La “verità”, infine, sugli obblighi vaccinali

Giacinto della Cananea

18 marzo 2023

Guerre ed epidemie sottopongono i sistemi politici e sociali a vere e proprie crisi, durante le quali vi sono contrazioni profonde e non brevi delle attività produttive, limitazioni altrettanto profonde dei diritti fondamentali, spinte disgregatrici del corpo sociale. Inoltre, guerre e pandemie rendono complessa la risoluzione dei problemi che le istituzioni pubbliche affrontano, non soltanto per la mancanza di piani (o per il loro mancato adeguamento, com’è accaduto da noi per il piano antipandemico), ma anche perché sono pochi a comprendere subito la natura e la gravità di tali problemi. Una visione d‘assieme è sovente ostacolata da limitazioni conoscitive e dal difetto di esperienza, prima ancora che dalle diverse visioni sulle soluzioni da adottare.

Se ne è avuta un’eloquente dimostrazione durante la recente pandemia. Vari governanti nazionali e regionali hanno ignorato la chiara disposizione dell’articolo 117 della Costituzione, che riserva allo Stato la legislazione riguardante la “profilassi internazionale”, insieme alle dogane e alla protezione dei confini nazionali. E’ stato necessario l’intervento della Corte costituzionale, dapprima in sede cautelare e in seguito nella sentenza n. 37/2021, per porre fine a questo errore, eliminando le disposizioni regionali in contrasto con quella chiara disposizione, oltre che con il buonsenso: “questa Corte ha già ritenuto che la profilassi internazionale concerne norme che garantiscano ‘uniformità anche nell’attuazione, in ambito nazionale, di programmi elaborati in sede internazionale e sovranazionale (sentenza n. 5 del 2018)”. Dunque, era indiscutibile che le cose stessero così, ma non lo si è voluto riconoscere. Da ciò non discende, ovviamente, che, se si fosse individuato subito il corretto fondamento costituzionale per le norme di legge da adottare, la crisi sanitaria sarebbe stata evitata attraverso più appropriate misure. Naturalmente, manca la controprova: la storia con i ‘se’, controfattuale, è assai difficile.

Il discorso è diverso per i vaccini, che hanno dato un contributo fondamentale alla preservazione della salute, vista come interesse della collettività oltre che come diritto individuale, in Europa e altrove. L’evidente superiorità, sul piano medico, dei vaccini elaborati e commercializzati nei Paesi occidentali rispetto a quelli sperimentati dai governi autoritari, come quello cinese, ha fatto giustizia – già nel medio periodo – della fretta con cui alcuni commentatori avevano affermato la superiorità delle società illiberali rispetto a quelle liberali.

Il discorso è diverso, altresì, per gli obblighi vaccinali. Non pochi giornalisti e giuristi, per non dire di alcuni politici, hanno contestato gli obblighi vaccinali, movendo da un’astratta idea dei diritti individuali, disgiunta dall’interesse della collettività e dagli obblighi che incombono su quanti – a vario titolo – ricoprono pubblici uffici. Ancora una volta, la Corte costituzionale è stata chiamata a fare chiarezza, risolvendo le questioni sollevate dai giudici amministrativi e ordinari. Le ha risolte alla fine dello scorso anno, con varie sentenze (14, 15 e 16 del 2023), le cui motivazioni sono state rese note alla fine di febbraio.

Almeno tre aspetti di queste motivazioni meritano un’attenta considerazione. Il primo riguarda il fondamento giuridico degli obblighi vaccinali. Esso va rinvenuto nella Costituzione, che tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e come interesse della collettività. Al bilanciamento tra queste due componenti deve provvedere la legge, in attuazione dei principi su cui si fonda la Repubblica. In vista del “contemperamento tra le due declinazioni, individuale e collettiva, del diritto alla salute, l’imposizione di un trattamento sanitario trova giustificazione in quel principio di solidarietà che rappresenta ‘la base della convivenza sociale … prefigurata dal Costituente” (sentenza n. 14 del 2023, § 5.1). E’ stata la concezione dei diritti disgiunta dai doveri, predicata da qualche maître à penser, a impedire di comprendere che gli obblighi vaccinali imposti ad alcune categorie, come i medici, gli infermieri e gli appartenenti alle forze di sicurezza, godevano d’una solida base costituzionale.

Il secondo aspetto degno di nota riguarda i rischi connessi con la vaccinazione. Alcuni avevano contestato a gran voce l’incostituzionalità degli obblighi di vaccinazione, asserendo che le precedenti decisioni della Corte non consentivano al legislatore di ammettere una sia pure minima parte di eventi avversi. L’assunto è che possa esistere una società priva di rischi. E’ un assunto contrario al buonsenso, prima ancora che privo di fondamento nella giurisprudenza della Corte. Nella sentenza appena citata, essa non ha mancato di ribadire che “il rischio remoto di eventi avversi” (come le reazioni anche gravi ai vaccini) “non possa in quanto tale ritenersi non tollerabile” (§ 5.3), dando semmai titolo per ottenere l’indennizzo. Concepire i diritti senza connetterli con i più elementari dati normativi e fattuali, e immaginare una società priva di rischi hanno causato un’involuzione del dibattito pubblico, anziché dare forza all’animo e alla mente dei cittadini nei momenti più difficili.

Il terzo aspetto da sottolineare riguarda il preteso contrasto tra l’orientamento a cui la Corte costituzionale si è attenuta nelle sentenze richiamate e quello enunciato nella successiva sentenza n. 25 del 2023, riguardante coloro i quali appartengono alle forze armate. In quest’ultimo caso la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità della disposizione del codice dell’ordinamento militare in base alla quale era stato imposto al personale militare la somministrazione dei vaccini. Qualche commentatore è giunto all’affrettata conclusione che la Corte sia incorsa in una contraddizione. Eppure, la sentenza afferma senza alcuna ambiguità che la disposizione del codice militare è stata dichiarata incostituzionale perché non riservava alla legge la previa individuazione delle profilassi vaccinali. Non si realizzava, quindi, la condizione essenziale prevista dalla Costituzione.

Di queste sentenze possono darsi varie interpretazioni, non sorprendentemente diverse negli assunti, negli argomenti nei toni. L’unica da scartare senz’altro è quella, priva di qualsivoglia consapevolezza istituzionale, secondo cui i giudici costituzionali avrebbero tradito la Costituzione e debbano, quindi, essere sollevati dall’incarico: un’enormità, che nemmeno i più sguaiati tabloid inglesi hanno raggiunto quando le corti inglesi contrastarono con successo il disegno del governo conservatore di realizzare il recesso dall’Unione europea senza il fondamentale contributo del Parlamento. Un’altra interpretazione, non indulgente – invece – nei confronti dei giuristi che hanno accostato le scelte effettuate dai responsabili politici che hanno stabilito gli obblighi vaccinali alle posizioni del governo autoritario e autarchico degli anni Trenta, trae spunto dall’osservazione di Aristotele, secondo cui sovente la causa della difficoltà nella ricerca della verità non sta nelle cose, ma in noi, se ci comportiamo come gli occhi delle nottole (cioè i pipistrelli) nei confronti della luce del giorno. Un’interpretazione non intermedia tra queste due, ma sicuramente più attenta al processo mediante cui il giudice delle leggi agisce è quella che sottolinea il ruolo rispettivo dei giudici a quo e della Corte: spetta ai primi effettuare una prima selezione tra le questioni rilevanti per il diritto e per la società tutta, alla seconda confermare gli orientamenti ai quali si è attenuta in precedenza o adeguarli alle mutate circostanze e necessità. Non resta quindi che affidarsi, oltre che alla competenza dei giudici, alla loro saggezza? Questa conclusione è incompleta, perché non spiega il più complesso contesto istituzionale e politico all’interno del quale la Corte esercita le proprie funzioni. E’ in questo contesto che mantiene intatto il proprio valore la scienza giuridica, se è attenta ai dati normativi e fattuali e dotata di senso critico e non cede alle schematizzazioni del linguaggio mediatico.

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Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie – Esercizio della professione – Sospensione – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza.

Il decreto legge n. 44/2021 ha introdotto l’obbligo vaccinale per gli operatori sanitari, disponendo in caso di inadempimento «la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2». Il giudice amministrativo, in applicazione di tale norma, aveva dunque precisato che la sospensione dell’inadempiente non potesse dunque essere generalizzata, ma dovesse limitarsi alle modalità che comportassero contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio. Il decreto legge n. 172/2021 ha modificato la norma predetta, esprimendo la volontà legislativa di vietare ai professionisti non vaccinati l’esercizio di qualsiasi attività riconducibile alle professioni sanitarie (e non più solo di quelle comportanti contatti o rischi di contagio).

Tale nuova disciplina è sospettata di contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, quest’ultimo anche con riferimento agli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

La sospensione del professionista dall’esercizio di qualunque prestazione determina un ingiustificato peggioramento della condizione lavorativa, a fronte del quale non si registrano evidenze di maggiori garanzie di tutela della salute collettiva, e un sacrificio irragionevole e sproporzionato dello svolgimento della professione da parte dei lavoratori autonomi rispetto agli obiettivi che la norma intende realizzare.

La modificazione del testo legislativo non sembra inoltre coerente con la ratio della disciplina emergenziale epidemiologica da Sars-Cov-2, che è quella di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza», sino alla completa attuazione del piano vaccinale.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta allo svolgimento dell’attività professionale svolta in forma autonoma sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite divieto di intrattenere contatti di prossimità con il paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

La mera circostanza che la misura interdittiva sia temporanea non è idonea, di per sé, a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti, atteso che lo stesso è potenzialmente in grado di produrre effetti gravemente pregiudizievoli anche irreversibili.

A fronte della ridetta modificazione, è impossibile per il giudice adottare un’interpretazione conforme a costituzione, quale quella sposata sotto il vigore della formulazione originaria dell’obbligo vaccinale. Deve essere perciò sollevata la questione di legittimità costituzionale.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Psicologi – Sanzione – Giurisdizione – Giudice amministrativo – Sussiste.

La giurisdizione sulla sospensione dell’esercente la professione sanitaria disposta per la violazione dell’obbligo vaccinale da Sars-CoV-2 (Covid19) spetta al giudice amministrativo e non alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie. Ciò in ragione del fatto che la legge esclude espressamente la natura disciplinare degli atti di accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale. La natura dichiarativa di tali atti, peraltro, non comporta la giurisdizione del giudice ordinario, dato che essi sono pur sempre espressione di potere amministrativo e che le relative posizioni giuridiche sono di interesse legittimo.

Pres. Giordano – Est. Perilli

L'articolo Questione di legittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale a carico degli esercenti le professioni sanitarie. proviene da Giustamm.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Medico veterinario – Sospensione – È illegittima.

È illegittima la sospensione di un medico veterinario dall’esercizio della professione per la violazione dell’obbligo di vaccinarsi contro il Covid-19 previsto dal decreto legge n. 44/2021.

La ratio dell’obbligo vaccinale in parola è di tutelare dal contagio i pazienti, imponendo la vaccinazione a carico del personale sanitario. Dato che i pazienti dei veterinari sono non uomini ma animali e che l’assistenza può ben svolgersi, grazie a specifici accorgimenti, senza alcun contatto tra il veterinario e altri uomini, la sospensione generalizzata dall’attività professionale è illegittima.

Ordinanza cautelare – Sospensione parziale – Pronuncia manipolativa.

L’ordinanza cautelare di sospensione può modificare il contenuto delle disposizioni adottate dall’amministrazione resistente mediante la tecnica della sospensione in parte qua, simmetrica a quella dell’annullamento parziale. In particolare, la sospensione di un medico veterinario dall’attività professionale, disposta dall’Ordine, può essere sospesa dal giudice amministrativo «limitatamente alla mancata previsione della possibilità di svolgere l’attività professionale con modalità tali da non implicare contatti interpersonali».

Pres. Giordano – Est. Mameli

L'articolo Sull’illegittimità dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19 a carico dei medici veterinari. proviene da Giustamm.

Il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle “prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARCoV- 2”, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

L'articolo Alla Corte costituzionale la questione sulla legittimità dell’obbligo vaccinale proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Dichiarazione dello stato di emergenza e proroghe.  2. Necessità di sottoporre a verifica di compatibilità ordinamentale, nella prospettiva del Diritto Amministrativo (e) Costituzionale, la proroga ultra limina dello stato di emergenza disposta (non con deliberazione C. dei M., non conforme a legge ma) con decreto legge. 3. Temporaneità dello stato di emergenza: principio implicito, costituzionale e istituzionale, concretizzato e formalizzato dalla legislazione ordinaria (art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1 del 2018).  4. Possibili profili di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, del d.l. 24 dicembre 2021 n. 221. 5. Dubbi sulla convertibilità in legge dell’art. 1, comma 1, d.l. 24 dicembre 2021 n. 221. 

1. L’art. 1, comma 1, del d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021 ha prorogato, fino al 31 marzo 2022, per il protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID-19, lo stato di emergenza nazionale, dichiarato con la Deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020[1].

La deliberazione del 31 gennaio 2020 era stata adottata visto il decreto legislativo 2 gennaio 2018 n. 1 (Codice della protezione civile), ed in particolare l’art. 7, comma 1, lettera c, e l’art. 24, comma 1[2].

L’art. 7, comma 1, lettera c, del d.lgs, n. 1 del 2018, ai fini dello svolgimento delle attività di protezione civile, di cui all’art. 2 dello stesso d.lgs, individua le tipologie di eventi emergenziali di protezione civile e definisce, al comma 3, lettera c, emergenze di rilievo nazionale quelle connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che, in ragione della loro intensità o estensione, debbono, con immediatezza di intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’art. 24.

L’art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 1 del 2018 stabilisce che Al verificarsi degli eventi che, a seguito di una valutazione speditiva svolta dal Dipartimento della Protezione Civile sulla base dei dati e delle informazioni disponibili e in raccordo con le Regioni e le Province autonome interessate, presentano i requisiti di cui all’art. 7, comma 1, lettera c, ovvero nella loro imminenza, il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, formulata anche su richiesta del Presidente della Regione o Provincia autonoma interessata e comunque acquisita nell’intesa, delibera lo stato di emergenza di rilievo nazionale, fissandone la durata e determinandone l’estensione territoriale con riferimento alla natura e alla qualità degli eventi e autorizza l’emanazione delle ordinanze di protezione civile di cui all’art. 25[3].

Per l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018 La durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi.  

Lo stato di emergenza, dichiarato con la deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, è stato prorogato fino al 31 luglio 2021, con varie deliberazioni dello stesso Consiglio dei Ministri, tutte adottate ai sensi e per gli effetti dell’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018, nella consapevolezza dei limiti temporali (dodici mesi più dodici) da questo previsti.

Per la successiva proroga dello stato di emergenza, dal 31 luglio al 31 dicembre 2021, il Governo ha poi utilizzato lo strumento del decreto legge (d.l. n. 105 del 23 luglio 2021)[4].

La formulazione dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021 è  simile a quella dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 105 del 23 luglio 2021, ma, tra le previsioni dei due decreti legge, c’è una differenza di estremo rilievo: la nuova proroga fino al 31 marzo 2022 (d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021), a differenza della precedente, fino al 31 dicembre 2021 (d.l. n. 105 del 23 luglio 2021), supera di due mesi il limite massimo di durata (ventiquattro mesi, ex art. 24, comma 3, del d.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1) dello stato di emergenza che, dichiarato il 31 gennaio 2020, sarebbe dovuto cessare il 31 gennaio 2022, con avvio, almeno trenta giorni prima della scadenza, delle misure volte a favorire il rientro nell’ordinario, come previsto dall’art. 26 del d.lgs. n. 1 del 2018[5].

2. L’art. 1, comma 1, del d.l. 24 dicembre 2021, pur richiamando la deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, fondata (come le successive deliberazioni) sulle norme del d.lgs. n. 1 del 2018 e perciò sottoposta al limite temporale di cui all’art. 24, comma 3, ha prolungato la durata dell’emergenza di due mesi oltre il limite stabilito da tale norma, senza neanche citarla. Non citandola, il Governo ha mostrato di ritenersi non tenuto alla sua osservanza e neanche alla sua espressa e diretta considerazione, e se ne è discostato di fatto tacitamente, senza manifestare alcuna volontà[6] né di derogare alla norma[7] (motivandolo)[8] né tantomeno di modificarla[9], attribuendosi il potere di fissare, esso stesso, la durata dello stato di emergenza, indipendentemente dalla normativa vigente.

In sintesi, l’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021 presenta come normale, quasi banale, un fatto che tale non è, vale a dire il prolungamento ultra limina legis, con decreto legge, dello stato di emergenza, che non avrebbe potuto essere disposto, in base alla legislazione vigente, con deliberazione del Consiglio dei Ministri (atto, in linea generale, sottoposto alle norme e ai principi del diritto amministrativo e che, in ogni caso, ha nella legge – d.lgs. n. 1 del 2018 – la sua disciplina), in ragione dell’evidente contrasto con la legge e della connessa carenza del presupposto temporale di esercizio del potere; o che, quantomeno, avrebbe potuto essere disposto non come proroga, bensì (secondo gli autori che l’ammettono) come nuova dichiarazione dello stato di emergenza, plasmata sul presente[10] e fondato su dati attuali univoci e concordanti[11].

E la deliberazione, di proroga ultra limina, sarebbe stata annullabile (da parte del giudice amministrativo, a fronte della lesione di interessi legittimi) o disapplicabile (da parte del giudice ordinario, a fronte della lesione di diritti soggettivi) per violazione (del termine) di legge e/o per mancanza di “novità” e di motivazione sui presupposti della dichiarazione dello stato di emergenza.

La relativa brevità del periodo di proroga (due mesi) oltre i limiti di legge; il protrarsi di una situazione sanitaria ancora complessa (anche se meno intensa rispetto alle fasi precedenti); e la probabilità che, stando alle dichiarazioni di componenti del Governo competenti in materia[12], possa trattarsi dell’ultima proroga in base ai più recenti dati epidemiologici, sono circostanze che  non possono valere a trasformare, in normale, un fatto eccezionale (la proroga ultra limina legis dello stato di emergenza), di forte impatto ordinamentale, economico e sociale, sia in sé, sia, e ancor di più, quale possibile precedente rispetto ad altri possibili casi futuri.  Dal mancato ritorno alla normalità, con rischi di vulnus alla tutela dell’ordinamento democratico[13], discende e consegue la necessità di sottoporre la decisione governativa ad una approfondita verifica di legittimità costituzionale e di compatibilità ordinamentale.

Si tratta in particolare di verificare, nella prospettiva del Diritto Amministrativo (e) Costituzionale[14], se la decisione governativa di proroga dello stato di emergenza da Covid-19 fino al 31 marzo 2022, adottata con decreto legge, (d.l. 221/2021, art. 1 comma 1) sia incorsa o meno, sul piano sostanziale, negli stessi profili di illegittimità, in cui sarebbe incorsa, se fosse stata presa con deliberazione del Consiglio dei Ministri, sottoposta alle previsioni del Codice della protezione civile,  tenendo naturalmente conto della diversità sia dello strumento utilizzato (un atto con forza di legge) sia del parametro di riferimento, rappresentato, immediatamente, dalle norme e dai principi, costituzionali e di rilievo costituzionale, rilevanti nella vicenda in esame, alla luce delle interpretazioni offerte dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa.

3. Nella prospettiva indicata, viene innanzitutto in rilievo il principio della temporaneità dello stato di emergenza che, per il necessario collegamento con la salvaguardia dei diritti e dei doveri costituzionali, e con gli stessi caratteri dell’ordinamento democratico, costituisce non solo fondamentale principio costituzionale ma, ancor più profondamente, principio riconducibile agli (inespressi ma ben cogenti) principi istituzionali, quali essenziali fattori costitutivi dell’ordinamento repubblicano, che ad esso ineriscono intrinsecamente, prima ancora di manifestarsi nelle sue componenti normative e anche a prescindere da queste.[15]

Come è stato evidenziato, in una audizione innanzi alla 1^ Commissione Affari Costituzionali del Senato il 18 gennaio 2022[16], in sede di esame dei disegni di legge di conversione del d.l. 221 del 24 dicembre 2021 e del d.l. n. 229 del 30 dicembre 2021,  fa parte dello statuto logico dell’emergenza il suo essere – appunto – temporanea; come debbono essere temporanee le limitazioni (specialmente quelle) penetranti, ai diritti, che costante giurisprudenza costituzionale giustifica…se ragionevolmente temporanee oltre che sorrette ..da un interesse costituzionalmente pregevole.  Al quesito se al di là di quanto stabilito nelle fonti primarie, vi sia un limite temporale dello stato di emergenza …implicitamente desumibile dalla Costituzione, la risposta è affermativa[17].

Il principio (logico giuridico) fondamentale, di rango costituzionale e istituzionale, della temporaneità dello stato di emergenza, è stato concretizzato e formalizzato dalla legislazione ordinaria che, con il d.lgs. n. 1 del 2018 – Codice della protezione civile, all’art. 24 comma 3, ha fissato in due anni il limite massimo temporale dello stato di emergenza. E le norme del Codice della protezione civile, in base all’art. 1 comma 3, costituiscono principi fondamentali in materia di protezione civile (ancorché) ai fini dell’esercizio della potestà legislativa concorrente.[18]

4. Il prolungamento dello stato di emergenza, oltre il limite temporale, fissato dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018, suscita dubbi di costituzionalità, non solo e non tanto perché non sia, in teoria, possibile disporlo in assoluto (se ne ricorrano gli eccezionali presupposti, e nelle debite forme)[19] quanto piuttosto perché lo si è fatto senza prendere in considerazione la norma (costituente, va ribadito, formalizzazione e concretizzazione di principio fondamentale), discostandosene senza dar conto espressamente, compiutamente e adeguatamente, della sussistenza di elementi attuali concreti, univoci e concordanti, idonei a giustificare la proroga, sulla quale (anche) si basano le misure restrittive contenute, sia nel d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021, sia nei quasi coevi decreti legge n. 229 del 30 dicembre 2021 e n. 1 del 7 gennaio 2022[20], limitative di libertà e diritti fondamentali (che sono anche doveri, quale il lavoro: art. 4, commi 1 e 2, Cost.) e quindi su valori costituzionali profondi.

Sembrano pertanto emergere, con maggior evidenza, due possibili profili di incostituzionalità. Il primo, qualificabile come violazione indiretta[21] del principio costituzionale fondamentale della temporaneità dello stato di emergenza (e dei diritti, doveri e valori costituzionali coinvolti) concretizzato nell’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018, che risulta violato innanzitutto perché non considerato. Il secondo, consistente nel difetto di dimostrazione della sussistenza dei presupposti del suo prolungamento (che sembra tradursi anche in evidente mancanza dei presupposti della decretazione d’urgenza)[22], in ragione dell’omessa individuazione di dati attuali, concreti univoci e concordanti, diversi da quelli precedenti, essenziali per il prolungamento ultra limina dello stato di emergenza originario (ed anche per una nuova dichiarazione).

Anche senza voler attribuire, al dovere di motivazione degli atti legislativi, portata generale, nella consapevolezza della sua problematicità[23], tuttavia alla vicenda in esame appaiono riferibili le affermazioni contenute in una sentenza[24] della Corte Costituzionale che, riconoscendo la, implicita ma inequivoca, cogenza del dovere motivazionale, ha ritenuto costituzionalmente illegittima una legge che si era limitata a richiamare genericamente una situazione contingente (in quel caso finanziaria) senza che emergesse, dal disegno complessivo, la necessaria prevalenza di tale situazione su fondati diritti costituzionali, sacrificati in nome di esigenze non illustrate nel dettaglio. E il dovere di motivazione della decisione contenuta nell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 221 del 2021, appare più intenso e penetrante per l’incisività delle misure adottate dal Governo[25].

Un altro profilo di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, d.l. 221 del 2021 (riconducibile alla violazione del canone di ragionevolezza)[26], potrebbe scaturire dalla già evidenziata contraddittorietà intrinseca della norma che, da un lato, ha prorogato, senza citarlo, il termine stabilito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018; e dall’altro, e al tempo stesso, ha riferito la proroga allo stato di emergenza, dichiarato dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, che, come si è detto, è retta, tra le altre norme, dallo stesso art. 24, comma 3. Con la conseguenza che, in questa prospettiva, a far data dal 1° febbraio 2022, la deliberazione del Consiglio dei Ministri risulterebbe viziata per illegittimità sopravvenuta, a causa del contrasto con il predetto art. 24. comma 3, proprio perché prorogata, oltre il termine di legge, dall’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021[27].

5. Gli ipotizzati profili di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021, non dovrebbero consentire la sua conversione in legge.

In ogni caso, l’eventuale legge di conversione non potrebbe sanare i vizi genetici da cui è affetta la norma, in ragione della carenza (della dimostrazione) dei presupposti della proroga che sembra possa tradursi in evidente mancanza (della dimostrazione) dei presupposti della decretazione d’urgenza[28].

Nemmeno si potrebbe, in sede di conversione, modificare la norma generale sulla durata dello stato di emergenza (e cioè l’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1 del 2018) né qualificare, come deroga o come nuova dichiarazione dello stato di emergenza, la proroga disposta dal Governo, sia perché ciò esulerebbe dall’oggetto della legge di conversione[29], sia perché mancherebbero gli elementi fondamentali (attuali e concreti) dell’una e dell’altra[30].

  Prof. Avv. Lucio Iannotta

   già Ordinario di Diritto amministrativo

                                     nell’Università degli studi della Campania Luigi Vanvitelli

[1] L’art. 1, comma 1 del D.L. n. 221/2021 ha stabilito in particolare che In considerazione del rischio sanitario connesso al protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID-19, lo stato di emergenza, dichiarato con Deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, è ulteriormente prorogato fino al 31 marzo 2022. Nelle premesse del D.L. si legge, tra l’altro: Viste le “delibere del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, del 29 luglio 2020, del 7 ottobre 2020, del 13 gennaio 2021 e del 21 aprile 2021”, nonché “l’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105”, convertito, con modificazioni, dalla “legge 16 settembre 2021, n. 126”, con cui è stato dichiarato e prorogato lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

[2] Massimo LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Rivista AIC, n. 2/2020, p. 117: rileva che… la delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio richiama, a proprio fondamento, una variopinta pluralità di atti normativi. Quello che davvero conta, però, è il primo richiamo, in cui si dà atto che la delibera è adottata “visto” il d.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1 e “in particolare” gli artt. 7, comma 1, lett. c), e 24, comma 1.

[3] L’art. 25, comma 1, d.lgs. n. 1/2018 stabilisce che: Per il coordinamento dell’attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza di rilievo nazionale si provvede mediante ordinanze di protezione civile, da adottarsi in deroga ad ogni disposizione vigente nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea.

[4] L’art. 1, comma 1, Dichiarazione di stato d’emergenza nazionale, del d.l. n. 105/2021, prevede testualmente che In considerazione del rischio sanitario connesso al protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID 19 lo stato di emergenza dichiarato con deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, prorogato con deliberazioni del Consiglio dei Ministri del 29 luglio 2020, 7 ottobre 2020, 13 gennaio 2021 e 21 aprile 2021, è ulteriormente prorogato fino al 31 dicembre 2021.

[5] L’art. 26 del d.lgs. n. 1 del 2018, Ordinanze volte a favorire il rientro nell’ordinario a seguito di emergenze di rilievo nazionale, comma 1, prevede che Almeno trenta giorni prima della scadenza dello stato di emergenza di rilievo nazionale, è adottata apposita ordinanza volta a favorire e regolare il proseguimento dell’esercizio delle funzioni commissariali in via ordinaria nel coordinamento degli interventi, conseguenti all’evento, pianificati e non ancora ultimati. Ferma in ogni caso l’inderogabilità dei vincoli di finanza pubblica, con tale ordinanza possono essere altresì emanate, per la durata massima di sei mesi non prorogabile e per i soli interventi connessi all’evento, disposizioni derogatorie, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea, in materia di affidamento di lavori pubblici e di acquisizione di beni e servizi nonché per la riduzione di termini analiticamente individuati. Con la medesima ordinanza possono essere inoltre consentite eventuali rimodulazioni del piano degli interventi entro il termine della scadenza della contabilità speciale e nel limite delle risorse ancora disponibili, previa approvazione del Capo del Dipartimento della protezione civile.

[6] Sebbene non sia l’unico, il criterio letterale non può essere trascurato alla luce anche dell’art. 12 Interpretazione delle legge, delle Disposizioni della legge in generale per il quale “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del Legislatore”. Non avendo l’art. 1, comma 1, del d.l. 221/2021 inteso incidere sulla antecedente disciplina del Codice della protezione civile (d.lgs. n. 1/2018) compreso l’art. 24, comma 3, neanche citato, dovrebbe valere il brocardo ubi lex voluit dixit ubi tacuit noluit.

[7] In altre, anche recenti, occasioni, peraltro in ambiti più circoscritti o per oggetti più limitati, il Governo ha derogato all’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1/2018: in particolare in deroga a quanto disposto dal presente comma, vedi l’art. 1, comma 4-bis, D.L. 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 dicembre 2016, n. 229, come modificato, dall’art. 01, comma 1, D.L. 29 maggio 2018, n. 55, convertito con modificazioni, dalla L. 24 luglio 2018, n. 89, l’art. 15, comma 1, D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 febbraio 2020, n. 8, l’art. 57, comma 8, D.L. 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla L. 13 ottobre 2020, n. 126, e, successivamente, l’art. 1, comma 4-duodevicies, D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, convertito, con modificazioni, dalla L. 27 novembre 2020, n. 159. Nota 40 all’art. 24, comma 3, in Leggi d’Italia

[8] La deroga, a differenza dell’abrogazione, si ha allorché si mantiene una disciplina ma se ne circoscrive l’efficacia nel tempo, nello spazio e nei destinatari: Augusto BARBERA – Carlo FUSARO, Corso di Diritto pubblico, 2012, p. 91. Tempo, spazio e destinatari che quindi devono essere chiaramente individuati per giustificare la deroga che, conseguentemente, non può essere implicita. La deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso, nel senso che la norma derogata è una norma generale mentre la norma derogante è una norma particolare: è semplicemente un’eccezione alla regola … (a differenza della norma abrogata) la norma derogata non perde invece la sua efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione: per cui se dovesse essere abrogata la norma derogante, automaticamente si riespande l’ambito di applicazione della regola generale. Roberto BIN – Giovanni PITRUZZELLA, Diritto pubblico, 2012, pp. 281-282. Anche alla luce di queste considerazioni è evidente la necessità, in caso di deroga, di definire chiaramente i tratti della situazione eccezionale che giustifichino la deroga.  

[9] Il caso in esame non rientra in alcuna delle fattispecie di cui all’art. 15 (Abrogazione delle leggi) delle Disposizioni sulla legge in generale per il quale: le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Del resto il Governo non avrebbe potuto modificare con d.l. l’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1/2018, essendo la modifica/abrogazione parziale di una norma generale, ricompresa in una disciplina generale, normalmente preclusa alla decretazione d’urgenza, per impossibilità/indisponibilità dell’oggetto e connessa carenza dei presupposti della decretazione. E’ ben vero che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 149 del 13 luglio 2020, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità di un d.l. che aveva introdotto disposizioni di carattere generale, ma lo ha fatto in presenza di una situazione peculiare, ritenendo sussistenti i presupposti della necessità e dell’urgenza dell’introduzione dell’intera nuova disciplina: situazione invece ben diversa dal caso in esame, in cui il d.l. riguarda una situazione peculiare e non la norma generale.

[10] Nell’articolo di Federica OLIVO, Stato d’emergenza, ecco perché non può essere solo una proroga, in Huffpost del 17 novembre 2021, si legge: Certamente non potrà essere più utilizzata la deliberazione di gennaio 2020 e gli strumenti contenuti in essa perderanno efficacia. Una eventuale proroga di quell’atto sarebbe illegittima”, spiega ad Huffpost Cesare Pinelli, professore ordinario di diritto pubblico alla Sapienza di Roma. Se però si ritiene che l’emergenza continui, si può fare una nuova deliberazione, basata sulle condizioni attuali. Che sono diverse rispetto a quando la pandemia è iniziata”, precisa il professore. Il limite, insomma, riguarda le proroghe del provvedimento in vigore, ma non atti nuovi, plasmati sul presente.

[11] Massimo LUCIANI, Il sistema delle fonti…, cit., pag. 117, di seguito al passo riportato alla nota 2, rileva che: In definitiva: a) la deliberazione dello stato di emergenza ha il proprio fondamento nel Codice della protezione civile, fonte primaria la cui legittimità è già stata scrutinata dalla Corte Costituzionale; b) essendo assunta ai sensi dell’art. 24 del Codice, quello che viene proclamato … è specificamente lo “stato di emergenza di rilievo nazionale”; c) l’”emergenza” è uno specifico istituto giuridico (che non può confondersi con la guerra, l’eccezione, lo stato d’assedio, ecc.), del quale il diritto positivo, al di là delle sue determinazioni teorico-generali, definisce presupposti (artt. 1 e 7 del Codice), conseguenze giuridiche (in particolare, artt. 24 e 25) e limiti temporali (art. 24, comma 3). La declaratoria dello stato di emergenza non si sottrae al controllo giurisdizionale. Al di là dell’evidente crisi (nonostante l’art. 7, comma 1, c.p.a.) dell’atto politico come atto insindacabile, la deliberazione ex art. 24 del d.lgs. n. 1 del 2018 è sindacabile perché i suoi presupposti sono stabiliti dalla fonte primaria, con la conseguenza che il loro ricorrere può ben essere accertato dal giudice (anzitutto amministrativo). Ai sensi dell’art. 1, comma 1, dello stesso art. 24, infatti, la dichiarazione può essere adottata solo “sulla base dei dati e delle informazioni disponibili”, dati che devono dimostrare la sussistenza dei “requisiti di cui all’art. 7, comma 1, lettera c””. Si deve perciò trattare di “dati, univoci e concordanti” che una nota pronuncia della Corte Costituzionale ha considerato essenziali (Corte cost., sent. n. 127 del 1995).

[12] Si vedano le dichiarazioni di Pierpaolo Sileri e di Andrea Costa, entrambi Sottosegretari di Stato al Ministero della Salute, sulla possibilità che lo stato di emergenza non venga prorogato; ma si vedano anche le più “prudenti” dichiarazioni del Ministro della Salute Roberto Speranza (Huffpost del 1-2 febbraio 2022).

[13] v. Flaviana CERQUOZZI, La “proroga” dello Stato d’emergenza oltre il limite temporale previsto dalla legge. Esiste un vulnus di tutela dell’ordinamento democratico?, in www.iusitinere.it, 24 novembre 2021, ove si cita Gaetano AZZARITI, Editoriale. Il diritto costituzionale d’eccezione, in Costituzionalismo.it, fascicolo 1/2020: Nella Roma antica, com’è noto, esisteva una figura giuridica che permetteva di salvare la Repubblica nelle situazioni in cui era messa in gioco la sua sopravvivenza. Il Senato trasferiva tutti i suoi poteri ad un soggetto per un massimo di sei mesi. Poi cessato il pericolo, ma anche solo trascorso invano il tempo definito, nessuno era più autorizzato a porre in essere atti “dittatoriali”. Quando qualcuno (Silla Prima, Cesare poi) ha pensato di estendere lo stato di emergenza e si fece confermare oltre il tempo i pieni poteri, ecco che la dittatura da “commissaria” si fece “sovrana” e la Repubblica capitolò. Ancora oggi è questa la sfida più grande. Se infatti adesso sopportiamo limitazioni di libertà disposte in piena solidaria responsabilità dal Governo pro tempore in carica, lo facciamo per necessità, avendo ad esso trasferito di fatto i poteri sovrani. Consapevoli però che, se dopo aver sconfitto il terribile e invisibile nemico, non si dovesse tornare alla normalità, rischieremmo di precipitale nel buio della Repubblica.

[14] Sulla stretta connessione tra il Diritto amministrativo e Diritto costituzionale, specialmente per quanto attiene ai principi fondamentali di entrambi, va ricordato il pensiero, tra gli altri, di Aldo M. Sandulli, Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Giuseppe Abbamonte e Alberto Romano, per il quale i problemi fondamentali del Diritto amministrativo sono sempre problemi anche di Diritto costituzionale.

[15] Alberto ROMANO, Introduzione, spec. pp. 31-32, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. Roversi Monaco, S. G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Monduzzi ed., Bologna, 1992.

[16] Massimo LUCIANI, Appunti per l’audizione innanzi alla 1^ Commissione – Affari Costituzionali – del Senato, spec. pag. 2, paragrafo 2

[17] Massimo LUCIANI, Appunti… cit., ivi, ove si legge anche: Se una condizione è ordinaria, costituisce una contraddictio in termini il qualificarla come emergenziale. In definitiva: le sfide di un mondo complesso e interconnesso, ad alto rischio, impongono al legislatore uno sforzo di uscita dalla logica dell’emergenza, logica che è stata pienamente giustificata di fronte all’esplosione della pandemia da Covid-19, ma cessa di esserlo una volta che la temporaneità, di fatto, è fatalmente perduta.

[18] Che la temporaneità dell’emergenza rientri tra le norme-principio fondamentali del Codice della protezione civile è confermato anche dalla lettura dell’art. 7, oltre che dell’art. 24 (posti a base della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, espressamente richiamata dall’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021); nonché della legge 16 marzo 2017 n. 30 delega al governo per il riordino delle disposizioni legislative in materia di sistema nazionale della Protezione civile che, all’art. 1, comma 1, lettera h, fa espresso riferimento alla limitata durata dello stato di emergenza.

[19] v. Flaviana CERQUOZZI, La “proroga” dello Stato d’emergenza …, cit.: Limiti temporali: è possibile una proroga o una nuova dichiarazione dello stato d’emergenza? Al fine di poter usufruire di un’estensione della durata dello stato d’emergenza (ossia di una “proroga” latu sensu), sono percorribili diverse strade: 1. Una prima, concernente la possibilità di dichiarare ex novo lo stato d’emergenza; 2. Una seconda, concernente la possibilità di ricorrere ad una modifica del termine ultimo previsto dalla legge; 3. L’ultima possibilità prevede di non ricorrere allo stato di emergenza, ma di prorogare soltanto le singole norme che consentono il contenimento della pandemia o dell’emergenza economica

[20] Il Governo, tra le varie possibili soluzioni per la prevenzione dell’infezione da Sars-Cov2 (raccomandazione, induzione indiretta, spinta gentile – c.d. nudge regulation – obbligo vaccinale con varie gradazioni), ha optato, dopo la proroga ultra limina dello stato di emergenza disposta con il d.l. 221 del 2021, per l’estensione dell’obbligo vaccinale (già previsto per categorie) a fasce di età; e per l’aggravamento dell’induzione indiretta (c.d. greenpass rafforzato). In proposito si legge nella sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 7041/2021 del 20 ottobre 2021 come questo Collegio ha chiarito, in conformità all’orientamento della Corte Costituzionale nella sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018, la raccomandazione, per la sua spinta “gentile”, accompagna e favorisce lo sviluppo dell’autodeterminazione, benché anche questa spinta incida anch’essa in profondità sul processo formativo del volere nel consenso informato, senza la costrizione e l’extrema ratio dell’obbligo, aumenta la fiducia dei cittadini nella scienza e nell’intervento pubblico, ma – come pure ha notato la Corte – in ambito medico dalla raccomandazione all’obbligo il passo è breve, sicché non è precluso perciò al legislatore, per assicurare la maggior copertura vaccinale possibile, in vista della c.d. immunità di gregge, e arginare la diffusione del contagio e l’aumento incontrollabile e irrimediabile di malati e morti, soprattutto tra i soggetti più fragili, ove il convincimento anche insistito e modulato nella più varie forme non sia sufficiente ad assicurare questa copertura, imporre lo strumento dell’obbligo, se particolari esigenze e particolari contingenze, la cui durata nel tempo deve essere oggetto comunque di monitoraggio costante per adattare la legislazione al divenire degli eventi, rendano inevitabile, e improcrastinabile, il ricorso all’azione autoritativa a fronte di una emergenza epidemiologica in corso e al cospetto di una irrazionale, ingiustificabile, diffusa sfiducia e, dunque, in un contesto di crescente esitazione vaccinale.

[21] Cfr. sulla violazione indiretta della Costituzione per violazione di norma interposta, si vedano le sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 24 ottobre 2007, anche se relative a una diversa fattispecie (contrasto di legge nazionale con norma interposta contenuta in un accordo internazionale ex art. 117, comma 1, Cost.).

[22] L’omessa doverosa motivazione-dimostrazione dell’esistenza dei presupposti della proroga dell’emergenza sembra tradursi anche in mancanza evidente di dimostrazione (di motivazione e di giustificazione) della sussistenza dei presupposti della decretazione d’urgenza e quindi in mancanza degli stessi presupposti. La vicenda in esame potrebbe essere così ricondotta alla giurisprudenza costituzionale che ritiene ammissibile il sindacato di legittimità costituzionale sui presupposti dei decreti legge, limitandola ai soli casi di mancanza evidente della straordinaria necessità ed urgenza di provvedere, richieste dall’art. 77, comma 2, Cost., o di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della loro valutazione. v. Corte Cost. n. 99/2018 del 15 maggio 2018, che richiama Corte Cost. n. 133/2018, n. 10/2015, n. 22/2012, n. 93/2011, n. 355 e n. 83 del 2012, n. 128/2008 e n. 171/2007 che ritiene insanabile il vizio dell’evidente mancanza dei presupposti del d.l..

[23] Carlo DEODATO, La motivazione della legge. Brevi considerazioni sui contenuti della motivazione degli atti normativi del Governo e sulla previsione della sua obbligatorietà, 11 giugno 2014, in Federalismi.it . Gabriele PEPE, Necessità di un’adeguata motivazione della legge restrittivamente incidente nella sfera giuridica dei cittadini? Commento alla sentenza Corte Cost. n. 70/2015, 16 maggio 2015, in www-contabilità-pubblica.it

[24] Corte Costituzionale 30 aprile 2015 n. 70

[25] La Risoluzione 2361/2021 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio Europeo del 27 gennaio 2021, organismo di origine pattizia internazionale (l. 23 luglio 1949 n. 433 Ratifica ed esecuzione dello Statuto del Consiglio d’Europa e dell’Accordo relativo alla creazione della Commissione preparatoria del Consiglio d’Europa, firmati a Londra il 5 maggio 1949) ha sollecitato gli Stati membri e l’Unione Europea (par. 7) riguardo all’ampia diffusione del vaccino (par. 7.3) a (7.3.1) ensure that citizens are informed that the vaccination is NOT mandatory and that no one is politically, socially, or otherwise pressured to get themselves vaccinated, if they do not wish to do so themselves e a (7.3.2) ensure that no one is discriminated against for not having been vaccinated, due to possible health risks or not wanting to be vaccinated. Sulla nudge regulation, alla quale accenna la sentenza del Consiglio di Stato, III, n. 7041/2021 citata alla nota precedente, si veda lo studio di Alberto ZITO, La nudge regulation nella teoria giuridica dell’agire amministrativo. Presupposti e limiti del suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, Editoriale Scientifica, Napoli 2021, che, nell’offrire una lettura giuridica, nella prospettiva del Diritto amministrativo, della nudge theory, ha sottolineato l’esigenza giuridica (e quindi la doverosità) che gli atti di indirizzo politico amministrativo che decidano di ricorrere alla nudge siano aperti alla più ampia partecipazione. E la partecipazione, per essere effettiva, consapevole e responsabile deve essere favorita altrettanto doverosamente da una informazione chiara e completa. Vedi Maria IMMORDINO, Certezza del diritto e amministrazione di risultato, pp. 15 e ss. spec. 19 e ss., in Maria Immordino – Aristide Pollice (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Giappichelli Editore, Torino 2004 e Lucio IANNOTTA, Costruzione del “futuro” delle decisioni e Giustizia nell’Amministrazione di risultato, pp. 3 e ss. spec. 20 e ss. , in Lucio Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Giappichelli Editore, Torino 2003.

[26] Maria Piera VIPIANA, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, CEDAM, Padova 1993; Aldo SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, CEDAM, Padova 1998; Diana-Urania GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milano 1998; Giovanni SALA, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Giuffrè Editore, Milano 1993, spec. p. 179 e ss..

[27] Alla illegittimità sopravvenuta, a far data dal 1° febbraio 2022, della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, sembra possa accompagnarsi (e seguire) la sua impugnabilità, con piena espansione del diritto di azione, limitato dalla forma di atto con forza di legge, restituendo ai privati le garanzie dell’atto amministrativo, dalle quali la predetta forma poteva vederlo spogliato. In effetti, la fuga nel decreto legge (che sembra evocare la fuga nel diritto privato come fuga dal diritto amministrativo) deve trovare necessari temperamenti in un diverso atteggiarsi delle garanzie, che però debbono poter essere conservate anche in rapporto alla decretazione d’urgenza, specialmente nei confronti del suo abuso, con una riattualizzazione, in forma diversa, dei principi elaborati dalla dottrina tedesca ai fini del retto uso dei moduli convenzionali, nella chiara e originale lettura offertane da Alfonso MASUCCI, Trasformazione dell’amministrazione e moduli convenzionali. Il contratto di diritto pubblico, Jovene Editore, Napoli, 1988, spec. p. 90 e ss., ove si evidenzia la necessità di evitare abusi e/o un esercizio distorto della libertà della pubblica amministrazione attraverso il contratto (oggi attraverso la decretazione d’urgenza). L’ipotizzata immediata impugnabilità della deliberazione del Consiglio dei Ministri nonostante la (peraltro apparente) copertura legislativa sembra possa trovare fondamento nel principio enucleacabile dalle sentenze della Corte Costituzionale dell’11 giugno 1999 n. 225 e n. 226, in sede di giudizio di legittimità, la prima, e di conflitto di attribuzione, la seconda, che hanno ritenuto ammissibile l’impugnazione innanzi al giudice amministrativo di un atto approvato con legge. Nella sentenza n. 225 dell’11 giugno 1999 la Corte Costituzionale distingue tra la fase amministrativa e quella legislativa (relativa all’approvazione di un piano) e afferma che gli eventuali vizi della fase amministrativa non sono sanati né coperti dalla legge (regionale). Nella sentenza n. 226 dell’11 giugno 1999 (conflitto di attribuzione) la Corte Costituzionale ha dichiarato che spetta allo Stato (e per esso al Giudice Amministrativo) annullare gli atti amministrativi, pur se approvati con legge. Il caso è sicuramente diverso dalla vicenda in esame ma il principio dell’impugnabilità dell’atto amministrativo “coperto” dalla legge, enucleabile dalle sentenze, sembra poter assumere una valenza più ampia.

[28] V. retro par. 4 nota 22, e v. anche Corte Cost. 18 gennaio 2018 n. 5 per la quale l’evidente insussistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere determina tanto il vizio del decreto legge quanto il vizio in procedendo della legge di conversione. In dottrina v. Daniele CHINNI, La probatio diabolica dell’evidente mancanza dei presupposti del d.l.. Considerazioni critiche sulla sentenza C.d.S. n. 149 del 2009, in Nomos n. 2/2020. La sentenza commentata nell’articolo ritiene, in contrasto con la giurisprudenza costituzionale dominante, che la legge di conversione possa sanare ogni vizio. Ma, in tempi ancor più recenti, Corte Cost. n. 149 del 13 luglio 2020 ha affermato che costituisce ormai costante orientamento della giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sentenza n. 29 del 1995, che la conversione in legge non ha efficacia sanante dei vizi del decreto-legge, poiché l’evidente mancanza dei presupposti di necessità e urgenza configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto-legge, quanto un vizio in procedendo della stessa legge di conversione.

[29] Roberto BIN e Giovanni PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2012, par. 5.5 La legge di conversione.

[30] Ed infatti, sia una nuova dichiarazione dello stato di emergenza, sia una deroga al termine biennale stabilito dalla legge avrebbero richiesto – e richiederebbero – una nuova istruttoria e una nuova giustificazione perché entrambe avrebbero dovuto – e dovrebbero – basarsi su nuove circostanze, sicuramente diverse da quelle delle precedenti proroghe e della originaria dichiarazione di emergenza. Nel rispetto delle previsioni contenuti nell’art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. Cfr. Massimo LUCIANI, Il sistema delle fonti…, citato retro alla nota 11. La sentenza C.d.S. n. 7041/2021, citata retro alla nota 20, pur non avendo sollevato la questione di costituzionalità dell’obbligo vaccinale (per categorie), ha tuttavia ritenuto che esso sia suscettibile di revisione in relazione al mutare delle condizioni, come ha ben chiarito la recente ordinanza del Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana n. 38/2022 del 17 gennaio 2022 che ha disposto una approfondita istruttoria sugli attuali presupposti dell’obbligo vaccinale e quindi, indirettamente, anche sui presupposti della stessa emergenza. In particolare, nell’ordinanza n. 38/2022 del C.G.Si. si evidenzia che la situazione sanitaria appare in costante divenire e già in parte diversa rispetto quella oggetto di valutazione della citata decisione della III Sezione (C.d.S., III, n. 7045 del 20 ottobre 2021) con specifico riferimento alla diffusione di nuove varianti quale la Omicron, rispetto alle quali i vaccini non sono ancora “aggiornati”, di guisa che sulla relativa ed attuale efficacia protettiva la comunità scientifica non pare aver raggiunto una conclusione unanime (sebbene l’orientamento prevalente sia favorevole), mentre si profila una reiterazione di somministrazioni in tempi ravvicinati (sei mesi o addirittura quattro), sulla cui opportunità non si ravvisa, parimenti, una posizione unanime, per cui l’attuale obbligo vaccinale pone un (nuovo) problema di proporzionalità, dato che si profila una imposizione di ripetute somministrazioni nell’anno per periodi di tempo indeterminati. In conclusione, nella vicenda sottoposta al Collegio si ravvisano elementi di diversità e novità rispetto la questione decisa dalla III Sezione (del Consiglio di Stato), nella quale, a proposito della somministrazione dei vaccini, si riporta il parere del Comitato Nazionale di Bioetica su I vaccini COVID-19 … l’obbligo dovrà essere revocato qualora non sussista più un pericolo significativo per la collettività.

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Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale per il personale sanitario – Principio di precauzione – Sospensione cautelare del provvedimento di sospensione dal servizio – Insussistenza dei presupposti.

Considerato che l’obbligo vaccinale per il personale sanitario è giustificato (non solo) dal principio di solidarietà verso i soggetti più fragili, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.), e immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, relazione che postula, la sicurezza delle cure, impedendo che, paradossalmente, chi deve curare e assistere divenga egli stesso veicolo di contagio e fonte di malattia, e che le soluzioni legislative non sembrano allo stato violare le norme Costituzionali e sovrannazionali, non deve essere riformata l’ordinanza che non ha sospeso il provvedimento di sospensione dal servizio del ricorrente, in quanto il diritto all’autodeterminazione di quanti abbiano deciso di non vaccinarsi è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela di beni supremi quale è la salute pubblica.

Pres. Corradino – Est. Corradino

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 397 del 2022, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Canal, Jenny Lopresti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Miazzi, Enrico Minnei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00552/2021, resa tra le parti, concernente atto di accertamento adempimento obbligo vaccinale

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss -OMISSIS-;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 il Pres. Michele Corradino e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Deve preliminarmente ritenersi sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo. La spendita di poteri amministrativi sull’accertamento circa la inosservanza dell’obbligo vaccinale radica la giurisdizione di questo giudice amministrativo perché espressione di esercizio di pubblico potere. Tale giurisdizione si estende anche alla comunicazione di sospensione dal servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto che discende direttamente dalla legge a carico del sanitario inottemperante (Consiglio di Stato, Sez. Terza, ordinanza 6791/2021);

Considerato che, in tema di obbligo vaccinale per il personale sanitario, i rilievi di parte appellante non sono idonei a superare la necessità di operare il bilanciamento di interessi tra la salute pubblica e la libertà di autodeterminazione del singolo;

Considerato che, nel bilanciamento tra detti interessi, tutti costituzionalmente rilevanti e legati a diritti fondamentali, deve ritenersi assolutamente prevalente la tutela della salute pubblica e, in particolare, degli utenti della sanità pubblica e privata e ciò sotto un profilo di solidarietà sociale nei confronti “delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età), che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza” (Consiglio di Stato, sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045).

Considerato che l’obbligo vaccinale per il personale sanitario “è giustificato non solo dal principio di solidarietà verso i soggetti più fragili, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.), ma immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, relazione che postula, come detto, la sicurezza delle cure, impedendo che, paradossalmente, chi deve curare e assistere divenga egli stesso veicolo di contagio e fonte di malattia” (Consiglio di Stato, Sez. Terza, sent. 7045/2021 cit.);

Ritenuto che, anche alla luce dell’evoluzione della ricerca scientifica, non si ravvisano ragioni per rimeditare – come invece richiesto da parte appellante – i principi espressi nella citata sentenza n. 7045/2021 resa da questa Sezione e ciò in quanto le misure contestate da parte appellante si inseriscono nel quadro di una strategia generale di contrasto alla pandemia e non risultano essere sproporzionate né discriminatorie, né lesive dei diritti fondamentali dei destinatari. Deve in questa sede ribadirsi che il diritto all’autodeterminazione di quanti abbiano deciso di non vaccinarsi è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela di beni supremi quale è la salute pubblica, specie in considerazione del fatto che il provvedimento di sospensione, ove adottato, non ha funzione sanzionatoria e non pregiudica in alcun modo il rapporto di lavoro;

Considerato che, salva la più approfondita valutazione che sarà effettuata in sede di merito, le soluzioni legislative non sembrano allo stato violare le norme Costituzionali e sovrannazionali. Ed invero, come ha da tempo chiarito la giurisprudenza costituzionale in tema di tutela della salute ai sensi dell’ art. 32 della Costituzione “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)”,(Corte Costituzionale, sent. 5/2018);

Impregiudicata ogni valutazione sulle eccezioni in rito sollevate dalla parte appellata che saranno anch’esse oggetto di approfondimento nella sede di merito;

Ritenuto di dover compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

L'articolo Sull’insussistenza dei presupposti per la sospensione cautelare del provvedimento di sospensione dal servizio del sanitario che abbia scelto di non sottoporsi a vaccinazione Covid-19. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità Covid-19 – Vaccino – Infermieri – Obbligo – Mancata vaccinazione – Sospensione dal servizio – Mancanza di atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria – Irrilevanza ex se

Non deve essere sospeso la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche con cui è stata disposta la sospensione dall’Albo degli Infermieri del sanitario, in quanto è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale, e in considerazione del fatto che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria, risultando irrilevante la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria.

Pres. Iannini – Est. Tallaro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Lupis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro del -OMISSIS-, avente ad oggetto la “-OMISSIS–OMISSIS-”;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

e per il risarcimento del danno ingiusto subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Osservato che l’odierno ricorso non riguarda un atto di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra il ricorrente e l’Azienda Ospedaliera -OMISSIS-, ma ha ad oggetto il provvedimento, di carattere autoritativo benché vincolato, di sospensione dall’Albo degli Infermieri, sicché, alla cognizione sommaria tipica della presente fase, appare correttamente individuata la giurisdizione di questo plesso di giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, ord. 23 dicembre 2021, n. 6796; TAR Friuli Venezia Giulia, 13 settembre 2021, n. 276);

Osservato che è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale;

Osservato che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria;

Osservato che, di contro, il ricorso si incentra solo sulla mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria Provinciale e sull’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore;

Ritenuto, alla stregua di tali rilievi, che la domanda cautelare non possa trovare accoglimento; non sussiste, infatti, per il ricorrente il pericolo di un danno grave e irreparabile: egli, infatti, potrà agevolmente rimuovere gli effetti negativi dell’atto impugnato sottoponendosi alla vaccinazione anti Covid-19, così adempiendo a un preciso obbligo derivante dalla legge e, ancor prima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, decr. 1 dicembre 2021, n. 6401), dal giuramento professionale (cfr. anche Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G., che parla di “una sorta di condizione risolutiva potestativa” (…) “il cui accadimento rientra nella disponibilità del lavoratore il quale in qualunque momento, con un comportamento volontario – che, anzi, sarebbe doveroso atteso lo specifico obbligo vigente a suo carico – può far cessare gli effetti della sua sospensione dal lavoro e dalla conseguente retribuzione”);

Osservato, d’altra parte, che nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello del ricorrente all’esercizio dell’attività sanitaria e alla correlativa percezione della remunerazione in violazione dell’obbligo vaccinale è destinato a soccombere a fronte delle pressanti esigenze di tutela della salute pubblica e, soprattutto della salute di chi si rivolga al personale sanitario;

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G,);

Ritenuto, quanto alle spese, che non vi sia luogo a provvedere, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) rigetta l’istanza di tutela cautelare.

Nulla sulle spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

L'articolo Sull’obbligo vaccinale contro il Covid-19 degli Infermieri. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Effettuazione di test molecolari e tamponi antigenici rapidi – Riservata alle farmacie – Esclusione delle parafarmacie – Art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178 – Questione di legittimità costituzionale.

Deve essere sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2.

Pres (f.f.) Morri – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2021, proposto da

Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, in persona del legale rappresentante Vincenzo Devito, Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane (FNPI), Davide Giuseppe Gullotta, Cinzia Giulia Carizi, Parafarmacia Carizi Dott. Cinzia, Francesca Paci, Parafarmacia Big Farma di Dott.ssa Paci Francesca, Rosaria Laguardia, Parafarmacia Gocce di Salute, Roberta Barocci, Parafarmacia Nevola di Barocci Roberta di Corinaldo, Giulia Marinsalta, Parafarmacia Bottega Medica della Dott.ssa Giulia Marinsalta, Ortenzia Travaglini, Parafarmacia Travaglini S.n.c., Vittorio Vittori, Parafarmacia Vittori Sas, Gianna Pistoni, Parafarmacia Farma.Gi e C. S.n.c., Valentina Scarponi, Parafarmacie La Farmacosmetica, Federica Gargamelli, Parafarmacia Myfarma di Pharma Gdm S.r.l., Enrico Cancellotti, Parafarmacia Dott. Cancellotti, Jessica Valentini, Parafarmacia Salus Picena, Melissa Cattarozzi, Parafarmacia Lamelissa di Catarozzi Melissa, Felice Macchiarulo, Parafarmacia La Bottega della Salute S.r.l.s, Paola Procaccini, Parafarmacia La Margherita, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Genova, via Bartolomeo Bosco n. 31/4;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Costanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia Regionale Sanitaria delle Marche, non costituita in giudizio;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso la sede della stessa, in Ancona, corso Mazzini, 55;
Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani, Maurizio Cinelli, Piermassimo Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, piazza della Repubblica, 1/A;

per l’annullamento

previa sospensione

– della deliberazione di Giunta Regionale n. 663/2021 e del documento istruttorio riportato in calce alla deliberazione medesima, predisposto dal Dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica;

– del parere favorevole di cui all’articolo 16 bis della legge regionale 15 ottobre2001, sotto il profilo della legittimità e della regolarità tecnica del Dirigente della Posizione di Funzione Assistenza Farmaceutica e dell’attestazione dello stesso che dalla deliberazione non deriva, né può derivare, un impegno di spesa a carico della Regione;

– della proposta del Direttore dell’Agenzia Regionale Sanitaria;

– del “verbale di seduta”, allegato alla medesima deliberazione n. 663/2021,

e per la condanna

della Regione Marche al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani e di Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 1.I ricorrenti persone fisiche sono titolari di c.d. parafarmacie ubicate nel territorio marchigiano, i quali, spalleggiati da tre associazioni di categoria (Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane – FNPI – e Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP) impugnano la deliberazione della Giunta Regionale delle Marche n. 663 del 24 maggio 2021, successivamente conosciuta, avente ad oggetto l’annullamento in autotutela della precedente D.G.R. n. 465 del 19 aprile 2021 (concernente: “schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”), nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti indicati in epigrafe.

I ricorrenti titolari delle parafarmacie chiedono altresì la condanna della Regione al risarcimento dei danni subiti per effetto del provvedimento di autotutela impugnato e, al riguardo, in data 4 novembre 2021 hanno depositato perizie di parte da cui emerge il danno asseritamente subito da ciascuno di essi.

2. In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

2.1. Come detto, i ricorrenti persone fisiche sono tutti farmacisti titolari di parafarmacie ubicate nel territorio regionale, i quali, per il tramite delle associazioni di categoria (fra cui le tre che ricorrono nel presente giudizio), hanno aderito all’accordo approvato con la summenzionata D.G.R. n. 465/2021, avente ad oggetto “Schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”.

E’ noto che le c.d. parafarmacie, istituite dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, sono nate per incrementare l’offerta del servizio farmaceutico in favore dell’utenza e per aumentare il tasso di concorrenza all’interno del mercato di riferimento. Dal punto di vista tecnico è inoltre importante sottolineare che:

– ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.L. n. 223/2006, in ciascuna parafarmacia debbono essere presenti uno o più farmacisti abilitati;

– ai sensi dell’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i., le Regioni stipulano con le associazioni di farmacisti maggiormente rappresentative accordi volti, tra l’altro, ad individuare “…modalità differenziate di erogazione delle prestazioni”.

2.2. In ragione dell’evoluzione della nota emergenza sanitaria e della impellente necessità di svolgere screening di massa, la Regione Marche, con D.G.R. n. 1547 del 1° dicembre 2020, aveva approvato l’accordo con le OO.SS. rappresentative delle farmacie convenzionate – Federfarma Marche per le farmacie private e Confservizi Assofarm Marche per le farmacie pubbliche – finalizzato all’effettuazione dei test diagnostici sierologici rapidi per la ricerca degli anticorpi per il virus SARS-CoV-2.

Successivamente, è stato sottoscritto tra la Regione Marche, Federfarma Marche e Confservizi Assofarm Marche l’accordo per l’effettuazione di tamponi antigenici rapidi in farmacia, approvato con D.G.R. n. 145 del 15 febbraio 2021. Con successiva D.G.R. n. 146/2021 è stato ampliato il novero delle strutture che possono somministrare il test antigenico rapido (laboratori, strutture e professionisti privati accreditati dalla Regione Marche, ai sensi della L.R. n. 21/2016, come previsto dalla circolare del Ministero della Salute n. 705 dell’8 gennaio 2021, recante “Aggiornamento della definizione di caso COVID-19 e strategie di testing”).

In considerazione dell’andamento della curva pandemica e della necessità di implementare ulteriormente le misure di prevenzione, la Regione ha inteso potenziare i servizi di screening e, a seguito dell’approvazione disposta con D.G.R. n. 465/2021, in data 22 aprile 2021 la Giunta Regionale sottoscriveva con le associazioni più rappresentative delle parafarmacie delle Marche un accordo per l’effettuazione presso i locali delle medesime parafarmacie di test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi del virus SARS-CoV-2.

Le finalità dell’accordo, indicate nelle sue premesse, erano appunto quelle di:

– facilitare l’accesso dei cittadini alle prestazioni sanitarie, in quanto “…le parafarmacie propongono al cittadino – tramite approcci proattivi e innovativi – l’erogazione di servizi di assistenza sanitaria volti ad un fine ultimo di prevenzione in riferimento al virus SARS-CoV-2…”;

– aumentare l’efficienza e la capillarità delle attività di prevenzione, in quanto “…l’attuale curva epidemica dei casi di COVID-19 impone di dedicare particolare attenzione nell’adozione di ulteriori misure aggiuntive oltre a quelle già messe in atto, utili a contrastare la diffusione del virus SARS-CoV-2…”;

– mettere in atto un controllo più accurato dell’evoluzione della pandemia, aumentando “…il numero dei tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 grazie al coinvolgimento delle parafarmacie aperte al pubblico…”.

Erano quindi stabilite le modalità di adesione e gli obblighi delle parafarmacie, precisandosi al riguardo che allo svolgimento del test avrebbe dovuto presidiare un farmacista e che l’esito di ciascun tampone avrebbe dovuto essere comunicato all’amministrazione regionale ai fini dell’inserimento in un’apposita banca dati.

Nel documento istruttorio allegato alla D.G.R. n. 465/2021 si operano:

– uno specifico riferimento al D.L. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, nella L. 5 marzo 2020, n. 13, il cui art. 2, poi abrogato dal D.L. 25 marzo 2020, n. 19, prevedeva che “…le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all’articolo 1, comma 1…”, concedendo in questo modo alle Regioni una sfera di autonomia d’azione ritenuta utile al fine di implementare a livello locale le misure adottate su scala nazionale;

– un riferimento al D.P.C.M. dell’11 marzo 2020, che ha esteso le misure sino a quel momento adottate a tutto il territorio nazionale, prevedendo la temporanea chiusura di una serie di attività, con esclusione di quelle ritenute essenziali, fra cui, appunto, le farmacie e le parafarmacie (art. 2, comma 1).

Nel contesto emergenziale, le parafarmacie sono dunque ritenute attività essenziali e peraltro esse avevano già da alcuni anni un rapporto convenzionale con la Regione Marche per la fornitura di alimenti a fini medici speciali.

L’accordo relativo allo svolgimento dei test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2 costituisce ulteriore misura, ai sensi della normativa vigente, per il contenimento e la prevenzione della pandemia, dove riveste un ruolo fondamentale il tracciamento dei nuovi positivi.

La Regione Marche ha ritenuto dunque le parafarmacie strutture in grado di aumentare l’efficienza delle attività di prevenzione utili a contrastare la diffusione del virus.

2.3. A seguito della stipula dell’accordo, le parafarmacie, opportunamente istruite dalle associazioni di categoria firmatarie, si sono adeguate ai protocolli stabiliti, investendo notevoli risorse nell’acquisto dei test, dei dispositivi di protezione individuale, degli strumenti atti alla disinfezione degli oggetti e degli ambienti adibiti all’esecuzione dei test, nonché al fine di separare l’utenza che ha normale accesso ai locali di vendita da coloro che accedono all’esercizio per effettuare il test. In alcuni casi, quando i locali non permettevano tale suddivisione, sono stati acquistati gazebo per eseguire i test nelle zone adiacenti all’entrata degli esercizi.

2.4. Sennonché, nelle more dell’attuazione e della implementazione dell’accordo, Federfarma Marche, in data 26 aprile 2021, inviava formale diffida alla Giunta Regionale, chiedendo l’annullamento della D.G.R. n. 465/2021, di cui veniva assunta l’illegittimità per i seguenti profili:

– in primo luogo, perché sarebbe ostativo all’esecuzione di test rapidi presso le parafarmacie il disposto dell’art. 1, comma 418, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, in cui si prevede che “I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”. Il legislatore avrebbe pertanto inteso riservare alle sole farmacie la possibilità di effettuare test mirati al monitoraggio del virus SARS-CoV-2;

– in secondo luogo, osterebbero all’effettuazione presso le parafarmacie dei suddetti test i principi di diritto affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 21 marzo 2017 n. 66, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, della L.R. Piemonte 16 maggio 2016, n. 11, la quale abilitava gli esercizi commerciali (parafarmacie) ad eseguire “…prestazioni analitiche di prima istanza…” (a cui sarebbero ascrivibili, secondo Federfarma, i test oggetto del presente accordo), perché in conflitto con la legislazione statale che permetterebbe alle parafarmacie solo la vendita di talune ristrette categorie di medicinali;

– in terzo luogo, perché i principi stabiliti dal legislatore statale in relazione all’organizzazione del servizio farmaceutico avrebbero natura di principi fondamentali della materia della tutela della salute, che il legislatore regionale è tenuto a rispettare, in ossequio all’art. 117, comma 3, Cost.

L’Avvocatura regionale, nel parere prot. n. 0510423 del 3 maggio 2021, richiesto dal dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica A.R.S. Marche, facendo proprio quanto sostenuto da Federfarma, si è espressa in senso favorevole all’annullamento dell’accordo con le parafarmacie, ritenendo al riguardo irrilevante la recente ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1634/2021 (la quale ha affermato “…che il test da cui derivino effetti giuridici o sanitari di qualsiasi natura non può che essere effettuato direttamente da personale abilitato, nel quale – ad una prima delibazione consentita dalla sede cautelare e ritenuto prevalente l’interesse ad un più ampio screening anti-covid della popolazione – va ricompreso il farmacista…”), poiché la stessa riguarda solo la questione della “valenza” da riconoscere all’autodiagnosi svolta dal cittadino.

I ricorrenti evidenziano che, in modo del tutto inopinato ed erroneo, si è dunque attribuito esclusivo rilievo al luogo menzionato dalla L. n. 178/2020 per l’esecuzione del test (la “farmacia” e non anche la “parafarmacia”), anziché, come si sarebbe dovuto, alla figura professionale del soggetto che, tanto nelle farmacie che nelle parafarmacie, è obbligato ad assistere gli utenti nell’esecuzione del (o anche a effettuare in prima persona il) test per cui è causa, ossia il “farmacista”.

2.5. Con l’impugnata D.G.R. n. 663/2021, la Giunta regionale, omettendo peraltro la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni rappresentative delle parafarmacie che hanno sottoscritto l’accordo, annullava in via di autotutela la D.G.R. n. 465/2021 e l’accordo sottoscritto in esecuzione della stessa.

3. I ricorrenti censurano l’operato della Regione per i seguenti motivi:

3.1. quanto alla D.G.R. n. 663/2021:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 7 e ss. della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 e 3 della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

c) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 del D.L. n. 223/2006 e 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Violazione dell’art. 49 TFUE e del principio di proporzionalità. Violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

3.2.: quanto all’art. 1, commi 418 e 419, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178:

d) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con l’art. 49 TFUE e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato;

e) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27 e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato.

4. Si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (la quale si è limitata a depositare una memoria di stile), la Regione Marche, Federfarma e Federfarma Marche (le quali hanno invece chiesto il rigetto del ricorso).

Con ordinanza n. 240/2021 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare; la pronuncia è stata oggetto di riforma da parte del Consiglio di Stato (ordinanza n. 5163/2021), nei soli limiti della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito (che è stata poi fissata dal Presidente del Tribunale per il 15 dicembre 2021).

5. Tutto ciò premesso, il Tribunale ritiene che la definizione del presente giudizio non possa prescindere dalla previa risoluzione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, i quali prevedono rispettivamente:

“418. I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”;

“419. Le modalità organizzative e le condizioni economiche relative all’esecuzione dei test e dei tamponi di cui al comma 418 del presente articolo nelle farmacie aperte al pubblico sono disciplinate, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, dalle convenzioni di cui all’articolo 8, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell’articolo 4, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e ai correlati accordi regionali, che tengano conto anche delle specificità e dell’importanza del ruolo svolto in tale ambito dalle farmacie rurali”.

Ciò impone al Collegio di dare conto delle ragioni per le quali non si ritiene, invece, di accogliere le istanze dei ricorrenti – che erano state in qualche modo condivise anche dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (vedasi la citata ordinanza n. 5163/2021) – con cui si è chiesto al Tribunale di investire della questione il giudice comunitario.

5.1. Come le parti resistenti private, e soprattutto Federfarma, hanno vigorosamente sostenuto nei propri scritti difensivi, la Corte di Giustizia UE è stata chiamata nel 2013 a pronunciarsi su questioni che anche in quel caso vedevano contrapposte farmacie e parafarmacie, ed ha stabilito che le limitazioni che la legge nazionale italiana poneva alle prestazioni e alle attività che le parafarmacie possono erogare erano da ritenere compatibili con i Trattati.

La sentenza Venturini e altri, 5 dicembre 2013, in cause riunite da C-159/12 a C-161/12, per quanto di interesse in questa sede, si è così espressa “…la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali, che riserva alle sole farmacie, la cui apertura è subordinata a un regime di pianificazione, la distribuzione dei farmaci soggetti a prescrizione medica, compresi quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità nonché, pertanto, la tutela della salute.… Resta da esaminare, in quarto luogo, se la restrizione alla libertà di stabilimento non vada oltre quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo addotto, vale a dire se non esistano misure meno restrittive per realizzarlo.

59 In proposito, si deve anzitutto ricordare che, secondo giurisprudenza costante della Corte, in sede di valutazione dell’osservanza del principio di proporzionalità nell’ambito della sanità pubblica, occorre tenere conto del fatto che lo Stato membro può decidere il livello al quale intende garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. Poiché tale livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità (v. sentenze dell’11 settembre 2008, Commissione/Germania, C-141/07, Racc. pag. I-6935, punto 51; Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit., punto 19, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punto 44).

60 Del resto, è necessario che, qualora sussistano incertezze sull’esistenza o sulla portata di rischi per la salute delle persone, lo Stato membro possa adottare misure di protezione senza dover attendere che la realtà di tali rischi sia pienamente dimostrata. In particolare, uno Stato membro può adottare le misure che riducono, per quanto possibile, un rischio per la salute, compreso, segnatamente, un rischio per la fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione (v. citate sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a., punto 30, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, punto 74).

61 In forza della normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali, è riservata alle farmacie la vendita dei soli medicinali soggetti a prescrizione medica. Orbene, questo tipo di medicinali, la cui assunzione e il cui consumo da parte del paziente sono oggetto di un controllo continuo di un medico e i cui effetti sulla salute sono in genere importanti, deve poter essere rapidamente, facilmente e sicuramente accessibile.

62 Così, il rischio, evocato al punto 53 della presente sentenza, di un’eventuale situazione di penuria delle farmacie, la quale comporti l’assenza di un accesso rapido e facile ai medicinali soggetti a prescrizione medica in determinate parti del territorio, risulta importante. Il fatto che la misura di liberalizzazione del regime di pianificazione delle farmacie si limiterebbe ai soli medicinali prescritti che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente non può ridurre la portata di un rischio simile.

63 Ciò considerato, il sistema attuato nello Stato membro in causa nei procedimenti principali, che non consente alle parafarmacie di vendere anche farmaci soggetti a prescrizione medica, segnatamente quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, poiché riduce sostanzialmente il rischio richiamato nel punto precedente della presente sentenza, non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità.[…]

65 Dall’insieme delle considerazioni suesposte discende che il sistema attuato dalla normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali è giustificato alla luce dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità, è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungerlo.

66 Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente…”.

5.2. I ricorrenti, non si comprende sulla base di quali dati di conoscenza, sostengono che la pronuncia della CGUE andrebbe in realtà letta come un’ultima chanche che il giudice comunitario ha voluto concedere al legislatore italiano per allineare la normativa di settore ai principi di concorrenza, libertà di stabilimento e parità di accesso al mercato, salvando in limineuna normativa che, nel suo complesso, è invece confliggente con i citati principi comunitari. Gli stessi ricorrenti evidenziano che le norme nazionali oggi in contestazione, ove fossero da interpretare nel senso patrocinato dalla Regione in sede di autotutela e da Federfarma, aggraverebbero il vulnus già arrecato in passato ai principi di concorrenza e parità di accesso al mercato, per cui la presente controversia costituirebbe l’occasione propizia per far crollare definitivamente il monopolio delle farmacie.

5.3. Il Tribunale non condivide tali prospettazioni, atteso che:

– la citata sentenza della CGUE non può essere letta nel modo patrocinato dai ricorrenti, non essendovi alcun dubbio sul fatto che il giudice comunitario, laddove avesse ritenuto che limitazioni all’attività della parafarmacie previste dalla legge italiana confliggessero con i Trattati, non avrebbe “fatto sconti” allo Stato italiano (come è accaduto nel passato in innumerevoli occasioni);

– ma se così è, ne consegue che le conclusioni rassegnate dalla CGUE nella vicenda del 2012/2013 sono vieppiù attagliate alla odierna controversia. In quel caso, infatti, veniva in rilievo una limitazione permanente e rilevante dell’attività delle parafarmacie, in quanto essa riguardava il divieto di vendita di una intera classe di farmaci. Nella presente controversia viene invece in rilievo una limitazione (che all’epoca in cui è entrata in vigore la L. n. 178/2020 si pensava fosse) transeunte e riguardante peraltro solo una specifica prestazione, il tutto nel pieno di una emergenza sanitaria di livello pandemico. Sotto questo profilo, dunque, non vengono in rilievo i “massimi sistemi” invocati dai ricorrenti.

Va aggiunto che gli accordi di cui si parla in ricorso sono stati poi superati da quelli attuativi dell’art. 5 del D.L. 23 luglio 2021, n. 105, convertito in L. 16 settembre 2021, n. 126, e successivamente ancora modificato (i quali non sono oggetto del presente giudizio – si veda la documentazione depositata in giudizio dalla Regione Marche in data 30 settembre 2021 e quella depositata da Federfarma in data 4 novembre 2021), tanto è vero che con D.G.R. n. 1030 dell’11 agosto 2021 la Giunta Regionale ha sospeso ad tempus l’accordo con le farmacie approvato con la citata D.G.R. n. 145/2021. Tutto questo rende ancora meno rilevante nella presente controversia qualsiasi profilo comunitario.

6. Il Collegio ritiene, invece, che vi siano gli estremi per investire la Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, nella parte in cui si prevede che i test in parola possono essere eseguiti solo presso le “…farmacie…”, e ciò alla luce delle seguenti considerazioni.

6.1. In primo luogo va osservato che le norme de quibus, come correttamente rilevano le parti resistenti, non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, visto che il legislatore italiano ben conosce la distinzione fra farmacie e parafarmacie (e la vicenda di cui alla citata sentenza della CGUE del 2013 lo conferma ampiamente). Non si può dunque ritenere, sia in base al canone di interpretazione letterale, sia alla luce delle fondate argomentazioni delle parti resistenti, che in parte qua la legge di bilancio per il 2021 contenga un refuso o manchi del fatidico inciso “…e le parafarmacie …” (da inserire dopo le parole “…presso le farmacie…”). Del resto, se si fosse in presenza di un refuso, lo stesso, vista la rilevanza della questione, sarebbe stato prontamente emendato mediante uno dei tanti decreti correttivi c.d. omnibus che ormai seguono a stretto giro la legge di bilancio annuale.

Si deve dunque ritenere che il legislatore statale abbia voluto riservare alle sole farmacie la possibilità di erogare le prestazioni in parola.

6.2. Da ciò consegue l’infondatezza, anche ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, dei motivi di ricorso tesi ad evidenziare la violazione dei diritti partecipativi dei soggetti privati destinatari degli effetti lesivi del provvedimento di autotutela e l’assenza dei presupposti per il legittimo esercizio del ius poenitendi previsti dall’art. 21-nonies della stessa L. n. 241/1990.

Quanto al primo aspetto, la partecipazione degli interessati al procedimento, stante la chiarezza della norma statale, non avrebbe potuto determinare alcun diverso esito finale, mentre, con riguardo ai presupposti di cui all’art. 21-nonies, gli stessi sussistevano, anche in ragione del brevissimo periodo di vigenza dell’accordo (neanche trenta giorni, a fronte dei dodici mesi attualmente previsti dall’art. 21-nonies), il quale, seppure di per sé non esclude che si sia formato in capo ai titolari di parafarmacie un legittimo affidamento, certamente incide sul consolidamento della posizione giuridica dei ricorrenti. Quanto all’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento, è ovvio che, trattandosi in thesi di prestazioni comunque finalizzate alla tutela della salute, esse debbono essere rese nelle forme previste dalle leggi statali di principio, da cui le Regioni non possono discostarsi. In questo senso, dunque, nella specie il ripristino della legalità formale è anche ripristino della legalità sostanziale.

7. Resta però da verificare se, nella specie, sussistesse il presupposto essenziale che legittimava la Regione ad annullare in autotutela i propri precedenti provvedimenti, ossia l’illegittimità della D.G.R. n. 465/2021, il che conduce il Collegio all’esame della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, in relazione alla quale si osserva quanto segue.

7.1. In punto di rilevanza, è sufficiente evidenziare che, in disparte il fatto che l’accordo poi revocato ha avuto comunque vigenza per circa un mese, i ricorrenti, come si è detto in precedenza, hanno proposto la domanda risarcitoria, ergo è necessario in ogni caso stabilire se le disposizioni intorno a cui ruota la presente controversia siano o meno costituzionalmente legittime, perché ciò ha evidenti riflessi sulla delibazione della domanda di condanna della Regione Marche a risarcire i danni che i ricorrenti assumono di aver subito per effetto del provvedimento di autotutela.

A questo riguardo, e in vista del prosieguo del giudizio, va inoltre evidenziato che:

– laddove le norme in parola dovessero essere ritenute costituzionalmente legittime, nella fase che seguirà alla riassunzione del processo il Collegio dovrà valutare solo la complessiva condotta della Regione, onde verificare se, al di là della conformità del provvedimento di autotutela alla normativa statale, il modus operandi dell’amministrazione sia comunque rilevante ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.;

– laddove, al contrario, le norme de quibus siano dichiarate incostituzionali, dovrà essere evocato in giudizio anche lo Stato, in persona della Presidenza del Consiglio dei Ministri, visto che in quel caso l’eventuale responsabilità aquiliana sarebbe ascrivibile anche e soprattutto al legislatore statale, il quale ha adottato disposizioni incostituzionali che la Regione, salvi gli eventuali profili di autonoma responsabilità indicati nell’alinea precedente, non poteva non applicare.

7.2. Passando invece a trattare della non manifesta infondatezza della questione, il Tribunale evidenzia che:

– le stesse parti resistenti non possono negare che un farmacista abilitato è idoneo ad eseguire tutte le prestazioni connesse all’arte farmaceutica a prescindere dal luogo in cui egli si trovi ad operare (farmacia, parafarmacia, laboratorio di una casa farmaceutica, etc.) ed a prescindere dal formale inquadramento del suo rapporto di lavoro (farmacista titolare, farmacista collaboratore, etc.). Questo è tanto vero che Federfarma e la Regione evidenziano in maniera puntuale e dettagliata tutti i profili per i quali si deve ritenere che, nell’attuale ordinamento di settore, le farmacie rivestano un ruolo diverso e più “istituzionale” rispetto alle parafarmacie, avendo le farmacie assunto nel corso degli anni il ruolo di una sorta di Terzo Settore del Servizio Sanitario Nazionale (per il dettaglio di tali funzioni si vedano le pagine 7-15 della memoria difensiva depositata da Federfarma in data 26 luglio 2021). Questo ruolo si è vieppiù rafforzato, come è noto, durante il periodo pandemico e soprattutto a partire dall’autunno del 2020 (c.d. seconda ondata), per toccare il culmine proprio in questi ultimi mesi (le farmacie sono diventate, ad esempio, sedi vaccinali). Ma tutto ciò, come si è detto, prescinde dalla qualificazione professionale dei soggetti che, tanto nelle farmacie quanto nelle parafarmacie, debbono essere sempre presenti, ossia i farmacisti abilitati;

– si potrebbe però obiettare che la struttura più “istituzionale” delle farmacie fornisca maggiori garanzie in relazione all’erogazione di quelle che sono qualificabili come vere e proprie prestazioni sanitarie (il che la Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare ad esempio nella sentenza n. 66 del 2017);

– questo argomento, che di per sé potrebbe giustificare l’omessa inclusione delle parafarmacie nel novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi oggetto del presente giudizio, presuppone però che vi sia una differenza oggettiva fra la prestazione erogata nella farmacia e quella erogata nella parafarmacia, altrimenti si sarebbe di fronte ad una ingiustificata compressione della libertà di iniziativa economica di un soggetto giuridico che il legislatore del D.L. n. 223/2006 ha voluto riconoscere ed affiancare a quello che tradizionalmente aveva il monopolio del mercato di riferimento. E infatti nella più volte citata sentenza del 5 dicembre 2013, la CGUE ha “salvato” la normativa italiana proprio in ragione del diverso ruolo che alle farmacie è attribuito dalla legislazione di settore;

– ma nella specie tale differenza fra le prestazioni non vi è. E’ sufficiente infatti esaminare l’accordo stipulato dalla Regione con i farmacisti (D.G.R. n. 145/2021) e quello stipulato con i parafarmacisti (D.G.R. n. 465/2021) per avvedersi del fatto che, in entrambi i casi, il tampone viene eseguito “…in modalità di auto-somministrazione da parte dell’assistito … sotto la sorveglianza del farmacista…” e che “Il farmacista, nel rispetto delle norme di contenimento della diffusione del virus, verificherà la corretta esecuzione dei passaggi…” di modo che il test fornisca un risultato attendibile (si vedano l’art. 5 dello schema di accordo con le farmacie – doc. allegato n. 2 al deposito della Regione del 26 luglio 2021 – e l’art. 5 dell’accordo stipulato con le parafarmacie – doc. allegato n. 3 al predetto deposito della difesa regionale).

7.3. Ma se così è, ne discende che l’esclusione della parafarmacie dal novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi in argomento non trova alcuna plausibile giustificazione.

Viene dunque in rilievo la violazione dell’art. 3 e dell’art. 41 Cost., in quanto le norme in commento, senza un giustificato motivo, limitano la libertà di iniziativa economica di determinati soggetti giuridici rispetto alla medesima attività che altri soggetti giuridici operanti nello stesso mercato di riferimento sono invece abilitati a svolgere (attività, peraltro, che richiede una identica qualificazione professionale).

Sono pertanto inconferenti le pur pregevoli argomentazioni che le parti resistenti hanno esposto al fine di giustificare la scelta operata dalla legge di bilancio per il 2021, perché, come si è detto, esse riguardano attività e prestazioni che in tanto possono essere riservate alle sole farmacie in quanto giustificate dal ruolo “istituzionale” delle stesse e dalla differenza tecnica fra tali prestazioni e quelle che, invece, sono erogabili anche dalle parafarmacie.

Non è invece comprovato che le farmacie garantirebbero una maggiore riservatezza, perché la L. n. 178/2020 tiene conto del fatto che esistono numerose farmacie, soprattutto rurali o “storiche”, che non dispongono di spazi adeguati, le quali sono pertanto autorizzate ad avvalersi anche di spazi esterni adiacenti o di strutture allestite ad hoc. Nemmeno sotto questo profilo, dunque, è apprezzabile una sostanziale differenza rispetto alle parafarmacie, le quali pure sono tenute ad attrezzarsi in modo che l’effettuazione dei test avvenga nel rispetto delle misure igienico-sanitarie minime, nonché della riservatezza degli utenti. Va da sé che gli esercizi che non fossero in grado di attrezzarsi in tal modo sarebbero stati esclusi dalla possibilità di effettuare i tamponi, e questo discorso vale sia per le farmacie che per le parafarmacie.

Di nessun rilievo sono invece le problematiche relative ai collegamenti con la banca dati regionale ed al trattamento dei dati sensibili, visto che:

– per quanto concerne il primo profilo, il collegamento presuppone solo la disponibilità di un personal computer e di una connessione internet (attrezzature di cui le parafarmacie sono già dotate);

– per ciò che attiene al secondo profilo, è certamente vero che le farmacie fanno parte del S.S.N. e dunque sono già autorizzate a trattare i dati sensibili, ma analoga abilitazione viene concessa alle parafarmacie nel momento in cui esse agiscono per conto della Regione in forza dell’accordo per cui è causa. Tutto ciò, ovviamente, senza considerare che il farmacista è già di per sé soggetto alle regole deontologiche professionali, fra le quali vi è il divieto di diffondere, al di fuori dei casi consentiti dalla legge, i dati dei propri pazienti o assistiti senza il loro consenso.

Inoltre, come evidenziano i ricorrenti, la limitazione in parola si pone anche in conflitto logico con la ratio sottesa alla normativa emergenziale, ossia quella di incrementare il numero dei tamponi. Al riguardo va infatti osservato che, rispetto all’esigenza in parola, non vengono in rilievo i profili valorizzati dalla CGUE nella sentenza Venturini e altri, perché la decisione dei cittadini di eseguire i tamponi in questione non discende necessariamente dall’insorgenza di sintomi della malattia, ma anche dal principio di precauzione (è noto, ad esempio, che nell’estate 2021 molti italiani si sono sottoposti al tampone prima di intraprendere viaggi all’estero o di partecipare a cerimonie religiose, a feste, etc., e questo anche in assenza di sintomi e anche nei casi in cui ciò non fosse imposto da alcuna norma o provvedimento amministrativo). Ne consegue che, in quest’ottica, la presenza (soprattutto all’interno dei centri commerciali) di una parafarmacia in cui fosse stato possibile effettuare il test avrebbe aumentato lo screening di massa, senza peraltro incidere sul tradizionale bacino di utenza delle farmacie.

7.4. Da ultimo va ribadito che in questa sede si discute solo della scelta operata dalla legge di bilancio n. 178/2020, per cui non vengono in rilievo le misure successive diffusamente richiamate da Federfarma nelle memorie conclusionali del 12 e del 24 novembre 2021, le quali, semmai, confermano quanto detto in precedenza circa l’interpretazione letterale dei commi 418 e 419. Ma il fatto che tutta la legislazione emergenziale successiva abbia riconfermato il ruolo eminente delle farmacie nella gestione della crisi sanitaria, da un lato non significa che tale scelta sia insuscettibile di essere contestata da chi vi abbia interesse, dall’altro lato non incide nella presente controversia (la quale, come si è cercato di spiegare supra, presenta un profilo specifico e non “di sistema”).

8. Per tutto quanto precede, il Tribunale:

– solleva la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2;

– di conseguenza, dispone la sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte Costituzionale;

– riserva al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.;

– dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, secondo le modalità del Processo Costituzionale Telematico, se già operative (circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa prot. n. 40737 del 6 dicembre 2021);

– rinvia al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio;

– ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione concernente la possibilità, anche per le parafarmacie, di eseguire test rapidi e molecolari per il rilevamento del Codiv-19 proviene da Giustamm.

A cura di Vittorio Guarriello

Sommario: 1. INTRODUZIONE – 2. LE ORDINANZE CONTIGIBILI ED URGENTI – 3. IL RIPARTO TRA COMPETENZE STATALI E REGIONALI NELL’AMBITO DELL’EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA DA COVID  19 – 4. L’ORDINANZA DEL PRESIDENTE DELLA REGIONE CAMPANIA NUM. 1 DEL 07.01.2022 – 5. I DECRETI DEL TAR CAMPANIA – 6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

1. INTRODUZIONE.

L’emergenza epidemiologica da COVID  19 che, come è noto, sta avendo un notevole impatto in tutti i settori economici e sociali, si è ripercossa anche nell’ambito del diritto.

Segnatamente, la necessità di fronteggiare con celerità ed efficacia una situazione sanitaria connotata da estrema urgenza e, per molti versi, inedita ha sovente  comportato l’adozione da parte del governo e delle autorità locali di strumenti normativi non tradizionali (principalmente DPCM ed ordinanze extra ordinem)  al fine di disciplinare compiutamente le attività consentite alla popolazione nelle more della fase emergenziale e le modalità di svolgimento delle stesse, ritenendo non adeguate le ordinarie fonti legislative a fronteggiare in maniera efficace una situazione suscettibile di rapida evoluzione .

In disparte il dibattito di matrice costituzionalistica – particolarmente sentito nel corso della c.d. “fase uno”  dell’epidemia – sulla possibilità di temporanea compressione da parte della legislazione emergenziale di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione[1] e sulla facoltà di deroga, nel corso della situazione d’urgenza, da parte di atti di normazione secondaria o amministrativi alle fonti primarie[2], ciò che rileva ai fini del presente contributo è la (difficile) ripartizione tra competenze Statali, regionali e locali che si è venuta a creare nella gestione della pandemia.

Più in particolare, è accaduto che alle fonti statali volte a fronteggiare l’emergenza sanitaria si sono affiancati moltissimi provvedimenti ed ordinanze regionali o comunali, spesso confliggenti, o comunque sovrabbondanti,  rispetto ad esse.

Di conseguenza, La Giustizia Amministrativa è stata frequentemente chiamata ad occuparsi del riparto di competenze tra i vari livello di governo nella gestione dell’emergenza epidemiologica ed a delineare compiutamente i poteri di ordinanza extra ordinem  delle Autorità Locali.

Da ultimo, negli scorsi giorni il TAR Campania ha emanato due decreti  con i quali ha sospeso l’efficacia dell’ordinanza del  Presidente della cennata Regione numero 01 del 07 gennaio 2022, nella parte in cui la stessa disponeva fino al 29 gennaio 2022 la temporanea interruzione dell’attività didattica in presenza delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado e delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia.

Nello specifico, il Tribunale Amministrativo partenopeo ha ritenuto che l’ordinanza regionale in parola avesse travalicato le competenze di tale livello di governo nella gestione emergenziale, atteso che le modalità di ripresa dell’attività didattica in presenza risultavano compiutamente disciplinate dal D.L. 7 gennaio 2022 n.1 e dall’art. 1 del D.L. 6.8.2021, n.111 e che, comunque, tale misura non risultava rispettare i canoni di adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza cui devono conformarsi le ordinanze regionali extra ordinem tese a contrastare la diffusione del contagio da COVID 19.

2. LE ORDINANZE CONTIGIBILI ED URGENTI.

In linea generale, le ordinanze contingibili ed urgenti sono definite come quei provvedimenti autoritativi temporanei, sussumibili nell’alveo dei provvedimenti ablatori personali,  tesi ad imporre, vietare o regolare determinate condotte[3] che le  Autorità Pubbliche possono emanare , in base ad una preventiva autorizzazione legislativa,  in situazioni connotate da contigibilità  – intesa come imprevedibilità ed impossibilità di farvi fronte con altri mezzi – ed urgenza anche in deroga alla legislazione vigente, ma nel rispetto dei principi Costituzionali.

Le precipue caratteristiche di tale tipologia di provvedimento amministrativo sono, quindi, ricavabili dalla sua stessa denominazione.

Invero, come anticipato, la tipologia di ordinanze in esame può essere emanata solamente quando le Pubbliche Autorità abbiano la necessità di provvedere nel più breve tempo possibile (requisito dell’urgenza) alla disciplina di una situazione connotata da assoluta imprevedibilità e che non sia tipizzata o regolata da fonti di rango primario (requisito della contingibilità).

Sotto il profilo della natura giuridica delle cennate ordinanze, la Corte Costituzionale ha più volte precisato che alle stesse deve attribuirsi natura amministrativa e non normativa, come, invece, sostenuto da parte minoritaria della dottrina[4].

Difatti, il Giudice delle leggi, a partire dalla nota sentenza 201/1987 ha chiarito che “allorquando in riferimento a situazioni di urgenza e di necessità, la legge attribusica ad un’autorità – diversa da quelle investite secondo la Costituzione di poteri propri e delegati di normazione primaria – il potere eccezionale di derogare alle stesse norme primarie con disposizioni relative tanto a casi singoli quanto ad una generalità di soggetti o a una serie di casi possibili, tali disposizioni sono sottoposte al regime degli atti amministrativi” .

Conseguentemente, le ordinanze contigibili ed urgenti sono soggette al controllo del giudice amministrativo su ricorso dei soggetti che se ne ritengono lesi e possono essere annullate qualora se ne accerti l’illegittimità[5] ed il giudice amministrativo potrà comunque effettuare una valutazione – pur tenendo conto dell’ampia discrezionalità che connota tale tipologia di atti e delle particolare circostanze che fungono dai presupposti alla loro emanazione – relativamente alla logicità ed alla coerenza dell’emanazione.

Per quanto attiene ai limiti contenutistici cui è sottoposta la tipologia di provvedimento amministrativo in trattazione, la giurisprudenza costituzionale ha più volte precisato che le ordinanze extra ordinem  devono essere rispettose dei principi generali dell’ordinamento giuridico e non possono riguardare materie coperte da riserva assoluta di legge, nelle quali la Pubblica Amministrazione non può intervenire,poiché ogni intervento è riservato all’Autorità Giudiziaria.

Nel nostro ordinamento giuridico le principali tipologie di ordinanze contigibili ed urgenti disciplinate dal legislatore sono:

• Le ordinanze contigibili ed urgenti del Prefetto ex 2 e 216 TULPS, a tenore dei quali il Prefetto – in qualità di rappresentante territoriale del Governo – può in caso di urgenza o grave necessità pubblica, adottare provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (art. 2 TULPS), ed emanare delle ordinanze anche in deroga alle leggi vigenti, su materie che comunque abbiano attinenza all’ordine o alla sicurezza pubblica (art. 216 TULPS).

Al riguardo, è intervenuta la Corte Costituzionale con la nota sentenza numero 26 del 27 maggio 1961 –  successiva ad altra pronuncia  interpretativa della Consulta  che tentava di  offrire un’interpretazione compatibile con la Costituzione della norma in questione[6]  –  con la quale ha sancito che le ordinanze in esame devono comunque essere rispettose dei principi generali dell’ordinamento, potendo derogare la legge solo nelle materie coperte da riserva di legge relativa (ossia, al cospetto di previsioni legislative che conferiscano espressamente alla PA di provvedere anche in deroga alla legislazione primaria).

• Le ordinanze sindacali contigibili ed urgenti emanate dal Sindaco, il cui fondamento normativo è da ravvisarsi negli artt. 50 e 54 TUEL.

Segnatamente, l’art. 50, co. 5, TUEL consente al sindaco di emanare la tipologia di provvedimenti in parola,   nel caso di emergenze sanitarie e di igiene pubblica esclusivamente a carattere locale (precisandosi che, in tali casi, agisce come organo del comune).

Giova precisare che sul punto è, in seguito, intervenuto il D.L. n. 14 del 2017, conv. con l. n. 48 del 2017 (c.d. decreto Minniti) che ha ampliato le facoltà di intervento di carattere locale del Sindaco, qualora sia necessario superare  situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche con interventi in materia di orari di vendita, finanche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

 L’art. 54, comma 4, TUEL, invece, conferisce al Sindaco il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti finalizzati alla prevenzione o all’eliminazione di gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini e la sicurezza urbana, ovvero tesi a contrastare l’insorgere di fenomeni di carattere criminoso (in tal caso, deve precisarsi, però, che egli agisce quale ufficiale di Governo e che tali provvedimenti vanno comunicati al Prefetto – rappresentante del Governo a livello provinciale – ai fini della predisposizione degli strumenti attuativi).

Anche l’art. 54 TUEL è stato successivamente novellato dal decreto Minniti, all’uopo di precisare il concetto di sicurezza urbana, essendo esso il bene giuridico minacciato dai pericoli che giustificano l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente[7].

Nel dettaglio, la sicurezza urbana viene oggi identificata dalla dottrina maggioritaria come quell’insieme di condizioni che garantiscono ai cittadini una buona qualità della vita, anche mediante il pieno godimento dello spazio urbano[8].

In particolare, le condotte suscettibili di mettere in pericolo detto bene giuridico sono individuate dal legislatore nello spaccio di sostanze stupefacenti, nello sfruttamento della prostituzione, nell’accattonaggio con impiego di minori, nell’abuso di bevande alcoliche o di sostanze stupefacenti, nell’illecita occupazione di spazi pubblici.

In proposito, la principale questione interpretativa ha riguardato la riforma dell’art.54 TUEL operata dal D.L.. n. 92/2008 (convertito in legge n. 125 del 2008), a mente del quale il Sindaco “adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.

Segnatamente, la norma, adoperando la parola “anche” , sembrava ammettere l’adozione dal parte del Sindaco di ordinanze derogatorie della legge anche al di fuori di situazioni connotate dai requisiti della contingibilità e dell’urgenza. Tale previsione è stata ritenuta costituzionalmente illegittima dalla Consulta nel 2011[9], per contrasto con l’ art. 23 Cost. – che sancisce che le prestazioni personali o patrimoniali possono essere imposte ai cittadini solo per legge – e con gli artt. 3 e 97 Cost. che sanciscono rispettivamente i principi di eguaglianza tra i cittadini e di imparzialità della Pubblica Amministrazione, atteso che le ordinanze sindacali di cui all’ art. 54 non hanno un contenuto predeterminato e potrebbero rendere illeciti in un determinato territorio comportamenti reputati leciti in altre zone della Nazione.

Invece, la ricorrenza di situazioni connotate dai requisiti della contingibilità e dell’urgenza giustifica l’adozione delle ordinanze ex art. 54 TUEL, poiché la situazione “emergenziale” è fondamento e limite del cennato potere del sindaco, di guisa che l’adozione di tali ordinanze è giustificata proprio dal verificarsi di circostanze eccezionali ed esse devono avere una durata limitata al tempo necessario per fronteggiare la situazione emergenziale.

• Le ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri nel settore della protezione civile, previste dall’art. 24 del D.lgs. num. 1/2018 (recante il codice della Protezione Civile), alla stregua del quale al verificarsi di eventi integranti i requisiti dell’emergenza nazionale il Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del  Consiglio dei ministri, formulata  anche  su  richiesta  del  Presidente  della Regione o  Provincia  autonoma  interessata  e  comunque  acquisitane l’intesa,  delibera  lo  stato  d’emergenza  di  rilievo   nazionale, fissandone la durata e determinandone l’estensione  territoriale  con riferimento alla natura e alla  qualità  degli  eventi  e  autorizza l’emanazione delle ordinanze di protezione civile.
• Le ordinanze contigibili ed urgenti nel settore sanitario . L’art. 32 della legge 23 dicembre 1978 num.833, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, dispone che “ Il ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contigibile ed urgente nella materie di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni.” e che “ nelle medesime materie sono emesse dal Presidente della Giunta Regionale o dal Sindaco ordinanze di carattere contingibile ed urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione, a parte del suo territorio comprendente più comuni o al territorio comunale”.

Inoltre,  l’art. 117 del D.Lgs. 112/1998 analogamente prevede che “ in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contigibili ed urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi, l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresi la costituzione di centri di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle Regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”.

Ancora, l’art. 50 co.5 del TUEL assegna al Sindaco, nella sua qualità di rappresentante dell’Amministrazione Locale, la facoltà di adottare la tipologia di ordinanze in trattazione, qualora si verifichino “ emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”.

3. IL RIPARTO TRA COMPETENZE STATALI E REGIONALI NELL’AMBITO DELL’EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA DA COVID 19.

Uno delle questioni giuridiche maggiormente complesse sorte durante l’emergenza epidemiologica da COVID 19 è quella relativa al riparto di competenze tra Stato ed Autorità Locali, in particolare le Regioni, sull’emanazione di misure volte a fronteggiare la diffusione del contagio.

Nello specifico, spesso la giurisprudenza amministrativa è stata chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità di ordinanze emanate da Autorità Locali derogatorie, sovente in maniera più restrittiva, alle disposizioni disciplinanti le attività consentite e le modalità di svolgimento delle stesse emanate a livello nazionale.

L’intrinseca complessità della questione è stata accentuata dalla circostanza che la normativa tesa ad individuare gli “spazi d’azione” delle Autorità Locali è stata più volte novellata nel corso dell’emergenza.

Segnatamente, l’art. 3 del D.L. 25 marzo 2020 numero 19 (conv. in l. 22 maggio 2020) consentiva un’ autonomo potere di ordinanza ai Presidenti della Regione, solamente nelle more dell’adozione degli specifici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri e con efficacia limitata sino a tale momento  ed in relazione a specifiche situazione sopravvenute di aggravamento del rischio di contagio sul territorio regionale o su parte di esso, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale .

Giova precisare che il cennato decreto legge precisava che, con riferimento alle situazioni di aggravamento del rischio, tali situazioni non dovessero essere solamente enunciate, ma anche dimostrate.

Nella versione originaria, un analogo potere era riconosciuto anche ai Sindaci, tuttavia tale previsione è stata in seguito abrogata.

In seguito, in ragione della riduzione della diffusione dei contagi, il D.L. 16 maggio 2020 numero 33 ( convertito con modifiche in l. 14 luglio 2020 num. 74) ha previsto che nelle more dell’adozione dei Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, la Regione – informando complessivamente il Ministro della Salute –  ed avuto riguardo della situazione dei contagi sul proprio territorio potesse introdurre anche misure ampliative e non solo restrittive rispetto a quelle nazionali.

Inoltre, veniva attribuito ai Sindaci il potere di disporre la chiusura temporanea di talune specifiche aree pubbliche o aperte al pubbliche nelle quali risultasse impossibile il rispetto della distanza interpersonale di almeno un metro.

Tale previsione è stata, poi,  leggermente modificata dal D.L. 7 ottobre 2020 n. 125 (convertito con modifiche in l.. 27 novembre 2020 n.159), ai sensi del quale il Presidente della Regione può emanare misure maggiormente restrittive rispetto a quelle nazionali informando contestualmente il Ministro della Salute o ampliative, d’intesa con  questi .

Da ultimo, e per quanto rileva ai fini della presente trattazione,  l’art. 1 co.1 del D.L. 6 agosto 2021 numero 111,  recante “Misure urgenti per l’esercizio in sicurezza delle attività scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti”.

prevede che nell’anno scolastico 2021/2022 le attività didattiche si sarebbero svolte in presenza e , al quarto comma, che  “i presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano e i sindaci possono derogare, per specifiche aree del territorio o per singoli istituti, alle disposizioni di cui al comma 1 esclusivamente in zona rossa” e solo  per il verificarsi di circostanze di eccezionale e straordinaria necessità dovuta all’insorgenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica, ma solo dopo aver sentito le Autorità Sanitarie e nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, in particolare con riferimento al loro ambito di applicazione.

4. L’ORDINANZA DEL PRESIDENTE DELLA REGIONE CAMPANIA NUM. 1 DEL 07.01.2022.

In data 07.01.2022 il Presidente della Regione Campania emanava l’ordinanza numero 01/2022 , con la quale veniva disposta, tra l’altro, la sospensione fino al 29 gennaio 2022 dell’attività didattica in presenza delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado e delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia.

Nella parte motiva di tale provvedimento, ne veniva giustificata l’adozione, sotto il profilo normativo,  sulla base del potere di ordinanza attribuito al Presidente della Regione dal D.L. 7 ottobre 2020 n. 125 (convertito con modifiche in l.. 27 novembre 2020 n.159) e dal Potere di ordinanza in materia sanitaria di cui ai citati art. 32 l. 833/1978; art. 117 D.Lgs. num. 112/1998 ed  art. 50 TUEL .

I presupposti fattuali giustificativi di un’ordinanza contigibile ed urgente venivano, invece, individuati:

28. a) nell’aumento del dato (aggiornato al 28.12.2021, giusta report di Monitoraggio n. 85) relativo al valore Rt, pari a 1,2, “rispetto alle precedenti rilevazioni di cui al report n. 84 della settimana precedente”;
29. b) nella necessità, rappresentata nello stesso report n. 85, alla luce della elevata incidenza e della circolazione della variante “omicron” di SARS-Cov-2, del “rigoroso rispetto delle misure comportamentali individuali e collettive, ed in particolare distanziamento interpersonale, uso della mascherina, aereazione dei locali, igiene delle mani” e, in generale, della riduzione delle “occasioni di contatto ed evitando in particolare situazioni di assembramento”, oltre a una più elevata copertura vaccinale, in tutte le fasce di età, anche quella 5-11 anni, al completamento dei cicli di vaccinazione e al mantenimento di una elevata risposta immunitaria attraverso la dose di richiamo, con particolare riguardo alle categorie indicate della disposizioni ministeriali, quali “strumenti necessari a contenere l’impatto dell’epidemia anche sostenuta da varianti emergenti”;
30. c) nell’ulteriore peggioramento del dato sui contagi attestato dal successivo report n. 86 (periodo di riferimento 27/12-2/1/2022) su scala nazionale, determinante, tra l’altro, “segnali plurimi di allerta a livello regionale nelle attività di sorveglianza e indagine dei contatti che porta in numerose regioni il non raggiungimento della qualità minima dei dati sufficiente alla valutazione del rischio e la conseguente classificazione a rischio non valutabile che equivale a rischio alto”;
31. d) nelle risultanze della seduta della Cabina di regia del Ministero della Salute in data 7 gennaio 2022, che classifica dieci regioni, tra cui la Campania, a rischio alto (o tale equiparabile, in quanto non valutabile) di una epidemia non controllata e non gestibile; in particolare la Campania presenterebbe “una trasmissibilità compatibile con uno scenario di tipo 4”;
32. e) nella massiva richiesta di molti dirigenti scolastici di sospendere le attività didattiche in presenza stante l’impossibilità, per le ASL, di garantire la sorveglianza sanitaria e i tracciamenti previsti dalla normativa e in ragione di plurime criticità segnalate in relazione alla concreta applicabilità (e complessiva ragionevolezza) delle misure apprestate a livello centrale (effettuazione obbligatoria dei tamponi, uso delle mascherine FFP2, acquisizione dei dati circa lo stato vaccinale degli alunni, sanificazione delle aule in assenza di adeguati dispositivi);
33. f) nella richiesta del Presidente di ANCI Campania, del pari volta a richiedere la sospensione temporanea delle attività didattiche in presenza per accelerare la campagna vaccinale sui minori e per attivare “uno screening serio sulle fasce d’età scolastica”;
34. g) nell’aumento dei ricoveri nella fascia pediatrica per pazienti Sars – Covid positivi sintomatici con età inferiore ai 10 anni e del dato relativo all’occupazione di posti letto in terapia intensiva e in area medica, con conseguente probabile saturazione nei prossimi trenta giorni;
35. h) nella rappresentata impossibilità di “assicurare il rispetto delle disposizioni introdotte dal Governo con il preannunciato decreto-legge del 5 gennaio 2022, fondato sull’autosorveglianza e sugli screening”;
36. i) nella già intervenuta sospensione, a far data dal 10 gennaio 2022 a fino a nuova espressa disposizione, dei ricoveri programmati sia medici che chirurgici presso le strutture sanitarie pubbliche, se non per i ricoveri con carattere d’urgenza non differibili provenienti del Pronto soccorso e per trasferimento da altri ospedali, con le limitate eccezioni previste (ricoveri per pazienti oncologici, oncoematologici, ecc.), e delle attività di specialistica ambulatoriale se non urgenti o indifferibili;
37. l) nella richiesta, non ancora esitata, proveniente dalla Conferenza delle Regioni e rivolta al Governo, di una complessiva rivalutazione della situazione, previo parere del comitato tecnico scientifico, circa l’introduzione dell’obbligo vaccinale, dell’estensione dell’utilizzo del green pass rafforzato, e, specificamente, circa l’effettiva ricaduta della riapertura delle scuole, anche incidente sugli altri contesti (trasporti) con la individuazione di misure in grado finalmente di contrastare efficacemente l’effetto della detta riapertura[10].

In altre parole, l’Autorità Regionale ha ritenuto che l’aumento dei contagi sul proprio territorio ed la circostanza che il Governo non avesse individuato – in esito ad una richiesta proveniente dalla Conferenze della Regione – misure suscettibile di contrastare, sotto il profilo dei contagi, la ripresa delle attività didattiche in presenza giustificasse l’adozione di un’ordinanza extra ordinem.

Con maggiore impegno esplicativo, il  Presidente della Regione Campania ha ritenuto di trovarsi di fronte alla necessità di provvedere nel più breve tempo possibile alla disciplina di una situazione connotata da assoluta imprevedibilità e non tipizzata o regolata compiutamente (o in maniera aderente al caso concreto) da fonti di rango primario.

5. I DECRETI DEL TAR CAMPANIA.

La suesposta prospettazione del Presidente della Giunta Regionale della Campania è stata, però, non condivisa dal TAR che ha disposto la sospensione dell’efficacia della suesposta ordinanza, emanando i decreti 19 e 20 del 10 gennaio 2022, le cui motivazioni sono sostanzialmente identiche tra loro.

Nel dettaglio, la Giustizia Amministrativa era stata adita – per quanto attiene al  Giudizio nell’ambito del quale è stato emanato il decreto numero 19/2022  – da un gruppo di genitori di minori sottoposti alla loro potestà genitoriale  frequentanti la scuola dell’obbligo, i quali impugnavano  l’ordinanza sopra indicata, chiedendone la sospensione dell’esecutività in via cautelare monocratica, nella parte in cui disponeva la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado .

Invece, con riferimento al Giudizio che ha portato all’emanazione del decreto numero 20/2022 il ricorso era stato presentato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal  Ministero dell’Istruzione e dal  Ministero della Salute, che effettuavano la medesima citata richiesta di  sospensione dell’esecutività in via cautelare monocratica dell’ordinanza regionale, nella parte in cui disponeva l’interruzione delle citate attività educative in presenza.

In entrambi i giudizi, si costituiva in giudizio ad adiuvandum un esercizio commerciale di somministrazione di cibo e bevande casertano che si riteneva leso, attesa la sua ubicazione in prossimità di un edificio scolastico, dall’ordinanza in esame e ad opponendum (sostenendo, quindi, le ragioni della Regione)  l’
Associazione Regionale dei Comuni della Campania – Anci Campania.

Ebbene, il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto che, nel caso di specie, difettasse il requisito della contigibilità, giustificativo dell’emanazione di un’ordinanza extra ordinem .

Segnatamente, è stato ritenuto che la materia questione fosse dettagliatamente disciplinata dal D.L. 7 gennaio 2022 n.1 (recante “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione primaria”), pubblicato in G.U. 7 gennaio 2022, n.4,  concomitanza con l’ordinanza impugnata.

Invero, tale decreto  impone, inter alia , l’estensione dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 agli ultracinquantenni, salve le eccezioni ivi previste; l’estensione dell’obbligo vaccinale al personale delle università, delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica e degli istituti tecnici superiori ; l’estensione dell’impiego delle certificazioni verdi COVID-19 (c.d. Green pass), tra l’altro, per l’accesso ai servizi alla persona ai pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali, con le eccezioni ivi previste ed individua  puntualmente, la disciplina per la “gestione dei casi di positività all’infezione da SARS-CoV-2 nel sistema educativo, scolastico e formativo” (e, segnatamente: sospensione delle lezioni in presenza di un caso di positività nella stessa sezione o gruppo classe per una durata di dieci giorni per le scuole dell’infanzia; sorveglianza con test antigenico rapido o molecolare in presenza di un caso di positività nella classe nella scuola primarie; didattica a distanza per la durata di dieci giorni in presenza di “almeno due casi di positività nella classe”, ecc.); e predispone, altresì, “misure urgenti per il tracciamento dei contagi da COVID 19 nella popolazione scolastica” .

Inoltre, le suesposte previsioni si pongono come attuative, specificative e ampliative di quanto già disposto dall’art. 1 del citato D.L. 06 agosto 2021, n.111, a tenore del quale “nell’anno scolastico 2021-2022, al fine di assicurare il valore della scuola come comunità e di tutelare la sfera sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica, sull’intero territorio nazionale, i servizi educativi per l’infanzia (…) e l’attività scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado sono svolti in presenza” ; ciò non senza individuare, al secondo comma, misure per prevenire il contagio espressamente finalizzate a “consentire lo svolgimento in presenza” dei servizi e delle attività didattiche e scolastiche in questione; misure, come esposto in precedenza, dettagliate dal D.L. 07 gennaio 2022 n.1.

Di conseguenza, nella vicenda in esame risulta  palesemente insussistente il requisito della contigibilità , che – come è noto – ricorre  qualora non sia possibile individuare una diversa disciplina  della concreta fattispecie, il che non è nel caso di specie, atteso che il governo aveva già provveduto a disciplinare mediante un decreto legge la situazione presa in considerazione dall’ordinanza regionale.

Difatti, ricorda il TAR Campania, che le ordinanze emergenziali si giustificano nell’ordinamento, e si fanno legge nel caso concreto, solo ove ricorra, oltre all’urgenza, la mancanza di altra regola che abbia previsto la fattispecie e l’abbia regolata; circostanza non sussistente nel caso concreto , poiché il governo in via d’urgenza – (mediante la fonte normativa primaria del decreto-legge – , si è tenuto ha considerato l’emergenza specifica ed ha puntualmente disciplinato il settore dell’ attività scolastica, preservandolo e garantendone la continuità di esercizio, stante la scelta politico-valoriale di voler consentire il proseguimento dell’attività didattica in presenza.

Pertanto – non residuando spazio alcuno per disciplinare diversamente l’attività scolastica in stato di emergenza sanitaria,  atteso che la stessa è  interamente e minutamente regolata dalle esposte disposizioni di rango primario – l’unico strumento  idoneo ad ottenere un pronunciamento di un giudice sul bilanciamento dei vari interessi operata dal legislatore nazionale è di costituzionalità, i cui presupposti non sembrano, però,  al Tribunale Amministrativo  nella vicenda in esame, ricorrere.

Nondimeno, giammai qualsivoglia altra Autorità che, del tutto legittimamente, manifestasse la non condivisibilità, politica e/o giuridica o di complessiva ragionevolezza, dell’intervento legislativo operato non potrebbe contrastare la stessa  con provvedimenti amministrativi distonici rispetto alla scelta del legislatore nazionale, atteso che, in tal modo, pretenderebbe di individuare un diverso livello di tutela e un diverso punto di equilibrio dei valori in gioco rispetto a quello individuato dal legislatore, il che sarebbe inammissibile.

Inoltre, nella motivazione dei decreti cautelari in esame viene comunque contestata la complessiva ragionevolezza dell’ordinanza regionale impugnata e, in particolare, il rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza.

Ciò in quanto:

–  non risulta che la regione Campania sia classificata tra le “zone rosse” e dunque nella fascia di maggior rischio pandemico – che avrebbe consentito l’adozione di misure in deroga a quelle nazionali –  e che il solo dato dell’aumento dei contagi nel territorio regionale, neppure specificamente riferito alla popolazione scolastica e peraltro neppure certo, atteso  che nell’ordinanza  se ne lamenta l’incertezza derivante dall’incompleto tracciamento) e la sola mera possibilità dell’insorgenza di “gravi rischi”, predicata in termini di eventualità, non radicano per sé solo la situazione emergenziale, eccezionale e straordinaria, che, in astratto, potrebbe consentire la deroga alla regolamentazione generale, e che, allo stato,  non risulta alcun “focolaio” né alcun rischio specificamente riferito alla popolazione scolastica, generalmente intesa.

– nell’ordinanza impugnata non viene operato alcun riferimento, , alle contrapposte posizioni soggettive di diritto all’istruzione e di sviluppo alla personalità dei minori che verrebbe leso dalla sospensione delle attività didattica in presenza, anche tenuto conto del sacrificio finora ad essi imposto dalla pregressa prolungata limitazione della didattica né  viene spiegato poiché risulterebbe impossibile bilanciare tali posizioni soggettive, in maniera appunto “adeguata e proporzionata”, con l’interesse pubblico alla salute collettiva;

– l’idoneità della misura appare dubbia, in ragione  della prolungata interruzione delle attività didattiche in presenza connessa alle festività natalizie, che non ha, tuttavia, evitato l’aumento registrato dei contagi;

– appare revocabile in dubbio la complessiva ragionevolezza dell’impugnato provvedimento, atteso che non risulta siano state assunte misure restrittive di altre attività, il che riporta alla omessa considerazione dell’assoluta necessità della generalizzata misura restrittiva, incidente, allo stato e nonostante la dichiarata esigenza di tutela collettiva, sulla sola frequenza scolastica rispetto alla quale, difformemente dalle scelte legislative, è stata privilegiata l’opzione maggiormente restrittiva;

– le difficoltà del sistema sanitario regionale rappresentate nell’ordinanza, non giustificano  l’adozione della misura sospensiva delle attività didattiche in presenza. Di converso, esse dimostrano la carente previsione di adeguate misure preordinate a scongiurare il rischio, ampiamente prevedibile, di  congestionamento anche sul sistema dei trasporti; con la conseguente confermata impossibilità di qualificare “contingibile” una misura dichiaratamente volta ad evitare un pericolo ampiamente prevedibile, anche in riferimento all’emergenza epidemiologica che ha connotato  il  più recente passato.

6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

I decreti cautelari in commento hanno avuto il pregio, oltre di ribadire nuovamente quale sia il riparto di competenze tra Stato e Regioni nella gestione dell’emergenza sanitaria derivante dalla diffusione del contagio da coronavirus, di tratteggiare con estrema precisione quale siano i presupposti affinché possa ritenersi sussistente il requisito della contigibilità giustificativo dell’emanazione di ordinanze extra ordinem.

Difatti, il TAR Campania ha chiaramente esplicitato che la suddetta tipologia di ordinanze può essere emanata solo qualora la fattispecie concreta non risulti disciplinata e/o presa in considerazione da fonti di rango primario e risulti, altresì, assolutamente imprevedibile.

In tal modo, è stato posto un argine all’utilizzo da parte delle autorità locali del potere di ordinanza contigibile ed urgente in deroga alla legislazione primaria e/o in relazioni a situazioni ampiamente prevedibili, modalità di utilizzo di tale potere contrastante sia con i principi dell’ordinamento giuridico sia con la stessa ratio della tipologia d’ordinanza in esame.

[1] L.CESTARO, Il diritto dell’emergenza e il potere d’ordinanza conteso tra livello statale ,regionale e comunale nell’oblio del principio di leale collaborazione, in AA.VV., Diritto e COVID 19, Torino, 2020, p. 454.

[2] M.COLAPINTO, Il sistema delle fonti nel diritto amministrativo dell’emergenza in F.CARINGELLA;O.TORIELLO Diritto Amministrativo – Argomenti di parte speciali, Roma, 2021, p.1.

[3] V.LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo – parte generale, Torino, 2020, p.131.

[4] R.CHIEPPA; R.GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2021, p.119.

[5] Cass.Sez.Un., 7 marzo 2006 n.4813.

[6] Corte Costituzionale, sentenza numero 08 del 20 giugno 1956

[7]F. FAMIGLIETTI, La sicurezza urbana tra approcci sociologici e (difficoltà di) inquadramento ordinamentale, in AA.VV. Manuale di Diritto di Pubblica Sicurezza, Roma, 2014, pp. 203 e ss.

[8] M.COLAPINTO; O. TORIELLO, La sicurezza urbana e la sicurezza integrata , in F.CARINGELLA; O.TORIELLO, Op.cit., P.101.

[9] Corte Costituzionale, sentenza numero 115 del 07 aprile 2011.

[10] TAR Napoli, decreti cautelari numeri 19 e 20 del 10 gennaio 2022.

L'articolo Emergenza epidemiologica da COVID 19 ed attività didattica in presenza: il difficile contemperamento tra diritto all’istruzione e tutela della salute e la complessa individuazione dei limiti al potere di ordinanza extra ordinem delle autorità locali nell’ambito del contrasto al coronavirus (Nota ai decreti num. 19 e 20 /2022 del TAR Campania, sez. V, Pres. Abbruzzese) proviene da Giustamm.

L'articolo Sulla competenza in ordine alla scelta del vaccino da somministrarsi contro il Covid-19 proviene da Giustamm.