Marcovalerio Pozzato

Presidente della Sezione di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna

1. La nozione di Società a controllo pubblico 2. I presupposti del D. Lgs. n. 175/2016 per la partecipazione societaria pubblica 3. Lo “sfruttamento” delle lacune normative e i rischi di allontanamento dalle finalità pubbliche 4. Il caso della Società Autobrennero – A22 5. Il caso della Società Emiliana Trasporti Autofiloviari 6. L’effettività del c.d. “controllo analogo”. Conclusioni

1. La nozione di Società a controllo pubblico

L’idea di controllo pubblico di una società è tipicamente legata a una situazione in cui una o più Amministrazioni pubbliche esercitano un’influenza dominante, in cui si realizza il controllo e l’indirizzo delle decisioni aziendali.

L’influenza dominante, in parallelo al diritto comune, ha modo di manifestarsi sia attraverso la detenzione della maggioranza dei voti nell’Assemblea ordinaria, che con altri mezzi che permettono di indirizzare significativamente le scelte strategiche e finanziarie della Società.

La nozione di controllo può declinarsi come “di diritto” o “di fatto”.

Il controllo di diritto si realizza allorché un’Amministrazione pubblica possiede la maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria della Società, ovvero quando possieda voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante.

Il controllo di fatto si concretizza nel momento in cui, anche in assenza di una maggioranza di voti, l’Amministrazione pubblica abbia la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni della società, ad esempio attraverso accordi parasociali o altre forme di accordo che assicurano un controllo.

L’art. 2359 c.c. regola, in via generale, tali evenienze, statuendo che una società è controllata quando un’altra società (nel caso di cui ci occupiamo, un’Amministrazione pubblica) detiene la maggioranza dei voti esercitabili nell’Assemblea ordinaria o quando dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante.

Le società a controllo pubblico possono assumere diverse forme; sono in particolare utilizzati i modelli della società per azioni (s.p.a.) o della società a responsabilità limitata (s.r.l.), con creazione diretta da parte dello Stato o degli enti locali per erogare servizi di interesse pubblico.

La società pubblica controllata può quindi definirsi come realtà societaria in cui un’Amministrazione pubblica esercita un’influenza significativa sulle decisioni aziendali, assicurando così la costante verifica delle finalità pubbliche e dei presupposti per la sussistenza della partecipazione pubblica.

Dal punto di vista giurisprudenziale, la Corte dei conti (cfr. SS.RR. in sede di controllo, del. 11 del 20 giugno 2019) ha chiarito che la categoria delle “società a controllo pubblico” contiene anche le società partecipate da più Amministrazioni pubbliche, ciascuna delle quali titolare di diritti di voto inferiori al 50% di quelli complessivi, le quali dispongano complessivamente nell’Assemblea ordinaria dei soci dei voti previsti dall’art. 2359 c.c.

Con tale delibera, costituente turning point e punto di approdo di un serrato confronto dottrinario, vengono spazzate vie interpretazioni in base a cui molte società a partecipazione pubblica plurima tentavano di sottrarsi alla maggior parte delle disposizioni contenute nel D. Lgs. 175/2016, recante il Testo Unico delle Società partecipate (TUSP).

Il dibattito (e correlativo confronto) fra gli operatori ruotava intorno all’interpretazione di “controllo” prevista all’art. 2, c. 1, lettera b), del TUSP e a quella di “società a controllo pubblico” prevista alla successiva lettera m).

La nozione di “controllo” del riferito decreto legislativo implica “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”; la definizione di “società a controllo pubblico” è legata alla situazione in cui “una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”.

Già la Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche del Ministero dell’economia e delle finanze, con l’orientamento del 15 febbraio 2018, aveva evidenziato alcuni concetti fondamentali, in particolare:

1. le definizioni di “controllo” positivizzate dal D. Lgs. 175/2016, rilevano ai soli fini dell’esatta perimetrazione, oggettiva e soggettiva, delle disposizioni di tale testo unico e non anche per l’applicazione di altre norme, in particolare del Codice civile;
2. il TUSP dispone che, sulle stesse materie, le norme del Codice civile e, in generale, le norme di diritto privato, sono recessive rispetto alle norme contenute nel decreto legislativo regolante la materia; medesimo criterio di prevalenza vale quindi anche in sede di individuazione dell’aggregato delle “società a controllo pubblico”;
3. i concetti di “controllo” introdotti dal D. Lgs. 175/2016 sono più ampie (o comunque non esattamente coincidenti) di quelle civilistiche;
4. l’interpretazione letterale dell’art. 2 del TUSP, basata sul combinato disposto delle lettere b) ed m) e del richiamo integrale della seconda alla prima e della riferibilità della situazione descritta dall’art. 2359 c.c. a “una o più” amministrazioni pubbliche socie, è ritenuta anche funzionale all’obiettivo del legislatore di assoggettare le “società a controllo pubblico” a disposizioni più stringenti rispetto a quelle, sicuramente meno rigorose, rivolte agli organismi a mera partecipazione pubblica;
5. in base al combinato disposto dell’art. 2, c. 1, lett. b) e m), del TUSP e dell’art. 2359 c.c. le Amministrazioni pubbliche socie vengono individuate come un soggetto unitario, indipendentemente dal fatto che il controllo venga svolto da una sola Amministrazione o da più di esse cumulativamente.

Nel contesto descritto, le Sezioni Riunite hanno evidenziato la necessaria formalizzazione degli strumenti finalizzati ad esercitare un’influenza dominante sulla Società: nel caso di compagine societaria a maggioranza o integralmente pubblica le Amministrazioni pubbliche hanno l’obbligo (e non la facoltà) di regolare (ponendo per iscritto) misure e strumenti coordinati di controllo, quali la stipula di apposti patti parasociali e/o la modifica delle clausole statutarie.

A chiusura della lettura sistematica proposta, la cennata delibera n. 11/2019 evidenzia come “sia sufficiente, ai fini dell’integrazione della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante quale ambito di applicazione, soggettivo o oggettivo, di alcune disposizioni del D.lgs. n. 175 del 2016, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 del codice civile”.

2. I presupposti per la partecipazione pubblica nelle società

L’art. 4 del TUSP declina il contesto per la legittimità della partecipazione pubblica nelle compagini societarie.

Lo scenario regolato dalla riferita norma di principio delinea in primo luogo il perseguimento di finalità istituzionali e la sua convenienza economica, oltre a ragioni che giustifichino la scelta di gestione diretta o esternalizzata del servizio. La partecipazione pubblica è ammessa solo in società per azioni o a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa, e deve essere motivata da preminenti ragioni di interesse pubblico, razionalizzazione della spesa e promozione della concorrenza.

In particolare, quindi:

1. la società deve essere necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico;
2. la partecipazione pubblica deve essere giustificata da ragioni economiche che dimostrino la convenienza e la sostenibilità finanziaria della società.
3. la scelta tra gestione diretta o esternalizzata del servizio deve essere motivata e giustificata, considerando anche la gestione più efficiente delle partecipazioni pubbliche.
4. la partecipazione pubblica è ammessa solo in società per azioni o a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa.
5. la costituzione o il mantenimento di partecipazioni pubbliche devono essere motivati da preminenti ragioni di interesse pubblico, razionalizzazione della spesa pubblica e promozione della concorrenza.
6. la gestione della società partecipata implica l’applicazione di princìpi di trasparenza e responsabilità nella gestione delle partecipazioni pubbliche, con importanti conseguenze in ordine agli oneri motivazionali.

Nel quadro descritto il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) svolge un’attività di monitoraggio e revisione periodica delle partecipazioni pubbliche per verificarne l’efficacia e la coerenza con gli obiettivi di interesse pubblico.

L’idea fondamentale della scelta della partecipazione pubblica in società è in conclusione affiancata da ragioni di interesse pubblico, sostenibilità economica e gestione efficiente e trasparente.

3. Lo “sfruttamento” delle lacune normative e i rischi di allontanamento dalle finalità pubbliche

Se lo scenario ordinamentale si presenta finalizzato e coerente, le declinazioni dal punto di vista della creazione di società partecipate pubbliche manifestano vistose criticità, legate, essenzialmente, alla mancanza di clausole statutarie di chiusura; nella sostanza, nelle smagliature degli Statuti societari si sono introdotti soggetti privati, che hanno fortemente condizionato le scelte pubbliche, con il forte rischio dell’allontanamento dalle finalità tipiche gestionali legate alle problematiche territoriali. La finalità di lucro legata alla progettualità manageriale aziendale, in altre parole, ha determinato forti elementi problematici, con importanti ricadute circa l’originaria caratterizzazione in house (e, quindi, con conseguenze per quanto riguarda la non possibilità di affidamento diretto della concessione).

L’introduzione nelle società dei soggetti privati si accompagna al costante rischio di elusione delle stringenti regole recate dal TUSP, determinando un incoerente utilizzo di risorse pubbliche in uno scenario di sfrenato aziendalismo, slegato dalle esigenze della cittadinanza tipicamente territoriali.

L’ibridazione, in questo quadro, si declina sempre nel senso di sottrarre la compagine societaria ai vincoli propri del riferito Testo Unico, nel tentativo -tuttavia- di mantenere tutte le prerogative proprie delle Società in house.

Allo scopo di evidenziare meglio le distorsioni derivanti dall’allontanamento dall’originario modello “puro” di società a controllo pubblico verranno di seguito evidenziate alcune specifiche vicende societarie, con risvolti diversi, esponenziali di possibili linee di tendenza che si presentano come “centrifughe” rispetto alle finalità pubbliche, o quantomeno fortemente condizionate da interessi privati non coincidenti con queste ultime.

4. Il caso della Società Autobrennero – A22

La Società Autostrada del Brennero (A22) è stata costituita alla fine degli anni cinquanta a Trento, per effetto dell’iniziativa degli enti locali localizzati fra Modena e il passo del Brennero.

All’atto della costituzione la Società si configurava come tipicamente in house, posto che l’integralità delle azioni era in possesso di enti pubblici, prevalentemente a carattere territoriale, di rango regionale, provinciale e comunale.

Mancando nello Statuto societario una specifica norma prescrittiva del necessario possesso azionario da parte di enti pubblici, nei primi anni novanta alcuni enti territoriali (fra cui la Provincia di Reggio Emilia), per lo più ricadenti nel contesto regionale emiliano, allo scopo di procurarsi provviste monetarie, cedettero le proprie quote a soggetti privati.

Ad oggi le quote azionarie sono detenute per l’84,75% da enti pubblici, per il 14,16% da privati e per l’1,09% dalla stessa Società, che svolge anche attività di Ente gestore.

Occorre rammentare che la cessione di quote può essere motivata da diverse ragioni, come riorganizzazioni societarie, dismissioni di partecipazioni o nuove strategie di investimento.

L’affidamento “in house”, da parte degli enti locali, della concessione per la gestione dell’Autobrennero presentava alcuni tratti distintivi peculiari che lo fanno, in parte, uscire dagli schemi tradizionali.

Il parere n. 1645/2018 della Sez. I del Consiglio di Stato chiariva già alcuni tratti peculiari (se non distorsivi) dell’affidamento della concessione autostradale.

Con la scadenza della concessione sono cominciate a emergere criticità che hanno determinato un contenzioso, sia dinanzi al Giudice amministrativo, sia dinanzi al Ministero delle infrastrutture e trasporti, nonché dinanzi alla Corte di Giustizia Europea, in ragione della inconfigurabilità dei caratteri in house della Società.

E’ da ricordare, in questo contesto, che nel settembre 2010 il predetto Ministero aveva indetto un bando di gara per la gestione dell’arteria stradale (la cui concessione a Autobrennero sarebbe scaduta a fine aprile 2014), impugnato dalla Società, dalla Regione Trentino-Alto Adige e dalle Province di Trento e Bolzano; tale specifico contenzioso trovava una finale definizione con sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 1243  del 13 marzo 2014, con annullamento della gara e concessione prorogata.

Durante il periodo di proroga, si sono affacciati differenti possibili percorsi finalizzati all’affidamento della concessione alla Società in parola:

1. rinnovamento della compagine societaria, con riacquisto le azioni dai soggetti privati e una sorta di “risarcimento” a loro favore,
2. ovvero, b) mantenimento degli azionisti privati nella Società, nel quadro di un partenariato pubblico-privato (PPP), con successivo vaglio del bando di gara da parte della Commissione Europea, per quanto concerne in particolare clausole di prelazione in favore di Autobrennero.

La scelta del percorso b), che presentava sin dall’inizio l’alea del giudizio negativo a livello comunitario, ha fatto recentemente registrare l’emanazione di un decreto del MIT, in data 26 giugno 2025, che ha sospeso la bandita procedura di gara (avente le caratteristiche di finanza di progetto) fino al 30 novembre 2025 e comunque non oltre la pronuncia della Corte di Giustizia Europea. In questo quadro, il bando di gara sospeso prevede in favore della Società un diritto di prelazione, molto problematico secondo la Commissione Europea in quanto potenzialmente lesivo della concorrenza.

Le descritte criticità non si sarebbero presentate qualora 1) non si fosse verificata ab origine la cessione di quote azionarie in favore di soggetti privati, ovvero 2) i soggetti privati avessero retrocesso ai Soci pubblici le azioni in loro possesso, previo pagamento di un giusto ristoro basato sul valore oggettivo di queste ultime.

La scelta del percorso sub a), viceversa, avrebbe reso praticabile l’affidamento della concessione a Autobrennero, nuovamente divenuta società in house.

La configurazione di società pubblica controllata ha peraltro comportato l’inclusione nell’elenco ISTAT delle Amministrazioni pubblico.

Nel complesso quadro in questione, è importante sottolineare che nel mentre la Società ha invocato una prelazione evidentemente riconducibile a un preminente interesse pubblico, d’altro lato è insorta (infruttuosamente) avverso la propria inclusione nell’apposito elenco ISTAT relativo alle società e alle aziende pubbliche.

Nella sostanza, se da un lato Autobrennero ha cercato di essere considerata “pubblica” per quanto concerne una preferenza con riguardo al nuovo affidamento della concessione, dall’altro si oppone alla sua equiparazione alle società pubbliche iscritte all’elenco ISTAT.

Un’interessante conseguenza dell’inclusione in detto elenco ISTAT consiste nell’applicabilità di vincoli propri delle società pubbliche, quali il tetto ai compensi degli Amministratori, con problematica applicazione da parte della Società e possibile configurazione di danno erariale in relazione all’eventuale versamento di emolumenti non dovuti, in quanto in violazione di Legge.

In questo quadro, la sentenza n. 29/2024/RIS della Corte dei conti in sede giurisdizionale, in speciale composizione, ha dichiarato l’estinzione del giudizio avverso l’impugnazione della Società con riguardo all’inserimento dell’elenco delle Amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato per l’anno 2021.

A ciò consegue una serie di problematiche relative all’applicabilità dei vincoli pubblicistici, con particolare attenzione ai nuovi parametri di spesa, alla revisione dei compensi, all’utilizzo delle c.d. “auto-blu”, alla ristrutturazione del business plan e dei piani pluriennali. L’inclusione nell’elenco delle Amministrazioni pubbliche comporta che le strutture dirigenziali provvedano in merito agli obblighi informativi, nel quadro dei princìpi di trasparenza e pubblicità che improntano l’attività della P.A., e determinino le nuove modalità di redazione del bilancio e del budget, previa nuova analisi delle diverse funzioni aziendali.

5. Il caso della Società Emiliana Trasporti Autofiloviari

La Società Emiliana Trasporti Autofiloviari (SETA) è nata il 1° gennaio 2012 dalla fusione delle aziende di trasporto pubblico di Modena, Reggio Emilia e Piacenza. Questa aggregazione ha dato vita a un unico gestore del servizio di trasporto pubblico nelle province di Modena, Reggio Emilia e Piacenza.

La compagine societaria di SETA risulta composta dalle strutture aziendali di ATCM (Azienda Trasporti Collettivi e Mobilità) di Modena, di TEMPI (Trasporti Elettrici e Meccanici Pubblici Integrati) di Piacenza e di AE-Autolinee di Reggio Emilia.

La nascita di SETA ha portato alla creazione di un’unica realtà aziendale per la gestione del trasporto pubblico locale su gomma e su ferro (autolinee e filovie) nelle tre province interessate.

In sintesi, SETA è stata fondata per razionalizzare e ottimizzare il servizio di trasporto pubblico locale nelle province di Modena, Reggio Emilia e Piacenza, unendo le risorse e le competenze delle aziende preesistenti.

Appartengono all’attuale compagine societaria il Consorzio A.C.T. di Reggio Emilia (15,42%), il Comune di Piacenza (9,986%) e HERM S.r.l. (42,841%), nonché altri enti locali delle province di Modena, Reggio Emilia e Piacenza, che detengono complessivamente il 50,508% del capitale sociale. E’ da segnalare che Holding Emilia-Romagna Mobilità (HERM) è una holding di partecipazioni che fa capo alla Regione Emilia-Romagna, al Comune di Bologna, alla Città Metropolitana di Bologna e ad altri Enti locali, come l’Azienda Consorziale Trasporti ACT di Reggio Emilia, la Provincia di Ferrara e il Comune di Ferrara.

Nel quadro descritto, afferente a una Società avente la specifica vocazione territoriale (e conseguenti specifiche finalità) legata alle province di Modena, Reggio Emilia e Piacenza, non solo si è registrato l’ingresso di Enti territoriali diversi, tanto come qualificazione (regionali) che come àmbito territoriale (Bologna e Ferrara), ma i percorsi aziendali sono recati in un’ottica aziendalistica (addirittura, con tendenziale non-pubblicità nei confronti degli enti locali) non concordata e concepita da un management risalente alle indicazioni di HERM (sostanzialmente, del Comune/Città Metropolitana di Bologna e della Regione).

Le attuali criticità societarie determinano un allontanamento dalle istanze territoriali originarie, in particolare sotto la forma del mancato controllo pubblico (da verificare, in questo contesto, l’effettività del controllo c.d. “analogo”) da parte degli enti locali ricadenti nei comprensori provinciali di Modena, Reggio Emilia e Piacenza, nonché per quanto concerne la gestione del personale, la qualità del servizio e la trasparenza delle scelte (cfr. Corte dei conti, Sez. contr. Emilia-Romagna, del. n. 79/2025/VSGO).

Tale è la deriva rispetto al previsto controllo dei soci “necessari” (fra l’altro, in possesso della maggioranza azionaria “combinata” nell’Assemblea dei soci), che questi ultimi non sono stati neppure in grado di monitorare (men che meno di controllare) le attività sottostanti a un processo di fusione delle grandi aziende di trasporto regionali, in un contesto in cui non è soddisfatto neppure il presupposto del controllo analogo congiunto, comunque necessario anche per il caso di partecipazione azionaria di minoranza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 416/2025).

In questo quadro, il Giudice amministrativo ha evidenziato rilevanti deroghe (c.d. “controllo analogo congiunto”) ai meccanismi tipici di funzionamento delle società di capitali, tali da assicurare agli enti pubblici partecipanti un’influenza determinante e un controllo effettivo sulla gestione societaria, attraverso poteri di condizionamento sull’operato manageriale in grado di conformare quest’ultimo agli interessi pubblici dei soci.

6. L’effettività del c.d. “controllo analogo”. Conclusioni

Occorre anzitutto evidenziare che le deviazioni dal modello della società pubblica controllata (di cui ai casi riferiti in precedenza) comportano, come immediata conseguenza, un tendenziale allontanamento dai requisiti, previsti dall’art. 4 TUSP, per la partecipazione pubblica societaria.

La mancata previsione degli speciali meccanismi pubblicistici (in deroga al diritto comune) in favore degli enti partecipanti comporta, altresì, evidenti sintomi di illegittimità dell’azione della società partecipata.

La costante verifica dei presupposti in questione è in generale assicurata (in particolare per le società in house), come si è detto e come è utile ribadire, dall’esercizio del c.d.  “controllo analogo”, ovvero da una forma di controllo esercitata da un ente pubblico su una società in cui detiene una partecipazione, tale da influenzare in modo determinante le decisioni strategiche e operative della società, similmente al controllo esercitato sui propri servizi interni (con alcuni distinguo; si veda, al proposito, Corte dei conti, Sez. giurisd. II app., sent. n. 373/2021), garantendo gli obiettivi stabiliti dall’Ente di riferimento e rispettando i princìpi di trasparenza e buona gestione.

Il controllo è un requisito fondamentale per l’affidamento diretto di servizi alle Società in house, ovvero alle società interamente partecipate da Enti pubblici, che operano per conto degli stessi per la soddisfazione dei fini propri a questi ultimi (che non possono coincidere, per quanto concerne gli enti territoriali, con fini di lucro).

In questo quadro, gli enti pubblici partecipanti (anche di minoranza) devono avere un’influenza tale da poter orientare le decisioni strategiche e operative della Società partecipata, in similitudine (che non è perfetta uguaglianza, come rilevato dalla ripetuta giurisprudenza della Corte dei conti) di un’unità interna, ponendo un tipo di controllo che può essere esercitato sia in fase di programmazione e pianificazione, verificando la coerenza degli atti della società rispetto agli indirizzi dell’ente, sia in fase di gestione, monitorando le attività e i risultati.

In ultima analisi, il controllo analogo deve costituire una sintesi fra il potere direzionale dell’ente socio e l’autonomia gestionale della società (cfr., Sez. II app., sent. n. 373/2021, cit.).

Il controllo analogo può essere diretto, quando l’ente esercita il controllo direttamente sulla società, o congiunto, quando più enti pubblici esercitano il controllo insieme; il Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sez. IV, sent. n. 416/2025, cit.) le condizioni per il controllo analogo congiunto, con specifico riferimento alla società pluripartecipata, a valere anche per i soci in possesso azionario di minoranza.

I principi sopraesposti implicano la previsione, nello Statuto societario, di strutture idonee a assicurare che ciascun ente partecipante sia in grado di controllare l’attività della società controllata (anche attraverso la costituzione, con apposita convenzione ai sensi dell’art. 30 TUEL, di un ufficio comune incaricato della consultazione e del coordinamento dei soci coinvolti, in vista dell’approvazione degli atti fondamentali della vita sociale – cfr. Cass., SS.UU., ord. n. 18623/2024).

I percorsi di allontanamento dal soddisfacimento delle pubbliche finalità, nelle riflessioni sopramenzionate (si vedano i casi, peraltro fra loro molto differenti, di Autobrennero e SETA), sono sempre da ricondurre a carenze nella predisposizione degli Statuti societari, laddove questi ultimi non hanno posto chiari vincoli al possesso azionario (da riservare a determinati enti pubblici) o non hanno espressamente evidenziato strutture preposte al controllo analogo.

A tali manifeste carenze normative si sono accompagnati processi di introduzione di interessi alieni, vuoi perché espressione di soggetti privati evidentemente finalizzati al lucro, vuoi perché esponenziali di interessi territoriali o manageriali non coerenti con lo svolgimento di un servizio indirizzato a una specifica comunità.

Da un lato, quindi, la problematica può imporre radicali scelte “ri-fondative” (in quanto accompagnate a un mutamento della compagine sociale con eliminazione di interessi privati produttivi di criticità su percorsi di gara che prevedano l’affidamento diretto); in altri casi è la formalizzazione decisionale dei pacchetti di controllo societari pubblici (con appositi patti parasociali) che determina un riassetto nell’andamento della Società, con adeguata previsione di un organismo di controllo analogo che funga (congiuntamente alla presenza di componenti nel Cda di soggetti effettivamente rappresentativi degli Enti di riferimento) da “cinghia di trasmissione” presso gli Amministratori pubblici, consentendo così la prestazione di servizi essenziali per la cittadinanza in un contesto di attenta governance aliena da improprie interferenze.

Sempre opportuna, in sintesi, la conclusione di accordi sottoscritti da soci pubblici, regolanti i loro rapporti e il loro comportamento all’interno della Società; patti che possono riguardare la gestione ovvero il controllo di quest’ultima, da utilizzare per stabilizzare gli assetti proprietari o il governo di questa, mirando a garantire la gestione trasparente e la collaborazione tra gli Enti pubblici soci, in particolare esercitando il diritto di voto in modo coordinato durante le Assemblee e stabilendo un controllo congiunto sulla Società.

Giova sottolineare che, pur nella loro flessibilità, i patti devono essere formalizzati con molta attenzione e nel rispetto della normativa vigente.

L'articolo LE SOCIETÀ A CONTROLLO PUBBLICO – LE DERIVE VERSO SPONDE PRIVATISTICHE proviene da Giustamm.

Tiziano Tessaro

§1. La distinzione tra amministrazione, controllo e giurisdizione. Le coordinate costituzionali

Il dibattito sulla riforma dei controlli della Corte dei conti impone una preliminare riflessione sul fondamento costituzionale delle funzioni di amministrazione, controllo e giurisdizione, che rappresentano architravi distinte dell’ordinamento repubblicano.

Nel sistema giuridico italiano, i pilastri concettuali di amministrazione, controllo e giurisdizione affondano le proprie radici inequivocabilmente nella Carta costituzionale, la quale ne delinea i rispettivi ambiti di operatività e le reciproche demarcazioni[1]. Invero, l’articolo 97 della Costituzione sancisce che l’organizzazione dei pubblici uffici[2], postulando che l’amministrazione si configuri come l’insieme degli organi e delle attività concretamente orientate alla cura degli interessi pubblici, agendo in ossequio alla legge e nel perseguimento del bene collettivo, debba imprescindibilmente conformarsi ai principi cardine di legalità, imparzialità e buon andamento.

Parallelamente, l’articolo 100 della Costituzione attribuisce in via esclusiva alla Corte dei conti la funzione di esercitare un controllo preventivo di legittimità sugli atti emanati dal Governo, nonché un controllo successivo sulla gestione del bilancio statale e degli enti pubblici[3], delineando in tal modo una funzione di controllo dotata di una sua intrinseca autonomia costituzionale, ontologicamente distinta e separata sia dall’esercizio dell’attività amministrativa in senso stretto sia dall’espletamento della funzione giurisdizionale[4].

Inoltre, l’articolo 103 della Costituzione riserva alla Corte dei conti la potestà giurisdizionale nelle materie specificamente concernenti la contabilità pubblica e in quelle ulteriori materie che la legge espressamente le attribuisce[5], il tutto con la piena garanzia dei diritti e delle tutele proprie del giusto processo, conformemente ai principi sanciti dagli articoli 24 e 111 della Costituzione, come costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. ex multis Corte cost., sent. n. 140/2007).

L’articolazione costituzionale, che si fonda – in virtù della loro previsione negli artt. 97, 100 e 103 della Costituzione – sulla distinzione tra la cura in concreto di interessi, (riferibile ad un qualsiasi soggetto – persona giuridica, pubblica o privata – che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini pubblici, alla loro verifica nelle forme che l’ordinamento prevede, e, nel caso patologico, mediante la risoluzione di controversie intersoggettive) e l’accertamento di responsabilità, delinea un sistema di pesi e contrappesi in cui ciascuna funzione mantiene una propria autonomia concettuale e operativa, in cui in particolare alla Corte dei conti “spetta il tutelare la pubblica fortuna, il curare la osservanza della legge per parte di chi le debba maggiore riverenza, cioè del potere esecutivo”[6].

§ 1.1   In particolare: La necessaria autonomia del controllo rispetto alle categorie della giurisdizione e dell’amministrazione

Nel delineato quadro ordinamentale, la Corte dei conti si caratterizza per una posizione di autonomia e indipendenza funzionale[7] – espressamente garantita dal dettato costituzionale, e per lo status dei suoi componenti, magistrati tenuti unicamente all’osservanza della legge -, la quale si manifesta in modo inequivocabile non solo nell’ambito dell’attività giurisdizionale, ma anche nella peculiare natura del controllo che essa esercita. È opportuno rimarcare come l’indipendenza della Corte sia assicurata, non soltanto, dalla circostanza per cui la sua componente magistratuale, nello svolgimento delle proprie funzioni, è tenuta esclusivamente all’osservanza della legge ai sensi dell’art. 101, comma 1 della Cost.[8]: il che costituisce un presidio per la stessa eticità nell’esercizio della funzione di controllo, funzionale, in ultima analisi, a preservare la fiducia dei consociati nell’efficacia dei controlli e delle istituzioni vigilate e, in ultimo, della fiducia negli stessi controllori.

Occorre, anzi, sottolineare che la Corte dei conti rappresenta l’unico organo di controllo che gode di una specifica previsione costituzionale, e in virtù di tale prerogativa, la sua funzione di controllo si distingue nettamente e si configura come autonoma anche rispetto alla sua peculiare funzione giurisdizionale in materia di contabilità pubblica, come chiaramente statuito dalla Corte costituzionale[9]. Orbene, l’autonomia si manifesta in una duplice direzione: da un lato, il controllo esercitato dalla Corte è autonomo rispetto all’amministrazione controllata, agendo come organo esterno e imparziale[10]; dall’altro, si distingue nettamente dalla funzione giurisdizionale, pur essendo la Corte l’unico organo di controllo che gode di una garanzia costituzionale diretta. In altri termini, la funzione di controllo, così come delineata dal dettato costituzionale, non può in alcun modo essere confusa né con l’attività gestionale propria dell’amministrazione né con la funzione giurisdizionale deputata alla risoluzione delle controversie intersoggettive.

L’affermazione merita un doveroso approfondimento.

In primo luogo, è fondamentale rimarcare che il controllo esercitato dalla Corte dei conti non si sovrappone né si identifica con l’attività amministrativa propriamente detta, in quanto l’organo di controllo non è partecipe della gestione attiva degli interessi pubblici, configurandosi, al contrario, come un soggetto esterno e imparziale rispetto all’amministrazione vigilata. Pertanto, la sua attività di controllo non si può confondere in un’attività gestionale, bensì consistere in un’attività di verifica e valutazione rigorosa della conformità alla legge, della regolarità contabile e dell’efficienza dell’azione amministrativa, come precisato dalla consolidata giurisprudenza[11]. Il controllo si configura, al contrario, come un’attività di sindacato neutrale e super partes, che mira inesorabilmente a prevenire fenomeni di spreco, abusi e illegalità, assicurando in tal modo la trasparenza e la responsabilità nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche[12].

In secondo luogo, occorre evidenziare che la funzione di controllo esercitata dalla Corte dei conti non si identifica con la funzione giurisdizionale in senso stretto. Infatti, mentre la giurisdizione implica la pronuncia su controversie tra parti e l’accertamento di responsabilità con effetti vincolanti tipici della sentenza, il controllo si configura come una funzione neutrale, che può esplicarsi in via preventiva o successiva, e che, di norma, è priva degli effetti cogenti propri delle decisioni giurisdizionali[13]. Se tali caratteri delineano una chiara distinzione tra le funzioni, non è men vero che la cointestazione in capo alla Corte dei conti delle attribuzioni di controllo, e di quelle giurisdizionali, è parsa preordinata a garantire l’uniforme interpretazione ed applicazione delle norme in materia di contabilità pubblica^[14].

Dalle sopra indicate premesse non residua dubbio alcuno che le coordinate costituzionali disegnano un ruolo del controllo pubblico affidato alla Corte dei conti quale presidio fondamentale per la salvaguardia della democrazia e della legalità nell’ordinamento repubblicano, ma che, proprio in virtù del suo radicamento costituzionale, godendo di una specifica garanzia di indipendenza e imparzialità, si distingue in modo netto e inequivocabile sia dall’attività di gestione amministrativa sia dalla funzione di risoluzione delle controversie tipica della giurisdizione. La descritta autonomia funzionale risulta essere un elemento imprescindibile per assicurare la terzietà e l’efficacia del controllo, il quale non può divenire né surrogato dall’amministrazione stessa, in quanto ciò minerebbe la sua imparzialità, né confuso con il giudizio scaturente dal processo, stante la diversità ontologica delle finalità e degli strumenti utilizzati[15].

Sulla scorta di ciò, l’amministrazione, come già evidenziato, è chiamata a gestire le risorse pubbliche in aderenza ai principi inderogabili di legalità, imparzialità e buon andamento (art. 97 cost.), mentre il controllo esercitato dalla Corte dei conti, come statuito dall’articolo 100 della Costituzione, si configura come un’attività di verifica esterna, imparziale e autonoma, finalizzata a garantire che l’azione amministrativa sia costantemente orientata al perseguimento dell’interesse pubblico.

Solo attraverso il mantenimento di una chiara e inequivocabile distinzione tra le funzioni di amministrazione, controllo e giurisdizione è possibile assicurare un sistema di pesi e contrappesi realmente efficace, capace di tutelare i diritti dei cittadini e di garantire il buon andamento della res publica[16].a

§ 1.2   Il concetto di controllo e la riserva di legge della sua previsione

Come è noto, il concetto di controllo^[17] è stato oggetto, a livello di teorizzazione generale, di una ricostruzione di cui siamo debitori al fondamentale contributo di Ugo Forti, il quale lo definì come un giudizio circa la rispondenza di specifiche attività, svolte dai pubblici poteri, a determinate norme e principi; di esso venivano pertanto individuate tre fasi logicamente consecutive, ciascuna dotata di propri strumenti e caratteri^[18]: la previa conoscenza dell’attività controllata, il successivo giudizio intorno ad essa, basato su un parametro di raffronto, di regola normativo, a cui consegue l’adozione della misura prevista dall’ordinamento.

Più specificamente, dalla nozione anzidetta si può ricavare quale carattere essenziale del controllo, oltre alla necessaria differenziazione del soggetto controllore rispetto a quello  controllato, l’esistenza di un oggetto su cui insiste il controllo (ovverosia una precedente attività), nonché la indefettibile sussistenza di un parametro di verifica, il quale normalmente consiste nel raffronto con norme di legge, a cui consegue una manifestazione di giudizio dell’organo controllante: essa contiene anche la c.d. misura, ovverosia gli esiti del giudizio espresso dall’autorità controllante, il quale necessariamente influisce sulla sfera giuridica del soggetto controllato[19].

La successiva evoluzione^[20] della impostazione teorica, nella quale Giannini individua per il termine di controllo una “verificazione di regolarità di una funzione propria o aliena”[21] ed in relazione alla quale il controllo assume il definitivo carattere della sussidiarietà, sviluppò la ricostruzione anzidetta conservandone gli elementi strutturali: la necessaria esistenza di un “oggetto”[22], di un “giudizio”, di un “parametro”, e di una “misura” (positiva o negativa) conseguentemente adottata[23]; peraltro,  la dottrina si era interrogata anche sulla effettività della misura[24]: non solo qualora questa concerna l’efficacia giuridica degli atti controllati, ovvero, in alcuni casi, sanzionando in sede giurisdizionale gli stessi soggetti che hanno esercitato la funzione amministrativa^[25], ma soprattutto quando essa concluda il giudizio espresso in sede di controllo suggerendo misure di autocorrezione la cui attuazione  spetta all’organo controllato[26].

Vale la pena sottolineare la riserva di legge che va a disciplinare l’istituzione delle forme di controllo con riferimento alle quali la giurisprudenza costituzionale ha avuto modo di rilevare che “il disegno costituzionale della pubblica amministrazione – delineato in base ai principi del buon andamento dei pubblici uffici (art. 97), della responsabilità dei funzionari (art. 28), del tendenziale equilibrio di bilancio (art. 81) e del coordinamento dell’autonomia finanziaria delle regioni con la finanza dello Stato, delle Province e dei Comuni (art. 119) – permette al legislatore ordinario di sviluppare le potenzialità in esso contenute attraverso la previsione di forme di controllo ulteriori rispetto al controllo, essenzialmente esterno, di legittimità”[27].

Peraltro, la riserva di legge opera solamente con riferimento ad alcuni elementi del controllo, segnatamente nel modello del controllo c.d. collaborativo: “ipotizzare che debba essere sempre la legge, con esclusione dello stesso organo di controllo, a predeterminare con precisione i parametri di valutazione o a fissare, addirittura, il contenuto degli indicatori di attività o di risultato, contraddice il carattere essenzialmente empirico del controllo di gestione, carattere il quale comporta che quest’ultimo debba essere compiuto sulla base di criteri di riferimento o modelli operativi nascenti dalla comune esperienza e razionalizzati nelle conoscenze tecnico-scientifiche delle discipline economiche, aziendalistiche e statistiche, nonché della contabilità pubblica”[28].

§ 1.2.1   La necessaria autonomia del controllo

Le notazioni che precedono consentono di riaffermare la necessaria autonomia del controllo, le cui forme e previsioni sono disciplinate dalla legge[29], rispetto alle altre funzioni intestate allo Stato ordinamento e allo Stato comunità: ed è su queste coordinate che i rapporti tra le varie funzioni debbono di regola essere improntati, senza che ciò debba dare luogo cioè ad indebite commistioni tra le anzidette funzioni.

Coerentemente con questo disegno sistematico, le due principali tipologie di controllo – quella sugli atti e quella sulla gestione finanziaria – nella nuova articolazione voluta dal decreto legislativo 174/2012 manifestano intrinsecamente la loro effettività funzionale, configurandosi come meccanismi autosufficienti di verifica e intervento che non necessitano di ulteriori passaggi procedimentali per dispiegare i propri effetti giuridici: la previsione dell’art. 148-bis del TUEL incorpora organicamente, all’interno del “circuito” del controllo finanziario sugli enti locali, l’effettività delle misure conseguenti all’accertamento del fatto lesivo dell’equilibrio di bilancio, trattandosi specificamente di misure interdittive che, come è stato sottolineato, non costituiscono espressione di una supremazia statale di carattere gerarchico né manifestazione di un potere sanzionatorio nei confronti degli enti locali. Esse si configurano, piuttosto, come strumenti di tutela preventiva dell’interesse erariale che operano secondo logiche di prevenzione del danno e di salvaguardia dell’equilibrio finanziario degli enti territoriali, preservando conseguentemente l’autonomia costituzionalmente garantita degli stessi attraverso meccanismi di intervento che si limitano a interdire comportamenti potenzialmente dannosi per il bene bilancio senza intaccare le prerogative decisionali fondamentali degli organi di governo locale. Parimenti, il modello cassatorio del controllo preventivo di legittimità si rivolge, senza necessità di un intervento esterno o giurisdizionale, alla caducazione dell’atto[30]:  il visto rappresenta una dichiarazione autonoma dell’autorità controllante che, dopo aver valutato la conformità dell’atto alle norme giuridiche, ne pronuncia la legittimità, dotato di una propria individualità giuridica, che produce effetti sull’atto controllato, influendo esclusivamente sulla sua efficacia. L’orientamento consolidato della magistratura contabile è nel senso di ritenere il visto non un elemento costitutivo del provvedimento, ma un atto autonomo che produce l’effetto di rendere efficace il provvedimento amministrativo che, sino al momento della sua apposizione, pur esistendo, non è in grado di esplicare i suoi effetti[31].

Da tale configurazione ontologica deriva, necessariamente, che la funzione di controllo, costituendo una funzione autonoma nell’ordinamento, non assume carattere servente rispetto a quella giurisdizionale: infatti, la giurisdizione di responsabilità, pur essendo stata progressivamente allargata e rafforzata nelle sue connotazioni sanzionatorie attraverso l’evoluzione normativa e giurisprudenziale degli ultimi decenni, non costituisce la “chiusura” dei sistemi di controllo, configurandosi piuttosto come modalità di interazione con i controlli attraverso strumenti autonomi che operano secondo meccanismi distinti e complementari, in una visione unitaria del sistema delle garanzie erariali che preserva l’indipendenza funzionale di ciascun ambito operativo[32].

Ciò significa, evidentemente, che non sussiste alcuna subordinazione della funzione del controllo alla giurisdizione o, viceversa, di quest’ultima rispetto alla prima, emergendo dalla trama ordinamentale un particolare modello sistemico che accentua la loro distinta autonomia costituzionale: esso, facendo capo a differenti meccanismi di attuazione e parametri di verifica che riflettono la specificità delle rispettive competenze istituzionali, è inteso ad evitare conseguentemente qualsiasi forma di sovrapposizione o interferenza reciproca. Lo aveva evidenziato efficacemente la dottrina, già negli anni ’70[33], quando distingueva la dimensione “pubblica” del controllo da quella “individuale” della responsabilità.

Conseguentemente, non può essere accolta la posizione dottrinale che vuole attribuire funzione meramente strumentale al controllo, proiettando quest’ultimo necessariamente verso uno sbocco giurisdizionale che, nella realtà dell’ordinamento, risulta soltanto eventuale e secondario rispetto alla finalità primaria del controllo stesso: si tratta di una impostazione teorica che, infatti, misconosce la natura costituzionalmente autonoma delle funzioni di controllo preventivo, riducendole impropriamente a mere attività prodromiche all’esercizio della giurisdizione contabile, in contrasto con i principi di separazione funzionale che caratterizzano l’architettura istituzionale del sistema, ma anche con la stessa morfologia dei controlli intestati alla Corte dei conti.

Così come non può essere accolta  la posizione di chi vuole attribuire funzione servente o strumentale al controllo, proiettato quest’ultimo necessariamente verso uno sbocco giurisdizionale, che per la verità è soltanto eventuale e secondario, parimenti deve essere respinta l’idea di una contaminazione tra la funzione di controllo  e quella di amministrazione attiva: la possibilità di rilasciare pareri, così come  l’espressione di altre forme di collaborazione[34] che si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, esclude l’idea di una cogestione, anche nelle forme di controllo collaborativo, o forme di coamministrazione con l’organo di controllo esterno (per tutte: parere sez. Lombardia, 11 febbraio 2009, n. 36[35]).

Ne deriva in questi casi una ausiliarietà della funzione di controllo verso lo Stato ordinamento e non verso lo Stato amministrazione^[36] :”la prassi giurisprudenziale e le leggi di attuazione della Costituzione hanno esteso l’ambito del controllo esercitato dalla Corte dei conti, per un verso, interpretandone le funzioni in senso espansivo come organo posto al servizio dello Stato-comunità, e non già soltanto dello Stato-governo”[37], così che ausiliario non è l’organo ma la funzione , che non avrebbe portata decisionale bensì assolverebbe “a vario titolo, un ruolo accessivo  … rispetto all’attività decisionale degli organi (di altri Poteri) cui compete la potestà decisionale … Occorre precisare ancora che il carattere “ausiliario” delle funzioni di cui si è detto nel quadro delle funzioni statali … non sta ad indicare un ruolo secondario e servente di esse”. La funzione di controllo, pertanto, non è al servizio di questo o quell’interesse particolare, seppure pubblico, “bensì … dell’ordinamento in sé e per sé, e/o della comunità unitariamente intesa”.[38]

§ 1.3     Il controllo preventivo di legittimità e l’effetto tipico sull’efficacia degli atti sindacati

Nel delineato quadro normativo, il controllo preventivo di legittimità esercitato dalla Corte dei conti, sancito dall’art. 100, comma 2 della Costituzione e disciplinato dalla normativa specifica, rappresenta un fondamentale presidio per assicurare la conformità degli atti amministrativi al quadro normativo vigente prima che questi producano effetti giuridici.

L’evoluzione dommatica e normativa dell’istituto evidenzia come il controllo preventivo di legittimità^[39] si collochi in una posizione peculiare nell’articolazione delle funzioni della magistratura contabile, configurandosi come una verifica ex ante della conformità formale dell’atto al parametro normativo, che culmina nell’apposizione del visto o nella registrazione quale condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento amministrativo, attraverso uno scrutinio che attiene alla legittimità del provvedimento, senza estendersi alla valutazione della liceità comportamentale del funzionario che lo ha adottato o della correttezza sostanziale dell’azione amministrativa.

§ 1.3.1                 La ricostruzione ermeneutica della Corte costituzionale: il binomio controllo/responsabilità nel quadro dei principi costituzionali

In questo solco interpretativo, la Corte costituzionale, attraverso una consolidata elaborazione giurisprudenziale, ha delineato la netta separazione tra il piano del controllo preventivo di legittimità e quello della responsabilità amministrativo-contabile, che si  fonda su una lettura sistemica delle disposizioni costituzionali che disciplinano le funzioni della Corte dei conti, con particolare riferimento all’art. 100, comma 2, cost., che attribuisce alla magistratura contabile il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e all’art. 103, comma 2, cost., che le conferisce la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica.

La giurisprudenza costituzionale ha evidenziato come le due funzioni, pur essendo complementari nella tutela della finanza pubblica, rispondano a finalità diverse e si collochino su piani distinti nell’architettura costituzionale[40]: il controllo preventivo si inscrive nella funzione di garanzia della legalità formale dell’azione amministrativa, mentre la giurisdizione di responsabilità attiene alla tutela risarcitoria del patrimonio pubblico, la quale si fonda su una concezione della responsabilità amministrativa quale strumento di tutela dell’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse collettive, che trascende la mera legittimità formale degli atti e investe la condotta complessiva del funzionario nella sua dimensione sostanziale[41].

Il controllo preventivo di legittimità si configura infatti quale strumento volto a garantire, in una prospettiva ex ante, la conformità formale dell’atto al parametro normativo di riferimento, mentre il giudizio di responsabilità si sostanzia in una valutazione ex post, finalizzata alla repressione del danno erariale scaturente da condotte illecite del funzionario pubblico. Già nella riflessione di Massimo Severo Giannini, risalente agli anni Settanta del secolo scorso, emerge nitidamente la necessità sistematica di distinguere il piano della verifica di legittimità dell’atto amministrativo, connotato da una naturale vocazione oggettiva e impersonale, da quello della valutazione della condotta del pubblico agente, caratterizzato invece da una dimensione soggettiva e personale; la successiva dottrina avrebbe sottolineato la natura e la finalità distinte[42] delle funzioni in parola, che non può essere obliterata, pena la compromissione dei principi di separazione dei poteri e delle garanzie del giusto processo: la funzione di controllo si concentrerebbe sulla verifica esterna ed imparziale della gestione amministrativa, mentre la funzione giurisdizionale si disvelerebbe come rivolta alla risoluzione di controversie concrete su diritti soggettivi o responsabilità individuali.

L’anzidetta distinzione teleologica si riverbera inevitabilmente sul piano dell’oggetto del sindacato: il controllo preventivo investe l’atto nella sua dimensione formale e statica, mentre il giudizio di responsabilità attiene al comportamento complessivo dell’agente, valutato nella sua dimensione dinamica e relazionale rispetto alle conseguenze pregiudizievoli per l’erario.

Altra dottrina ha evidenziato, sulla medesima scia interpretativa, come la funzione di controllo sia “molto lontana da una funzione giusdicente”, sottolineando in essa l’assenza di elementi tipici del processo giurisdizionale, come la presenza di parti contrapposte e l’effetto della cosa giudicata[43].

§2.      La dissociazione ontologica tra legittimità formale e responsabilità sostanziale: profili critici nell’architettura dell’ordinamento contabile

§ 2.1     Inquadramento sistematico del rapporto tra controllo di legittimità e accertamento della responsabilità

La proposta normativa qui all’esame[44] introduce un elemento di significativa discontinuità nell’assetto tradizionale dei rapporti tra controllo preventivo di legittimità e giurisdizione di responsabilità, sollevando questioni di fondamentale rilevanza nell’architettura del sistema delle garanzie costituzionali, di cui fanno parte sia il controllo della Corte dei conti, che la funzione giurisdizionale alla stessa attribuita: così che l’analisi di tale intervento impone una preliminare riflessione sulla relazione intercorrente tra il piano della legittimità formale degli atti amministrativi e quello della liceità sostanziale dei comportamenti degli agenti pubblici.

La distinzione concettuale tra i due piani mette in risalto come il controllo di legittimità e il giudizio di responsabilità rispondano a finalità diverse, seppur  complementari, nell’ambito del sistema delle garanzie finanziarie delineato dalla Costituzione; essa trova fondamento nella diversa natura e oggetto delle due funzioni: il controllo preventivo di legittimità interviene ex ante sulla legittimità formale dell’atto e attiene alla conformità dell’atto al parametro normativo, condizionandone l’efficacia, mentre il giudizio di responsabilità investe la condotta dell’agente pubblico nella sua dimensione sostanziale e nelle sue conseguenze patrimoniali, operando ex post sull’illiceità comportamentale e sul danno erariale.

§ 2.1.1   la divaricazione tra la verifica della conformità formale dell’atto al parametro normativo e l’accertamento della liceità sostanziale della condotta amministrativa

L’analisi sistematica dell’ordinamento evidenzia infatti l’insuperabile dicotomia tra il piano della legittimità formale dell’atto, oggetto del controllo preventivo, e quello della correttezza comportamentale del funzionario pubblico, oggetto del giudizio di responsabilità.

La dottrina giuspubblicistica italiana più autorevole ha da tempo, quindi, elaborato una fondamentale distinzione concettuale tra la dimensione pubblicistica del controllo amministrativo e quella individualizzata della responsabilità erariale, ed ha costantemente ribadito l’importanza di mantenere distinti questi ambiti[45]. La descritta dicotomia, riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale e contabile, trova fondamento nella diversa natura e finalità delle due funzioni: il controllo preventivo, orientato alla verifica della conformità formale dell’atto al parametro normativo, e il giudizio di responsabilità, volto all’accertamento della illiceità comportamentale e del danno erariale.

La Corte costituzionale, nella sentenza n. 39/2014, ha opportunamente evidenziato come il controllo preventivo di legittimità e il giudizio di responsabilità costituiscano strumenti complementari di tutela delle risorse pubbliche, che operano su piani diversi e con finalità integrate, in una necessaria distinzione che trova il proprio fondamento nella diversa ontologia degli istituti, la quale si manifesta attraverso una netta divaricazione  tra la verifica della conformità formale dell’atto al parametro normativo e l’accertamento della liceità sostanziale della condotta amministrativa.

§ 2.2     L’autonomia sistematica delle funzioni di controllo e giurisdizionali

La dicotomia tra il piano della legittimità formale dell’atto e quello della liceità sostanziale della condotta amministrativa(cosi come i profili attinenti alla loro ricomposizione) costituisce pertanto un momento cruciale per sciogliere i nodi interpretativi posti dalla normativa di riforma: ed infatti la giurisprudenza contabile ha costantemente evidenziato la distinzione tra i due piani, sottolineando come il controllo preventivo di legittimità e il giudizio di responsabilità amministrativa rispondano a finalità diverse , ma  complementari nell’ambito del sistema delle garanzie finanziarie.

L’autonomia funzionale e concettuale del controllo preventivo rispetto alla giurisdizione di responsabilità si articola, più in particolare, attraverso una triplice distinzione che investe l’oggetto dello scrutinio, le finalità perseguite e le conseguenze giuridiche prodotte.

§ 2.2.1   Sotto il profilo della finalità perseguita

La caratterizzazione teleologica e strutturale del controllo preventivo deriva dalla sua natura intrinsecamente documentale e dalla sua collocazione temporale anteriore all’efficacia dell’atto: intervenendo ex ante, si fonda necessariamente su un’analisi circoscritta alla dimensione formale del provvedimento, risultando ontologicamente preclusa ogni indagine sui comportamenti che abbiano preceduto o seguito l’adozione dell’atto stesso. Diversamente, la giurisdizione di responsabilità amministrativa si caratterizza per un’analisi comprensiva della condotta del funzionario, estendendosi anche ai profili comportamentali prodromici o successivi all’adozione del provvedimento.

§ 2.2.2   Sotto il profilo dell’oggetto

Sotto il profilo dell’oggetto, mentre il controllo preventivo ha ad oggetto l’atto amministrativo nella sua dimensione formale, il giudizio di responsabilità investe la condotta del funzionario nella sua interezza, comprendendovi comportamenti che possono non emergere nella fase del controllo ex ante. La descritta diversità ontologica comporta che il controllo preventivo miri ad impedire l’efficacia di atti illegittimi, in un’ottica preventiva di tutela oggettiva della legalità, mentre il giudizio di responsabilità persegue l’accertamento della responsabilità personale di chi abbia causato un danno erariale, in un’ottica repressiva di tutela soggettiva del patrimonio pubblico, estendendosi alla valutazione complessiva della condotta del funzionario sotto il profilo della diligenza, della perizia e della correttezza e del nesso di causalità.

2.2.2.1   La fenomenologia della scissione tra legittimità formale e liceità comportamentale

La dicotomia tra legittimità formale e liceità sostanziale trova paradigmatica manifestazione in due situazioni esemplari, tra loro antitetiche, che evidenziano la eterogeneità degli esiti del controllo preventivo rispetto a quelli della responsabilità amministrativa.

2.2.2.2   A) Atti formalmente legittimi espressivi di comportamenti sostanzialmente illeciti

La prima ipotesi contempla provvedimenti amministrativi che, pur rispettando i canoni formali di legittimità in termini di competenza, forma e procedura, costituiscono l’espressione di comportamenti amministrativi connotati da illiceità: essa trova emblematica manifestazione negli affidamenti di contratti pubblici che, pur rispettando formalmente le norme procedurali, risultino viziati da pratiche corruttive, accordi collusivi o valutazioni caratterizzate da macroscopica negligenza.

In simili fattispecie, il controllo preventivo di legittimità, circoscritto al riscontro della conformità dell’atto al parametro normativo, risulta strutturalmente inidoneo a rilevare l’illiceità comportamentale sottostante. L’accertamento di tali condotte illecite potrà emergere esclusivamente in sede di giudizio di responsabilità, attraverso l’istruttoria dibattimentale volta a verificare l’elemento psicologico (dolo o colpa grave) e il nesso eziologico con il danno erariale.

2.2.2.3   B) Atti formalmente illegittimi non produttivi di pregiudizio patrimoniale

La seconda ipotesi, speculare alla precedente, concerne provvedimenti formalmente illegittimi che tuttavia non comportano un effettivo pregiudizio per l’erario. Si tratta di fattispecie nelle quali il vizio formale dell’atto – quale la carenza di motivazione o la violazione procedurale – non si traduce in un danno economico concreto per l’amministrazione.

Paradigmatico risulta il caso dell’atto di spesa annullato per vizio formale ma relativo a un’acquisizione necessaria, avvenuta a condizioni economiche vantaggiose o comunque conformi ai prezzi di mercato. In tali circostanze, l’illegittimità formale non comporta necessariamente un pregiudizio economico, con conseguente insussistenza del danno erariale quale presupposto indefettibile per la configurazione della responsabilità amministrativa.

§ 2.2.3   sotto il profilo degli effetti.

2.2.3.1   La rilevanza del controllo preventivo ai fini della responsabilità erariale

Particolarmente significativa appare, in quest’ottica, la riflessione circa il rapporto intercorrente tra il momento del controllo ed, in particolare, la valenza giuridica del “visto” apposto dalla Corte dei conti nell’ambito del successivo giudizio di responsabilità.

È noto che l’art. 81, comma 2 del R.d. 18 novembre 1923, n. 2440 stabilisce – tuttora – il principio di separazione tra l’attività di controllo e quella giurisdizionale, prevedendo in particolare che “La responsabilità dei funzionari […] non cessa per effetto della registrazione o dell’applicazione del visto da parte della Corte dei Conti sugli atti d’impegno e sui titoli di spesa”.

L’indifferenza dell’esito del controllo sulla responsabilità era già contemplato, in realtà, dall’art. 15 della legge n. 800/1862 istitutiva della Corte dei conti, a mente della quale “La responsabilità dei ministri non viene mai meno in qualsiasi caso per effetto della registrazione e del visto della Corte”, e aveva successivamente trovato definitiva consacrazione nell’art. 27 del R.d. 12 luglio 1934 n. 1214 (T.U. delle leggi sull’ordinamento della Corte dei Conti), secondo cui la responsabilità dei Ministri non viene mai meno per effetto della registrazione e del visto della Corte dei conti.

L’affermazione della netta separazione tra le funzioni di controllo e consultiva, da un lato, e giurisdizione di responsabilità, dall’altro, di cui è titolare la Corte dei conti era stata ribadita dalla giurisprudenza costituzionale con la nota sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 1995, in cui è stato evidenziato come l’attuale assetto “postula una rigorosa separazione fra le sezioni giurisdizionali e quelle adibite al predetto controllo, […] anche sotto il profilo dell’utilizzazione delle notizie o dei dati acquisiti attraverso l’esercizio dei poteri inerenti al controllo sulla gestione. Più precisamente, è incontestabile che il titolare dell’azione di responsabilità possa promuovere quest’ultima sulla base di una notizia o di un dato acquisito attraverso l’esercizio dei ricordati poteri istruttori inerenti al controllo sulla gestione, poiché, una volta cha abbia avuto comunque conoscenza di un’ipotesi di danno, non può esimersi, ove ne ricorrano tutti i presupposti, dall’attivare l’azione di responsabilità. Ma i rapporti tra attività giurisdizionale e controllo sulla gestione debbono arrestarsi a questo punto, poiché si vanificherebbero illegittimamente gli inviolabili “diritti della difesa”, garantiti a tutti i cittadini in ogni giudizio dall’art. 24 della Costituzione”[46]. La Corte, dunque, evidenziava la netta distinzione tra la funzione di controllo e la funzione giurisdizionale giungendo, al fine di garantire i diritti di difesa ex art. 24 cost., ad escludere che le notizie e i dati acquisiti nell’esercizio della prima potessero essere utilizzati nella fase processuale senza un previo invito a fornire deduzioni sugli elementi acquisiti a carico del presunto responsabile. Essa aveva chiarito come la funzione di controllo ed in particolare i poteri istruttori potessero essere esercitati rispetto ad “oggetti previamente individuati e indiscriminati, privi di qualsivoglia sanzione, per cui, nel caso in cui si fosse attivato l’intervento del giudice contabile quando gli scostamenti dai parametri di riferimento risultanti dal controllo sulla gestione fossero risultati tali da configurare un danno erariale, tale esito non poteva essere considerato come diretta conseguenza del controllo successivo sulla gestione”[47]. 

L’orientamento tradizionale, suffragato da solidi riferimenti sistematici, converge nel ritenere che tale attestazione di legittimità formale non possa essere configurata alla stregua di una “immunità” per l’agente pubblico rispetto all’emersione di profili di illiceità comportamentale: così che la consolidata giurisprudenza contabile è concorde[48] nel ritenere che il superamento del controllo preventivo non preclude l’esercizio della giurisdizione di responsabilità amministrativa, potendo un atto “vistato” essere successivamente oggetto di contestazione qualora si accerti che il comportamento determinativo o la sua esecuzione abbiano causato un danno erariale connotato da dolo o colpa grave[49].

2.2.3.2                 Le conseguenze applicative del principio di insensibilità della responsabilità degli esiti del controllo

La conclusione anzidetta, che si fonda sul principio di separazione tra funzione di controllo e funzione giurisdizionale, corollario del più ampio principio costituzionale di divisione dei poteri, rinviene la propria ratio nella circostanza che il visto di legittimità non esclude la sussistenza di comportamenti illeciti collocabili in tre distinte fasi dell’azione amministrativa.

Innanzitutto, la fase prodromica all’adozione del provvedimento, caratterizzata dalla formazione della volontà amministrativa e dalla predisposizione degli atti istruttori, può essere connotata da comportamenti illeciti non rilevabili attraverso il controllo documentale ex ante: gli accordi collusivi in procedure di aggiudicazione apparentemente regolari costituiscono un esempio paradigmatico di condotte che possono emergere solo attraverso l’accertamento dibattimentale proprio del giudizio di responsabilità.

In secondo luogo, la fase esecutiva del provvedimento può essere caratterizzata da significative negligenze gestionali che comportino un danno erariale nonostante la formale legittimità dell’atto: il controllo preventivo, intervenendo ex ante, risulta strutturalmente inidoneo a costituire presidio contro le negligenze gestionali successive all’adozione del provvedimento.

Infine, l’esercizio della discrezionalità amministrativa può essere viziato da errori valutativi di particolare gravità, connotati da colpa grave o dolo, che comportino un danno erariale pur in presenza di un atto formalmente legittimo: anche in tale ipotesi, il controllo preventivo, limitato al riscontro della conformità formale, risulta ontologicamente inadeguato a rilevare l’errore valutativo sottostante.

§ 2.2.4                 Considerazioni conclusive. L’insufficienza del controllo preventivo quale presidio di liceità comportamentale

L’analisi condotta evidenzia come la distinzione tra controllo preventivo di legittimità e giurisdizione di responsabilità amministrativa non costituisca il frutto di una mera, sterile, tecnica classificatoria, bensì rifletta una profonda diversità ontologica tra istituti chiamati a presidiare distinti profili della legalità amministrativa. La dicotomia sistemica impone il riconoscimento dell’autonomia funzionale di ciascun strumento, escludendo ogni possibile interferenza o sovrapposizione che possa compromettere l’efficacia complessiva del sistema di tutela della legalità e del patrimonio pubblico, e conduce necessariamente alla conclusione secondo cui il superamento del controllo preventivo non può costituire causa di esonero dalla responsabilità erariale. Come osservato in dottrina[50] il controllo si rivolgerebbe all’attività, non al comportamento soggettivo del funzionario, e non inciderebbe immediatamente su situazioni giuridiche soggettive. Per converso, il nucleo problematico della riforma si colloca precisamente nel venir meno della dissociazione tra legittimità formale dell’atto e liceità del comportamento amministrativo sottostante o conseguente, e nella eterogeneità delle conseguenze del controllo preventivo di legittimità (il quale , condizionandone l’efficacia interviene ex ante sulla legittimità formale dell’atto), rispetto al giudizio di responsabilità (che opera ex post sull’illiceità comportamentale in termini di danno erariale).

§3.  Il nuovo ed ulteriore effetto, esimente, del controllo preventivo

§ 3.1  dopo La norma introdotta dall’art. 17 del d.l. n. 78/2009: la portata dell’esimente relativa alla colpa grave

Il descritto scenario di impermeabilità della responsabilità rispetto agli esiti del controllo sembrerebbe  tuttavia essere stato incrinato dalla evoluzione normativa più recente, la quale appare infatti volta a superare i canoni di reciproca indifferenza e del principio della “separazione” delle funzioni di controllo e delle funzioni giurisdizionali della Magistratura contabile: essi hanno trovato un primo momento di sintesi nell’art. 17, c. 30-quater, del d.l. n. 78/2009 (convertito dalla l. n. 102/2009)^[51], che ha contemplato l’esclusione della gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo. Rispetto all’idea originaria di netta separazione tra le due funzioni, è stato sottolineato come il mutato quadro normativo, e le differenti coordinate che da esso scaturiscono, esprimano una diversa impostazione in cui la funzione di controllo, pur essendo distinta da quella giurisdizionale, è ad essa complementare nel perseguire la tutela della finanza pubblica[52].  

La norma attribuisce all’esito positivo del controllo preventivo di legittimità il valore di prova legale della carenza della colpa stessa, “[allor]quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del [medesimo] controllo”: è la previsione di cui si è detto dell’art. 17, comma 30-quater, del d.l. 78 del 2009.

Affermando l’esonero da responsabilità per gli atti ammessi a visto nell’esercizio del predetto controllo, nei rapporti tra il controllo preventivo di legittimità e l’accertamento della responsabilità erariale, ancorando in particolare la carenza di responsabilità alla mancanza di colpa grave, l’art. 17, c. 30-quater, rappresenta di conseguenza il primo esempio di superamento del canone storico della “indifferenza” della responsabilità erariale alla registrazione degli atti amministrativi, sia pure «limitatamente  ai  profili  presi  in considerazione nell’esercizio del controllo» (art. 17, comma 30-quater, del decreto-legge n. 78 del 2009).

Un secondo momento decisivo per il superamento del principio anzidetto è rappresentato dalla previsione, contenuta nella art. 20, comma 2, lett. p), della l. 7 agosto 2015, n. 124, di “disciplinare esplicitamente le connessioni tra risultanze ed esiti accertativi raggiunti in sede di controllo e documentazione ed elementi probatori producibili in giudizio, assicurando altresì il rispetto del principio secondo cui i pareri resi dalla Corte dei conti in via consultiva, in sede di controllo e in favore degli enti locali nel rispetto dei presupposti generali per il rilascio dei medesimi, siano idoneamente considerati, nell’ambito di un eventuale procedimento per responsabilità amministrativa, anche in sede istruttoria, ai fini della valutazione dell’effettiva sussistenza dell’elemento soggettivo della responsabilità e del nesso di causalità”, a cui hanno fatto seguito alcune disposizioni contenute nel d.lgs. 26 agosto 2016, n.174 di approvazione del codice di giustizia contabile  art. 69, c. 2, c.g.c., e art. 95, c. 4, c.g.c., di cui si dirà tra poco, nonché art. 52, c. 4, c.g.c. relativo all’“onere” dei magistrati del controllo di segnalare alle “competenti procure regionali i fatti dai quali possono derivare responsabilità erariali che emergano nell’esercizio delle loro funzioni”.

Anche il nuovo Codice^[53] individua gli effetti esimenti dei pareri resi dalle Sezioni regionali di controllo, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, limitandoli ai profili presi in considerazione nell’esercizio della funzione consultiva nonché – ai fini della sussistenza della colpa grave e del nesso di causalità – al rispetto dei presupposti generali per il loro rilascio.

In particolare, la prima disposizione^[54] statuisce che “il pubblico ministero dispone altresì l’archiviazione per assenza di colpa grave ove valuti che l’azione amministrativa si sia conformata al parere reso dalla Corte dei conti in via consultiva, in sede di controllo e in favore degli enti locali nel rispetto dei presupposti generali per il rilascio dei medesimi”.

La seconda disposizione^[55] prevede che “il giudice” (…) è tenuto a considerare (“considera”) per valutare la sussistenza dell’elemento soggettivo della responsabilità (e del nesso causale) anche i pareri resi dalla Corte dei conti in sede consultiva e di controllo e in favore degli enti locali, qualora prodotti nella causa.

§ 3.1.1   la necessaria collocazione costituzionale delle nuove disposizioni. il vincolo dell’ accertamento operato in esede di controllo

Non c’è dubbio, quindi, che, nel mutato scenario  si pongano non marginali problemi di compatibilità delle norme anzidette, segnando una significativa discontinuità con il delineato quadro di garanzie ordinamentali disegnato dalla Costituzione: introducendo elementi di frattura nel delicato equilibrio tra controlli e responsabilità tali da rischiare di compromettere l’efficacia complessiva del sistema di garanzie finanziarie delineato dalla Costituzione, il vulnus più evidente diviene in quest’ottica la potenziale commistione impropria tra funzioni di controllo e limitazione della responsabilità. Se infatti la preservazione dell’autonomia funzionale del controllo preventivo si pone come garanzia costituzionale essenziale per l’efficacia complessiva del sistema di tutela della legalità amministrativa, diviene palese come una siffatta ibridazione funzionale rischia di compromettere l’autonomia e l’imparzialità dell’organo di controllo, alterando la connotazione costituzionale di organo ausiliario della Corte rispetto agli organi rappresentativi.

In una lettura, quindi, coerente con i principi di separazione delle funzioni e di specializzazione degli organi, principi che trovano il proprio fondamento nell’art. 100 della Costituzione e nella più generale teoria della divisione dei poteri, appare evidente che la refluenza degli esiti del controllo in sede giurisdizionale debba essere letta in chiave costituzionalmente orientata, evitando la non consentita  alterazione della natura stessa dell’attività di controllo, che la  trasformi cioè  da strumento di verifica della legittimità in meccanismo di esonero anticipato dal giudizio di responsabilità.

Anche da un punto di vista soggettivo, diversamente opinando  si assisterebbe quindi alla torsione del ruolo della Corte dei conti, anziché di  ausilio agli organi della rappresentanza volto a garantire, in una prospettiva ex ante, la conformità formale dell’atto al parametro normativo di riferimento, a organo distributore di salvacondotti anticipati , in una non consentita commistione di valutazioni ex ante, relative tra l’altro ad oggetti necessariamente diversi , le quali dovrebbero essere invece per loro natura solo  ex post, in quanto finalizzate alla repressione del danno erariale scaturente da condotte illecite del funzionario pubblico.

Strettamente collegato alla problematica anzidetta è il problema del valore dell’accertamento compiuto in sede di controllo ai fini della successiva attività giurisdizionale e se esso determini un vincolo in sede giurisdizionale.

È da escludere, tuttavia, sulla scorta delle norme più sopra citate, che dalle comunicazioni che pervengono dal controllo derivino vincoli per l’inquirente o il giudicante sui profili oggettivi e soggettivi dell’illecito in esse considerate o per le valutazioni nelle stesse contenute: lo scrutinio “dunque, passa necessariamente dalla duplice verifica dei profili oggettivi dell’agire pubblico stesso (per atti adottati e gestione realizzata), di competenza degli organi di controllo, e di quelli soggettivi, relativi all’amministratore o al dipendente pubblico che ha agito per l’ente (legati anche al suo stato psicologico), di competenza degli organi della giurisdizione”^[56].

Anzi, a delineare più esattamente i confini delle rispettive funzioni, tornano nuovamente utili i principi affermati dalla Consulta, principi che seppur riferibili alla fattispecie dei rendiconti dei gruppi consiliari, sono applicabili anche alla ipotesi dei controlli finanziari sugli enti locali, in virtù dei quali veniva ribadita la necessità che venisse assicurato il rispetto del principio del contraddittorio “anche per le notizie o i dati acquisiti dalla magistratura contabile nell’esercizio di qualsivoglia funzione di controllo”[57], già enunciato nella citata sentenza n. 29/1995.

Orbene, in una fattispecie caratterizzata dalla possibile interazione tra attività di controllo e attività giurisdizionale, come nel caso della responsabilità conseguente alla declaratoria di dissesto, in cui cioè l’art. 248, comma 5,Tuel “collega le sanzioni ivi previste al contributo causale al verificarsi del dissesto in quanto tale, come «fatto storico»”, si è sottolineato che “l’accertamento demandato al Collegio, nell’ambito di giudizi come quello all’esame, non involge i profili di legittimità della delibera di dissesto, ma essenzialmente il contributo causale apportato dai convenuti (anche in forma non esclusiva, ma meramente concorrente) al verificarsi del predetto dissesto, con il relativo elemento soggettivo”[58].

§ 3.1.2                 La limitata integrazione tra controllo e giurisdizione sul piano soggettivo.

Le riflessioni che precedono consentono quindi di pervenire ad una prima quanto fondamentale conclusione, coerente con le coordinate costituzionali :l’integrazione delle risultanze del controllo con quelle della giurisdizione, è necessariamente limitata ai soli profili soggettivi, e non anche all’accertamento del fatto oggetto di verifica, di cui la Sezione giurisdizionale potrà fornire una ricostruzione diversa rispetto a quella effettuata dalla Sezione di controllo: così che l’adesione ai pareri e agli atti resi nell’esercizio della funzione di controllo di legittimità e di regolarità finanziaria assume una valenza vincolante per la Sezione giurisdizionale limitata al solo piano dell’esclusione della colpa. Ciò emerge non solo da quanto sin qui illustrato, ma anche dallo stesso dato normativo: l’adesione ai pareri, ove prodotti in causa, resi dalla Corte dei conti in via consultiva, come anche l’adesione alle decisioni rese nell’esercizio della funzione di controllo di legittimità (artt. 69 e 95 del Codice di giustizia contabile), assumono una valenza probatoria di “esimente” ai fini dell’accertamento da parte del giudice della sussistenza o meno della gravità della colpa.  

La conclusione si pone in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale, la quale sottolinea l’utilizzabilità delle risultanze del controllo ai fini giurisdizionali, limitatamente però ai soli profili soggettivi, stabilendo “una esenzione da responsabilità colposa per coloro che si adeguino alle (…) indicazioni” fornite dalla Corte dei conti[59].

§ 3.1.3                 La diversità di oggetto dell’accertamento in sede di controllo e di giurisdizione

Osta, del resto, alla piena utilizzabilità delle risultanze del controllo la pacifica diversità di oggetto su cui insiste il controllo rispetto alla giurisdizione di responsabilità: com’è noto, la mera illegittimità dell’atto non comporta di per sé il sorgere di responsabilità erariale, essendo elemento indefettibile per la nascita della stessa l’accertamento in concreto di un danno al patrimonio dell’ente[60]. Infatti, “l’illegittimità dell’atto amministrativo non coincide necessariamente con la sua illiceità, essendo la seconda un connotato della condotta causativa di danno (perciò contra ius), attenendo invece la prima all’espressione formale dell’azione amministrativa ossia all’atto, il quale potrebbe violare una o più norme senza che da ciò consegua alcun effetto dannoso”[61] In conseguenza di ciò, ai fini dell’accertamento della responsabilità amministrativa e della configurabilità di un danno erariale, non è sufficiente il riconoscimento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo adottato, ancorché riconosciuta in sede giudiziale, atteso che l’illegittimità dell’atto è solo una delle condizioni per potersi affermare la sussistenza dell’obbligo risarcitorio che discende, per contro, dalla riferibilità dell’atto al suo autore a titolo di colpa grave[62].

§4.  La disciplina prevista dalla ipotesi di riforma

§ 4.1     L’attività di controllo

Come già anticipato, il principale profilo di novità è rappresentato dalla previsione di una nuova misura conseguente all’esercizio del potere della Sezione di controllo, aggiuntiva cioè rispetto a quella tipica inerente al conseguimento dell’efficacia dell’atto scrutinato: caratteristica coessenziale e costitutiva del concetto di controllo è quella dell’esito, necessariamente conseguente alla revisione dell’attività amministrativa, al fine di assicurarne la rispondenza al parametro giuridico^[63]. La novità è costituita dalla individuazione di una misura ulteriore rispetto a quelle tradizionali – consistenti in misure integrative dell’efficacia di atti nel caso di controllo di legittimità su questi – esonerativa dalla responsabilità, la quale rappresenta concretamente l’esito di integrazione dell’attività di controllo con il momento giurisdizionale, volta a paralizzare gli effetti di quest’ultima.

La predetta misura viene a consistere, nel caso specifico, nella esclusione della gravità della colpa – negando dunque la configurabilità di responsabilità erariale per assenza dell’elemento soggettivo – qualora (l’azione amministrativa si sia conformata ai pareri resi, ovvero qualora) si sia verificato il superamento positivo della fase del controllo, anche per decorso del termine. La proposta di legge contempla quindi, in termini del tutto conseguenti, tutta una serie di fattispecie accomunate dalla afferenza ad un singolo atto amministrativo e dalla sua verifica sul piano della legittimità, la quale ovviamente non può che concernere il caso concreto: è d’altro canto dato condiviso quelli inerente alla  previsione dell’art 5 Tusp , con cui il legislatore, in precedenza, aveva già abbattuto il muro del caso concreto e aveva “voluto attribuire una funzione di controllo su uno specifico atto amministrativo”[64] alla Corte.

§ 4.2     La originaria proposta di legge 1621 C (cd foti)

L’art. 1 della originaria proposta di legge A.C. n. 1621 era intervenuto per apportare incisive modificazioni e integrazioni all’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994, recante la disciplina sostanziale della responsabilità del pubblico dipendente per danno erariale. La proposta di legge in esame contemplava l’esclusione della gravità della colpa non solo quando il fatto dannoso traesse origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, ma anche quando traesse origine, oltre che da un atto sottoposto a controllo preventivo di legittimità, “da uno degli atti o documenti […] sottoposti a controllo”[65]: la qual cosa, escludendo in tal modo a priori la gravità della colpa, abbraccia una serie di comportamenti anche diversi rispetto all’atto, contemplando ad esempio anche l’esecuzione dei contratti[66].

Escludendo quindi la gravità della colpa qualora il danno erariale tragga origine dall’emanazione di un atto vistato o registrato in esito al controllo preventivo di legittimità, e  non più soltanto – come nella vigente formulazione – «limitatamente ai profili presi in considerazione […] nell’esercizio del controllo», sopprimendo di conseguenza  l’inciso richiamato, con effetti generali, viene così prefigurata un’ampia e indeterminata categoria di atti “accessori” al controllo suscettibile di interpretazione estensiva ai fini dell’individuazione dell’esimente dalla responsabilità per danno erariale. È evidente, peraltro, che il meccanismo di integrazione tra i profili del controllo e quelli della responsabilità non possa spingersi al punto tale da dare copertura anche ad aspetti non esaminati, né esaminabili in occasione del riscontro di legittimità della Corte, introducendo anzi una presunzione assoluta iuris et de iure, idonea ad escludere, di per sé, ogni fatto od omissione commessa dal giudizio di responsabilità.

§ 4.3     I contenuti del ddl approvato alla camera

§ 4.3.1   La soppressione dell’inciso “limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo

La versione approvata dalla Camera accoglie la proposta emendativa al numero 1) della lettera a), nel periodo del citato articolo 1, comma 1, della legge n. 20/1994 che esclude, in ogni caso, la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, sopprimendo l’inciso che lega tale esclusione “limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo”.

In tal modo, si esime l’agente dal giudizio di colpevolezza laddove il fatto dannoso tragga origine tout court da un atto sottoposto a visto e registrazione in sede di controllo preventivo di legittimità. Ciò in quanto, secondo la relazione illustrativa , i profili considerati in sede di controllo sono “difficilmente individuabili, tenuto conto che la registrazione non si estrinseca in un documento contenente le relative motivazioni”.

§ 4.3.2                L’esonero da responsabilità anche per gli atti presupposti

In secondo luogo, la versione approvata dalla Camera modifica l’articolato della legge 20/1994, discostandosi dalla proposta del d.d.l. (la quale come si è visto prevedeva l’esclusione della gravità della colpa non solo quando il fatto dannoso traesse origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, ma anche quando traesse origine, oltre che da un atto sottoposto a controllo preventivo di legittimità, “da uno degli atti o documenti […] sottoposti a controllo”): si prevede infatti che la gravità della colpa è esclusa quando il fatto dannoso tragga origine, oltre che da un atto sottoposto a visto e registrazione in sede di controllo preventivo di legittimità, anche “dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo”.

Si palesa quindi l’elemento di novità rispetto all’assetto tradizionale dei controlli sugli atti, in quanto tale, esonerativo sul piano dell’elemento psicologico: il quid novi rispetto alle previsioni già contenute nelle disposizioni esaminate in precedenza, rappresentato dalla esclusione della limitazione della responsabilità ai soli “profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo”, intercetta il problema della ammissibilità a riscontro degli atti presupposti, intendendo per tali, gli atti costituenti le condizioni necessariamente precedenti il provvedimento scrutinato, talché la loro mancanza o un loro vizio ne esprime l’idoneità ad inficiare in via derivativa quello presupponente.

               Il problema della “copertura” degli atti presupposti aveva trovato soluzioni non sempre coerenti in passato, anche se si era pervenuti alla conclusione che “il visto, per il principio dell’assorbimento, va apposto esclusivamente con riferimento al provvedimento sottoposto al controllo e non agli eventuali atti presupposti facenti parte del procedimento”[67]. Va da sé che se tali atti presupposti sono stati già positivamente esaminati, non si può certo sottoporli a nuovo riscontro senza mettere in crisi il principio della certezza del diritto, anche perché in ordine ad essi si è esaurito il potere del controllore. Il che determina profili di natura sistematica ancora più problematici riguardo all’innovazione contenuta nel d.d.l.

§ 4.3.3                 L’attività consultiva

Per parte sua, anche l’attività consultiva, di cui alla proposta di riforma, partecipa del medesimo effetto esonerativo nonché del meccanismo del silenzio assenso. L’art. 2 del d.d.l. appena sopra citato, infatti, afferma al comma 1 che la Sezione centrale per il controllo di legittimità sugli atti, nonché le Sezioni regionali di controllo, rendono pareri in materia di contabilità pubblica, anche su questioni giuridiche applicabili a fattispecie concrete connesse all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR (PNC), di valore complessivo non inferiore a un milione di euro, purché estranee ad atti soggetti al controllo preventivo di legittimità ovvero a fatti per i quali la competente procura contabile abbia notificato un invito a dedurre[68]. Tali pareri, prosegue il comma 2 del menzionato art. 2, sono resi entro il termine perentorio di trenta giorni dalla richiesta. In caso di mancata espressione del parere entro il predetto termine, lo stesso si intende reso in senso conforme a quanto prospettato dall’amministrazione richiedente, ai fini dell’esclusione della gravità della colpa di cui al medesimo comma 1, ovvero in senso negativo qualora l’amministrazione richiedente non abbia prospettato alcuna soluzione.

Gli esiti dell’attività consultiva ( “è esclusa la gravità della colpa per gli atti adottati in conformità ai pareri resi” (art. 2, comma 1, d.d.l. n. 1457 Senato) sono simili all’avvenuto superamento dell’attività di controllo (relazione al d.d.l.: articolo 1 – Qualora l’atto abbia superato il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti, e quindi sia stato vistato e registrato, non sarà più possibile sottoporre a giudizio per responsabilità erariale gli amministratori che lo abbiano adottato): la predetta identità strutturale si verifica anche per le modalità tacite (“In caso di mancata espressione del parere nel termine di cui al primo periodo, lo stesso si intende reso in senso conforme a quanto prospettato dall’amministrazione richiedente, ai fini dell’esclusione della gravità della colpa di cui al medesimo comma 1, ovvero in senso negativo qualora l’amministrazione richiedente non abbia prospettato alcuna soluzione: art. 2, comma 2, citato), equipollenti al decorso del termine per il rilascio del visto in occasione del controllo (art. 1, c. 1, lett. b), n. 2), d.d.l. n. 1457 Senato: qualora alla scadenza (del termine perentorio di 30 giorni) non sia intervenuta la deliberazione (sul controllo preventivo di legittimità – visto), l’atto si intende registrato anche ai fini dell’esclusione di responsabilità di cui all’articolo 1, comma 1).

§ 4.4     Il quadro generale della riforma: dalla verifica di legittimità all’immunizzazione amministrativa

La proposta di riforma contenuta nel disegno di legge n. 1457/2025 introduce, come si è visto, significative modifiche all’architettura dei controlli preventivi della Corte dei conti e al correlato regime della responsabilità amministrativo-contabile, meritando un’attenta disamina critica sulla scorta dei principi costituzionali fondamentali. L’impianto normativo, infatti, istituisce un automatismo tra controllo preventivo di legittimità ed esclusione della responsabilità erariale che rappresenta un elemento di discontinuità sistemica rispetto all’equilibrio delineato dall’ordinamento vigente.

Detto meccanismo opera secondo una duplice e problematica dimensione. Innanzitutto, in senso diretto, la riforma prevede che il superamento del controllo preventivo di legittimità impedisca la successiva azione di responsabilità amministrativa, indipendentemente dalle condotte poste in essere nell’attuazione dell’atto vistato. Inoltre, in senso estensivo, la disciplina amplia l’ambito oggettivo dell’esimente fino a ricomprendere non solo l’atto sottoposto a controllo, ma anche tutti gli atti presupposti richiamati o allegati.

Come autorevolmente evidenziato dalla dottrina[69], tale costruzione normativa altera profondamente la natura stessa del controllo preventivo, trasformandolo da strumento di verifica della legittimità in meccanismo di “immunizzazione” amministrativa, con potenziali effetti distorsivi sull’intero sistema delle responsabilità pubbliche. Pertanto, è alla luce delle coordinate interpretative fornite dalla giurisprudenza costituzionale che devono essere valutati i contenuti specifici contemplati dalle disposizioni in esame.

Le tesi che si affacciano in ordine alla qualificazione della nuova fattispecie delineata dal legislatore della riforma possono essere ridotte sostanzialmente a due.

§ 4.5     La tesi della sostanziale continuità

Secondo un primo orientamento, si deve predicare la sostanziale continuità della previsione novellatrice rispetto all’assetto delineato dagli artt. 69 e 95 del Codice di giustizia contabile, in cui il superamento (in particolare) della fase del controllo preventivo di legittimità, con l’apposizione del visto, rappresenta un sicuro momento scriminante, in tutto simile alle ipotesi già esistenti nell’ordinamento.

A riprova di ciò militerebbero, sul piano formale, non solo l’esplicito parallelismo – rispetto alle previgenti – delle rispettive previsioni in tema di controlli e pareri contenute nel d.d.l., ma anche l’espresso comune riferimento alla formulazione, in tutti questi casi, dell’elemento soggettivo come scriminante.

§ 4.6     La tesi della discontinuità normativa rispetto al sistema previgente: dall’elemento soggettivo alla preclusione oggettiva

L’analisi sistematica sembra rivelare tuttavia notevoli differenze rispetto alla citata disciplina precedente. Malgrado le apparenti somiglianze formali, la divergenza sostanziale emerge soprattutto riguardo al vincolo dell’accertamento effettuato in sede di controllo: la nuova formulazione normativa stabilisce che “in ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, ovvero dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo”. E’ questo ultimo elemento che va a delineare la differenza tra le rispettive fattispecie , in quanto tale disposizione non concerne più esclusivamente l’elemento psicologico della responsabilità, come previsto dall’art. 69 c.g.c., bensì investe direttamente il versante oggettivo della fattispecie; in altri termini, “È evidente che tale norma è indirizzata a definire un’esimente automatica, a prescindere dalle azioni che ne conseguono e dal comportamento del funzionario/amministratore (…), prevedendo l’esclusione della gravità della colpa, quando il fatto dannoso tragga origine, non solo dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, ma anche dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo”[70]. Significativamente, la Relazione illustrativa al d.d.l. 1621 c.d. Foti utilizzava l’aggettivazione “tombale” riferita all’accertamento svolto in sede di controllo, venuta tuttavia meno in sede di approvazione del p.d.l. alla Camera, ma che, cionondimeno, mette in risalto l’intento di trasfigurazione del controllo preventivo in meccanismo di esonero della responsabilità amministrativa.

Del resto, se si ritenesse che vi fosse una sostanziale continuità con le previsioni precedenti, non si giustificherebbe l’introduzione di una nuova previsione esimente con il d.d.l. in esame, la cui latitudine, tuttavia, si estende anche agli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo.

Orbene, la limitazione aprioristica dell’ambito di cognizione del giudice contabile, determinata dall’effetto preclusivo del controllo preventivo, configura una compressione dell’effettività della tutela giurisdizionale che la Costituzione assegna alla Corte dei conti, alterando l’equilibrio tra potere amministrativo e controllo giurisdizionale delineato dal Costituente.

La riserva di giurisdizione che l’art. 103, comma 2, della Costituzione attribuisce alla Corte dei conti “nelle materie di contabilità pubblica” viene quindi ad essere significativamente erosa dalla riforma in esame: costituendo un presidio imprescindibile per l’integrità dell’erario e per la corretta gestione delle risorse collettive, la descritta criticità risulta ulteriormente accentuata dall’estensione dell’esimente agli atti richiamati e allegati, nonché dall’introduzione del meccanismo del silenzio-assenso, che determina un’ulteriore erosione degli spazi di sindacato giurisdizionale.

Tale configurazione normativa si traduce, sostanzialmente, in una vera e propria anticipazione di giudizio che, vincolando il giudice nella sua valutazione discrezionale, impedisce la contestazione dell’illecito erariale. Conseguentemente, la riforma viola il divieto costituzionale di predeterminazione legislativa degli esiti processuali e di utilizzo vincolante delle risultanze del controllo in sede giurisdizionale, principio consolidato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sent. n. 29/1995). La previsione di un automatismo che trasforma l’esito del controllo preventivo in preclusione processuale comporta quindi una commistione impropria tra le due funzioni, snaturando la natura costituzionale dell’organo.

§ 4.6.1                 La problematica del silenzio-assenso: una fictio iuris dalle implicazioni costituzionali

In secondo luogo, l’analisi delle implicazioni sistemiche evidenzia come la riforma rischi di produrre effetti distorsivi significativi sull’intero sistema: particolarmente critica appare in particolare l’introduzione dell’istituto del silenzio-assenso nel procedimento di controllo preventivo. Infatti, la previsione secondo cui, decorsi trenta giorni senza deliberazione, l’atto si intende registrato “anche ai fini dell’esclusione della responsabilità” rappresenta una forzatura concettuale che trasforma l’inerzia in equivalente funzionale di un accertamento positivo di legittimità.

Su questo specifico profilo, le Sezioni Riunite della Corte dei conti, nel parere n. 3/2024 sulla proposta di legge 1621 c.d. Foti, hanno correttamente rilevato l’irragionevolezza di tale equiparazione, definendola un “apodittico discarico da responsabilità rispetto ad atti per i quali non vi è stata alcuna valutazione di legittimità”. Come aveva messo infatti  in evidenza la dottrina molto tempo fa , “il controllo preventivo di legittimità è strumento di parziale deresponsabilizzazione della dirigenza pubblica, la quale continua pertanto a premere per trattenere il controllo stesso, in via interpretativa, anche su atti non presi in considerazione dalla legge” [71].

La Corte costituzionale, nella sua consolidata giurisprudenza (ex plurimis, sentenze n. 60/2013 e n. 39/2014), ha del resto più volte affermato che i controlli della Corte dei conti costituiscono una garanzia oggettiva e imparziale della corretta gestione delle risorse collettive: tale funzione risulta inevitabilmente compromessa da un meccanismo che attribuisce effetti giuridici così rilevanti a una mera inerzia procedimentale.

4.6.1.1       L’estensione al PNRR: controllo preventivo eventuale sugli atti di aggiudicazione

Ulteriori criticità emergono in relazione alla previsione di un controllo preventivo eventuale sugli atti di aggiudicazione relativi al PNRR e al Piano nazionale di Investimenti Complementari. La previsione di un controllo preventivo eventuale, attivabile su richiesta degli enti territoriali, si inserisce in un contesto normativo già caratterizzato da significative tensioni tra le esigenze di accelerazione dei tempi di attuazione degli investimenti pubblici e le garanzie di legalità e trasparenza nell’azione amministrativa, rischiando di introdurre ulteriori elementi di complessità procedurale che, lungi dal risolvere le antinomie esistenti,  potrebbero compromettere l’efficacia complessiva dell’intervento attuativo.

La caratterizzazione eventuale del controllo, subordinata all’iniziativa degli enti territoriali, solleva interrogativi fondamentali circa la ragionevolezza dell’impianto normativo, particolarmente se valutato alla luce dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 della Costituzione, introducendo un elemento di incertezza procedurale che appare difficilmente conciliabile con la necessità di assicurare tempi certi e prevedibili per la realizzazione degli investimenti.

L’analisi del profilo procedurale evidenzia anzi come la facoltatività dell’attivazione del controllo – al di là di un evidente rischio di generare asimmetrie territoriali nell’applicazione delle garanzie di legalità, con potenziali ricadute sui principi di uguaglianza e imparzialità dell’azione amministrativa, nonché di un evidente aggravamento del procedimento prefigurato dalla norma, in contrasto con le stringenti tempistiche imposte dall’attuazione degli interventi del PNRR – sembra dettato piuttosto dall’esigenza di ricerca di un salvacondotto che trova nella previsione dell’art. 1, comma 1, lett. b), versione Senato il suo momento di emersione.

Il secondo ordine di criticità attiene alla sfera soggettiva di applicazione della disciplina, caratterizzata da un’estensione indiscriminata a “tutti i soggetti pubblici che gestiscono il PNRR ed il Piano nazionale di Investimenti Complementari”, la cui formulazione, per la sua genericità e ampiezza, determina un’eccessiva dilatazione dell’ambito applicativo che rischia di compromettere la funzionalità complessiva del sistema dei controlli. L’assenza di criteri selettivi o di soglie dimensionali nella definizione dei soggetti destinatari della disciplina sembra porsi, del resto, in contrasto con il principio di proporzionalità, così come elaborato dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa, determinando un sovraccarico funzionale degli organi di controllo, con conseguente diminuzione dell’efficacia dello scrutinio e potenziali ritardi nell’attuazione degli interventi.

§5.          Criticità costituzionali e prospettive sistematiche della riforma dei controlli preventivi

§ 5.1     Le aporie costituzionali della riforma

È evidente che, ove si abbracci la tesi dell’automatismo dell’accertamento effettuato in sede di controllo, esteso anche ai profili oggettivi, rilevante ai fini della responsabilità quindi non solo limitatamente alla verifica dell’elemento soggettivo , verrebbero a essere incrinati fondamentali principi  di carattere costituzionale, che come dimostrato nelle pagine precedenti, presiedono alla corretta dinamica dei rapporti tra poteri e nella sequenza tra amministrazione, controllo, giurisdizione.

§ 5.1.1   Vulnerazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.

Sotto un primo profilo, il principio di buon andamento dell’amministrazione, cristallizzato nell’art. 97 della Costituzione e qualificato dalla Consulta come “valore-fine” dell’agire pubblico (sent. n. 148/2017), subisce una significativa compressione attraverso l’introduzione di un meccanismo di esimente automatica che recide il nesso funzionale tra legittimità formale e responsabilità sostanziale. Tale cesura concettuale appare difficilmente conciliabile con la costruzione pretoria della Corte costituzionale che, nella sua evoluzione giurisprudenziale, ha progressivamente valorizzato la dimensione funzionale del principio di buon andamento, connettendolo inscindibilmente al principio di responsabilità (ex plurimis, sent. n. 234/2015).

L’automatismo dell’esimente introduce infatti una potenziale distorsione nei processi decisionali degli amministratori pubblici, incentivando comportamenti strategici orientati non già al perseguimento dell’interesse pubblico nella sua dimensione sostanziale, bensì al mero ottenimento del salvacondotto o della “patente di legittimità” conferita dal visto preventivo, con conseguente deresponsabilizzazione rispetto agli esiti gestionali delle scelte adottate e al canone del buon andamento in particolare.

§ 5.1.2   Profili di criticità costituzionale dell’automatismo esonerativo e art. 28 cost.

Sotto un secondo profilo, l’automatismo esonerativo prefigurato dalla riforma, che collega al superamento del controllo preventivo l’esclusione della responsabilità erariale, si pone in tensione con i principi costituzionali di responsabilità e di buon andamento dell’amministrazione pubblica.

La Corte costituzionale, nella sentenza n. 371/1998, ha evidenziato come il principio di responsabilità dei funzionari pubblici, sancito dall’art. 28 della Costituzione, costituisca un corollario necessario del principio di legalità e di buon andamento dell’amministrazione pubblica, che impone la configurazione di un sistema di responsabilità effettivo e adeguato: la proposta normativa rischia di compromettere l’effettività del sistema di responsabilità, introducendo una causa di esonero che prescinde dall’accertamento della liceità comportamentale e del danno erariale, con conseguente pregiudizio per i principi costituzionali di responsabilità e di buon andamento dell’amministrazione pubblica. L’automatismo esimente, infatti, incentiva una logica di deresponsabilizzazione che appare incompatibile con i principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

Inoltre, la previsione di un’esimente automatica e oggettiva contrasta con il principio di personalità della responsabilità amministrativa, principio che richiede un accertamento caso per caso dell’elemento soggettivo e del nesso causale tra condotta e danno, la quale rischia, pertanto, di compromettere l’efficacia deterrente del sistema sanzionatorio, con conseguente indebolimento delle garanzie di tutela del patrimonio pubblico.

La riflessione dottrinale[72] ha opportunamente evidenziato le insuperabili criticità, sia sul piano dogmatico che su quello costituzionale, dell’ipotesi di trasfigurazione del controllo preventivo in meccanismo di esonero della responsabilità amministrativa: una simile commistione funzionale determinerebbe, infatti, una inammissibile anticipazione del giudizio di responsabilità in una sede priva delle essenziali garanzie processuali, con conseguente alterazione dell’equilibrio tra le posizioni giuridiche soggettive coinvolte. In particolare, verrebbe unilateralmente privilegiata la posizione dei soggetti che hanno adottato l’atto sottoposto a controllo, a discapito dei portatori di interessi adespoti potenzialmente tutelabili nella sede processuale propriamente intesa.

§ 5.1.3   profili di incompatibilità con l’art. 24 della Costituzione

Ecco allora che, sotto un terzo profilo, la questione assume particolare rilevanza sul piano costituzionale, emergendo un potenziale profilo di incompatibilità con l’art. 24 della Costituzione. L’anticipazione del giudizio di responsabilità nella sede del controllo preventivo di legittimità comprometterebbe, infatti, l’effettività del diritto di difesa costituzionalmente garantito, in quanto precluderebbe ai soggetti interessati la possibilità di esercitare pienamente le prerogative difensive nell’ambito di un procedimento giurisdizionale caratterizzato dalle necessarie garanzie di contraddittorio e imparzialità.

Se l’elemento discretivo utile a distinguere l’attività giudiziaria dalle attività non giurisdizionali, è stato rinvenuto nella circostanza per cui “le statuizioni del giudice anche se non conformi alla legge, non possono essere revocate o modificate o comunque dichiarate illegittime, se non mediante altre pronunce giurisdizionali”, tanto che “soltanto un’altra sentenza può rimuovere o modificare una sentenza”[73], è proprio in considerazione di tale fondamentale principio che la giurisprudenza ha costantemente negato l’esistenza di un vincolo dell’accertamento compiuto in sede di controllo ai fini del successivo giudizio di responsabilità, dovendosi preservare così l’autonomia della funzione giurisdizionale e, con essa, l’integrità del diritto di difesa dei soggetti potenzialmente responsabili, anche di coloro che titolari di interessi adespoti potrebbero fornire una diversa ricostruzione -non coperta dalla qualificazione tombale, come invece pretende la normativa di riforma (almeno nella versione originaria)- di una  fattispecie.

La separazione funzionale tra controllo preventivo e giudizio di responsabilità costituisce, dunque, non già una mera opzione interpretativa, bensì un corollario necessario dei principi costituzionali di separazione dei poteri, di effettività della tutela giurisdizionale e di garanzia del diritto di difesa, elementi imprescindibili in un ordinamento improntato ai valori dello Stato di diritto costituzionale.

§ 5.1.4    Compromissione del principio di equilibrio di bilancio ex art. 81 Cost.

In quarto luogo, la costituzionalizzazione del principio di equilibrio di bilancio, avvenuta con la legge costituzionale n. 1/2012, ha ridefinito il quadro assiologico di riferimento per la gestione delle risorse pubbliche, introducendo un parametro costituzionale di valutazione delle scelte legislative e amministrative in materia finanziaria.

Il meccanismo di deresponsabilizzazione prefigurato dalla riforma rischia di compromettere l’effettività di tale principio, incentivando comportamenti gestionali potenzialmente pregiudizievoli per gli equilibri finanziari degli enti pubblici. Come sottolineato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 18/2019, esiste un nesso inscindibile tra equilibrio finanziario e responsabilità nell’utilizzo delle risorse pubbliche, che rappresenta un corollario necessario del principio democratico.

La dissociazione, operata dalla riforma, tra controllo formale e responsabilità sostanziale altera questo equilibrio costituzionale, introducendo una zona franca potenzialmente idonea a pregiudicare la sostenibilità delle finanze pubbliche, con particolare riferimento agli interventi finanziati nell’ambito del PNRR, caratterizzati da un elevato impatto finanziario e intergenerazionale.

§ 5.2     Le ulteriori criticita di ordine costituzionale

L’impianto normativo delineato dal legislatore presenta ulteriori criticità di ordine costituzionale che trascendono la dimensione della distinzione tra gli articoli 97, 100 ,103 Cost., e le funzioni di controllo, giurisdizione e amministrazione per investire il nucleo fondativo dell’assetto dei controlli pubblici nell’ordinamento repubblicano. La perimetrazione di tali profili di incompatibilità costituzionale richiede un’indagine multilivello che attraversi trasversalmente il tessuto normativo della Carta fondamentale.

§ 5.2.1       Profili funzionali del controllo: verso un controllo tutorio

L’analisi fin qui svolta rivela, sul versante funzionale, un paradosso sistemico di particolare gravità: mentre il controllo della Corte dei conti, nel disegno costituzionale, dovrebbe preservare la buona amministrazione nell’interesse della collettività, i meccanismi di “scudo” normativo operano una inversione funzionale, trasformando l’istituto in strumento di protezione del singolo funzionario piuttosto che dell’amministrazione nel suo complesso. Il che palesa un meccanismo generativo di una distorsione nell’allocazione del rischio, addossando alla collettività gli oneri derivanti da condotte amministrative erronee o negligenti: il funzionario pubblico – sia esso timoroso o negligente – trova nell’attività di controllo un “ombrello protettivo” che, fungendo da scudo tutorio, salvaguarda la sfera giuridica individuale anziché l’interesse pubblico primario.

Emerge così una incoerenza ordinamentale di portata costituzionale: il controllo, da strumento di verifica obiettiva della situazione giuridica degli enti pubblici, si trasforma in meccanismo di tutela soggettiva. Si tratta quindi di una metamorfosi che rappresenterebbe quindi un’abiura dell’essenza costituzionale dell’istituto, piegato alle esigenze particolari dello Stato-apparato anziché alle ragioni superiori dello Stato-comunità. In altri termini, la strumentalizzazione del controllo alla protezione di un’oligarchia amministrativa configura una alterazione sostanziale del disegno costituzionale, che subordina l’interesse generale alle esigenze di tutela della sfera giuridica di specifici soggetti dell’apparato pubblico.

In quest’ottica, è utile la riflessione di chi in dottrina sottolinea la natura “funzionale alla democrazia” del controllo esercitato dalla Corte dei conti, la quale coglie un aspetto fondamentale dell’ordinamento costituzionale: ovverosia l’orientamento indefettibile di tale controllo verso la tutela degli interessi finanziari della collettività rappresenta l’essenza stessa della funzione ausiliaria attribuita all’organo dall’art. 100 cost. Del resto, la giurisprudenza costituzionale, con la fondamentale sentenza n. 406 del 1989, aveva già chiarito che “l’ausiliarietà di una funzione consiste in ciò, che questa è attribuita direttamente dalla Costituzione a un dato organo dello Stato al fine di assicurare il più corretto o di agevolare il più efficiente svolgimento delle funzioni di altri organi“: da cui discende  il corollario qui di rilevanza, secondo cui l’esercizio delle funzioni di controllo della Corte dei conti non può subire alcuna menomazione o lesione da parte di altri organi, “ivi compresi gli organi costituzionali ausiliati“[74].

L’analisi condotta evidenzia invece come la degenerazione del controllo in strumento di protezione individuale rappresenti non solo una distorsione tecnica, ma una vera e propria alterazione dell’architettura costituzionale: la necessaria preservazione della funzione democratica del controllo richiede pertanto un ripensamento complessivo dei meccanismi normativi che hanno generato questa inversione funzionale, al fine di ristabilire la primazia dell’interesse collettivo su quello particolare e di conservare al controllo della Corte dei conti la sua naturale vocazione di presidio della legalità e della buona amministrazione.

A differenza del passato, quando forme analoghe di controllo erano rivolte agli enti territoriali limitandone l’autonomia (impostazione espunta dall’ordinamento in quanto incompatibile con l’autonomia costituzionalmente garantita), la riforma porrebbe tale sistema a garanzia della sfera giuridica di soggetti singoli, tutelando in termini esonerativi da responsabilità l’attività dirigenziale, con un (almeno dal d.d.l.) “effetto tombale”. Si prospetterebbe, pertanto, un’inedita traslazione del rischio di amministrazione dalla sfera pubblica a quella privata, con conseguente deresponsabilizzazione dei funzionari pubblici.

§ 5.2.2       Profili critici del controllo preventivo esonerativo nel contesto delle autonomie territoriali artt. 5, 114, 117 e 118

Particolare rilevanza assume, in questa ultima prospettiva, la considerazione delle implicazioni del controllo preventivo esonerativo nel contesto delle autonomie territoriali costituzionalmente garantite. La riforma, nel configurare un meccanismo di controllo preventivo con effetti esonerativi della responsabilità amministrativa, introduce un elemento di significativa criticità nel rapporto con l’autonomia degli enti territoriali, costituzionalmente garantita dagli artt. 5, 114, 117 e 118 della Costituzione.

La giurisprudenza costituzionale[75] aveva, successivamente alla riforma del titolo V, ribadito che “i controlli di legittimità sugli atti amministrativi degli enti locali debbono ritenersi espunti dal nostro ordinamento”. Il tradizionale controllo preventivo di legittimità (basato, come detto, sui consueti meccanismi interdittivi dell’efficacia di singoli atti: art. 3 l. n. 20/1994 e art. 25 TU n. 1214 del 1934) concerne “esclusivamente provvedimenti adottati dallo Stato o, comunque, da Amministrazioni centrali”^[76] o delle sue ar­ticolazioni periferiche, è stato ritenuto estensibile ad alcuni atti delle autonomie funzionali (le Università^[77], ma non invece alle Camere di Commercio), ma non può riguardare gli atti delle autonomie territoriali (Regioni ed enti locali)^[78]; per converso, gli altri tipi di controllo affidati alla Sezione regionale di controllo sono indirizzati, di norma, in modo del tutto speculare, nei confronti, per lo più, di atti e soggetti operanti nelle autonomie territoriali.

Anche la giurisprudenza della Corte dei conti aveva espresso un giudizio negativo circa l’ipotesi di reintroduzione generalizzata del controllo preventivo di legittimità: “sarebbe difficilmente concepibile che il legislatore ignorasse che dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, i controlli preventivi di legittimità sugli atti di Regioni ed enti locali sono venuti meno, non solo per l’abrogazione espressa degli artt. 125, comma 1, e 130 della Costituzione, ma anche perché il nuovo art. 114 della Costituzione ha posto su un piano di equiordinazione Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, tutti – pur con le innegabili differenze – dotati di pari dignità e, dunque, non più assoggettabili a controlli «centralizzati»”[79].

In secondo luogo, l’attività di controllo preventivo esonerativo, concernendo inevitabilmente il caso concreto, configura comunque un modello di cogestione che risulta incompatibile con l’autonomia costituzionalmente garantita degli enti territoriali, alterando il delicato equilibrio tra controllo esterno e responsabilità amministrativa delineato dalla Costituzione.

Tale incompatibilità emerge con particolare evidenza alla luce della giurisprudenza costituzionale che, a partire dalla sentenza n. 29/1995, ha progressivamente ridefinito i confini del controllo esterno sugli enti territoriali, escludendo forme di ingerenza nella concreta attività gestionale e valorizzando la dimensione collaborativa del controllo, funzionale al miglioramento dell’azione amministrativa nel rispetto dell’autonomia dell’ente controllato.

§ 5.2.3       Il travisamento dei principi affermati dalla Corte costituzionale n. 132/2024

Un ulteriore profilo merita di essere messo in risalto. La proposta di riforma appare fondata su un evidente travisamento dei principi affermati dalla Consulta nella sentenza n. 132/2024: se la Corte costituzionale, pur riconoscendo l’esistenza della “paura della firma”, ha prospettato modifiche dell’assetto dei controlli con “contestuale abbinamento di una esenzione da responsabilità colposa per coloro che si adeguino alle sue indicazioni”, è improprio ricondurre a tale formulazione il visto di legittimità, che per definizione è “una semplice manifestazione di conoscenza, un puro giudizio logico, col quale l’autorità attesta la conformità della deliberazione alla legge” [80], e che non richiede alcun tipo di adeguamento da parte dell’amministrazione.

Il significato corretto delle parole della Consulta rinvia piuttosto ad un’attività di carattere positivo, espressione di una manifestazione di giudizio e di volontà che implichi consigli o prescrizioni, richiedendo un adeguamento frutto di un’azione positiva da parte dell’ente destinatario: si tratta di una  formulazione che si attaglia perfettamente invece al modello di controllo (anziché cassatorio) collaborativo delineato dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 179/2007, che limitava le conseguenze del controllo alla segnalazione e rimetteva all’ente l’adozione delle misure necessarie, nel rispetto dell’autonomia costituzionalmente garantita.

§ 5.2.4                 Paura della firma e sistema delle garanzie

In questa prospettiva, appare necessario riconsiderare l’impianto della riforma, valorizzando la complementarità tra controllo preventivo e giudizio di responsabilità, quali strumenti diversi e integrati di tutela delle risorse pubbliche, che devono operare tuttavia su piani diversi e con finalità distinte, ma convergenti, senza operare improbabili torsioni di un istituto come il controllo in favore dei meccanismi di esonero della responsabilità, motivati dalla c.d. paura della firma: quindi senza vincoli per l’organo giurisdizionale, dal momento che il controllo preventivo di legittimità, nella sua corretta configurazione costituzionale, si configura infatti come un controllo esterno e indipendente, finalizzato alla verifica della conformità formale dell’atto al parametro normativo, ma ontologicamente inidoneo a costituire un presidio efficace contro l’illiceità comportamentale, che può emergere solo in sede di giudizio di responsabilità, attraverso l’accertamento dibattimentale dei fatti e delle condotte.

La riforma dei controlli della Corte dei conti impone pertanto una riflessione profonda sul ruolo di questa Istituzione nel sistema costituzionale italiano: l’intervento normativo dovrebbe preservarne l’autonomia e l’indipendenza, evitando di trasformarla in uno strumento di tutela di interessi particolari a detrimento della sua funzione di garanzia dell’ordinamento nel suo complesso.

In questo senso, appare quanto mai attuale il monito di Vittorio Emanuele Orlando, secondo cui “le multitudini, (…) si sono preoccupate moltissimo della dichiarazione dei loro diritti, ma troppo poco della guarentigia di essi. Il risultato è noto: la più ampollosa e la più larga concessione di diritti popolari non ha impedito, anzi ha incoraggiato il dispotismo (…) più particolarmente, di una burocrazia”[81].

La tutela dei diritti e degli interessi della collettività passa necessariamente attraverso la preservazione di un controllo autonomo ed effettivo sulla gestione delle risorse pubbliche, che non può essere sacrificato sull’altare di contingenti esigenze di rassicurazione dell’apparato burocratico. Solo mantenendo salde le garanzie costituzionali poste a presidio dell’imparzialità e dell’autonomia della Corte dei conti sarà possibile assicurare che essa continui a “tutelare la pubblica fortuna” e a “curare la osservanza della legge per parte di chi le debba maggiore riverenza”[82], nell’interesse supremo della collettività e a salvaguardia dell’effettività della democrazia.

§ 5.3     PROSPETTIVE DI REVISIONE CRITICA DELL’INTERVENTO NORMATIVO

L’analisi delle criticità costituzionali evidenziate suggerisce l’opportunità di una profonda riconsiderazione dell’impianto normativo della riforma, alla luce dei principi fondamentali dell’ordinamento contabile e del sistema dei controlli pubblici.

Una rimeditazione dell’intervento normativo dovrebbe pertanto muovere dal ripristino della distinzione funzionale tra controllo preventivo e accertamento della responsabilità, valorizzando la specificità delle diverse funzioni attribuite alla Corte dei conti dalla Costituzione, in un’ottica di complementarità piuttosto che di sovrapposizione.

Solo attraverso una ricostruzione armonica dei rapporti tra controlli, responsabilità e tutela delle risorse pubbliche sarà possibile realizzare un sistema coerente con i principi costituzionali di buon andamento, equilibrio di bilancio e garanzia giurisdizionale, che rappresentano il fondamento imprescindibile di un’amministrazione efficiente e responsabile.

§ 5.3.1                 Conclusioni di sintesi

In conclusione, il radicamento costituzionale e la riconosciuta autonomia del controllo esercitato dalla Corte dei conti rappresentano garanzie imprescindibili per la salvaguardia della legalità e della democrazia nel nostro ordinamento giuridico, assicurando che il controllo sull’amministrazione sia effettivamente terzo, imparziale e orientato in modo univoco alla tutela dell’interesse generale, rimanendo nettamente distinto sia dall’attività amministrativa in sé considerata sia dalla funzione giurisdizionale. Di conseguenza, qualsivoglia intervento riformatore che rischi di ingenerare confusione o di indebolire questi ruoli distinti e autonomi comprometterebbe irrimediabilmente la fondamentale funzione di presidio democratico svolta dalla Corte dei conti, arrecando un danno significativo alla collettività e ai principi cardine che informano l’intero ordinamento giuridico.

Il d.d.l. di riforma AS 1457 deve necessariamente essere scrutinato alla luce dei principi fondamentali sanciti dalla Costituzione. In particolare, occorre verificare che la riforma non vulneri l’autonomia e l’indipendenza dell’organo di controllo (garantite implicitamente dall’articolo 100 cost. e dalla sua collocazione sistematica), non determini una commistione inopportuna tra la funzione di controllo e l’attività amministrativa (in contrasto con la natura esterna e imparziale del controllo), e non incida negativamente sulla pienezza ed effettività della funzione giurisdizionale della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica (in violazione dell’articolo 103 Cost. e dei principi del giusto processo).

La trasformazione del controllo preventivo da strumento di verifica della legittimità in meccanismo di immunizzazione amministrativa rappresenta una discontinuità sistemica che rischia di compromettere l’equilibrio costituzionale tra efficienza e legalità dell’azione pubblica. Una riforma organica del sistema dovrebbe, pertanto, muovere dalla ricomposizione di tale equilibrio, preservando l’autonomia delle diverse funzioni costituzionali senza sacrificare le garanzie di tutela del patrimonio pubblico e dell’effettività della giurisdizione contabile.

§ 5.3.2   L’esigenza oggettiva di ricomposizione sistematica nel rispetto dei principi costituzionali

L’analisi critica dell’intervento normativo evidenzia quindi la necessità di una ricomposizione sistematica che preservi la cennata distinzione tra controllo preventivo di legittimità e giudizio di responsabilità, quale presupposto indefettibile per l’effettività del sistema di garanzie finanziarie delineato dalla Costituzione.

Tale ricomposizione dovrebbe muovere dal riconoscimento della distinzione ontologica tra legittimità formale dell’atto e liceità comportamentale, quale fondamento della complementarità tra controllo preventivo e giudizio di responsabilità.

Lo scrutinio  condotto evidenzia come l’impianto normativo ipotizzato dalla normativa presenti significative fragilità sotto il profilo della coerenza sistemica e della compatibilità costituzionale. La risoluzione di tali criticità richiede un approccio riformatore che, muovendo dai principi costituzionali di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento, sia in grado di delineare un sistema di controlli funzionale alle sfide della governance contemporanea, evitando tanto l’eccesso di burocratizzazione quanto l’indebolimento delle garanzie di legalità. Solo una rigorosa delimitazione delle funzioni, nel rispetto della distinzione ontologica tra legittimità formale dell’atto e liceità comportamentale, senza che sussistano vincoli e preclusioni “tombali” , può garantire l’effettività del sistema di garanzie finanziarie delineato dalla Costituzione, in un’ottica di responsabilizzazione dell’azione amministrativa e di tutela delle risorse pubbliche.

[1] Sul tema della separazione dei poteri, cfr. oltre al classico studio di S. Romano, Princìpi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947 (III ed.), 174 s.  e quello di Charles Eisenmann, La pensée constitutionnelle de Montesquieu (1965), cfr. S. Cassese, I poteri nello Stato postmoderno (2021), AA.VV., La separazione dei poteri oggi (a cura di A. Ruggeri, 2019) e Diritto costituzionale comparato (P. Carrozza, 2020) nonché G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia (2008), M. Cartabia e A. Simoncini, La legge di re Salomone (2013). Il tema è suscettibile di un suo sviluppo anche nell’epoca moderna, su cui cfr. M. Barberis, Separazione dei poteri e giustizia digitale (2023) e in chiave comparata (su cui cfr. M. Troper, La séparation des pouvoirs dans l’histoire constitutionnelle française (2010) e F. Fabbrini, La separazione dei poteri nell’Unione europea (2022). Va da sé che il tema si colloca sul crinale patologico (F. Fabrizzi, La Corte costituzionale giudice dell’equilibrio tra i poteri, Torino, 2019, 203) della soluzione dei conflitti tra poteri, su cui cfr. C. Mezzanotte, Le nozioni di “potere” e di “conflitto” nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1979, 124 s., G. Serges, Note minime a margine del conflitto tra parlamentari e Camera, in Nomos, 3/2017, 33 ss.; A. Saitta, Le conseguenze politiche delle decisioni della Corte costituzionale nei conflitti tra i poteri dello Stato, in Quad. cost., 2014, 868. Cfr. P. Costas, «Giusto in teoria, ma non vale per la pratica»? A proposito del rapporto fra teoria della divisione dei poteri e prassi dei conflitti di attribuzione, in federalismi.it, 9/2023, 24 ss.; G. Silvestri, Conflitto tra poteri e conflitto tra Stato e regioni: incroci obbligati e necessarie innovazioni teoriche, in Foro.it., 1992, p. I, 333 ss.; P. Veronesi, I poteri davanti alla Corte. “Cattivo uso” del potere e sindacato costituzionale, Milano, 1999, 274; A. Pace, Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale nel conflitto tra poteri, in Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Atti del Convegno, Trieste, 26-28 maggio 1986, Milano, 1988, 171.

[2] Cfr. C. Franchini, L ’organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo Parte generale Vol. I, a cura di S. CASSESE, Milano, 2003, 264; A. Andreani, Il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, 144.

[3] Cfr. sul punto G. Carbone, Art. 100, in Gli organi ausiliari, Tomo I, Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca e A. Pizzorusso, Roma, 1994, 64; De Rosa M. – B.G. Mattarella, Art. 100, in R. Bifulco – A. Celotto – M. Olivetti, Commentario alla Costituzione, II, Torino, 2006, pp. 1938-1952.

[4] Giova ricordare come il Giudice delle Leggi ha precisato che il controllo effettuato dalla Corte dei conti presenti una natura esterna, neutrale e disinteressata, volto a garantire la legalità degli atti ad essa sottoposti e, quindi, preordinato alla tutela del diritto oggettivo, differenziandosi in tal guisa dai controlli amministrativi interni alla stessa Amministrazione pubblica (sic: Corte cost., 12 novembre 1976, n. 226, secondo cui “la Corte dei conti è l’unico organo di controllo che, nel nostro ordinamento, gode di una diretta garanzia in sede costituzionale. Nel procedimento di controllo della Corte dei conti non mancano elementi formali e sostanziali, riconducibili alla figura del contraddittorio”).

[5] Si veda V. Cerulli Irelli, La posizione costituzionale della Corte dei Conti tra funzione di controllo e giurisdizione, in Responsabilità amministrativa e giurisdzione – Atti del LI convegno di studi di scienza dell’amministrazione – Varenna Milano, 2006, 403; V. Apicella, Relazione sullo stato della giurisdizione e dei controlli della Corte dei Conti al primo gennaio 2004, inaugurazione anno giudiziario 2004 della Corte dei conti; L. Giampaolino, La Corte dei Conti tra controllo e giurisdizione, in Riv. Corte Conti, 2007, 5, 291 ss.; L. Greco, Funzione di controllo e giurisdizione, in Riv. Corte Conti, 1949, 53-58; E. Picozza, Controllo e giurisdizione contabile nella prospettiva europea, in Aa.Vv., La Corte dei conti oggi e nella prospettiva di riforma, Roma, 1998.

[6] Discorso del Ministro delle Finanze Quintino Sella in occasione dell’insediamento della Corte dei conti del Regno d’Italia, 1 ottobre 1862, in “Studi in occasione del primo centenario della Corte dei conti nell’Unità d’Italia”.

[7] F. Battini, Il nuovo assetto del sistema dei controlli pubblici, Relazione per il 50° Convegno di Studi Amministrativi, in AA.VV., L’attuazione del titolo V della Costituzione, Varenna, 16, 17 e 18 settembre 2004; V. Cerulli Irelli, Sulla funzione di controllo della Corte dei Conti, in Enti locali e sistema dei controlli (coordinamento di G. Farneti – S. Pozzoli), Milano, 2007; G. D’Auria, Principi di giurisprudenza costituzionale in materia di controlli (1958-2006), Relazione per il 52° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna, 21-23 settembre 2006, in AA. VV., I controlli sulle autonomie nel nuovo quadro istituzionale; C. De Rose, Riflessioni in tema di controlli sulle pubbliche gestioni (con G. Messina), In CdC, a. 60, n. 3/2007, p. 285-293; G. De Sanctis, Linee guida e strumenti per lo svolgimento dell’attività delle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, in Riv. Corte Conti, 2006, VI, p. 330 ss.; G. Della Cananea, I controlli sugli enti territoriali nell’ordinamento italiano: il ruolo della Corte dei Conti, Relazione al convegno I controlli amministrativi, bilancio di una riforma, Assisi, 28 – 29 maggio 2009.

[8] R. Rordorf, Fedeltà, disciplina, onore: parole antiche e valori attuali nell’art. 54 della Costituzione, in “Foro italiano”, vol. 5/2022, parte V, pp. 153 e ss. riconduce ad un imperativo morale gli obblighi di fedeltà, disciplina, ed onore richiesti dall’art. 54 della Cost. a tutti i funzionari pubblici, chiarendo come si tratti di obblighi attuali “specie nel mondo della magistratura, se solo si considera quanto la scarsa considerazione da taluno mostrata proprio per quei valori abbia concorso al verificarsi dei ben noti e scandalosi episodi balzati in questi anni alla ribalta della cronaca, in conseguenza dei quali la fiducia del cittadino medio nei confronti dei magistrati è stata gravemente scossa in un crescendo cacofonico di polemiche di ogni genere, talora alimentate anche artificiosamente da chi mal sopporta un rigoroso ed efficace esercizio dei controlli di legittimità, rischiando però in tal modo di provocare un indebolimento dei fondamentali requisiti di autonomia ed indipendenza della magistratura”.

^[9] Corte cost., sent. n. 179/1994.

[10] La Corte costituzionale (sent. n. 37/2011) ha affermato che «il controllo effettuato dalla Corte è un controllo esterno, rigorosamente neutrale e disinteressato, volto unicamente a garantire la legalità degli atti ad essa sottoposti, e cioè preordinato a tutela del diritto oggettivo: esso si differenzia, pertanto, nettamente dai controlli c.d. amministrativi, svolgentisi nell’interno della pubblica Amministrazione. In tale specifico ambito si colloca il sistema dei controlli disciplinato dalla legge n. 20/1994» (C. Conti, Sezioni riunite in sede di controllo, del. n. 9/CONTR/2012 del 27 marzo 2012). I controlli della Corte dei conti, dunque, devono essere sempre ben distinti dai controlli interni affidati all’Amministrazione stessa (ex art. 1 del d.lgs. n. 286/1999) e alla Ragioneria (controllo di regolarità amministrativa e contabile ex d.lgs. n. 123/2011).

[11] Ciò vale anche ai fini dell’ammissibilità dell’esercizio della funzione consultiva della Corte dei conti ,dove si afferma che  il parere ex art 7 legge 131/2003  non deve indicare soluzioni alle scelte amministrative e gestionali riservate alla discrezionalità dell’ente richiedente, né tanto meno la resa del parere può determinare alcuna tipologia di inammissibile sindacato nel merito dell’attività amministrativa in fieri, poiché l’esercizio della funzione consultiva è orientato ad individuare o chiarire il significato delle discipline di contabilità pubblica (cfr., ex multis, Sezione Lombardia n. 78/2015, Sezione Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, n. 3/2015). Di conseguenza, sul fondamento di tali premesse, deve ritenersi l’inammissibilità delle richieste di parere concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, tali da determinare un’ingerenza della Corte dei conti nella concreta attività dell’Ente, configurando – in ultima analisi – l’ipotesi della compartecipazione della funzione neutra e di garanzia all’esercizio della discrezionalità riservata all’amministrazione attiva, con il conseguente inveramento di una fattispecie consulenziale incompatibile con la posizione di terzietà e di indipendenza della Corte nell’espletamento delle sue attribuzioni di controllo, collocate in posizione di ausiliarietà nei confronti delle Comunità territoriali. Allo stesso modo, non possono ritenersi ammissibili le richieste di parere per la cui soluzione “non si rinvengono quei caratteri- se non di esclusività- di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte in questa sede, e che giustificano la peculiare attribuzione da parte del legislatore” (cfr. Sezione delle Autonomie delibera n. 3/2014), né istanze che, per i contenuti della formulazione, si sostanzino in una richiesta di consulenza di portata generale in merito a tutti gli ambiti dell’azione amministrativa (cfr. Sezione Veneto, n. 121/2020/PAR)

[12] Si veda, ad esempio, S. Cassese, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè Editore, 2015,356.

[13] La funzione giurisdizionale, dicere ius, è stata definita, in linea generale, dall’esigenza che posizioni giuridiche protette da norme siano accertate e soddisfatte nei vari modi, volta per volta, previsti e possibili. Ragion per cui l’attività giurisdizionale si estenderebbe tanto quanto si estendono il diritto di tutela giurisdizionale e le potestà pubbliche, che si realizzano nel contraddittorio processuale (V. Onida “Controllo e giurisdizione nel sistema costituzionale” in “Relazioni e dibattiti del Seminario Corte dei conti – Corte costituzionale”, 2006);

[14]  M. Pischedda, Sinergie e raccordi tra le funzioni giurisdizionali e di controllo, in Il ruolo della Corte dei conti al servizio della collettività nell’evoluzione delle sue funzioni. 1862 – 2022 160 anni dall’istituzione, Rivista della Corte dei conti, vol. n. 2/2022, pp. 129 e ss.

[15] Appare a tal riguardo opportuno ricordare come già la Corte costituzionale (cfr. sent. n. 29/1995) avesse inteso assicurare la necessaria distinzione tra la funzione di controllo e la funzione giurisdizionale, evocando il principio di garanzia degli “inviolabili diritti della difesa, garantiti a tutti i cittadini in ogni giudizio dall’art. 24 Cost.” anticipando i principi del giusto processo successivamente introdotti nella Carta costituzionale dalla novella dell’art. 111 cost.

Quest’ultimo ora indica il principio di garanzia dei diritti inviolabili di difesa quale elemento di distinguo rispetto all’attività di controllo, in quanto la prima è “una attività di giudizio che, avendo ad oggetto ben definite posizioni soggettive contrapposte, richiede la necessità di una pari tutela processuale” mentre il controllo consisterebbe in un’attività di scrutinio di atti o di attività incentratati su un parametro su un oggetto che lo stesso art. 100 della Costituzione definisce in termini di atto o di attività e che sfocia in un esito tipico.

[16] F. Trimarchi Banfi, Il diritto ad una buona amministrazione, in Tratt. Chiti-Greco, I, Milano, 2007; A. Serio, Il principio di buon andamento nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, spec. 293 ss.; L.R. Perfetti, Diritto ad una buona amministrazione, determinazione dell’interesse pubblico ed equità, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010; C. Pinelli, Il «buon andamento» e l’«imparzialità» dell’amministrazione, in AA.VV., La Pubblica Amministrazione, Commentario Cost. Branca, Bologna, 1994, 121 ss.. La giurisprudenza della Corte cost ritiene riferibile l’art. 97 Cost. alla giurisdizione per i soli profili organizzativi (cfr., ad es., C. cost., 7.5.1982, n. 86; C. cost., 12.2.1998, n. 16; C. cost., 7.7.2008, n. 272; C. cost., 25.2.2009, n. 64; C. cost, 5.10.2011, n. 304)

^[17] Che, non a caso, ha una vastissima bibliografia, di cui si può solo dare succintamente cenno. Tra i più recenti, cfr. R. Garofoli – G. Ferrari, I controlli in Manuale di diritto amministrativo, 2013, Nel diritto Editore, 1279; F. Caringella, I controlli amministrativi, in Manuale di diritto amministrativo, Dike Giuridica, 2012, 1499; M. D’Orsogna, I controlli di efficienza, in AA.VV, Diritto amministrativo, a cura di F. G. Scoca, 2011, 600; S. Zambardi – E. Brandolini, La contabilità pubblica, Cedam, 2010, 240; C. Chiappinelli, La Corte dei conti e I controlli: principi generali e tipologie, in R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 563; A. Monorchio – L.G. Mottura, Il sistema dei controlli, in Compendio di Contabilità di Stato, 2008, Cacucci Editore, 443; E. Casetta, L’organizzazione amministrativa, in Manuale di diritto amministrativo, 2006, Milano, 130.

^[18] U. Forti, I controlli dell’amministrazione comunale, 1915, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di Diritto Amministrativo Italiano, II, 2, Milano, 615.

[19] U. Forti, I controlli dell’amministrazione comunale, 1915, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di Diritto Amministrativo Italiano, II, 2, Milano, 609.

^[20] II rinvio va, oltre a quelli che verranno di seguito citati, a D. Mastroianni, La validità del controllo amministrativo contabile in un sistema integrato di controlli, intervento al convegno “La sinergia dei controlli”, in www.rgs.mef.gov.it; C. Chiappinelli, Evoluzione dell’ordinamento e controlli: le funzioni degli organismi gestionali e della Corte dei conti, in Giur. cost., 2006, 2814; G. D’Auria, I controlli, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, 2003, Milano, 1343; A. Corsetti, Controlli amministrativi, in Dig. disc. pubbl., 67; G. Berti – N. Garzona, Controlli amministrativi, in Enc. dir., Milano, 457; C. Chiappinelli, Principio di legalità ed amministrazioni pubbliche: profili evolutivi in tema di controllo, in www.giustizia-amministrativa.it, 9, 18; A. Crosetti, Controlli ammini­strativi, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1987, 67.

[21] M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, I, 198.

[22] Ai fini della perimetrazione dell’oggetto della funzione di controllo è utile altresì porre mente, tra le fonti a livello internazionale, alla definizione recata dall’art. 1 della Dichiarazione di Lima (1977), secondo cui il controllo è espressione di “un principio immanente dell’amministrazione delle finanze pubbliche, poiché la gestione dei fondi pubblici è fiduciaria”. Esso si rivelerebbe pertanto funzionale ad evidenziare tempestivamente le eventuali deviazioni dalla norma e le violazioni dei principi di legalità, efficienza, efficacia ed economicità in guisa tale da rendere possibile l’applicazione di misure correttive in casi specifici, l’individuazione dell’organo responsabile, l’adozione di provvedimenti che inibiscano e prevengano il reiterarsi di tali violazioni.

[23] G. D’Auria, I controlli, in Trattato di diritto amministrativo, Parte generale, Vol. II, a cura di S. Cassese, 2003, 1343.

[24] Nell’enucleazione e descrizione delle caratteristiche della funzione di controllo (così come per l’esercizio di ogni altra attribuzione!), il rovescio della medaglia vorrebbe che si procedesse all’indicazione, ed esplicazione (sempre laddove sussistano), delle modalità di verifica dell’efficacia del controllo esperito, ovverossia della misurazione della relativa adeguatezza rispetto alla finalità per cui è stato introdotto. Una siffatta operazione dovrebbe passare attraverso l’analisi degli effetti attesi e di quelli realmente prodotti: un’approfondita disamina sulle cd. “disfunzioni” dei controlli è svolta da S. Cassese, I moscerini e gli avvoltoi. Sistema dei controlli e riforma della Costituzione, in Sistema dei controlli e riforma della Costituzione. Atti del convegno. Milano 11- 12 dicembre 1992, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1995, pp. 21 e ss.

^[25] S. Antoniazzi, Federalismo e funzione di controllo della Corte dei Conti sulla gestione negli enti locali, Paper, 2009.

[26] Quale “esercizio di un potere volto alla tutela di predeterminati valori di fronte all’esercizio di funzioni o facoltà giuridiche” (T. Lazzaro, Il controllo sulle Regioni, in Raccordo tra controllo e giurisdizione in sede regionale. Il problema delle garanzie. Atti del secondo convegno (Roma 29  – 31 ottobre 1975), Milano, 1977, pp. 63 e ss.), i controlli costituirebbero procedimenti amministrativi di secondo grado, volti a riesaminare gli atti o l’attività compiuta che, come noto, possono essere classificati in ragione di diversi parametri: distinguendo in primis tra controlli interni, nel caso in cui il soggetto che li esercita appartenga alla stessa organizzazione controllata; ed esterni, nel caso in cui la relativa esecuzione venga affidata ad un soggetto terzo e indipendente, dal punto di vista organizzativo rispetto all’oggetto dell’indagine. Le ulteriori classificazioni riposerebbero sulla tipologia dell’oggetto su cui si appuntano, atti, comportamenti o persone. Nel primo caso, possono avere come focus il rispetto della legittimità, ossia il rispetto delle regole e/o norme giuridiche, oppure il merito, cioè la conformità a regole di opportunità. Dal punto di vista temporale, è essenziale annotare come i controlli possano essere esercitati prima che l’atto divenga efficace (in via preventiva), oppure dopo che l’atto sia diventato efficace o ad un tempo predefinito (in via successiva). Ancora, i controlli sui comportamenti possono avere ad oggetto attività o gestioni, mentre il controllo esercitato sulle persone, chiamerebbe in causa i controlli esercitati sugli organi, potendo sfociare in esiti di tipo sostitutivo, repressivo o ispettivo.

Richiamando le classificazioni testé delineate, una necessaria linea di demarcazione è stata tracciata tra il controllo “procedimentale”, che mirerebbe a verificare la legittimità e la regolarità degli atti, e in quanto tale non suscettibile di assumere un valore finale, quanto piuttosto intermedio, di verifica sulla corretta finalizzazione dell’attività amministrativa ed il controllo “di gestione”, che ambirebbe a verificare l’effettivo raggiungimento degli obiettivi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, valutando nel complesso la coerenza dell’azione amministrativa con l’interesse pubblico sulla scorta di parametri elastici.

In entrambi i casi, attenta dottrina avrebbe ritenuto come, a ben guardare, l’esito del controllo non possa che essere la trasparenza “gestionale” (F. Battini, Il ruolo della Corte dei conti nel contrasto alla maladministration, in Etica e buona amministrazione. Quale ruolo per i controlli? (a cura di L. Vandelli e C. Tubertini), Franco Angeli, pp. 53 e ss. un obiettivo capace di disvelare la stessa eticità della funzione espletata, dal momento che gli effetti della trasparenza appuntano l’attenzione degli organi competenti sui rischi e sui sintomi di rischio per gli equilibri finanziari e per la sana gestione. Si comprende allora in che misura il prodotto precipitato dall’esercizio della funzione di controllo possa fungere da ausilio, e da supporto, alle decisioni dell’organo di governo, anche incentivando l’iniziativa di chi, all’interno delle singole Amministrazioni, abbia la responsabilità di impedire il verificarsi (ed il reiterarsi) di irregolarità e disfunzioni.  In accordo alle finalità intrinseche del controllo, lo stesso non può esitare nell’applicazione di sanzioni: d’altro canto, la principale sanzione prevista dalla democrazia può dirsi fisiologicamente connaturata ai meccanismi del suffragio e della rappresentanza parlamentare, cosi come ci si deve interrogare in termini complementari sulla attribuzione della funzione risarcitoria in capo alla Corte dei conti (A. Police, La giurisdizione della Corte dei conti: evoluzione e limiti di una giurisdizione di diritto oggettivo, in Le linee evolutive della responsabilità amministrativa e del suo processo (a cura di F. G. Scoca e A. F. Di Sciascio, Napoli, 2013, pp. 25 e ss.).

Nell’analisi dell’oggetto della funzione indagata occorre tener presente come lo stesso segua il “bisogno” di controllo espresso dalla società: così come l’attività da scandagliare muta costantemente nel tempo, in ragione -se non altro- del cangiante formante normativo, la stessa attività di controllo si deve, di pari passo, evolvere. In dottrina è stato invero osservato come tanto che la varietà di modi in cui l’attività di controllo si può esplicare, e la varietà di parametri che la stessa può assumere nonché, di conseguenza, le tipologie di giudizio in cui si esplicherebbe, varrebbero a testimoniarne il carattere multiforme (così V. Onida, Nuove domande di controllo e nuove funzioni del controllo, in Sistema dei controlli e riforma della Costituzione. Atti del convegno. Milano 11- 12 dicembre 1992, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1995, pp. 59 e ss.). Tale evoluzione dei controlli, d’altra parte, rifletterebbe il mutamento dell’oggetto stesso del controllo: la valenza sostanziale che dev’essere riconosciuta all’attività di indagine, protesa com’è a guidare e a stimolare processi di autocorrezione negli enti controllati fa sì che, mano a mano che si evolve l’oggetto dell’analisi, di pari passo, si adeguino e si rimodellino anche le modalità di controllo.

Così sono state individuate tre “stagioni” del controllo: un primo periodo, che prendeva l’abbrivio dall’entrata in vigore della Costituzione sino alla riforma del 1994; un secondo periodo, avviatosi con l’entrata in vigore della L. 20/1994, fino alla legge 23 dicembre 2005, n. 266 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, e che si caratterizzava per l’introduzione del controllo di gestione; ed un terzo periodo, esteso sino alla legislazione più recente, che registrava il coinvolgimento diretto della Corte dei conti nel controllo di legittimità e regolarità sul patto di stabilità interno e dell’equilibrio dei bilanci (F. Verrò, “La giurisdizione della Corte dei conti” in “Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice della giustizia contabile (a cura di A. Canale, F. Freni, M. Smiroldo)”, Milano, 2021, pp. 25 e ss.)

[27] Corte cost. sent. n.  29/1995 la quale sottolinea che “gli stessi articoli non precludono che possa essere istituito dal legislatore un tipo di controllo, come quello previsto dalle disposizioni contestate, che abbia ad oggetto, non già i singoli atti amministrativi, ma l’attività amministrativa, considerata nel suo concreto e complessivo svolgimento, e che debba essere eseguito, non già in rapporto a parametri di stretta legalità, ma in riferimento ai risultati effettivamente raggiunti collegati agli obiettivi programmati nelle leggi o nel bilancio, tenuto conto delle procedure e dei mezzi utilizzati per il loro raggiungimento”.

[28] Corte cost., sent. n. 29/1995 , la quale sottolinea che “l’impossibilità logica di predeterminare legislativamente “criteri di riferimento” relativi a numerosi aspetti del controllo sulla gestione (come, ad esempio, la speditezza dell’azione amministrativa, gli indicatori di costo e di risultato, gli indicatori di qualità del bene prodotto o del servizio erogato)” implica che  “ gli eventuali scostamenti dai parametri e dai modelli operativi fissati annualmente dalla Corte dei conti non comportano, come si è precisato al punto precedente, alcuna diretta incidenza sull’efficacia giuridica di singoli atti, né possono assumere diretto rilievo in ordine alla responsabilità dei funzionari, ma sono immediatamente rilevanti soltanto al fine di attivare processi di “autocorrezione” della pubblica amministrazione nell’organizzazione, nei comportamenti e nelle tecniche di gestione e di definire il quadro delle valutazioni politiche degli organi legislativi nella loro attività di definizione dei compiti amministrativi”.

Essa mette in risalto altresì che “Nel caso dei controlli contabili e di legittimità, la Corte dei conti è chiamata a verificare, con una valutazione ex ante, la conformità di determinati atti della pubblica amministrazione rispetto alle previsioni legislative e di bilancio, tenendo conto anche degli obiettivi prefissati dal legislatore. Nel caso del controllo sulla gestione, invece, la Corte dei conti, come dice espressamente l’impugnato art. 3, quarto comma, è tenuta ad accertare «la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell’azione amministrativa». In altri termini, in quest’ultimo caso, il controllo consiste nel confronto ex-post tra la situazione effettivamente realizzata con l’attività amministrativa e la situazione ipotizzata dal legislatore come obiettivo da realizzare, in modo da verificare, ai fini della valutazione del conseguimento dei risultati, se le procedure e i mezzi utilizzati, esaminati in comparazione con quelli apprestati in situazioni omogenee, siano stati frutto di scelte ottimali dal punto di vista dei costi economici, della speditezza dell’esecuzione e dell’efficienza organizzativa, nonché dell’efficacia dal punto di vista dei risultati. Questa particolare natura del controllo sulla gestione spiega perché l’articolo contestato stabilisce che esso debba essere sempre “successivo”, anche quando sia condotto “in corso di esercizio”. E spiega anche perché lo stesso articolo, quando afferma che tale controllo possa comportare che si verifichi “la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione”, ammettendo pure che la Corte dei conti possa incidentalmente esprimersi «sulla legittimità di singoli atti delle amministrazioni dello Stato»”.

[29] Vi è chi ha manifestato le proprie perplessità sulla numerosità dei controlli, a cui non sarebbe correlata una loro maggiore efficacia. Così cfr.: M. Oricchio, Deficit pubblico e deficit di controlli: un rapporto problematico, in LexItalia.it, pubblicato il 16.01.2020, che attribuiva alla fioritura di vari, costosi e defatiganti organi e procedure di controllo, interno ed esterno, soprattutto dopo la L. 190/2012, la sostanziale incapacità di prevenire e sanzionare le cattive gestioni di denaro pubblico, rilevando l’esistenza di un nesso di derivazione causale tra deficit di “veri” controlli e deficit pubblico. A detta dell’Autore, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, la nascita di un sistema multilivello di governo del territorio e dei servizi, avrebbe frazionato e reso inefficace e costoso l’esercizio delle funzioni pubbliche. L’unica prospettiva di risoluzione, che vi intravedeva, sarebbe dovuta passare attraverso la riduzione ragionata dei centri decisionali di spesa pubblica.

Sempre attuali le osservazioni spiegate da M. Power, La società dei controlli. Rituali di verifica a cura di F. Panozzo, Torino, 2002.

[30] O. Sepe, F.P. Pandolfo, La struttura e le attribuzioni della Corte dei conti, Milano, Giuffrè, 1962, pag. 103 e ss.

[31] Cfr. A. Azzena, Il visto, in Enc. dir., Milano, 964; C. Marzuoli, Il visto, in Dig. disc. Pubbl.

[32] Cfr. Corte cost., sent. n. 378/1996.

[33] M. S. Giannini, in “Diritto amministrativo, Milano, 1970.

[34] Occorre rilevare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali. Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo. Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.

[35] Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione. L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.

^[36] F. Battini, Il rapporto di ausiliarietà tra sezioni regionali di controllo ed organi rappre­sentativi delle autonomie, in G. Farneti – S. Pozzoli (coordinato da), AA. VV., Enti locali e sistema dei controlli, cit., 111 ss.; M.S., Righettini, Decentramento e legalità. L’efficacia della magistratura contabile dopo la regionalizzazione della Corte dei conti, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 407 ss.

[37] Corte cost., sent. n.  29/1995.

[38] A.M. Sandulli, La Corte dei conti nella prospettiva costituzionale, in Dir. Soc., 1979, pp. 33 e ss., Ad esempio , il controllo previsto dai commi da 166 a 169 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, risulta dettato da esigenze di tutela dell’unità economica della Repubblica e di coordinamento della finanza pubblica, ed è finalizzato (nel quadro del controllo disciplinato dalla legge n. 131 del 2003), con funzione collaborativa, alla tempestiva segnalazione agli Enti interessati di situazioni inerenti agli equilibri di bilancio, per l’adozione delle necessarie misure correttive (Corte cost., sent. n. 179 2007).

^[39] E. Casetta, Manuale Diritto amministrativo, Milano, 2014, 152.

[40] Corte cost., sent. n. 335/1995 e n. 378/1996.

[41] Proprio in ragione di ciò, e della necessaria distinzione tra i due profili e le due funzioni intestate alla Corte dei conti, attenta dottrina ha in proposito evidenziato le ragioni di giustizia sostanziale che in sede di giudizio di responsabilità stanno tipicamente alla base del peculiare e distintivo potere riduttivo dell’addebito, attraverso il quale viene ad essere determinato il quantum del danno (accertato in tutte le sue componenti) debba essere posto a carico del pubblico agente. C. Pagliarin, Colpa grave ed equità. Nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, Padova, 2002, chiarisce come ragionare intorno al cd. “potere riduttivo dell’addebito” comporti prendere in considerazione principi di giustizia sostanziale e di equità. Con la precisazione che la liquidazione equitativa del danno, da effettuarsi ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., consterebbe di una modalità d determinazione del quantum di danno, alla luce delle risultanze di causa, a cui si ricorre per determinare le voci di danno non suscettibili di formare oggetto di precisa prova. Sicché il giudice contabile può dapprima determinare il danno in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ. e poi esercitare il potere riduttivo dell’addebito, sul pregiudizio in tal guisa accertato.

[42] F.G. Scoca, Giurisdizione contabile e funzioni di controllo, in Giustizia Amministrativa, Torino, 2004.

[43] V. Onida, Nuove domande di controllo e nuove funzioni del controllo, in Sistema dei controlli e riforma della Costituzione, Atti del convegno, Milano, 11-12 dicembre 1992.

[44] Cfr. disegno di legge AC C1621 in data 19 dicembre 2023, poi annunciato nella seduta n. 217 del 20 dicembre 2023 e quindi p.d.l. A.S. n. 1457 Modifiche alla legge 14 gennaio 1994, n. 20, e altre disposizioni nonché delega al Governo in materia di funzioni della Corte dei conti e di responsabilità amministrativa e per danno erariale. Il disegno di legge A.S. n. 1457, approvato dalla Camera dei deputati in prima lettura il 9 aprile 2025, apporta una serie di modifiche alla legge n. 20 del 1994 (recante “Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti”) e al codice della giustizia contabile (di cui all’allegato 1 al decreto legislativo n. 174 del 2016); introduce ulteriori disposizioni in materia di funzioni di controllo e consultive della Corte dei conti e di responsabilità per danno erariale; conferisce altresì, a seguito delle modifiche apportate dalla Camera dei deputati, una delega al Governo per la riorganizzazione e il riordino delle funzioni della Corte dei conti, nonché in materia di rimborsi da parte delle amministrazioni di appartenenza delle spese legali sostenute nei giudizi per responsabilità amministrativa. A seguito delle modifiche apportate dalla Camera, il disegno di legge si compone di 6 articoli.

[45] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1988.

[46] Corte cost., sent. n. 29/1995.

[47] Così G. Colombini, Il “nuovo” sistema dei controlli della Corte dei conti sui bilanci degli enti territoriali. Spunti di riflessione, in Riv. Corte dei conti, n. 4-5/ 2015, p. 588 e ss., specie p. 598.

[48] Ex multis Corte dei conti Sez. Piemonte, sent. 12 ottobre 2021, n. 247, ove si sottolinea che “l’illegittimità dell’atto amministrativo non coincide necessariamente con la sua illiceità, essendo la seconda un connotato della condotta causativa di danno (perciò contra ius), attenendo invece la prima all’espressione formale dell’azione amministrativa ossia all’atto, il quale potrebbe violare una o più norme senza che da ciò consegua alcun effetto dannoso”.

[49] F.M. Longavita – S. Grasso, I rapporti tra funzioni giurisdizionali e funzioni di controllo, in Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti, II Ed., a cura di A. Canale – F. Freni – M. Smiroldo, Milano, Giuffrè, 2021, 109 ss.

[50] S. Cassese, Il diritto amministrativo: storia e prospettive, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998.

[51] D.l. 1 luglio 2009, n. 78 “Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali”, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, art. 17, comma 30-quater: “All’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo.»; b) al comma 1-bis, dopo le parole: «dall’amministrazione» sono inserite le seguenti: «di appartenenza, o da altra amministrazione,».

[52] F. Nugnes, Il ruolo del Pubblico ministero contabile e la garanzia del diritto di difesa nel procedimento preliminare al giudizio di responsabilità, in www.federalismi.it, 31 luglio 2019.

[53] D.lgs. 26 agosto 2016, n. 174 “Codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell’articolo 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124”, come modificato, da ultimo, dalla l. 29 dicembre 2022, n. 197.

[54] Cfr. art. 69 del d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174 (come modificato, da ultimo, dall’art. 31, comma 1, lett. a) del d.lgs. 174/2016): (rubricato: “Archiviazione”).

[55] Art. 95 del d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174 (rubricato: “Disponibilità e valutazione della prova”), quarto comma: “Il giudice, ai fini della valutazione dell’effettiva sussistenza dell’elemento soggettivo della responsabilità e del nesso di causalità, considera, ove prodotti in causa, anche i pareri resi dalla Corte dei conti in via consultiva, in sede di controllo e in favore degli enti locali, nel rispetto dei presupposti generali per il rilascio dei medesimi”.

^[56] F.M. Longavita, Regole probatorie e regole di giudizio nell’ammissione e valutazione giu­diziale degli esiti dell’attività consultiva e di controllo, in www.AssociazioneGiuristidiAmministrazione.it.

[57] Corte cost., sent. n. 235/2015.

[58] Corte dei conti, II centr. app., sent. n. 28/2023, la quale richiamando Sez. riun. n. 4/2022 cit., sottolinea che la “valutazione sia dell’elemento soggettivo, sia del contributo causale, avviene nel pieno rispetto della clausola generale della responsabilità amministrativa di cui all’art. 1 della l. n. 20/1994; anche le sanzioni interdittive (o “di status”) conseguono di diritto all’unico accertamento della responsabilità alla contribuzione del dissesto, nell’ambito del medesimo rito sanzionatorio, in quanto il positivo accertamento della responsabilità da contribuzione al dissesto si pone come condizione necessaria per la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle citate sanzioni di status

Peraltro, mentre secondo Sez. riun. n. 4/2022 “da tale accertamento discende, infatti, il duplice effetto della condanna alla sanzione pecuniaria e quello dichiarativo, automatico e consequenziale, in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle sanzioni interdittive”, è stato invece chiarito (Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza n. 13205 del 14 maggio 2024) che “dall’unico accertamento in ordine alla sussistenza del nesso causale fra la condotta tenuta ed il conseguente dissesto, che non richiede più una causalità diretta, bensì il solo contributo causale (…) consegue l’irrogazione delle sole sanzioni pecuniarie, tra un minimo e un massimo stabilito dalla norma”. Invece, prosegue la Cassazione “le sanzioni interdittive, stabilite per gli ex amministratori (differentemente che per i revisori contabili) in misura fissa, sono un effetto automatico previsto dalla legge, così da non rendere necessaria una declaratoria («comando») del giudice”.

Infatti, dal medesimo ed unico accertamento discendono dunque due effetti: quello di condanna alla sanzione pecuniaria, così come previsto dall’art. 248, comma 5 e 5-bis, del Tuel, e quello automatico e conseguenziale, di sola «sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle sanzioni interdittive o di status previste dai medesimi commi» (così Corte dei conti, Sez. giurisid. Calabria, sent. n. 122/2021), che verranno poi applicate dall’autorità amministrativa competente.

Purtuttavia, il legislatore, con l’art. 248, comma 5, che qui interessa, del Tuel, nel testo risultante dalle modifiche del 2012, ha inteso attribuire espressamente al giudice contabile il potere di valutare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione non solo delle sanzioni pecuniarie ma anche delle sanzioni c.d. interdittive: queste ultime, tuttavia, conseguono come effetto automatico dell’accertamento della responsabilità per dissesto. Le sanzioni c.d. di status discendono dunque non dalla volontà del giudice, ma dalla volontà del legislatore, sulla quale la volizione giudiziale, una volta espressasi sull’an della responsabilità, non può incidere. Ne consegue che la decisione del giudice contabile, una volta accertata la responsabilità dell’ex amministratore dell’Ente locale da dissesto, ha e deve avere, riguardo alle misure c.d. interdittive (quelle qui in esame), una chiara portata meramente dichiarativa della voluntas legis e dunque deve limitarsi all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il divieto previsto dalla legge, restando la relativa declaratoria-applicazione compito dell’autorità amministrativa competente.

[59] Corte cost., sent. n. 132/2024.

[60] Ex plurimis, Corte dei conti, Sez. giurisd. Molise, sent. n. 46/2016.

[61]  Corte dei conti, Sez.  giurisd. Piemonte,  sent.  n.  247/2021-

[62] Cfr. Corte dei conti, Sez. I, sent. n. 179/2022.

^[63]   U. Forti, I controlli dell’amministrazione comunale, 1915, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di Diritto Amministrativo Italiano, II, 2, Milano.

[64] Corte dei conti, Sez. contr. Lombardia, del. n. 161/2022/PAR.

[65] A seguito della riscrittura, l’art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, concernente l’azione di responsabilità assumerebbe il seguente tenore: “1. La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, ovvero da uno degli atti o documenti a tal fine sottoposti a controllo. Il relativo debito si trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi.

[66] La relazione fa riferimento alla presunta difficoltà di individuazione dei profili di esame in sede di controllo: purtuttavia, la limitazione ad essi appare coerente con la essenza dell’istituto del controllo a richiesta, la cui natura paragiurisdizionale si poneva in linea con le esigenze di delimitazione alle sole parti oggetto della richiesta.

[67] M. Sciascia, op. cit., p. 554.

[68] In particolare, la Sezione centrale controllo legittimità atti si esprime su richiesta delle amministrazioni centrali e degli altri organismi nazionali di diritto pubblico, mentre le Sezioni regionali di controllo si attivano su impulso dei comuni, delle province, delle città metropolitane e delle regioni.

[69] M.T. Polito, La Riforma della Corte dei conti. Si smantellano le funzioni per valorizzare l’esimente relativa alla responsabilità erariale a danno dei cittadini, in giustiziainsieme.it/it/diritto-e-societa/3458-la-riforma-della-corte-dei-conti-maria-teresa-polito, 7 aprile 2025

[70] M.T. Polito, La Riforma della Corte dei conti. Si smantellano le funzioni per valorizzare l’esimente relativa alla responsabilità erariale a danno dei cittadini, in giustiziainsieme.it/it/diritto-e-societa/3458-la-riforma-della-corte-dei-conti-maria-teresa-polito, 7 aprile 2025

[71] S. Battini, Controllo di legittimità, controllo “collaborativo” e azione inquirente delle Procure, in Giornale di diritto amministrativo n. 5/2005.

[72] G. Rivosecchi, Il  bastone e la carota. Appunti su una proposta di riforma della Corte dei conti, in Osservatorio costituzionale AIC, Fasc. 4/2024, 6 agosto 2024  

[73] A.M. Sandulli, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, in Riv. Dir. Proc., 1964, pp. 200 e ss.

[74] Sviluppa le considerazioni rese dalla Corte costituzionale nella surrichiamata pronuncia: A. Tarzia, Corte dei conti e controllo esterno sull’attività economico – finanziaria delle autonomie negli Stati regionali, Padova, 2008, pp. 139 e ss.

[75] Corte cost. sent. n. 64/2005.sentenza n. 64 della Corte costituzionale

^[76] Corte cost., sent. n. 172/2010, secondo la quale “una lettura sistematica della normativa in oggetto induce a ritenere che con l’inserimento delle lettere f-bis) e f-ter) (dell’art. 3 della L. 20/1994, n.d.r.) non si sia modificato l’am­bito soggettivo delle Amministrazioni i cui atti sono sottoposti a controllo”; in senso contrario, cfr. Sezioni riunite della Corte dei conti in sede di controllo, delibera n. 13 del 26 aprile 2010 secondo cui «non può fondatamente ritenersi che la legge n. 20 del 1994 abbia “cristallizzato” il sistema del controllo preventivo di legittimità unicamente per gli atti delle amministrazioni statali, con la conseguenza che, nonostante il chiaro portato letterale della locuzione “amministrazioni pubbliche”, sarebbe consentito all’interprete restringere, in via di principio, il significato della norma stessa ai soli ministeri» (paragrafo 3.4, 8-9).

^[77] Corte dei conti, Sez. riun. in sede di controllo, delibera n. 13 del 26 aprile 2010.

^[78] Secondo la Corte costituzionale, sent. n. 172/2010, infatti, nella illustrata “lettura sistematica della normativa in oggetto” si devono esaminare le disposizioni introdotte nell’art. 3 della legge n. 20/1994 dal d.l. n. 78/2009 “in maniera coordinata con le altre preesistenti previsioni normative contenute nel medesi­mo articolo di legge”, dove tutte le ipotesi di soggezione di atti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti previsti da tale disposizione “concernono esclusivamente provvedimenti adot­tati dallo Stato o, comunque, da Amministrazioni centrali”. Sempre secondo la Consulta, la portata delle disposizioni sarebbe ulteriormente confermata dal fatto che le due previsioni aggiuntive costituiscono un’articolazione della lettera f), “la quale, incontestabilmente, si riferisce ad atti delle Amministrazioni dello Stato”, oltre che dalla stessa denominazione di “Sezione di controllo di legittimità sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato”.

[79] Corte dei conti Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 20/2009.

[80] G. Zanobini, L’amministrazione locale, Padova, 1935, 298 e 299.

[81] V.E. Orlando, 1888, 3, 11 e 18.

[82] Discorso del Ministro delle Finanze Quintino Sella in occasione dell’insediamento della Corte dei conti del Regno d’Italia, 1 ottobre 1862, in “Studi in occasione del primo centenario della Corte dei conti nell’Unità d’Italia”.

L'articolo L’assetto costituzionale dei controlli della Corte dei conti: una lettura critica della proposta di riforma proviene da Giustamm.

CARLO EMANUELE GALLO

Sommario: 1. Premessa. – 2. La concezione originaria della responsabilità amministrativa. – 3. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte dei Conti. – 4. L’estensione della giurisdizione della Corte dei Conti agli enti locali. – 5. La nuova configurazione della responsabilità amministrativa. – 6. Il procedimento per la determinazione del danno. – 7. L’orientamento specifico della giurisprudenza. – 8. Il potere riduttivo. – 9. Le valutazioni del Presidente e del Procuratore Generale della Corte dei Conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2025 e l’orientamento della Corte costituzionale. – 10. Le prospettive di riforma.

1. Premessa. – L’attenzione alla giurisprudenza della Corte dei Conti e di conseguenza, al ruolo che la medesima svolge nella nostra comunità nazionale è assai accresciuta negli ultimi tempi, sia per il moltiplicarsi dell’attenzione giornalistica agli interventi della Corte sia per l’avvio di disegni di legge di iniziativa parlamentare che hanno ottenuto un preliminare assenso in Parlamento.

Quello che però è rimasto in qualche misura un po’ in ombra è la valutazione di quale sia il criterio in forza del quale la Corte determina il danno e provvede in concreto alla condanna del responsabile al risarcimento, con l’utilizzazione degli strumenti che l’ordinamento le pone a disposizione per procedere a questa concretizzazione. Poiché la Corte dei Conti è, quale giudice della responsabilità amministrativa patrimoniale, un giudice che condanna al pagamento di una somma di denaro, l’attenzione a questi profili è centrale ed è ben più importante di quanto non concerna le questioni di carattere generale in ordine alla connotazione della responsabilità amministrativa, dalle quali comunque non si può prescindere.

Nelle pagine che seguono verrà esposta e valutata la giurisprudenza più recente in merito e verranno richiamate e valutate le proposte di innovazione normativa in corso dopo una sintetica illustrazione dell’ordinamento esistente finalizzata a una miglior comprensione della realtà attuale.

2. La concezione originaria della responsabilità amministrativa. – All’origine della responsabilità amministrativa, così come la conosciamo nei testi approvati nel secolo scorso, vi è l’esigenza che la pubblica amministrazione sia ristorata allorché le viene arrecato un danno qualificato in senso ragionieristico. Il danno è cioè la diminuzione patrimoniale.

Molti sono gli esempi che possono essere suggeriti: il comportamento dell’autista che danneggia un auto della pubblica amministrazione; la sbadataggine della direttrice dell’ufficio postale che consegna a terzi l’incasso della giornata; la negligenza del dirigente che paga emolumenti non dovuti senza verificare il titolo ai medesimi; l’imperizia di un militare che nelle esercitazioni distrugge una apparecchiatura militare; il comportamento spesso doloso dell’imprenditore che utilizza e trattiene finanziamenti pubblici viceversa non dovuti; danno ragionieristico è anche il danno indiretto, che è quello che un sanitario arreca all’amministrazione operando in modo non corretto sui pazienti assistiti in una struttura pubblica, il che induce questi pazienti ad agire in giudizio nei confronti dell’azienda sanitaria locale che è tenuta perciò a risarcirli.

In ipotesi di questo genere va da sé che la condanna dev’essere al risarcimento in forma  integrale e cioè alla ricostruzione del patrimonio dell’amministrazione pubblica che è stato depauperato.

Fin da subito però è apparsa l’esigenza di adeguare il risarcimento alle condizioni soggettive dell’agente e alle caratteristiche del fatto che possono essere molto diverse nelle singole ipotesi: il legislatore è intervenuto in merito, ammettendo, come unico rimedio, la cosiddetta riduzione dell’addebito, e cioè la possibilità che la Cote dei Conti riduca l’entità del risarcimento rispetto al danno arrecato in modo da rendere la condanna più aderente sia ai profili di fatto che ai profili soggettivi della vicenda.

Alla base, comunque, di questo tipo di indagine vi era un sistema nel quale l’azione di responsabilità amministrativa avanti la Corte dei Conti era ammessa soltanto nei confronti dell’amministrazione statale latamente intesa e non, per esempio, nei confronti degli enti locali.

Questo significava che la questione di responsabilità perveniva alla Procura della Corte dei Conti, incaricata di svolgere attività istruttoria, in qualche misura già acclarata nei suoi presupposti di fatto e nei suoi profili soggettivi a fronte dell’attività di indagine effettuata dall’amministrazione, a mezzo dell’utilizzazione dei servizi ispettivi interni, che in certi casi potevano essere anche estremamente articolati.

La relazione dell’amministrazione era perciò completa e consentiva al pubblico ministero contabile di compiere la scelta fra le questioni che dovevano essere portate all’attenzione del collegio giudicante e quelle che viceversa non meritavano detta attenzione, perché dal punto di vista di diritto infondate, con perciò una limitatissima attività istruttoria.

Questa limitatissima attività istruttoria, del resto, si riscontrava poi anche in udienza, proprio perché la questione di fatto era stata comunque acclarata nella fase pregiudiziale.

3. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte dei Conti. – Senonché, a partire dagli anni settanta del secolo scorso, l’orientamento della Corte dei Conti è mutato, e il giudice contabile, a fronte della maggiore attenzione portata dall’intera collettività nazionale alle esigenze di corretta gestione della cosa pubblica, latamente intesa, e cioè comprensiva per esempio dell’ambiente, ha esteso il suo ambito di sindacato, svolgendo pure una funzione di supplenza nei confronti di altri poteri pubblici, anche giudiziari, che a ciò non arrivavano.

E così, la Corte dei Conti è stata la prima a perseguire i soggetti pubblici che a vario titolo concorrevano per arrecare un danno ambientale: due episodi almeno possono essere ricordati, e cioè il danno arrecato al Parco Nazionale d’Abruzzo, e il danno arrecato all’ambiente marino a Scarlino. Le due vicende sono quelle relative all’orso marsicano e ai fanghi rossi di Scarlino. In questa ipotesi la Corte dei Conti ha agevolmente individuato un profilo di danno ambientale ma ha incontrato poi una notevole difficoltà nel determinare il danno in senso proprio, la sussistenza del quale giustifica la sua giurisdizione: e così, nel primo caso, in presenza di una concezione che non considerava ancora l’ambiente come un bene in senso giuridico, la Corte dei Conti, e per essa la Procura che agiva in giudizio, ha dovuto escogitare delle interessanti quanto poco fondate riflessioni sul danno che l’orso marsicano poteva risentire nel momento in cui, spuntando fra gli alberi, scopriva davanti a sé una costruzione abusiva.

Sulla base di questa esperienza, la Corte dei Conti si è poi adoprata per individuare altri tipi di danni tra i quali, per esempio, il danno all’economia nazionale: ha perseguito infatti gli istituti di credito che, per conto dell’amministrazione finanziaria dello stato, rilasciavano i cosiddetti benestari bancari, cioè consentivano delle esportazioni di merci allorché in realtà l’operazione commerciale non esisteva, con il risultato di legittimare semplicemente una esportazione di valuta.

Questo tipo di impostazione, che risale appunto ai primi anni 70 – 80 del secolo scorso, ha avuto un riflesso sulla conduzione dell’attività istruttoria da parte della Corte dei Conti perché è emersa una maggior necessità da un lato di accertare effettivamente la realtà di fatto e dall’altro di articolare la richiesta risarcitoria a fronte di importi potenzialmente assai elevati: questo ha comportato un’attenzione anche da parte del collegio giudicante, che doveva non solo verificare la fondatezza dell’affermazione della Procura ma anche ritenere fondata o meno la determinazione del danno con la conseguente condanna.

In questa vicenda è apparso immediatamente un elemento che caratterizzerà poi l’attività della Corte dei Conti fino ai giorni nostri: e cioè la sproporzione fra il danno in ipotesi arrecato e la possibilità risarcitoria riconosciuta al soggetto in ipotesi ritenuto responsabile.

È evidente che la condanna all’intera somma corrispondente al danno, ammesso che lo si possa individuare, diventava una condanna a un importo stratosferico, per nulla sostenibile da alcuno dei soggetti coinvolti, anche qualora fossero parecchi.

Di conseguenza, si è cominciato a riflettere sull’utilizzazione del potere riduttivo dell’addebito come uno strumento significativo a questo fine.

Ma non solo, proprio per la complessità di queste vicende, nelle quali venivano in rilievo comportamenti di varie pubbliche amministrazioni a vario titolo ed anche discipline normative variegate e plurilivello, si è posto il problema di come dovesse essere configurata la responsabilità del singolo agente rispetto alla responsabilità per dir così dell’apparato o addirittura di tutta la parte pubblica nel suo complesso.

Al di là della riflessione sulle ragioni di queste scelte è apparsa però immediatamente la rilevanza giuridica della conseguenza di questa consapevolezza: cioè il fatto che la condanna pronunziata dalla Corte dei Conti poteva essere di molto inferiore al danno risentito dalla parte pubblica, pur essendo anche così estremamente pesante per il soggetto convenuto.

Si è fatta perciò questione se questo tipo di condanna non fosse l’indice di un mutamento della configurazione della responsabilità amministrativa: nel senso di passare dalla responsabilità risarcitoria, finalizzata al ripristino della consistenza patrimoniale danneggiata, a una responsabilità di tipo sanzionatorio, e cioè che espone il soggetto agente a conseguenze pregiudizievoli per la sua sfera patrimoniale che trovano nel danno arrecato all’amministrazione soltanto il presupposto ma non il criterio di determinazione quantitativa.

Numerosi esponenti della Corte dei Conti hanno affrontato il tema, scegliendo assai spesso di valorizzare questo secondo aspetto della questione, che poteva risolvere in radice il problema della determinazione del quantum da porre al carico del responsabile.

4. L’estensione della giurisdizione della Corte dei Conti agli enti locali. – Una consistente innovazione per quanto concerne il ruolo della Corte dei Conti è conseguita al fatto che, pur in presenza di un ordinamento precedente che la Corte Costituzionale aveva ritenuto costituzionalmente legittimo e che attribuiva al giudice ordinario, su azione dell’ente locale, la responsabilità nei confronti dei propri amministratori e dipendenti, il legislatore nazionale, con la legge n. 142 del 1990, ha attribuito alla Corte dei Conti anche la giurisdizione sulla responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti degli enti locali stessi. La scelta è stata compiuta per porre un argine alla dilagante corruzione, rispetto alla quale si riteneva che l’atteggiamento degli enti locali fosse sostanzialmente di connivenza.

Una scelta di questo genere ha modificato profondamente la dimensione quantitativa dell’attività della Corte dei Conti, quanto meno per quanto concerne le denunce di danno ricevute; questo ha imposto un adeguamento dei comportamenti e dei tempi dell’agire ed anche un maggior rilievo della Corte dei Conti dal punto di vista mediatico, perché la medesima si è trasformata da un soggetto sostanzialmente estraneo alla sfera di cognizione dei cittadini a un soggetto viceversa estremamente presente.

Questa situazione ha inciso anche su quell’assetto di cui si è detto prima circa il ruolo dei poteri istruttori fra amministrazione e procuratore della Corte dei Conti: le amministrazioni locali infatti, non avevano, nessuna, poteri ispettivi interni né organi di vigilanza paragonabili a quelli dell’amministrazione statale, di modo che la segnalazione che essi facevano alla Corte dei Conti dei comportamenti forieri di responsabilità era una segnalazione inevitabilmente estremamente sintetica, essenziale, per non dire sommaria, il che avrebbe comportato una attenta attività di indagine del Procuratore.

Il Procuratore però, ancora nella configurazione centrale, non era certamente in grado né dal punto di vista operativo né dal punto di vista dell’impostazione mentale di svolgere un’azione di questo genere, cosicché il risultato era sostanzialmente che l’indagine non veniva fatta, con conseguenze variegate  a livello di pronunce in sede giurisdizionale, che però, va detto, molto spesso davano per presupposta una responsabilità in punto di fatto scarsamente provata.

5. La nuova configurazione della responsabilità amministrativa. – La maggior diffusione del ruolo della Corte dei Conti anche con riferimento agli enti locali ha inevitabilmente inciso sulla configurazione della responsabilità amministrativa, con un ulteriore approfondimento rispetto a quanto prima si è ricordato.

Da un lato, infatti, i magistrati della Corte dei Conti hanno cominciato a confrontarsi con la riflessione civilistica sulla responsabilità, nella disciplina della quale era stato individuato un ruolo non soltanto nell’esigenza di eliminare il pregiudizio per il soggetto danneggiato ma anche nell’esigenza di ripartire il rischio dell’attività materiale e giuridica in modo da non pregiudicare in modo ingiustificato l’impresa.

La responsabilità era perciò considerata come un sistema per allocare i rischi sui vari soggetti agenti.

La Corte dei Conti, a mezzo di numerosi suoi esponenti, si è perciò dedicata, già sin dagli anni ’60, a affrontare il tema del rischio di amministrazione, come rischio che gli appartenenti all’apparato amministrativo, sia funzionari che amministratori, corrono, nel momento in cui debbono perseguire l’interesse pubblico in un sistema certamente estremamente complesso. E si è valutato a questo punto come potesse essere significativo ripartire il rischio fra i vari soggetti presenti, pur dovendosi sottolineare che un conto è il rischio che l’imprenditore corre per ottenere un guadagno, tutt’un altro è lo stato in cui si trova il pubblico dipendente o amministratore che è tenuto ad agire per perseguire l’interesse pubblico.

Quest’orientamento ha comportato un’attenzione nuova a quelle che sono le evidenti difficoltà nelle quali si dibatte l’azione dei pubblici amministratori e funzionari: il quadro normativo infatti è normalmente incerto, comunque estremamente complesso, mutevole, assoggettato a interpretazioni spesso contrastanti; l’amministrazione è molto spesso in una situazione di carenza di personale qualificato, che fa sì che chi deve agire debba inevitabilmente far fronte ai propri compiti in modo non così riflettuto come vorrebbe e molto spesso svolgendo funzioni che nei fatti avrebbero dovuto essere esercitate da altri; questo comporta poi che molto spesso vi sia un notevole carico di lavoro, sia dal punto di vista degli adempimenti sia dal punto di vista della loro complessità, che inevitabilmente mette in difficoltà nella individuazione e nella realizzazione della scelta giusta.

La ripartizione del rischio, perciò diventa uno strumento indispensabile per mantenere una qualche equità nella gestione del sistema della responsabilità amministrativa.

La consapevolezza della permanenza di questo tipo di problematica ha comportato la valorizzazione di elementi già individuabili nell’ordinamento della Corte dei Conti o poi introdotti dal legislatore, finalizzati a prevedere una articolazione della responsabilità più attenta. Si è tenuto conto perciò delle difficoltà ambientali, delle difficoltà operative, dell’incertezza del quadro normativo ecc., con una ripartizione della responsabilità che prescindeva dalle considerazioni dell’elemento soggettivo o comunque della posizione soggettiva dell’agente ma operava invece una valutazione a livello per dir così istituzionale. Il tentativo era di porre soltanto una quota parte della responsabilità per il verificarsi del fatto dannoso in capo all’agente, mentre il resto rimaneva a carico dell’apparato.

L’attenzione a questo meccanismo, che in qualche misura aveva una funzione obiettiva, ha fatto sì che sia sostanzialmente venuta meno l’utilizzazione del potere di riduzione dell’addebito, che era configurato come si è visto come un potere di riduzione sulla base di elementi soggettivi, e che è stato pian pian ridotto ad una scelta di carattere equitativo che il giudice poteva effettuare come ultima chance per ricondurre la condanna in termini accettabili.

6. Il procedimento per la determinazione del danno. – In quest’ottica, può dirsi che il procedimento per la determinazione del danno è stato in qualche misura strutturato nei fatti in modo da renderlo aderente a quanto prima si è detto, mediante l’individuazione di una serie di passaggi.

Il primo passaggio è l’accertamento del danno subito dalla pubblica amministrazione, che dev’essere individuato in modo certo, non eventuale, con riferimento a una lesione attuale e concreta. Se questo accertamento non viene compiuto il risultato è che la domanda che viene avanzata dal Procuratore non può che essere respinta per difetto di prova.

Se però l’individuazione del danno, che è comunque certo, non può nella sua quantità essere effettuata in modo specifico e preciso è ammessa anche una valutazione in via equitativa.

Individuato il danno, l’ordinamento prevede che si debba procedere ad un’altra operazione e cioè alla detrazione di quanto dipende dall’applicazione dell’istituto della compensazione (altrimenti detta compensatio lucri cum damno). Si tratta di un istituto che la giurisprudenza sella Corte dei Conti, nei tempi recenti, ha ritenuto di utilizzazione possibile soltanto sulla base di una eccezione del convenuto, considerandolo una eccezione ritenuta tale in senso proprio. In realtà non  è così, perché l’individuazione di quanto l’amministrazione abbia comunque guadagnato dall’attività che le ha arrecato un danno deve essere effettuata autonomamente dal giudice contabile, in quanto inerisce all’accertamento del danno, che è tutto condotto in termini pubblicistici ed officiosi, posto che vi è un soggetto pubblico che è titolare dell’azione, che è il Procuratore della Corte dei Conti. Il danno può essere ridotto soltanto se si individua un vantaggio per l’amministrazione o per la collettività che derivi dallo stesso comportamento dannoso e dallo stesso titolo in forza del quale il comportamento è stato posto in essere. Non può esservi invece una compensazione con riferimento a elementi esterni o diversi e cioè a conseguenze imprevedibili non normali e non volute del comportamento dannoso.

In terza battuta, occorre, proprio nell’ottica della ripartizione del rischio di cui si è detto, applicare esimenti o criteri riduttivi in considerazione della responsabilità per dir così oggettiva della pubblica amministrazione: responsabilità che può essere individuata nell’incertezza della disciplina, nell’assenza di circolari interpretative, in una inefficienza organizzativa, in una carenza di personale qualificato e non.

A seguito di questi tre livelli di indagine, viene individuata la somma che può essere richiesta all’agente: su questa somma va ancora applicato il potere riduttivo, che è giustificabile in considerazione della particolare situazione personale del convenuto o di una evidente sproporzione tra il reddito che egli trae dall’attività a favore della pubblica amministrazione e l’entità della somma che deve corrispondere a titolo di risarcimento dei danni.

La riduzione dell’addebito viene ad essere perciò un’ultima previsione che consente un ulteriore adeguamento della somma richiesta al singolo.

Tutto questo, ovviamente, considerando che la responsabilità che poi giudicata la Corte dei Conti non è una responsabilità solidale, poiché ciascuno risponde per quanto ha fatto o non ha fatto e che non è possibile nel giudizio pendente citare in causa soggetti non chiamati dal Procuratore, cosicché gli importi eventualmente attribuibili alla responsabilità di terzi non evocati in giudizio devono essere detratti dalla somma che  è richiesta al singolo responsabile citato.

La giurisprudenza ha escluso che la riduzione dell’addebito possa essere disposta a favore di chi ha posto in essere il comportamento dannoso con dolo (anche se, in realtà, va pur considerato che nel settore prossimo quale il settore del diritto penale le attenuanti vengono riconosciute anche a chi ha realizzato un delitto, e cioè ha posto in essere un comportamento doloso).

7. L’orientamento specifico della giurisprudenza. – L’analisi della giurisprudenza può essere effettuata sulla base delle relazioni che vengono presentate in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario, in questo caso del 2025. Va premesso che il numero di pronunzie alle quali si può far riferimento non è altissimo, in quanto ciascuna sezione giurisdizionale ha pronunciato ogni anno un numero di sentenze tendenzialmente inferiore a 100, e talvolta pari a poche decine.

Volendo verificare la tipologia di danni, va comunque osservato come uno dei danni più frequenti sia il danno all’immagine (che viene considerato di frequente individuazione da parte delle Sezioni giurisdizionali della Sardegna, della Lombardia, dell’Emilia Romagna, della Liguria, del Lazio, della Puglia, dell’Abruzzo), il danno da disservizio conseguente all’assenteismo (riconosciuto spesso dalle Sezioni giurisdizionali della Calabria, della Campania, del Lazio), il danno da illecito utilizzo da contributi pubblici (riconosciuto frequente dalle Sezioni giurisdizionali della Sardegna, della Sicilia, della Lombardia, della Puglia, della Toscana, della Calabria, della Campania, dell’Emilia-Romagna, del Lazio, del Molise, dell’Abruzzo, delle Marche, della Provincia di Bolzano), il danno indiretto, normalmente da responsabilità medica (riconosciuto frequente dalle Sezioni giurisdizionali della Sardegna, della Sicilia, della Lombardia, dell’Emilia Romagna, della Calabria, del Lazio, dell’Umbria e della Valle d’Aosta), il danno derivante dalle cosiddette responsabilità tipizzate, quale quella derivante dallo svolgimento delle attività non autorizzate (individuato spesso dalle Sezioni giurisdizionali della Sardegna e della Lombardia e della Provincia di Trento), nonché il danno da reddito di cittadinanza percepito in modo indebito (individuato in quanto tale dalle Sezioni giurisdizionali della Sicilia e della Campania).

Anche soltanto da questa casistica, che peraltro corrisponde a quella che nelle Sezioni giurisdizionali centrali, e in particolare nella relazione per l’apertura dell’anno giudiziario è stata già individuata negli anni 2024 e 2025 e corrisponde allo stesso danno che è stato individuato dalla letteratura più recente (G. BOTTINO, Rischio e responsabilità amministrativa, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017), emerge che l’illecito contabile è caratterizzato dal polimorfismo tipologico ed è atipico.

Nella quantificazione del danno la giurisprudenza assume un atteggiamento attento.

Così nel caso di falsa attestazione del possesso di un titolo di studio richiesto per l’accesso a un posto di pubblico impiego, sono state distinte varie ipotesi: nel caso in cui il posto sia un posto di elevata specializzazione, l’acquisizione del medesimo senza il titolo di studio esclude qualunque utilità per la pubblica amministrazione, di modo che il danno è pari al trattamento economico corrisposto all’agente; viceversa, se il posto è un posto di non elevata specializzazione, il fatto di averlo acquisito con un titolo di studio ottenuto con una votazione inferiore a quella richiesta non incide sull’utilitas per la p.a. e perciò il danno non esiste; altrimenti, se il posto è di non elevata specializzazione ma il titolo non è posseduto, si ritiene che vi sia una minor utilitas per la pubblica amministrazione e perciò il danno sia riferibile a una parte del trattamento economico (così la Sezione giurisdizionale della Lombardia; nello stesso senso riconosce un danno pari soltanto a metà per la spesa per la retribuzione la Sezione giurisdizionale del Friuli Venezia Giulia).

In altre pronunzie, come si è già accennato, il danno viene riconosciuto soltanto se, al di là di una violazione formale anche grave, è accertata una diminuzione patrimoniale. Così, per esempio, nel caso di operazioni di alienazione immobiliare a un valore che comporta un discostamento dal valore definito successivamente da una ctu nel corso del giudizio di non oltre il 10%, si è ritenuto che non vi sia danno, perché si tratta di una soglia di tolleranza accettata (così la Sezione giurisdizionale dell’Emilia Romagna).

La giurisprudenza ha escluso che l’affidamento dei lavori pubblici mediante procedura negoziata senza bando comporti di per sé un danno, in quanto occorre verificare se vi è stata una differenza fra la percentuale di ribasso ottenuta in quel caso e quella media applicata in gare analoghe (così le Sezioni giurisdizionali dell’Abruzzo, del Molise e del Piemonte), poiché come detto l’omissione della gara di per sé non comporta un danno (Sezione giurisdizionale della Liguria), con l’avvertenza che l’effettiva esistenza di un danno va verificata con molta attenzione (Sezione giurisdizionale della Basilicata).

Lo stesso tipo di impostazione vale nel caso in cui vi siano proroghe di un servizio in corso, dovendosi valutare quale poteva essere l’utilità di avvalersi di un nuovo operatore (Sezione giurisdizionale della Basilicata), cosicché è stata esclusa l’esistenza di un danno nel caso in cui non sia stata indetta una gara ponte che sarebbe risultata poco appetibile (Sezione giurisdizionale dell’Umbria).

Ne discende che è da ritenere sostanzialmente superata l’impostazione in precedenza esistente presso le Sezioni regionali, anche se non presso le Sezioni centrali, che individuava di per sé un danno nel caso di mancata celebrazione della gara, applicando gli indici percentuali che in passato utilizzava la giurisprudenza amministrativa per calcolare il danno da riconoscere all’imprenditore pretermesso.

Per quanto concerne l’affidamento dell’incarico defensionale a legali esterni, si è ritenuto che un danno non esista se l’affidamento del ricorso a legali esterni è giustificato (così Sezione giurisdizionale del Lazio), anche se l’affidamento all’esterno è giunto sino al ricorso in Cassazione, sempre che questa scelta sia stata proposta su consiglio di un legale di chiara esperienza e professionalità (Sezione II Centrale d’Appello).

Pure per quanto concerne il danno da disservizio conseguente all’assenteismo l’orientamento della giurisprudenza è nel senso che il danno va provato (così Sezione giurisdizionale della Calabria), così come va provata l’incidenza ai fini del disservizio della violazione del dovere di esclusività, dovendo altrimenti limitarsi il danno agli importi indennitari indebitamente percepiti (Sezione II Centrale d’Appello).

Per quanto concerne il danno all’immagine, occorre valutare in concreto quali siano i danni che l’amministrazione ha subito, pur non essendo richiesta la dimostrazione di una spesa per il loro ristoro: così è da escludere un danno se vi sarebbe di misura minima, il cosiddetto danno bagatellare (Sezione giurisdizionale del Friuli Venezia Giulia), mentre la giurisprudenza è molto prudente nell’applicazione del criterio legislativo che prevede una condanna pari al doppio del trattamento economico percepito, che non viene quasi mai pronunciata, operandosi invece delle valutazioni più prudenti sul fatto che sia sufficiente applicare al restituzione dell’importo pari al trattamento economico, oppure pari al trattamento economico più il 50%, sulla base di una scelta discrezionale (così, per esempio, la Sezione giurisdizionale della Sicilia, ma in un caso la Sezione giurisdizionale dell’Abruzzo ha condannato ad un importo pari a quattro volte la retribuzione annua).

8. Il potere riduttivo. – Il potere riduttivo è riconosciuto in astratto (così per esempio dalle Sezioni giurisdizionali per la Liguria, l’Emilia Romagna ed il Molise), eccezion fatta per l’ipotesi di comportamento doloso (Sezione giurisdizionale della Sicilia) ma sono rari i casi in cui, nell’anno 2025, si individua l’effettiva attribuzione di una riduzione dell’addebito: in questo caso, la riduzione è normalmente collegata ad una situazione soggettiva del danneggiante (così, per la Sezione giurisdizionale del Veneto le difficoltà economico-personali del danneggiante, vittima di abusi e estorsioni) oltre che nella assenza di doverosi controlli da parte dell’amministrazione in passato o addirittura in presenza di una prassi illecita (Sezione giurisdizionale del Veneto, Sezione giurisdizionale della Sicilia) oppure in considerazione della brevità dell’incarico ricevuto (Sezione giurisdizionale del Veneto) oppure in considerazione dell’atteggiamento collaborativo assunto dal convenuto anche nel giudizio penale, per esempio attraverso un patteggiamento (Sezione giurisdizionale della Sicilia).

Da segnalare è la pronunzia della Sezione giurisdizionale del Piemonte che in caso di responsabilità medica utilizza il potere riduttivo al fine di evitare di gravare troppo sul sanitario e di ripartire in qualche misura la responsabilità fra il sanitario e l’apparato.

9. Le valutazioni del Presidente e del Procuratore Generale della Corte dei Conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2025 e l’orientamento della Corte costituzionale. – Le conclusioni raggiunte corrispondono a quanto è risultato nella cerimonia di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2025: così, il Procuratore Generale Pio SILVESTRI ha individuato come ipotesi più frequenti di responsabilità quelle relative al reddito di cittadinanza, alla illegittima erogazione dei sussidi alle imprese, all’abuso nei contributi per l’efficientamento energetico, alla responsabilità medica, ai finanziamenti comunitari).

Il Presidente Guido CARLINO, viceversa, ha sottolineato la rilevanza del potere riduttivo dell’addebito da applicare con ampiezza, ed anche il ruolo della compensatio lucri cum damno, tenendo conto che il rischio deve gravare in parte sull’amministrazione e in parte sul funzionario.

Questo tipo di impostazione si ritrova nella nota sentenza della Corte Costituzionale 17 luglio 2024, n. 132, che è stata  investita della questione della legittimità costituzionale della proroga del cosiddetto scudo erariale.

La Corte ha affrontato anche la questione generale relativa alle caratteristiche della responsabilità amministrativa e dopo avere evidenziato che la medesima dev’essere riformata tenuto conto dell’attuale configurazione dell’amministrazione, che è un’amministrazione di risultato, per evitare che la responsabilità amministrativa possa incidere su questa caratteristica che comporta di per sé l’utilizzo di potere discrezionale, ha in più punti richiamato sia l’esistenza del potere riduttivo sia una “estesa compensatio lucri cum damno” come caratteristiche della responsabilità amministrativa (paragrafo 5.1 del considerato in diritto).

Il che peraltro non incide, ha ritenuto la Corte costituzionale, sul fatto che la responsabilità amministrativa abbia carattere sempre risarcitorio.

In linea con questa valutazione, nel successivo paragrafo 11 la Corte ha precisato quali possono essere le caratteristiche dell’azione riformatrice da porre in essere, individuandole nella tipizzazione della colpa grave, nell’introduzione di un limite massimo del danno per determinate categorie di soggetti, nella conferma del potere riduttivo, da definire in certi casi come obbligatorio, nel rafforzamento del ruolo delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, nella incentivazione delle polizze assicurative ed in una eccezionale esclusione della responsabilità per determinate categorie di funzionari pubblici, unitamente a un coordinamento delle ipotesi della responsabilità stessa.

10. Le prospettive di riforma. – La pronunzia della Corte Costituzionale dà sicuramente un sostegno al disegno di riforma che è in corso di esame in Parlamento e che, presentato come disegno di legge di iniziativa parlamentare alla Camera come atto n. 1621, dopo l’approvazione è ora transitato in Senato come disegno di legge n. 1457.

Caratteristica di questo disegno di legge, per quanto qui soprattutto interessa, è da un lato la tipizzazione della colpa grave, dall’altro la limitazione della responsabilità al dolo in determinate ipotesi, con l’introduzione di un obbligo di esercizio del potere riduttivo e un tetto nella pronunzia di condanna.

In particolare, per quanto concerne il potere riduttivo dovrebbe condurre a porre a carico del responsabile un importo non superiore al 30% del pregiudizio accertato, con un tetto non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’inizio dell’anno ovvero del corrispettivo o dell’indennità percepita.

La valutazione dell’iniziativa riformatrice nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario 2025 della Corte dei Conti è tendenzialmente sfavorevole: favorevoli sono soltanto con riferimento a tutti questi profili le relazioni dei Presidenti delle Sezioni giurisdizionali della Campania e del Lazio, mentre le Sezioni riunite in sede consultiva hanno espresso una valutazione intermedia, e cioè favorevole soltanto per alcuni  limitati profili.

Il parere delle Sezioni riunite in sede consultiva 30 ottobre 2024, n. 3 ha espresso una valutazione favorevole sostanzialmente soltanto sulla sottoposizione dell’esercizio o meno del potere riduttivo ad una motivazione, alla riscrittura del concetto di colpa grave, alla possibilità di ammettere sin da subito una definizione concordata del danno con importi riduttivi, alla diffusione delle coperture assicurative ma con una verifica della compatibilità complessiva dell’innovazione; il parere ha ritenuto in ipotesi preferibile rispetto alla determinazione di un tetto, la determinazione di massimali ancorati al valore del danno o con riferimento a specifiche categorie di soggetti.

Per tutto il resto, viceversa, sia pure con molta prudenza, le Sezioni riunite si sono espresse in senso contrario.

È sempre da un lato arduo dall’altro forse inutile valutare un disegno di legge non ancora approvato dal Parlamento, sia per la possibilità che il medesimo venga del tutto abbandonato sia per la possibilità che venga profondamente modificato: questo vale anche per il disegno di legge qui in esame che, tra l’altro, nel corso dell’iter avanti la Camera dei Deputati è stato profondamente variato non tanto per quanto concerne il disegno originario del cosiddetto Disegno di Legge Foti quanto per quanto concerne il disegno di legge che al medesimo è stato affiancato e che è stato abbandonato per quanto riguarda, in particolare, la proposta di accorpamento delle sezioni regionali della Corte dei Conti in sezioni corrispondenti a macro regioni.

Non ci si può però esimere dal formulare qualche considerazione, per non venir meno al compito di costituire una voce nel dibattito e fornire un orientamento al legislatore.

La prima questione che è affrontata nel disegno di legge n. 1457 Atti Senato concerne la definizione di quale sia la colpa grave. È ben noto che il concetto di colpa grave è un concetto che è frutto di elaborazione sostanzialmente dottrinale e giurisprudenziale, e che il legislatore negli anni trascorsi ha soltanto richiamato senza definirlo, al punto che taluno potrebbe ritenerlo un concetto giuridico indeterminato; in realtà indeterminato non è, perché è ricostruibile sulla base appunto egli orientamenti ora ricordati. Il problema che si è posto con riferimento al giudizio di responsabilità avanti la Corte dei Conti è che, allorché il legislatore ha sostituito il riferimento alla colpa lieve con il riferimento alla colpa grave per individuare l’elemento soggettivo indispensabile per l’affermazione della responsabilità amministrativa, questo non ha provocato un mutamento sostanziale nell’orientamento della giurisprudenza della Corte dei Conti, essendosi limitato il giudice contabile, nei fatti, a qualificare  come connotato da colpa grave il comportamento che in precedenza qualificava come connotato da colpa lieve.

È proprio questo tipo di atteggiamento che ha determinato la proposta di modificazione qui in esame, che è finalizzata a limitare la colpa grave alla violazione “manifesta” delle norme di diritto e ad escludere qualunque altro riferimento a scelta discrezionali, aggiungendo ad essa soltanto il travisamento del fatto, inteso come affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o come la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente esistente dagli atti del procedimento (definizione questa che riprende l’unica ipotesi di responsabilità prevista nel caso di conciliazione o mediazione dall’art. 1, comma 1.1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo oggi vigente, che è appunto la negligenza inescusabile derivante da grave violazione di legge o travisamento dei fatti). L’obiettivo è quello di evitare che l’operato della pubblica amministrazione possa essere valutato con riferimento alle scelte discrezionali che in quanto impingano nel merito non sono sindacabili ed anche con riferimento a profili che nella impugnazione degli atti sarebbero riconducibili all’eccesso di potere e che consentono un sindacato più penetrante del giudice sulle valutazioni in concreto compiute dalla parte pubblica.

È molto netta la differenza tra questa definizione di colpa grave e quella contenuta nel Codice dei Contratti pubblici, che invece richiama espressamente tutta una serie di concetti relativi a regole non codificate (regole di prudenza, perizia,  diligenza) che possono rendere certamente meno chiara la rappresentazione della colpa grave. Effettivamente, la definizione di colpa grave contenuta nell’art. 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, pur essendo espressa con un gran numero di parole non è per nulla precisa, non consente cioè al destinatario della norma stesa di comprendere esattamente qual è l’ambito e quali sono i confini della sua responsabilità. La formulazione contenuta nella legge qui in esame è certamente più specifica e riprende in fin dei conti, sia pure in modo molto più ampio, quanto già previsto per la responsabilità dei magistrati sia ordinari che speciali dalla cosiddetta Legge Vassalli (legge 13 aprile 1988, n. 117 e successive modificazioni e integrazioni).

Ancor più puntuale è la nuova disciplina laddove afferma che per valutare se sussista o meno la colpa grave  con riferimento alla violazione manifesta delle norme di diritto si deve tener conto del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza: l’espressione, sia pure cauta, può limitare il possibile rilievo della violazione di legge, anche se, ove si tenga conto che le disposizioni normative vigenti e quelle che vengono continuamente approvate dal parlamento non sono mai né chiare né precise un’applicazione in bonam partem della previsione normativa qui in esame potrebbe condurre ad escludere che vi sia mai un’ipotesi di responsabilità. Ma il problema a questo punto non è dell’operatore ma è viceversa del legislatore, posto che sia la Corte dei Conti che la Corte Costituzionale continuano a sottolineare come l’elemento che davvero frena l’amministratore, il dirigente, il funzionario o l’impiegato nella loro attivazione è proprio l’oscurità e complessità del sistema normativo.

Sempre l’art. 1 del disegno di legge in esame vuole estendere il rilievo dell’avvenuto favorevole controllo degli atti che vengono eseguiti e che possono comportare responsabilità amministrativa precisando che rileva ai fini di escludere la responsabilità anche l’avvenuto esercizio del controllo non soltanto con riferimento ai profili presi in considerazione dell’esercizio del controllo stesso ma anche in quelli emergenti “dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto  controllo”: è difficile non essere d’accordo su questa precisazione, perché è normale che colui che effettua il controllo verifichi l’atto non soltanto con riferimento al suo tenore testuale ma anche con riferimento agli atti del procedimento, quanto meno a quelli che costituiscono il procedimento in senso stretto e, di conseguenza, devono essergli stati trasmessi unitamente al provvedimento finale o che possono essere richiesti e ottenuti dall’amministrazione che ha adottato il provvedimento finale. D’altro canto, non avrebbe senso immaginare che vi possa essere un controllo esercitato soltanto sul tenore testuale dell’atto terminale, considerato come un documento a sé stante: qualunque provvedimento è il momento terminale di un procedimento e il controllo  sul provvedimento terminale inevitabilmente deve essere esteso agli atti del procedimento.

Anche questa innovazione, perciò, è da considerare ragionevole.

Sempre l’art. 1 del disegno di legge qui in esame limita al dolo la responsabilità per fatti ed omissioni in due sole ipotesi: la prima è la conclusione di accordi di conciliazione nel procedimento di mediazione o in sede giudiziale da parte dei rappresentanti delle amministrazioni pubbliche; la seconda è la conclusione di procedimenti di accertamento con adesione, di accordi di mediazione, di conciliazioni giudiziali e transazioni fiscali in materia tributaria. Entrambe le previsioni sono comprensibili e giustificate: nella conciliazione, è ragionevole escludere che si verifichino ipotesi di colpa grave nella sottoscrizione dell’accordo, poiché queste criticità sarebbero rilevate da colui che conduce il procedimento, che è un soggetto terzo, addirittura un giudice che impedirebbe la sottoscrizione dell’accordo. In queste fattispecie, perciò, soltanto l’affermazione del dolo può giustificare la responsabilità, poichè il dolo esclude che l’accordo sia il raggiungimento di una soluzione intermedia fra due contrapposte esigenze che costituisce la ragione della transazione o della conciliazione.

Anche questa disposizione è ragionevole e può condurre a valorizzare, se non a rivitalizzare, gli accordi di conciliazione o di mediazione che, pur possibili anche per la pubblica amministrazione, non sono praticamente mai utilizzati proprio per la preoccupazione di incorrere nella responsabilità amministrativa tipica della transazione, rispetto alla quale la limitazione dell’ambito della colpa grave già prevista attualmente può non essere adeguata.

Ancora il primo comma dell’art. 1 interviene in ordine alla determinazione del danno e stabilisce che, fermo restando il potere di riduzione e l’obbligo di esercitare il potere riduttivo, nella quantificazione del danno deve tenersi conto dell’eventuale concorso dell’amministrazione danneggiata nella produzione del danno medesimo. Si tratta di una precisazione superflua, poiché, come si è già visto nelle pagine che precedono, la considerazione del ruolo della p.a è sempre stata utilizzata dalla Corte dei Conti nelle sue pronunzie di condanna. Esplicitare qualcosa che è già riconosciuto non è utile perché ingenera un effetto di gold plating che può comportare una ulteriore difficoltà interpretativa. Questa previsione perciò non può essere apprezzata.

Successivamente, il primo comma dell’art. 1 esclude la responsabilità dei titolari degli organi politici, affermando che loro buona fede si presume, fatti salvi i casi di dolo e salvo la prova contraria, quando gli atti adottati dai medesimi titolari, nell’esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso. La previsione potrebbe apparire ragionevole, costituendo null’altro se non una esplicitazione della già presente esimente politica. Nella sua testuale formulazione, però, questa previsione appare eccessiva. L’organo politico, infatti, oggi, negli atti di propria competenza, che sono limitati, è tenuto ad effettuare una valutazione in proprio della legittimità e del merito della scelta che compie, indipendentemente dalla proposta del dirigente che gliela formula. Proprio per questa ragione, l’organo politico non può andare esente da responsabilità anche per colpa grave, poiché, allorché si trova di fronte a un atto che rientra nella sua competenza, deve dotarsi della capacità di comprensione che è indispensabile. E questo a prescindere dal fatto che è ben noto che molto spesso in realtà è l’organo politico che determina la scelta del dirigente, e perciò la confezione dell’atto e l’individuazione del suo contenuto, di modo che non è certo sostenibile che il politico si presenti come un soggetto sprovveduto di fronte all’atto che gli viene proposto.

Anche questa previsione perciò non merita approvazione.

Successivamente, l’art. 1 disciplina il potere di riduzione dell’addebito, precisando che la Corte dei Conti, salvi i casi di danno cagionato con dolo o con illecito arricchimento, pone a carico del responsabile, in quanto conseguenza immediata e diretta della sua condotta, il danno o il valore perduto per un importo non superiore al 30% del pregiudizio accertato e comunque non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’anno di inizio della condotta lesiva ovvero non superiore al doppio del corrispettivo o dell’indennità percepiti per il servizio reso all’amministrazione o per la funzione o l’ufficio svolti che hanno causato il pregiudizio. La disposizione introduce un “tetto” alla condanna per responsabilità amministrativa individuando due ipotesi: un tetto generale astratto, costituito dal 30% del danno arrecato, e un tetto specifico e concreto, costituito dal doppio di quanto l’agente ha percepito nell’anno nel quale ha commesso l’illecito oppure con riferimento al servizio o alla prestazione che ha fornito. L’individuazione di un tetto per definire l’ambito della responsabilità non è sconosciuta al nostro ordinamento: al di là, come è ben noto, del fatto che questa previsione esiste con riferimento alla disciplina della responsabilità di tutti i giudici sia ordinari che speciali, e perciò anche dei giudici della Corte dei Conti, va osservato come una limitazione di un tetto individuato in un multiplo del compenso percepito sia stata introdotta anche di recente con riferimento ai sindaci della società dalla legge 14 marzo 2025, n. 35 (che ha introdotto per il vero un tetto molto più alto, pari a 10, 12 o 15 volte l’importo dell’indennità percepita). Del resto, anche nel Testo Unico della Legge Comunale e Provinciale, talune forme di responsabilità, pur definite di carattere sanzionatorio,  tipo quelle da dissesto, prevedono la determinazione di un tetto. Il meccanismo del tetto è un meccanismo che ha sicuramente in sé una sua rigidità, ma è utile per consentire di definire la responsabilità alla quale si incorre quando il rischio derivante dall’azione amministrativa sia eccessivamente elevato, sia tale cioè da non poter essere corso da chi percepisce un normale trattamento economico.

Un dirigente o un funzionario o un impiegato pubblico che si trovi a gestire o a partecipare alla gestione di un contratto di lavori, servizi o forniture, che molto spesso vale decine di milioni di euro, non può pensare di dover rispondere di un importo pari al danno in ipotesi arrecato, posto che questo danno sarebbe incredibilmente superiore ai redditi che egli potrà trarre, dal suo impiego, anche in parecchi anni.

Un rischio di questo genere perciò da un lato non favorisce l’applicazione della sanzione, dall’altro rende il rischio della sanzione tale da paralizzare qualunque persona ragionevole. Può dirsi perciò che la fissazione del tetto ha un suo senso e che l’importo individuato è un importo medio, tenuto conto appunto di quanto previsto per le altre categorie ricordate.

La percentuale del 30%, del resto, che apparirebbe lasciare in capo all’amministrazione la più parte della responsabilità, deve essere valutata tenuto conto della consapevolezza che il legislatore ha già da tempo manifestato in ordine alla possibilità di ottenere il risarcimento dei danni che assume subiti e che sono accertati dalla Corte dei Conti: proprio allorché le cifre sono particolarmente elevate, infatti, è facile che la pretesa all’ottenimento del risarcimento non possa essere soddisfatta. A questo punto, è meglio una scelta in termini più modesti che consenta però di moltiplicare il risarcimento in un numero maggiore di casi.

Se questa è l’esigenza, la soglia del 30% va considerata non così distante da quella che è ora prevista nel caso di utilizzazione del rito abbreviato, che contempla in primo grado la possibilità di raggiungere un accordo per una somma non superiore al 50%.

Volendo procedere su una strada di riduzione del carico del rischio amministrativo in capo al dipendente pubblico e ai suoi assimilati, passare dal 50% al 30% in un numero potenzialmente ben più ampio di casi è ragionevole.

Questo tipo di previsione si può accompagnare a quella, prevista nel successivo art. 3, e sulla quale vi era una disponibilità da parte delle Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede consultiva, di introdurre un meccanismo di accordo ben prima dell’atto di citazione, subito dopo l’invito a dedurre, in modo da anticipare il raggiungimento dell’intesa e la riscossione del risarcimento da parte dell’amministrazione.

Piuttosto, non è presente nell’articolato un precetto che la stessa Corte dei Conti, nel citato parere delle Sezioni riunite, ha individuato come corretto: e cioè l’affermazione che l’esercizio del potere riduttivo dev’essere giustificato sia nel caso in cui venga accordato, sia nel caso in cui non venga accordato trattandosi sempre dell’esercizio di un potere decisionale del giudice. Il giudice è tenuto a motivare l’esercizio di tutti i poteri di decisione indipendentemente dal loro ambito e dalla loro portata e questo vale anche per il potere riduttivo. Sempre a questo proposito va ancora detto che, comunque, il potere riduttivo individuato dalla nuova disposizione non si sovrappone né elimina il potere riduttivo ordinario, del quale si è già detto in precedenza, tenuto conto, in particolare degli elementi che lo giustificano.

La valutazione che si può dare del disegno di legge in esame per quanto concerne perciò la determinazione del danno e la riduzione dell’addebito nel giudizio avanti la Corte dei Conti è una valutazione favorevole, pur con le precisazioni e integrazioni che si sono indicate.

Viceversa, non può essere condiviso nella legge di riforma quant’altro stabilito nell’art. 3, che concerne, al di là dei pochi aspetti prima ricordati, profili organizzativi della Corte dei Conti e dei rapporti tra la Procura generale e le Procure locali che rischiano di alterare l’attuale assetto della giurisdizione contabile senza alcun vantaggio, introducendo soltanto elementi di confusione dei quali non si sentiva affatto bisogno.

Valutazione intermedia va espressa sulla disciplina di cui all’art. 2, che regolamenta l’attività consultiva della Corte dei Conti: occorre procedere con molta attenzione nel disciplinare l’attività consultiva al fine di evitare, ovviamente, che la Corte non si trovi in condizioni di svolgere la sua funzione: peraltro, se la Corte svolge una più ampia funzione consultiva a vantaggio degli enti locali e delle altre pubbliche amministrazioni, questo non può che rafforzare il suo ruolo di collaborazione con l’amministrazione stessa e quindi renderla certamente più accetta anche laddove esercita una funzione giudicante, tenuto conto che, come del resto hanno ricordato la Corte Costituzionale e in più occasioni le relazioni di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2025, la funzione della Corte dei Conti è quella di essere una guida per le amministrazioni e non il soggetto che applica sanzioni sostanzialmente inutili al fine del miglioramento dell’attività pubblica.

L'articolo LA DETERMINAZIONE DEL DANNO E LA RIDUZIONE DELL’ADDEBITO NEL GIUDIZIO DAVANTI ALLA CORTE DEI CONTI, OGGI proviene da Giustamm.

Controllo pubblico e divieto di soccorso finanziario nelle partecipazioni societarie pubbliche: recenti orientamenti della Sezione regionale di controllo per l’Emilia – Romagna della Corte dei conti [1].

di Antonino CARLO, Magistrato della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia – Romagna

1. Premessa

Le pagine che seguono prendono spunto dal recente “Referto annuale concernente i controlli sulle società partecipate in Regione Emilia – Romagna per l’anno 2023” adottato dalla Sezione regionale di controllo nell’Adunanza del 19 settembre 2024 con la deliberazione n. 87/2024/REF.

La decisione  in questione si allaccia inevitabilmente, direi con un immediato e forte collegamento, alle modalità, agli strumenti ed ai problemi che circondano la “galassia” dei servizi pubblici locali e consente di soffermarci su alcuni temi che sono stati oggetto di attenta analisi da parte del Collegio della Sezione di controllo della Corte dei conti dell’Emilia-Romagna, in particolare quelli riguardanti le nozioni di controllo pubblico e di divieto di soccorso finanziario, tematiche che non solo sono attuali ma che immagino saranno oggetto di ulteriori sviluppi giurisprudenziale e di dibattito in futuro.

Credo sia importante partire da una premessa di carattere generale per individuare i motivi (e quindi tutto sommato le chiavi di lettura per potersi districare tra tutte le possibili interpretazioni del testo di legge) che stanno alla base dell’intervento riformatore attuato con il D. Lgs. n. 175 del 2016 (e di cui all’art. 18 “Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche” della L. 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”) [2].

“L’obiettivo sotteso all’intervento legislativo è stato quello di evitare un utilizzo distorto ed eccessivo della forma giuridica privatistica da parte delle pubbliche amministrazioni, le quali, mediante l’utilizzo della veste giuridica societaria, hanno potuto in passato sottrarsi a limiti e regole pubblicistiche proprie delle pubbliche amministrazioni, quali ad esempio l’osservanza dei vincoli di bilancio o delle norme sulle assunzioni e sugli appalti pubblici [Le società partecipate pubbliche e l’attuazione della riforma del 2016, Camera dei Deputati, Servizio per il controllo parlamentare, XIX Legislatura, 23 ottobre 2024].

Questa affermazione contenuta nel Rapporto sulle società partecipate del Servizio per il controllo parlamentare della Camera dei Deputati del 2024 è centrale in tutto il ragionamento che ruota attorno al Referto della Sezione di controllo per l’Emilia – Romagna.

2. Il tema del “controllo pubblico” nel suo concreto divenire.

Non posso non prendere le mosse dalla questione forse più controversa, dalla questione che ancora oggi è oggetto di un intenso dibattito tra gli studiosi e nella giurisprudenza contabile e amministrativa.

Sintetizzando al massimo il problema del controllo pubblico congiunto , va detto che la giurisprudenza e la dottrina hanno sostenuto due tesi contrapposte che, nel Referto e in altre decisioni della Sezione di controllo per l’Emilia – Romagna, per semplicità espositiva, abbiamo chiamato “tesi formale” e “tesi sostanziale”.

La prima punta sull’esistenza di un atto esteriore che renda “visibile” il controllo; sostiene che nelle società partecipate da più amministrazioni pubbliche il controllo pubblico non sussiste in forza della mera sommatoria dei voti spettanti alle amministrazioni socie e che dette società sono a controllo pubblico solo allorquando le amministrazioni socie ne condividano formalmente il dominio, perché sono vincolate – in forza di previsioni di legge, statuto o patto parasociale – ad esprimersi all’unanimità [v. TAR Emilia – Romagna, sent. n. 78 del 14 febbraio 2023 che richiama a sostegno della propria tesi convergente giurisprudenza amministrativa, ma si veda anche Corte dei conti, SS. RR. in spec. comp., sentt. nn. 16/2019; 17/2019; 25/2019; 1/2020].

 La seconda posizione opta per una accezione sostanzialistica nel convincimento che il controllo pubblico si realizzi “di fatto” solo con il mero riscontro nella compagine societaria di un assetto patrimoniale totalmente o quasi integralmente in mano agli enti pubblici. E ciò anche in assenza di meccanismi formali di coordinamento delle azioni gestorie e strategiche [Corte dei conti Sezione autonomie del. n. 29/SEZAUT/2019/FRG; Sezione regionale di controllo dell’Emilia-Romagna n. 19/2023/VSGO del 30/01/2023, del. n. 10/2022/VSGO, del. n. 63/2020/PARI e n. 113/2021/PARI che richiama la delibera n. 11/SSRRCO/QMIG/19 delle Sezioni riunite in sede di controllo].

Ad oggi la Sezione di controllo per l’Emilia-Romagna aderisce alla tesi “sostanzialistica” che ha ricevuto nuova linfa da un pronunciamento del Consiglio di Stato (sent. n. 3880/2023, ripreso da TAR Lazio sent. n. 6983/2024) che sostiene il principio in base al quale il controllo (pubblico congiunto) non deve necessariamente fondarsi su atti formali in quanto non imposto da alcuna disposizione del TUSP.

Un patto parasociale, in omaggio al principio generale della libertà delle forme, si dice, non deve necessariamente essere redatto in forma scritta (cfr. art. 2341 bis c.c.).

Aggiunge la giurisprudenza amministrativa che “[…]. sia nel TUSP del 2016 che nella legislazione successiva, la pubblica amministrazione, quale soggetto che esercita il controllo, è stata ed è intesa “unitariamente”, il che dovrebbe rilevare anche ai fini dell’art. 2359 c.c […]”.

In sostanza, ed è questo il punto centrale, è sufficiente che il soggetto “Pubblica Amministrazione” unitariamente inteso disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria per affermare l’attrazione della società nella categoria delle società a controllo pubblico.

Perché riteniamo questa posizione maggiormente convincente?

Perché esprime una visione sistematicamente coerente con i principi di fondo su cui, come detto prima, è eretto il sistema normativo delle società a partecipazione pubblica, una visione che è in sintonia, in primo luogo, con il dettato costituzionale ed eurounitario: libertà di iniziativa economica, libera concorrenza, buon andamento, salvaguardia delle risorse pubbliche.

Riassumendo al massimo, sperando anche qui che la sintesi non comprima l’intellegibilità del pensiero, credo che sia sufficiente nell’economia del ragionamento far riferimento all’art. 41, al 3° c. Cost., che prevede che “l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”. Come ci dice la dottrina,  la norma costituzionale pone sullo stesso piano le imprese pubbliche e le imprese private (“l’attività economica”, infatti, è riferita ad entrambe) e, parimenti, si consente che entrambe possano essere sottoposte a regimi particolari “. . . derogatori evidentemente rispetto al regime comune dell’attività di impresa . . .”, perché possano essere realizzati determinati fini sociali [3].

E quindi, l’azione pubblica in qualunque modo essa venga esercitata e quindi anche attraverso lo strumento privatistico societario o, come vedremo tra qualche istante, più in generale, attraverso strutture organizzative a base associativa o patrimoniale, non è “libera nei fini” ma rappresenta – in questa prospettiva – l’esercizio di un potere funzionale.

3.. . . (segue) la fuga dal controllo pubblico.

Qui, per completezza di esposizione, non posso non fare cenno ad un fenomeno al quale stiamo assistendo da un certo tempo e che, con una espressione forse un po’ comune ed abusata, definirei come “fuga dal controllo pubblico” o di “elusione dal controllo pubblico”.

Mi riferisco in particolare al tema delle cc. dd. fondazioni pubbliche [4] alle quali di recente si sono aggiunte esperienze (che saranno oggetto senz’altro di uno specifico approfondimento) di associazioni costituite o partecipate da enti pubblici.

Sul punto, mi limito a richiamare la del. n. 10/SEZAUT/2024/FRG della Sez. delle Autonomie della Corte dei conti che, in una condivisibile prospettiva sensibile alla tutela “a tutto tondo” delle finanze pubbliche, considera nel perimetro dei controlli “ . . . tutti gli organismi partecipati monitorati dalla Corte dei conti che compongono il gruppo “amministrazione pubblica territoriale”. In tale ambito rientrano società di capitali, fondazioni, consorzi, enti e organismi strumentali, nonché le aziende speciali (a cui si applicano alcune disposizioni in materia di società pubbliche) e le istituzioni disciplinate dall’art. 114, d.lgs. n. 267/2000, le società a partecipazione indiretta e le holding. […] Lo stesso Testo unico in alcune disposizioni prende espressamente in considerazione gli “organismi non societari” (art. 2, co. 1, lett. g; art. 20, co. 2, Tusp), tra i quali spiccano, in ragione del ruolo svolto, le fondazioni di partecipazione”.

La Sezione delle Autonomie, pur concentrando l’attenzione sulle cc. dd. fondazioni di partecipazione, pone l’accento su due questioni a mio avviso cruciali:

1. le Amministrazioni sono sempre tenute al rispetto dei principi di sana gestione e delle regole della contabilità pubblica: l’utilizzo di risorse pubbliche, seppur attuato attraverso l’adozione degli istituti previsti dall’ordinamento giuridico (in ragione della capacità giuridica generale del soggetto pubblico), non può non tener conto dei precetti vincolistici di finanza pubblica;
2. sul piano ontologico, l’ammissibilità di una fondazione comunale (nel caso di specie, fondazione di partecipazione, ma ritengo sia un principio di portata generale) preteso dalla giurisprudenza contabile [ex plurimis, Corte dei conti, Sez. controllo Veneto, 345/2014/PAR, Sez. controllo Toscana, del. n. 5/2014/PAR], non può essere indifferente alla necessaria coerenza con l’esercizio di funzioni fondamentali o amministrative assegnate agli Enti pubblici. Tale coerenza impone che risorse finanziarie dell’Ente locale siano destinate a funzioni proprie dell’ente che non siano estranee od ultronee all’ente medesimo, eludendo così specifici vincoli funzionali di destinazione di spesa pubblica.

4. Controllo pubblico, efficienza nella gestione delle partecipazioni pubbliche e cura dell’interesse pubblico.

Proviamo adesso a collegare il controllo pubblico con i principi di efficienza, efficacia e con la cura dell’interesse pubblico generale sotteso alla partecipazione societaria.

Il Testo unico delle società a partecipazione pubblica chiede che vi sia l’“efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche” (art. 1, comma 2), che la costituzione della società sia coerente con “i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azioni amministrativa” (art. 5, comma 1).

La scelta di avvalersi dello strumento societario, se da un lato comporta il distacco dalla disciplina pubblicistica dell’azione amministrativa, dall’altro non comporta il passaggio da un regime di attività vincolata ad un altro di attività “libera” incontrollata: la scelta dello strumento societario — oltre a dover essere motivata ai sensi dell’art. 5  T.U.S.P. — comporta, nell’esercizio successivo dell’attività, precisi vincoli in ordine al rispetto dell’economicità di gestione e delle scelte organizzative coerenti con tale obiettivo [5].

E d’altra parte questo ragionamento ha un ulteriore fondamento testuale nel 2° comma dell’art. 1 del D. lgs. n. 175 del 2016 che forse ci fornisce – complessivamente – la traccia interpretativa dell’intero edificio concettuale del sistema delle partecipazioni pubbliche quando recita “Le disposizioni contenute nel presente decreto sono applicate avendo riguardo (non solo, ndr) all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, (ma anche, ndr) alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.

Io penso che questa sia la prospettiva da cui muovere.

L’interesse pubblico non può non essere inteso in senso unitario perché appartenente alla Pubblica amministrazione, interesse che costituisce – in via mediata – l’oggetto della società.

Difficile ritenere che “quote” di interesse pubblico, pur affidate a plurimi soggetti pubblici, non siano riconducibili all’unità ovvero che l’interesse pubblico non sia caratterizzato da una matrice unitaria o, detto diversamente ancora, che sia così parcellizzato nei suoi tratti essenziali tanto da dover imporre che l’esercizio unitario delle azioni volte al suo soddisfacimento debbano necessariamente passare attraverso meccanismi formali di coordinamento tra i diversi soggetti pubblici.

Detto in altri termini ancora, quando diverse Pubbliche Amministrazioni decidono di dar vita ad una società sono portatrici del medesimo interesse pubblico sia pur declinato in modo diverso da territorio a territorio, da comunità a comunità.  Questo interesse, però, è sempre uguale nei suoi tratti essenziali e fondamentali.

Ora l’esigenza di valorizzare compiutamente gli interessi generali (qui al plurale ma solo per dar conto che il medesimo interesse visto sempre nella sua unitarietà è suddiviso tra diversi soggetti pubblici che ne assumono la cura concreta) che sono alla base dell’oggetto sociale e la necessità di evitare facili elusioni della normativa vincolistica sulle società a controllo pubblico, suggeriscono di adottare una interpretazione non formalistica della disciplina, una visione formale che appare come estremamente rigida e che pretende che il controllo pubblico congiunto possa sussistere unicamente attraverso patti o, diciamo in senso generico, espressioni convenzionali.

Conclusione, questa, che può dirsi suffragata anche dal dato testuale, ben potendosi ritenere che il riferimento alle “norme di legge”, contenuto nell’art. 2, 1° c.,  b), secondo periodo), vale non ad esigere che il coordinamento tra Pubbliche amministrazioni costituisca l’oggetto di specifiche previsioni normative bensì a richiamare le norme che, nel diritto comune, regolano, con specifico riferimento ai quorum costitutivi e deliberativi richiesti, l’attività deliberativa degli organi sociali  [6].

Questo fa sì che il controllo pubblico congiunto possa essere desunto per fatti concludenti ossia sulla base del contegno tenuto dalle diverse Pubbliche amministrazioni partecipanti nella società (o dagli amministratori che delle stesse sono espressione) in sede deliberativa.

Certo nemmeno possiamo cadere nel convincimento di considerare tutto “a controllo pubblico”.

Infatti, non dobbiamo dimenticare che la “società pubblica” è sottoposta per tutto quello che non è espressamente previsto dal Testo unico sulle società a partecipazione pubblica alle regole generali del Codice civile.

Semplificando al massimo, significa che la società partecipata dal soggetto pubblico è sempre un soggetto giuridico autonomo, che opera sul mercato in base ai principi generali, che ne regolano il funzionamento in libera concorrenza, primo fra tutti quello della parità di trattamento tra gli operatori, senza discriminazioni o vantaggi ingiustificati.

Ed è chiaro, pertanto, che la regola che il giudice deve applicare al caso concreto deve essere “costruita” tra due esigenze valoriali: da un lato, non deve permettere facili elusioni della disciplina vincolistica posta dal legislatore a tutela delle finanze pubbliche e della corretta dinamica del mercato e,dall’altro, non deve comprimere l’agibilità dell’operatore societario “pubblico” tanto da deformare o addirittura soffocare la funzionalità dell’impresa nel contesto del mercato in cui opera.

Io credo che un’operazione così complessa trovi il punto di ragionevolezza interpretativa nella trasparenza.

In qualche modo rovesciando la prospettiva della “teoria formale”, la prova in merito al mancato esercizio dell’influenza dominante da parte della Pubblica Amministrazione non potrebbe essere data, ad esempio, attraverso specifiche clausole statutarie o accordi (patti) che, nonostante la visione unitaria che abbiamo detto della Pubblica amministrazione, facciano palesare le ragioni per cui  quell’interesse pubblico comune a tutti e che ha portato alla costituzione della società è invece strutturato in modo così diverso tra i soci pubblici tanto da escludere il controllo unitario?

E allora questa opzione interpretativa non si comporrebbe armonicamente nel sistema con la disciplina della trasparenza consentendo al cittadino un controllo maggiore su come si perseguono le funzioni istituzionali e su come vengono utilizzate le risorse pubbliche [artt. 1 e 22 del D. Lgs. n. 33 del 2013]?

5. Il divieto di soccorso finanziario ex art. 14, c. 5, del D. Lgs. n. 175 del 2016

Un altro profilo che è stato oggetto dell’attenzione della Sezione è stato il divieto di soccorso finanziario e in questa prospettiva sono stati esaminati i flussi finanziari intercorrenti tra la Regione e le proprie partecipate.

Non sono stati registrati casi patologici nel senso che i movimenti finanziari tra Regione e le proprie partecipate sono stati sempre giustificati da una “causa” che trova riscontro nel disposto nell’art. 14 TUSP.

Il tema però è sempre suscettibile di ulteriori approfondimenti in relazione ad alcune vicende in cui, pur in presenza di fattori che impedirebbero il “soccorso finanziario” secondo la lettera della disposizione, la Regione ha inteso, nell’ambito delle proprie prerogative, sostenere le imprese partecipate in settori ritenuti nevralgici.

L’art. 14, c. 5, TUSP, come noto, vieta in via generale alle amministrazioni pubbliche di effettuare trasferimenti straordinari a favore delle società partecipate «che abbiano registrato per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio», salvo che non ricorrano le speciali condizioni indicate nel secondo periodo, che presuppongono l’esistenza di un piano di risanamento della società.

La medesima disposizione, inoltre, ammette però la possibilità di soccorsi finanziari a particolari condizioni (ad esempio per assicurare la continuità delle prestazioni di servizi di pubblico interesse) e con particolari procedure.

Qui sarebbe interessante approfondire il tema della eventuale “sovrapponibilità” dei servizi di pubblico interesse utilizzata dal legislatore italiano in questo testo normativo con la definizione “servizi d’interesse generale” utilizzata dalla Commissione europea (declinata, come noto, in servizi d’interesse economico generale, servizi non economici e servizi sociali d’interesse generale) e con l’art. 2 del D. Lgs. n. 201 del 2022.

Certo qualche riflessione può essere fatta tenuto conto del riferimento che viene fatto nel TUSP alla sicurezza pubblica, all’ordine pubblico e dalla sanità il che in qualche modo introdurrebbe una relazione non con tutti i servizi pubblici ma solo con quelli che hanno come obiettivo il soddisfacimento di bisogni primari delle persone, bisogni cioè che trovano protezione diretta nella Costituzione.

Ma torniamo ai trasferimenti tra Regione e proprie partecipate e sul divieto di soccorso finanziario.

Di recente, oltre ad una vasta giurisprudenza della Corte dei conti, si è pronunciata la Corte costituzionale con la sent. n. 110 del 2023.

E qui mi pare di estremo interesse, riprendendo il concetto espresso all’inizio del mio intervento, rammentare cosa dice anche la Corte Costituzionale con riferimento al Testo unico delle società a partecipazione pubblica dove afferma che “il TUSP stabilisce, tra l’altro, principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica, «trattandosi di norme che, in linea con le disposizioni in materia di riduzione del costo della pubblica amministrazione (cosiddetta spending review), pongono misure finalizzate alla previsione e al contenimento delle spese della società a controllo pubblico per il loro funzionamento» (sentenza n. 194 del 2020, punto 13.1. del Considerato in diritto). Ciò vale certamente anche per l’art. 14, comma 5, TUSP, che mira a porre stringenti limiti ai trasferimenti che le amministrazioni pubbliche possono effettuare a favore delle società partecipate”.

I motivi del divieto di soccorso finanziario vanno quindi ricercati, da un lato, nell’esigenza di tutelare la concorrenza nel mercato ed evitare situazioni di ingiustificato favor per i creditori della società partecipata; d’altra parte, quella di limitare «l’ammissibilità di interventi a sostegno di organismi partecipati mediante erogazione o, comunque, dispendio di disponibilità finanziarie a fondo perduto, che appaiano privi quantomeno di una prospettiva di recupero dell’economicità e dell’efficienza della gestione dei soggetti beneficiari» [Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria, del. 20 aprile 2018, n. 84/2018/PAR].

L’art. 14, comma 5, TUSP rifiuta, in particolare, la «logica del salvataggio “a tutti i costi” degli organismi a partecipazione pubblica in condizioni di precarietà economico-finanziaria di dissesto o perdita strutturale», ed esprime un «generale divieto di disporre, a qualsiasi titolo, erogazioni finanziarie “a fondo perduto” o prestare garanzie in favore di società in grave situazione deficitaria» [Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, del. 14 giugno 2022, n. 67/2022/PAR].

In sostanza vale anche per il soggetto pubblico il criterio dell’operatore di mercato (investitore privato razionale) che è enunciato nell’art. 18, c. 1, lett. l), L. delega 07/08/2015, n. 124, il quale prescrive, quale principio direttivo in materia di riordino delle partecipazioni societarie pubbliche, “una regolazione dei flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate secondo i criteri di parità di trattamento tra imprese pubbliche e private e operatore di mercato”. Si tratta di un criterio che deve orientare la scelta, da parte dell’ente pubblico, di investire in partecipazioni societarie, scelta che deve essere improntata alla massima redditività  [7].

Tra l’alto, come segnalato dal Giudice contabile, “Il Comune dovrebbe comportarsi come un qualunque socio e procedere all’attribuzione di ulteriori capitali nelle forme previste dal codice civile, che valorizzano la condivisione del rischio d’impresa (aumenti di capitale o ricapitalizzazioni)…; pertanto ogni altra opzione – che importasse l’accollo di un rischio, d’impresa o di credito, altrimenti spettante alla società e quindi, indirettamente in proporzione ai soci – dovrebbe mostrare un’adeguata razionalità economica (che il Comune deve valutare nella fase pubblicistica che precede l’esercizio della sua potestà negoziale)” [Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la  Lombardia, del. n. 753/2010/PRSE).

In sostanza “. . . il socio pubblico dovrebbe essere mosso dalla medesima razionalità economica che spingerebbe un imprenditore privato a non alimentare soggetti giuridici decotti e a continuare attività economica in perdita reiterata” [ Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Sicilia del. n. 131/2021/PRSP].

Non si torna così all’art. 1, c. 2, del D. lgs. n. 175 del 2016 “Le disposizioni contenute nel presente decreto sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”?

[1] Il testo riproduce l’esposizione orale svolta nel corso del Convegno “I servizi pubblici locali” organizzato da Unione delle Province d’Italia – UPI Emilia – Romagna, in collaborazione con ANCREL Sezione Bologna, Fondazione Antonino Borghi e con il patrocinio della Regione Emilia – Romagna e tenuto a Bologna il 6 febbraio 2025.

[2] Sul TUSP, tra i tanti lavori di commento, si rinvia a Le società pubbliche, a cura di F. Cerioni, Milano, 2023; C. D’Aries, S. Gliniansky, T. Tessaro, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, Rimini, 2016; Codice delle società a partecipazione pubblica, a cura di G. Morbidelli, Milano, 2018.

[3] Cfr. V. Cerulli Irelli, L’impresa pubblica nella Costituzione economica italiana, in Astrid.

[4] Il tema della fondazione pubblica è stato oggetto di uno studio recentissimo elaborato da parte del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (Doc. Le fondazioni pubbliche, gennaio 2025)

[5] Sul punto cfr. M. Libertini, Principio di adeguatezza organizzativa e disciplina dell’organizzazione delle società a controllo pubblico, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici, Scritti per Vincenzo Cerulli Irelli, Tomo I, Torino, 2021.

[6] Cfr. K. Martucci, La nozione di controllo pubblico nel Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in Giurisprudenza Commerciale, fasc.1, 2022, pag. 105.

[7] Sul punto, cfr. F. Goisis, L’ente pubblico come investitore privato razionale: natura e lucratività delle società in mano pubblica nel nuovo Testo unico sulle partecipate, in Dir. economia, 2017, 1 ss.

L'articolo Controllo pubblico e divieto di soccorso finanziario nelle partecipazioni societarie pubbliche: recenti orientamenti della Sezione regionale di controllo per l’Emilia – Romagna della Corte dei conti. proviene da Giustamm.