SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 97 del 2019, proposto da
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Renzo Ristuccia, Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Asl 2 Lanciano – Vasto – Chieti, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Bosco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigina Valeri in Pescara, via Italica n. 42;
nei confronti
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Piero Caffe’, Gianni Piscione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianni Piscione in Pescara, via Conte di Ruvo 111;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della deliberazione del Direttore Generale n. 145 del 13.2.2019 con la quale è stata disposta la nomina del Dr.Marvi a Direttore dell’UOC di Ortopedia e Traumatologia del P. O. di Lanciano e dell’annessa proposta di deliberazione del Direttore dell’UOC Amministrazione e Sviluppo delle Risorse Umane di pari data;
– della nota prot. n. 7704 dell’11.02.2019 con la quale il Direttore Generale ha individuato il Dr.Marvi Enrico quale sanitario cui conferire l’incarico quinquennale di Direttore della Unità  Operativa Complessa di Ortopedia e Traumatologia del P.O. di Lanciano (il cui effettivo contenuto non è noto);
– della graduatoria pubblicata in data 8.1.2019 in una sezione del sito Web Aziendale www.asl2abruzzo.it, relativa all’avviso pubblico per il conferimento del suddetto incarico;
– del Verbale della Commissione di valutazione del 18.12.2018, comprensivo di allegati;
– delle Scheda di valutazione dei candidati;
– della Relazione sintetica della Commissione;
– del Bando di avviso pubblico per il conferimento del suddetto incarico pubblicato per estratto sulla G.U. n. 81 del 24.10.2017, integralmente nel B.U.R.A. n. 96 del 22.09.2017 ed in una sezione del sito Web Aziendale www.asl2abruzzo.it;
– di tutti gli altri atti connessi e/o conseguenti
e per la condanna il risarcimento dei danni subiti e subendi
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato il 2452019 :
in parte qua del provvedimento di nomina disposto del Direttore Generale ASL n 2 Lanciano-Vasto-Chieti n. 145 del 2019 del 13.02.2019, in quanto in ogni caso il punteggio riportato dal dott. Marvi sarebbe il pìù elevato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 2 Lanciano – Vasto – Chieti e di Enrico Marvi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica telematica del giorno 7 luglio 2020 il dott. Massimiliano Balloriani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Considerato che:
– non sussiste la giurisdizione del giudice adito, atteso che “secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione la selezione prevista nel settore sanitario dall’art. 15-ter, come introdotto nel d.lgs. n. 502 del 1992 dal D.lgs.n. 229 del 1999, art. 13, non integra neppure un concorso in senso tecnico, essendo destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale (Cass. S.U. 2011, n. 21060; Cass. SU 3 febbraio 2014, n. 2290; Cass. S.U. 9 maggio 2016, n. 9281; Cass. SU 17 febbraio 2017, n., 4227). Pertanto, esulano dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dal Direttore Generale di Azienda Sanitaria Locale nell’ambito delle procedure svolte ai sensi dell’art. 15-ter del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 per il conferimento dell’incarico di direzione di una Struttura Complessa, considerato il suo evidente carattere fiduciario” (Consiglio di Stato sentenza 4217 del 2018; Tar Pescara sentenza 153 del 2019);
– la procedura in esame risponde a tale paradigma (cfr. l’articolo 9 dell’avviso pubblico: “Il Direttore Generale individua il candidato da nominare nell’ambito della terna degli idonei predisposta dalla Commissione. Ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, il Direttore Generale deve motivare analiticamente tale scelta“).
– si tratta dunque di una procedura regolata da regole relazionali di buona fede e correttezza (Cassazione sentenza 19630 del 2011), e tale disciplina non è derogabile dalla pubblica amministrazione, tanto meno con il nomen iuris indicato nel bando;
– la pronuncia in rito giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
dichiara il difetto di giurisdizione, salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda nei limiti di cui all’articolo 11 cpa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

2. L’erogatore privato, sottoscrivendo il contratto, accetta incondizionatamente il contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, di determinazione delle tariffe e ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto, in quanto atti che determinano il contenuto del contrattoe rinuncia alle relative impugnazioni.
La legittimità  di siffatta clausola è finalizzata a evitare che il rispetto dei vincoli finanziari, attuato con la sottoscrizione di accordi compatibili con le risorse disponibili, rimanga esposto ad iniziative in sede giurisdizionale in grado di compromettere o porre in pericolo gli obiettivi perseguiti. 
Chiintende operare nell’ambito della sanità  pubblica deve pur accettare i limiti in cui la stessa sanità  pubblica è costretta, dovendo comunque e in primo luogo assicurare, persino in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore rango quali i livelli essenziali relativi al diritto alla salute. Le strutture private, che operano e cooperano in regime di accreditamento all’erogazione del servizio sanitario, non possono ignorare questa fondamentale esigenza pubblica, di preminente valore costituzionale perchè implicante un difficile equilibrio tra la preservazione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), nel suo nucleo irriducibile, e le esigenze di contenimento della spesa nel settore della sanità  pubblica in una fase sfavorevole del ciclo economico (art. 81 Cost., come sostituito dalla l. cost. n. 1 del 2012). Tale esigenza pubblica è sottesa alla previsione sia di stringenti tetti di spesa che, parimenti, delle clausole di salvaguardia con le quali le Regioni sottoposte a piano di rientro dal disavanzo nel settore sanitario tendono a favorire – non già ad imporre – la rinuncia ai relativi contenziosi da parte delle strutture accreditate.
 
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 643 del 2018, proposto dal dott. Michele C., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Naccarato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune Pozzallo, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Scarso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Q. Farmacia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza n.959 dell’11.5.2018 resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione IV^);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzallo;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2019 il cons. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti l’avv. Aiello su delega dell’avv. Naccarato, e l’avv. Benenati su delega dell’avv. Scarso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Il Comune di Pozzallo assunse, a suo tempo, la titolarità  della gestione di una nuova farmacia, avvalendosi del diritto di prelazione previsto dall’art. 9, comma 1, della legge 9 aprile 1968 n. 475.
Con deliberazione n. 62 del 7 luglio 2006 il Consiglio comunale decise di gestire la farmacia mediante una società  a responsabilità  limitata a prevalente partecipazione pubblica; e conseguentemente indiceva una procedura concorsuale per la scelta del socio privato di minoranza.
Il dott. Michele C. si aggiudicava la partecipazione di minoranza del 45%, comportante l’acquisizione del ruolo di direttore di farmacia e di amministratore delegato della società .
Conseguentemente, in data 30 dicembre 2006 veniva costituita la Q. Farmacia s.r.l., tra il Comune di Pozzallo, titolare di una quota maggioritaria del 55%, e il dott. Michele C., con una quota del 45% del capitale.
Il rapporto tra i soci veniva regolato da un contratto di servizio, che ha previsto che “lo svolgimento del servizio comporta il pagamento di un corrispettivo da parte della società , da commisurarsi nel 5% dei ricavi, da devolvere ogni anno al comune di Pozzallo (a partire dal terzo anno di attività ), a titolo di corrispettivo per la concessione del servizio” (art. 3, comma 5 contratto di servizio).
2. Con deliberazione n. 43 del 28 settembre 2017 il Consiglio comunale di Pozzallo procedeva alla revisione straordinaria delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 (Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica), stabilendo – tra l’altro – di non alienare la partecipazione nella Q. Farmacia s.r.l. (avendo ritenuto il relativo servizio rispondente alle finalità  indicate nell’art. 4 dello stesso decreto).
Nella deliberazione è specificato che “l’attività  di rivendita dei farmaci è volta ad assicurare l’accesso ai cittadini ai prodotti medicinali e, in tal senso, a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l’indubbia natura commerciale dell’attività  del farmacista“.
Nel piano operativo allegato alla deliberazione veniva rilevato che, relativamente al periodo 2012 – 2016, il Comune vanta nei confronti del Dott. C. un credito di € 364.508,67 a titolo di corrispettivo per la concessione del servizio, pari al 5% del volume d’affari.
Nello stesso piano veniva, inoltre, affermato che “I bilanci riportano attivi per tutti gli esercizi passati tranne l’ultimo, relativo alla gestione 2016, peraltro non ancora approvato, la cui proposta del C.d.A. riporta una perdita di 101.597,87. In relazione a quest’ultimo dato negativo l’Ente intende intervenire per riportare la Società  partecipata su numeri di bilancio positivi“.
3. Il dott. C. rappresentava di non essere in grado di far fronte a un nuovo versamento conseguente alla preannunciata ricapitalizzazione, dopo il versamento iniziale di Euro 225.00,00, e di temere, perciò, di essere escluso dalla compagine societaria.
Proponeva, inoltre, ricorso avverso la deliberazione in questione (unitamente agli altri atti ad essa presupposti e connessi), chiedendone l’annullamento.
Chiedeva altresì¬ l’accertamento del diritto all’acquisizione della quota societaria del Comune e della titolarità  della farmacia, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.
Il Comune di Pozzallo eccepiva l’inammissibilità  del ricorso (sia per difetto di giurisdizione che per altri profili); e la sua infondatezza nel merito.
4. Con sentenza n.959 dell’11 maggio 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. IV), dichiarata la propria giurisdizione, respingeva il ricorso.
5. Con l’appello in esame, il Dott. Michele C. ha impugnato la sentenza in questione e ne chiede l’annullamento o la riforma per i motivi indicati nella successiva parte – dedicata alle questioni di diritto – della presente decisione.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione comunale ha eccepito l’infondatezza del gravame.
Nel corso del giudizio entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del gravame, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
6. L’appello è infondato.
6.1. L’eccezione di difetto di giurisdizione, riproposta (anche in appello) dall’Amministrazione comunale appellata, è inammissibile oltre che infondata.
6.1.1. Inammissibile in quanto proposta con semplice memoria anzichè con appello incidentale.
6.1.2. Ed infondata in quanto – come già chiarito dalla giurisprudenza in precedenti analoghi – l’atto con cui l’Amministrazione decide se porre in liquidazione una società  a partecipazione pubblica, ha efficacia provvedimentale essendo espressione del potere autoritativo di organizzazione (Cass. SS.UU., 20 settembre 2013, n.21588; CGARS, 28 novembre 2018, n.924:
Ne consegue che esso può essere sindacato esclusivamente innanzi al Giudice amministrativo.
7. Nel merito, il ricorso in appello proposto dal dott. Michele C. è infondato per le ragioni che si passa ad esporre.
7.1. Con il primo mezzo di gravame l’appellante lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione degli artt.73 e 119 del codice del processo amministrativo (d. lgs.2 luglio 2010, n.104) del principio del contraddittorio e per lesione del diritto di difesa, deducendo che il Giudice di primo grado non avrebbe dovuto tener conto della memoria difensiva dell’Amministrazione, che è stata depositata tardivamente.
La doglianza non può essere condivisa.
7.1.1. Il termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate, previsto dall’art. 46, co. 1, del codice del processo amministrativo, ha natura ordinatoria; sicchè esse possono costituirsi in giudizio fino all’udienza di merito (seppur senza possibilità  di produrre scritti difensivi e documenti, ma) svolgendo difese orali.
E poichè nella fattispecie per cui è causa, il difensore del Comune non ha prodotto alcuna documentazione; ha chiesto di discutere la causa oralmente, ed ha quindi svolto difese orali nel corso delle quali ha riproposto – come gli era consentito – le medesime argomentazioni che aveva veicolato attraverso la memoria di costituzione, ed aggiungendone una ulteriore, la doglianza appare destituita di fondamento.
7.1.2. A ciò si aggiunga, per mera puntualizzazione:
– che le eccezioni preliminari sollevate dal Comune sono state poi respinte dal Giudice di primo grado, ragion per cui è evidente che difetta qualsiasi concreto ed attuale interesse del ricorrente a dedurne, in appello, la tardività ;
– e, per il resto, che nulla induce a ritenere che l’avvenuta reiezione del ricorso (nel merito) sia da ricondurre non già alla formale condivisione delle argomentazioni poste a supporto delle altre eccezioni sollevate dall’Amministrazione con la memoria di costituzione tardiva, ma all’autonomo convincimento che il Giudice di primo grado può aver maturato in esito all’interpretazione e corretta applicazione delle norme invocate dal ricorrente; operazione ermeneutica e valutativa che l’organo giurisdizionale decidente può compiere sua sponte e dunque anche indipendentemente dalle difese della parte resistente; e che è comunque chiamato (e tenuto) ad effettuare nell’esercizio delle sue funzioni, illuminato semplicemente dalla sua perizia giuridica, posto che – come ben espresso in un antico brocardo – jura novit curia.
7.2. Con il secondo motivo di gravame l’appellante (dott. Michele C.) lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt.2, 4, 5, 20 e 24 del d.lgs. 19 agosto 2016, n.175 (T.U. sulle società  pubbliche) e dell’art.9 della l. 1 aprile 1968 n.475 (norme in materia di servizio farmaceutico), deducendo che il Giudice di primo grado ha errato nel ritenere:
– che il Comune non fosse obbligato a dismettere (id est: ad alienare) le sue quote di partecipazione nella società  “Q. Farmacia s.r.l.”;
– che il mantenimento della titolarità  delle quote e l’incremento della partecipazione fosse legittimo e che la gestione in forma societaria di una farmacia possa essere considerata un’azione strettamente necessaria per il perseguimento di finalità  istituzionali.
La doglianza non merita accoglimento.
La tesi del ricorrente è che l’attività  di gestione della farmacia non rientra – per le sue caratteristiche – nel novero di quelle per le quali sono consentiti all’ente pubblico la costituzione di società  e l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni; e che per tale ragione il Comune avrebbe dovuto – in sede di revisione straordinaria ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 175/2016 – disporre la dismissione della partecipazione.
Tale tesi non convince.
L’art 4, primo comma, del d.lgs. n.175 del 2016 (recante il Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica) stabilisce che “Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società  aventi per oggetto attività  di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali, nè acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società “.
Il secondo comma della norma in questione indica tassativamente, poi, le attività per lo svolgimento delle quali è consentito – semprechè siano “strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali” – costituire società , e acquisire o mantenere partecipazioni in esse; e tra tali attività  sono indicate anche:
– l’attività  di offerta di un servizio di interesse generale;
– e l’attività  di c.d. “autoproduzione” di un servizio strumentale all’ente.
Sicchè, perchè un’Amministrazione comunale possa acquisire e/o mantenere partecipazioni in società  di capitali al fine di offrire un servizio alla collettività , occorre:
a) che l’attività  che si intende condurre mediante l’utilizzazione dello strumento societario sia “strumentale al perseguimento di sue finalità  istituzionali” e “strettamente necessaria” per il raggiungimento dello scopo;
b) e che il servizio da erogare sia “di interesse generale”.
Ora, non appare revocabile in dubbio che nel caso dedotto in giudizio ricorressero (e ricorrono) entrambe le condizioni indicate.
Per quanto concerne quest’ultima (sub b), il Consiglio di Stato ha affermato:
– che “…deve ritenersi che l’attività  di gestione delle farmacie comunali costituisca esercizio di un servizio pubblico, trattandosi di una attività  rivolta ai fini sociali ai sensi dell’art. 112 del D.lgs n. 267/2000, il quale consente agli Enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni ed attività  rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità  locali” (C.S., III^, n. 729/2013).
– ancor pìù incisivamente, che “l’esercizio di una farmacia costituisce pubblico servizio, come riconosciuto dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998”; ed anche che “Il servizio farmaceutico comunale rientra senza dubbio tra i servizi di rilevanza economica di cui all’art.113, d.lgs. n. 267/2000, essendo un “servizio pubblico” di rilevanza economica, qualificazione, altresì¬, richiamata dalla Corte Costituzionale (10 ottobre 2006, n. 87) secondo la quale “la complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività  economica di rivendita dei farmaci è (& omissis &) preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività  del farmacista” (C.S., III^, 11.2.2019 n.992).
Sicchè, posto – come affermato dalla richiamata giurisprudenza – che il servizio farmaceutico è un “servizio pubblico”, e considerato che si rivolge alla “generalità ” (e dunque al complesso indistinto) dei consociati, al fine di garantire il diritto alle cure (e dunque il diritto alla salute) di chiunque – nessuno escluso – necessiti di farmaci, non appare revocabile in dubbio che esso costituisca (e possa essere considerato) un “servizio di interesse generale”.
In ordine all’altra condizione necessaria perchè il Comune possa assumere o mantenere partecipazioni in società  titolari di farmacie (sub a), valga quanto segue.
Il fatto che l’attività  farmaceutica costituisca – o possa essere considerata – un’attività strumentale al perseguimento di finalità  istituzionali del Comune è agevolmente ricavabile:
– innanzi tutto dal quadro normativo generale, posto che ai Comuni sono state ormai trasferite parte delle funzioni amministrative concernenti la materia della “tutela della salute” e che il servizio farmaceutico costituisce un’articolazione del servizio sanitario nazionale;
– e pìù specificamente dalla l. 9 aprile 1968, n.475 (recante la disciplina del servizio farmaceutico).
L’art.9 di quest’ultima stabilisce espressamente che la titolarità  delle farmacie (sia di quelle che si rendono vacanti che di quelle di nuova istituzione), può essere parzialmente assunta dalle Amministrazioni comunali; e che le farmacie di cui sono titolari i Comuni possono essere gestite:
– in economia;
– a mezzo di azienda speciale;
– a mezzo di consorzi fra Comuni (ed in questo caso la titolarità  può essere totalmente pubblica);
– o, infine, proprio “a mezzo di società  di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società , prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolaritࠓ (il che è quanto si è verificato nel caso dedotto in giudizio).
Posto, pertanto, che la menzionata norma di legge consente ai Comuni di assumere direttamente la titolarità , e con essa la gestione, delle farmacie (e di farlo anche mediante società  di capitali alle quali possono partecipare farmacisti), non resta che dedurne – e con la forza di un assioma – che è stato lo stesso Legislatore a postulare (ed a sancire) che l’esercizio dell’attività  farmaceutica sia da ritenere pertinente e strumentalmente connesso al perseguimento delle finalità  istituzionali degli Enti locali.
In altri termini: è lo stesso Legislatore che ha devoluto alle Amministrazioni comunali la funzione e la potestà  di scegliere se assumere in prima persona – ed eventualmente anche mediante lo strumento societario – la gestione delle farmacie, sicchè negare che tale attività  concorra alla realizzazione delle loro finalità  istituzionali sarebbe contraddittorio ed illogico.
Per quanto concerne, poi, la questione della verifica in ordine alla sussistenza del nesso di “stretta necessarietà ” fra l’uso dello strumento societario ed il perseguimento della finalità  pubblica – prevista e “prescritta” dall’art 4, primo comma, del d.lgs. n.175 del 2016 – non può essere ignorato che l’art.9 della l. 9 aprile 1968, n.475 attribuisce ai Comuni il potere di costituire società  per la gestione del servizio farmaceutico ai Comuni; e che questi ultimi sono enti dotati di un elevato grado di autonomia politica, costituzionalmente garantita.
La norma di carattere generale secondo cui le amministrazioni pubbliche non possono costituire società  aventi per oggetto attività  di erogazione di servizi “non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali” nè acquisire o mantenere partecipazioni in società  di tal genere, dovendo pertanto dismetterle se possedute (art. 4, primo comma, del d.lgs. n.175 del 2016), dev’essere letta ed interpretata – dunque – in armonica coordinazione sia con la “norma di settore” testਠmenzionata (l’art.9 della l. 9 aprile 1968 n.475), sia – anche e soprattutto – con il complesso delle norme (di rango costituzionale e legislativo) che attribuiscono autonomia politico-amministrativa ai Comuni.
E da una lettura sistematica di tal fatta non può che trarsi la conclusione che l’art.4, primo comma, del d.lgs. n.175/2016 debba essere interpretato nel senso che la valutazione in merito alla sussistenza del nesso di “necessarietà  strumentale” che consente al Comune di costituire una (o pìù) società  per la gestione del servizio farmaceutico (o/e di acquisirne quote o/e di mantenerle anzichè alienarle), si concreta e si risolve in una valutazione di ordine eminentemente politico, espressiva dell’indirizzo politico dell’ente.
Non a caso, infatti, tale determinazione viene assunta di regola – così¬ come è avvenuto nel caso dedotto in giudizio – dagli organi di governo (nella specie: dal consiglio comunale, e cioè dall’organo “sovrano”) del Comune.
Sicchè appare evidente sotto ogni profilo che la valutazione in questione – concernente, lo si ribadisce, il grado di “necessarietà ” della scelta di costituire, o meno, una società  per la gestione di una farmacia (o della scelta di acquisire o di dismettere quote di una società  di tal genere) – si concreta e si risolve in una determinazione di politica locale, caratterizzata – perciostesso – da ampissima discrezionalità .
Se tutto ciò è vero, come indubitabilmente appare, ne consegue che la delibera consiliare con la quale il Comune assume la determinazione di non alienare le proprie quote di una società  titolare di un esercizio farmaceutico, dev’essere considerata – proprio in relazione alla sua natura – un atto tendenzialmente insindacabile dal privato che asserisce di vantare un interesse personale all’acquisto delle stesse, salvo che – beninteso – l’interessato non lamentati che la decisione di non vendergli le quote sia inficiata da un vizio di eccesso di potere per intrinseca ed insanabile illogicità  indotto da un errore di fatto obiettivamente riscontrabile o da uno sviamento di potere (uso del potere per causa diversa da quella per cui sia stato conferito).
E poichè ciò non è avvenuto, la condotta dell’Amministrazione resiste alla doglianza.
8. Con il terzo mezzo di gravame il ricorrente lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione degli artt. 2, 4, 5, 20 e 24 del d. lgs. 19 agosto 2016, n.175, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato nel qualificare l’attività  di gestione del servizio farmaceutico come “attività  di interesse generale”.
La doglianza è inammissibile e comunque infondata.
8.1. Inammissibile in quanto meramente reiterativa di un profilo di doglianza già dedotto (con il precedente motivo di gravame).
8.2. Ed infondata per le ragioni esposte nel precedente Capo, a cui si rinvia.
9. Con il quarto mezzo di gravame il ricorrente lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione dell’art.5 del d.lgs. n.175 del 2017 e dell’art.3 della l. n.241 del 1990, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato nell’aver ritenuto che la delibera di C.C. n. 43 del 2017, con la quale il Comune ha deciso di non dismettere (alienandole) le sue quote della società , fosse sufficientemente motivata.
La doglianza non può essere condivisa.
Si è già rilevato che la decisione di non dismettere le quote societarie pubbliche (e, nella fattispecie, di non alienarle al ricorrente) debba essere considerata manifestazione di una scelta politica espressiva di un determinato indirizzo politico adottato mediante un voto di maggioranza.
E’ pertanto evidente che la motivazione che correda l’atto in questione possa anche essere espressa in forma sintetica, purchè idonea ad esplicitare la ragione di fondo per la quale l’Organo preposto al governo dell’Ente abbia assunto la decisione.
Ora, il provvedimento in esame non si limita ad affermare che la decisione è stata adottata al fine di (continuare a) rispondere adeguatamente all’esigenza di “assicurare l’accesso ai cittadini ai prodotti medicinali e, in tal senso, a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute &”, ma richiama “il Piano di razionalizzazione delle società  – Relazione sui risultati conseguiti” (All.F) ed il “Piano operativo di razionalizzazione degli organismi partecipati” approvato con la determinazione sindacale n.93 del 25 novembre 2015, rappresentando ed affermando che le considerazioni in essi contenute sono ancora valide.
Dalla lettura del complesso degli atti richiamati, costituenti parte integrante della delibera n.43 del 28 settembre 2017 (provvedimento impugnato), emerge chiaramente:
– che è stata condotta un’istruttoria approfondita ed esaustiva, idonea a rappresentare all’Organo deliberante, con la dovuta precisione, la situazione economico-finanziaria della società ;
– e che la decisione di non dismettere le quote (e di non alienarle al socio privato di minoranza), ispirata al criterio garantistico sinteticamente espresso mediante la frase sopra riportata testualmente, è basata sulla considerazione che la società  è stata e continua ad essere finanziariamente florida ed ha determinato crediti per l’Amministrazione (in corso di recupero) e sulla consapevolezza che le lievi perdite di esercizio registrate, agevolmente recuperabili, sono da attribuire non già ad una situazione di crisi strutturale dovuta ad inevitabili squilibri fra costi e ricavi, ma ad una gestione del Consigliere delegato – lo stesso soggetto che oggi chiede di acquistare la quota societaria dell’Amministrazione – troppo ‘disinvolta’, a causa della quale si è verificato un crescente ed ingiustificato eccesso di spese e di sprechi (per incrementi stipendiali, assunzione di personale e consulenze esterne) che sarebbero state agevolmente evitabili.
10. Con il quinto mezzo di gravame il ricorrente lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione dell’art.15 quinquies del d.l. 28 settembre 1989, n.415 (conv. in l. 28 febbraio 1990, n.38), violazione dell’art.1, comma 568 bis della l.n.147 del 2013 e dell’art.1, comma 611, della l. n.190 del 2014, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato nel non aver considerato che il rifiuto dell’Amministrazione di dismettere le quote della società  “Q. Farmacia s.r.l.” ha leso la sua legittima aspettativa di poter esercitare il diritto di prelazione per l’acquisto delle stesse.
La doglianza non merita accoglimento per pìù d’una ragione.
10.1. Innanzitutto in quanto tanto il vecchio che il nuovo codice degli appalti impongono (cfr., al riguardo, l’art.1, comma 2, del d.lgs. n.163/2006, e l’art.5, comma 9, del d. lgs. n.50 del 2016) che in caso di dismissione, da parte di Pubbliche Amministrazioni, di quote di partecipazione in società  miste (pubbliche/private), l’acquisto da parte dei privati delle quote da alienare debba avvenire mediante procedure ad evidenza pubblica, ragion per cui l’aspettativa del ricorrente va qualificata come aspettativa di mero fatto, dunque non meritevole di tutela giurisdizionale.
10.2. Ed in secondo luogo in quanto la scelta dell’Amministrazione di alienare le quote prescinde e deve prescindere – all’evidenza – dalla considerazione dell’utilità  che il privato potrebbe trarre dall’acquisto, ragion per cui il fatto che egli possa rimanere (o essere rimasto) “deluso” da una decisione che non soddisfa il suo interesse, costituisce un elemento totalmente irrilevante ai fini di verificare la legittimità  del provvedimento (che deve essere ispirato al conseguimento del massimo vantaggio per la collettività  ed alla realizzazione del pubblico interesse).
11. In considerazione delle superiori osservazioni, l’appello va respinto.
La novità  e la delicatezza della questione, che ha visto i difensori impegnati in ricostruzioni giuridiche ed in operazioni ermeneutiche complesse, giustifica pienamente la compensazione delle spese fra le parti costituite.
P.Q.M.
il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana respinge l’appello.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 con l’intervento dei signori magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Hadrian Simonetti, Consigliere
Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11280 del 2018, proposto da
Scudosanitas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Malossini, Marco Colorito, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Varrone n. 9;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Barone dell’avvocatura regionale presso i cui Uffici in Roma, Via Marcantonio Colonna n. 27, è elettivamente domiciliata;
Azienda Sanitaria Locale Roma 1- ASL Roma 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gloria Di Gregorio e Andrea Mollo, elettivamente domiciliata presso la sede dell’Azienda in Roma, Borgo Santo Spirito n. 3;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. G08184 del 27 giugno 2018 (registro ufficiale U.0411931 del 9 luglio 2018) notificata via PEC in data 9 luglio 2018, con la quale la Regione Lazio – Direzione Regionale Salute ed Integrazione Sociosanitaria – ha negato l’autorizzazione all’ampliamento funzionale dell’attività  svolta nel presidio poliambulatoriale gestito dalla ricorrente per l’erogazione delle prestazioni di Endoscopia Digestiva, autorizzandola solo ad esercitare, in aggiunta a quelle giù  consentite, la specialità  medica di Ortopedia e Traumatologia;
– per quanto occorrer possa, della nota comunicazione di avvio del procedimento – registro ufficiale U.0219481 del 16 aprile 2018, notificata in pari data, con la quale la Regione Lazio – Direzione Regionale Salute ed Integrazione Sociosanitaria Roma Capitale – ha comunicato la sussistenza di motivi ostativi al rilascio della autorizzazione all’ampliamento funzionale dell’attività  svolta nel presidio poliambulatoriale gestito dalla ricorrente in merito alla erogazione delle prestazioni di Endoscopia Digestiva ed ha invitato il Dipartimento di Prevenzione della ASL Roma 1 a modificare il precedente parere di conformità  eleminando le attività  inerenti la “Chirurgia Ambulatoriale per esami di Endoscopia Digestiva”;
– del parere trasmesso alla Regione Lazio con nota prot. n. 71934 del 7 giugno 2018 (non conosciuta dalla ricorrente ma citata nella determinazione dirigenziale impugnata), con il quale la ASL Roma 1 ha emesso parere favorevole all’ampliamento funzionale per la sola branca medica di Ortopedia e Traumatologia ed ha quindi revocato il precedente parere favorevole all’ampliamento funzionale per l’erogazione delle prestazioni di Endoscopia Digestiva;
– della nota della ASL Roma 1 prot. n. 71934 del 7 giugno 2018, citata nella determinazione dirigenziale impugnata, di trasmissione del predetto parere;
– di ogni altro atto precedente, successivo o comunque connesso con quelli impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 1;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2019 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  ricorrente gestisce un presidio poliambulatoriale in Roma, autorizzato a svolgere, in regime privato, attività  medica nell’ambito di diverse specialità  (tra cui, per quanto qui rileva, la Gastroenterologia).
1.1. Con istanza del 19 dicembre 2016 chiedeva alla Regione Lazio l’autorizzazione ad un “ampliamento funzionale” dell’attività  svolta nella citata struttura, al fine di poter erogare prestazioni di endoscopia digestiva, quali attività  complementari alla diagnosi.
1.2. Con nota prot. 13909 del 12 gennaio 2017 la Regione Lazio comunicava che l’intervento richiesto consisteva, più¹ precisamente, in un “ampliamento funzionale dell’attività  di endoscopia con rimodulazione degli spazi interni“, precisando che quest’ultima non fosse qualificabile alla stregua di attività  complementare eseguibile nello studio medico, al pari degli esami ecografici, oculistici o audiologici, dovendo invece essere svolta in una stanza appositamente destinata ed attrezzata per l’esecuzione di detti esami diagnostici.
1.3. La ricorrente, in ossequio alle indicazioni della Regione Lazio ed a quelle fornite durante i successivi sopralluoghi dai responsabili degli uffici preposti della ASL 1, provvedeva ad effettuare una serie di lavori per la rimodulazione degli spazi in modo tale che la struttura acquisisse tutti i requisiti previsti per l’esercizio dell’attività  di endoscopia, al fine di ottenere la relativa autorizzazione.
1.4. Con nota acquisita dalla Regione Lazio con prot. 114337 del 6 marzo 2017 la società  ricorrente richiedeva, inoltre, l’ampliamento funzionale per la branca di Ortopedia e Traumatologia
1.5. In seguito, il personale della ASL Roma 1 effettuava due sopralluoghi nel poliambulatorio in questione, il primo in data 4 maggio 2017 ed il secondo in data 30 ottobre 2017, appurando l’idoneità  della struttura alla erogazione delle prestazioni di Ortopedia e Traumatologia e di Chirurgia Ambulatoriale per esami di Endoscopia Digestiva.
1.6. Con nota prot. 23596 del 21 febbraio 2018 la ASL Roma 1 emetteva parere favorevole all’ampliamento funzionale della branca Ortopedia e Traumatologia nonchè alla rimodulazione degli spazi interni per l’attività  di Chirurgia Ambulatoriale per Esami di Endoscopia Digestiva; tuttavia con successiva nota prot. 219481 del 16 aprile 2018 la Regione Lazio comunicava alla ricorrente la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in relazione a quest’ultima attività , quali:
a) la mancanza di autorizzazione all’esercizio per l’attività  di Chirurgia Ambulatoriale nonchè della relativa richiesta;
b) l’impossibilità  di effettuare esami endoscopici presso presidi chirurgici non ospedalieri, in applicazione del DCA 540 del 13 dicembre 2017 il quale, nel riordinare l’attività  di Chirurgia Ambulatoriale con la previsione di tre distinte tipologie strutturali, due di tipo ospedaliero (presidio Chirurgico Ospedaliero di tipo 1 e di tipo 2 – PC1H e PC2H) e uno di tipo territoriale (Presidio Chirurgico Territoriale – PCT) ha riservato solo alla prima l’espletamento di tale attività .
1.7. Infine, con la determinazione dirigenziale n. G08184 del 27 giugno 2018, notificata via PEC in data 9 luglio 2018, la Regione Lazio – Direzione Regionale Salute ed Integrazione Sociosanitaria – negava l’autorizzazione all’ampliamento funzionale dell’attività  svolta nel presidio poliambulatoriale gestito dalla ricorrente per la erogazione delle prestazioni di Endoscopia Digestiva, mentre autorizzava l’ampliamento funzionale per la branca medica di Ortopedia e Traumatologia, in forza delle motivazioni giù  espresse nella comunicazione ex art. 10 bis L. 241/1990.
2. Avverso tale provvedimento è insorta con il presente mezzo la società  ricorrente, la quale ne ha chiesto l’annullamento affermandone l’illegittimità  sotto quattro profili, articolati in altrettante doglianze, che saranno oggetto di successiva analisi.
3. Si sono costituite in giudizio sia la Regione Lazio che la ASL le quali hanno, con dovizia di argomenti, richiesto la reiezione del ricorso.
4. All’udienza pubblica del 29 ottobre 2019 il ricorso è stato introitato per la decisione.
5. Occorre in primo luogo evidenziare l’irrilevanza, ai fini del giudizio, del sopravvenuto DCA n. 35/2019 (depositato in atti dalla difesa della Regione), il quale ha revocato i precedenti DCA 540/2017 e 227/2018 ed approvato il nuovo “Riordino della chirurgia ambulatoriale”.
Infatti, come correttamente evidenziato dalla difesa della ricorrente tale provvedimento – i cui effetti sul giudizio non sono stati peraltro illustrati dalla Regione – per quanto concerne la endoscopia digestiva dispone che “nelle more di un successivo approfondimento con il Tavolo permanente per la chirurgia ambulatoriale, per gli esami endoscopici, si rimanda alle specifiche normative adottate dalla Regione Lazio“, senza dunque innovare la previgente disciplina.
6. Ciù² posto, con il primo motivo la ricorrente lamenta eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, manifesta ingiustizia ed irragionevolezza, insufficienza e/o contraddittorietà  della motivazione nonchè violazione e/o falsa applicazione dei DCA 540/2017 e 8/2011, degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 241/1990 e 32, 41 e 97 della Costituzione, oltre a violazione del principio dell’affidamento.
6.1. In proposito deduce che la Regione avrebbe dovuto qualificare la domanda presentata alla stregua di una richiesta di autorizzazione, e ciù² anche in considerazione del fatto che la ricorrente è autorizzata allo svolgimento delle attività  di Chirurgia Generale e Gastroenterologia e che le prestazioni endoscopiche sono ad esse complementari; in ogni caso il tenore della prima comunicazione del 12 gennaio 2017, avendo ad oggetto solo la rimodulazione degli spazi, ha ingenerato nella ricorrente un affidamento tale che la stessa ha provveduto ad effettuare i lavori necessari allo svolgimento dell’attività  in questione.
6.2. La doglianza non può essere condivisa.
6.2.1. Come eccepito dalla Regione, e non contestato da parte ricorrente, la struttura da quest’ultima gestita non è autorizzata per lo svolgimento della Chirurgia Ambulatoriale, bensì esclusivamente per l’espletamento di prestazioni mediche specialistiche in talune branche, tra cui Gastroenterologia e Chirurgia Generale.
6.2.2. La differenza non è meramente terminologica bensì sostanziale, atteso che solo nel primo ambito, e non anche nel secondo, possono essere effettuati (secondo la definizione di cui all’appendice 2 dell’all. 1 al DM 70/2015, richiamata dallo stesso DCA 540/2017) “interventi chirurgici od anche procedure diagnostiche e/o terapeutiche invasive e semi-invasive praticabili senza ricovero in anestesia topica, locale, loco-regionale e/o analgesia (fino al II grado della scala di sedazione) su pazienti accuratamente selezionati comprese le prestazioni di chirurgia odontoiatrica in anestesia loco-regionale e tronculare effettuabili negli ambulatori/studi odontoiatrici, in quanto comportanti trascurabile probabilità  di complicanze“.
6.2.3. Poichè l’attività  endoscopica è, pacificamente, una branca della Chirurgia Ambulatoriale – ancorchè per quanto riguarda la specialità  di interesse della ricorrente, cioè quella digestiva, la stessa sia anche complementare all’attività  medica gastroenterologica – dunque pacifico che la Scudosanitas S.r.l. non sia autorizzata al relativo svolgimento e nemmeno abbia richiesto la relativa autorizzazione, tale non potendosi considerare la richiesta da essa formulata il 19 dicembre 2016, in quanto avente ad oggetto un mero “ampliamento funzionale” dell’attività  svolta nella citata struttura poliambulatoriale.
6.3. Per quanto sopra detto l’esercizio dell’attività  di Chirurgia Ambulatoriale non è una rimodulazione dell’attività  medica specialistica per la quale la ricorrente è giù  autorizzata ma presuppone una distinta autorizzazione, così che sarebbe stato onere della stessa attivarsi in tal senso, non essendo ipotizzabile, ancorchè in un’ottica di collaborazione tra privato e amministrazione, che quest’ultima fosse tenuta a interpretare e “riqualificare” l’istanza proposta.
6.4. Reputa, peraltro, la Sezione che la Regione, con la nota del 12 gennaio 2017, abbia correttamente avvisato la ricorrente che quanto dalla stessa richiesto non costituiva una semplice estensione dell’attività  giù  esercitata (ambulatorio polispecialistico) bensì comportava l’esercizio di una diversa attività  per la quale fossero innanzitutto (ma non solo) necessari dei locali idonei; ciù² tuttavia non esonerava la società , una volta acquisita la disponibilità  di una struttura idonea, dalla richiesta della necessaria autorizzazione.
7. Con il secondo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione del DCA 540/2017 e del DCA 8/2011 nonchè del DPCM del 13 gennaio 2017, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, ingiustizia manifesta, manifesta irragionevolezza, contraddittorietà , insufficienza e/o contraddittorietà  della motivazione, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione.
L’attività  endoscopica, secondo la tesi della ricorrente, potrebbe infatti essere svolta anche nei Presidi Chirurgico Territoriali (PCT) in quanto non contemplata nelle Appendici 2 e 3 del DCA 540/2017; peraltro anche il DPCM della Salute 13 gennaio 2017 sui LEA avrebbe espressamente stabilito che le prestazioni di Endoscopia Digestiva ovvero esofagogastroduodenoscopia, colonscopia totale con endoscopio flessibile, rettosigmoidoscopia (peraltro espressamente associate alla branca della gastroenterologia,) sono eseguibili nell’ambito dell’attività  ambulatoriale in strutture non protette (extra-ospedaliere ovvero territoriali).
7.1. La censura non può essere accolta.
7.2. Il citato DCA 540/2017, recante come detto il riordino e potenziamento della Chirurgia Ambulatoriale, distingue le strutture che possono erogare le relative prestazioni (in base alla complessità  tecnica/invasività  delle prestazioni, tecniche e grado di anestesia e sedazione praticabili, possibili insorgenze di complicanze cliniche nel paziente, gradiente di sicurezza igienico ambientale dell’area operatoria) in tre tipologie, di cui le prime due a collocazione intraospedaliera e la terza extraospedaliera:
1) Presidio chirurgico ospedaliero di tipo 1 (PC1H);
2) Presidio chirurgico ospedaliero di tipo 2 (PC2H);
3) Presidio chirurgico territoriale (PCT).
Tali strutture, che differiscono tra loro in relazione ai requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi, possono svolgere tutte le prestazioni rientranti nella chirurgia ambulatoriale, fatta eccezione per quelle indicate nelle appendici 2) e 3) del provvedimento, che individua indicate con la lettera H) quelle erogabili esclusivamente presso ambulatori situati nell’ambito di istituti di ricovero ospedaliero (pubblici, classificati e privati accreditati).
7.3. Rileva, in proposito, il Collegio che sebbene, come evidenziato in ricorso, le prestazioni di endoscopia in effetti non risultino espressamente individuate nelle indicate appendici, le stesse sono non di meno indicate nell’ambito della definizione dei requisiti strutturali dei Presidi Ospedalieri di tipo 1 (paragrafo 1.4a.1.1.), laddove viene precisato che “&negli ambulatori protetti per esami endoscopici deve essere prevista una sala dedicata di superficie non inferiore a 20 mq comprensivi del locale per l’endoscopia e di un locale distinto per il lavaggio, disinfezione e sterilizzazione degli strumenti&”, così che possono essere svolte solo in tale ambito, non avendo, in caso contrario, tale prescrizione alcun senso.
7.4. L’indicata disposizione del DCA 540/2017 non è stata, peraltro, impugnata nè diversamente contestata da parte ricorrente, così che deve concludersi che il provvedimento impugnato si sia limitato a farne applicazione.
Nè, d’altra parte, è fondato il rilievo, pure contenuto in ricorso, secondo cui tale decreto non avrebbe dovuto essere applicato al caso in esame in quanto entrato in vigore successivamente alla presentazione dell’istanza; in forza del principio tempus regit actum l’amministrazione è infatti tenuta ad applicare le disposizioni normative vigenti al momento dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento, sebbene sopravvenute all’apertura dello stesso.
7.5. Neppure l’argomento che fa leva sul DPCM 13 gennaio 2017 può essere condiviso, posto che le prestazioni in parola risultano ivi classificate (con i codici 45.16.1 e 45.24) come attività  “HR”, dunque sono testualmente destinate a essere svolte in “ambulatori dotati di requisiti appositamente individuati dalla regione“, così che la relativa disciplina è sostanzialmente rimessa alle disposizioni regionali che, come detto, ne prevedono lo svolgimento in ambito ospedaliero.
8. Con il terzo motivo viene eccepita violazione e/o falsa applicazione dell’art 7 della Legge della Regione Lazio n. 4/2003 e dell’art. 9 del Regolamento Regionale 2/2007, nonchè eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, manifesta ingiustizia ed irragionevolezza, insufficienza e/o contraddittorietà  della motivazione, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio dell’affidamento, deducendosi che, poichè il parere dell’Azienda Sanitaria in merito al possesso, da parte della struttura, dei requisiti necessari all’esercizio dell’attività  era favorevole, la Regione non avrebbe potuto legittimamente procedere al diniego, nè tanto meno chiedere all’ASL di revocare il proprio parere.
8.1. Il motivo è infondato.
8.2. La competenza al rilascio dell’autorizzazione è, infatti, attribuita alla Regione la quale è peraltro chiamata a valutare non solo i pareri resi dalle Aziende USL, che hanno rilevanza endoprocedimentale, ma anche la ricorrenza di tutti gli altri presupposti previsti dalla legge.
8.3. La rilevata natura non vincolante rende, peraltro, irrilevante la revoca disposta dall’ASL resistente del proprio precedente parere favorevole, ed evidenzia il difetto di interesse della ricorrente alla relativa doglianza, posto che il mantenimento dello stesso non avrebbe, comunque, potuto determinare, per quanto osservato in relazione al secondo motivo di ricorso, un differente esito procedimentale.
9. Con il quarto ed ultimo motivo la società  ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione degli art. 10 e 10 bis della legge 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, insufficienza e/o contraddittorietà  della motivazione, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione in quanto il provvedimento di diniego dell’autorizzazione non reca alcuna menzione delle osservazioni che la società  ricorrente aveva fatto pervenire dopo la comunicazione di avvio del procedimento.
9.1. Va, in proposito, preliminarmente rilevato che parte ricorrente deduce la violazione delle norme indicate esclusivamente sotto il profilo della mancata esplicitazione, nella motivazione del provvedimento finale, delle controdeduzioni da essa presentate a seguito del “preavviso di rigetto” dell’istanza.
9.2. In proposito si evidenzia che la previsione di cui all’art.10 bis della legge n.241/1990 “risponde all’esigenza di rendere noto prima dell’adozione del provvedimento sfavorevole, nel caso di procedimenti a istanza di parte, l’avviso dell’amministrazione, onde consentire al soggetto che ha presentato istanza e che per tale ragione ha giù  effettuato una valutazione di proponibilità  e di fondatezza della propria domanda, una volta a conoscenza delle ragioni ostative addotte dall’amministrazione stessa, di confutarle nell’ambito del procedimento amministrativo, se del caso modificando la domanda originaria o proponendo la stipula di accordi sostitutivi ex art.11 L. n. 241/90, non riservando così l’unico momento di confronto alla sede giurisdizionale o giustiziale, come avveniva prima della novella, posto che avverso il provvedimento esplicito di diniego non esisteva alcun tipo di reazione se non quella che si traduceva nella proposizione di un ricorso. (TAR Lazio, III Quater, 6 agosto 2019 n. 10327 che sul punto richiama TAR Veneto, 23 maggio 2013 n. 747).
9.3. Ciù² premesso la doglianza, così come proposta, non è meritevole di accoglimento, ed anzi risulta, più¹ radicalmente, difettare dell’interesse al relativo rilievo.
9.3.1. Parte ricorrente non lamenta, infatti, l’obliterazione del – come detto necessario – momento di confronto procedimentale, ritualmente svoltosi, bensì afferma che la mancata confutazione delle osservazioni da essa in tale fase spiegate implichi che le stesse non siano state considerate dall’Amministrazione.
9.3.2. Così tuttavia non è, posto che, da un lato, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, peraltro riconosciuto dalla stessa parte ricorrente, “L’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non impone nel provvedimento finale la puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso” (ex multis, Cons. di Stato, IV, 27 marzo 2019, n. 2026); dall’altro, parte ricorrente non dimostra che l’esame delle proprie osservazioni avrebbero determinato un differente esito provvedimentale, con i detti riflessi sul piano dell’interesse alla censura.
9.3.3. Ed infatti nel caso di specie la ripetizione, nel provvedimento finale, delle motivazioni giù  esternate nell’avviso ex art. 10 bis L. 241/1990 non implica, ad avviso del Collegio, che l’amministrazione non abbia valutato le osservazioni, bensì che abbia ritenuto – peraltro condivisibilmente, come evidenziato nell’ambito della trattazione del primo e secondo motivo – di non condividerle.
10. In conclusione, stante la rilevata infondatezza delle doglianze con lo stesso veicolate, il ricorso deve essere respinto.
11. La novità  e particolarità  delle questioni trattate determina, peraltro, la sussistenza di giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 497 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Bar Terranova di Dainese Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Rozio e Giulia Negri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulia Negri in Mondovi, piazza Santa Maria Maggiore n. 8;
contro
Comune di Villanova Mondovi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Golinelli, Pier Paolo Golinelli e Pierluigi Monetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Martino in Torino, via Giuseppe Giusti n. 3;
per l’annullamento
a) con il ricorso introduttivo:
– del provvedimento prot. n. 4878 del 14 maggio 2019, notificato il 15 maggio 2019, adottato dal responsabile del SUAP del Comune di Villanova di Mondovi;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi espressamente compresa, laddove occorra: la nota protocollare n. 9726 del 2 ottobre 2018 avente ad oggetto «contrasto al gioco d’azzardo patologico: adeguamento ai limiti di distanza entro il 20.11.2017. Comunicazione e chiarimenti»;
b) con i motivi aggiunti depositati in data 29.5.2019:
– della deliberazione di Giunta Comunale, n. 43, del Comune di Villanova Mondovi, del 14 marzo 2019, pubblicata all’albo pretorio on line del Comune di Villanova Mondovi, per quindici giorni consecutivi, a partire dal 21 marzo 2019, avente ad oggetto «L.R. 9/2016. Individuazione Luoghi Sensibili».

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villanova Mondovi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2019 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Il sig. Antonio Dainese gestisce il pubblico esercizio di somministrazione denominato “Bar Terranova”, sito nel Comune di Villanova di Mondovi alla via Mondovi n. 72, in forza di autorizzazioni rilasciate in capo ai precedenti gestori in data 22 settembre 2000, nelle quali il ricorrente è subentrato a far data dal 12 luglio 2008, a seguito di cessione di ramo d’azienda.
2. All’interno dell’esercizio sono presenti 8 apparecchi per il gioco lecito d’azzardo, debitamente autorizzati.
3. Con “comunicazione” prot. 10806 del 24 novembre 2017 notificata al Bar Terranova il 28 novembre 2017, il Comune di Villanova di Mondovi segnalava che, alla luce di quanto previsto dall’art. 5 della L.R. n. 9 del 2016, entro il 30 novembre 2017 tutti gli esercizi pubblici e commerciali, i circoli privati, i locali pubblici o aperti al pubblico, ad eccezione delle sale giochi e delle sale scommesse, avrebbero dovuto procedere a disattivare definitivamente e rimuovere gli apparecchi per il gioco lecito (SLOT e VLT) situati ad una distanza inferiore a 500 mt dai “luoghi sensibili” indicati dal citato art. 5, tra cui anche “gli ospedali e strutture sanitarie”, evidenziando che l’eventuale inottemperanza sarebbe stata sanzionata con l’irrogazione delle sanzioni amministrative da € 2.000,00 a € 6.000,00 per ogni apparecchio e con la chiusura del medesimo con sigilli.
4. Con successiva nota di “comunicazione e chiarimenti” prot. 9726 del 2 ottobre 2018, notificata al Bar Terranova in data non leggibile dagli atti di causa, l’amministrazione, nel ribadire quanto sopra, precisava che, alla luce di un chiarimento reso dalla Regione Piemonte, tra i luoghi sensibili di cui all’art. 5 della L.R. n.9/2016 dovevano ritenersi inclusi anche i “poliambulatori” in quanto “strutture sanitarie”; di modo che, trovandosi il Bar Terranova “ad una distanza inferiore ai 500 mt come indicato dall’art. 5 della L.R. n. 9/2016″, quest’ultimo avrebbe dovuto “provvedere a disattivare e rimuovere definitivamente gli apparecchi per il gioco lecito (SLOT e VLT)”, pena l’applicazione delle citate sanzioni.
5. Successivamente, con nota di “comunicazione per rimozione VLT/AWP” prot. 4878 del 14 maggio 2019 notificata il 15 maggio 2019, l’amministrazione comunale, dopo aver rilevato che le precedenti comunicazioni non avevano trovato riscontro, intimava ai titolari del Bar Terranova di provvedere alla disattivazione e alla rimozione degli apparecchi in questione entro e non oltre 7 giorni dal ricevimento della comunicazione. Nell’articolata motivazione di tale intimazione, l’amministrazione:
– richiamava la delibera della giunta comunale n. 43 del 14 marzo 2019, pubblicata all’Albo Pretorio a far data dal 21 marzo 2019, con la quale si era stabilito di individuare quali “luoghi sensibili”: 1) l’edificio di via Forzani n. 2 sede del poliambulatorio privato gestito dalla Cooperativa Sociale “il Cortile” e dell’associazione pubblica “Assistenza Volontari Valli Monregalesi”; 2) l’asse viario denominato Via Mondovi nonchè S.P. n. 5, nel tratto intercorrente tra il confine tra il Comune di Villanova di Mondovi e il Comune di Mondovi e le rotonde in Località  Annunziata;
– evidenziava come il Bar Terranova fosse collocato a meno di 500 mt dal predetto poliambulatorio e sull’asse viario individuato quale luogo sensibile dalla giunta comunale.
6. Con ricorso notificato e depositato il 22 maggio 2019, il Bar Terranova di Antonio Dainese impugnava la nota prot. 4878 del 14 maggio 2019 e ne chiedeva l’annullamento sulla scorta di quattro motivi, con i quali deduceva vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili.
Queste, in sintesi, le cesure proposte:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della L.R. n. 9 del 2016 e dell’art. 190 del D. lgs. n. 285/1992; eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria: la distanza tra il bar e il poliambulatorio, calcolata secondo il percorso pedonale più¹ breve, sarebbe superiore, sia pure di poco, a 500 mt; l’amministrazione non avrebbe compiuto alcuna effettiva istruttoria al riguardo, nè il provvedimento impugnato fa menzione di quale sarebbe la distanza effettiva e come l’amministrazione sia pervenuta a determinarla; si chiede verificazione o consulenza tecnica d’ufficio;
2) Violazione dell’art. 13 comma 2 ter della L.R. n. 9 del 2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti: il Comune avrebbe applicato erroneamente, alla fattispecie in esame, il termine di 18 mesi di cui all’art. 13 comma 1 della L.R. n. 9 del 2016, mentre avrebbe dovuto applicare il termine di 4 anni di cui al comma 2-ter dello stesso articolo, tenuto conto che il pubblico esercizio, attivo dal 2000, preesiste al poliambulatorio, inaugurato nel 2004;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 1 della L.R. n. 9/2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 per difetto di motivazione: i poliambulatori non rientrerebbero nella classificazione tassativa dei luoghi sensibili di cui all’art. 5 della L.R. 9/2016, non potendo essere incluso in via di interpretazione estensiva tra gli “ospedali, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario”; la stessa circolare regionale del 18 gennaio 2018 non fa menzione dei poliambulatori; a nulla giova quanto affermato dalla regione nelle F.A.Q., che non hanno alcuna valenza legislativa; altre normative regionali (Lombardia e Emilia-Romagna) escludono espressamente i poliambulatori dai luoghi sensibili ai fini della prevenzione del gioco d’azzardo;
4) Violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione degli artt. 7 e 10 della L. n. 241/90; violazione dei diritti in materia di partecipazione procedimentale; violazione del contraddittorio: l’amministrazione non ha comunicato alla parte ricorrente l’avvio del procedimento, necessario anche in presenza di atti a contenuto vincolato.
7. Con decreto n. 202 del 23 maggio 2019 il Presidente della Sezione accoglieva l’istanza di misure cautelari monocratiche fino alla camera di consiglio collegiale del 12 giugno 2019.
8. Con motivi aggiunti notificati e depositati il 29 maggio 2019, il ricorrente impugnava la deliberazione della giunta comunale di Villanova di Mondovi n. 43 del 14 marzo 2019 e ne chiedeva l’annullamento sulla base delle seguenti censure:
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 commi 1 e 2 della L.R. n. 9/2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento e sviamento; violazione del principio di proporzionalità : la giunta ha incluso illegittimamente il poliambulatorio tra i luoghi sensibili, dal momento che i poliambulatori non rientrano nella classificazione tassativa contenuta nell’art. 5 della L.R. n. 9/2016; l’individuazione quale luogo sensibile dell’asse viario denominato Via Mondovi nonchè S.P. n. 5, nel tratto intercorrente tra il confine tra il Comune di Villanova di Mondovi e il Comune di Mondovi e le rotonde in Località  Annunziata è stata affidata ad una motivazione del tutto generica e priva di riscontri, applicabile tal quale a molte altre strade del Comune di Villanova di Mondovi; sotto questo profilo, la delibera è affetta da sviamento di potere, perchè attraverso una previsione di carattere apparentemente generale, l’amministrazione ha inteso in realtà  inibire una specifica attività  imprenditoriale;
6) Violazione dell’art. 18 dello Statuto Comunale di Villanova di Mondovi; eccesso di potere per difetto dei presupposti; illegittimità  della composizione della giunta per mancato raggiungimento del numero minimo di assessori; la delibera impugnata è stata approvata dal sindaco e da 4 assessori, laddove lo Statuto comunale prevede che la giunta è composta da 6 assessori,
7) Violazione degli artt. 42, comma 2, lett. a) e 48 del D. Lgs. n. 267/2000; violazione degli artt. 12 e 18 dello Statuto Comunale; incompetenza della giunta: l’individuazione dei luoghi sensibili, in quanto atto di natura regolamentare, è di competenza del consiglio comunale, e non della giunta;
8) Violazione degli artt. 2, 5, 6 e 7 del Codice della Strada; violazione dell’art. 19 del D. lgs. n. 267/2000 e dell’art. 1 della L. n. 56/2014; incompetenza dell’ente; eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria: il Comune ha adottato una deliberazione che incide sul regime di una strada pubblica senza coinvolgere la Provincia, ente proprietario della strada, in violazione delle norme richiamate in rubrica.
9. Il Comune di Villanova di Mondovi si costituiva in giudizio depositando documentazione e memoria difensiva, eccependo preliminarmente: a) l’irricevibilità  del ricorso introduttivo per tardività , attesa la mancata impugnazione della precedente comunicazione del 2 ottobre 2018, giù  immediatamente lesiva; b) l’inammissibilità  dei motivi aggiunti per acquiescenza, perchè diretti contro un atto che il ricorrente giù  conosceva (o avrebbe dovuto conoscere, in quanto soggetto a pubblicazione) prima della proposizione del ricorso introduttivo, e che in quanto tale avrebbe dovuto essere impugnato con l’atto introduttivo; c) l’inammissibilità  del ricorso e dei motivi aggiunti per la mancata indicazione degli “elementi identificativi del ricorrente” imposta dall’art. 40 comma 1 lett. a) c.p.a., non risultando dal registro delle Imprese una “Società  Bar Terranova” con sede in Villanova di Mondovi, ma una impresa individuale con sede legale a Padova; d) l’inammissibilità  del gravame per mancata notifica alla Regione Piemonte quale soggetto controinteressato, tenuto conto che i provvedimenti impugnati si fonderebbero sull’interpretazione regionale contenuta nelle F.A.Q. pubblicate sul sito istituzionale della Regione. In subordine, nel merito, l’amministrazione comunale contestava la fondatezza del gravame e ne chiedeva il rigetto.
10. Alla camera di consiglio del 26 giugno 2019, la difesa di parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare, a fronte della disponibilità  del collegio a trattare la causa nel merito all’udienza pubblica del 5 novembre 2019 e dell’impegno dell’amministrazione a non dare esecuzione agli atti impugnati fino alla decisione del merito.
11. All’udienza pubblica del 5 novembre 2019, in prossimità  della quale entrambe le parti depositavano memorie conclusive e di replica, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Sulle eccezioni preliminari formulate dalla difesa del Comune.
1.1. E’ infondata, in primo luogo, l’eccezione di irricevibilità  del ricorso introduttivo per tardività , dedotta dalla difesa del Comune in ragione della mancata impugnazione della precedente comunicazione del 2 ottobre 2018, asseritamente giù  lesiva.
La nota comunale del 2 ottobre 2018, benchè più¹ specifica di quella, generalissima, del 24 novembre 2017, era tuttavia anch’essa generica, limitandosi a rilevare come i poliambulatori rientrassero tra i luoghi sensibili, ma non indicando quale specifico poliambulatorio fosse concretamente ostativo al mantenimento degli apparecchi in questione all’interno del bar ricorrente.
Tale individuazione è avvenuta soltanto con la successiva delibera di giunta n. 43 del 14 marzo 2019 (pubblicata per 15 giorni a far data dal 21 marzo 2019), a cui ha fatto seguito la comunicazione di rimozione del 14 maggio 2019 notificata il 15 maggio 2019, entrambe impugnate tempestivamente dalla parte ricorrente con i motivi aggiunti notificati il 29 maggio 2019; l’impugnazione è tempestiva anche rispetto alla delibera di giunta tenuto conto che in relazione ad essa il termine decadenziale di 60 giorni per l’impugnazione decorre dal giorno successivo alla scadenza del termine di pubblicazione, cadente il 5 aprile 2019, laddove i motivi aggiunti sono stati notificati il 29 maggio 2019.
1.2. E’ infondata anche l’eccezione di inammissibilità  dei motivi aggiunti per acquiescenza, dedotta dalla difesa del Comune sul rilievo che il gravame riguarderebbe un atto (la delibera di giunta comunale n. 43 del 14 marzo 2019) che il ricorrente giù  conosceva o avrebbe dovuto conoscere, in quanto soggetto a pubblicazione, prima della proposizione del ricorso introduttivo, e che in quanto tale avrebbe dovuto essere impugnato con l’atto introduttivo.
Il collegio osserva che la delibera di giunta è stata impugnata nel termine di legge, e ciù² è sufficiente a sancire la tempestività  del gravame. La circostanza che il provvedimento fosse giù  noto al ricorrente alla data di introduzione del presente giudizio non vale a consumare il potere di impugnazione, che è esercitabile liberamente entro il termine decadenziale previsto dalla legge, e il cui mancato esercizio non è univocamente ricollegabile alla volontà  dell’interessato di accettarne gli effetti, e non piuttosto ad una scelta defensionale che può essere oggetto di ripensamento nel tempo, anche soltanto sulla base di valutazioni prudenziali e tuzioristiche, purchè esercitate entro il termine di impugnazione previsto dalla legge: com’è appunto avvenuto nel caso di specie.
1.3. E’ parimenti infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso e dei motivi aggiunti per la mancata indicazione degli “elementi identificativi del ricorrente” imposta dall’art. 40, comma 1 lett. a) c.p.a., non risultando dal Registro delle imprese una “Società  Bar Terranova “con sede in Villanova Mondovi, ma una impresa individuale con sede legale a Padova.
Osserva il collegio che l’impresa ricorrente è stata sufficientemente individuata con l’indicazione della sua denominazione, della Partita IVA e del Codice Fiscale.
1.4. Infine, è infondata anche l’eccezione di inammissibilità  del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per mancata notifica alla Regione Piemonte, dedotta dalla difesa del Comune in ragione del fatto che i provvedimenti impugnati si fonderebbero sull’interpretazione regionale contenuta nelle F.A.Q. pubblicate sul sito istituzionale della Regione.
Osserva il collegio che le F.A.Q. regionali non hanno natura normativa nè provvedimentale, e come tali non costituiscono atti giuridicamente presupposti rispetto a quelli comunali impugnati.
Ne consegue che il ricorrente non aveva l’onere di impugnarli, e correttamente non l’ha fatto; nè aveva l’onere di notificare il gravame alla Regione, non trattandosi, alla luce di quanto detto, di soggetto controinteressato nel presente giudizio.

2. Nel merito.
2.1. Passando all’esame del merito, per ragioni di antecedenza logica è necessario esaminare in via prioritaria il terzo motivo del ricorso introduttivo e il primo motivo aggiunto (quinto motivo complessivo) concernenti l’individuazione del “poliambulatorio privato” quale luogo sensibile ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della L. R. 9/2016.
L’accoglimento di tali motivi, infatti, determinerebbe di per sì© l’annullamento degli atti impugnati, assorbendo e rendendo superfluo l’esame tutte le censure residue.
Soltanto in caso di rigetto di tali censure, si renderebbe necessario stabilire, in ordine logico: 1) se l’individuazione del poliambulatorio e dell’asse viario quali luoghi sensibili sia stata effettuata dall’organo comunale competente (settimo motivo) e nel rispetto delle forme di legge (quarto, sesto e ottavo motivo); 2) in subordine, se il poliambulatorio si trovi effettivamente a distanza inferiore a 500 mt dal bar ricorrente (primo motivo); 3) infine, se il ricorrente sia tenuto ad adeguarsi alla normativa regionale entro 18 mesi dalla sua entrata in vigore ovvero entro 4 anni (secondo motivo).
2.2. Dunque, con il terzo e con il quinto motivo di ricorso (primo motivo aggiunto) la parte ricorrente ha contestato la legittimità  dell’inclusione tra i luoghi sensibili del poliambulatorio privato ubicato nell’edificio di via Forzani n. 2 e dell’asse viario denominato Via Mondovi nonchè S.P. n. 5, nel tratto intercorrente tra il confine tra il Comune di Villanova di Mondovi e il Comune di Mondovi e le rotonde in Località  Annunziata.
La censura, osserva il collegio, è fondata e assorbente.
2.2.1. Giova premettere che l’art. 5, comma 1 della L.R. 02/05/2016, n. 9 prevede che “Per tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire il disturbo da gioco, è vietata la collocazione di apparecchi per il gioco di cui all’articolo 110, commi 6 e 7 del r.d. 773/1931 in locali che si trovano ad una distanza, misurata in base al percorso pedonale più¹ breve, inferiore a trecento metri per i comuni con popolazione fino a cinquemila abitanti e inferiore a cinquecento metri per i comuni con popolazione superiore a cinquemila abitanti da:
a) istituti scolastici di ogni ordine e grado;
b) centri di formazione per giovani e adulti;
c) luoghi di culto;
d) impianti sportivi;
e) ospedali, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario;
f) strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile ed oratori;
g) istituti di credito e sportelli bancomat;
h) esercizi di compravendita di oggetti preziosi ed oro usati;
i) movicentro e stazioni ferroviarie”.
Il comma 2 dello stesso articolo aggiunge che “I comuni possono individuare altri luoghi sensibili in cui si applicano le disposizioni di cui al comma 1, tenuto conto dell’impatto degli insediamenti sul contesto e sulla sicurezza urbana, nonchè dei problemi connessi con la viabilità , l’inquinamento acustico ed il disturbo della quiete pubblica”.
2.2.2. La previsione di cui al primo comma dell’art. 5 è dichiaratamente diretta a “tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire il disturbo da gioco”, e costituisce tipica espressione del potere legislativo concorrente attribuito alle Regioni dall’art. 117 comma 3 della Costituzione in materia di “tutela della salute”. In tale prospettiva la norma individua una misura di prevenzione logistica della dipendenza da gioco d’azzardo che, dopo essere stata sperimentata a livello locale tramite regolamenti e ordinanze di autorità  comunali, è stata adottata negli ultimi anni a livello legislativo da larga parte delle Regioni; si tratta della previsione di distanze minime delle sale da gioco rispetto a luoghi cosiddetti “sensibili”: frequentati, cioè, da categorie di soggetti che si presumono particolarmente vulnerabili di fronte alla tentazione del gioco d’azzardo.
2.2.3. Come giù  affermato dalla Sezione nella sentenza 11 luglio 2017 n. 837, l’elencazione di luoghi sensibili contenuta nel primo comma della norma regionale in esame ha carattere tassativo, non essendo stata prevista la facoltà  degli enti locali di individuare ulteriori luoghi sensibili per la specifica finalità  espressamente individuata dalla stessa norma (“tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire il disturbo da gioco”).
Ai Comuni, in forza di quanto previsto dal citato comma 2 dell’art. 5, è stato sì attribuito il potere di individuare “altri luoghi sensibili” rispetto ai quali imporre il rispetto delle distanze di cui al comma primo, ma soltanto per esigenze connesse all’“impatto degli insediamenti [sale giochi] sul contesto e sulla sicurezza urbana, nonchè dei problemi connessi con la viabilità , l’inquinamento acustico ed il disturbo della quiete pubblica”.
In altre parole, la tutela della salute è di competenza esclusiva della Regione, che può perseguirla con l’individuazione tassativa dei luoghi sensibili rispetto ai quali imporre il rispetto di distanze minime nella collocazione di apparecchi automatici da gioco di cui all’art. 110 comma 6 TULPS.
L’elencazione è tassativa, e non suscettibile di estensioni estemporanee da parte delle amministrazioni locali, anche perchè rappresenta il punto di contemperamento individuato dal legislatore regionale tra due valori costituzionalmente rilevanti: la tutela della salute pubblica da un lato, e la libertà  di iniziativa economica degli operatori del settore dall’altro. Ai Comuni compete, invece, la tutela del territorio comunale, della sicurezza urbana, della viabilità  locale, dell’inquinamento acustico e della quiete pubblica, e in relazione a tali profili – e solo a questi – gli enti locali hanno la facoltà  di individuare “altri luoghi sensibili” ai quali estendere l’osservanza del “distanziometro” previsto dal primo comma dell’art. 5.
2.2.4. Nel caso di specie la giunta comunale di Villanova di Mondovi, nell’esercizio dei poteri di cui al comma 2 del citato articolo 5, ha adottato la deliberazione n. 43 del 14 marzo 2019 con cui ha individuato come “luoghi sensibili” ai fini dell’applicazione del distanziometro regionale (che nello specifico è di 500 mt, trattandosi di Comune con popolazione superiore a 5.000 abitanti) il poliambulatorio privato ubicato nell’edificio di via Forzani n. 2 nonchè un tratto specificamente individuato dell’asse viario denominato via Mondovi o S.P. n. 5; e dal momento che, secondo l’amministrazione, il Bar Terranova sarebbe ubicato a distanza inferiore a 500 mt rispetto al predetto poliambulatorio e insisterebbe sul predetto asse viario, esso dovrebbe provvedere a disattivare e rimuovere tutti gli apparecchi automatici per il gioco d’azzardo in esso attualmente installati.
Il collegio ritiene che la delibera di giunta sia illegittima e per l’effetto sia illegittima anche l’intimazione del 14 maggio 2019, alla luce delle considerazioni che seguono.
2.2.5. Il poliambulatorio privato non può farsi rientrare tra i luoghi sensibili di cui all’art. 5, e specificamente all’interno della categoria di cui alla lettera e) “ospedali, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario”; il Comune propone, al riguardo, una interpretazione estensiva della norma regionale sul presupposto che essa farebbe riferimento a tutte le “strutture sanitarie”, e quindi sia a quelle pubbliche che a quelle private; va tuttavia osservato che la legge regionale non parla di “strutture sanitarie”; se l’avesse fatto, non sorgerebbe alcuna perplessità  nell’includere anche i poliambulatori privati, in quanto “strutture sanitarie”, tra i luoghi sensibili tutelati dalla norma; la norma regionale parla invece, specificamente, di “ospedali” e di “strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario”, e i poliambulatori privati non rientrano in nessuna delle due categorie.
2.2.6. Va ribadito che l’elencazione dei luoghi sensibili contenuta nell’art. 5 comma 1 della L.R. n. 9/2016 ha carattere tassativo, perchè rappresenta un punto di compromesso tra due interessi confliggenti di rango costituzionale, il diritto alla salute da un lato e la libertà  di iniziativa economica dall’altro, di modo che non sono ammissibili interpretazioni estensive o analogiche; se il legislatore regionale avesse voluto includere tra i luoghi sensibili tutte le “strutture sanitarie”, pubbliche e private, avrebbe dovuto prevederlo, e invece non l’ha fatto; la stessa circolare esplicativa della Regione del 18 gennaio 2018 (doc. 5 ricorrente) nulla dice al riguardo.
2.2.7. Le F.A.Q. regionali – acronimo che com’è noto designa le “Frequently asked questions” (domande poste frequentemente) – a cui il Comune ha inteso uniformarsi, non hanno alcun valore normativo nè provvedimentale, ma finalità  meramente informativa, e come tali non hanno la capacità  di integrare l’elencazione tassativa formulata dal legislatore regionale, insuscettibile di estensioni interpretative a casi non espressamente contemplati.
2.2.8. L’amministrazione comunale, del resto, sembra in qualche modo confermare la debolezza della propria tesi laddove, nelle difese conclusive, rimarca il concetto secondo cui, nel caso specifico, il poliambulatorio sarebbe luogo sensibile ai fini dell’applicazione del distanziometro regionale dal momento che in esso si praticano, fra le altre, attività  socio-sanitarie di natura psicologica e psicoterapica, evidentemente in favore di fasce di popolazione “sensibili” ai fini della prevenzione del gioco d’azzardo; argomento che, tuttavia, si presta agevolmente al suo contrario, di modo che, seguendo la stessa logica, il poliambulatorio non sarebbe più¹ luogo sensibile se in esso, per una mera contingenza, non si svolgessero attività  riconducibili a queste specifiche tipologie; e d’altra parte, sembra oggettivamente difficile, secondo regole di comune esperienza, immaginare che possa costituire luogo sensibile ai fini del contrasto alla ludopatia un poliambulatorio privato nel quale, ad esempio, si svolgano esclusivamente prestazioni odontoiatriche o ortopediche o radiologiche, come appare difficile individuare i relativi pazienti come fasce sensibili di popolazione di fini della lotta alla ludopatia.
2.2.9. Nè convince la tesi della difesa comunale (cfr. memoria conclusiva, pagg. 6 e ss.) secondo cui la normativa regionale, nel prevedere quali luoghi sensibili “gli ospedali”, sarebbe diretta a tutelare non tanto i pazienti ricoverati – che trovandosi all’interno delle strutture sanitare sarebbero i meno esposti al rischio di entrare in contatto con gli apparecchi da gioco – quanto piuttosto i parenti, i visitatori e il personale delle strutture medesime; tesi indubbiamente suggestiva, ma che finisce per “provare troppo” nella misura in cui rende inspiegabile la ragione per cui, seguendo la stessa logica, non siano stati inclusi tra i luoghi sensibili anche, per fare solo due esempi, i centri commerciali e le sale cinematografiche, pur trattandosi di luoghi di aggregazione sociale caratterizzati da notevole afflusso di popolazione.
2.2.10. In definitiva, cercare di individuare la ratio della elencazione regionale dei luoghi sensibili al fine di estenderne l’applicazione anche a casi non espressamente contemplati è operazione, non solo giuridicamente inammissibile, ma anche discutibile nella sostanza, dal momento che la elencazione regionale rappresenta il frutto di un compromesso tra valori costituzionalmente tutelati; e tale compromesso ha comportato l’esclusione dal novero dei luoghi sensibili di spazi di aggregazione sociale che in astratto potrebbero presentare caratteristiche analoghe a quelli inclusi nell’elenco, ma che per il solo fatto di non essere stati contemplati dal legislatore regionale non possono essere assoggettati al rispetto di una normativa che introduce limitazioni a diritti costituzionali, e che in quanto tale ha carattere rigorosamente tassativo.
2.2.11. La delibera della giunta comunale di Mondovi n. 43 del 14 marzo 2019 è poi palesemente illegittima, per difetto di istruttoria e di motivazione, anche nella parte in cui ha incluso tra i luoghi sensibili di cui al comma 2 dell’art. 5 L.R. n. 9/2016, l’asse viario denominato Via Mondovi nonchè S.P. n. 5, nel tratto intercorrente tra il confine tra il Comune di Villanova di Mondovi e il Comune di Mondovi e le rotonde in Località  Annunziata.
Come giustamente eccepito dalla parte ricorrente, in questa sua parte il provvedimento impugnato è affidato ad una motivazione del tutto generica, disancorata da qualsivoglia riscontro istruttorio, inducendo la chiara sensazione di un mero riempitivo motivazionale con cui l’amministrazione comunale, nell’esercizio dei poteri di cui al comma 2 dell’art. 5, abbia voluto semplicemente rafforzare la decisione (giù  presa) di inibire l’attività  di gioco lecito del Bar ricorrente, con profili anche di sviamento di potere, avendo elevato a previsione di carattere generale una valutazione preordinata unicamente ad inibire, sia pure per finalità  di contrasto del gioco d’azzardo, una specifica attività  imprenditoriale.
3. In conclusione, alla luce di tutte le considerazioni che precedono, vanno accolti il terzo motivo del ricorso introduttivo e il primo motivo aggiunto (quinto motivo complessivo), con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’assorbimento delle censure residue.
4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Villanova di Mondovi a rifondere alla parte ricorrente le spese di lite, che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre oneri di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Silvia Cattaneo, Consigliere
Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

2. La disciplina sostanziale.
Per poter esaminare le motivazioni che hanno indotto i giudici di legittimità ad assumere posizioni spesso antitetiche tra loro, occorre analizzare le peculiarità della disciplina degli incarichi dirigenziali anche alla luce delle novità introdotte dalla normativa.
La materia della dirigenza pubblica, così come l’intera normativa sul pubblico impiego, è stata oggetto di numerosi interventi legislativi che hanno modificato in modo sostanziale la natura giuridica del rapporto di lavoro dirigenziale.
Com’è noto, gli incarichi dirigenziali nel comparto della sanità sono oggetto di una regolamentazione autonoma e speciale rispetto a quanto disposto dal D. Lgs. n. 165/2001 sul pubblico impiego, che si giustifica in considerazione della atipicità della prestazione svolta dal personale dirigente, caratterizzata da un’elevata tecnicità e da una forte incidenza su un bene di importanza primaria, quale quello della salute.
Il settore sanitario, infatti, rappresenta un vero e proprio unicum nel panorama delle Pubbliche Amministrazioni sia per la qualificazione delle Aziende Sanitarie come enti in possesso da un lato di personalità giuridica di diritto pubblico e dall’altro di autonomia imprenditoriale[3], sia perchè caratterizzato da una normativa che presenta non pochi profili di specialità.
Di conseguenza, la disciplina della dirigenza medica pubblica presenta caratteristiche sue proprie che la contraddistingue sia rispetto al settore privato sia rispetto alla dirigenza pubblica tout court[4].
Volendo delineare un quadro sostanzialmente completo delle fonti di riferimento, è bene evidenziare che la relativa disciplina è rinvenibile oltre che nelle singole disposizioni della Contrattazione Collettiva relative ai procedimenti di assegnazione, valutazione e verifica degli incarichi dirigenziali anche all’interno di differenti ed eterogenei testi normativi tra cui è necessario richiamare il D. Lgs. n. 502 del 30 dicembre 1992 recante “Riordino della disciplina sanitaria” come modificato dal D. Lgs. n. 229 del 19 giugno 1999 (Riforma Bindi); le disposizioni generali di cui al D. Lgs. n. 165 del 30 marzo 2001 (T.U. sul pubblico impiego); la legge Brunetta e infine il Decreto legge n. 158 del 13 settembre 2012 (Decreto Balduzzi) che ha rimesso alla competenza del legislatore regionale l’individuazione delle procedure di nomina dei dirigenti.
Il legislatore già con il T.U. sul Pubblico Impiego aveva delineato la questione del riparto di giurisdizione  contrattualizzando da un lato, il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici soggetti così alla giurisdizione ordinaria, e confermando dall’altro la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione.
Si legge infatti al primo comma dell’art. 63, che: “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale” e al quarto comma che: “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni…”.
A completamento della disamina sin qui condotta è necessario considerare, infine, le novità apportate dalla legge n. 145 del 2002 in materia di spoils system[5] dei dirigenti pubblici che, sebbene volta a completare il processo di privatizzazione del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, ha determinato un parziale ritorno della materia nella sfera pubblicistica e le conseguenti pronunce[6] a favore della giurisdizione amministrativa.
La normativa appena richiamata, infatti, qualifica all’art. 3, comma 1, l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale come provvedimento amministrativo, degradando di conseguenza le situazioni giuridiche dei potenziali dirigenti da diritto soggettivo ad interesse legittimo.
La coesistenza di atti giuridici di diversa natura, ossia provvedimenti amministrativi e contratti di diritto privato[7], non può che aver inciso sulla particolarità della materia ed accentuato il dibattito relativo alla corretta individuazione del giudice presso cui radicare le controversie[8].
E’ bene precisare, tuttavia, che l’ambito di applicazione della disciplina dettata dalla legge Frattini è circoscritto alla dirigenza amministrativa e tecnica del S.S.N., e non a quella sanitaria delle Unità Operative Mediche (semplici o complesse), la cui regolamentazione, invece, è interamente rimessa alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 502/92.

3.  Procedura di conferimento dell’incarico dirigenziale: procedura di diritto privato o concorso pubblico? Giurisprudenza a confronto.
Non vi è dubbio che il legislatore abbia ampiamente regolamentato la materia del conferimento degli incarichi dirigenziali in ambito sanitario, tuttavia continua ad essere acceso il dibattito in merito al riparto di giurisdizione tra Giudice amministrativo e Giudice ordinario alla luce del delineato articolo 63 T.U. sul Pubblico Impiego[9]. Ciò, anche a seguito delle novità apportate dal decreto Balduzzi in ordine alla struttura stessa delle procedure di selezione[10], introdotte al fine di
assicurare maggiore imparzialità e trasparenza[11].
Sebbene, infatti, l’art. 63 cit., ai commi 1 e 4, abbia nettamente delineato le rispettive attribuzioni, le maggiori questioni sorgono in relazione al corretto inquadramento della procedura di assunzione del personale dirigenziale nell’ambito del diritto privato ovvero del sistema concorsuale.
La tesi della natura pubblicistica del conferimento dell’incarico[12], sostiene in primo luogo che l’atto di nomina del dirigente vada configurato alla stregua di un provvedimento amministrativo ed in secondo luogo che il procedimento di conferimento dell’incarico risulti ormai, a seguito degli interventi normativi di cui al Decreto Balduzzi, qualificabile come una vera procedura concorsuale, non ravvisandosi un giudizio volto alla mera verifica di idoneità bensì una vera valutazione comparativa dei candidati.
Sotto il profilo della natura dell’atto di nomina del dirigente, infatti, la dottrina prevalente[13], contrapponendosi all’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione[14], raffigura l’atto di conferimento dell’incarico come esercizio del potere amministrativo autoritativo e rimette la relativa disciplina ai principi del procedimento amministrativo, soprattutto a seguito della riforma operata dalla legge n. 145/2002.
Gli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali vengono così ricondotti nell’ambito degli atti c.d. di alta amministrazione, ovvero quella speciale categoria di atti in grado di collegare la funzione di governo e quella amministrativa e pienamente assoggettabili al regime giuridico proprio degli atti amministrativi.
In tale prospettiva, il procedimento di conferimento dell’incarico non può che assumere natura concorsuale. La tesi pubblicistica, infatti, sulla base dei principi consolidati nel nostro ordinamento, individua il concorso pubblico come l’unico strumento idoneo ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’organizzazione amministrativa[15]; e un concorso può dirsi sussistente allorquando  la Pubblica Amministrazione bandisca un procedimento selettivo che preveda gli  elementi suoi propri, ossia la pubblicazione di un atto (bando o avviso), una selezione comparativa di candidati  ispirata al principio meritocratico, la redazione di una graduatoria fondata sull’esame di titoli e/o prove.
Orbene, in materia di dirigenza sanitaria il Giudice amministrativo[16]  ha affermato che la procedura selettiva per l’attribuzione di incarichi di struttura complessa avviata dalle Aziende Ospedaliere rientra nella previsione dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165/2001 sussistendo gli elementi del concorso pubblico[17]. In tale procedura, infatti,  la selezione dei candidati  è preceduta da un avviso cui l’Amministrazione è tenuta a dare adeguata pubblicità, ed è  effettuata da una Commissione appositamente istituita (composta dal Direttore sanitario dell’azienda e da tre direttori di struttura complessa individuati con apposito sorteggio da un elenco nazionale), che procede ad un’analisi comparativa dei curricula e dei titoli professionali  dei candidati e rediga al termine una graduatoria finale dei soggetti idonei.
In tale prospettiva, anche il Consiglio di Stato[18], sulla scia della struttura del concorso pubblico, ha affermato che: “la procedura di conferimento dell’ incarico dirigenziale in ambito sanitario rientra nella previsione dell’art. 63 co. 4 del D. Lgs. n. 165/2001, apparendone innegabile la natura concorsuale quando l’avviso pubblico indichi che la Commissione di selezione effettui valutazioni tramite l’analisi comparativa dei curriculum, dei titoli professionali posseduti, e preveda altresì i criteri di attribuzione dei punteggi rispettivamente previsti e la soglia di superamento del colloquio. L’insieme di questi elementi (valutazione comparativa, punteggi, graduatoria) consente di affermare la giurisdizione del giudice amministrativo”.
Le pronunce analizzate, quindi, facendo leva da un lato, sull’obbligo sancito dal D.L. del 13 settembre 2012 n. 158 di pubblicare l’Avviso Pubblico nella Gazzetta Ufficiale e dall’altro sulla sussistenza degli elementi propri del concorso (valutazione comparativa, punteggi, graduatoria), assimilano la procedura in esame ad un concorso pubblico devolvendo conseguentemente le relative controversie alla giurisdizione del Giudice amministrativo. Tale soluzione è considerata dai sostenitori della tesi pubblicistica, l’unica che permetta di sindacare il corretto uso del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione Pubblica e di assicurare ai concorrenti potenziali o pretermessi il massimo livello di garanzie, nonchè il rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza di cui all’art. 97 della Costituzione[19].
La tesi pubblicistica così delineata, deve però necessariamente confrontarsi sia con il diritto sostanziale che espressamente attribuisce alla giurisdizione del Giudice ordinario le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità disciplinare (art. 63, comma 1, D. Lgs. n.165/2001) sia con le numerose pronunce[20], anche delle Sezioni Unite, che riconducono tale materia nell’ambito del diritto privato.
A sostegno della tesi della natura privatistica del procedimento di conferimento dell’incarico si è infatti espressa la giurisprudenza maggioritaria.
In particolare, il Giudice amministrativo nel delibare la questione di giurisdizione ha più volte ribadito il principio secondo cui la procedura di selezione per il conferimento di un incarico dirigenziale ha natura “idoneativa” e “non concorsuale” in quanto si tratterebbe di atti adottati dalla A.S.L. in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato[21].
In tale prospettiva, il Giudice amministrativo ha avallato l’orientamento espresso in più occasioni dalla Corte di Cassazione secondo cui, le controversie afferenti le procedure di selezione di un soggetto aspirante al conferimento dell’incarico di Dirigente sanitario devono essere ricondotte nell’alveo della cognizione del Giudice ordinario, in funzione di Giudice del lavoro, stante la natura negoziale e non provvedimentale dell’atto di nomina.
In particolare, la Corte, per quanto concerne la natura giuridica dell’atto di conferimento dell’incarico ha disposto al riguardo che “l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale ha natura privata e si presenta come un atto a necessaria struttura unilaterale e non recettizio con cui si è inteso rafforzare la posizione di preminenza del datore di lavoro pubblico sul piano dell’organizzazione”[22], e per quanto concerne la natura dell’intera procedura di selezione precisa che: “le procedure di selezione avviate dalla A.S.L…non hanno carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 63, comma 4, del D. Lgs. n. 165 del 2001, in quanto si articolano secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali” [23].       
Dunque, il carattere fiduciario della scelta operata dall’Amministrazione fa sì che il relativo potere sia ricondotto nella sfera delle facoltà attribuite al privato datore di lavoro ex art. 5, comma 2 del T.U., con la conseguenza che nel conferire l’incarico, la P.A. non è obbligata ad effettuare una valutazione tra più candidati, dovendo invece effettuare un mero giudizio di idoneità del soggetto designato.
Secondo la Cassazione[24], infatti, è proprio questo elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro del dirigente e che rileva, tanto ai fini della qualificazione giuridica di natura privatistica e negoziale dell’atto di nomina, quanto ai fini della corretta individuazione del giudice competente.
A conferma dell’importanza attribuita al carattere fiduciario nel rapporto di lavoro dirigenziale, i giudici della Suprema Corte[25], pronunciandosi su una distinta questione, hanno avuto modo di affermare che una condotta idonea a ledere irreparabilmente il vincolo fiduciario è condizione sufficiente a legittimare persino il licenziamento per giusta causa dello stesso dirigente. In particolare, nella pronuncia in questione la Corte ha disposto che “con riferimento al licenziamento dei dirigenti è fermo l’indirizzo di questa Corte secondo cui, il rapporto fiduciario che lega il dirigente al datore di lavoro è particolarmente stretto in ragione delle mansioni affidate e, quindi, è suscettibile di essere leso anche da mera inadeguatezza rispetto ad aspettative riconoscibili ex ante o da una importante deviazione dalla linea segnata dalle direttive generali del datore di lavoro. Pertanto, si è affermata l’insussistenza di una piena coincidenza tra le ragioni di licenziamento di un dirigente e di un licenziamento disciplinare, derivante dalla peculiare posizione del predetto e del relativo vincolo fiduciario, che può portare al recesso anche se il datore di lavoro gli addebiti un comportamento negligente, o colpevole in senso lato, ovvero se, a base del recesso, siano poste condotte comunque suscettibili di pregiudicare il rapporto di fiducia tra le parti”[26].  
Ciò considerato, i sostenitori della tesi privatistica riconoscono natura giuridica di diritto privato, non solo all’atto di conferimento dell’incarico ma anche al procedimento selettivo che lo precede, ricorrendo tra l’uno e l’altro un collegamento tale per cui la sorte di uno incide inevitabilmente sull’altro[27].

4. Qualche considerazione conclusiva.      
Appare evidente come la tesi privatistica persegua l’intento dell’ordinamento di completare quel processo di privatizzazione del pubblico impiego avviato con il D. Lgs. n. 29 del 3 febbraio 1993, che inquadra gli atti di conferimento dell’incarico dirigenziale nell’ambito delle determinazioni negoziali assunte dalla P.A. con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro in base agli artt. 1175 e 1375 del codice civile..
A parere di chi scrive, tuttavia, la particolarità della fattispecie in esame non permette di devolvere sic et simpliciter la materia alla competenza del Giudice ordinario ma, al contrario, impone un’analisi del concreto atteggiarsi della procedura di conferimento. Ed infatti, la generale attribuzione al Giudice ordinario della materia degli incarichi dirigenziali incontra un ostacolo non trascurabile in tutte quelle ipotesi in cui la selezione si traduce in concreto in una procedura concorsuale e come tale ricondotta nell’ambito di cognizione dell’Autorità giudiziaria amministrativa in virtù dell’art. 63, comma 4 del T.U. sul Pubblico Impiego.
Non appare, condivisibile l’orientamento privatistico che delinea a priori la natura privatistica dell’intero procedimento di selezione insistendo sulla natura negoziale dell’atto di nomina. Risulta necessario distinguere, infatti, l’atto di nomina del dirigente, a carattere fiduciario, operata dal Direttore generale dell’Amministrazione sulla scorta di un’ampia discrezionalità, dalla procedura di selezione che precede la stipula dello stesso, e che potrebbe costituire l’esercizio di un potere tanto di natura concorsuale quanto negoziale.
Ne deriva che il giudice, per poter radicare la giurisdizione dinnanzi all’autorità competente non può prescindere dall’analisi della singola procedura bandita dall’Amministrazione per accertare se sussistano o meno quei caratteri propri di una procedura ad evidenza pubblica.
Qualora la procedura di selezione del dirigente lasci un ampio margine di discrezionalità al datore di lavoro, riducendosi in una mera valutazione dei curricula dei candidati e senza l’ulteriore analisi comparativa dei titoli e/o prove, non può che qualificarsi come procedimento di diritto privato e dunque ricondotto nell’alveo della giurisdizione del giudice ordinario.
Al contrario, se il procedimento di accesso alla posizione di dirigente sanitario si conclude con un provvedimento, conseguente ad una selezione pubblica affidata ad un’apposita Commissione di esperti sulla base, magari di prove sulla professionalità e chiamata ad operare una valutazione comparativa tra gli aspiranti all’incarico, appare innegabile la natura concorsuale della procedura. Secondo la giurisprudenza costituzionale[28], infatti, si configura il modello del concorso pubblico ogni qualvolta siano presenti determinati requisiti , quali : a) la natura comparativa della procedura; b) la natura aperta della procedura; c) la congruità della procedura ad accertare i requisiti che consentono un proficuo inserimento nello specifico posto di ruolo che sarà ricoperto dal vincitore.
In tal caso, ne consegue necessariamente la residuale attribuzione delle controversie al Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4 del T.U., ferma restando la natura negoziale dell’atto con cui si procede successivamente alla nomina del dirigente.
In definitiva, la procedura di conferimento di incarichi dirigenziali si caratterizza per la combinazione di due differenti sub-procedimenti.   Il primo, che conduce all’individuazione del soggetto idoneo all’incarico attraverso una procedura selettiva di natura negoziale, concorsuale o para-concorsuale e con le relative conseguenze in tema di giurisdizione; il secondo che attraverso l’esercizio di atti di autonomia privata dell’Amministrazione, si conclude con l’atto di nomina da parte del Direttore generale e dunque, per espressa previsione legislativa, interamente regolato dal diritto privato.

Brevi note sulla tutela della salute nella più recente giurisprudenza amministrativa*

Sommario: 1. Il diritto alla salute tra attuazione amministrativa e applicazione giudiziaria. – 2. Pubblico e privato nell’accesso al sistema delle prestazioni sanitarie. – 3. La tutela della salute tra Stato e Regioni. – 4. I livelli essenziali di assistenza ovvero il diritto alla salute tra obbligo e potere della pubblica amministrazione. – 5. Quale tutela dinanzi al giudice amministrativo.

1.          Il diritto alla salute tra attuazione amministrativa e applicazione giudiziaria
Il riconoscimento in Costituzione della salute come diritto fondamentale ha posto le premesse per l’istituzione di un’organizzazione pubblica della sanità, pur non indicando l’art. 32Cost. qualedovesse essere il modello da adottare. Se è vero che la tutela della salute presuppone un’organizzazione amministrativa del servizio, in un rapporto di stretta correlazione reciproca, secondo uno schema che è comune a tutti i diritti sociali, si prospettavano al principio diverse possibilità: dall’istituzione di un sistema sanitario interamente pubblico, alla promozione di un sistema misto, al finanziamento e alla regolazione di un sistema gestito solamente da soggetti privati. Si è parlato, per questo, di una forma di ritrosia da parte del Costituente che, in passato, ha alimentato la tesi originaria circa la natura programmatoria di questa come di altre disposizioni inserite nella prima parte della Carta.
Non solo la Costituzione non definisce il modello ma, nell’opinione dei principali studiosi della materia, neppure il legislatore lo ha mai fatto in forma davvero compiuta. Osservava Giannini già alla fine degli anni ’70 come il legislatore nazionale non avesse saputo o voluto sciogliere i nodi più importanti della materia sanitaria, rinviando sempre ad altri luoghi e ad altre fonti: a fonti regionali, regolamenti dell’esecutivo, piani, accordi, intese e protocolli[1]. In effetti la materia è fortemente delegificata.
Se è vero che, soprattutto a partire dal 1978 e dall’istituzione del servizio sanitario nazionale, l’organizzazione (del sistema sanitario) è andata ampliandosi e complicandosi progressivamente, le norme fondamentali della materia non hanno mai offerto un quadro sufficientemente delineato e chiaro delle principali scelte di fondo compiute o da compiere.
A cominciare dal rapporto tra pubblico e privato.
Il disegno ispiratore sotteso al d.lgs. 502/1992, nel segno della parità tra pubblico e privato nell’offerta della prestazioni sanitarie in funzione della libertà di scelta dell’utente, ha subito una prima torsione con il d.lgs. 229/1999, che ha introdotto una serie di limiti ai principi appena richiamati.
Ma limiti ancora maggiori sono stati introdotti in sede di attuazione della riforma e alla loro concreta definizione ed estensione ha concorso, in misura rilevante, l’applicazione in sede giudiziaria del diritto alla salute.
Vi sarebbe stata, quindi, una sorta di trasformazione silenziosarispetto alla linee ispiratrici della riforma degli anni ’90 del secolo scorso, al di fuori di scelte pubblicamente discusse ed assunte, originata dal convergere di indirizzi a livello amministrativo (per quanto generale) e di orientamenti giurisprudenziali (del giudice amministrativo)[2].
I primi, gli indirizzi amministrativi, sono stati dettati e giustificati in misura sempre più accentuata dal sorgere e dall’acuirsi della crisi economica, nazionale ed internazionale, i cui effetti si sono riflessi sull’andamento dei conti pubblici e sulla disponibilità, decrescente, delle risorse da destinare alle attività e alle prestazioni sanitarie; i secondi, gli orientamenti giurisprudenziali, sono stati elaborati in una situazione non di rado presentata come eccezionale o comunque emergenziale e dove, nel bilanciamento tra diritti e risorse, è stato (e resta) forte il rischio che l’urgenza del problema economico potesse (e possa) relegare in secondo piano ogni altra tematica[3].
Di questo processo, più o meno silenzioso, cercherò di ricostruire alcuni passaggi attraverso l’esame (di una parte) del contenzioso svoltosi più di recentedinanzi al giudice amministrativo, senza avere la pretesa di una trattazione completa, che richiederebbe uno spazio maggiore, potendomi soffermare solamente su talune delle questioni a mio avviso più importanti.

2.          Pubblico e privato nell’accesso al sistema delle prestazioni sanitarie
Cominciamo dal tema della concorrenza amministrata tra pubblico e privato e, in particolare, dal regime dell’accesso attraverso le cd. quattro “A” (v. artt. 8 bis- 8 quinques del d.lgs. 502/1992): autorizzazioni alla realizzazione della struttura; autorizzazioni all’esercizio di attività sanitarie; accreditamenti; accordi.
I primi due provvedimenti assicurano il rispetto dei presupposti minimi per svolgere qualsiasi attività sanitaria, che sia o meno a carico del sistema nazionale. Per il rilascio della prima autorizzazione, che spetta al Comune, c’è tuttavia bisogno anche della verifica di compatibilità da parte della Regione e tale verifica è effettuata in base al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture. C’è, insomma, un ambiguo elemento di pianificazione che si inserisce, come una fase sub-procedimentale, all’interno di un procedimento principale che altrimenti sarebbe da qualificare comeautorizzatorio di tipo vincolato.
Il terzo atto, l’accreditamento, che spetta alla Regione, è propedeutico a fornire prestazioni sanitarie per conto del servizio pubblico e presuppone il possesso, da parte dell’operatore, di tutta una serie di requisiti. Il quarto, l’accordo, è necessario per fornire prestazioni a spese del servizio sanitario e con esso sono determinati il tetto massimo e la remunerazione. Si tratta di un accordo sui generis con un contenuto misto: in parte individua e definisce le caratteristiche del servizio reso all’utenza; in altra parte il volume delle prestazioni erogabili. Come dire che, da un lato, è rivolto all’utente finale e, dall’altro, al rapporto con il pubblico che ha accreditato la struttura privata.
Gli accordi in materia sanitaria sulla carta sono espressione di quella amministrazione consensuale, paritaria, teorizzata ed auspicata, tra gli altri, soprattutto daFeliciano Benvenuti. Nella realtà, tuttavia, i rapporti di forza sono notevolmente differenti. Paradigmatica di questa asimmetria è la prassi di subordinare la stipula dell’accordo all’accettazione dei provvedimenti in tema di fissazione dei tetti di spesa e di tariffe e alla rinuncia di pretese (e ad azioni in giudizio, spesso già pendenti) riferite ad annualità pregresse.
Ci si domanda se tali previsioni siano valide condizioni sul piano civilistico e si segnalano, al riguardo, Tar Catanzaro 16 maggio 2016, n. 1039 e Consiglio di Stato, III, ord. 26 febbraio 2015, n. 906. Il primo, in particolare, ha distinto attentamente tra l’acquiescenza e la rinuncia manifestate nell’accordo rispetto a provvedimenti già adottati e ad azioni già intraprese, istituti consolidati e del tutto compatibili con i principi costituzionali relativi alla tutela in giudizio; dalle clausole contrattuali che facciano invece riferimento all’esclusione della tutela giurisdizionale rispetto ad atti non ancora adottati o non conosciuti, delle quali clausole ha prospettato la nullità ai sensi degli artt. 1418 e 1419 c.c.
I vincoli a carico delle strutture accreditate private sono per lo più giustificati sul rilievo che la struttura privata, a differenza di quella pubblica, non ha l’obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti oltre il tetto di spesa preventivato ed assegnatole (v., ad esempio, Cons. St., III, 7 gennaio 2014, n. 2).
Accenneremo tra poco agli accordi tra Stato e Regioni, esempio non meno calzante di un consenso “coatto”, che non prevede alternative, nel quadro della vicenda dei piani di rientro dal deficit sanitario e dei commissariamenti.
Torniamo al regime dell’accesso al “mercato” delle prestazioni sanitarie.
Si tratta di un potere vincolato o discrezionale? E se discrezionale, secondo quali criteri? Con la precisazione che i criteri potrebbero essere prescelti anche, se non soprattutto, dalla Regioni e quindi teoricamenteessere differenti da Regione a Regione, oltre che a seconda della tipologia di prestazioni da erogare.
Il piano teorico del discorso deve fare i conti con la programmazione degli interventi e il contenimento della spesa, dove il secondo obiettivo è divenuto sempre più pressante.
Come si concilia l’esigenza pianificatoria, sempre più avvertita proprio in chiave di contenimento della spesa sanitaria, con il principio di parità tra vecchi e nuovi operatori?
Con riferimento al momento autorizzativo, Cons. St., III, 14 febbraio 2014, n. 728 ne ha riconosciuto l’insopprimibilità, escludendo che l’autorizzazione possa essere sostituita da una semplice Scia e quindi, in definitiva, confermando come sia del tutto necessario che questo genere di attività siano sottoposte ad un regime amministrativo.
Quanto alla rilevanza della verifica di compatibilità di competenza regionale, quale sub-procedimento in senso al procedimento autorizzatorio, a fronte di prassi amministrative “escludenti”, che avevano determinato un vero e proprio blocco all’ingresso di nuovi operatori nel mercato, la giurisprudenza amministrativa nel corso dell’ultimo quinquennio ha posto dei paletti.
Si segnala l’orientamento di Cons. St., III, 29 gennaio 2013, n. 550 (v. anche la sentenza 3 febbraio 2015, n. 523), secondo cui tale verifica, per quanto discrezionale, “non può risolversi alla luce degli artt. 32 della Costituzione – che eleva la tutela della salute a diritto fondamentale dell’individuo – e 41, teso a garantire la libertà di iniziativa di impresa, in uno strumento ablatorio delle prerogative dei soggetti che intendano offrire, in regime privatistico (vale a dire senza rimborsi o sovvenzioni a carico della spesa pubblica, e con corrispettivi a carico unicamente degli utenti), mezzi e strumenti di diagnosi, di cura e di assistenza sul territorio”.
Debbono essere richiamate, inoltre, le ripetute segnalazioni dell’AGCM sul punto, tra le quali spiccaquella del 18 luglio 2011, volte nell’insieme a porre in rilievo come una politica di contenimento dell’offerta sanitaria possa tradursi in una posizione di privilegio degli operatori del settore già presenti nel mercato, che possono incrementare la loro offerta a discapito dei nuovi entranti, assorbendo la potenzialità della domanda”; e a sottolineare l’irrilevanza di criteri di contenimento della spesa sanitaria, non versandosi a fronte di soggetti che operino in accreditamento. Laddove, invece, le valutazioni inerenti all’indispensabile contenimento della spesa pubblica ed alla sua razionalizzazione hanno la loro sede propria nei procedimenti di accreditamento, di fissazione dei tetti di spesa e di stipulazione dei contratti con i soggetti accreditati; procedimenti distinti e susseguenti (sia logicamente che cronologicamente) rispetto a quello relativo al rilascio della pura e semplice autorizzazione.
Molto interessanti sono, inoltre, i pareri puntuali resi nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 21 bis della legge 287/1990 dall’AGCM, sempre in tema di autorizzazioni in materia sanitaria: alla Regione Lazio il 28 marzo 2013, avente ad oggetto una verifica di segno negativo sulla compatibilità rispetto al fabbisogno di assistenza; alla Regione Calabria il 24 dicembre 2014, avente ad oggetto una determina di assegnazione di fondi in funzione unicamente della spesa storica.
Il tema, più in generale, è quello del procedimenti e degli atti amministrativi che realizzano effetti anticoncorrenziali.
Quanto alla natura giuridica dell’accreditamento, l’indirizzo di gran lunga prevalente lo assimila alla concessione (v.Cons. St., III, 16 gennaio 2015, n. 110 che pone alla base del rilascio del provvedimento un giudizio di merito favorevole); con la conseguenza di declinare la posizione del privato in termini di interesse legittimo (v. Cons. St., III, 7 marzo 2014, n. 1071).
Ma vale la pena ricordare come di segno diverso, prima delle modifiche del 1999 ad opera della c.d. riforma bis, si era mostrata la prima giurisprudenza costituzionale (Corte cost. 28 luglio 1995, n. 416), ricostruendo l’accreditamento nei termini di un procedimento amministrativo di tipo dichiarativo e riconoscendo, pertanto, un “diritto all’accreditamento delle strutture in possesso dei requisiti”.
I maggiori limiti introdotti nel 1999 e, ancor più, la determinazione dei tetti di spesa adottata in sede di programmazione, hanno finito per mutare la natura giuridica dell’accreditamento e delle autorizzazioni. Una trasformazione avvenuta per lo più in sede di attuazione amministrativa e recepita dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, sebbene, come veduto, entro certo limiti.
Il giudice amministrativo ha reagito agli effetti distorsivi legati ad una visione e soprattutto ad una pratica eccessivamente restrittiva (Cons. St., III, 16 settembre 2013, n. 4574 e 26 settembre 2013, n. 4788) ma senza che il momento programmatorio possa essere rimosso e rinviato alla fase a valle della contrattazione (lo testimonia l’interessante sentenza del Cons. St., III,25 giugno 2014, n. 3219 in un caso in cui, all’opposto, si rimproverava alla Regione Lombardia una liberalizzazione illimitata degli accreditamenti).
In questo modo il giudice amministrativo sembra collocarsi al crocevia tra soluzioni ispirate da un lato ad eccessivo dirigismo e dall’altro a troppa liberalizzazione. Alla ricerca di una via mediana[4].
Da sottolineare come l’attenzione per la qualità e per il possesso dei requisiti da parte delle strutture private sia molto alta al momento del rilascio delle autorizzazioni e dell’accreditamento; assai meno nel prosieguo del rapporto, non essendo frequenti i casi di revoca dell’accreditamento per l’accertato venir meno dei requisiti, come testimonia una casistica giurisprudenziale non particolarmente ricca sul punto (v. Cons. St. III, 16 marzo 2015, n. 1352 e14 gennaio 2014, n. 105 quest’ultima interessante anche ai fini del riparto di competenze tra regioni ed ASL in ordine ai controlli sul rispetto degli accordi e alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti).

3.          La tutela della salute tra Stato e Regioni
Fin qui l’attenzione è stata riposta al tema dell’accesso al mercato dal lato dell’offerta e alla programmazione regionale; alle conseguenze derivanti dal peso crescente dei vincoli di bilancio e dall’esigenza pressante di contenere la spesa sanitaria.
Tutto ciò era stato già all’origine della “riforma della riforma” del 1999.
Ha poi conosciuto uno sviluppo maggiore a partire dal primo patto della salute del 2001 e si è tradotto in una serie di intese tra Stato e Regioni, poi recepite con legge statale, che hanno introdotto un complesso sistema di controlli con la previsione del commissariamento delle Regioni in deficit e della loro sottoposizione a piani di rientro ai sensi della l. 311/2004. Su questo processo si è poi innestato un vasto contenzioso in massima parte dinanzi al giudice amministrativo ma con frequenti interventi anche della Corte Costituzionale.
Per paradosso, forse solo apparente, questo è avvenuto proprio all’indomani della riforma del titolo V, che in teoria avrebbe accresciuto i poteri delle Regioni. Come sembrava dimostrare la potestà concorrente in materia di tutela della salute, laddove in precedenza, alla luce dell’originario art. 117, la legislazione concorrente aveva ad oggetto la materia, più definita e quindi più circoscritta, della “assistenza sanitaria e ospedaliera”.
Si poteva quindi credere che, per effetto della riforma del 2001, allo Stato spettasse solamente la individuazione e definizione dei principi della materia e alle Regioni tutto il resto. E che, di conseguenza, fossero prospettabili, almeno in teoria, tanti diritti sanitari quante sono le Regioni.
Così non è stato, anche per effetto della funzione di riequilibrio svolta dalla materia (non materia) trasversale dei livelli essenziali delle prestazioni a tutela dei diritti civili e sociali di cui all’art. 117 lett. m). Piuttosto, si sono registrate crescenti limitazioni alla autonomia regionale, ritenute legittime dalla Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza 193 del 2007, valorizzando, anche se non soprattutto, il coordinamento della finanza pubblica.
L’autonomia legislativa concorrente delle Regioni nel settore della tutela della salute ed in particolare nell’ambito della gestione del servizio sanitario è stata quindi sottoposta a limiti sempre maggiori alla luce degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa, in un quadro di esplicita condivisione da parte delle Regioni della assoluta necessità di contenere i disavanzi del settore sanitario (cfr. Corte cost.,18 aprile 2012, n. 91; 14 giugno 2007, n. 193). Si è quindi ritenuto che il legislatore statale potesse legittimamente imporre alle Regioni vincoli alla spesa corrente per assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari (cfr. Corte cost.,29 maggio 2013, n. 104; 28 marzo 2013, n. 51; 18 aprile 2012, n. 91; 12 maggio 2011, n. 163; 18 febbraio 2010, n. 52 ).
In applicazione del principio costituzionale di leale collaborazione, il Governo si è andato sostituendosi agli organi delle Regioni, in particolari casi stabiliti dalla legge, nominando un Commissario ad acta (art. 120, co. 2, Cost.). In caso di riscontro negativo del Piano di rientro approvato dalla Regione, ovvero in caso di mancata presentazione dello stesso, il Consiglio dei ministri ha quindi nominato il Presidente della regione quale Commissario ad acta per la predisposizione, entro i successivi trenta giorni, del Piano di rientro e per la sua attuazione (art. 2, co. 79, l. n. 191/2009). L’operato del Commissario ad acta, incaricato dell’attuazione del Piano di rientro dal disavanzo sanitario previamente concordato tra lo Stato e la Regione interessata, sopraggiunge all’esito di una persistente inerzia degli organi regionali, essendosi questi ultimi sottratti ad un’attività che pure è imposta dalle esigenze della finanza pubblica. È, dunque, proprio tale dato – in uno con la constatazione che l’esercizio del potere sostitutivo è, nella specie, imposto dalla necessità di assicurare la tutela dell’unità economica della Repubblica, oltre che dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale (art. 32 Cost.), qual è quello alla salute – a legittimare la conclusione secondo cui le funzioni amministrative del Commissario devono essere poste al riparo da ogni interferenza degli organi regionali (cfr. Corte cost., 26 febbraio 2013, n. 28; 11 marzo 2011, n. 78).
Il modello del piano di rientro è stato di recente esteso anche agli enti del servizio sanitario nazionale (vedi l’ultima legge di stabilità, commi 524, 525 e 535).
Al cospetto dei poteri del commissario straordinario ci si è domandati se tali poteri fossero di natura amministrativa o anche normativa, potendosi comunque inquadrare nel più ampio fenomeno del diritto dell’emergenza e delfavor per gli organi monocratici.
Più volte la Corte costituzionale è stata investita della questione. Si segnala in ultimo la sentenza12 dicembre 2014, n. 278 (redattore il Presidente Mattarella), su una questione rimessa dal Tar Molise, con la quale si è escluso che il Commissario possa derogare con i propri atti a fonti propriamente normative.
Il sindacato del giudice amministrativo su tali atti, ai quali va quindi riconosciuta natura amministrativa per quanto generale, resta comunque un sindacato “debole”, nei limiti della manifesta irragionevolezza o incongruità (v. Cons. St. III, 18 marzo 2013, n. 1585).
I piani di rientro hanno come obiettivo quello di ripristinare l’equilibrio economico-finanziario del sistema sanitario della singola Regione e, al tempo stesso, salvaguardare il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni (sul rapporto tra questi due obiettivi si segnalaCons. St., III, n. 6 febbraio 2015, n. 604, in una vicenda che riguardava la sanità piemontese, con particolare riferimenti ai malati di alzheimer e alle liste di attesa, sulla quale si tornerà più avanti).
Sul piano procedimentale, è ricorrente l’affermazione secondo cui il carattere vincolato dei provvedimenti adottati ai fini dell’attuazione deiPiani di rientro e la loro natura di provvedimenti generali di programmazione finanziaria supererebbe e priverebbe di fondamento tutte le censure relative alla mancanza di procedure negoziali e partecipative, sia con gli operatori privati che con le associazioni di categoria, previste dalla normativa, nazionale e regionale, preesistente alla legislazione “emergenziale” introdotta con iPiani di rientro, assumendo che sarebbe altrimenti vanificata la stessa ratio di tale legislazione e della conseguenti misure straordinarie, introdotte per risanare la situazione di grave dissesto finanziario registratasi in diverse Regioni (Cons. St., III, 19 luglio 2016, n. 3201).
In nome dell’equilibrio di bilancio sono stati giustificati, per lo più, anche le regressioni tariffarie con effetti retroattivi, perché intervenute ad esercizio annuale già avviato (v. Ad.Plen.12 aprile 2012, n. 3 e 4 e prima ancora 2 maggio 2006, n. 8).

4.     I Livelli essenziali di assistenzaovvero il diritto alla salute tra obbligo e potere della pubblica amministrazione.
La cornice è quella delle prestazioni amministrative rese ai privati, in un settore, quello della sanità, che presenta delle peculiaritàdiscendenti, in larga parte, direttamente dall’art. 32 Cost. e dalla oggettiva complessità del bene“salute” che è oggetto (oltre che di interesse della collettività)al contempo diun dirittofondamentale e sociale, di una libertà negativa e positiva, di una garanzia passiva e attiva, dell’individuo[5].
Valorizzando il primo aspetto ha trovato spazio la teoria del diritto non degradabile, devoluto per definizione alla giurisdizione del giudice ordinario, che una volta individuato dal legislatore diventerebbe pienamente esigibile dinanzi alla p.a., investita di compiti solo di accertamento, in termini di adeguatezza/appropriatezza, e di erogazione. Questa teoria è alla base, ad esempio, di quella giurisprudenza della Cassazione che riconosce all’utente il diritto al rimborso delle spese anticipate per curare la propria patologia in centri non convenzionati con il servizio sanitario (v. Cass. s.u. 558/2000).
Come diritto sociale, in una logica pretensiva di richiesta di prestazioni di cura, il diritto alla salute riceve una serie di condizionamenti, in primo luogo sul piano finanziario, e deve essere comparato e bilanciato con altri interessi. Si correla ad un potere della p.a. in senso proprio, sicché è più agevole rinvenire, sulla via della sua tutela, situazioni riconducibili allo schema dell’interesse legittimo.
La locuzione “livelli essenziali di assistenza” era già presente nella l. 833/1978, declinata nei termini di “livelli uniformi”, è stata costituzionalizzata nel 2001 con l’art. 117, co. 1, lett. m). La determinazione dei livelli essenziali si è avuta in concreto, in ambito sanitario, con ild.p.c.m. 29 novembre 2001 – di cui è in corso l’aggiornamento ai sensi della l. 208/2015, art. 1 comma 553 – che si articola in cinque allegati tecnici il cui contenuto è eterogeneo e non privo di un elevato grado di indeterminatezza.
E’ ricorrente la domanda se i livelli di assistenza debbano essere intesi come livelli minimi o come livelli necessariamente uniformi.Detto altrimenti, se siano ammissibili prestazioni aggiuntive da parte delle Regioni, il che sarebbe un elemento importante di differenziazione.
Corte cost. 104/2013, quanto meno per le Regioni sottoposte a piani di rientro,è sembrata configurare i LEA come un limite massimo.
Si può ammettere, ad esempio, che la Regione assuma in carico la quota di ticket imposta con legge dello stato?
Per Corte cost. 11 luglio 2012, n. 178 la risposta è negativa, spettando allo Stato non solo la determinazione della prestazione, rientrante nel perimetro dei LEA, ma anche la definizione del costo economico della stessa e, dunque, la scelta se tale costo debba essere interamente a carico del pubblico o debba prevedersi una compartecipazione del privato.
Il ricordatod.p.c.m. 29 novembre 2001 è stato a suo tempo emanato d’intesa con la Conferenza Stato-regioni, sulla base di un accordo (l’intesa e l’accordo sono entrambi richiamati nelle premesse del d.p.c.m.) poi “legificato” ad opera dell’art. 54 della legge 27 dicembre 2002, n. 289. Da qui l’improcedibilità dei ricorsi proposti dinanzi al giudice amministrativo avverso il d.p.c.m. (Cons. St., 16 maggio 2013, n. 2675).
La Corte cost. 31 marzo 2006 n 134 ha qualificato il d.p.c.m. come atto normativo secondario, il Consiglio di Stato, dapprima come un atto amministrativo generale (IV, 4 febbraio 2004, n. 398)e poi come atto-fonte regolamentare, esecutivo dell’art. 6 del d.l. 347/2001 e coperto dall’art. 117 co. 6 (IV, n. 3983/2004).
L’art. 117, co. 2, lettera m),pone una riserva assoluta o relativa?
La giurisprudenza costituzionale ha giustificato lo slittamento di sede – dal legislativo all’esecutivo – della materia dei livelli essenziali. Quasi un “disimpegno” da parte del legislatore primario che finisce per sottrarre l’atto di determinazione al sindacato di costituzionalità.
A giustificazione di questo disimpegno potrebbe invocarsi la natura eminentemente tecnica delle valutazioni, che richiedono periodici aggiornamenti.
E’ possibile affermare l’esistenza di un diritto degli utenti all’inclusione nei livelli essenziali di una prestazione anziché di un’altra?
Il contenzioso dinanzi al giudice amministrativo ha riguardato più spesso ricorsi proposti non da utenti ma da soggetti privati accreditati operanti in branchie della sanità le cui terapie erano escluse (esempio della medicina fisica riabilitativa).
La difficoltà di una tutela del singolo utente, che richieda l’erogazione di una prestazione in tesi non prevista, è data dal fatto che il contenuto del diritto alla salute è determinato a priori e in astratto: prima dal legislatore e poi attraverso il livello amministrativo generale della programmazione.
Sicché, all’amministrazione sarà sufficiente motivare il proprio diniego in ragione dell’esclusione della terapia dai LEA e il sindacato del giudice amministrativo si concreterà in un controllo per lo più sulla motivazione.
La giurisprudenza amministrativa ha dato un’interpretazione estensiva del catalogo delle prestazioni ricomprese nei LEA, ad esempio nel caso della mobilizzazione della colonna vertebrale ove effettuata da dottori in chiroterapia sotto controllo medico (Cons. St., VI, 10 febbraio 2009, n. 744).

5. Quale tutela dinanzi al giudice amministrativo
Il Servizio sanitario quale servizio pubblico rientra tra le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 lett. c) del c.p.a., il cui testo, come noto, riproduce il risultato dell’intervento manipolativo posto in essere dalla sentenza 204/2004 della Corte costituzionale sull’originario e discusso art. 33 del d.lgs. 80/1998.
La Corte con quella sentenza recuperava il momento autoritativo ed organizzatorio del servizio pubblico, lasciando al giudice ordinario ciò che attiene al profilo patrimoniale del rapporto tra concedente e concessionario (indennità, canoni ed altri corrispettivi), in aggiunta alle controversie concernenti il rapporto di utenza che già nell’originario art. 33 erano espressamente escluse, dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ebbene, l’accentuarsi del carattere programmatorio nell’organizzazione del servizio sanitario, come anche dei momenti di discrezionalità (soprattutto tecnica), ha finito per accrescere gli spazi per la giurisdizione amministrativa, secondo la logica potere-interesse legittimo. Questo con particolare riferimento al rapporto tra Regioni ed aziende sanitarie da un lato, e strutture private dall’altro. Rapporto che costituisce la parte  preponderante sul piano numerico del contenzioso; un contenzioso nel quale, schematizzando non poco, nella generalità dei casi i privati lamentano illegittimità poste in essere nella fase di accesso al sistema (impugnando dinieghi di autorizzazione o di accreditamento) ovvero, una volta dentro il sistema, si dolgono degli atti di revoca di autorizzazioni o accreditamenti, per il sopravvenuto venir meno dei requisiti legittimanti, ovvero delle modalità di remunerazione delle prestazioni da loro erogate (impugnando, ad esempio, le delibere sulla fissazione dei tetti di spesa).
Ma la giurisdizione amministrativa è stata riconosciuta anche laddove la tutela era azionata dagli utenti del servizio, ad onta della natura di diritto soggettivo fondamentale della situazione soggettiva fatta valere: talvolta invocando l’art. 7 del codice del processo amministrativo, andando alla ricerca dell’esercizio del potere o comunque ravvisando nella fattispecie un comportamento ad esso riconducibile; altre volte, richiamando Corte costituzionale 140 del 2007 e più di recente l’Adunanza plenaria n. 7 del 12 aprile 2016 (v. Cons. St., III, 2 settembre 2014, n. 4460; 10 giugno 2016, n. 2501).
Relativamente all’intero contenzioso in materia sanitaria si può osservare come:
– da un lato, la natura programmatoria e quindi generale degli atti delle Regioni comporta la dispensa dagli obblighi di comunicazione individuale sia preventiva che successiva (Cons. St. 13 maggio 2011, n. 2903) e apre la strada per un sindacato “debole” e del tutto estrinseco, limitato ai profili di irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà manifesta (v. Cons. St., III, 6 febbraio 2015, n. 604, già ricordato, secondo cui tale non sarebbe la scelta di collocare i malati di Alzheimer tra le persone anziane non autosufficienti anziché tra i malati con problemi psichiatrici);
– dall’altro, l’affermazione della natura meramente applicativa degli atti delle Asl (che peraltro ne contraddice l’autonomia imprenditoriale e l’enfasi aziendalistica), fa sì che le sorti del giudizio siano decise, quasi sempre, in sede di scrutinio dell’atto generale presupposto rispetto al quale, però, si è già osservato che il sindacato è debole (v. ad esempio Cons. St., III, 3 luglio 2013, n. 3572 che indugia sulla discrezionalità degli atti di programmazione).
Abbiamo quindi un modello di giudizio impugnatorio di tipo cassatorio.Poco o nessuno spazio per l’azione di adempimento, come anche per la tutela risarcitoria che le strutture coltivano di rado, forse anche perché consapevoli che dovranno tornare a “confrontarsi” con l’amministrazione sanitaria. In conclusione, la tutela è demolitoria e l’annullamento fa salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione. In questo panorama si segnala, per le sue peculiarità, la sentenza del Consiglio di Stato, III, 21 luglio 2016, n. 3297 sulla fecondazione eterologa nella regione Lombardia il cui costo, all’indomani della pronuncia della Corte costituzionale (la n. 162 del 2014), era stato posto a carico degli assistiti, a differenza di quanto stabilito invece per quella omologa.
Il Consiglio, nel dare atto come le Regioni non sottoposte a piani di rientro possono prevedere prestazioni aggiuntive rispetto al catalogo dei LEA, precisa tuttavia che ciò deve avvenire pur sempre nel rispetto dei principi di imparzialità e di non discriminazione. Il risultato è una sorta di sentenza “additiva”, ossia un annullamento contrassegnato da un forte effetto conformativo, tale da vincolare la regione soccombente a prevedere che – come per l’omologa – anche il costo dell’eterologa sia posto a carico della Regione, salvo il pagamento di un ticket da parte degli assistiti.
Dal lato della domanda, di prestazioni sanitarie, si è registrato negli ultimi anni un contenzioso significativo in risposta ai programmi e ai conseguenti atti di razionalizzazione dei presidi sanitari. Soprattutto i comuni, rivendicando e facendo valere la propria natura di enti esponenziali di comunità territoriali, hanno impugnato i sempre più frequenti atti di chiusura di ospedali, disattivazione dei punti nascita, riduzione sotto vari profili dell’offerta del servizio.
Nel quadro di una tendenza generale che gli studiosi di scienza dell’amministrazione chiamano della razionalizzazione amministrativa (riduzione del numero delle strutture pubbliche disseminate lungo il territorio: prefetture, filiali della Banca d’Italia, uffici giudiziari, uffici Inps e Inail, uffici postali, infine gli ospedali). E che i sociologhi con espressione meno tranquillizzante ma forse appena più sincera, chiamano desertificazione.
E’ il problema enorme delle aree interne, della coesione territoriale e che si misura proprio sulla base dei servizi e della loro omogenea distribuzione sul territorio (vedi art. 119 cost.).
La riduzione dei presidi e la chiusura degli ospedali è giustificata per lo più sulla base di una duplice motivazione: la riduzione della spesa e la garanzia della qualità. La prima guarda al sistema e alla sua sostenibilità complessiva, la seconda all’utenza e alla tutela della salute. Sul presupposto che un ospedale che lavora poco sia meno sicuro. Si segnalano la vicenda, affrontata dal CGA con la sentenza 12 marzo 2015, n. 271, del punto nascite nell’isola di Lipari dove il “diritto” di nascere sulla propria isola era posto a confronto con la garanzia di una struttura adeguata, sul presupposto che tale non potesse essere una struttura in cui non si raggiungesse un numero minimo di nascite all’anno.  E quella dell’ospedale di Bracciano nel precedente deciso dal Consiglio di stato 30 maggio 2012n. 3242, dove la chiusura dell’ospedale non è stata ritenuta compatibile con la golden hour, ossia con quel tempo massimo entro il quale è necessario assicurare ai pazienti l’accesso a trattamenti fondamentali per la sopravvivenza quali, in particolare, quelli offerti dal pronto soccorso.
Meno frequente è il contenzioso avviato da singoli utenti.
Vi è il filone originato dal diniego di autorizzazione ad effettuare cure specialistiche presso strutture situate all’estero (o dal rimborso di cure già effettuate in via d’urgenza, in assenza di autorizzazione), relativamente al quale la Cassazione è costante nell’attribuire la giurisdizione al giudice ordinario (Cass. s.u. 6 settembre 2013, n. 2057; in senso adesivo v. Cons. st., III, 10 febbraio 2016, n. 592).
Vi sono stati casi in cui il privato chiedeva, a strutture nazionali, l’erogazione di prestazioni sanitarie non rientranti tra i LEA, il più noto dei quali è statoil caso Englaro.
Si trattava, lo ricordo appena, dell’interruzione dell’alimentazione e dell’idratazione, intese come prestazioni sanitarie, della cui interruzione, assecondando la volontà del paziente, si assumeva che il servizio sanitario dovesse farsi carico (anche a seguito della pronuncia della Corte di Cassazione, I, 16 ottobre 2007, n. 21748, resa in sede di volontaria giurisdizionesempre nella stessa vicenda). A fronte della richiesta di cure presentata dal privato, la Regione aveva emanato un provvedimento di diniego espresso, con cui ordinava a tutte le strutture sanitarie di quella regione di non dare corso alla richiesta. In questo modo rifiutando la prestazione sanitaria richiesta dal privato mediante l’esercizio di un potere autoritativo.
Come noto, quel provvedimento, fu annullato dal Tar Lombardia, annullamento confermato in appello dal Consiglio di Stato (III, 2 settembre 2014, n. 4460), riprendendo la distinzione codicistica (del c.p.a., all’art. 7) tra potere e (meri)comportamenti, piuttosto che tra diritti e interessi, e così ravvisando la propria giurisdizione, non disconoscendo peraltro come in una vicenda simile il Tar Lazio tale giurisdizione avesse invece negato (12 settembre 2009, n. 8650).La vicenda non è peraltro del tutto conclusa, pendendo ancora, dinanzi al giudice di appello, la causa risarcitoria.
Vi sono altri casi ancora in cui singoli pazienti, o associazioni di malati, si dolgono delle conseguenze derivanti dal modo in cui la loro malattia è trattata a confronto con altre. Cons. St., 3 maggio 2016, n. 1713 ha di recente affrontato la condizione di persone affette da malattie neurovegetative gravissime ed invalidanti nei cui confronti era stato previsto dalla Regione Puglia un contributo mensile, in favore delle famiglie, di 600 euro, pari a circa la metà di quello previsto invece, dalla stessa delibera, per i malati di sclerosi laterale amiotrofica (la tristemente nota SLA).
Nel giudicare tale distinzione arbitraria e ingiustificata, trattandosi di persone che subiscono una limitazione della vita quotidiana misurabile secondo il medesimo punteggio Barthel (superiore a 90 punti e tale da richiedere assistenza continuativa di tipo sanitario e socio-sanitario), il Consiglio ha concluso come la Regione sia tenuta ad affrontare il nodo dei vincoli finanziari e della limitatezza delle risorse “o stanziando risorse aggiuntive, o mediante una redistribuzione generale delle risorse.Non è invece possibile la discriminazione tra categorie di potenziali beneficiari, in assenza di esplicitati e motivati criteri distintivi legati alla gravità delle situazioni ed al bisogno assistenziale”.