalolo, timololo.

Pur essendo condivisibile la difficoltà evidenziata nel caso di chiamata in correità da parte di un altro atleta, invece,

CAMERA DEI DEPUTATI N. 3918

—

DISEGNO DI LEGGE
PRESENTATO DAL MINISTRO PER I BENI E LE ATTIVITA` CULTURALI (URBANI) DI CONCERTO CON IL MINISTRO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (TREMONTI)

Concessione di un contributo all’Agenzia mondiale antidoping
Presentato il 17 aprile 2003
Il disegno di legge prevede l’impegno da parte del Governo italiano di corrispondere il contributo annuale all’Agenzia mondiale costituita dal Comitato olimpico internazionale, con il supporto e la partecipazione di organizzazioni intergovernative, Governi, autorita` pubbliche e altri soggetti pubblici e privati,
al fine di coordinare e promuovere a livello internazionale la lotta al doping.
L’Agenzia ha approvato il Codice mondiale antidoping e la lista delle sostanze e dei metodi vietati. In tale Codice e` previsto che, a partire dai Giochi olimpici di Atene 2004 o dalle Olimpiadi invernali di Torino 2006, i Comitati olimpici nazionali ed i Governi che non siano in regola con l’adesione e il conseguente versamento del contributo annuo non potranno ospitare i Giochi olimpici, i Giochi olimpici invernali o i Campionati del Mondo, ne´ proporne la
candidatura.
A questo proposito e` opportuno tener presente che l’Italia ospitera` i Giochi olimpici invernali del 2006, per l’organizzazione dei quali sono gia` in corso di realizzazione e adeguamento le strutture, e le Universiadi della neve nel 2007 e che ha presentato la candidatura per i Giochi olimpici estivi del 2012 e per i mondiali di nuoto del 2005. Al fine di non mettere a
rischio lo svolgimento delle competizioni gia` assegnate, nonche´ le future assegnazioni all’Italia di altre competizioni sportive internazionali, e` pertanto opportuno aderire quanto prima al Codice e regolarizzare l’erogazione del contributo annuo, fissato in dollari USA 504,978, a decorrere dall’annualita` 2002.
Infine, e` opportuno ricordare che il 12settembre 2002 l’Italia ha sottoscritto il Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea antidoping, impegnandosi in tale modo a riconoscere i controlli effettuati sugli atleti italiani, anche fuori dalle competizioni to della stessa.

(All’articolo 11-ter, comma 2, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni).
L’Agenzia mondiale antidoping e` una fondazione con sede a Montreal (Canada) istituita dal Comitato olimpico internazionale (CIO) il 10 dicembre 1999, con lo scopo di promuovere e coordinare la lotta contro il doping nello sport, in collaborazione con le organizzazioni intergovernative, i Governi e le autorita` pubbliche dei Paesi aderenti.
Dal 1o gennaio 2002, alle spese di funzionamento dell’Agenzia, nonche´ alla realizzazione delle attivita` di contrasto al doping e di ricerca sulle sostanze dopanti, provvedono per il 50 per cento il CIO e per l’altro 50 per cento i Governi dei Paesi rappresentati nel CIO.
L’Europa contribuisce con il 47,5 per cento, pari a 4.037.500 , della quota spettante ai Governi. L’Italia, che peraltro e` presente con un proprio delegato nel Foundation Board, deve contribuire nella misura del 5,94 per cento circa del budget dell’Agenzia, ovvero 504.978 .
Il comma 1 dell’articolo unico del disegno di legge autorizza il Governo italiano al pagamento del contributo all’Agenzia mondiale antidoping.
Il contributo a regime e` stato calcolato tenendo conto del cambio di valuta alla data di presentazione del disegno di legge (stabilito in parita` dollaro USA-euro), mentre per il 2003 lo stesso importo e` previsto in misura doppia, perche´ occorre erogare anche il contributo relativo al 2002.
Per quell’anno, infatti, l’Italia e` l’unico tra i grandi Paesi, che non ha ancora provveduto al versamento del contributo.
Pertanto valutato il contributo annuo in 505.000 euro si ha: anno 2003: contributo anni 2002 e 2003 = 505.000 euro ´2 = 1.010.000 euro;
anno 2004 e successivi: contributo anni 2004 e successivi = 505.000 euro.

ART. 1.
1. Al fine di contribuire alla promozione della lotta al doping il Ministero per i beni e le attivita` culturali e` autorizzato al pagamento del contributo annuale alla fondazione internazionale « Agenzia mondiale antidoping (WADA-AMA) », organizzazione non governativa costituita dal Comitato
olimpico internazionale, con sede a Montreal (Canada).
2. All’onere derivante dall’attuazione del comma 1 valutato in 1.010.000 euro per l’anno 2003 e 505.000 euro annui a decorrere dall’anno 2004, si provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale 2003-2005, nell’ambito dell’unita` previsionale di base di parte corrente « Fondo speciale » dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2003, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero degli affari esteri.
3. Il Ministro dell’economia e delle finanze provvede al monitoraggio dell’attuazione del presente articolo, anche ai fini dell’applicazione dell’articolo 11-ter, comma 7, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, e trasmette alle Camere, corredati da apposite relazioni, gli eventuali decreti emanati ai sensi dell’articolo 7, secondo comma, n. 2), della medesima legge n. 468 del 1978.
4. Il Ministro dell’economia e delle finanze e` autorizzato ad apportare, con
propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.
_

Note

L'articolo LA TUTELA DELLA SALUTE NELLE ATTIVITA’ SPORTIVE ED IL DIVIETO DI DOPING.
( l. 14 dicembre 2000, n°376 ) proviene da Giustamm.

La responsabilità amministrativa del medico per danno all’erario

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

La responsabilità amministrativa del medico per danno all’erario

Seminario di studio sulla “Responsabilità civile, penale e amministrativa del professionista sanitario” – Ancona, 5 giugno 2008

Le responsabilità in ambito sanitario

In materia di responsabilità amministrativa vi sono numerose norme specifiche di settore che rinviano alle disposizioni di cui al t.u. n. 3 del 10.1.1957 per quanto riguarda la responsabilità dei pubblici dipendenti che rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti.
A questo rinvio dinamico non si sottrae il campo sanitario.
L’art. 47 della legge di riforma sanitaria n. 833 del 1978 ed il successivo D.P.R. di attuazione n. 761 del 20 dicembre 1979, che regolamentano il settore, dispongono, infatti, che per il personale sanitario si applicano le previsioni di carattere generale che governano il pubblico impiego in materia di responsabilità amministrativa, di cui al già citato T.U..
Anche le successive norme sul pubblico impiego mantengono tale impostazione (D.L.vo n. 29 del 1993 e D.L.vo n. 165 del 2001).
La stessa disciplina si applica alle strutture universitarie inserite nell’organizzazione sanitaria con apposite convenzioni tra le ASL e le Università. Ovviamente, in via generale il personale delle Università ha una disciplina ad hoc che lo inserisce, comunque, nel sistema della responsabilità amministrativa.
Esaminando le varie figure di personale sanitario si possono notare delle peculiarità riferibili soprattutto alla specificità del settore, specificità che seppur riscontrabile anche in altre branche pubbliche, nel caso di specie assume una particolare importanza per gli interessi collettivi e individuali in gioco, ossia la salute pubblica e quella dei singoli individui che vengono a contatto con le strutture sanitarie.

Direttore Generale dell’ASL

Il Direttore Generale delle AA.SS.LL. è il manager di vertice della struttura sanitaria e la dirige, la coordina e fa le scelte gestionali necessarie nell’ambito del programma sanitario, avvalendosi del direttore sanitario e del direttore amministrativo le cui nomine sono di sua competenza.
In sostanza, “Tutti i poteri di gestione, nonché la rappresentanza dell’unità sanitaria locale, sono riservati al Direttore Generale. Al Direttore Generale compete in particolare, anche la corretta e economica gestione delle risorse attribuite ed introitate nonché l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa in ambito sanitario” (art.3, comma 6, d.lgs. n.502 del 1992).
La legislazione vigente ha, altresì, affidato al Direttore Generale il compito di verificare, mediante valutazioni comparative dei costi, dei rendimenti e dei risultati, la corretta ed economica gestione delle risorse attribuite e introitate nonché l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa.
Il Direttore Generale, come già detto, nomina Il direttore amministrativo e il direttore sanitario. Detti dirigenti sanitari partecipano, unitamente al Direttore Generale, che ne ha la responsabilità, alla direzione dell’azienda, assumono diretta responsabilità delle funzioni attribuite alla loro competenza e concorrono, con la formulazione di proposte e di pareri, alla formazione delle decisioni della direzione generale.
Il Direttore Generale è responsabile dell’errata scelta del direttore amministrativo o sanitario. In tal senso è la giurisprudenza contabile che ha statuito la responsabilità amministrativa del Direttore Generale di una A.S.L per aver disposto, con colpa grave, la nomina del direttore amministrativo in carenza del requisito della qualificata pregressa esperienza lavorativa presso strutture sanitarie non inferiore al quinquennio, richiesto espressamente dalla legge e agevolmente verificabile prima della nomina (Sezione terza, sentenza n 162 del 21.6.2007).
La giurisprudenza contabile ha sancito la responsabilità del Direttore Generale in caso di conferimento di consulenze o di altri atti di gestione.
Numerosissime sono le sentenze della magistratura contabile in tal senso.
Bisogna evidenziare che il rapporto del Direttore Generale, come quello del direttore amministrativo e sanitario, ha il carattere della esclusività della prestazione, per cui in presenza di due incarichi contestuali si concretizza danno patrimoniale per gli emolumenti connessi ad almeno uno dei rapporti di incarico, nonché danno all’immagine e da disservizio (sentenza Sezione Puglia n. 647 del 5.8.2004).

Direttore sanitario

Il direttore sanitario dirige e risponde dell’organizzazione dei servizi igienico-sanitari, fornisce il parere obbligatorio al Direttore Generale su tutte le materie di sua competenza di cui risponde in concorso con quest’ultimo.
E’ responsabile per tutti i danni che dovessero verificarsi in conseguenza di sue scelte gestionali, come quella di avallare acquisti non necessari ovvero in eccesso rispetto al bisogno, dare attestazioni di natura igienico sanitario non corrette e non risolutive delle questioni tecniche da adottare e risolvere.
Risponde, come tutte le altre figure sanitarie, anche del danno da disservizio (si pensi al servizio cucina negli ospedali o servizi similari) e del danno all’immagine, oltre ovviamente, al danno patrimoniale in senso stretto.

Il Direttore amministrativo

Il direttore amministrativo ha competenze più spiccatamente gestionali e di natura tecnico-legale.
Risponde, come il direttore sanitario, in concorso con il Direttore Generale per tutti i pareri che esprime su questioni di sua competenza. Il direttore amministrativo, a parte le questioni di carattere squisitamente tecnico-sanitario, dà il parere su tutte le problematiche gestionali (consulenze, contratti di assicurazione, contratti di locazioni, acquisti e altro).
Ovviamente, in via generale vi sono fattispecie di danno che non sono tipiche esclusivamente del settore sanitario ma attengono a tutta la branca del pubblico impiego.
Si pensi all’assenteismo, alle false attestazioni di presenze, agli emolumenti non dovuti, al sanitario non in possesso del titolo di studio, alle appropriazioni indebite, alla sottrazione di prodotti, ecc..

Medici e farmacisti convenzionati

I medici che sottoscrivono una convenzione con la struttura sanitaria s’inseriscono nella struttura della ASL e instaurano un rapporto di servizio, restando assoggettati alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Naturalmente, il medico in convenzione risponde esclusivamente per le attività di tipo pubblicistico, come ad esempio certificazioni, attestazioni e altro: non risponde, invece, per l’attività libero professionale.
Rispondono di responsabilità amministrativa tutti i medici delle strutture private convenzionate con l’organizzazione sanitaria, i farmacisti che concorrono a fattispecie di truffe o a irregolarità in genere a danno della A.S.L, il personale sanitario in generale che, mettendosi d’accordo con imprese private, favoriscono dette imprese quali fornitrici di determinati prodotti sanitari, come ad esempio protesi e materiale sanitario vario.
Rispondono, altresì, di responsabilità amministrativa tutti i medici che partecipano a organi collegiali.
Si pensi, ad esempio, alle commissioni d’invalidità civile che causano assunzioni a danno di altri soggetti più meritevoli ed in possesso dei prescritti requisiti di assunzione.
Per quanto attiene alla responsabilità connessa ai rapporti in convenzione è opportuno fare una disamina più particolareggiata dei medici e dei farmacisti, soprattutto se si tiene conto delle notevoli implicazioni finanziarie che scaturiscono dalla loro attività.
E’ pacifico in giurisprudenza la sussistenza di un vero e proprio rapporto di servizio tra il medico convenzionato e l’ASL.
La Corte di Cassazione ha da tempo rilevato l’esistenza del rapporto di servizio (di fonte convenzionale) con l’Amministrazione sanitaria, sulla base dei seguenti adempimenti a cui è tenuto il medico in convenzione: identificazione degli assistiti e accertamento del loro diritto alle prestazioni sanitarie; rilascio di certificazioni sanitarie; compilazione di prescrizioni farmaceutiche (Corte di Cassazione, SS.UU: n. 6442 del 18 dicembre 1985 e n. 9957 del 13/11/1996).
Al riguardo, è da rilevare che i compiti di certificazione sanitaria si inseriscono nell’ambito dell’organizzazione strutturale, operativa e procedimentale della ASL ed hanno natura amministrativa, con la conseguenza che il professionista, operando in forza di una devoluzione da parte dell’amministrazione sanitaria, svolge tali compiti in esecuzione di un rapporto di servizio (Corte Cass., SS.UU., 21 dicembre 1999, n. 922).
E’ bene precisare, comunque, che i rapporti convenzionali instaurati tra i medici di medicina generale e gli enti preposti all’assistenza sanitaria, in base alle disposizioni dell’art. 48 della l. 23 dicembre 1978, n. 833 e disciplinati da accordi collettivi resi esecutivi con decreti del Presidente della Repubblica (dapprima con il D.P.R. 13 agosto 1981 e, da ultimo, D.P.R. 28 luglio 2000, n. 270 di recepimento dei rispettivi Accordi collettivi nazionali dei medici di medicina generale), hanno natura privatistica di rapporti di prestazione d’opera professionale, svolta con i caratteri della parasubordinazione (Corte Cass., SS.UU. 22 novembre 1999, n. 813).
Con specifico riferimento all’attività di prescrizione di medicinali a carico del Servizio Sanitario Nazionale, la Corte di Cassazione ha ulteriormente precisato che appartiene alla giurisdizione della Corte dei conti l’azione per il ristoro del danno arrecato dai medici convenzionati con il S.S.N a seguito della redazione di prescrizioni inusuali, incongrue o incomplete, stilate per assistiti inesistenti o, addirittura deceduti, di prescrizioni di medicinali agli assistiti in quantità eccessive o, comunque, per finalità non terapeutiche, in dosi maggiori del consentito o con modalità di somministrazioni diverse dal lecito (Corte Cass., SS.UU., 21 dicembre 1999, n. 922; Corte dei conti, sez. II, 2 giugno 1998, n. 158/A; sez. II 30 maggio 1991, n. 209; Sez. giur. Calabria 19 settembre 1996, n. 31).
Si è verificato, ad esempio, che il medico specialista ospedaliero abbia prescritto farmaci con le seguenti irregolarità produttive di danno erariale: prescrizioni a familiari; prescrizioni ad assistiti non ricoverati per i quali le prescrizioni non avevano ragione di essere effettuate; prescrizioni in favore degli assistiti ricoverati per i quali le prescrizioni, emesse durante il ricovero o coincidenti con la data di dimissione, non avevano ragione di essere effettuate, dovendo l’Azienda Ospedaliera provvedere all’erogazione di farmaci anche per il primo ciclo di terapia domiciliare.
Per quanto riguarda i titolari di farmacia, bisogna evidenziare che in uno Stato moderno la “farmacia” è un complesso integrato di struttura, professione e attività economica, necessariamente legato alla pubblica amministrazione sanitaria, perché finalizzato alla tutela della salute della collettività.
L’intervento pubblico nell’esercizio delle farmacie deriva istituzionalmente dalla natura stessa del servizio farmaceutico, che è un’attività primaria dello Stato (art. 32 Cost.), parte integrante dell’assistenza sanitaria (art.117 Cost.), esercitata (anche) da cittadini privati in possesso di determinati requisiti culturali, professionali e morali.
In questo contesto la legge di riforma sanitaria (l. 23 dicembre 1978, n. 833) annovera l’assistenza farmaceutica, alla stregua dell’assistenza medico-generica, specialistica, infermieristica ospedaliera, tra le prestazioni a carico del Servizio Sanitario Nazionale (art. 25) ed affida alle farmacie il compito di erogare l’assistenza in nome e per conto delle AA.SS.LL., attribuendo inequivocabilmente alle stesse una funzione amministrativa (art. 28).
Il successivo art. 48, riguardante il personale a rapporto convenzionale, nel fissare il contenuto degli accordi collettivi nazionali, relativi ai medici convenzionati, estende i criteri in esso contenuti alle convenzioni con le altre categorie non mediche e, in particolare, alle convenzioni con le farmacie di cui all’art. 28.
Il rapporto convenzionale tra le farmacie e il servizio sanitario nazionale è regolato dal D.P.R. n. 371 del 8.7.1998 “Regolamento recante norme concernenti l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie pubbliche e private” (che ha sostituito il precedente D.P.R. 21 febbraio 1989, n. 94) e dal relativo accordo regionale.
Va precisato che per la Corte di Cassazione le convenzioni stipulate ai sensi degli artt. 43 e 48 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 si inquadrano nello schema delle concessioni di pubblico servizio (Corte di Cassazione Sez. VI penale, sent. n. 11216 del 24/8/1989) e che dalla natura pubblica della convenzione tra farmacie e ASL discende la qualificazione del farmacista come “incaricato di pubblico servizio” (Corte di Cassazione, Sez. II penale sent. n. 7761 del 27/6/1987; Sez. V penale, sent. n. 4525 del 24/4/1991).
In siffatto contesto normativo e giurisprudenziale non si può negare che l’erogazione dell’assistenza farmaceutica e il rapporto intercorrente tra farmacista e Servizio Sanitario Nazionale s’ispirino agli stessi principi che presiedono allo svolgimento dell’assistenza medica e che regolano il rapporto intercorrente tra il medico convenzionato e il S.S.N.
Infatti, sia il medico sia il farmacista sono professionisti convenzionati con la A.S.L. (prima U.S.L.), qualificati dall’art. 48 della l. 833/1978 come “personale a rapporto convenzionale” del SSN; entrambi partecipano all’erogazione di un pubblico servizio; sono tenuti all’osservanza di procedure amministrative finalizzate all’espletamento del servizio pubblico; soprattutto, ai fini che interessano la giurisdizione della Corte dei Conti, entrambi dispongono con la loro attività di risorse pubbliche.
Nell’erogazione dei prodotti medicinali la figura del professionista imprenditore, per effetto delle disposizioni che regolano tale attività e che sottopongono il farmacista a obblighi rispondenti ad esigenze pubbliche, si inserisce in modo continuativo nell’organizzazione strutturale, operativa e procedimentale delle AA.SS.LL..
Il farmacista ha l’obbligo di porre in essere i seguenti adempimenti:
– controllo delle ricette presentate dagli assistiti: il farmacista verifica la conformità al modello che dà diritto alla dispensazione del farmaco a carico del SSN e l’esatta compilazione dello stesso da parte del medico prescrittore (convenzione nazionale di cui al citato DPR n. 371/1998, artt. 4 e 5); verifica la validità della ricetta rispetto alla data di emissione (convenzione nazionale art. 5); verifica se il farmaco prescritto è compreso nel prontuario terapeutico nazionale (convenzione nazionale art. 3); verifica se sono soddisfatte le condizioni di legge per la concedibilità di taluni farmaci (indicazione della nota C.U.F. sottoscritta dal medico); verifica se il numero di “pezzi” per ricetta è contenuto nel limite di legge (art. 2, comma 3, legge 29/12/1987 n. 531; art. 2 D.L. 30/5/1994, n. 325); adempie agli obblighi previsti dall’art. 45 del D.P.R. 9/10/1990 n. 309 ai fini della dispensazione di stupefacenti e sostanze psicotrope (identificazione dell’assistito, annotazione in calce alla ricetta degli estremi del documento di riconoscimento, controllo che il dosaggio sia limitato a una cura di durata non superiore a otto giorni);
– “tariffazione” della ricetta: determina, per i farmaci galenici, l’applicazione dei prezzi stabiliti dall’apposita Tariffa Nazionale approvata con il D.M. 18/8/1993 e successive modificazioni, mentre per le specialità medicinali l’applicazione del bollino costituisce di per sé tariffazione (convenzione nazionale art. 8);
– esazione del “ticket” dall’assistito per conto della A.S.L: a tal fine tiene conto della fascia di appartenenza del medicinale, delle esenzioni totali o parziali per patologia o per reddito;
– resa del conto alla A.S.L: presenta mensilmente la distinta contabile riepilogativa (convenzione nazionale art. 9) con allegate le ricette spedite nel mese (ed eventuali altri documenti a comprova delle prestazioni eseguite, quali le bolle di accompagnamento delle bombole di ossigeno medicinale).
Sulla base di tale documento contabile, la A.S.L. provvede a corrispondere al farmacista il dovuto rimborso.
Per garantire l’osservanza delle disposizioni della convenzione nazionale il farmacista è sottoposto, infine, alla vigilanza della A.S.L. e alla eventuale applicazione di misure cautelari e di sanzioni amministrative da parte delle Commissioni provinciali e regionali, misure che vanno dal richiamo alla sospensione del servizio farmaceutico convenzionato, fino alla risoluzione del rapporto convenzionale.

Il Primario Ospedaliero

Il Primario ospedaliero risponde sia per condotte illecite proprie e sia per violazione dei doveri di vigilanza e direzione a cui è tenuto alla stregua della normativa vigente.
Le disposizioni di riferimento sono l’art. 7 del D.P.R. n. 128 del 27 marzo 1969 secondo il quale il primario ha il dovere di informarsi sulle condizioni di ciascun paziente ricoverato, di seguire l’iter della degenza di ogni ammalato, di dare le direttive e istruzioni agli altri medici controllando che le stesse siano eseguite correttamente e di informare i pazienti nei casi di particolare difficoltà clinica, sui rischi connessi alla patologia accertata e sulle cure decise e ritenute necessarie.
Ai sensi dell’art. 63 del D.P.R. n. 761 del 1979, al primario sono attribuite le funzioni di indirizzo e di verifica delle prestazioni di diagnosi e cura.
Il primario risponde degli interventi decisi e della tecnica adottata, delle soluzioni terapeutiche poste in essere, dell’utilizzo e del non utilizzo delle apparecchiature disponibili e di ogni altra istruzione data nel caso concreto, della scelta dei tempi dell’intervento, ossia se lo stesso sia da ritenere o meno tempestivo e necessario.
Il sanitario in parola risponde del buon funzionamento del reparto, della durata eccessiva dei ricoveri, della mancata utilizzazione delle apparecchiature in dotazione alla struttura sanitaria che dirige, dell’acquisto di strumentazione clinica non necessaria, dell’acquisto di medicinali inutili o in eccesso rispetto al fabbisogno.
In questo quadro, però, non si può pretendere che il primario possa controllare tutto il personale sanitario e tutte le attività sanitarie, ma la maggioranza della giurisprudenza e della dottrina ritiene essenziale che a livello organizzativo detto sanitario dirami istruzioni idonee al corretto funzionamento del reparto.
Il personale parametico risponde in via di principio al singolo aiuto o assistente, mentre quest’ultimi rispondono della mancata e corretta esecuzione delle disposizioni impartite dal primario e delle decisioni assunte autonomamente in contrasto con le indicazioni impartite.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione, in diverse pronunce, ha statuito che è onere del “primario ospedaliero” avere una puntuale conoscenza delle situazioni cliniche che riguardano tutti i degenti, a prescindere dalle modalità della acquisizione di tale conoscenza (con visita diretta o interpello degli altri medici ed operatori sanitari).
La “vigilanza sull’attività del personale sanitario” inoltre, implica quantomeno che il primario si procuri informazioni precise sulle iniziative intraprese dagli altri medici (o che questi intendono intraprendere) cui il paziente sia stato affidato, indipendentemente dalla responsabilità degli stessi, con riguardo a possibili, e non del tutto imprevedibili, eventi che possono intervenire durante la degenza del paziente in relazione alle sue condizioni, allo scopo di adottare i provvedimenti richiesti da eventuali esigenze terapeutiche.
In tal senso la Cassazione ha ribadito (Cass. 16 maggio 2000 n. 6318) la responsabilità del primario ospedaliero nel caso di danni procurati ad un neonato a causa della difettosa assistenza nelle varie fasi del parto, con la precisazione che in tale quadro, anche la contingente mancanza di un’apparecchiatura necessaria, per quanto non imputabile al primario, non lo esime dal dovere di adottare, o controllare che siano adottati, i possibili accorgimenti sostitutivi, e di informare la paziente del maggiore rischio connesso ad un parto che si svolga senza l’ausilio di detto strumento.
La Suprema Corte ha statuito che il primario ospedaliero ha un obbligo di vigilanza, diretta e indiretta, esteso a tutte le fasi in cui si articola la prestazione sanitaria e che egli è altresì tenuto alla diligenza prevista dal comma 2 dell’art. 1176 c.c., che gli impone il rispetto delle regole e delle prescrizioni che costituiscono la conoscenza della professione medica (Cass. 11 marzo 2002, n. 3492- Cass. n. 13979/2005).
La Cass. ha precisato, in ogni caso, che il primario ospedaliero non può essere chiamato a rispondere di ogni evento dannoso che si verifichi in sua assenza nel reparto affidato alla sua responsabilità (Cass. n. 6318/2000- Cassa. n. 4058-2005).

Esattezza della prestazione sanitaria.

La prestazione sanitaria deve essere indirizzata il più possibile a salvaguardare e curare la salute degli assistiti, usando tutta la diligenza necessaria a ogni singolo caso concreto.
Indipendentemente dalle caratteristiche della prestazione, il medico deve comportarsi secondo le comuni regole di correttezza e di diligenza, da valutarsi, a norma dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riguardo alla natura dell’attività esercitata, e il suo eventuale inadempimento va apprezzato in relazione all’art. 1218 c.c., sicchè può essere oltre che totale o dovuto a incuria o disattenzione, anche derivato da imperizia, ossia da un errore determinato da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale, e tanto sia quando il professionista risponde solo per dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., sia quando deve rispondere anche di colpa secondo le regole comuni.
In relazione alla natura dell’obbligazione assunta, l’inadempimento o l’inesatto adempimento del professionista consistono, dunque, nell’aver egli tenuto un comportamento non conforme alla diligenza e perizia richieste dall’attività svolta, mentre il mancato raggiungimento del risultato per il quale l’attività era stata a lui richiesta e da lui esercitata integra il danno consequenziale alla non diligente o erronea prestazione dell’attività (Cass. n. 17306-2006).
Del danno patito dal privato ne risponde sia il medico che la struttura sanitaria e detto privato può chiedere il risarcimento del danno sia al medico che alla ASL singolarmente e congiuntamente e ciò ai sensi dell’art. 28 della Cost..
Al riguardo, è da evidenziare che il giudizio presso la Corte dei Conti è un giudizio di rivalsa, ossia è consequenziale al danno patito dall’Amministrazione a causa di un risarcimento chiesto e ottenuto da un terzo, almeno per il danno indiretto.
Ora, se il privato chiede il risarcimento direttamente al medico assume rilevanza se il professionista secondo le regole comuni risponde per colpa grave e dolo (1176, comma 2 e 2236 c.c.), ovvero per colpa lieve (1176 comma 1).
Invece, nel giudizio contabile è richiesto sempre l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave.
Di norma, comunque, il cittadino si rivolge direttamente alla struttura pubblica perché è ritenuta più solvibile ai fini del risarcimento dei danni patiti.
A tale riguardo deve sottolinearsi che la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, fino a tempi molto recenti, aveva inquadrato il ricovero di un paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria nell’ambito della categoria dei contratti tra pazienti e soggetti gestori delle menzionate strutture sanitarie. L’adempimento di tale contratto, con riguardo alle prestazioni di natura sanitaria conseguente a un ricovero, era regolato dalle norme che disciplinano la corrispondente attività del medico, nell’ambito del contratto di prestazione d’opera professionale, con la conseguenza che il gestore sanitario rispondeva dei danni derivati al paziente da trattamenti sanitari praticatigli con colpa, alla stregua delle norme di cui agli artt. 1176 e 2236 cod. civ..
Secondo detto orientamento giurisprudenziale, il positivo accertamento della responsabilità della struttura sanitaria presupponeva, pertanto, pur sempre la colpa del medico esecutore dell’attività che si assumeva illecita, per cui detta responsabilità non si poteva affermare in assenza di tale colpa, atteso che sia l’art. 1228 c.c. che il successivo art. 2049 cod. civ. presuppongono, comunque, un illecito colpevole dell’autore immediato del danno, per cui, in assenza di tale colpa, non era ravvisabile alcuna responsabilità contrattuale del committente per il fatto illecito dei suoi preposti (Cass. 8.5.2001 n. 6386-Cassa n. 12362/2006).
Recentemente, la Corte di Cassazione ha cambiato completamente orientamento, inquadrando la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316.
Precisa la Suprema Corte che, a sua volta, anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).
Ciò posto, secondo la Suprema Corte la posizione della struttura sanitaria deve essere considerata in termini autonomi rispetto al rapporto paziente- medico e deve essere riqualificato come un autonomo e atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria), al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c..
Da ciò consegue l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano, invece, la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza delle SS.UU. del 2002 (1.7.2002, n. 9556), seguita poi da altre decisioni delle sezioni semplici (Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si sono espresse in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l’atipicità del legame che si instaura, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni.
In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione e accessori.
Così ricondotta la responsabilità della struttura a un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c.c.(Cass. SS.UU. n. 577/2008).
Tale nuovo orientamento comporta che si possa avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura- paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze non solo sul piano della affermazione di responsabilità ma anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori.
Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno.
Ad ogni modo, se la struttura sanitaria dimostra di non avere alcuna responsabilità connessa all’organizzazione, risponderà in ogni caso nei confronti del terzo della condotta del medico, nel qual caso è importante se a quest’ultimo è ascrivibile una condotta lieve o gravemente colposa.
In tale ultima ipotesi il medico sarà sottoposto al giudizio di rivalsa di responsabilità amministrativa rientrante nella giurisdizione della Corte dei Conti.
In materia di esatta prestazione sanitaria è importante fare anche una valutazione sugli effetti positivi e sui rischi connessi al porre in essere o al non porre in essere un intervento chirurgico o terapeutico.
In ordine alla natura giuridica della prestazione sanitaria che, poi, si vedrà ha anche dei riflessi sull’onere della prova, si deve notare che, trattandosi di obbligazioni inerenti all’esercizio di attività professionali, la diligenza nell’adempimento deve valutarsi, a norma dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
A tale riguardo, si richiama anche l’art. 2236 c.c. che per quanto attiene l’esecuzione di prestazioni professionali dispone: “se la prestazione implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo e colpa grave”.
Gli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c. esprimono dunque l’unitario concetto secondo cui il grado di diligenza dev’essere valutato con riguardo alla difficoltà della prestazione resa. La colpa è inosservanza della diligenza richiesta.
Infatti, secondo la giurisprudenza il medico, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale, è tenuto a una diligenza che non è sola quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall’art. 1176, c. 1, c.c., ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, comma 2, c.c. la quale comporta il rispetto di tutte le regole e di tutti gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica (tra le tante, Sezione Campania, numeri 1734 e 1735 del 2006).
Perchè possa parlarsi di responsabilità per colpa grave dei sanitari si deve accertare che si siano prodotti errori non scusabili per la loro grossonalità o l’assenza delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione, ovvero il difetto di quel minimo di perizia tecnica che non deve mai mancare in chi esercita la professione sanitaria e, comunque, ogni altra imprudenza che dimostri superficialità e disinteresse per i beni primari affidati alle cure di prestatori d’opera.
Per valutare la sussistenza della responsabilità per colpa grave dei sanitari, il parametro più congruo è quello di prendere in esame il comportamento del medico e incentrarsi sul livello di diligenza da lui impiegato nello scegliere discrezionalmente mezzi e modi suggeriti dalla scienza medica in relazione alla gravità della patologia riscontrata al paziente.
Occorre, in buona sostanza, verificare se il medico abbia usato il metodo operativo più adatto al caso concreto ed alle circostanze contingenti (Corte dei Conti Sezione Toscana, sentenza n. 802/2007).
Il richiamo alla diligenza ha la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise. In altri termini, investe l’applicazione di regole tecniche connesse all’esecuzione dell’obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.
Nella diligenza è, quindi, compresa anche la perizia, da intendersi come conoscenza e attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione (Cass. n. 583/2005).
Ovviamente, il grado di diligenza, per quanto in termini astratti e oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete e tra queste, quanto alla responsabilità professionale del medico, rientrano anche le dotazioni della struttura ospedaliera in cui lo stesso opera, la dotazione organica del personale e la loro preparazione professionale, le apparecchiature sufficienti e idonee a porre in essere le attività sanitarie richieste, ecc.
Secondo la prevalente giurisprudenza, la limitazione di responsabilità professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell’imprudenza e della negligenza (Cass. 16/02/2001, n. 2335; Cass. 18/11/1997, n. 11440; Corte Cost. 22/11/1973, n. 166).
Pertanto, il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza o di prudenza provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica.
In altri termini, la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass. 11/4/1995, n. 4152-Cass. n. 583/2005).
Ovviamente, come già evidenziato, il medico nei giudizi di responsabilità amministrativa risponde sempre solo per dolo o colpa grave.
Bisogna evidenziare che la giurisprudenza contabile ha ritenuto sussistente la colpa grave dei pubblici dipendenti quando sono accertate forme di macroscopica ed inescusabile negligenza, imprudenza od imperizia nell’espletamento delle funzioni e dei compiti istituzionali, atteggiamenti di estrema superficialità e trascuratezza o palese scriteriatezza nella cura dei beni e degli interessi pubblici, ovvero l’ingiustificata inosservanza di elementari norme giuridiche o di fondamentali canoni comportamentali, che sono, invece, rispettati dalla generalità dei soggetti appartenenti ad una determinata categoria.
In sostanza, in tutti i casi in cui in base ad un giudizio prognostico formulabile “ex ante” con riferimento al concreto comportamento posto in essere, risulti che fosse agevolmente prevedibile il verificarsi dell’evento dannoso (v., ex plurimis: Sezione d’Appello per la Sicilia n.143/2002, n.23/2004, n.133/2005, n.156/2006; Sez. Campania 29.6.2000, n.51, e 9.3.2001, n.20; Sez. Toscana 4.10.2000, n.1765; Sez. Sicilia 17.6.2003, n.1113, e 9.11.2005, n.3393; Sez. Abruzzo 5.5.2003, n.232; Sez. Marche 29.7.2003, n.570, ecc.).
La giurisprudenza contabile, più in particolare, per quanto riguarda la responsabilità del medico in ipotesi di prestazione sanitaria avente una notevole complessità, dalla cui erronea esecuzione sia derivato ad un paziente un danno anatomico-funzionale irreversibile, ha evidenziato che per potersi configurare una fattispecie di colpa grave non è sufficiente un comportamento non perfettamente rispondente alle regole della scienza e dell’esperienza ma occorre una inescusabile scriteriatezza ed approssimazione nello svolgimento dell’attività professionale.
In sintesi, nella nozione di colpa grave del sanitario vanno compresi gli errori inescusabili per la loro grossolanità, la mancanza delle cognizioni tecniche fondamentali per l’esercizio di una specifica attività, il difetto di quegli standards minimi di perizia tecnica, di esperienza, di diligenza e di prudenza che la generalità dei colleghi dimostra di possedere nell’affrontare una particolare problematica clinica e nell’approntare gli opportuni rimedi terapeutici (Sezione Sicilia, sentenza n. 69/2008 e Sezione Toscana, sentenza n. 802/2007).
Ritornando alla natura giuridica della prestazione, si deve sottolineare che secondo la giurisprudenza prevalente l’obbligazione assunta dal professionista consiste in un’obbligazione di mezzi, cioè in un’attività indirizzata ad un risultato. Il mancato raggiungimento del risultato non determina inadempimento (v. Cass. 26 febbraio 2003 n. 2836).
L’inadempimento (o l’inesatto adempimento) consiste nell’aver tenuto un comportamento non conforme alla diligenza richiesta, mentre il mancato raggiungimento del risultato può costituire danno consequenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione dell’attività sanitaria (Cass. n. 23918 del 2006).
In ordine al nesso causale la giurisprudenza della Cassazione ha precisato che “troppo spesso l’evoluzione del concetto di colpa, segnatamente in tema di responsabilità professionale, e l’enucleazione via via più frequente di una concezione soggettiva” della colpa medesima, segnata sempre più dall’individuazione di c.d. “standard” generali di comportamento, ha finito per ingenerare una (forse) inconsapevole (ma non per questo più accettabile) confusione/sovrapposizione tra l’indagine sul nesso causale e quella sull’elemento soggettivo dell’illecito (la colpa, appunto), dovendo, per converso, le due categorie giuridiche attestarsi su piani morfologicamente distinti, poiché la colpa, anche intesa come giudizio relazionale “oggettivato”, è pur sempre misura dell’avvedutezza dell’agente nel porre in essere il comportamento in ipotesi illecito, è pur sempre “valutazione” di un “comportamento”, valutazione, dunque, inscritta all’interno della relativa dimensione soggettiva, mentre il nesso causale, al di là e prima di qualsivoglia analisi di prevedibilità/evitabilità soggettiva, è, puramente e semplicemente, la relazione esterna intercorrente tra comportamento ed evento, svincolata da qualsivoglia giudizio di prevedibilità soggettiva: la rigorosa oggettivazione del concetto di eziologia dell’evento consente di tenere irrinunciabilmente distinti i due piani di analisi strutturale dell’illecito, fungendo la colpa come limite alla oggettiva predicabilità della responsabilità una volta accertata la relazione causale tra la condotta e l’evento (Cass. n. 7997/2005) (attività intro moenia).

Onere della Prova in ambito sanitario

La responsabilità contrattuale che grava sul medico e sulla struttura sanitaria prevede che, mentre gli attori devono dimostrare il fatto, il danno e il nesso di causalità, i convenuti debbono fornire prova della circostanza che il fatto causativo del danno comportasse la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, cosicché l’errore medico non possa essere loro imputato.
In particolare, in tema di responsabilità del medico e dell’ente ospedaliero per inesatto adempimento della prestazione sanitaria, inquadrabile nella responsabilità contrattuale, è a carico del danneggiato la prova dell’esistenza del contratto e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie), nonché del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico di questi ultimi la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (Cass. 11.11.2005 n. 22894).
E in tema di responsabilità professionale del medico-chirurgo, sussistendo un rapporto contrattuale (quand’anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all’art. 1218 cod. civ. il paziente ha l’onere di allegare le prove dell’inesattezza dell’inadempimento, non la colpa ne’ tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all’art. 2236 cod. civ.) essere allegate e provate dal medico (Cass. 21.6.2004 n. 11488).

Tipologia del danno da errore medico.

La giurisprudenza ha affermato, in considerazione della particolare natura del rapporto professionale che s’instaura tra il medico ed il paziente che, a differenza degli altri rapporti con professionisti nei quali risalta in via esclusiva o di gran lunga prevalente l’aspetto economico, il rapporto investe il paziente nella sua totalità psico-fisica.
In altri termini, poiché l’intervento del medico riguarda non tanto o non solo la fisicità del soggetto ma la persona nella sua integrità (si cura non la malattia ma il malato), è ragionevole ritenere che eventuali errori diagnostici compromettano, oltre alla salute fisica, l’equilibrio psichico della persona, specie se l’errore riguarda la diagnosi errata di malattie molto gravi (tumore inesistente) e comunque in grado di pregiudicare grandemente la serenità del paziente per le sue prospettive infauste e quindi ansiogene.
Detta tipologia di danno è estremamente importante perché, anche se l’errore non ha comportato conseguenze cliniche, comunque esiste una forma di risarcimento del danno esistenziale di cui il medico e la struttura sanitaria rispondono.

Concorso di più responsabili dell’evento dannoso.

In tema di responsabilità sia contrattuale sia extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo di risarcimento, che le azioni o omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento (Cass. 15/06/1999, n. 5946; Cass., 28 gennaio 1985, n. 488; Cass., 4 dicembre 1991, n. 13039; Cass., 10 dicembre 1996, n. 10987).
Ciò discende non tanto, come pure ha sostenuto una parte della giurisprudenza, dal fatto che l’art. 2055 c.c. costituisce un principio di carattere generale estensibile anche alla responsabilità contrattuale (Cass., 26 maggio 1995, n. 7231), ma dai principi stessi che regolano il nesso di causalità e il concorso di cause tutte egualmente efficienti della produzione di un determinato danno, di cui l’art. 2055 c.c. è un’esplicitazione in tema di responsabilità extracontrattuale.

Consenso informato.

La giurisprudenza ha affermato che prima di un intervento chirurgico, la necessità o meno per il paziente di sottoporsi all’intervento stesso è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit d’informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni e che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso e appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32, comma 2, Cost., (a norma del quale nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 Cost., (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), nonché della legge 23 dicembre 1978, n. 833, art. 33, che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p. (Cass. n. 24742 del 2007).

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo La responsabilità amministrativa del medico per danno all’erario proviene da Giustamm.

La tutela anticipatoria dei crediti pecuniari verso la P.A.: tra tutela cautela e tutela sommaria

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

La tutela anticipatoria dei crediti pecuniari verso la P.A.: tra tutela cautela e tutela sommaria

Premessa

Risolto il problema di riparto con l’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per i crediti pecuniari vantati nei confronti del Servizio Sanitario Nazionale, l’Adunanza Plenaria affronta l’altra delicata questione sollevata nell’ordinanza di rimessione dell’«individuazione degli strumenti di tutela (cautelare e sommaria) dei crediti pecuniari dei titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale».

Preliminarmente, pare opportuno segnalare che le statuizioni dell’Adunanza Plenaria sul punto tracimano abbondantemente il quesito sollevato dalla Sezione remittente e paiono destinate a segnare una svolta nel giudizio cautelare amministrativo e non solo.Trascorsi ormai vent’anni dai noti arresti sui poteri del giudice amministrativo della cautela per l’attuazione dell’ordinanze di sospensione[1], l’Adunanza Plenaria afferma, con immutata vis creativa, la natura «generale» e «atipica» del potere cautelare del giudice amministrativo. Alla luce della prassi seguita dal giudice amministrativo, che ormai conosce innumerevoli tipologie di provvedimenti sospensivi, l’affermazione potrebbe apparire un rogito notarile[2].

Peraltro, il fondamento del riconoscimento del potere generale di cautela saldamente ancorato nei principi costituzionali e comunitari, come l’avvertita esigenza di adeguare la fase cautelare ai più ampi poteri riconosciuti al giudice amministrativo nella fase cognitoria, per il tramite del riconoscimento della giurisdizione esclusiva, proiettano gli effetti dei principi affermati sull’intero processo amministrativo in una illuminata ed irreversibile opera di adeguamento del sistema di giustizia amministrativa alle nuove istanze di tutela.

Inoltre, come si avrà modo di osservare, la soluzione concretamente adottata dall’Adunanza Plenaria si traduce in una forma di tutela anticipatoria dei crediti pecuniari “intermedia” tra la tutela cautelare e la tutela sommaria tout court – suscettibile di conciliare le peculiarità del processo amministrativo con le esigenze di tutela effettiva del privato creditore -, che trova riscontro in altri ordinamenti di giustizia amministrativa e anticipa le scelte del legislatore nazionale.

Tra civilizzazione e incostituzionalità del processo cautelare amministrativo

All’indomani dell’approvazione del D.Leg. n. 80 del 1998 la dottrina più avveduta aveva rilevato come al trasferimento dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa esclusiva della tutela di posizioni giuridiche di natura meramente patrimoniale non era seguito un adeguamento dei poteri del giudice amministrativo sotto il profilo delle misure cautelari e del processo monitorio[3].

Con particolare riferimento ai crediti pecuniari vantati dai farmacisti nei confronti delle ASL, ora attratti nella giurisdizione esclusiva a norma dell’art. 33, lett. f), l’omissione del legislatore delegato aveva suscitato in sede di prima applicazione tre diversi indirizzi interpretativi riassunti nell’ordinanza della V Sezione e altrettanto esaustivamente considerati dall’Adunanza Plenaria.

I tre indirizzi puntavano a superare la lacuna normativa facendo leva rispettivamente:

a) sul potere del giudice amministrativo di assumere provvedimenti cautelari atipici che facciano luogo della tutela apprestata dai provvedimenti d’ingiunzione[4],

b) sull’estensione al processo amministrativo del procedimento monitorio disciplinato dal codice di rito (artt. 633 ss. c.p.c.), ovvero delle ordinanze anticipatorie di condanna in corso di causa (artt. 186 bis e ss. c.p.c.)[5],

c) sulla incostituzionalità della nuova disciplina, alla cui declaratoria segua un intervento normativo riparatore[6].

L’adunanza Plenaria opta decisamente per il primo indirizzo, pur non trascurando di indicare le ragioni ostative all’accoglimento delle altre due opzioni interpretative. Mentre l’infondatezza della censura di incostituzionalità della nuova disciplina riposa nelle pieghe dell’ampio apparato motivazionale volto a riconoscere il carattere generale e atipico del potere cautelare di cui dispone il giudice amministrativo, la possibilità di una diretta translatio nel processo amministrativo del procedimento monitorio, secondo le forme, i tempi e le modalità previste dal codice di procedura civile, ovvero delle ordinanze anticipatorie di condanna, è vagliata dal Collegio sotto il duplice profilo della compiutezza della disciplina del processo amministrativo, che in tanto risulta integrabile in quanto vi si ravvisino delle lacune, e della compatibilità con le peculiarità e la struttura del processo amministrativo della disciplina processualcivilistica.

Tutela sommaria cautelare e tutela sommaria non cautelare

Ad escludere la via che porta a Palazzo della Consulta, l’intervento “creativo” richiesto all’Adunanza Plenaria si sostanzia nella scelta tra due forme di tutela anticipatoria dei crediti pecuniari: la tutela sommaria cautelare e la tutela sommaria non cautelare. La diversità, sul piano strutturale e funzionale, tra le due diverse forme di tutela è stata oggetto di approfondito esame da parte della dottrina del processo civile, la quale può dirsi concorde su alcuni punti fondamentali.

I provvedimenti sommari cautelari sono caratterizzati dall’essere emessi, non già ai fini di un accertamento definitivo della fattispecie controversa, bensì in funzione meramente strumentale rispetto alla decisione di merito della quale – in pendenza della necessaria instaurazione o definizione del giudizio a cognizione piena – garantiscono provvisoriamente gli effetti.

La sequela procedimentale che mette capo alle misure cautelari è, dunque, di tipo interlocutorio, nel senso che essa è necessariamente collegata ad un processo ordinario di cognizione. In altre parole, si tratta di misure, determinate da situazioni di pericolo o di urgenza, che vengono adottate prima del definitivo accertamento della volontà delle legge nel caso concreto, ed al fondamentale scopo di garantire la futura attuazione pratica della pronuncia di merito: per cui il loro carattere essenziale e qualificante è senz’altro costituito dall’essere strumentali e, per così dire, serventi rispetto al provvedimento definitivo del quale assicurano la fruttuosità pratica, in ossequio al principio per cui “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione” [7].

Radicalmente diversa si profila, invece, la funzione e la struttura dei provvedimenti sommari non cautelari, essendo questi ultimi preordinati alla formazione di una disciplina tendenzialmente definitiva della fattispecie controversa, senza alcuna correlazione necessaria, dunque, con il giudizio di merito a cognizione piena.

Quest’ultimo, per la verità, può anche non essere instaurato o proseguito dal soggetto interessato, con la conseguenza di rendere definitivo ed immutabile l’accertamento provvisorio contenuto nel provvedimento sommario, non diversamente da quanto si verifica per le sentenze emesse all’esito di un processo ordinario di cognizione [8].

È sufficiente, in proposito pensare, al procedimento monitorio disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c., in cui il possesso di una prova scritta consente al creditore di una somma di denaro di ottenere un provvedimento di ingiunzione inaudita altera parte, salvo opposizione dell’intimato nel termine perentorio di 40 gg. La mancata opposizione da parte del debitore o l’estinzione del relativo giudizio (come nel caso di rigetto dell’opposizione) comporta l’acquisto della definitività del decreto. In definitiva, dunque, può fondatamente affermarsi che la tutela sommaria non cautelare – a differenza di quella cautelare – costituisce un rimedio alternativo rispetto all’originario processo di cognizione[9].

Fino ad oggi, la tutela sommaria non cautelare è rimasta tendenzialmente estranea al processo amministrativo[10], nel quale invece la tutela anticipatoria del ricorrente si incentra sull’archetipo della misura interinale meramente inibitoria della sospensione dell’atto impugnato, anche se taluno ha ritenuto di individuare in alcune forme di alterazione dell’istituto della sospensione un fenomeno di progressiva sommarizzazione della tutela cautelare sotto il profilo funzionale (assenza di strumentalità rispetto al processo principale) e strutturale (esecutività del provvedimento interinale e tendenza del medesimo ad acquistare efficacia stabile)[11].

Incompatibilità funzionali

Nell’apparato motivazionale la linea argomentativa volta ad escludere sul piano strutturale la compatibilità tra il processo amministrativo e la disciplina dei provvedimenti ingiuntivi previsti dal codice di rito si intreccia e si confonde con considerazioni di più ampio respiro attinenti ai profili funzionali della giurisdizione amministrativa.

L’Adunanza Plenaria ribadisce l’inesistenza di un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regole processuali tra i tra processo civile e amministrativo, «potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia e di effettività della tutela»[12].

Alla ricerca di elementi suscettibili di giustificare razionalmente un’interpretazione che escluda l’impianto nel processo amministrativo di procedimenti sommari alternativi all’ordinario giudizio di cognizione, il collegio fa appello alla rilevanza nelle controversie affidate alla cognizione del giudice amministrativo dell’interesse pubblico che l’Amministrazione deve istituzionalmente sempre perseguire nel vincolo sancito dall’art. 97 della Costituzione, e di cui la stessa non può quindi liberamente disporre neanche in sede giudiziale. Siffatta peculiarità del processo amministrativo rispetto a quello civile, che in passato aveva spinto il giudice costituzionale ad escludere la possibilità di un “trapianto automatico” del sistema probatorio proprio del processo civile nel giudizio di legittimità a tutela degli interessi legittimi[13], è esteso dall’Adunanza Plenaria alle controversie in cui si fa questione della sussistenza o meno di diritti nell’ambito della giurisdizione esclusiva.

L’affermazione è perfettamente in linea con la recente decisione della V Sezione che, con analoghe argomentazioni, ha ritenuto inapplicabile al processo amministrativo la regola dell’improponibilità di nuove eccezioni in appello sancita dall’art. 345, comma 2, c.p.c., qualificando l’appello al Consiglio di Stato come un novum iudicium (con l’unico limite della sostanziale identità con il processo di primo grado), di cui le parti possono avvalersi per porre rimedio alle loro omissioni [14].

Nello stesso solco argomentativo si inserisce quell’orientamento del giudice del riparto che esclude la devoluzione ad arbitri delle controversie concernenti diritti e obblighi di natura pecuniaria devolute alla giurisdizione esclusiva sulla base non solo del carattere sostitutivo della giurisdizione arbitrale rispetto a quella ordinaria e non a quella amministrativa, ma anche sul rilievo dell’incompatibilità tra la clausola compromissoria, sussumibile tra gli atti dispositivi di diritti, e la indisponibilità da parte dell’amministrazione dell’interesse pubblico di cui la medesima è portatrice nella posizione di parte processuale dinanzi al giudice amministrativo [15].

La portata decisiva dell’argomento fondato sull’indisponibilità dell’interesse pubblico nell’escludere la “sommarizzazione” della tutela giurisdizione amministrativa, rispetto ad ogni altra considerazione legata ai profili strutturali del processo amministrativo, emerge con tutta evidenza nel passaggio della motivazione in cui si individua il profilo di incompatibilità tra i due sistemi processuali nella circostanza che «gli articoli 633 ss. e 186 ter hanno attribuito rilevanza giuridica (preclusiva di ulteriori iniziative processuali) anche a comportamenti basati sull’inerzia del destinatario dell’ingiunzione».

L’indisponibilità dell’interesse pubblico risulta infatti incompatibile con gli effetti che l’applicazione degli art. 633 c.p.c. ss. riconnetterebbero all’inerzia (mancata opposizione) del amministrazione-debitore opposto in ordine al passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo (art. 647, comma 1, c.p.c.), qualora appunto si attribuisca all’inerzia dell’amministrazione il significato di acquiescenza all’assetto immutabile degli interessi determinato dal provvedimento monitorio.

In altri termini, se la provvisorietà costituisce una caratteristica comune di tutti i provvedimenti anticipatori (cautelari e non), il giudizio di incompatibilità con le peculiarità del processo amministrativo connesse all’indisponibilità dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione si appunta sulla circostanza che per i provvedimenti sommari non cautelari (di cui costituisce paradigma il decreto ingiuntivo) tale provvisorietà è solo eventuale, destinata cioè a trasformarsi in definitività per il solo effetto dell’inerzia processuale dell’amministrazione intimata. Diversamente, i provvedimenti sommari cautelari, quand’anche rivestano un contenuto totalmente anticipatorio della decisione definitiva, sono caratterizzati da una provvisorietà necessaria, in quanto destinati in ogni caso ad essere sostituiti dal provvedimento definitivo pronunciato all’esito di un giudizio a cognizione piena cui è rimesso l’assetto definitivo degli interessi. Giudizio che, nel processo amministrativo, vede notevolmente ridotte le conseguenze dell’inattività delle parti per la mancanza di un regime di preclusioni e per effetto dell’attenuazione del principio dispositivo con il metodo acquisitivo.

Peraltro, l’argomentazione seguita dall’Adunanza Plenaria non pare estensibile al provvedimento monitorio documentale in corso di causa ex art. 186 ter, la cui attitudine al giudicato è stata recentemente esclusa dal giudice di legittimità[16]. Sebbene l’art. 186 ter operi un richiamo agli art. 647 e 653 c.p.c. dettati in materia di decreto ingiuntivo, prevedendo l’obbligo di avvisare il contumace che, in caso di mancata costituzione entro il termine di 20 gg. dalla notifica, l’ordinanza ingiunzione “diverrà esecutiva ai sensi dell’art. 647” e disponendo che, in caso di estinzione del processo “l’ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell’art. 653, primo comma”, parte della dottrina aveva infatti escluso, sul rilievo della revocabilità dell’ordinanza ex art. 177 c.p.c., l’idoneità al passaggio di detto provvedimento in cosa giudicata[17].

L’ordinanza di cui all’art. 186 ter (come del resto l’ordinanza per il pagamento di somme non contestate ex art. 186 bis) risulta quindi più correttamente riconducibile alla categoria dei procedimenti sommari-esemplificati-esecutivi, i quali, sotto il profilo strutturale, hanno in comune con i procedimenti cautelari la sommarietà e l’inidoneità al giudicato, ma se ne differenziano in quanto privi della caratteristica strumentalità[18].

Il rifiuto opposto alla sommarizzazione del processo amministrativo segna senza dubbio una svolta qualitativa nella tutela anticipatori dei crediti pecuniari nei confronti dell’Amministrazione, resa ancor più evidente dalla prassi fin qui seguita del giudice amministrativo di dar esecuzione ai decreti ingiuntivi emessi dal giudice ordinario e non opposti dall’Amministrazione, escludendo recisamente la possibilità di rimettere in discussione, in sede d’ottemperanza, il rapporto definito dal decreto non opposto [19].

La riconduzione della tutela anticipatoria dei crediti pecuniari nell’alveo del giudizio cautelare amministrativo si appalesa così un’operazione più impegnativa rispetto all’idea che i diritti oggi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo abbiano portato con sé inalterati i mezzi di tutela di cui prima si valevano dinanzi al giudice ordinario. Una soluzione, la cui tenuta merita di essere attentamente valutata, prendendo in considerazione non solo i caratteri peculiari della tutela cautelare nel processo amministrativo, ma anche il provvedimento concretamente adottato dall’Adunanza Plenaria, quale esso emerge dalla parte dispositiva dell’ordinanza in commento.

Vale ancora la pena di osservare che sarebbe riduttivo e frutto di incauta approssimazione ravvisare nelle rilevanza attribuita all’intesse pubblico nella giurisdizione amministrativa un’opzione per quella concezione oggettiva della giurisdizione amministrativa oggi non più sostenibile, alla luce del dettato costituzionale e dell’opera di adeguamento del sistema processuale amministrativo, che ha visto in prima linea proprio la giurisprudenza amministrativa[20]. Le affermazioni dell’Adunanza Plenaria in ordine all’indisponibilità dell’interesse pubblico correlato alla situazione soggettiva di cui è portatrice l’Amministrazione nel processo amministrativo affondano, infatti, le radici nel terreno del diritto sostanziale, giacché il potere di disporre di una situazione soggettiva è attribuito dalla norma sostanziale e tale potere non è influenzato dall’individuazione del giudice investito della controversia.

A sostegno della soluzione varata nell’ordinanza in commento interviene utilmente la considerazione dei vincoli che l’attività dell’amministrazione incontra non solo nell’ordinamento giuridico interno, ma anche alla luce del diritto comunitario. A rafforzare il vincolo di indisponibilità che discende dai principi espressi dall’art. 97 Cost. interviene il principio affermato dal giudice comunitario, secondo cui l’amministrazione nazionale è diretta destinataria dell’obbligo di garantire l’effettiva applicazione delle norme comunitarie [21], dal quale è non pare illegittimo desumere che, diversamente dai soggetti privati, la pubblica amministrazione non sia titolare del potere di disporre, neanche in sede giudiziale, della possibilità di ottenere l’applicazione del diritto comunitario [22].

Il ruolo istituzionale attribuito all’amministrazione nazionale dall’ordinamento comunitario non può non caratterizzare le controversie rilevanti per l’applicazione del diritto comunitario, facendo apparire difficilmente compatibili regole processuali che attribuiscano all’inerzia dell’autorità amministrativa il significato di una definitiva rinuncia ad ottenere l’applicazione del diritto comunitario. Si tratta di un limite di ordine sostanziale che si traduce nella indisponibilità della situazione processuale dell’Amministrazione e che quindi concorre con le rilevanti correzioni apportate dalla Corte di giustizia al principio dispositivo vigente nei diritti processuali nazionali, sfociate nell’affermazione dell’obbligo del giudice nazionale di applicare le norme comunitarie non invocate dalla parte che aveva interesse alla loro applicazione anche nelle controversie aventi ad oggetto diritti e obbligazioni civili di cui le parti dispongono liberamente[23].

Incompatibilità strutturali

L’Adunanza Plenaria sposta quindi l’attenzione sul versante strutturale del processo amministrativo, osservando che la relativa disciplina, sul presupposto della natura degli interessi rientranti nella cognizione del giudice amministrativo, non prevede deroghe ai principi di collegialità e del contraddittorio. Da tale rilievo consegue de plano l’incompatibilità con il processo amministrativo del procedimento monitorio disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c.

Come è noto, il procedimento in questione è introdotto mediante ricorso al giudice competente (cfr. art. 637, c.p.c., sostituito dalla legge n. 51/99, nonché gli artt. 638 e 639 c.p.c.), il quale, qualora sussistano le condizioni di cui all’art. 633. c.p.c., accoglie la domanda con decreto motivato, ingiungendo all’altra parte di adempiere la propria obbligazione nel termine di 40 gg., con l’espresso avvertimento che nello stesso termine può essere fatta opposizione a norma degli artt. 645 ss. c.p.c. e che, in mancanza di opposizione, si procederà ad esecuzione forzata (art. 641, comma 1, c.p.c. V. anche art. 647 c.p.c.).

L’argomento fondato sull’inderogabilità del principio di collegialità è condiviso dai primi commentatori, secondo cui, mentre nel processo civile il decreto ingiuntivo è adottato da organo monocratico (giudice di pace o il tribunale in composizione monocratica: cfr. art. 637 c.p.c., come sostituito dall’art. 100 del D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51), nell’ordinamento della giustizia amministrativa ogni potere decisorio non compete al presidente degli organi giurisdizionali, bensì al collegio di cui questi fa parte[24].

Nel senso dell’esclusione di un «potere monocratico presidenziale», del resto, si era già pronunciato il Consiglio di Stato, con riferimento alla materia dei provvedimenti cautelari, ritenendo “abnorme”, e come tale affetto dal “nullità assoluta”, il decreto presidenziale ante causam emesso inaudita altera parte dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale, al quale era stato proposto ricorso ex art. 700 c.p.c., in quanto organo non investito da potere giurisdizionale[25].

Altro profilo rilevante sottolineato dall’Adunanza Plenaria attiene alla violazione, che si realizzerebbe con la pronuncia inaudita altera parte di un decreto ingiuntivo, del principio generale del contraddittorio e, quindi, del diritto alla difesa dell’Amministrazione, costituzionalmente garantito a tutte le parti del processo senza distinzione alcuna.

Siffatta violazione del principio del contraddittorio non si realizza invece nell’ipotesi di tutela anticipatoria cautelare, alla luce dell’ormai consolidato l’orientamento che ritiene la completezza del contraddittorio condizione formale indefettibile per la trattazione della domanda cautelare stessa. Tale indirizzo, del resto, è pienamente coerente con la progressiva evoluzione dell’istituto cautelare, nel senso che l’autonomia del processo cautelare, inizialmente espressa con il principio del doppio grado, si è completata con l’elemento necessario del contraddittorio, che non assume rilievo solamente formale, ma è coerente con i principi generali propri del processo amministrativo, anche alla luce della rilevanza che assume nel grado d’appello di merito[26].

Se il principio del contraddittorio può ritenersi salvaguardato nel caso del procedimento monitorio documentale in corso di causa ex art. 186 ter, e quindi a contraddittorio già instaurato, la possibilità di un’applicazione analogica del procedimento in questione al processo amministrativo è esclusa sulla base di un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo, l’inesistenza nel processo amministrativo del giudice istruttore, figura di cui non si avverte la necessità nel sistema di giustizia amministrativa in ragione delle esigenze di rapidità del giudizio e dei poteri istruttori attribuiti al collegio, che può valutare se sia o meno sufficiente l’acquisizione probatoria, in considerazione dei doveri procedimentali e di collaborazione processuale dell’amministrazione. A ciò deve solo aggiungersi che, anche nei progetti di riforma del processo amministrativo, non si è mai giunti a configurare una fase istruttoria obbligatoria affidata ad un giudice istruttore, prevedendosi semmai la facoltà del collegio di affidare gli adempimenti istruttori ad un singolo magistrato[27].

In secondo luogo, anche ipotizzando che l’istanza possa rivolgersi al collegio, si osserva che l’art. 186 ter prevede un particolare procedimento per la sua proposizione e disciplina le conseguenze del suo accoglimento, con regole incompatibili con la struttura del processo amministrativo. Lo specifico riferimento alle “conseguenze” dell’accoglimento dell’istanza ingiunzione ex art. 186 ter pare doversi interpretare alla luce di quanto in precedenza osservato in ordine all’incompatibilità con il regime di indisponibilità della posizione processuale dell’amministrazione di norme che ricolleghino all’inerzia della medesima l’effetto di rendere immutabile l’accertamento provvisorio contenuto in un provvedimento sommario, pur rinnovando la precisazione che la mancata costituzione del contumace non implica la definitività pro iudicato dell’ordinanza.

L’Adunanza Plenaria rileva inoltre che l’applicazione analogica dell’art. 186 ter c.p.c. comporterebbe una consistente deroga al principio sancito all’art. 125 Cost., per il quale le pronunce dei giudici amministrativi di primo grado sono sempre appellabili[28]. Infatti, l’ordinanza ingiunzione è modificabile e revocabile, ai sensi degli art. 177 e 178, primo comma, c.p.c., in forza dell’espresso rinvio operato da tali norme dal terzo comma dell’art. 186 ter c.p.c. L’applicabilità all’ordinanza ingiuntiva del regime delle ordinanze istruttorie esclude in radice la possibilità di qualsiasi forma di impugnazione del provvedimento, atteso che il citato art. 178, comma primo, prevede che le parti possano liberamente riproporre, nella predetta sede, tutte le questioni risolte dal giudice istruttore con l’ordinanza.

Anche se non specificamente interpellata sul punto dalla Sezione remittente, l’Adunanza Plenaria si spinge a valutare la compatibilità con la struttura del processo amministrativo dell’ordinanza post-istruttoria prevista dall’art. 186 quater c.p.c., a norma del quale il giudice istruttore «esaurita l’istruzione», su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme, può disporre con ordinanza il pagamento nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova, provvedendo con la stessa sulle spese processali. L’ordinanza costituisce titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio, e, nel caso di estinzione del processo, il provvedimento pronunciato dal giudice istruttore acquista «l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza».

L’ultrapetizione dell’Adunanza Plenaria appare quanto mai opportuna in considerazione della recente pronuncia della Sezione di Catania del T.A.R. Sicilia nella quale, con ampiezza di argomenti, si è sostenuta la compatibilità del procedimento delineato dall’art. 186 quater con lo schema della misura cautelare tipica del processo amministrativo, prevista dall’ultimo comma dell’art. 21, L. n.1034/1971, che generalmente non prevede l’espletamento di attività istruttoria o, comunque, richiede una ridotta attività istruttoria[29].

Premessa la necessità di un’interpretazione adeguatrice della disciplina processualamministrativistica alla luce del dettato costituzionale, che consenta di dare celere risposta ad una domanda di giustizia, la quale non può rimanere insoddisfatta sol perché la giurisdizione è passata da un ordine giurisdizionale ad un altro, il giudice amministrativo catanese ravvisa gli estremi per l’applicazione analogica dell’art. 186 quater c.p.c., facendo proprio l’orientamento prevalente nella giurisprudenza civile, secondo cui il giudice può disporre l’ordinanza non solo ad esaurimento dell’istruzione, ma anche nell’ipotesi (assai frequente nel processo amministrativo) in cui l’istruttoria si appalesi superflua[30].

Al riguardo l’Adunanza Plenaria ritiene invece che la compiutezza della normativa sul processo cautelare amministrativo escluda l’applicazione analogica dell’art. 186 quater c p.c., non mancando di ravvisare, anche sul punto, i profili di incompatibilità strutturale tra i due sistemi processuali. Oltre a ribadire l’inesistenza nel processo amministrativo della figura del giudice istruttore, il collegio ravvisa i tratti incompatibilità nella peculiare disciplina dell’istruzione probatoria e, in particolare, nell’inesistenza di ipotesi di decadenza dall’assunzione della prova, nella particolare disciplina sugli oneri di impulso processuale delle parti e sui doveri d’ufficio del giudice.

Conducendo ad ulteriore svolgimento i rilievi formulati dall’Adunanza Plenaria, viene da osservare che, da una parte, l’inesistenza per le parti del processo amministrativo di un regime di decadenza dall’assunzione della prova analogo a quello previsto dall’art. 208 c.p.c., e dall’altra, il potere riconosciuto al giudice amministrativo di integrare l’istruttoria anche con riferimento a fatti introdotti dalle parti, senza che esse intendano farne oggetto di prova (cd. metodo dispositivo parzialmente acquisitivo), introducono il rischio che nuove deduzioni e/o assunzioni probatorie successive all’emissione dell’ordinanza possano immutare in maniera sostanziale il quadro probatorio in precedenza delineatosi. Peraltro, stante la revocabilità dell’ordinanza ex art. 186 quater solo con la sentenza che definisce il giudizio, si verificherebbe il grave inconveniente di un provvedimento esecutivo emesso sulla base di una situazione non più rispondente alle risultanze processuali, e che potrebbe restare fermo, anche per molto tempo, in attesa della decisione finale.

Inoltre, difettando nel processo amministrativo un preciso svincolo procedimentale (analogo al riscontro dell’avvenuta assunzione delle prove ex art. 188 c.p.c., della decadenza dall’assunzione ex art. 208 c.p.c., della superfluità dell’espletamento di una qualsiasi attività istruttoria, ai sensi dell’art. 187 c.p.c.) cui ricondurre l’esaurimento dell’istruzione, diverso ed antecedente alla rimessione della causa in decisione, risulta difficile, se non impossibile, determinare il termine iniziale e finale ai fini dell’ammissibilità dell’istanza anticipatoria di parte e del potere del giudice di concedere l’ordinanza.

Si rileva, inoltre, che l’estinzione del processo, cui l’art. 186 quater riconnette la conversione dell’ordinanza anticipatoria di condanna in sentenza impugnabile, nel processo amministrativo di primo grado è rigidamente ancorata al mancato compimento di un’attività processuale qualificata, qual è, appunto, la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di trattazione entro un biennio dal deposito del ricorso[31], mentre nel processo civile sono maggiori e più frequenti nel corso del processo le ipotesi in cui l’inattività delle parti può condurre alla cancellazione della causa dal ruolo ed alla successiva estinzione della lite (art. 307 c.p.c.).

Conclusivamente si osserva che, ad ogni buon conto, nessuna norma attribuisce ad una ordinanza del giudice amministrativo l’efficacia di sentenza nel caso di sopravvenuta inattività delle parti. Sul punto pare sufficiente osservare che l’espressione adoperata dall’art. 186 quater (l’ordinanza acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza) vale senza dubbio ad escludere che la conseguenza di tale trasformazione possa essere ridotta alla sola acquisizione, da parte dell’ordinanza, dell’immutabilità propria della sentenza. Viceversa, è da ritenersi che l’ordinanza in parola consegua gli stessi effetti decisori che pervengono ad una sentenza di condanna idonea al passaggio in cosa giudicata[32].

Ad ulteriore conferma dell’inapplicabilità dell’art. 186 quater nel giudizio cautelare amministrativo, si osserva che il giudice amministrativo della cautela non potrebbe disporre in ordine alla liquidazione delle speserelativeallafase cautelare e che a fortiori gli sarebbe preclusa la condanna alle spese con una ordinanza che non definisce il giudizio principale.

Il richiamo ad una precedente pronuncia dell’Adunanza Plenaria sulla specifica questione[33], esprime la coerenza di fondo nell’impostazione volta a contenere qualsiasi deviazione del processo amministrativo verso tecniche anticipatorie a cognizione sommaria alternative al processo a cognizione piena.

Nella citata decisione, l’incompetenza del giudice cautelare a pronunciare sulle spese processuali è stata fondata sull’inesistenza nel processo amministrativo – a differenza di quel che accade nel processo civile – di una fase cautelare anticipata rispetto al giudizio di merito (che nel caso di rigetto dell’istanza, diventa meramente eventuale), e sul rilievo che l’autonomia che può assumere la pronuncia cautelare non esclude comunque la sua strumentalità e provvisorietà rispettoalladecisione di merito.

La capienza del generale e atipico potere cautelare del giudice amministrativo

La fondamentale affermazione secondo cui «i diritti soggettivi (pur se relativi e di natura patrimoniale) possono ottenere piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d’urgenza, da parte del giudice amministrativo», di talché non vi sarebbe alcuna lacuna dell’ordinamento che renda «necessaria l’applicabilità degli articoli 633 e ss., 186 ter e quater c.p.c.» ha richiesto la preliminare verifica dell’idoneità del processo amministrativo cautelare ad assicurare una tutela anticipatoria effettiva dei diritti a contenuto patrimoniale, il cui positivo riscontro non poteva che passare per il riconoscimento della natura generale ed atipica del potere cautelare del giudice amministrativo.

La concretizzazione (comunitaria) del principio di effettività della tutela giurisdizionale nel processo amministrativo

Il riconoscimento del carattere generale e atipico del potere cautelare del giudice amministrativo è saldamente edificato dall’Adunanza Plenaria su una interpretazione della disciplina del processo cautelare alla luce di due canoni ermeneutici complementari: il canone dell’interpretazione secundum costitutionem e il canone della konforme Auslegung al diritto comunitario.

In primo luogo, il collegio non trascura di ricordare che l’esigenza che nel processo cautelare amministrativo sia assicurata una tutela giurisdizionale effettiva di ogni situazione soggettiva sostanziale del ricorrente costituisce il filo conduttore della giurisprudenza costituzionale che ha nel tempo delineato il fondamento nei principi costituzionali posti dagli artt. 3, 24 e 113 Cost. della tutela cautelare nel processo amministrativo[34]. Si richiama così ala fondamentale decisione n. 190 del 1985, nella quale la Corte Costituzionale ha innestato nel giudizio amministrativo una tutela cautelare atipica e innominata della stessa ampiezza di quella riconosciuta al giudice ordinario dall’art. 700 c.p.c., dichiarando l’incostituzionalità dell’ultimo comma dell’art. 21 della legge Tar (per contrasto con gli artt. 3 e 113) [35].

Si rammenta, inoltre, che la Consulta ha recentemente escluso che una disciplina volta ad abbreviare i tempi del processo amministrativo possa legittimamente essere interpretata come preclusiva dell’adozione di provvedimenti sospensivi[36], ribadendo il principio che «la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’articolo 24 della Costituzione»[37]. Nella motivazione il giudice costituzionale afferma espressamente, per la prima volta, il diretto fondamento costituzionale della tutela cautelare nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovando un utile appoggio nella disciplina comunitaria sulla tutela degli operatori economici che partecipano alle gare d’appalto (cd. direttive ricorsi)[38].

Nonostante le aspettative riposte dalla dottrina nei potenziali sviluppi dell’affermazione dell’operatività anche nel processo cautelare amministrativo del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale e del riconoscimento al giudice amministrativo di un potere generale di cautela[39], nella prassi applicativa gli effetti innovativi della pronuncia n. 190 del 1985 non sono andati al di là dell’ambito circoscritto di controversie per il quale il giudice costituzionale era stato investito dai giudici emittenti[40] e non sono sfociati che in condanne provvisionali dell’Amministrazione[41].

In altri termini, le ripetute e autorevoli affermazioni della vigenza, anche del processo amministrativo, del principio di effettività della tutela giurisdizionale non hanno condotto ad una positiva conformazione dei poteri di cui il giudice dispone nella fase cautelare del processo amministrativo ai sensi dell’art. 21 u. c. Legge Tar. Ciò pare dovuto in larga parte alla convinzione della scarsa efficacia innovativa e generatrice del principio di effettività della tutela giurisdizionale[42], capace sì di costituire un baluardo nei confronti degli interventi normativi volti ad escludere ogni tutela cautelare, ma non suscettibile di conformare in modo positivo la disciplina processuale.

L’Adunanza Plenaria porta invece a compiuto svolgimento l’effetto conformativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale non solo per il tramite del criterio ermeneutico dell’interpretazione secundum costitutionem dell’istituto disciplinato dall’art. 21 u.c. legge Tar, ma avvalendosi dell’efficacia concretizzante della disciplina comunitaria e dei principi affermati dalla Corte di giustizia[43].

Una parte consistente della motivazione è infatti dedicata a delineare il processo di “europeizzazione” della tutela cautelare scandito dalle pronunce del giudice comunitario e diretto a conformare il contenuto ed i presupposti dei mezzi di tutela cautelare previsti dai diritti nazionali [44].

A partire dalla sentenza Factortame, in cui la Corte di giustizia ha affermato che i giudici dei Paesi membri sono tenuti a disapplicare eventuali norme di diritto interno che ostino all’adozione, in via cautelare, di provvedimenti tali da assicurare l’attuazione di disposizioni di fonte europea che conferiscano posizioni giuridiche in capo ai singoli [45], fino alla sentenza Atlanta, nella quale il giudice comunitario ha precisato che «[l]a tutela cautelare che i giudici nazionali debbono garantire ai singoli, in forza del diritto comunitario, non può variare a seconda che questi ultimi chiedano la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale […] o la concessione di provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino a loro vantaggio situazioni di diritto o Rapporti giuridici controversi»[46].

Il Collegio non trascura di menzionare la sentenza Zuckerfabrik, nella quale non solo si è riconosciuto al giudice nazionale il potere di disporre la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento nazionale basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione, ma si sono enunciati i presupposti “comunitari” che legittimano l’adozione del provvedimento cautelare con riferimento alle condizioni applicate dalla stessa Corte nei giudizi avanti ad essa decisi [47]. Tra i presupposti, la Corte assegna un ruolo di primo piano all’esigenza che sussista il pericolo di un danno grave ed irreparabile, tale non essendo il danno meramente pecuniario e, infine che il giudice nazionale tenga pienamente conto «dell’interesse della Comunità» a che gli effetti dell’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di «una garanzia rigorosa», ad esempio prevedendo la prestazione di una idonea cauzione [48].

Viene infine richiamata la disciplina processuale di rango secondario varata dal legislatore comunitario con le cd. direttive ricorsi a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di pubblici appalti ora ricadente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33, comma 2, lettera e), del decreto legislativo n. 80 del 1998), evidenziando in particolare l’obbligo a carico degli Stati membri di garantire che le autorità nazionali responsabili delle procedure di ricorso possano adottare «con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore» [49].

Nonostante la mancata attuazione da parte del legislatore italiano, molta parte della dottrina aveva ravvisato nella citata disposizione, puntando sulla diretta efficacia della medesima, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di un potere cautelare di generale e atipico, individuando in tale atto di normazione derivata il riflesso del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale [50].

Anche con riferimento alla tutela interinale prevista dal diritto comunitario nel settore degli appalti, giova sottolineare l’inequivoca caratterizzazione in senso cautelare, evidente non solo per l’esplicito riferimento all'”urgenza” di provvedere, ma anche per la rilevanza attribuita al periculum in mora, il quale può essere oggetto di valutazione comparativa tra gli interessi in gioco: è lo stesso legislatore comunitario a riconoscere agli Stati membri la facoltà di prevedere che «l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive» (art. 2, comma 4, dir. 665/89; art. 2, comma 4, dir. 13/92)[51].

Conclusivamente, l’Adunanza Plenaria provvede sostanzialmente a riscrivere i poteri cautelari del giudice amministrativo nei termini di generalità e atipicità imposti dall’avvertita esigenza di un’interpretazione adeguatrice della disciplina del processo amministrativo in ossequio ai «richiamati principi comunitari e costituzionali, dai quali emerge che, come per le controversie già devolute alla giurisdizione esclusiva prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, senza eccezioni il giudice amministrativo debba dare piena ed effettiva «tutela» (anche cautelare) al ricorrente (art. 103, primo comma, Cost.), per l’attuazione della piena affermazione della «giustizia nell’amministrazione» (art. 100, primo comma, Cost.)».

Una tutela satisfattiva provvisoria per i crediti pecuniari verso la P.A.

Alla luce di tali fondamentali premesse, l’Adunanza Plenaria riconduce nell’alveo del giudizio cautelare amministrativo la tutela anticipatoria dei crediti pecuniari nei confronti della Pubblica amministrazione, avallando così un giudizio di equivalenza, in punto di effettività, tra tutela cautelare e tutela sommaria non cautelare.

Vale la pena osservare che l’equivalenza tra le due forme di tutela trova conferma nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in quelle decisioni in cui si è affermato che «l’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 c.p.c., i provvedimenti temporanei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 stesso codice, trattandosi di provvedimento autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, tale da assicurare sufficiente garanzia di realizzazione dell’interesse del creditore»[52].

Nell’ordinanza di rimessione, la V Sezione non manca peraltro di segnalare la diversità dei presupposti che presiedono la pronuncia dei provvedimenti cautelari rispetto ai provvedimenti sommari non cautelari, insistendo in particolare sulla verifica del requisito del periculum in mora, esclusa invece nel procedimento monitorio e nelle ordinanze di condanna anticipata.

L’Adunanza Plenaria replica puntualmente ai rilievi sollevati dalla Sezione remittente, in tutta coerenza con l’opzione per una tutela di tipo cautelare dei crediti pecuniari, ribadendo l’indefettibilità della verifica del fumus e del periculum in cui si sostanzia la cognizione sommaria del giudice cautelare. Tuttavia, non si può fare a meno di segnalare un allontanamento dai caratteri strutturali e funzionali della tutela cautelare nella parte dispositiva dell’ordinanza in commento, dalla quale emerge con tutta evidenza un’identità qualitativa tra la misura anticipatoria assunta nel caso di specie e la decisione finale propria dei provvedimenti sommari non cautelari previsti dal codice di rito.

Prima di prendere in esame la parte terminale della motivazione, preme infatti osservare che, mentre nei provvedimenti cautelari la sommarietà della cognizione si estrinseca in mero giudizio di verosimiglianza e di fondatezza della pretesa azionata, nei provvedimenti anticipatori non cautelari la sommarietà si sostanzia in una cognizione, men che superficiale, piuttosto di tipo parziale o incompleto, ma qualitativamente non differente dalla sentenza definitiva. Cognizione che si traduce o nella presa d’atto della non contestazione dei fatti costitutivi della pretesa attorea (art. 186 bis) da parte del convenuto o nella valutazione dell’idoneità della sola prova scritta prodotta da una delle parti (nel caso di decreto ingiuntivo o dell’ordinanza di pagamento pronunciata in corso di causa ex art. 186 ter).

E ancora che il presupposto del periculum in mora vale a caratterizzare strutturalmente e funzionalmente il provvedimento cautelare rispetto al provvedimento sommario non cautelare solo allorché il contenuto della misura interinale sia effettivamente parametrato al danno irreparabile che si intende prevenire, ben potendo rivestire un contenuto totalmente anticipatorio della sentenza di merito.

Il periculum in mora

Secondo la V Sezione il presupposto del periculum in mora, oltre a suscitare incertezze applicative e generare il rischio di soluzioni disomogenee per l’attribuzione di un ampio potere di valutazione riconosciuto al giudice amministrativo e per la natura comparativa della valutazione del periculum, risulterebbe di difficile apprezzamento per i diritti di obbligazione, specie di importo contenuto.

Sul punto l’Adunanza Plenaria si limita ad osservare che la valutazione del danno grave ed irreparabile, richiede al giudice amministrativo di considerare, nell’ambito di una complessiva valutazione degli interessi coinvolti, le esigenze del ricorrente, nonché della durata dell’inadempimento e delle ragioni che lo hanno cagionato, precisando che «la misura anticipatoria cautelare non può essere negata in considerazione della sola entità della somma indebitamente non pagata».

Le affermazioni, oltre a rispecchiare la prassi seguita ai fini della concessione della sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, secondo cui la valutazione della gravità del danno non va effettuata esclusivamente in termini assoluti, avendo di vista il solo interesse del ricorrente, ma si estende a valutare in termini comparativi anche l’interesse (ovviamente di segno contrario) di cui sono portatrici le altre parti del giudizio principale, e quindi la pubblica amministrazione e gli eventuali controinteressati [53], trovano avallo nella giurisprudenza comunitaria, laddove si ritenga, come sopra osservato, che una tutela anticipata riconosciuta al singolo in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale non possa, in ogni caso, prescindere da una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, tra i quali l’interesse comunitario a che gli effetti di un atto delle istituzioni comunitarie della cui legittimità si discute non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia.

In generale, si potrebbe osservare che la divergenza tra tutela cautelare e tutela sommaria non cautelare, determinata dall’irrilevanza nella seconda dello stato di pericolo in cui si trova la parte istante, risulta notevolmente attenuata alla luce dell’efficacia immediatamente esecutiva dell’ordinanza cautelare pronunciata dal giudice amministrativo, connessa al potere del medesimo giudice di assumere tutti i provvedimenti necessari per la sua attuazione. Nei provvedimenti sommari non cautelari il requisito dell’urgenza riemerge ai fini della concessione della provvisoria esecutività del decreto opposto ai sensi ex art. 648 c.p.c., il quale impone al giudice di valutare, nell’esercizio del potere conferitogli dall’uso dell’indicativo “può”, il fumus di fondatezza del credito e il periculum in mora che deriverebbe al creditore dal ritardo nella decisione [54].

Ma ciò che più rileva è la parte dispositiva dell’ordinanza, nella quale l’Adunanza Plenaria ritiene soddisfatto il requisito del periculum sul rilievo che il perdurante ritardo del pagamento da parte dell’amministrazione sanitaria (di un importo per di più di notevole entità) incide sempre più negativamente sulla liquidità della farmacia, che è tenuta a svolgere senza interruzioni il servizio, con i relativi costi dei locali, di acquisto delle merci e di gestione del personale. Il dispositivo prosegue con l’ordine all’amministrazione convenuta di corrispondere l’intero importo del credito vantato dal creditore ricorrente.

Il provvedimento assunto supera abbondantemente la sua funzione cautelare, se è vero che quando il giudice della cautela ordina il pagamento di una somma di denaro «quest’ordine cautelare non può e non deve mai realizzare satisfattivamente il diritto dedotto, ma deve limitarsi a disporre il pagamento di quelle somme, certamente inferiori all’importo complessivo del credito dedotto, ritenute indispensabili per salvaguardare il diritto per tutta la durata presumibile del giudizio di merito»[55].

L’ordine cautelare al pagamento dell’intero credito, completamente sganciato da qualsiasi valutazione qualitativa e quantitativa del danno che la misura cautelare deve tende a prevenire, implica inevitabilmente una attenuazione del presupposto del periculum e quindi della struttura e funzione assicurativa del provvedimento anticipatorio, il quale assume invece una struttura e una funzione interamente satisfattiva tipica della tutela sommaria in senso stretto (non cautelare), anticipando integralmente gli effetti della sentenza definitiva.

Il fumus boni juris

La deviazione dai caratteri strutturali e funzionali propri della tutela cautelare emerge anche dalla parte del dispositivo dell’ordinanza relativo alla positiva verifica del presupposto del fumus.

Nella parte motiva si afferma che il giudice amministrativo deve prudentemente apprezzare, in sede cautelare, la sussistenza di un «elevato grado di probabilità» che il ricorso sia poi accolto (ad esempio, perché si dà prova scritta del credito e l’amministrazione non evidenzia alcun elemento tale da contrastare la pretesa).

L’adunanza Plenaria prosegue distinguendo l’ipotesi in cui l’amministrazione non abbia svolto la dovuta attività di accertamento dell’esistenza del suo debito, in base alle leggi amministrative speciali, dall’ipotesi in cui l’amministrazione, pur avendo effettuato le necessarie formalità ed accertato l’esistenza del suo debito, non lo abbia estinto.

Mentre nella seconda ipotesi, si ritiene che l’ordinanza cautelare possa senz’altro disporre il pagamento della somma, nella prima ipotesi si rivela necessario che il giudice amministrativo disponga, se del caso tramite un commissario ad acta, tutti gli opportuni accertamenti istruttori, ordinando tutte le misure necessarie perché vi sia il pagamento.

Entrambi i provvedimenti assicurano una tutela del credito i cui effetti tracimano la funzione e la struttura della misura cautelare.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia spontaneamente riconosciuto la propria posizione di debitrice, il giudice amministrativo dovrà, infatti, assumere un provvedimento cautelare diretto ad ordinare alla medesima amministrazione di riconsiderare il rapporto controverso. Tale tipologia di ordinanza cautelare (cd. remand), suscitando una riedizione del potere amministrativo, costituisce una statuizione idonea a regolare definitivamente l’assetto degli interessi, proprio sul rilievo che una volta provveduto da parte dell’amministrazione gli atti adottati devono ritenersi definitivi[56].

Il potere di ordinare in via cautelare il pagamento risulta così limitato ai casi residuali in cui l’Amministrazione abbia riconosciuto il debito: ciò equivale a circoscrivere il provvedimento cautelare di condanna alle ipotesi in cui il fumus non si identifichi, secondo i principi generali della tutela cautelare, nella verosimiglianza di fondatezza del diritto fatto valere, ma assuma, come nella fattispecie, i connotati della “non contestazione” o dell’idoneità della prova scritta, tipici dei provvedimenti anticipatori sommari non cautelari. Siffatta tipizzazione del fumus orienta ulteriormente la cognizione sommaria verso gli effetti della decisione definitiva, cosicché il provvedimento anticipatorio perde la sua funzione assicurativa, propria della tutela cautelare, per acquisire una funzione propriamente satisfattiva.

Esecutività e impugnabilità dell’ordinanza cautelare di condanna

Un ulteriore rilievo sollevato dalla V Sezione concerne la natura strumentale e provvisoria della misura cautelare, che non è di per sé tale da «definire il giudizio e di assumere l’efficacia sostanziale e processuale del giudicato», dal che deriverebbe «una situazione di incertezza assolutamente inopportuna».

Sul punto pare sufficiente rilevare che anche alcuni provvedimenti anticipatori non cautelari previsti dal codice di rito non sono destinati ad acquistare forza di giudicato. Come si è già avuto modo di osservare, sia l’ordinanza di pagamento di somme non contestate ex art. 186 bis che l’ordinanza di ingiunzione pronunciata all’esito del procedimento monitorio documentale in corso di causa ai sensi dell’art. 186 ter sono inquadrabili nei provvedimenti sommari-semplificati-esecutivi, i quali pur rivestendo l’efficacia di titolo esecutivi, sono tuttavia privi dell’efficacia preclusiva del giudicato[57].

L’Adunanza Plenaria ricorda che la disciplina del processo amministrativo non attribuisce all’ordinanza cautelare la natura di titolo esecutivo, ma ciò non esclude che la misura cautelare goda di una particolare efficacia esecutiva per il tramite del potere riconosciuto al giudice amministrativo di «adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino cioè come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’amministrazione; e tali mezzi possono essere costituite tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta»[58].

Come puntualmente rilevato in dottrina, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di consistenti poteri attuativi delle misure cautelari, recentemente ribadito dal giudice costituzionale[59], determina una naturale coesione tra giudizio di esecuzione ed attività amministrativa: coesione che basterebbe da sola a privilegiare uno strumento cautelare del giudice amministrativo rispetto alla mera clonazione dei provvedimenti ex artt.186 bis e 186 ter[60].

Quanto alla contestazione del provvedimento cautelare di condanna, l’Adunanza Plenaria si limita a precisare che l’ordinanza non è opponibile dinanzi allo stesso giudice. In altri termini, il provvedimento in questione rimane soggetto al regime generale previsto per le ordinanze cautelare del giudice amministrativo, con la conseguenza che, pur potendo essere modificato o revocato dallo stesso collegio in seguito a modificazioni dello stato di fatto, esso riveste un contenuto decisorio e risulta pertanto impugnabile in appello al Consiglio di Stato. Peraltro, alla luce delle recenti precisazioni sull’oggetto dell’appello nel processo amministrativo come novum iudicium[61], non pare infondato ritenere che l’impugnazione dell’ordinanza cautelare di condanna possa innescare un giudizio per molti aspetti analogo al giudizio di opposizione, nel quale l’amministrazione condannata è ammessa a contestare liberamente le ragioni creditorie, indipendentemente dalla statuizioni del provvedimento cautelare emesso in primo grado.

Suggestioni d’oltralpe e prospettive de iure condendo

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria colma la lacuna lasciata dal legislatore del 98, affidando la tutela anticipatoria dei crediti pecuniari esclusivamente al potere cautelare del giudice amministrativo, del quale si afferma, per la prima volta, il carattere generale e atipico.

Peraltro, come si è avuto modo si osservare, a prescindere dalla necessaria provvisorietà della tutela anticipatoria di tipo cautelare, la sola considerata compatibile con le peculiarità del processo amministrativo, il provvedimento concretamente adottato dall’Adunanza Plenaria si allontana per contenuto (integralmente satisfattivo) e presupposti (tipizzazione del fumus e irrilevanza del periculum nella conformazione del contenuto della misura interinale) dalla tutela sommaria cautelare.

Ciò che ne scaturisce è una forma ibrida di tutela anticipatoria che, in altri sistemi di giustizia amministrativa, trova esplicita considerazione: è il caso del référé provision introdotto nel processo amministrativo francese con il decreto n. 907 del 2 settembre 1988[62]. L’art. R 129 del Codice dei Tribunali e delle Corti d’appello amministrative consente al presidente del tribunale di accordare con ordinanza una provvisionale al creditore che abbia proposto una domanda di condanna, allorché l’esistenza del credito non è seriamente contestata. L’assenza del requisito dell’urgenza e la tipizzazione della cognizione sommaria (legata alla non contestazione del credito) e la integrale satisfattività della tutela provvisionale non influiscono in alcun modo né sulla natura dell’ordinanza, né sul suo regime e sulla sua efficacia, in quanto come ogni altra ordinanza di référé continua ad essere una decisione provvisoria di natura cautelare, modificabile, appellabile, ma non opponibile, e inidonea ad acquistare forza di giudicato, sebbene abbia il valore di un titolo esecutivo, se del caso subordinato al versamento di una cauzione[63].

In prospettiva, la scelta di privilegiare una tutela anticipatoria di tipo cautelare, anche attraverso l’ampliamento dei poteri cautelari del giudice amministrativo, escludendo invece l’innesto nel processo amministrativo di forme di tutela sommaria tout court, pare trovare conferma nelle proposte de iure condendo.

Infatti, l’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999, titolato “Disposizioni generali sul processo cautelare”, prevede la sostituzione del settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nei seguenti termini:

“Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.”

Inoltre, con specifico riferimento alla tutela anticipatoria dei crediti pecuniari, il successivo secondo comma dell’art 3. del disegno di legge ha modificato l’art 28 della L. n. 1034 del 1971 prevedendo che:

“4. Nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, il tribunale amministrativo regionale su istanza di parte, in via provvisionale, dispone con ordinanza provvisoriamente esecutiva la condanna a somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile.

5. Al fine di cui al comma 4 il presidente del tribunale, ovvero il presidente della sezione interna o della sezione distaccata, fissa, su istanza di parte, la discussione in camera di consiglio per la prima udienza utile e, quando ciò non sia possibile, entro un periodo non superiore ai trenta giorni successivi al deposito del ricorso.

6. Il procedimento di cui ai commi 4 e 5 si applica anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello”.

Se non vi sono dubbi sulla volontà del legislatore di formalizzare il carattere generale e atipico del potere cautelare del giudice amministrativo, il quale potrà assumere quindi tutte le “misure cautelari provvisorie” necessarie per assicurare l’utilità pratica della futura decisione definitiva e non solo più la misura meramente inibitoria della sospensione del provvedimento impugnato, altrettanto evidente è l’intenzione i ricondurre nell’alveo della tutela cautelare la tutela anticipatoria dei diritti soggettivi di natura patrimoniale, giacché l’ordinanza provvisionale di condanna si appalesa inequivocabilmente come un provvedimento cautelare, insuscettibile di determinare un assetto definitivo della fattispecie controversa, pronunciato in attesa della successiva udienza camerale, che, lungi dal configurare un ipotetico giudizio di “opposizione” radicato a seguito della fase “monitoria”, costituisce l’ordinario giudizio sul merito.

In caso di approvazione definitiva del disegno di legge, troverebbe quindi piena cittadinanza anche nel nostro processo amministrativo l’istituto del référé provvision che, per le ragioni anzidette, ha trovato per il momento asilo nella soluzione autorevolmente elaborata dall’Adunanza Plenaria.

[1] Intervenendo su diversi aspetti dell’istituto della tutela cautelare l’Adunanza Plenaria ha in più occasioni sottolineato l’esigenza di una tutela cautelare piena ed effettiva delle situazioni soggettive sostanziali del ricorrente: Cons. St., ad. plen., 27 aprile 1982 n. 6, in Foro it., 1982, III, 229, con nota di Saporito G., Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri E., Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. Stato., ad. plen., 1 giugno 1983 n. 14, in Foro it., 1984, III, 72 ss., con oss. di Saporito G.; in Foro amm., 1984. fasc. 11, con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. amm., 1984, 392 ss., con nota di Fantigrossi U., Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice; Cons. Stato, Ad. plen. 5 settembre 1984 n. 17, in Foro it., 1985, III, 51 ss., con oss. di Saporito; in Giur. it., 1985, III, 1, 196 ss., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia “ex tunc” dell’ordinanza di sospensione; in Riv. amm., 1985, 334 ss., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali.

[2] Sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, si rinvia senza pretesa di completezza alle opere monografiche di Paleologo, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971; Follieri E., Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; Gasparini Casari V., Introduzione allo studio della tutela cautelare, Modena, 1982; Saporito G., La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, Napoli, 1981; Taddei B., Il giudizio cautelare nella giustizia amministrativa, Rimini, 1988; Valorzi A., Tutela cautelare in processo amministrativo, Padova, 1991; Sica M., Effettività della tutela e provvedimenti d’urgenza nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1992; Andreis M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile R., La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996; e ai contributi di Angiolini V., Il potere di sospendere l’esecuzione dell’atto impugnato: recenti tendenze del processo cautelare amministrativo, in Jus 1982, 156 ss.; Arria C., Tutela giurisdizionale e sospensione del provvedimento amministrativo, in Nuovo dir., 1981,617 ss.; Barbieri E.M., La sospensione del provvedimento impugnato davanti al giudice amministrativo di primo grado, in Riv. amm., 1987, 8 ss. Bartolomei F., Sulla domanda di sospensione del provvedimento amministrativo davanti al Consiglio di Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1968, 403 ss.; Id., Sull’efficacia e rilevanza giuridica dell’ordinanza giurisdizionale (positiva) nel processo cautelare amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, 323 ss.; Caianiello V., I poteri di sospensiva del giudice amministrativo in materia di riscossione dei tributi, in ivi, 1985, 349 ss.; Cannada-Bartoli E., Sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, in Nov. dig. it., Torino, 1970, 934 ss.; Caramazza I. – Basilica F., Appunti sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, in Rass. avv. Stato, 1992, II, 1 ss.; Caramazza I.F. – Mangia M.G., Le misure cautelari nel processo amministrativo, ivi, 1986, II, 87 ss.; Cavallari G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Appunti sulla giustizia amministrativa, Bari, 1988, IV, 141 ss.; Corso G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm., 1987, 1655 ss.; Dal Piaz C., La tutela cautelare nel progetto di riforma del processo amministrativo, in Cento anni di giurisdizione amministrativa. Atti del Convegno per il centenario dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (Torino 10-12 novembre 1989), cit., 355 ss.; D’Arpe E., Tutela cautelare nel processo amministrativo e sostituzione del giudice all’amministrazione, in TAR, 1995, II, 341 ss.; De Roberto A., Le misure cautelari nel giudizio amministrativo, in Riv. amm., 1987, 221 ss.; Id., Le misure cautelari, in Per una giustizia amministrativa più celere ed efficace. Atti del Convegno di Messina del 15-16 aprile 1998, Milano, 1993, 33 ss.; Dragone V., La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali, in Riv. amm., 1985, 334 ss.; Follieri E., La cautela tipica e la sua evoluzione, in Dir. proc. amm., 1989, 646 ss.; Moneta G., L’evoluzione involutiva della tutela cautelare amministrativa, ivi, 1994, III, 1, 383 ss.; Paleologo G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Cons. Stato, 1991, II, 199 ss., e in Riv. amm., 1991, 707 ss.; Id., La giustizia amministrativa cautelare e d’urgenza, in Gior. dir. amm., 1995, II, 745 ss.; Pototschnig U., La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione. Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1988, 208 ss.; Renna M., Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive “strumentali” e tutela cautelare degli interessi “procedimentali” pretensivi, in Dir. proc. amm., 1995, II, 812; Scoca F.G. , Processo cautelare amministrativo e Costituzione, ivi, 1983, 311 ss.; Zeviani Pallotta F., Considerazioni sui possibili contenuti e limiti di operatività delle pronunce cautelari del giudice amministrativo nel processo di primo grado, in Cons. Stato, 1980, II, 949 ss. Per una utile raccolta della giurisprudenza in materia, cfr. Saporito G., La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, cit., e successivo aggiornamento (1984); Follieri E., Il giudizio cautelare amministrativo (Codice delle fonti giurisprudenziali), Rimini, 1992.

[3] Lipari, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urbanistica e appalti, 1998, 592 (597)

[4] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ord. 9 giugno 1999, n. 2513 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24 marzo 1999, n. 184, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella F., Misure cautelari, tutela sommaria e giurisdizione esclusiva, con la quale viene accolta la domanda di sospensione del “silenzio-rifiuto” a fronte della “rinuncia del difensore del ricorrente alla istanza ex artt. 186-bis-ter c.p.c.”. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, Ord. 9 giugno 1999 n. 1120 e T.A.R. Lazio, Latina, 0rd. 27 maggio 1999, nn. 264 e 282, in www.giust.it.

[5] T.A.R. Lazio, sez. I-ter, ord. 10 dicembre 1998, n. 3444, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella F., cit. che ha ritenuto applicabile al giudizio amministrativo l’art. 186-ter del c.p.c. (ordinanza di ingiunzione di pagamento in corso di causa), ingiungendo all’amministrazione il pagamento di un credito assistito dalla certezza, liquidità ed esigibilità, nonché da prova scritta, e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III – Ord. 8 novembre 1999 n. 2392, in www.giust.it, che invece ha ritenuto applicabile per analogia l’art. 186 quater c.p.c. relativo all’ordinanza-ingiunzione post-istruttoria.

[6] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ord. 18 febbraio 1999, n. 445/99, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella, cit., in cui il giudice amministrativo campano si è visto costretto a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 35, comma 3, del D.Lgs. n. 80/98, nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre i provvedimenti previsti dall’art. 186-ter c.p.c.; T.A.R. Palermo, 9 marzo 1999, n. 350 in G.U., I serie speciale, n. 25 del 23 giugno 1999.

[7] Per i ricostruttivi e sistematici della tutela cautelare, rimane fondamentale l’opera di Calamadrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936.

[8] Secondo Calamadrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., 14, il provvedimento sommario non cautelare è un provvedimento provvisorio che aspira a diventare definitivo.

[9] v. per tutti le osservazione di Attardi, Diritto processuale civile, I, Padova, 1994, 117.

[10] Se si escludono quei procedimenti di tutela urgente, non necessariamente cautelare, devoluti negli ultimi anni alla competenza del giudice amministrativo, tra i quali merita menzione il modello procedurale del rito giuslavoristico per la trattazione delle controversie in tema di repressione della condotta antisindacale previsto dall’art. 6 della legge n. 146 del 1990.

[11] Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim

[12] Corte Cost., 12 dicembre 1998, n. 406, in Giur. it., 1999, 1294; Corte Cost., 19 marzo 1996, n. 82, ivi, 1997, I, 32.

[13] Corte Cost., 18 maggio 1989, n. 251, in Dir. proc. amm., 1990,12, con nota di Virga G., Lelimitazioniprobatorienella giurisdizionegenerale di legittimità.

[14] Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, n. 222, in Giur. it., 1999,1524

[15] Cass., sez. un., 3 dicembre 1991, n. 12966, in Foro it., 1993, I, 3367; più recentemente v. Cass., sez. un., 12 luglio 1995, n. 7643, in Giust. civ. Mass., 1995, 1363; Cass., sez. un., 10 novembre 1994, n. 9356, in Giust. civ., 1995, I, 733

[16] Cass., sez. II, 17 luglio 1998, n. 6995, in Giust. civ., 1999, I, 1479 con nota di Lombardi, Sulla (non) esperibilità del ricorso per Cassazione straordinario avverso l’ordinanza d’ingiunzione, secondo cui «l’ordinanzaemessa a normadell’art. 186 ter, c.p.c. non è suscettibile di ricorso per cassazione previsto dall’art. 111, comma 2, cost., poiché il suo espresso assoggettamento alla disciplina di cui agli art. 177 e 178, comma 1, c.p.c. la rende inidonea ad assumerecontenuto decisorio e ad incidere con l’autorità del giudicato su posizioni di diritto sostanziale».

[17] Valitutti, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, Padova, 1999, 143 ss. ove ult. riff. alle diverse ricostruzioni della natura dell’ordinanza ingiunzione.

[18] Valitutti, op. cit., 76 ss., 143 ss.

[19] Con prevalente riferimento all’esecuzione di decreti ingiuntivi pronunciati nei confronti di ASL e non opposti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 1998, n. 372, in Cons. Stato, 1998, I, 405; T.A.R. Lazio sez. III, 6 ottobre 1997, n. 2274, in Ragiusan, 1998, f. 5, 38; T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 1 settembre 1995, n. 1093, in Foro amm., 1996, 640

[20] Ad essa vi si oppone, a tacer d’altro, l’orientamento dei giudici di Palazzo Spada che ha saputo riappropriarsi di controversie al confine tra pubblico e privato seguendo un’impostazione che, abbandonati le più comode categorie dell’autoritarietà e dell’interesse legittimo, approda al più solido terreno della valorizzazione del fine pubblico perseguito e della conformazione dell’attività posta in essere dall’Amministrazione: Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in questa Rivista, 1999, 71 ss. con nota di E. Chiti, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di giustizia.

[21] C. giust. Ce, 22 giugno 1989 (in causa 103/88), Flli Costanzo SpA c. Comune di Milano, in Racc., 1989, 1839; in Foro amm., 1990, 1372 ss., con nota di CARANTA R., Sull’obbligo dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto con disposizioni comunitarie; in Foro it. 1991, IV, 129 ss., con nota di BARONE A., L’efficacia diretta delle direttive Cee nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale; in Riv. giur. it. dir. com., 1991, 423 ss. con nota di MARZONA N., Pubblica amministrazione e integrazione diritto interno-diritto comunitario.

[22] Sul piano sostanziale, il principio affermato nella sentenza Costanzo implica la totale pretermissione di ogni elemento discrezionale nell’esercizio del potere di ritiro di un atto emanato in violazione del diritto comunitario, come correttamente affermato in Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998 n. 918, in questa Rivista, 1998, 1343 ss. alla quale non si sente di aderire Garofoli, Concessione di lavori: discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio e vincoli comunitari, ivi, 1344 ss.

[23] Corte giust. Ce, 14 dicembre 1995 n. 430 (in cause riunite C-430/93 e C-431/93), Van Schijndel c. Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, in Giur. it., 1996, I, 1, 1289, con nota Caranta, Impulso di parte e iniziativa del giudice nell’applicazione del diritto comunitario.

[24] Ravalli, Tutela cautelare: un’efficace garanzia per il creditore nel giudizio amministrativo, in Guida al diritto, 1999, fasc. n. 9, 128 ss.

[25] Cons. Stato, sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in questa Rivista, 1999, 1334 ss., con nota di Sigismondi, Processo amministrativo: tutela cautelare e rito monocratico; in Foro amm., 1999, 425 ss., con nota di Barbero, Nuove pronunce in tema di applicabilità al giudizio amministrativo del procedimento finalizzato all’adozione di provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c.

[26] cfr., Lubrano F., Il giudizio cautelare amministrativo, 1997, Collana di studi di diritto amministrativo della Repubblica Italiana, 68

[27] cfr. art. 1, punto 10, del testo unificato di di legge delega licenziato dalla Commissione Affari costituzionali della Camera nel maggio 1985 (Atto Camera, IX legisl. n. 1353-1803A) e che non ottenne l’approvazione dell’Assemblea per la fine anticipata della legislatura.

[28] (Corte Cost., 1° febbraio 1982, n. 8; Adunanza Plenaria, ord. 20 gennaio 1978, n. 1)

[29] T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III – Ord. 8 novembre 1999 n. 2392, cit.

[30] Secondo la prima prassi applicativa del giudice civile il presupposto dell’esaurimento dell’istruzione contemplato dal 1° comma dell’art. 186 – quater c.p.c. (“Esaurita l’istruzione”…) includerebbe anche l’ipotesi (che si verifica nella specie) della superfluità dell’istruzione, sulla base dell’equiparazione sostanziale di siffatto giudizio di superfluità istruttoria a quello che, invece, induce all’effettiva assunzione di mezzi di prova (c.d. prove costituende). Così si è potuto affermare che l’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione ex art. 186 – quater c.p.c. può essere emanata anche quando la causa appare matura per la decisione senza bisogno di assunzione alcuna di mezzi di prova, essendo sufficienti, per l’accoglimento della domanda, le prove documentali offerte dall’attore (Trib. Milano, ordinanza 27 novembre 1995, in Foro it., 1996, 1051 ss., e Trib. Bari, ordinanza 4 luglio 1995, ivi, 1995, 3309 e, in particolare, 3319), tenuto anche conto che l’espressione “esaurita l’istruzione” non può riferirsi alle cause nelle quali non sia più possibile la formulazione di istanze probatorie, in quanto l’esaurimento non va inteso in senso assoluto, ma in relazione a quanto dedotto ed ammesso (Trib. Lecce, ordinanza 13 luglio 1995, ivi., 1995, 2557);

Note

Nota a Consiglio di Stato, Ad. Plen. – ordinanza 30 marzo 2000 n. 1.

L'articolo La tutela anticipatoria dei crediti pecuniari verso la P.A.: tra tutela cautela e tutela sommaria proviene da Giustamm.

L’unica soluzione è un nuovo concordato

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

L’unica soluzione è un nuovo concordato

A quale giudice spetta decidere una controversia con il quale un privato ha chiesto che una ASL venga condannata al pagamento di farmaci alla stessa forniti ?

A tale quesito, con due pronunce che – per singolare coincidenza – sono state depositate nello stesso giorno (30 marzo 2000), l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le Sezioni Unite della Cassazione, hanno dato risposte diverse, la prima ritenendo che le controversie in parola ormai appartengono al Giudice amministrativo, le seconde affermando invece che le stesse controversie rientrano ancora, anche dopo l’entrata in vigore del D.L.vo n. 80/1998, nella giurisdizione dell’A.G.O.

L’Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 1/2000, ha affermato infatti che: “Ai sensi dell’art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrano tutte le controversie, comprese quelle riguardanti il mancato pagamento di somme, intercorrenti tra il titolare di una farmacia e una A.S.L. o un’altra amministrazione pubblica facente parte del Servizio sanitario nazionale”.

Le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 71/2000, hanno invece ritenuto che: “Rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. e non in quella del Giudice amministrativo una controversia attinente al pagamento delle forniture di prodotti sanitari e farmaceutici effettuati all’unità sanitaria da alcune case farmaceutiche. Le prestazioni rese all’amministrazione sanitaria per consentire ad essa di ottenere i beni utilizzati per gestire il servizio sanitario, infatti, si collocano «a monte» di tale servizio e non possono confondersi con le prestazioni del servizio pubblico, il quale si caratterizza per il fatto che è erogato al pubblico degli utenti”. Secondo le S.U., infatti, “il servizio pubblico è … caratterizzato da un elemento funzionale (soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale) che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Le fattispecie da cui prendono le mosse le due pronunce erano leggermente differenti (nel caso dell’Ad. Plen, si trattava di crediti vantati da farmacisti nei confronti del SSN, mentre nel caso delle Sezioni Unite si trattava di crediti di una società cessionaria dei crediti di varie case farmaceutiche verso la gestione liquidatoria di una Azienda USL).

Il problema che si poneva, tuttavia, era comune e riguardava la interpretazione da dare all’art. 33 del D.L.vo n. 80/1998. Quest’ultima norma, com’è noto, non fornisce una definizione di servizio pubblico, ma si limita a contenere una mera elencazione dei servizi pubblici che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La norma in parola, inoltre, include nell’ambito della categoria delle fattispecie che prima non si riteneva rientrassero, secondo l’elaborazione dottrinale, nella nozione di servizio pubblico (sul punto v. amplius la pagina di approfondimento dedicata al D.L.vo n. 80/98 ed in particolare l’articolo di Salvatore Veneziano, La giurisdizione esclusiva: i servizi pubblici).

La formulazione della norma finisce quindi per lasciare ampi spazi interpretativi; il che è particolarmente grave in un campo così delicato, qual’è quello della determinazione della giurisdizione competente.

Non è superfluo ricordare che il primo ineliminabile diritto di ogni cittadino è quello di conoscere qual’è il suo giudice naturale precostituito per legge. Il legislatore delegato tuttavia, emanando frettolosamente una norma mal congegnata (mi riferisco all’art. 33 cit.; ma analoghe considerazioni possono essere espresse per il successivo art. 34), non si è molto preoccupato di questo ineliminabile diritto, lasciando l’interprete praticamente in balia di sé stesso.

Era quindi inevitabile che le perplessità di fondo ed i dubbi interpretativi si riflettessero sulla giurisprudenza. Questa rivista ha cercato di dar conto delle varie pronunce, spesso collidenti, che i giudici di merito finora hanno emesso in materia di giurisdizione, a seguito del D.L.vo n. 80/1998 (v. sul punto l’articolo di Diego De Carolis, Prime esperienze giurisprudenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva previste dal D.Lvo 31 marzo 1998, n. 80 e l’osservatorio, nella sezione degli approfondimenti).

Le difficoltà esegetiche non riguardano solo la determinazione del giudice competente a decidere le controversie in materia di crediti vantati nei confronti del SSN, ma anche, ad es. la individuazione di quello competente a decidere le azioni di risarcimento danni a seguito di occupazione acquisitiva (su tale questione v. i due articoli di Maurizio Borgo, Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? Prime riflessioni sull’art. 34 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80 e L’accessione invertita, fra “condanne a morte” e ricerche del proprio giudice naturale), nonché gli strumenti di cui può disporre il G.A. per far fronte alle nuove richieste che derivano dall’ampliamento della giurisdizione esclusiva; dubbi e difficoltà che derivano anche da una repentina (e direi pure innaturale) inversione dei ruoli: da un lato giudici amministrativi alle prese con richieste di decreti ingiuntivi o di risarcimento danni avanzate in un processo ancora strutturato come di mera legittimità, dall’altro giudici ordinari alle prese con vizi di eccesso di potere che vengono dedotti nelle controversie in materia di pubblico impiego ormai affidate alle loro cure.

I dubbi interpretativi si sono purtroppo riflettuti anche al livello dei massimi consessi ed hanno comportato la scelta di soluzioni esegetiche opposte da parte dell’Adunanza Plenaria e delle S.U. della Corte di Cassazione, per ciò che concerne le controversie in materia di crediti vantati dai privati nei confronti del SSN. Prova inconfutabile dell’equivocità di fondo da cui sono affette le norme in questione.

A questo punto si pone lo stesso quesito che costituisce anche il titolo di un famoso libro che gli attuali governanti dovrebbero ben conoscere: che fare? Senza attendere l’intervento del legislatore (che potrebbe anche tardare o non venire del tutto) e fermo restando che nel contrasto tra Adunanza Plenaria e Sezioni Unite prevale la pronuncia di quest’ultima, quale suprema regolatrice della giurisdizione, non c’è che augurarsi che intervenga presto (per le questioni ancora non decise) quel nuovo “concordato giurisprudenziale” al quale ha fatto cenno Marcello Clarich in un breve articolo pubblicato ne Il Sole 24 Ore del 19 novembre 1999 e riportato nella rassegna stampa della presente rivista.

In tale articolo in particolare Clarich, dopo avere constatato che “è saltato l’equilibrio tra il giudice amministrativo e il giudice ordinario” e dopo aver osservato che “la tensione tra i due ordini giudiziari è a questo punto inevitabile e rischia di portare a ulteriori colpi di scena”, ha auspicato, nell’inerzia del legislatore, un nuovo «concordato giurisprudenziale» “sulla falsa riga di quello stipulato dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato negli anni trenta che ha garantito fino a oggi un minimo di ordine e razionalità al sistema”.

Questa sembra ormai l’unica soluzione praticabile (a meno di non voler auspicare l’intervento del Giudice delle leggi), anche se ormai non sono più tra noi né Santi Romano né D’Amelio. Un nuovo accordo tra i due ordini giudiziari sarebbe non soltanto un buon modo per onorare la memoria degli Autori del precedente concordato, ma sembra indispensabile per tutelare le posizioni giuridiche attive degli interessati, i quali, con norme così confuse e pasticciate, corrono seriamente il rischio di vedersi sballottati da un giudice all’altro.

Dopo aver pubblicato l’articolo, un lettore della rivista ha inserito oggi (12.4.2000) nel forum on line della rivista un messaggio con il quale sostiene che, a suo avviso, non sussisterebbe il rilevato contrasto tra la sentenza delle S.U. e l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria. In tale messaggio si legge in particolare che: “A differenza di quanto appaia a prima vista, mi pare che le due decisioni siano tra loro omogenee: il CdS, infatti, al punto 8.4. del diritto affida alla giurisdizione dell’AGO la controversia, ipotetica, dell'”appaltatore di forniture che risulta creditore in base all’esecuzione di un contratto d’appalto di fornitura, caratterizzata dalla consegna della merce all’amministrazione” e la Cassazione in una controversia, reale, circa “prestazioni rese all’amministrazione sanitaria per consentire ad essa di ottenere i beni utilizzati per gestire il servizio sanitario” (forniture di prodotti sanitari e farmaceutici) afferma anch’essa la giurisdizione dell’AGO.
Mi pare pertanto che, al di là delle osservazioni “datate” e difficilmente condivisibili sulla qualificazione di un servizio pubblico che si trovano nella decisione della Cassazione, la “ratio decidendi” sia analoga in entrambe le supreme giurisdizioni.
Ciò non toglie, ovviamente, che bene fa il prof. Virga ad auspicare in questa materia un “concordato” che ponga gli operatori in una situazione di minore incertezza di quella in cui oggi si trovano spesso ad operare”.
.

A tale messaggio ho risposto nel seguente modo:

La ringrazio per la Sua cortese email, che mi permette di chiarire il pensiero espresso nel mio articoletto.

In quest’ultimo si dà atto innanzitutto che le fattispecie di partenza sono differenti e quindi, in apparenza, non comparabili.

Tuttavia, se si legge bene la sentenza delle S.U., ci si accorge che i principi affermati sono collidenti con quelli espressi dall’Adunanza Plenaria.

Mi riferisco in particolare al principio affermato dalle S.U. secondo cui: “Le prestazioni rese all’amministrazione sanitaria per consentire ad essa di ottenere i beni utilizzati per gestire il servizio sanitario … si collocano “a monte” di tale servizio e non possono confondersi con le prestazioni del servizio pubblico, il quale si caratterizza per il fatto che è erogato al pubblico degli utenti”.

Tale principio, anche se enunciato per una fattispecie relativa a crediti vantati da case farmaceutiche, sembra perfettamente applicabile anche ai crediti vantati dai farmacisti nei confronti del SSN.

Anche i medicinali forniti dai farmacisti, al pari di quelli forniti da case farmaceutiche, costituiscono “beni utilizzati per gestire il servizio sanitario” e quindi, per usare le parole della S.C., si collocherebbero “a monte” del servizio pubblico.

Almeno così mi sembra leggendo la motivazione della sentenza delle S.U. Sarei ovviamente ben lieto di essermi sbagliato, proprio per evitare un contrasto che comunque non è auspicabile, specie a livello degli organi di vertice.

Rimango ovviamente in attesa di una decisione chiarificatrice delle S.U., anche se, ripeto, il contrasto, a livello dei principi affermati, rimane ed è chiaramente desumibile dal contesto della sentenza.

Sono lieto comunque di apprendere che anche Lei è d’accordo con l’idea che è stata avanzata dal Prof. Clarich e che da me è stata solo ripresa di auspicare un nuovo concordato giurisprudenziale.

In questo momento di somma confusione se ne sente del resto il bisogno.

Cordiali saluti

Giovanni Virga

Note

L'articolo L’unica soluzione è un nuovo concordato proviene da Giustamm.

La responsabilità amministrativa dei medici ginecologi e dell’ostetrica per il danno indiretto causato a seguito dei danni subiti dal nascituro.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

La responsabilità amministrativa dei medici ginecologi e dell’ostetrica per il danno indiretto causato a seguito dei danni subiti dal nascituro.

La sentenza in parola affronta il problema del risarcimento dei danni indiretti prodotti dal personale medico – sanitario alla propria amministrazione a causa di un’assistenza carente e/o difettosa fornita ai pazienti.

La fattispecie in commento riguarda due medici e un’ostetrica che, in occasione dell’assistenza a una partoriente, sono stati ritenuti responsabili dei costi del risarcimento che l’azienda sanitaria ha dovuto corrispondere alla paziente a causa dei danni subiti dal nascituro in occasione del parto.

In modo particolare, la Corte dei Conti della Toscana ha ritenuto responsabili del danno sia il primario (all’epoca dei fatti facente funzioni), perché responsabile dell’accettazione e della corsia e sia il medico responsabile durante le fasi del travaglio e del parto. Oltre i due medici è stata ritenuta responsabile anche l’ostetrica, alla quale è stata addebitata un’ingerenza nella effettuazione di una prestazione sanitaria, per la quale, dalle norme regolanti tale professione, è espressamente previsto l’obbligo di richiedere l’intervento del medico.

Questa pronuncia della sezione toscana della Corte dei Conti riguarda, dunque, la responsabilità dei medici in rapporto di servizio con l’amministrazione sanitaria che abbia risarcito a terzi i danni prodotti dai propri dipendenti, nei cui confronti viene esercitata la rivalsa ai sensi degli artt. 18 e 19 del T.U. 10.1.1957, n. 3 [1].

La sentenza in parola riporta, anche per le conseguenze patrimoniali personali dei sanitari coinvolti, l’attenzione sul problema della responsabilità dei medici durante la loro opera professionale.

È ben noto che l’esercizio della professione medica è un’attività meritoria, perché diretta alla cura degli altri, ovviamente essa è anche soggetta ai rischi che derivano dagli insuccessi delle terapie e delle cure e/o interventi effettuati sui pazienti.

L’attività medica (così come quella di altre professioni, quali quella forense, quella notarile o quella ingegneristica) gode del contenimento della responsabilità ai soli profili di dolo e colpa grave (art. 2236 e art. 1176 del c.c.), sempreché la prestazione effettuata implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

Occorre dire, a tal proposito, che la Suprema Corte interpreta l’art. 2236 c. c. nel senso che la limitazione della responsabilità del medico al dolo e alla colpa grave si ha solo quando le prestazioni professionali presentino problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre, nell’ipotesi in cui la prestazione non superi la normalità, il professionista risponde anche a titolo di colpa normale, secondo i principi generali di cui all’art. 1176 c. c. con riferimento sia all’omissione di diligenza, sia all’inadeguata preparazione.

In base a ciò il medico risponderà solo per colpa grave quando il caso affidatogli sia di particolare complessità o perché non ancora sperimentato o studiato a sufficienza o perché non ancora dibattuto con riferimento ai metodi terapeutici da eseguire [2].

La stessa Cassazione [3] ha precisato, ancora, che la limitazione della responsabilità di cui all’art. 2236 non opera, anche in caso di interventi particolarmente difficili, in relazione ai danni causati dal medico per negligenza o per imprudenza, dei quali il medico può essere chiamato a rispondere in ogni caso.

Questo orientamento è stato ulteriormente confermato [4] quando il giudice della legittimità ha affermato che «la limitazione di responsabilità professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo e colpa grave, a norma dell’art. 2236 c.c. , attiene esclusivamente alla perizia per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell’imprudenza, della quale il medico risponde in ogni caso».

Questi orientamenti consolidati della giurisprudenza denotano, come affermato da autorevole dottrina [5], una meno tollerante valutazione della responsabilità del medico, perché la professione sanitaria esige che il medico presti la sua attività con una diligenza scrupolosa e superiore alla media, richiamandosi, ai sensi del II comma dell’art. 1176, al modello del regolato e accorto professionista [6].

Tale rigida valutazione deve essere, perlomeno per i medici in rapporto di servizio con la p.a., interpretata, alla luce della normativa regolante i giudizi di responsabilità amministrativa innanzi alla Corte dei Conti, dove si risponde, invece, solo per comportamenti connotati dalla colpa grave (art. 1 della legge n. 20 del 1994) [7].

In questa sede i pubblici dipendenti godono, a differenza dei soggetti sottoposti alla giustizia civile, di parametri di responsabilità più favorevoli, perché nella giurisdizione contabile vi è la riducibilità del danno, l’intrasmissibilità agli eredi, l’assenza della solidarietà nell’obbligazione risarcitoria (escluse le ipotesi di dolo), l’esimente dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione (art. 1, comma 1 bis della legge n. 20/1994) e, in caso di condanna, un regime favorevole di restituzione discendente dal d.P.R. 24 giugno 1998, n. 260 recante norme per la semplificazione dei procedimenti di esecuzione delle decisioni di condanna, emesse dalla Corte dei Conti.

Trattandosi poi di medici appartenenti al servizio sanitario pubblico, come testé detto, la responsabilità è necessariamente limitata alle sole ipotesi di dolo o colpa grave (art. 1, comma 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificata dalla legge n. 639 del 1996), con esclusione degli stati psicologici colposi di minore intensità come la colpa lieve o lievissima.

A tal punto, potrebbe prospettarsi una situazione di contrasto tra la giurisprudenza della Cassazione e l’impianto normativo sul quale poggia il sistema della responsabilità amministrativa dei pubblici dipendenti che viene limitata alle sole ipotesi di dolo e colpa grave, così come previsto dall’art. 1, comma 1, della legge 14.1.1994, n. 20 (norma modificata dalla legge 20.12.1996, n. 639), impianto normativo che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 371 del 1998, ha dichiarato non in contrasto con l’art. 97 della carta fondamentale, perché la norma non appare né arbitraria e né irragionevole.

Infatti, in ragione dell’orientamento consolidato della Suprema Corte, il medico ospedaliero appartenente alla struttura pubblica può essere convenuto per danni in un giudizio civile di risarcimento, da parte del danneggiato, ed essere condannato per comportamenti omissivi o imprudenti connotati da colpa lieve, salvo che l’intervento medico non fosse di quelli dove era necessario affrontare problemi tecnici di particolare difficoltà.

Si tratta, probabilmente, di un’ipotesi di scarsa effettività (se non per aspetti metagiuridici come un risentimento personale del danneggiato nei confronti del sanitario), dal momento che, per ragioni di solvibilità, è certamente più semplice eseguire la sentenza nei confronti dell’amministrazione anziché del medico [8].

Quest’ultimo, poi, in caso di rivalsa nella sede propria della giurisdizione amministrativo – contabile, potrà sempre eccepire, ricorrendone le condizioni, che il danno prodotto non è supportato dall’elemento psicologico della colpa grave.

Certamente allo stato è possibile ipotizzare un sistema non coerente, giacché i medici appartenenti al servizio pubblico, a differenza di tutti gli altri dipendenti pubblici, sono esposti su due lati visto che possono essere convenuti in un giudizio civile, dove per aversi responsabilità è sufficiente, ai fini di una condanna, la colpa lieve, e possono, infine, essere sottoposti, sul lato interno, al giudizio di responsabilità amministrativa per danno erariale (come tutti i dipendenti pubblici, ma con il trattamento più favorevole riconosciuto dal legislatore, specialmente sotto l’aspetto dell’elemento psicologico richiesto) da parte della Corte dei Conti [9].

Infatti, de iure condendo, sarebbe auspicabile un intervento del legislatore atto ad introdurre una norma simile a quella prevista per il personale insegnante (anch’esso sottoposto a elevati rischi professionali) quale l’art. 61 della legge 11 luglio 1980, n. 312, dove l’amministrazione si surroga al personale scolastico nella responsabilità civile derivante da azioni giudiziarie promosse da terzi, fatte salve le azioni di rivalsa nei casi di dolo e colpa grave.

Ritornando alla sentenza in rassegna, i giudici toscani hanno ravvisato la piena responsabilità dei convenuti, a titolo di colpa grave, nel danno prodotto al nascituro.

In particolare, la sentenza in rassegna ha affrontato la responsabilità del primario (anche se il medico coinvolto all’epoca dei fatti era facente funzioni), il quale a mente del D. P. R. 27 marzo 1969, n. 128 [10], «vigila sull’attività e sulla disciplina del personale sanitario, tecnico, sanitario ausiliario ed esecutivo assegnato alla sua divisione o servizio, ha la responsabilità dei malati, definisce i criteri diagnostici o terapeutici che devono essere seguiti dagli aiuti e dagli assistenti, pratica direttamente sui malati gli interventi diagnostici e curativi che ritenga di non affidare ai suoi collaboratori, formula la diagnosi definitiva, provvede a che le degenze non si prolunghino oltre il tempo strettamente necessario agli accertamenti diagnostici ed alle cure e dispone la dimissione degli infermi…».

Sul punto un’attenta dottrina [11] ha messo in evidenza che la responsabilità del primario non possa rientrare sic et simpliciter tra le ipotesi di responsabilità oggettiva di cui all’art. 2049 del c.c. , anche se deve ravvisarsi una certa oggettività, in quanto la responsabilità del primario segue a una violazione del dovere di controllo e direzione all’interno della struttura sanitaria cui il medesimo primario è preposto.

Nulla quaestio, invece, per la responsabilità del medico che ha assistito la partoriente, dal momento che, a questi è stata contestata una grave imperizia e trascuratezza professionale durante la prestazione sanitaria nella fase del travaglio e del parto. La predetta imperizia ha avuto, come ulteriore aggravante, il fatto di avere disposto che personale non medico (nella specie l’ostetrica) effettuasse la speciale e difficile manovra per il disimpegno della spalla del feto, una volta presentatasi in sede di parto; manovra che la legge riserva, invece, espressamente al medico.

Infine, all’ostetrica è stata contestata la condotta di voler assumere in proprio i compiti che la legge riserva al medico, tenuto conto che l’esercizio della professione di ostetrica comporta l’obbligo di rilevare con diligenza l’andamento del parto e di sollecitare l’intervento del medico ogni qualvolta nel corso del parto o, in seguito a esso, si manifestino fatti non riferibili a un andamento regolare del parto stesso [12].

Da ultimo, a commento della predetta vicenda, dove i danni al nascituro sono seguiti al alla scelta, da parte dei medici, di non ricorrere al parto cesareo, si segnala che su questo tipo di casistica appare significativa la circostanza che, in uno scritto apparso sulla rivista «Tempo medico» [13] del 9 dicembre 1998, n. 614 a firma di Vincenzo Giambianco (Presidente della Società italiana di ginecologia e ostetricia), si è sostenuto che «…non solo in Italia, la maggior parte dei contenziosi medico legali relativi a danni cerebrali fetali fa riferimento a parti cesarei non eseguiti, o eseguiti con presunto ritardo, e il tracciato cardiotocografico diventa talora elemento di prova».

— *** —

[1] L’amministrazione è, invece, tenuta a risarcire, ai sensi degli artt. 22 e 23 del T.U. 3/1957, i danni ingiusti derivanti da ogni violazione dei diritti dei terzi commessi dai propri dipendenti. A tale risarcimento segue il ristoro del cd. danno indiretto, il quale consegue all’erogazione da parte dell’amministrazione di una somma di denaro a favore di terzi disposta a seguito di sentenza del giudice civile, del giudice amministrativo o di transazione (cfr. ex multis C.d.C. I sez. centrale 3.3.1997, n. 14 e sempre I sez. centrale del 23.11.1999, n. 317); questo risarcimento ai terzi si pone come presupposto per l’esercizio dell’azione di rivalsa prevista, per i pubblici dipendenti, sempreché il Procuratore Regionale ravvisi l’elemento psicologico della colpa grave o del dolo.

[2] Cfr. Cass. III sez. 12 agosto 1995, n. 8845 e Cass. 24 marzo 1979, n. 1716, in Giust. Civ., 1979, I, 1440.

[3] Cass. 18 novembre 1997, n. 11440, in Riv. giur. della circolazione, 1998, n. 67.

[4] Cass. 19 maggio 1999, III sezione, n. 4852 in Gazzetta giuridica Giuffré, n. 27/99, pag. 22; G. GIACALONE in «La responsabilità civile del medico dipendente dal servizio sanitario nazionale» in Gazzetta giuridica Giuffré, n. 20/99, pag. 12, (scritto al quale si rinvia per la completa ricostruzione giurisprudenziale e dottrinale dell’argomento) ha messo in evidenza che, attualmente, secondo la giurisprudenza civile «il medico risponde anche per colpa lieve, allorché, per omissione di diligenza e inadeguata preparazione, provochi un danno nell’esecuzione di un interventi operatorio o di una terapia medica».

[5] C.M. Bianca, Diritto Civile, Vol. V, La responsabilità, pag. 29, Milano, 1994.

[6] Cass. 15 dicembre 1972, n. 3616.

[7] Cfr. Cristina Astraldi De Zorzi in «Colpa grave e dolo: responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti», in Enti Pubblici, n. 1/1996, pag. 10 e segg.

[8] Resta il fatto che in tale occasione si parla di concorso nella responsabilità tra il professionista medico e l’ente ospedaliero per i danni subiti da un soggetto privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica (Cass. civ. 27 maggio 1993, n. 5939), sul punto cfr. A. Vigotti, La responsabilità del professionista, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, a cura di Alpa e Bessone, Torino, 1997, tomo II, pag. 782 e segg. .

[9] Comunque, in materia di responsabilità civile dei dipendenti pubblici la responsabilità dell’ente pubblico è destinata a venir meno quando si rompe il rapporto di immedesimazione organica, come nell’ipotesi in cui il comportamento posto in essere (doloso o colposo che sia) nasce per motivi strettamente personali ed egoistici; cfr. Alpa e Bessone, La responsabilità civile, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, 1997, tomo I, pag. 36; per la giurisprudenza in materia di responsabilità ex art. 28 della Costituzione cfr. Cassazione civile, I Sezione n. 3283 del 7.3.2002.

[10] La norma deve essere integrata anche con il D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 sullo stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali.

[11] M. Bona e A. Castelnuovo, La perdita del frutto del concepimento: questioni di responsabilità medica e risarcimento del danno (un’ipotesi di danno esistenziale), in Giur. it. 1999, pag. 735, studio che si segnala per l’ampia ricostruzione giurisprudenziale e dottrinale sull’argomento della responsabilità dei medici.

[12] Così M. Bona e A. Castelnuovo, cit. , con riferimento alla giurisprudenza della Cass. Pen. 27 agosto 1986, in Riv. Pen. , 1987, 792, dove si afferma la piena responsabilità dell’ostetrica che pratica interventi manuali o strumentali riservati al medico.

[13] Sito web http://www.tempomedico.it/welcome.htm

— *** —

Documenti correlati:

Corte dei Conti, II Sezione giurisdizionale centrale d’appello, Sentenza 6 novembre 2000 n. 306, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccontiapp_2000-306.htm e Corte dei conti – III Sezione giurisdizionale centrale d’appello – 30.3.2000 – n. 124/2000 (per la responsabilità dei sanitari per assistenza al parto);

http://www.giustamm.it/corte/ccontipiem_1999-1058.htm (per la responsabilità dei sanitari per assistenza al parto);

http://www.giustamm.it/corte/ccontipiem_1999-1757.htm (per la responsabilità dei sanitari per assistenza al parto);

http://www.giustamm.it/private/ago/casspen4_2000-0556.htm (per la responsabilità del primario);

Sul nesso causale in caso di responsabilità del medico per morte del paziente Cassazione S.U. n. 30328 dell’11 settembre 2002 e ancora Cassazione, Sezione IV penale, sentenza n 1586 del 25 settembre 2001 – 16 gennaio 2002.

CORTE DEI CONTI – SEZ. GIUR. REGIONE TOSCANA – Sentenza 27 settembre 2002 n. 676

Note

L'articolo La responsabilità amministrativa dei medici ginecologi e dell’ostetrica per il danno indiretto causato a seguito dei danni subiti dal nascituro. proviene da Giustamm.

Precisazioni del Garante sulle notificazioni in ambito sanitario

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:46 +0000

Precisazioni del Garante sulle notificazioni in ambito sanitario

L’Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali, rispondendo a
quesiti formulati nei giorni scorsi dalla Fimmg, dalla FnomCeo e
dall’Anisap, ha ritenuto opportuno fornire alcune precisazioni relative ai
trattamenti in ambito sanitario che non devono essere notificati entro il 30
aprile 2004 in base ad una corretta interpretazione delle disposizioni
vigenti (provvedimento consultabile sul sito web www.garanteprivacy.it).
Nel rammentare che la notificazione deve essere effettuata solo se il
trattamento è indicato dal Codice in materia di protezione dei dati
personali e può essere esclusa per effetto di un provvedimento di esonero
che è stato adottato dalla stessa Autorità lo scorso 31 marzo, precisa tra
l’altro quanto segue:

Dati genetici e biometrici

Sono esonerati dalla notificazione sia i professionisti che trattano dati
genetici e biometrici individualmente, sia i medici che in forma associata
condividono il trattamento con altri professionisti, specie all’interno di
uno stesso studio medico
Il trattamento dei dati genetici non va notificato quando il professionista,
nell’ambito di ordinari rapporti con il paziente, viene a volte a conoscenza
di informazioni di tipo genetico (esame di screening o test genetici,
indagini prenatali, diagnosi e cura di determinate patologie genetiche).
La notifica deve essere effettuata solo se il trattamento dei dati genetici
è sistematico ed assume il carattere di costante e prevalente attività del
medico (ad es. un genetista).
L’esonero non opera invece per i trattamenti di dati genetici e biometrici
effettuati da strutture sanitarie pubbliche o private (ospedali, case di
cura e di riposo aziende sanitarie laboratori di analisi cliniche,
associazioni sportive). L’esonero è stato infatti disposto solo in favore di
persone fisiche esercenti le professioni sanitarie e non per i trattamenti
in quanto tali.

Procreazione assistita, trapianti, indagini epidemiologiche, rilevazione di
malattie mentali, infettive, diffusive e sieropositività

Le considerazioni sull’esonero espresse in tema di dati genetici e
biometrici per i professionisti che effettuano il trattamento
individualmente o in forma associata valgono anche per i trattamenti
relativi a procreazione assistita, trapianti, indagini epidemiologiche,
rilevazione di malattie mentali, infettive, diffusive e sieropositività.
Nell’esonero rientrano anche i trattamenti effettuati da un medico
specialista nell’ambito di un’attività di consulenza o di procreazione
assistita, sempre che non siano effettuati in modo sistematico.
Per quanto riguarda malattie infettive il trattamento da notificare è solo
quello che deve essere effettuato “a fini di … rilevazione …” di tali
patologie e in linea generale riguarda gestori di strutture anziché singoli
professionisti che occasionalmente vengono a conoscenza di tali.

Prestazioni di servizi sanitari on line

Le prestazioni di servizi sanitari on line vanno notificate solo se i
servizi sono:
a) relativi ad una banca dati o siano prestati per via telematica
b) relativi alla fornitura di beni.
Non vanno quindi notificati:
a) i trattamenti di dati sanitari nell’ambito della teleassistenza
(consultazione di specialisti per via telefonica)
b) i trattamenti di dati organizzati in banche dati trattati manualmente
(archivi cartacei)
c) i trattamenti di dati organizzate in banche dati informatizzate ma non
collegate ad una rete telematica
Non devono, infine, notificare i medici che usano unicamente un computer nel
proprio ufficio; usano la posta elettronica per dialogare con i pazienti,
effettuano prenotazioni per gli assistiti, ecc.
Anche sulla base di altri esempi sono stati considerati quindi esonerati
dalla notificazione diversi trattamenti effettuati nell’ambito della cd.
medicina in rete. Per altri casi di accesso a banche dati da parte di medici
è stato precisato che la notificazione compete invece alla a.s.l. o all’ente
locale.

Monitoraggio della spesa sanitaria; igiene e sicurezza del lavoro
Poiché non rientrano nel monitoraggio della spesa sanitaria non vanno
notificati i trattamenti di dati sanitari effettuati da strutture
convenzionate con il Servizio sanitario nazionale, solo per ottenere il
rimborso delle prestazioni specialistiche erogate.

Note

L'articolo Precisazioni del Garante sulle notificazioni in ambito sanitario proviene da Giustamm.

Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 11/11/2019 n.28994

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Nov 2019 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 11/11/2019 n.28994

Pres. Travaglino, Rel. Valle.

1. Sanità – Prestazioni – Responsabilità sanitaria – Qualificazione della responsabilità dei sanitari – Criteri per la determinazione del danno risarcibile – Artt. 3 l. n. 189/2012 e 7 l. n. 24/2017 – Efficacia retroattiva – Esclusione.

1. Non hanno efficacia retroattiva le norme poste dagli artt. 3, comma 1, d.l. n. 158/2012, convertito dalla legge n. 189/2012, e dall’art. 7, comma 3, legge n. 24/2017, nella parte in cui hanno qualificato come extracontrattuale la responsabilità degli esercenti la professione sanitaria e hanno introdotto come criterio per la determinazione del danno derivante da responsabilità sanitaria la condotta del sanitario che si sia attenuto alle linee guida o, in mancanza, alle buone pratiche clinico assistenziali.

SENTENZA
sul ricorso n. 09584/2017 proposto da:Â (omissis)
(omissis), elettivamente domiciliato in presso lo studio delI’avvocato (omissis) (omissis) lo rappresenta e difende (omissis)S.p.a.,
(omissis) quale tutore di(omissis)
(omissis) (omissis) (omissis)
S.r.I. Soc. Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Coop.,Â Â Â Â Â Fallimento (omissis)
– intimati avverso la sentenza n. 00243/20 16 della CORTE d’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 26/02/2016; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/07/2019 da Cristiano Valle;
udito l’Avvocato (omissis) per il ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito ilÂ Â P.M. Â Â Â Â Â Â Â inÂ persona Â Â Â Â Â Â Â Â Â delÂ Â Sostituto Â Procuratore Â Â Â Â Generale Carmelo Sgroi, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
Con sentenza n. 00243 del 26 aprile 2016 la Corte di appello di L’Aquila Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â rigettava l’impugnazione, proposta Â dalÂ Â Â Â Â Â Â medico Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â dott. (omissis), avverso la sentenza del Tribunale di Avezzano che Â Io aveva Â Â Â Â Â Â Â condannato Â Â Â Â alÂ risarcimento Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â dei Â danni Â Â Â Â Â Â Â inÂ Â favore Â Â Â Â Â Â Â di (omissis)
quale Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â genitore Â Â esercente Â Â Â Â Â Â Â Â la Â Â Â Â Â Â Â Â potestà Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â (e Â Â Â Â Â Â Â Â successivamente tutore) sul figlio minorenne Â (omissis)
Il (omissis) quale medico curante di (omissis) Â sia durante la gravidanza che nella fase terminale di essa, sfociata in parto naturale ma con neonato affetto da gravi Â patologie Â neurologiche, era stato ritenuto responsabile, dai giudici di Â merito, delle conseguenze patologiche del parto, non avendo adeguatamente seguito Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â la Â gestazione Â Â Â Â Â Â della (omissis),Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â che Â Â Â Â Â all’ottavo mese aveva accusato una minaccia di aborto ed era affetta, nel terzo trimestre di gestazione, da gestosi, non avendole sconsigliato ilÂ ricovero,Â Â avvenuto tre giorni prima del parto, in struttura sanitaria non adeguatamente attrezzata per la terapia neonatale.
Non risultano controricorsi.
ConÂ Â ordinanza Â n. 05217Â delÂ Â 21/02/2019,Â Â resa all’esito della camera di consiglio seguita all’adunanza camerale non partecipata del 20Â Â dicembre Â Â 2018,Â ilÂ Â collegio,Â Â ritenuto che Â Â l’esame Â Â dei motivi Â di Â ricorso prospettati da (omissis) comportava la decisione di questioni suscettibili Â di Â assumere valenza Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â nomofilattica, in quanto relativi Â alla Â prospettata retroattività Â Â della Â disciplina introdotta Â conÂ Â il d.I. 13Â settembre Â 2012, n. 158, convertito Â in legge 8 novembre 2012, n. 189 e recante «Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più¹ alto livello di tutela della salute» e che pertanto appariva opportuno rimettertene la decisione all’udienza pubblica, rinviava la decisione del ricorso a nuovo ruolo e quindi, con separato provvedimento, era fissata l’udienza pubblica del 4 luglio 2019.
Non sono state depositate memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
(omissis) ha impugnato per cassazione la sentenza della Corte territoriale con tre motivi, di cui il primo ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento agli artt. 2043Â Â e 2697 cod. civ. e dell’art. 1, comma 1, del d.I. 13/09/2012, n. 158,
convertito Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â conÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â modificazioni Â nella Â Â Â legge Â Â Â n. Â Â Â Â Â Â Â 189Â Â Â Â Â Â delÂ Â Â Â Â Â Â 08/11/2012,Â Â Â Â It
affermando che nel caso di specie la responsabilità era regolata dall’art. 2043 cod. civ. e non pertanto, di ambito contrattuale o, comunque, da cd. contatto sociale;
con il secondo mezzo il ricorrente ha gravato la sentenza di appello ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. in relazione agli artt. 2043 cod. civ. e 41 cod. pen., deducendo vizio di sussunzione in ordine alla ritenuta sussistenza del nesso causale;
infine con il terzo motivo il ricorrente censura la pronuncia della Corte territoriale in forza dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in relazione all’art. 115 cod. proc. civ. nonchèÂ Â 1221 cod.Â civ. e Â 41 cod. pen. per non avere i giudici di merito adeguatamente individuato cause naturali concorrenti sulle conseguenze subite dal feto.
In ordine al primo motivo di ricorso si osserva quanto segue.
La legge n. 189 del 2012, di conversione con modificazioni del d.I. n. 158 del 2012 all’art. 3, comma 1, prevede(va):
«L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e Â buone Â pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice,Â Â anche Â nella determinazione Â delÂ Â risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo».
La norma è stata successivamente abrogata e dal 01/04 del 2017 è in vigore l’art. 7, comma 3, della Iegge n. 24 del 2017 che prevede:
«L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde Â delÂ Â proprio operato Â ai Â sensi dell’articolo Â 2043Â Â delÂ codice civile,Â Â Â Â Â salvo Â Â che Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â abbia Â Â Â Â Â Â Â agito Â Â Â nell’adempimento Â Â Â Â Â di obbligazione Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, se/la determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della Â condotta Â dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo 5».
Entrambe le norme non possono ritenersi, in assenza Â di specifica disposizione transitoria, non contenuta nè nella stessa Iegge n. 189 del 2012 (o nel decreto Iegge convertito) o nella successiva Iegge n. 24 del 2017, avere efficacia retroattiva. Esse, pertanto, conformemente all’art. 11 delle disp. prel. cod. civ. regolano unicamente fattispecie verificatesi Â successivamente alla Ioro entrata Â in vigore.
Deve, inoltre, ribadirsi che secondo la lettura data da questa Corte all’art. 3, comma 1, della Iegge n. 189 delÂ Â 2012,Â nelle Â sue prime applicazioni ai giudizi in corso, la norma Â si limita Â ad escludere la rilevanza della colpa lieve ma non configura la responsabilità del sanitario quale extracontrattuale (Cass. n. 08940 del 17/04/2014).
L’art. 3 Iegge n. 189 del 2012, in concreto, non specificava la natura della responsabilità medica, ma si limitava a stabilire che, se il medico Â evita Â la condanna penale quando Â sia Â in colpa lieve, perÂ Â Â lui «resta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.» e l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. non è che l’obbligo di risarcire il danno. L’art. 3 I. n. 189 del 2012, nel richiamare l’art. 2043 cod. civ. non applicava al medico Io statuto della responsabilità civile aquiliana, ma Io richiamava solo per definire in modo indiretto l’oggetto dell’obbligazione.
Analoghe conclusioni in termini di non applicabilità a fattispecie verificatesi prima del 01/04/2017 valgono, giusta quanto rilevato con riferimento alla mancanza di norme transitorie, anche Â perÂ Â la successiva Iegge n. 24 del 08/03/2017. In linea generale può richiamarsi l’orientamento oramai risalente di questa Corte, che afferma (Cass. n. 15652 del 12/08/2004): «In mancanza di una disposizione esplicita di retroattività della Iegge, l’interprete, dato il carattere eccezionale di tale efficacia, può ricavare la “mens legis”, rivolta a attuarla implicitamente, suII’unica base della locuzione testuale della norma, solo, cioè, se il significato letterale non sia compatibile con la normale destinazione della legge a disporre esclusivamente per il futuro. Quando, invece, tale compatibilità sussiste, l’interprete è tenuto a ritenere osservati e a osservare egli stesso i principi generali sulla legge, orientando in particolare l’interpretazione al rispetto del principio generale della irretroattività enunciato nell’art.11 de/Ie disposizioni sulla legge in generale».
Con specifico riferimento alla materia Â della responsabilità civile si è affermato (Cass. n. 13158Â Â delÂ Â 10/09/2002):Â «La Â disciplina dettata dal d.P.R. 24 maggio 1988, n. 244, inÂ Â materia Â di responsabilità del produttore per prodotti difettosi è priva di efficacia retroattiva, e pertanto non è appIicabife ai fatti verificatisi prima della sua entrata in vigore».
Sulla portata non retroattiva delle norme sostanziali contenute nella Iegge Â Balduzzi Â (e, specularmente, in quelle Â di Â cui alla Â legge n. 24/2017) valgano le seguenti considerazioni:
1. La questione della applicazione retroattiva della Iegge n. 189/2012 e della Iegge n. 24/2017 ai processi in corso, ed iniziati in epoca precedente, rispettivamente, al primo gennaio 2013 ed al primo aprile 2017, è stata affrontata e variamente risolto da alcune sentenze di merito.
2.In favore della retroattività Â della Â normativa Â si è espresso il Tribunale di Milano, con la sentenza 11.12.2018 n. 12472, mentre, nell’opposto senso della irretroattività della norma di cui Â all’art.Â 7Â Â della Iegge n. 24 si sono espressi il Tribunale di Avellino con la sentenza n. 1806 del 2017 e il Tribunale di Roma, con la sentenza n. 18685/2017.
3.E’ convincimento Â di questa Â Corte che meriti Â accoglimento
il secondo degli indirizzi interpretativi sopra riportati. Â Â Â Â 4.Va premesso come la questione della applicazione retroattiva della Iegge n. 189/2013 e della Iegge n.Â 24/2017Â Â nonÂ Â possa essere esaminata unitariamente, in quanto occorre distinguere tra disposizioni che effettivamente pongono una questione di rapporto diacronico tra fonti (e, segnatamente, di successione di leggi Â nel tempo e di natura dell’intervento legislativo) e disposizioni che si collocano su un piano diverso.
5.Questo diverso piano riguarda, in particolare, il terzo comma della Iegge Balduzzi (quand’anche se ne volesse adottare, sia pur non condivisibilmente, un’interpretazione predicativa dell’introduzione di un principio di extracontrattualità della responsabilità del sanitario) ed i commi da 1Â Â a 3Â Â (prima Â parte) dell’art. 7, che qualificano la natura della responsabilità civile della struttura sanitaria e di coloro dei quali la struttura stessa si avvale nell’adempimento della propria obbligazione (ossia del personale sanitario).
6.Il comma 3, prima parte,Â della Â Iegge Â n.Â 24/2017Â Â qualifica in termini di responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 c.c., la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria di cui ai precedenti commi 1 e 2 (ossia dei sanitari di cui si avvale la struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica e privata), «salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta conÂ Â il paziente»; sicchè il sanitario risponde, in quest’ultimo caso, a titolo di responsabilità contrattuale.
7.La Iegge n. 24 del 2017 ha, quindi, operato in via immediata e diretta la qualificazione giuridica dei rapporti inerenti ai titoli di responsabilità civile riguardanti la struttura Â sanitaria Â e l’esercente la professione sanitaria, per un verso (quello Â concernente la struttura) recuperando l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza consolidatasi nel tempo, per altro verso (quello del sanitario operante nell’ambito della struttura, salvo l’ipotesi residuale dell’obbligazione assunta contrattualmente da quest’ultimo), discostandosi nettamente dal «diritto vivente», che, a far data dal 1999Â Â (Cass.Â n. 589/1999),Â Â aveva qualificato come di natura contrattuale la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, facendo leva sulla teorica del cd. «contatto sociale».
8.Tale operazione il legislatore ha compiuto in base alle disposizioni del codice civile, senza che, dunque, vi sia stata alcuna successione di leggi nel tempo che abbiano dettato, tra Ioro, una disciplina sostanziale (almeno in parte) differente.
9.Un siffatto rapporto successorio e, in ogni caso, ogni altro rapporto tra fonti aventi valore e forza di legge -, del resto, da escludere che possa essersi istituito con riguardo all’interpretazione consolidata della Corte di cassazione in materia, poichè deve ritenersi jus receptum (tra le altre, Cass., S. U., n. 15144/2011, Cass. n. 174/2015, Cass., S. U., n. 27775/2018, Cass., S. U., n. 4135/2019) il principio secondo il quale il valore e la forza del «diritto vivente», quand’anche proveniente dal giudice di vertice Â delÂ Â plesso giurisdizionale, è meramente dichiarativo e non si colloca sullo stesso piano della cogenza che esprime la fonte legale (in tal senso la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 230 del 2012), alla quale il giudice è soggetto (art. 101 Cost.), tant’è che lo stesso mutamento di orientamento reso in sede di nomofilachia non soggiace al principio di irretroattività , nè è assimilabile allo ius superveniens.
10.Non si pone, pertanto, nella specie, una problematica affine a quella della successione di leggi nel tempo, perchè non v’èÂ Â una successione di discipline normative diverse dettate dal legislatore (venendo in rilievo sempre e comunque la Â medesima disciplina Â di ordine legale, ossia quella recata dal codice civile in tema di responsabilità , contrattuale ed extracontrattuale); nèÂ Â come detto Â è possibile configurare un siffatto rapporto diacronico tra il “diritto vivente” e l’intervento legislativo.
11.Il fenomeno che, nel caso in esame, si è verificato è, dunque, quello della qualificazione, da parte del legislatore, di una classe di fatti e della loro sussunzione in una fattispecie legale, giù presente nell’ordinamento. Non, quindi, la creazione di una fattispecie legale astratta (nel nostro caso, come detto, giù declinata dal codice civile) cui ricondurre, da parte del giudice, nell’esercizio del potere giurisdizionale suo proprio, i fatti, onde operarne la conseguente qualificazione.
12.Un siffatto modus operandi da parte del legislatore implica la necessità di un’actio finium regundorum rispetto all’analogo potere qualificatorio che spetta al giudice, e che rientra neII’alveo della riserva di giurisdizione costituzionalmente garantita (artt. 101 e 104 Cost.), ossia quella che include anche il potere di interpretare autonomamente non giù le disposizioni di Iegge, ma gli stessi fatti rilevanti per la qualificazione Â delÂ rapporto Â giuridico Â (latamente inteso).
13.La stessa giurisprudenza costituzionale Â (sentenze Â n. 76 del 2015, n. 121 del 1993 e n. 115 del 1994; meno di recente, Corte Cost. n. 51 del 1967), seppure in una materia particolare, assistita da garanzie puntuali e diversificate, come quella del Iavoro e della previdenza sociale, ha affermato che la qualificazione normativa di un rapporto lavorativo non può snaturarne l’oggettività Â Â ove,Â Â tramite questa operazione, si determini l’inapplicabilità delle Â norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato.
14.Ancora, la stessa Corte costituzionale si è chiaramente
pronunciata in materia di limiti imposti al legislatore ordinario nell’emanare leggi retroattive, pur adottando, fin dal suo esordio, un atteggiamento possibilista nei riguardi delle leggi Â retroattive, rimettendo l’osservanza delÂ Â tradizionale principio Â dell’irretroattività alla prudente valutazione del legislatore, «// qua/e peraltro salvo estrema necessità dovrebbe a esso attenersi, essendo, sia Â nel diritto pubblico che in quello privato, la certezza dei rapporti preferiti uno dei cardini della tranquillità sociale e del vivere Â civile»Â Â (Corte Cost. n. 118/1957).
15.Questo orientamento si è nel tempo consolidato attraverso l’affermazione del principio che segue: «a/ di fuori della materia penale (dove il divieto di Â retroattività Â Â de/la legge Â èÂ Â stato elevato a dignità costituzionale dall’art. 25 Cost.),Â Â l’emanazione Â di leggi con efficacia retroattiva da parte de/ legislatore Â incontra Â una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato, e che attengono alla salvaguardia, tra l’altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti qua/e principio connaturato allo Stato di diritto e Â ilÂ Â rispetto delle Â funzioni Â costituzionalmente Â riservate al potere giudiziario» (Corte Cost. n. 69/2014, n. 308/2013, n. 257/2011, n. 74/2008).
16.A sua volta, questa Corte ha da tempo chiarito che «principio della irretroattività della legge comporta che la nuova norma non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata inÂ Â vigore, a quelli sorti anteriormente Â ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti giù verificatisi Â nelÂ fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali Â o future di esso, sicchèÂ Â la disciplina Â sopravvenuta è invece applicabile ai fatti, agli “status” e alle situazioni esistenti Â o venute in essere alla data della sua entrata in vigore, ancorchè conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai nuovi fini, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi dal collegamento con il fatto che li ha generati» (ex multis, Cass. n. 16039/2016 e Cass. SU, n. 2926/1967; implicitamente nel senso dell’irretroattività della novella, di recente, Cass. n. 26517/2017).
17.Analoga efficacia paradigmatica sembra rivestire la pronuncia della Corte EDU del 6 ottobre 2005, resa con riguardo ad una questione assimilabile a quella della retroattività della legge n. 24/2017. Nel caso di specie, dopo l’approvazione della Loi Kouchner in tema di irrisarcibilità del danno subito lare proprio dal nato malformato, avente dichiarato effetto retroattivo,Â Â i Â cittadini francesi che al momento dell’entrata in vigore della legge avevano una causa pendente, avevano adito la Corte Europea dei diritti dell’uomo lamentando che la limitazione ai risarcimenti imposta da tale novella legislativa violasse l’art. 1 del Protocollo n. 1 della C.e.d.u.Â PerÂ Â la Corte europea, la nuova legge, che aveva escluso e limitato la risarcibilità di alcune voci di danno, aveva privato i genitori di un asse patrimoniale su cui essi avevano legittimamente fatto affidamento, sulla base dei precedenti orientamenti giurisprudenziali, e pertanto è stata ritenuta lesiva dell’art. 1 suddetto.
18.In altri termini e più¹ in generale: il legislatore può intervenire nella qualificazione stessa di un rapporto giuridico, ma soltanto se tale esito non metta in discussione, nel suo nucleo essenziale ed irriducibile, la tutela costituzionale che il rapporto stesso riceva in ragione del suo carattere fenomenologico, ovvero dei beni che esso abbia ad oggetto.
19.Nella specie, non sembra revocabile in dubbio che, anche in forza del titolo di responsabilità ex art.Â 2043Â Â cod. civ.,Â non verrebbe elusa la tutela del diritto fondamentale alla salute imposta dall’art. 32 Cost.
20.Altro piano sul quale la qualificazione legislativa di un rapporto giuridico può interferire con la riserva di giurisdizione costituzionalmente garantita è quello della ingerenza concreta nei singoli processi, che non è di per sì© salvaguardata dalla astrattezza della qualificazione effettuata dal legislatore – e cioè il suo riferirsi ad
una classe indeterminata di fatti. Â Â Â Â Â 21.Ciù² premesso, sussistono plurime ragioni per escludere che la qualificazione legislativa delle condotte determinanti la responsabilità sanitaria, operata, in astratta ipotesi, dalla legge 189/2012, e in concreto dalla Legge n. 24/2017, abbia effetti retroattivi.
22.Ai sensi dell’art. 11 preleggi, la legge non ha effetto che per l’avvenire, per cui la sua retroattività deve essere esplicitamente prevista dalla nuova legge, ovvero deve trovare indici sicuri che ne consentano di postularla con certezza.
23.Nella specie, non vi è alcuna declaratoria di retroattività in nessuna dei due testi legislativi in parola.
24.Si configura, viceversa, come indice inequivocabilmente contrario alla retroattività la circostanza che un siffatto intervento legislativo verrebbe ad interferire comunque con il potere ordinariamente riservato al giudice di interpretare i fatti e qualificarli giuridicamente, venendo così inammissibilmente ad incidere, seppur indirettamente, sui singoli processi in corso, con patente lesione dell’affidamento di chi ha intrapreso un’azione giudiziaria sulla base di regole sostanziali certe, come quelle della natura “contrattuale” della responsabilità del sanitario – con dirompenti conseguenze sul riparto dell’onere di prova e sulla prescrizione – applicate in base al «diritto vivente»: ciù² che esclude la legittimità della sussunzione dei fatti costituenti responsabilità civile del sanitario inÂ Â termini di Â responsabilità extracontrattuale in epoca anteriore al primo gennaio 2013 ed al primo aprile 2017.
25.Si configura ancora come indice contrario alla retroattività anche l’ulteriore circostanza, correlata a quanto appena posto Â in rilievo, della sua incidenza diversificata a seconda della Â fase Â e Â del grado in cui i singoli processi si trovano, cosicchè, in base alla formazione o meno di preclusioni allegatorie e del giudicato interno, dovrebbe o meno operare la qualificazione ex lege del titolo di responsabilità , tanto da creare disparità di trattamento non solo tra i vari giudizi, ma anche all’interno dello stesso processo, con evidenti irragionevoli riflessi sul fisiologico esercizio della giurisdizione sulla materia.
Va, pertanto affermato il seguente principio di diritto:
Le Â norme Â sostanziali contenute Â nella Â legge n. 189/2012, al pari Â di quelle Â di Â cui alla Â legge Â n.Â 24/201a,Â Â nonÂ Â hanno portata retroattiva, e Â nonÂ possono Â applicarsi Â ai fatti Â avvenuti in epoca precedente alla loro entrata in vigore,Â a Â differenza Â di quelle che, richiamando gli artt. 138 e J39 del codice delle assicurazioni private inÂ Â punto Â di Â liquidazione Â delÂ danno, sono di immediata applicazione anche Â ai Â fatti pregressi Â (perÂ Â tale ultimo principio, funditus, Cassazione Sez. 3, sentenza in causa R. G. n.Â 05361/2017Â Â deliberata Â all’udienza delÂ Â 04/07/2019,Â Â depositata in
pari data della presente).
Nel caso di specie i fatti per i quali è stata ritenuta la responsabilità Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â risarcitoria Â Â Â Â Â del (omissis) Â risalgono Â Â Â Â Â Â Â Â Â alÂ Â Â Â Â Â Â Â Â 1992. Â Deve, pertanto, escludersi che essi possano ritenersi regolati, sul piano del diritto sostanziale, dalla legge intervenuta nel 2012.
I giudici di merito hanno affermato, conÂ Â accertamenti di fatto Â nonÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â adeguatamente Â incisidalÂ Â Â Â Â Â Â motivo Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â di Â Â Â Â Â Â Â Â ricorso,Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â che:Â Â Â Â Â ilÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â dott. (omissis) era il medico curante di Â (omissis) Â Â Â Â Â Â Â e comunque Â aveva seguito la gestante durante la gravidanza Â ed era a conoscenza Â di una Â minaccia di aborto Â giù Â Â subita aII’ottavo Â mese; il dott. (omissis) prestava la sua opera professionale presso la Â (omissis) (omissis) Â priva Â di Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â adeguate strutture mediche Â Â Â Â Â Â Â di Â neonatologia Â Â Â Â Â Â Â Â Â e Â inÂ particolare Â Â Â Â Â Â Â Â di Â terapia Â Â Â Â Â Â intensiva Â Â Â Â Â Â Â Â e rianimazione Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â neonatale; il dott. (omissis) era a conoscenza della gestosi da cui era affetta (omissis) e Â nonÂ aveva,Â Â purÂ Â inÂ presenzadi detto quadro clinico, sconsigliato il ricovero nella detta struttura, del tutto priva di un reparto di terapia intensiva neonatale, con la conseguenza che sin dal giorno successivo alla nascita il neonato dovette essere trasferito all’ospedale di (omissis), adeguatamente munito di reparto di neonatologia.
L’affermazione della responsabilità del sanitario a titolo contrattuale, e più¹ specificamente di cd. contatto sociale risulta, pertanto logicamente ed esaustivamente affermata dai giudici del merito.
Il primo Â motivo Â di ricorso è, pertanto,Â Â rigettato. Il secondo mezzo verte sulla eziologia del danno.
Il mezzo è inammissibile in quanto prospetta un controllo sulla completezza della motivazione della sentenza e in particolare Â sul rilievo da attribuire alla Â consulenza tecnica Â di Â ufficio espletata Â inÂ Â primo grado in ordine ad eventuali preesistenze iatrogene sul minore (o addirittura sul feto), non concretizzandosi, quindi, una censura di sussunzione bensì integrando un mero dissenso sulla motivazione, scrutinabile oramai nei ristretti limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. come riformulato dal d.I. 22/06/2012, n. 83, convertito con modificazioni nella Iegge 07/08/2012, n. 134.
Il motivo è altresì infondato: la Corte territoriale ha ritenuto il medico responsabile per non avere sconsigliato il parto in struttura privata non adeguatamente attrezzate per la neonatologia in situazione di elevato rischio per inadeguato accrescimento Â del feto, giù riscontrato nel novembre 1992, a fronte di un parto avvenuto il 09/12/1992, per gestosi della partoriente ed ha rilevato l’incompleta tenuta della cartella clinica, imputandola al dott. curante ed inserito nella casa di cura.Â (omissis), medico Il motivo confligge, inoltre, con il più¹ recente orientamento di questa Corte (Cass. n. 15859 del 12/06/2019), secondo il quale: «Nel giudizio civile di rinvio ex art. 622 c.p.p. si determina una piena translatio del giudizio sulla domanda civile, sicchè la Corte di appello civile competente per valore, cui la Cassazione in sede penale abbia rimesso i/ procedimento ai soli effetti civili, applica le regole processuali e probatorie proprie del processo civile e, conseguentemente, adotta, in tema di nesso eziologico Â tra condotta ed evento di danno, il criterio causale del “più¹ probabile che non”Â Â e Â non quello penalistico dell’atto grado di probabilità logica, anche a prescindere dalle contrarie indicazioni eventualmente contenute nella sentenza penale di rinvio.».
Il terzo mezzo è inammissibile in quanto, pur risultando il tema della diversa efficienza delle varie concause sul piano della causalità giuridica (e non solo di quella dell’evento) Â sollevato Â nelle fasi Â di merito, seppure soltanto con evocazione della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 15991 del 21/07/2011), deve rilevarsi che Â esso non incide adeguatamente la motivazione della sentenza di appello, che ha correttamente rilevato l’incompletezza incontestata della cartella Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â clinica, imputandola Â Â Â Â Â Â al (omissis) quale medico Â Â Â Â Â Â curante e comunque in quanto egli aveva seguito il parto, e, non potendo individuare, a causa della detta carenza documentale, cause patologiche concorrenti con quelle derivanti dall’inesatta predisposizione di adeguate misure per effettuare il parto, ha ricondotto Â Â Â Â Â Â la Â Â Â Â Â Â Â Â colpa Â Â alÂ Â Â Â Â Â Â Â Â dott. (omissis) edÂ Â Â Â Â Â Â alla Â Â Â Â Â casa Â Â Â Â di cura, conformemente Â alla Â giurisprudenza di questa Â Corte sul punto Â (Cass. n. 12218 del 12/06/2015: «In tema di responsabilità professionale sanitaria, l’eventuale incompletezza della cartella clinica è circostanza di fatto che il giudice può utilizzare per ritenere presuntivamente dimostrata l’esistenza Â di unÂ Â valido legame Â causale Â tra l’operato del medico e il danno patito dal paziente soltanto quando proprio tale incompletezza abbia reso impossibile l’accertamento del relativo nesso eziologico e il professionista abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a provocare la lesione»), fermo restando che, nei rapporti interni, tra i detti soggetti valeva la presunzione di cui all’art. 1298, comma 2, cod. civ.
Il ricorso è, conclusivamente, rigettato.
Nulla per le spese di lite non risultando essersi costituita alcuna altra parte in questo giudizio di legittimità .
Si reputa opportuno disporre che in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l’indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti riportati nella sentenza.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n.Â 115Â Â del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13.
Dispone oscuramento dati identificativi e generalità .
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di Cassazione.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 11/11/2019 n.28994 proviene da Giustamm.