Cecilia Bertolotto

(Cultrice della materia in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Genova)

Sommario: 1. Premessa. – 2. Genesi storica ed evoluzione normativa dell’istituto. – 3. Brevi cenni sulla disciplina del ricorso straordinario. – 4. La natura giuridica del ricorso straordinario nell’interpretazione giurisprudenziale e nel dibattito dottrinale. – 4.1.  (Segue) Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali prima della riforma del 2009: un rimedio di natura amministrativa. – 4.2. (Segue) Le posizioni giurisprudenziali e dottrinali successive alla riforma: verso una giurisdizionalizzazione dell’istituto. – 4.3. (Segue) Il revirement dell’Adunanza Plenaria n. 11/2024: un rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale. – 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

Il «Ricorso Straordinario», che per recente modifica normativa[1] non è più «al Presidente della Repubblica» ma si conclude con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, costituisce un rimedio giuridico di carattere generale[2] ed eliminatorio[3], tradizionalmente ricompreso nel novero dei ricorsi amministrativi di cui al D.P.R. n. 1199/1971[4], attraverso il quale il soggetto che si ritenga leso da un atto amministrativo definitivo[5] può chiederne l’annullamento per soli vizi di legittimità e ottenere giustizia in una sede alternativa a quella giurisdizionale[6].

Intorno all’istituto si è registrata nel tempo una profonda evoluzione ad opera di interventi legislativi e anche grazie ad un costruttivo dialogo giurisprudenziale, che ha coinvolto tanto le diverse Corti, sia nazionali sia europee, quanto la dottrina.

Le ragioni del fervido dibattito svoltosi in materia attengono alla singolarità e ambiguità di tale metodo di risoluzione delle liti amministrative, le cui caratteristiche hanno nel tempo portato ad interpretare diversamente la natura del ricorso, qualificandolo ora come rimedio puramente amministrativo, ora quale mezzo “giustiziale” inteso come espressione della giustizia nell’amministrazione, ora come vero e proprio strumento giurisdizionale parallelo al ricorso innanzi al giudice amministrativo[7].

Significativa, in merito alla qualificazione del rimedio, è l’espressione evocata dalla Corte costituzionale nel 1986[8] quando, nel valutare la compatibilità dell’istituto alla Costituzione, ha richiamato la figura mitologica dell’“ircocervo”, animale chimerico per metà cervo e per metà caprone. Invero, la Consulta ha utilizzato l’espressione per escludere che al ricorso straordinario potesse attribuirsi natura ibrida e, prendendo posizione al fine di mediare tra l’anima giurisdizionale e l’origine amministrativa dell’istituto, ne ha affermato, pur riconoscendone la natura atipica, il carattere di ricorso amministrativo alternativo a quello giurisdizionale[9].

La dottrina, alla luce delle modifiche apportate all’istituto, specie quelle ad opera della legge n. 69/2009[10], ha ripreso l’uso di questa metafora, per evidenziarne, al contrario, la natura ambivalente[11].

Invero, le questioni intorno alla ricostruzione dogmatica del rimedio in parola non sono sopite e occupano ancora oggi il dibattito dottrinale e giurisprudenziale, come dimostra l’ultimo intervento nel 2024 dell’Adunanza Plenaria[12] che, con un revirement rispetto alle precedenti pronunce che hanno riconosciuto la natura sostanzialmente giurisdizionale dello strumento[13], ha qualificato il ricorso straordinario quale «rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali».

Di recente, l’istituto del ricorso straordinario è stato anche oggetto di attenzione da parte del legislatore che, con il D. L. n. 19/2026[14], ha previsto che la decisione finale venga adottata con decreto, non più del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero compente, come originariamente previsto dall’art. 14 del D.P.R. n.1199/1971, bensì con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, mantenendo per il resto inalterata la disciplina.

La novella da ultimo intervenuta costituisce l’occasione per ripercorrere la genesi storica dell’istituto e l’evoluzione interpretativa della natura giuridica del rimedio nell’ambito del dibattito tra le Corti e nel pensiero della dottrina, alla luce delle modifiche normative succedutesi nel tempo.

2. Genesi storica ed evoluzione normativa dell’istituto

Il ricorso straordinario costituisce la prima espressione di tutela garantita al cittadino contro gli atti della pubblica amministrazione[15] e vede la sua genesi nelle monarchie assolute, nelle quali il Sovrano conservava presso di sé tutti e tre i poteri dello Stato, risultando al contempo titolare indiscusso del potere di fare le leggi, attuarle e rendere giustizia, concedendo ai sudditi la grazia extra iuris ordinem, qualora le stesse non fossero state rispettate dai propri funzionari[16].

In particolare, l’istituto, nella forma del ricorso straordinario al Re, compare per la prima volta nel Regno di Sardegna, con le Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II del 1723, ove si legge all’art. 3 che «Le suppliche che riguarderanno materie meramente graziose, o che saranno miste di Giustizia e di Grazia, dovranno riferirsi a Noi, per aversi le nostre determinazioni»[17].

Nasce, così, la c.d. “giustizia ritenuta”, mediante la quale il Re poteva decidere caso per caso sugli atti ormai divenuti definitivi, per i quali non fosse più possibile esperire il ricorso al Sovrano in via gerarchica o qualsiasi altro rimedio, da qui l’attribuzione dell’aggettivo straordinario[18]. Tale sistema assicurava non soltanto una tutela al suddito nei confronti di atti ritenuti lesivi, ma permetteva anche al Sovrano di esercitare un’attività di controllo suoi propri funzionari al fine di verificare che gli stessi avessero attuato fedelmente la sua volontà[19].

Ben presto il sistema di “giustizia ritenuta” venne implementato, dapprima con le Regi Patenti del 1749[20] e poi con l’Editto di Racconigi del 1831, prevedendo che il Sovrano, per pronunciarsi, dovesse attendere il parere reso dall’organo consultivo della Corona, prima Consiglio del Re e, poi, con il disegno riformatore di Carlo Alberto, Consiglio di Stato[21].

Con l’introduzione di una forma di monarchia costituzionale a seguito delle riforme del 1848-1849, l’istituto del ricorso straordinario ricevette una prima puntuale regolamentazione, in particolare la legge del Regno di Sardegna n. 3707/1859[22] stabilì la natura obbligatoria del parere reso dal Consiglio di Stato e, successivamente, nel 1865 la legge abolitiva del contenzioso amministrativo[23], allegato D statuì che, prima dell’adozione della decisione, il Re dovesse, non solo attendere il parere del Consiglio di Stato, ma altresì consultare il Consiglio dei Ministri, qualora la sua decisione si fosse discostata dalla soluzione espressa dall’organo consultivo.

Il sistema italiano ricalcava quello francese di età napoleonica in cui, parimenti, il Capo dello Stato esercitava la “giustizia ritenuta” dopo aver ricevuto il parere del Conséil d’État, organo di nuova istituzione[24].

Il quadrò mutò con l’introduzione della Legge Crispi nel 1889, mediante la quale venne attribuita al Consiglio di Stato, pur senza indicarlo espressamente, anche natura giurisdizionale[25]. In tal modo, dal sistema di “giustizia ritenuta” si passò anche per la materia amministrativa ad una forma di “giustizia delegata”[26].

La particolarità dell’ordinamento italiano fu rappresentata dal fatto che, differentemente da quanto accaduto in Francia, in cui l’introduzione del giudice amministrativo comportò l’eliminazione del sistema di “giustizia ritenuta”, sopprimendo l’equivalente del nostro ricorso straordinario, in Italia venne mantenuta una doppia forma di “giustizia amministrativa”: quella dinanzi al giudice e quella in sede di ricorso straordinario, rendendo un unicum il sistema italiano[27].

La scelta legislativa di mantenere entrambi i mezzi di tutela esperibili, imponendone l’alternatività, diede avvio ad un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale incentrato sulla natura del rimedio e sulle ragioni che giustificassero la permanenza nell’ordinamento di un istituto meno garantistico rispetto allo strumento, appena introdotto, del ricorso innanzi al giudice amministrativo[28]. Non sono, d’altra parte, mancate voci dottrinali che, dopo l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, (avente natura giurisdizionale), hanno sostenuto la necessità di abolire l’istituto del ricorso straordinario, avendo «perduto ogni sua ragione d’essere», dacché «non si può dire soltanto inutile: esso è ingombrante e dannoso»[29].

Tuttavia, lo strumento del ricorso straordinario venne mantenuto in vigore anche dalle riforme successive, seppure emendato di alcuni aspetti critici che lo riguardavano[30], in particolare la sua disciplina si ritrovò sia nella Legge n. 62/1907[31], poi confluita nel Regio Decreto n. 638/1907[32] sia, in seguito, nel Testo unico delle Leggi sul Consiglio di Stato n. 1054/1924[33].

Il rimedio del ricorso straordinario sopravvisse non soltanto all’istituzione della giurisdizione amministrativa ma, pure, all’avvento nel 1948 della Costituzione. La stessa Assemblea costituente si propose di non sopprimere il ricorso straordinario e introdusse, per l’appunto, l’art. 100 Cost. che, pur non menzionando espressamente l’istituto, attribuì copertura costituzionale alla funzione consultiva del Consiglio di Stato, al quale venne altresì riferita la «tutela di giustizia nell’amministrazione» che, secondo i Costituenti, rappresentava propriamente lo scopo del ricorso straordinario[34].

È pur vero che il permanere dello strumento diede comunque adito a dubbi di compatibilità con le guarentigie assicurate dal nuovo assetto costituzionale[35]; le questioni sorsero principalmente intorno all’art. 24 Cost., relativo alla tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche soggettive e all’art. 113 Cost., rispetto al quale non si riteneva conforme il regime dell’alternatività previsto dai Testi unici sul Consiglio di Stato tra il rimedio straordinario e quello davanti al giudice amministrativo[36]. In proposito, Autorevole dottrina affermò che «il ricorso straordinario si presenta come una anomalia tanto più grave dopo l’entrata della Costituzione»[37].

Tuttavia, la Consulta ritenne il rimedio legittimo, indicando che le norme dei T.U. sul Consiglio di Stato relative al ricorso straordinario «non escludono né attenuano la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi lesi da un atto amministrativo. Esse regolano il concorso di due rimedi giuridici avverso un medesimo atto; e lo regolano permettendo all’interessato una scelta fra i medesimi, sulla base di una valutazione di convenienza»[38].

La disciplina venne, poi, riorganizzata nel 1971, con il D.P.R. n. 1199 che costituisce ancora oggi, seppur con successive modifiche, il testo legislativo di riferimento per la disciplina del ricorso straordinario, nonché degli altri ricorsi amministrativi.

3. Brevi cenni sulla disciplina del ricorso straordinario

Prima di soffermarsi sulle posizioni assunte nel tempo dalla giurisprudenza e dalla dottrina circa la qualificazione giuridica del ricorso straordinario, occorre richiamare l’assetto normativo di riferimento, giacché è proprio nella disciplina dell’istituto che si rinvengono gli elementi dai quali hanno preso forma le diverse ricostruzioni sulla sua natura giuridica.

La disamina dei tratti qualificanti del ricorso straordinario non può che partire dal D.P.R. n. 1199/1971[39] che costituisce tuttora il quadro fondamentale di riferimento per la disciplina dei ricorsi amministrativi e che, per quanto attiene all’istituto in parola, dedica otto articoli.

Per garantire la coesistenza del ricorso straordinario e di quello giurisdizionale nel sistema di giustizia amministrativa, l’art. 8 del D.P.R. n. 1199 detta la regola fondamentale della c.d. “alternatività”[40], per cui electa una via non datur recursus ad alteram, il che significa che l’interessato ha piena facoltà di scelta tra i due rimedi ma, intrapresa la strada del ricorso straordinario, gli è preclusa la sede giurisdizionale e viceversa[41]. Dall’alternatività ne discende, altresì, che la decisione resa nel ricorso straordinario potrà essere conosciuta dal giudice amministrativo limitatamente per vizi di natura formale, nel rispetto del principio del ne bis in idem (art. 10)[42].

La ratio del principio di alternatività tra i due ricorsi, che potrebbe ritenersi insita nel carattere “straordinario” dell’istituto in parola[43], si rinviene, invero, nella duplice esigenza di evitare, da un lato, che sul medesimo atto insistano due giudizi[44], dall’altro, che il Consiglio di Stato si pronunci sia in sede consultiva, formulando il parere vincolante di risoluzione del ricorso straordinario, sia in sede giurisdizionale, quale giudice di secondo grado.

Ne deriva che, qualora il soggetto dovesse adire l’autorità giurisdizionale dopo aver proposto ricorso straordinario, o viceversa, la seconda azione intrapresa – in forza del principio di alternatività – sarebbe di per sé inammissibile.

Ulteriore corollario della regola dell’alternatività è costituito dal fatto che eventuali terzi interessati al mantenimento del provvedimento si troverebbero a dover “subire” la decisione del ricorrente di agire in sede straordinaria, con la conseguenza che il loro diritto di difesa, ai sensi dell’art. 24 Cost.[45], verrebbe leso per il fatto di non poter ricorrere, avverso il provvedimento che parimenti li riguarda, alla via maggiormente garantista del giudizio amministrativo[46].

A tal fine, per impedire che la scelta altrui precluda ad eventuali controinteressati di godere delle maggiori garanzie proprie della sede giurisdizionale, l’art. 10 prevede il meccanismo della c.d. “opposizione” che consente ai terzi di ottenere la trasposizione della questione innanzi al giudice amministrativo, con conseguente improcedibilità del ricorso straordinario. In difetto di opposizione, il procedimento prosegue in sede straordinaria secondo le modalità previste dal D.P.R. n. 1199/1971 e non modificate dall’intervento normativo del febbraio 2026. Si apre, così, la fase istruttoria, interamente gestita dal Ministero competente, il cui esito confluisce nella relazione con la quale l’organo ministeriale richiede la formulazione del parere alle Sezioni consultive del Consiglio di Stato che, quindi, conosceranno della controversia soltanto attraverso le risultanze istruttorie raccolte dal Ministero[47].

Invero, il tratto peculiare dell’istituto del ricorso straordinario attiene al processo decisionale mediante il quale si giunge all’emanazione del decreto finale, prima adottato dal Presidente della Repubblica e oggi dal Presidente del Consiglio di Stato[48]. Infatti, la soluzione del ricorso viene espressa nel parere dalla Sezione consultiva[49] al quale, per le modifiche operate dalla legge n. 69/2009, il decreto decisorio deve necessariamente conformarsi, con la conseguenza che quest’ultimo rappresenta «soltanto l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale verificatosi aliunde»[50].

Nella formulazione originaria del D.P.R. n. 1199/1971, l’art. 14 attribuiva al parere natura obbligatoria e semi-vincolante, per cui il decreto finale poteva contenere una soluzione difforme rispetto a quella espressa nel parere del Consiglio di Stato, purché la differente proposta del Ministero competente fosse preceduta da una deliberazione del Consiglio dei Ministri. La possibilità riconosciuta al Ministero di discostarsi dal parere della Sezione consultiva rendeva un «organo squisitamente politico»[51], quale quello ministeriale, titolare di un potere decisorio, seppur attenuato dalla natura semi-vincolante del parere e, quindi, dalla necessità di intraprendere un procedimento aggravato per disattendere la decisione del Consiglio di Stato[52].

Il quadro è significativamente mutato a seguito della legge n. 69 del 2009, che ha novellato l’art. 14 del D.P.R. n. 1199/1971, prevedendo che la decisione venga adottata con decreto «conforme al parere del Consiglio di Stato»[53] che, pertanto, acquisisce natura interamente vincolante[54].

Viene meno, così, il potere del Ministero di disattendere la statuizione dell’organo consultivo[55], con la conseguenza che l’intero momento decisionale del ricorso straordinario si concentra in seno alla parentesi gestita dal Consiglio di Stato, ossia da un «organo squisitamente giuridico»[56], il cui parere «da atto amministrativo consultivo, si fa atto della decisione finale, pur se formalmente endoprocedimentale»[57]. Il decreto decisorio potrà – come osservato dalle Sezioni Unite – recare come «unico contenuto il parere del Consiglio di Stato, testualmente richiamato perché da intendersi integralmente riprodotto nel decreto stesso, che nulla aggiunge limitandosi a recepire come dispositivo le conclusioni del parere di accoglimento dei ricorsi straordinari proposti»[58].

L’art. 69 della legge n. 69/2009 modifica, inoltre, l’art. 13 del D.P.R. n. 1199/1971, attribuendo al Consiglio di Stato in sede consultiva il potere di sollevare questione di legittimità costituzionale qualora ritenga che il ricorso in sede straordinaria non possa essere deciso indipendentemente dalla pronuncia della Consulta[59].

Gli interventi normativi avvenuti nel 2009 costituiscono, quindi, un’importante novità, giacché, da un lato, attribuiscono al parere del Consiglio di Stato carattere di decisione[60], con la conseguenza che il decreto finale si limita ad esternare il decisum contenuto nel parere[61] e, dall’altro, consentono di qualificare l’organo consultivo come giudice, seppure ai limitati fini della possibilità di adire, in via incidentale, il Giudice delle leggi[62].

Sono proprio le modifiche apportate al ruolo del Consiglio di Stato in sede consultiva e al parere da esso espresso che, spostando sempre più il momento decisionale dall’amministrazione al massimo organo di giustizia amministrativa, sembrano comportare un processo di “giurisdizionalizzazione” dello strumento e riaccendono il dibattito sulla natura da attribuire al rimedio, mettendone in discussione la tradizionale collocazione nel novero dei ricorsi amministrativi[63].

Anche l’entrata in vigore nel 2010 del codice del processo amministrativo[64] ha contribuito a suffragare la tesi secondo cui il rimedio rappresenterebbe un «istituto ibrido, formalmente amministrativo, ma sostanzialmente giurisdizionale»[65].

Non a caso, il codice, da un lato, menziona espressamente il ricorso straordinario in una disposizione dedicata all’individuazione delle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa[66], portando – secondo una parte della dottrina – a ritenere che vi appartenga pure tale rimedio[67].

Dall’altro lato, in virtù del principio dell’alternatività tra il rimedio straordinario e quello giurisdizionale, regolamenta il meccanismo della trasposizione in sede processuale[68], prevedendo che, in caso di opposizione di uno dei controinteressati al procedimento in sede straordinaria, «il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale» e, qualora l’opposizione sia inammissibile, il giudice amministrativo dispone «la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria». Parte della dottrina[69] interpreta l’utilizzo del termine «giudizio» come ulteriore indizio del carattere ormai giurisdizionale del rimedio, considerando sussistente nel caso di specie una vera e propria translatio iudicii[70].

Dopo un lungo periodo in cui la disciplina dell’istituto è rimasta immutata, con il Decreto-legge n. 19/2026 – come si è avuto modo di accennare poco sopra –, il legislatore è nuovamente intervenuto. In particolare, con il recente intervento normativo, è stato previsto che il provvedimento finale non venga più emanato, su proposta del Ministero competente, nella forma del decreto presidenziale da parte del Capo dello Stato, ma sia adottato dal Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto, al quale perviene direttamente il parere della Sezione consultiva, senza più l’intermediazione della proposta ministeriale.

La novella mantiene inalterata l’intera disciplina dell’istituto, con la sola modifica, in un’ottica di semplificazione, del soggetto formalmente autore dell’atto finale, facendo venire meno l’elemento del ricorso alla figura istituzionale del Capo dello Stato, ultima testimonianza delle antiche radici di un rimedio adattato alla nuova realtà ordinamentale.

4. La natura giuridica del ricorso straordinario nell’interpretazione giurisprudenziale e nel dibattito dottrinale

Le modifiche normative che hanno interessato il ricorso straordinario, in particolare quelle ad opera della legge n. 69/2009, incidendo profondamente sugli elementi strutturali dell’istituto, hanno dato nuova linfa al dibattito che si divide tra la natura amministrativa, quella giustiziale e quella sostanzialmente giurisdizionale da attribuire a tale rimedio.

La questione circa l’esatto inquadramento dogmatico del rimedio in parola, infatti, ha occupato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza già prima dell’adozione della legge di riforma n. 69/2009 per la sua peculiare natura di «strumento amministrativo ma preordinato ad una funzione di giustizia»[71] che, a differenza degli altri ricorsi amministrativi (gerarchico o in opposizione), ha come tratto distintivo quello di non esaurirsi totalmente nell’ambito della gerarchia amministrativa ma di coinvolgere il Consiglio di Stato che, in quanto preposto ad assicurare la tutela della giustizia nell’amministrazione (100 Cost.)[72], introduce nel ricorso straordinario garanzie ed elementi di neutralità analoghi a quelli propri dei rimedi giurisdizionali[73].

Non solo, la presenza di elementi di carattere strettamente processuale che connotano la disciplina dell’istituto, quali la previsione di un termine per ricorrere, la garanzia del contraddittorio e la facoltà di opposizione dei controinteressati, ha portato nel tempo le Corti, nazionali e sovranazionali, a riflettere sulla qualificazione giuridica dell’istituto al fine di prevedere l’applicabilità di meccanismi propri del processo, capaci anche in sede straordinaria di «assicurare un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente»[74].

Per tale ragione, in via pretoria si è discusso in merito all’ammissibilità di promuovere rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia[75] e di sollevare questione di legittimità costituzionale alla Consulta[76] da parte della Sezione consultiva del Consiglio di Stato nonché di esperire il giudizio di ottemperanza avverso il decreto emesso in sede straordinaria[77] e di impugnarlo innanzi alla Corte di Cassazione per soli motivi inerenti alla giurisdizione[78].

Si può, così, giungere ad affermare che, ciclicamente, il ricorso straordinario sia stato il protagonista delle riflessioni delle Corti e degli Autori, ponendo la questione dell’esatto inquadramento dogmatico del rimedio, con le implicazioni che ne derivano in termini di coerenza del sistema di giustizia e di compatibilità col quadro costituzionale.

   4.1. (Segue) Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali prima della riforma del 2009: un rimedio di natura amministrativa.

Nella formulazione originaria del D.P.R. n. 1199/1971 il ricorso straordinario, in sintonia con l’inquadramento dogmatico attribuito al ricorso deciso dal Re[79], è stato concepito dalla dottrina[80] e dalla giurisprudenza[81] maggioritarie[82], come strumento annoverabile tra i ricorsi amministrativi ma, rispetto ad essi, dotato anche di una peculiare natura giustiziale, per essere la decisione del ricorso assunta previo parere del Consiglio di Stato[83].

Le ragioni poste a fondamento della natura amministrativa attribuita al rimedio sono state, in particolare, rinvenute nella previsione del potere del Ministero competente di disattendere la delibazione del Consiglio di Stato in sede consultiva, per cui il ricorso, di fatto, poteva essere deciso da un organo non giurisdizionale mediante l’adozione di un atto amministrativo preposto ad una funzione giustiziale. Tale provvedimento, seppur caratterizzato da tratti analoghi a quelli della sentenza[84],  presentava, infatti, la forma di un decreto formalmente presidenziale ma sostanzialmente governativo, in cui l’ultima parola spettava al Ministero competente che, previa delibera del Consiglio dei Ministri (atto anch’esso di natura amministrativa) e in ragione del perseguimento del pubblico interesse, poteva offrire «una risoluzione del contenzioso “alternativa” alla obiettiva applicazione della legge»[85], attuata dal Consiglio di Stato nella formulazione del parere.

In tale sistema, dunque, la verifica della legittimità dell’atto impugnato si svolgeva all’interno dell’Amministrazione con una parentesi aliunde, differentemente da quanto accade con il ricorso giurisdizionale in cui il vaglio del provvedimento fuoriesce dalla dimensione amministrativa per svolgersi in sede processuale, ove è obiettivamente più accentuato il carattere di reazione all’atto reputato come lesivo[86].

D’altro canto, neppure l’aver previsto l’obbligo per il Ministero di richiedere un parere, ancorché di natura semi-vincolante, al massimo organo di giustizia amministrativa ha messo in discussione la tesi della natura contenzioso-amministrativa del rimedio. Ciò in quanto, secondo l’opinione prevalente, in sede di ricorso straordinario il Consiglio di Stato non ricopre il ruolo di giudice riconosciutogli dall’art 103 Cost. ma esercita una funzione nettamente distinta e autonoma, di natura consultiva, il cui fondamento, invece, si trova nell’art. 100 Cost. [87], che qualifica il Consiglio di Stato come «organo di consulenza giuridico-amministrativa» e, in particolare, «di tutela di giustizia nell’amministrazione» espressione questa che contemplerebbe lo specifico ruolo svolto dal Consiglio di Stato in sede straordinaria.

Per l’insieme di tali ragioni, in dottrina e in giurisprudenza, non si è mai dubitato, prima della riforma del 2009, che il ricorso straordinario, pur essendo  dotato di un «carattere sui generis nel quadro della giustizia amministrativa»[88], avesse natura di rimedio amministrativo trattandosi di un istituto «formato da un substrato naturalmente amministrativo su cui si va ad innestare un procedimento contenzioso, avente ad oggetto la legittimità dell’atto impugnato ma ancora lontano dai ricorsi giurisdizionali quanto a pluralità del contraddittorio, garanzie di difese tecniche, imparzialità e neutralità dell’organo decidente; elementi questi che formano la “giurisdizione”»[89].

Ad incrinare la tradizionale ricostruzione del ricorso straordinario quale rimedio di natura giustiziale-amministrativa è stata la Corte di Giustizia dell’Unione Europea[90] che, con una pronuncia del 1997, ha qualificato il Consiglio di Stato in sede consultiva quale organo giurisdizionale per gli effetti dell’art. 177 del Trattato CE, idoneo pertanto a promuovere rinvio pregiudiziale alla Corte stessa.

Il Giudice eurounitario ha, infatti, ritenuto che il Consiglio di Stato, nell’esercizio della “sostanziale” funzione consultiva in sede di ricorso straordinario, costituisca una giurisdizione secondo la nozione fatta propria della normativa comunitaria, in quanto «organo permanente, imparziale e indipendente», i cui membri «tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali di indipendenza e d’imparzialità e non possono far parte contemporaneamente delle due sezioni»[91]. Inoltre, il parere espresso dal Consiglio di Stato si basa esclusivamente sull’applicazione delle norme di legge e costituisce il progetto di decisione che verrà adottata a seguito di un procedimento contenzioso e in contraddittorio[92].

Sulla scorta della pronuncia della Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato ha, in un primo momento, modificato il proprio precedente orientamento, ammettendo in sede straordinaria l’esperibilità di strumenti tipici del processo, come il giudizio di ottemperanza avverso il decreto decisorio e l’incidente di costituzionalità in sede consultiva, qualificandosi come giudice a quo.

In particolare, la giurisprudenza amministrativa[93], a seguito delle considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia, ha ammesso l’ottemperanza dei decreti decisori rimasti ineseguiti, sull’assunto che la decisione del Capo dello Stato sarebbe dotata di valore equiparabile alla cosa giudicata, poiché si fonderebbe su un atto, il parere, avente natura giurisdizionale come riconosciuto dalla Corte di Giustizia.

A sostegno di tale orientamento avrebbe, altresì, contribuito la previsione del principio dell’alternatività[94], secondo cui il Consiglio di Stato non può essere chiamato a pronunciarsi due volte sullo stesso oggetto, dando altrimenti luogo ad un “contrasto tra giudicati”, nonché il richiamo nell’art. 15 del D.P.R. n. 1199/1971[95] all’istituto della revocazione ex art. 395 c.p.c., che tra le ipotesi prevede anche il caso in cui «la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata» e che, in sede straordinaria, troverebbe applicazione qualora la decisione giurisdizionale appaia confliggente con quella emessa dal Capo dello Stato[96].

Infine, l’ottemperabilità dei decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari risponderebbe al più generale principio secondo cui l’amministrazione è tenuta, in virtù del principio di legalità e buon andamento (97 Cost.), a dare esecuzione alle decisioni rese all’esito del procedimento straordinario[97].

Non solo, il Consiglio di Stato in sede consultiva, come più sopra accennato, ritenendo di potersi qualificare come giudice a quo, ha adito in via incidentale la Corte costituzionale[98]. La Sezione consultiva, ritenendosi legittimata a sollevare l’incidente di costituzionalità, ha affermato, al pari della Corte di Giustizia, la propria natura di organo giurisdizionale, in quanto anche in sede straordinaria opererebbe come «organo stabile, composto da magistrati indipendenti che decidono applicando norme giuridiche, nel rispetto del contraddittorio»[99]. L’organo consultivo ha, poi, esposto due ulteriori argomentazioni a favore della propria legittimazione quale giudice a quo, in primis, rilevando che la Consulta ha ritenuto ammissibile che un organo non giurisdizionale, ossia la Corte dei Conti in sede di controllo, possa sollevare questione di legittimità[100], in secondo luogo, indicando che, come in sede giurisdizionale, anche nel ricorso straordinario è consentito esperire il rimedio dell’ottemperanza per l’esecuzione del provvedimento conclusivo.

Tuttavia, l’orientamento del Consiglio di Stato non ha trovato riscontro da parte delle altre Corti, in particolare, le Sezioni Unite della Cassazione[101], in linea con il proprio precedente orientamento[102], hanno escluso la possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza avverso il decreto decisorio del ricorso straordinario, sull’assunto che l’atto finale conserva natura amministrativa, pertanto, non è suscettibile di acquisire forza di giudicato, requisito primo per promuovere l’azione di esecuzione davanti al giudice dell’ottemperanza.

Anche la Corte costituzionale, in sintonia con le sue precedenti pronunce[103], ha confermato la natura amministrativa del ricorso straordinario, dichiarando l’inammissibilità dell’incidente di costituzionalità sollevato dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato, poiché l’organo da cui promana la decisione finale è «all’evidenza non giurisdizionale»[104], essendo, ai sensi dell’originaria versione dell’art. 14 D.P.R. n. 1199/1971, nei poteri del Ministero competente quello di proporre una soluzione difforme da quella contenuta nel parere del Consiglio di Stato.

Per lungo tempo è stata, pertanto, condivisa sia in dottrina sia in giurisprudenza, la tesi della natura amministrativa del ricorso straordinario in considerazione di una pluralità di elementi, tra cui l’origine storica dell’istituto, il tenore letterale e il collocamento sistematico della relativa disciplina nell’ambito dei ricorsi amministrativi, nonché le regole che sovrintendono il funzionamento del rimedio[105].

4.2. (Segue) Le posizioni giurisprudenziali e dottrinali successive alla riforma: verso una giurisdizionalizzazione dell’istituto.

Con l’avvento della riforma del 2009, ad opera dell’art. 69 della legge n. 69, si assiste ad una svolta genetica del ricorso straordinario[106] che ne rimette in discussione la natura amministrativa anteriormente riconosciuta all’istituto[107].

In particolare, il carattere interamente vincolante acquisito dal parere del Consiglio di Stato, per il venir meno del potere del Ministero competente di decidere in senso difforme dal medesimo, nonché, l’espressa attribuzione all’organo consultivo della facoltà di sollevare questione di legittimità costituzionale, avrebbero determinato un «processo di “ibridazione” del ricorso amministrativo in parola avvicinandolo in modo ancora più marcato al rimedio giurisdizionale»[108].

Alla luce degli stimoli ermeneutici verso la giurisdizionalizzazione offerti dalla riforma del 2009, prima, e dal codice del processo amministrativo, poi, le Corti hanno reinterpretato la natura del ricorso straordinario, ritenendo applicabili quei rimedi processuali che presuppongono la “giurisdizionalità”, prima esclusi proprio in ragione dell’affermata natura amministrativa dello strumento[109].

Rilevanti in tal senso sono stati i rispettivi arresti giurisprudenziali delle tre Corti: le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2012, l’Adunanza Plenaria con le sentenze “gemelle” del 2013 e la Corte costituzionale nel 2014.

Le Sezioni Unite nella pronuncia n. 23464/2012[110] hanno ritenuto ammissibile, avverso il decreto emesso in sede straordinaria, il ricorso per Cassazione per soli motivi di giurisdizione[111], in quanto l’evoluzione normativa del rimedio consentirebbe di ritenere che il decreto presidenziale, emesso su conforme parere del Consiglio di Stato, abbia «natura sostanziale di decisione di giustizia»[112], essendo divenuto un atto meramente dichiarativo della statuizione assunta in sede consultiva, ove il massimo organo di giustizia amministrativa non sarebbe più chiamato a rendere un parere endoprocedimentale ma a definire in maniera vincolante una controversia[113], con la conseguenza che il parere «da atto amministrativo consultivo, si fa atto della decisione finale, pur se formalmente endoprocedimentale»[114], avvicinando il rimedio «quam maxime alla natura giurisdizionale»[115].

Secondo le Sezioni Unite, il Consiglio di Stato, anche nell’esercizio di funzioni consultive, conserverebbe la natura di organo giurisdizionale, poiché «in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi) con il consenso di ogni altra parte intimata, le quali tutte optano per un procedimento più rapido e snello»[116].

Sulla base di tali ragioni, la Suprema Corte ha ritenuto che, essendo il contenuto della decisione emessa in sede di ricorso straordinario interamente riferibile al Consiglio di Stato, deve necessariamente sussistere il sindacato ultimo della Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ai sensi dell’art. 111, comma 8 Cost[117].

La trasformazione del rimedio in un istituto di natura atipica, con spiccati elementi di giustizia[118], ha portato l’Adunanza Plenaria, con le sentenze “gemelle”[119], a ritenere esperibile l’azione di ottemperanza[120] avverso i decreti decisori rimasti ineseguiti[121], sul presupposto che l’atto terminale del ricorso straordinario, costituendo «estrinsecazione sostanziale di una funzione giurisdizionale»[122], sarebbe caratterizzato dal crisma dell’intangibilità.

Secondo la Plenaria, a mettere in risalto la caratterizzazione giurisdizionale del ricorso straordinario depongono, oltre le modifiche apportate nel 2009 al D.P.R. n. 1199/1971, anche le disposizioni del codice del processo amministrativo, in vigore dal 2010. Il riferimento è, in particolare, all’art. 7 c.p.a. che, nel definire l’estensione della giurisdizione amministrativa, prevede che il ricorso straordinario sia ammesso unicamente per le controversie riconducibili a tale sfera giurisdizionale[123]. In tal modo, la “giurisdizione” diventerebbe «presupposto generale di ammissibilità del ricorso straordinario, non diversamente da quanto accade per il ricorso ordinario al giudice amministrativo», così, sancendo «l’attrazione del ricorso straordinario nel sistema della giurisdizione amministrativa di cui costituisce forma speciale e semplificata di esplicazione»[124].

Ancora, la Plenaria considera a fondamento della svolta giurisdizionale del rimedio l’art. 48 c.p.a. che, specificando la regola dell’alternatività già contenuta nell’art. 8 del D.P.R. n. 1199/1971, da un lato, garantisce l’effettività della tutela giurisdizionale, generalizzando la facoltà di opposizione nei confronti di tutte le parti coinvolte nel procedimento, dall’altro, prevede, in caso di opposizione inammissibile, «la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria»; in tale quadro, secondo l’Adunanza Plenaria, pur essendovi un mutamento del rito, non viene alterata la natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio, configurando, nel caso di specie, una particolare ipotesi di transaltio iudicii[125].

Alla luce della natura giurisdizionale del ricorso straordinario, la Plenaria considera, quindi, ammissibile l’esperibilità del rimedio dell’ottemperanza sul presupposto che in tale sede sia necessario «assicurare un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente»[126].

Il terzo intervento giurisprudenziale nel senso della rivalutazione della natura giuridica del ricorso straordinario avviene ad opera della Consulta che con la sentenza n. 73/2014[127] ha ammesso la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Consiglio di Stato in sede consultiva.

Il Giudice delle leggi, compiendo un revirement del suo precedente orientamento[128], prende atto che gli interventi ad opera del legislatore del 2009 hanno rimosso l’ostacolo che in passato impediva di riconoscere il Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario quale giudice a quo.  In particolare, l’elemento che, secondo la Corte costituzionale, permetterebbe di riconoscere in capo alle Sezioni consultive la legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale è la natura ormai vincolante del parere espresso in sede straordinaria. Infatti, avendo l’atto consultivo assunto il carattere di decisione, l’istituto del ricorso straordinario «ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo».

Alla luce della modifica normativa del 2009 sul carattere vincolante del parere del Consiglio di Stato, la Corte costituzionale ha, pertanto,  ritenuto che il ricorso straordinario sia ormai divenuto un rimedio di natura giustiziale «sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953», ossia per qualificare le Sezioni consultive, in sede di parere, quale giudice a quo.

Orbene, la Consulta – diversamente dalle altre Corti interne – ha fatto ricorso ad un’espressione dai caratteri più sfumati, senza spingersi ad affermare che l’atto finale, meramente dichiarativo del parere del Consiglio di Stato, abbia assunto «natura sostanzialmente giurisdizionale».

Secondo alcuni Autori[129], la Consulta, con la pronuncia richiamata, non ha inteso né ribadire il proprio precedente orientamento nel senso della natura amministrativa dello strumento, ritenendo la tesi ormai superata ad opera degli interventi di riforma, né affermare la completa attrazione del rimedio in esame tra gli strumenti giurisdizionali.

La Corte costituzionale, all’opposto di quanto deciso nel 1986[130], ha preferito mantenere il ricorso straordinario in una posizione intermedia, tra i ricorsi amministrativi, a cui il rimedio più non apparterebbe a seguito delle modifiche intervenute, e i ricorsi giurisdizionali, nei quali ancora non è possibile ricondurre lo strumento, caratterizzato da un procedimento contenzioso, più snello, celere e con meno formalità di quello che si svolge innanzi al giudice amministrativo.

Se le Corti – specie l’Adunanza Plenaria e le Sezioni Unite – hanno adottato posizioni convergenti, nel senso di ritenere ormai acquisita la natura sostanzialmente giurisdizionale o, quantomeno, giustiziale del ricorso straordinario, per converso, in sede dottrinale si è registrata una profonda spaccatura tra coloro che, a seguito della riforma e degli interventi giurisprudenziali, hanno ravvisato la tendenza alla giurisdizionalizzazione del rimedio[131], affermandone altresì la compatibilità costituzionale[132], e coloro che, al contrario, hanno negato che il ricorso straordinario sia traslato nella sfera della giurisdizione, essendo carente, anche a seguito delle modifiche, dei requisiti ineludibili della funzione giurisdizionale prescritti dal principio del giusto processo, ossia la presenza di un giudice terzo e imparziale, la garanzia del contraddittorio, l’assunzione della decisione a seguito di un processo regolato dalla legge, la difesa tecnica.

Al fine di sconfessare che l’interpretazione del ricorso straordinario in chiave giurisdizionale risulti incompatibile con il divieto posto dall’art. 102 Cost. di istituire nell’ordinamento nuovi giudici speciali, i sostenitori della mutata natura del rimedio hanno, comunque, adottato un approccio cauto non ritenendo che le riforme abbiano comportato una piena assimilazione del ricorso straordinario a quello giudiziaro ma soltanto una tendenza del rimedio alla giurisdizionalizzazione[133], come del resto riconosciuto anche dalle Corti che hanno ritenuto l’istituto in esame «sostanzialmente giurisdizionale»[134].

Tale espressione è stata, tuttavia, criticata da coloro[135] che hanno letto in chiave negativa le modifiche intervenute, sostenendo che qualora «organi diversi dai giudici siano preposti alla soluzione di controversie: tale funzione, per la chiarezza terminologica, ,non può essere qualificata come “sostanzialmente giurisdizionale”», infatti, «se gli organi cui la funzione è affidata sono organi (soggettivamente e formalmente) amministrativi, la funzione resta amministrativa, anche se accompagnata da garanzie simil-giurisdizionali».

4.3. (Segue) Il revirement dell’Adunanza Plenaria n. 11/2024: un rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale.

L’orientamento maggioritario affermatosi in giurisprudenza a partire dal 2009-2010, che conferiva al ricorso straordinario e all’atto che lo decideva natura sostanzialmente giurisdizionale, ha incontrato un ulteriore ripensamento nel 2024[136], quando l’Adunanza Plenaria è stata nuovamente investita della questione sulla configurazione dogmatica dell’istituto.

Nella fattispecie, la Sesta Sezione[137] ha rimesso all’esame della Plenaria l’individuazione della natura giuridica del ricorso straordinario, al fine di comprendere il regime giuridico applicabile, in virtù del principio di alternatività, alla decisione di accoglimento intervenuta in sede straordinaria nonostante vi fosse stata la trasposizione della lite nel processo amministrativo, a sua volta giunto a conclusione ma con il rigetto della pretesa del ricorrente[138].

Con la pronuncia l’Adunanza, preso atto della querelle intervenuta nel tempo intorno alla costruzione giuridica dell’istituto, ha compiuto un vero e proprio revirement e, disattendendo l’interpretazione da ultimo affermatasi nel senso della giurisdizionalizzazione dello strumento, ha “riqualificato” il ricorso straordinario come «rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali».

Per giungere a tale conclusione, la Plenaria utilizza tre differenti argomentazioni: la nozione di «giurisdizione», la portata delle modifiche intervenute nel 2009-2010 alla disciplina del rimedio e la ratio del principio di “alternatività”.

In particolare, nell’escludere che il rimedio straordinario abbia natura (sostanzialmente) giurisdizionale, l’Adunanza muove, in primo luogo, dalla nozione di «giurisdizione»[139], la quale – in una lettura costituzionalmente orientata – non deve essere intesa come rappresentazione astratta e ideale della funzione di “rendere giustizia”, costituendo invece l’attributo di una specifica funzione statale, distinta dalle altre funzioni dello Stato sulla base di criteri di imputazione formale. Secondo la Plenaria, l’unica definizione attendibile di «giurisdizione» è di tipo soggettivo, per cui solo i soggetti che la Costituzione qualifica come “giudici”, caratterizzati da terzietà, indipendenza, imparzialità e che esercitano la loro attività nel rispetto del principio del giusto processo, sono investiti della funzione giurisdizionale[140]. In questo senso, per «attività giurisdizionale» si intende unicamente «l’attività di accertamento e decisoria che l’ordinamento imputa ai giudici, come individuati dalle norme costituzionali sulla competenza (artt. 101, 102 e 103)»[141].

Secondo l’Adunanza, ricorrendo, invece, ad una nozione fondata su aspetti di carattere sostanziale[142], ovvero intendendo la «giurisdizione» come la funzione di “rendere giustizia” o di “attuare il diritto nel caso concreto”, si finirebbe per ritenere giurisdizionali anche attività che, pur perseguendo la medesima finalità di dirimere le controversie, sono svolte da organi deputati ad una diversa funzione[143].

Neppure può farsi ricorso, secondo la Plenaria, alle definizioni di «giurisdizione» proprie degli ordinamenti sovranazionali o dell’ordinamento interno, giacché le stesse, essendo state elaborate per rispondere a specifiche finalità, non possono essere generalizzate. In particolare, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha individuato una nozione di giurisdizione, fondata su elementi sostanziali comuni ai vari Stati membri, che «abbraccia ogni attività di decisione dei conflitti posta in essere da soggetti dell’ordinamento»[144] allo scopo di permettere anche agli organi che non sarebbe qualificabili come giurisdizionali di esercitare il rinvio pregiudiziale alla Corte e così garantire l’effettività del diritto europeo. Allo stesso modo, le nozioni di «giudice» e di «giudizio» elaborate dalla Consulta ai fini della legittimazione a sollevare questione di costituzionalità hanno una portata più ampia rispetto al concetto di «giurisdizione», al fine di consentire «la copertura più larga possibile del controllo di costituzionalità»[145] ed evitare che «dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi […] si traggano conseguenze così gravi, come l’applicazione di leggi di dubbia costituzionalità»[146].

Orbene, se l’unica definizione ammissibile di «giurisdizione» è, secondo la Plenaria, quella di «attività di accertamento e decisoria che l’ordinamento imputa ai giudici, come individuati dalle norme costituzionali sulla competenza (art. 101, 102, 103)», non si può ritenere che nella stessa sia incluso anche il ricorso straordinario. Infatti, la Costituzione conferisce al Consiglio di Stato diverse attribuzioni, da un lato, il potere giurisdizionale ai sensi degli artt. 103 e 113 Cost., dall’altro lato, in linea con la sua originaria funzione, un ruolo di «consulenza tecnico-amministrativa» dell’Amministrazione e, infine, una competenza giustiziale.

Quest’ultima funzione, espressamente di «tutela della giustizia nell’amministrazione» (art. 100 Cost.), separata e distinta tanto dalla funzione consultiva quanto da quella giurisdizionale si riferisce, secondo la pronuncia, specificamente al ruolo che il Consiglio di Stato ricopre nel procedimento del ricorso straordinario di «organo composto di magistrati investito di una funzione giustiziale in posizione di autonomia e indipendenza»[147].

La separazione tra le diverse attribuzioni costituzionali del Consiglio di Stato si rifletterebbe anche sulla stessa composizione dell’organo, in cui le Sezioni giurisdizionali, concepite come parte integrante della magistratura, appaiono distinte da quelle di natura consultivo-giustiziale[148].

La pronuncia si sofferma, poi, sull’ulteriore elemento che, secondo la prevalente giurisprudenza e dottrina, ha portato all’affermazione della tesi del ricorso straordinario quale strumento formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale, vale a dire le modifiche legislative che hanno interessato la disciplina dell’istituto nel 2009.

La Plenaria reinterpreta la portata delle innovazioni introdotte dalla legge n. 69/2009, indicando che gli interventi normativi non hanno inteso far transitare il ricorso straordinario nell’area di quelli giurisdizionali ma, in ragione della finalità di giustizia comune ad entrambi i rimedi e dell’analoga attività di risoluzione delle controversie, il legislatore ha voluto estendere al ricorso straordinario le forme e le garanzie del processo, in quanto anche uno strumento di natura non giurisdizionale ma contenziosa «esige un modello organizzativo che valorizzi l’indipendenza, l’imparzialità e l’autorevolezza del soggetto decidente ed una specifica struttura del procedimento, in grado di giustificare la sua capacità di essere “alternativa” alla giurisdizione»[149].

In tal senso si pone il principio di diritto espresso dalla Plenaria, secondo cui il ricorso straordinario è un «rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali», senza che ciò comporti la necessaria assimilazione tra i due mezzi di tutela; non a caso l’art. 69 della legge n. 69/2009 è rubricato «Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione», a voler intendere che il ricorso straordinario e quello giurisdizionale rimangono due strumenti distinti.

D’altra parte, come rileva la Plenaria, il rimedio straordinario non sarebbe assimilabile al ricorso giurisdizionale poiché, per plurimi profili, non appare rispettoso delle garanzie del giusto processo di cui all’art. 111 Cost. Infatti, l’istruttoria del procedimento straordinario è retta dal principio della segretezza[150] ed è riservata interamente all’autorità amministrativa; la Sezione consultiva del Consiglio di Stato conosce della controversia e rende il parere sulla base della relazione ministeriale in cui confluiscono gli esiti dell’istruttoria, con la conseguenza, secondo alcuni autori, che «la concentrazione della maggior parte del potere istruttorio nelle mani del Ministero competente, oltre a rappresentare una evidente anomalia rispetto al processo, rende palese il rischio di “condizionare la funzione interpretativa del Consiglio di Stato”» [151].

Ancora, nel procedimento in sede straordinaria manca un effettivo contraddittorio bilaterale tra le parti, poiché i controinteressati possono depositare memorie e documenti che il ricorrente potrà conoscere solo attraverso l’accesso agli atti amministrativi, inoltre, non sussiste alcuna udienza pubblica in cui possa inverarsi la dialettica tra le parti[152].

Infine, secondo la Plenaria, depone per la qualificazione in termini giustiziali del rimedio anche la natura amministrativa dell’atto che formalizza la decisione del ricorso straordinario, ossia – prima della riforma intervenuta nel febbraio 2026 – il decreto del Presidente della Repubblica. Infatti, il parere del Consiglio di Stato costituisce mero atto endoprocedimentale, avente carattere vincolante «solo “all’interno” del procedimento»[153], con la conseguenza che per dispiegare i propri effetti necessita del decreto, ratione temporis, del Presidente della Repubblica, atto di natura amministrativa ai sensi della legge n. 13/1991[154].

La pronuncia della Plenaria considera quale ultima argomentazione a sostegno della qualificazione del ricorso straordinario in termini giustiziali il principio della “alternatività”, come disciplinato dalle disposizioni del D.P.R. n. 1199/1971 e dal codice del processo amministrativo (art. 48).

Tale principio e la conseguente previsione per i controinteressati della facoltà di opposizione alla decisione della lite in sede straordinaria perderebbero ogni utilità pratica e sociale nel caso in cui il ricorso straordinario venisse concepito come parte integrante del sistema di giurisdizione; in quanto, con ciò verrebbe data ai controinteressati la possibilità di scegliere tra due rimedi, uno ordinario, il ricorso giurisdizionale, e l’altro “meno garantito”, ovvero lo strumento straordinario, intendendo il mancato esercizio dell’opposizione una “paradossale” rinuncia alle garanzie del giusto processo assicurate in sede giurisdizionale.

La costruzione ermeneutica da ultimo richiamata appare difficilmente sostenibile, anche in considerazione del fatto che il codice del processo amministrativo ha generalizzato la facoltà di trasporre la lite in sede giurisdizionale nei confronti di tutte le parti, al fine di assicurare il pieno rispetto del diritto di azione in sede giurisdizionale.

Ne consegue che il principio di alternatività e la facoltà di opposizione vanno intesi quale garanzia dell’esistenza di un «rapporto di complementarità» tra il rimedio giurisdizionale e quello giustiziale, parte di un sistema comunicante e integrato di tutela[155], ove il ricorso straordinario costituisce una strada più celere, snella, meno formale e più economica rispetto al ricorso giurisdizionale ma con effetti finali equivalenti a quest’ultimo, consistenti nella composizione degli interessi tra amministrazione e amministrati. Secondo la Plenaria, l’eventuale giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in questa prospettiva, non solo apparirebbe incostituzionale ai sensi dell’art. 102 Cost.[156], ma avrebbe probabilmente anche l’effetto di togliere significato ad uno strumento, giunto fino ai giorni nostri, «al quale gli interessati ricorrono con fiducia, anche perché molto economico e sciolto da ogni superflua formalità»[157].

Secondo la pronuncia, una volta affermata la natura giustiziale del rimedio, l’espressione dell’art. 48, comma 3, c.p.a., secondo cui nel caso di inammissibilità dell’opposizione il «giudizio» prosegue in sede straordinaria, non può essere intesa, come ritenuto in passato, un’ipotesi speciale di translatio iudicii, costituendo invece un meccanismo di raccordo tra i due strumenti, quasi a voler intendere che il ricorso straordinario, esercitata la trasposizione in sede processuale, non si estingue ma si sospende nell’attesa che il giudice amministrativo si pronunci in ordine all’ammissibilità dell’opposizione[158].

Riqualificato il ricorso straordinario in termini giustiziali, la Plenaria si sofferma, in ultimo, sull’esperibilità di quei rimedi processuali che la giurisprudenza precedente aveva ammesso in considerazione dell’interpretazione dello strumento straordinario come avente natura ibrida, formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale.

In primo luogo, si premura di ribadire l’ammissibilità del rimedio dell’ottemperanza avverso i decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari. Si legge nella pronuncia che l’esperibilità dell’azione dell’ottemperanza in sede straordinaria non dipende dalla sussistenza di un giudicato in senso tecnico, non potendo il decreto presidenziale in quanto atto di natura amministrativa configurarsi in questi termini. Tuttavia, secondo la Plenaria, anche nel caso del ricorso straordinario, occorre che sia, comunque, stabilito un «limite alla discutibilità di ciò che era stato statuito»[159], pertanto il decreto decisorio deve possedere i caratteri della irretrattabilità e incontestabilità esterna, senza che a ciò si accompagni la necessaria applicazione di tutte le norme processuali relative al giudicato o che avvenga un mutamento della natura del ricorso straordinario in termini giurisdizionali. Infatti, in questa sede l’ottemperanza deve essere intesa come generale garanzia dell’adempimento dell’Amministrazione alle decisioni immodificabili, anche quando non adottate da organi giurisdizionali (art. 97 Cost.).

Rilevata l’assenza di un giudicato in senso tecnico e affermata la natura giustiziale del rimedio, non è però possibile – secondo la Plenaria – condividere la giurisprudenza della Cassazione che ammette avverso i decreti straordinari il ricorso per motivi di giurisdizione dinanzi al Supremo Consesso, in quanto tale previsione era predicabile solo in considerazione del riconoscimento della natura giurisdizionale del rimedio[160].

5. Considerazioni conclusive

Dalle riflessioni suesposte, con particolare riguardo a quelle stimolate dalla pronuncia della Plenaria da ultimo esaminata, il ricorso straordinario – anche dopo la novella del 2026 – sembra costituire un rimedio unico nel sistema italiano di giustizia amministrativa, con tratti che lo distinguono tanto dai ricorsi giurisdizionali, poiché nella sua disciplina non è dato ravvisare gli elementi propri del giusto processo, quanto dai ricorsi amministrativi, essendo caratterizzato da un procedimento di natura contenziosa, che non si rinviene negli altri strumenti di natura amministrativa.

Si può, quindi, ritenere che il ricorso straordinario, come già aveva affermato la Consulta nel 1986[161], rappresenti un istituto singolare, anomalo e atipico sia rispetto agli strumenti giurisdizionali sia a quelli amministrativi, non essendo deciso da un giudice nell’ambito di un procedimento giudiziale ma non costituendo neppure esercizio di amministrazione attiva, essendo volto alla risoluzione dei conflitti.

Sembrerebbe, quindi, essersi venuto a creare – per effetto degli interventi normativi, giurisprudenziali e dottrinali – un tertium genus, uno strumento di natura ibrida, con una doppia anima, «quale rimedio nato nell’ambito dei ricorsi amministrativi che pian piano, a fini di effettività della tutela e di esigenze di terzietà, si [è] sposta[to] verso l’ambito della giurisdizione, senza peraltro poter transitare nella stessa»[162]. D’altronde, nulla impedisce al legislatore di innovare o prevedere nuovi rimedi giustiziali, privi di carattere giudiziale e attribuiti ad organi decidenti diversi dalla giurisdizione statale[163]. Anzi, taluni interpretano l’art. 100 Cost., nella parte in cui prevede la funzione di tutela della giustizia nell’amministrazione, come vero e proprio vincolo costituzionale a che vengano predisposti per il cittadino strumenti diversi dal ricorso giurisdizionale, nei quali un ruolo centrale venga attribuito al Consiglio di Stato nelle sue funzioni giustiziali[164].

Da ultimo, il legislatore con il Decreto legge n. 19/2026  è nuovamente intervenuto sulla disciplina, prevedendo che la decisione finale del ricorso straordinario venga adottata non più con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente ma con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, al quale le Sezioni consultive trasmetteranno direttamente il parere, così consentendo una semplificazione della procedura attraverso l’eliminazione del coinvolgimento dell’organo politico.

È lecito domandarsi se questa ultima novità normativa possa avere un qualche impatto sulla ricostruzione della natura giuridica dell’istituto in termini giustiziali operata dall’Adunanza Plenaria, essendo venuto meno uno degli elementi posti dalla pronuncia a fondamento del carattere giustiziale del ricorso straordinario, ossia la  natura amministrativa del decreto decisorio che, in ogni caso, la Plenaria qualifica come «atto ‘della’ Amministrazione […] ma non ‘di’ amministrazione attiva, trattandosi di una «decisione» che definisce una controversia nell’ambito di un procedimento contenzioso in contraddittorio con le parti e avente carattere vincolato in ragione della sua funzione dichiarativa (essendo cioè espressione della volontà del diritto nel caso concreto)»[165].

A sommesso avviso di chi scrive, la modifica normativa non sembra avere inciso sul carattere giustiziale da attribuire al ricorso straordinario. Infatti, pur essendo stato modificato l’organo da cui formalmente promana la decisione del ricorso straordinario, la disciplina dell’istituto è rimasta inalterata, con la conseguenza che, anche nel panorama attuale, il ricorso straordinario non presenta gli elementi del giusto processo ma si configura quale un rimedio più celere, snello e meno formale, caratterizzato da un’istruttoria svolta interamente dall’autorità amministrativa, senza dialettica tra le parti, in cui non è richiesta la difesa tecnica e dove la soluzione viene adottata in assenza di una udienza pubblica.

D’altra parte, a confortare la tesi giustiziale anche a seguito del recente intervento depone pur sempre il principio dell’alternatività, che non avrebbe ragion d’essere nel caso in cui la modifica avesse attratto il ricorso straordinario nell’area della giurisdizione.

Occorre, infine, richiamare quanto affermato dalla Plenaria, secondo cui l’attività giurisdizionale deve essere individuata ricorrendo a criteri di imputazione formale, con la conseguenza che la funzione di giurisdizione è solo quell’attività di accertamento e decisoria esercitata da coloro che la Costituzione designa quali giudici ai sensi degli artt. 101, 102 e 103 Cost.

In questo senso, ferma la considerazione che le Sezioni consultive nel rendere parere esercitano un’attività non giurisdizionale ma di tutela della giustizia dell’amministrazione ai sensi dell’art. 100 Cost., non rientrerebbe nell’ambito della nozione di giurisdizione così intesa neppure l’attiva di recente attribuita al Presidente del Consiglio di Stato di emettere il decreto decisorio dei ricorsi straordinari, apparendo tale funzione non dissimile da quella tipica della volontaria giurisdizione (deputata al controllo di legittimità di alcuni atti)[166], nella quale i giudici non pongono in essere l’attività giurisdizionale di cui agli artt. 103 e 113 Cost. ma si occupano della gestione degli interessi delle parti, adottando atti che, pur non essendo formalmente amministrativi in quanto non provenienti da una Amministrazione, presentano un contenuto non dissimile da questi ultimi.

In tal senso, il ricorso straordinario appare un rimedio «a metà strada tra l’attività amministrativa e quella giurisdizionale, connotato da peculiarità proprie di entrambe; ossia rimedio giustiziale che però per determinati fini ed effetti è assimilato a un ricorso giurisdizionale»[167].

Possono, in quest’ottica, richiamarsi le riflessioni dottrinali svolte a seguito della riforma del 2009, che possono valere anche per l’intervento del 2026, secondo cui «spostare il potere decisorio dal Governo al Consiglio di Stato, per un verso, garantisce l’imparzialità della decisione, per l’altro, contribuisce, a dir così, a “scolorire” il carattere di ricorso extra juris ordinem avviando la sua trasformazione in un rimedio giustiziale “ordinario” avverso gli atti definitivi delle amministrazioni pubbliche»[168].

Alla luce di queste considerazioni, non resta che attendere un intervento del legislatore o della giurisprudenza che possa chiarire quegli aspetti della disciplina originariamente legati al ruolo del Presidente della Repubblica, come la responsabilità ministeriale che veniva assunta con la controfirma del decreto presidenziale o la facoltà, anche se mai normativamente prevista, che spettava al Capo dello Stato, di richiedere il riesame del parere per motivi di legittimità, restituendo il decreto al Ministero competente, prerogativa propria di tutti gli atti presidenziali sostanzialmente governativi.

Per il resto, ancora oggi il «Ricorso straordinario» appare «uno strumento dell’organizzazione giustiziale dell’amministrazione, alternativo alla funzione giurisdizionale, ma con effetti finali equivalenti a quest’ultima in termini di risoluzione dei conflitti tra amministrazione e amministrati» che forse, rispetto al passato, ha perduto soltanto quel legame con la tradizione, di rimedio nato come ricorso al Re[169].

[1] L’istituto del ricorso straordinario è stato, di recente, oggetto di modifica da parte dell’art. 6 del D.L. 19 febbraio 2026, n. 19, convertito nella legge 20 aprile, n. 50, che ha previsto che il provvedimento decisorio finale non venga più emanato con decreto del Presidente della Repubblica ma sia adottato con decreto del Presidente del Consiglio di Stato. Di conseguenza, sono stati espunti dalla disciplina del ricorso straordinario, di cui al D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, tutti i riferimenti alla figura del Presidente della Repubblica. L’intervento di riforma ha inciso, altresì, sull’art. 1, comma 1, lett. bb) della legge 12 gennaio 1991, n. 13 nella parte in cui comprendeva tra gli atti di competenza del Presidente della Repubblica anche le decisioni dei ricorsi straordinari.

[2] Per rimedio di carattere generale si intende che il ricorso straordinario sia esperibile sempre, salvo che non sia escluso dalla legge; in tal senso A. Travi, Ricorsi amministrativi, in A. Romano (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, CEDAM, Padova, 1992, p. 185.

[3] Per rimedio di carattere eliminatorio si intende che, con l’accoglimento del ricorso, l’unico effetto possibile consiste nella caducazione dell’atto impugnato. Si tratta, infatti, di uno strumento di carattere impugnatorio, per cui l’unica azione esperibile è quella di annullamento, con conseguente demolizione del provvedimento gravato, mentre non è ammissibile l’eventuale rinnovazione dell’atto, come invece accade nel ricorso gerarchico, pertanto, sarà onere dell’amministrazione autrice dell’atto decaduto riattivarsi per adottare un nuovo atto. In tal senso F. Caringella, Cordo di diritto processuale amministrativo. Dopo la sent. 204/2004 della Corte costituzionale, Giuffré, Milano, 2005, pp. 57-58.

[4] D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

[5] Come osservato in dottrina, l’aggettivo straordinario «non è nel senso di un ricorso eccezionale bensì nel senso che esso può proporsi quando non è più esperibile il ricorso gerarchico» G. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Giuffré, Milano, 1966, p. 35; pertanto, il ricorso straordinario è «proponibile nei confronti di tutti gli atti per i quali, stante la loro natura definitiva, non sussista possibilità di ulteriore ricorso amministrativo nell’ambito dell’Amministrazione da cui proviene l’atto che ha occasionato la controversia», così, L. Acquarone, Elementi di giustizia amministrativa, Edizioni culturali internazionali Genova (ECIG), Genova, p. 59. Circa la nozione di atto amministrativo definitivo cfr. P.M. Vipiana, I ricorsi amministrativi, in P.M. VIPIANA, V. FANTI, M. TRIMARCHI (a cura di), Giustizia amministrativa, Wolters Kluwer, Milano, 2019, pp-539-540.

[6] M. Corradino, S. Sticchi Damiani, Il processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2014, p. 607.

[7] G. Soricelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta?, in Paolo Tanda (a cura di) Il ricorso straordinario al Capo dello Stato – Atti del convegno Roma 9 ottobre 2014, Giappichelli Editore, Torino, 2015, p. 197.

[8] Corte costituzionale 31 dicembre 1986, n. 298, sul sito della Corte costituzionale.

[9] E. FURNO, La Corte costituzionale e le Sezioni Consultive del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’insorgere di un nuovo giudice a quo!, in Paolo Tanda (a cura di) Il ricorso straordinario al Capo dello Stato – Atti del convegno Roma 9 ottobre 2014, Giappichelli Editore, Torino, 2015, pp. 94-95.

[10] Legge 18 giugno 2009, n. 69.

[11] Secondo S. Battini, Aggiornamenti sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, in Giornale di Diritto amministrativo: «Esso è “abbastanza giurisdizione” da giustificare la facoltà dell’organo decidente di sollevare questioni di legittimità costituzionale e l’esperimento di rimedi effettivi per garantire l’esecuzione delle decisioni; ma è anche “abbastanza amministrativo” per poter conservare quelle caratteristiche di snellezza, rapidità, informalità, economicità che gli consentono di rispondere ad una quota rilevante della domanda di giustizia. Il ricorso straordinario, dunque, è necessariamente ambiguo: deve essere giurisdizionale; ma non troppo. Non può esistere, se non come ircocervo».

[12] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 maggio 2024, n. 11, sul sito della Giustizia amministrativa. In dottrina cfr. A. MARTINOLI, La riscoperta natura giustiziale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. proc. amm., 2025, 1; S. CASILLI, Sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giustizia insieme, 2024; F.S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, in Giornale di diritto amministrativo, 2025, 1, M. CARRATO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: uno strumento alternativo alla giurisdizione. Dalla Corte costituzionale all’adunanza plenaria n. 11/2024, in Federalismi, 2025, 14.

[13] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 maggio 2013, n. 9-10 ove si legge che «Questa Adunanza reputa, in continuità con l’avviso già espresso con la citata sentenza n. 18/2012 e con l’orientamento assunto dalla Corte di legittimità, che meriti condivisione il primo indirizzo ermeneutico, favorevole al riconoscimento della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola e dell’atto terminale della relativa procedura […] Tale indirizzo ha condivisibilmente affermato che il decreto presidenziale, divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo e, quindi, è suscettibile di ottemperanza sulla scorta dei lineamenti normativi enucleati dagli articoli 112 e seguenti del codice del processo amministrativo», consultabili sul sito della Giustizia amministrativa. Anche la Cassazione, SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464, ha ritenuto ammissibile il ricorso al Giudice di Legittimità per soli motivi attinenti alla giurisdizione delle decisioni rese in sede straordinaria sul presupposto che «lo sviluppo normativo e giurisprudenziale di cui si è detto finora consente di assegnare al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, nel procedimento per ricorso straordinario la natura sostanziale di decisione di giustizia e quindi natura sostanziale giurisdizionale: ossia vi è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente – e quindi per saltum – al controllo di legittimità del Consiglio di Stato», consultabile sul sito Dejure.

[14] D.L. n. 19/2026, cit.

[15] Secondo V. Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. Pubbl., 1959, l’istituto costituisce «l’ultimo vestigio di un giure antico che assegnava alla sacra persona del sovrano, la potestà di rendere giustizia a chi l’avesse invano invocato altrove».

[16] L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. La concorrenza con il giudizio civile, in giustamm.it, 2011, p. 1.

[17] Il testo delle Costituzioni viene riportato, unitamente ai riferimenti storici, da V. Bachelet, Ricorso straordinario, cit., pp. 788-789. La disposizione è stata, poi, riportata nella successiva versione delle Costituzioni piemontesi del 1729 e appare, ampliata e rimaneggiata, anche nelle Costituzioni generali di Carlo Emanuele III del 1770.

[18] E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, in A. Trabucchi (a cura di) I classici del diritto in edizione CEDAM Padova, 1994, p. 110.

[19] Ibidem.

[20] L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in giustamm.it, 2009, p. 1.

[21] M. Timo, Il ruolo consultivo del Consiglio di Stato: storicità e attualità di una funzione, in P.M. VIPIANA, M. TIMO (a cura di), Diritto amministrativo e ruolo della giurisprudenza – Atti dell’incontro di studio svoltosi presso l’Università di Genova il 26 marzo 2019, Genova University Press, Genova, 2021, p. 220; Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato. Studi in occasione del centenario, Vol. I, Istituto Poligrafico dello Stato, Roma, 1932, pp. 5 ss., secondo il quale il Sovrano diede «incarico, a persona di sua fiducia, forse al conte Alessandro di Saluzzo, di fare ricerche storiche sul Consilium nobiscum residens, con l’intento di istituire un Consiglio del Re che non mettesse in discussione i poteri assoluti del Sovrano; F. Aimerito, Il consilium principis medievale, in Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia, UTET Giuridica, Torino, 2011, pp. 1 ss., Id., Il Consiglio di Stato da Emanuele Filiberto al secolo XVIII, ivi, pp. 23 ss. e V. Wright, «Conseil d’Etat» e Consiglio di Stato: le radici storiche della loro diversità, in Y. Mény (a cura di), Il Consiglio di Stato in Francia e in Italia, Bologna, Il Mulino, 1994, p. 25.

[22] Legge del Regno di Sardegna 30 ottobre 1859, n. 3707.

[23] Legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. D.

[24] L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al presidente della repubblica, in Dir. amm., 2004, 4, p. 692.

[25] Come riporta L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario, cit., p. 1, secondo il Bachelet e Cannada Bartoli, il ricorso straordinario ebbe la sua massima rilevanza dal 1865 al 1889, costituendo l’unica forma di tutela “esterna” all’amministrazione, assicurata ai singoli contro gli atti di imperio, lesivi di quella posizione giuridica soggettiva che sarebbe stata poi definita interesse legittimo.

[26] Riporta L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini, cit., che per le materie civili e penali, il passaggio ad una forma di giustizia delegata era già stato compiuto con l’adozione del Regio Editto 30 ottobre 1847 con il quale venne istituita la Corte di Cassazione.

[27] L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario, cit., p. 692.

[28] Secondo S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, cit., p. 20 «il largo numero di ricorsi straordinari che vengono presentati dimostra, meglio di qualsiasi altra considerazione astratta o teorica, che essi rappresentano ancora un mezzo […] al quale gli interessati ricorrono con fiducia, anche perché molto economico e sciolto da ogni superflua formalità». Nello stesso senso A. Morbidelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della Giustizia amministrativa, Giuffré Editore, Milano, 2015, p. 1634-1635, secondo cui «La perdurante validità del ricorso straordinario la si deve al fatto che il termine di decadenza per la sua proposizione è più ampio rispetto a quello stabilito per il ricorso giurisdizionale, sicché costituire un’ancora per i “ritardatari”, sia per il suo costo ridotto rispetto al ricorso giurisdizionale, non essendo necessario il patrocinio di un avvocato ed essendo sottoposto ad una procedura più semplice […]. Del resto il ricorso in esame ha ricevuto una indiretta legittimazione costituzionale dall’art. 23, St. Sic. (approvato con l. cost 26.2.1948 n. 2), che prevede il ricorso straordinario al Presidente della Regione avverso gli atti amministrativi regionali […]. Esso quindi, come rilevato dalla Corte Costituzionale, è da un lato, per la p.a., ulteriore presidio e garanzia della legittimità della propria azione […], e dall’altro, per i cittadini, strumento “addizionale” rispetto a quelli ordinari di tutela».

[29] Così si esprimeva Vittorio Emanuele Orlando nel 1901 come riportato da M.L. Torsello, C. Buglia, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it., 2022, p. 6; Fautori della soppressione dell’istituto anche E. D’arpe, Il ricorso straordinario al capo dello stato: un antico istituto destinato ad un rapido tramonto, in Foro.Amm.Tar, 2004, 1. e M. S. Giannini, La giustizia amministrativa, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, p. 79, che invocava l’eliminazione dell’istituto considerandolo un “relitto storico”, ormai obsoleto e anacronistico.

[30] Senato del Regno, Legisl. XXII, I Sess., 1904-1906, Doc. n. 385, 3, relazione Giolitti.

[31] La legge 7 marzo 1907, n. 62, «Riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa», introdusse, con riferimento all’istituto, alcune prescrizioni di carattere processuale, come la previsione di un termine per proporre il ricorso,  l’esigenza di assicurare il contraddittorio con l’autorità autrice del provvedimento e con eventuali controinteressati, nonché la possibilità per questi ultimi di chiedere la trasposizione della lite in sede giurisdizionale, in tal modo facendo confluire il ricorso straordinario nell’alveo dei rimedi giustiziali.

[32] Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 638, con il quale venne riunito in testo unico la disposizione della legge sulla riforma degli Istituti per la giustizia amministrativa, basato sul disegno di legge di Giolitti del 1906 che, con riferimento al ricorso straordinario, si esprimeva in tali termini «Questa soppressione … non sarebbe una cosa buona. Il ricorso straordinario al re costituisce una giustizia gratuita, giacché essa non costa che il foglio di carta per ricorrere al Governo».

[33] Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il cui art. 3 prevede che «I ricorsi in via contenziosa non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, la esecuzione dell’atto o del provvedimento può essere disposta per gravi ragioni».

[34] L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini, cit., p. 6.

[35] G. Morbidelli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009 alla luce di una monografia sul tema, in giustamm.it, 2010, p. 6.

[36] Con la sentenza 1° febbraio 1964, n. 1, consultabile sul sito della Corte costituzionale, il Giudice delle leggi dichiarò incostituzionale l’art. 34 del T.U. 1054/1924, commi 2-3, per violazione del principio della tutela giurisdizionale (art. 113 Cost.) nei confronti dei controinteressati, in quanto la regola dell’alternatività, per come disciplinata dal TU n. 1054/1934, non consente ai controinteressati di poter ricorrere in via giudiziale avverso il provvedimento impugnato da altro soggetto in sede straordinaria. Successivamente, con la sentenza 2 luglio 1996, n. 78 la Consulta dichiarò non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti della regola dell’alternatività, ritenendo che la stessa non violi il principio di tutela giurisdizionale, giacché le norme che regolano il meccanismo permettono all’interessato di scegliere tra i due rimedi esperibili quello che ritiene più opportuno, per cui «quando l’interessato preferisce proporre ricorso straordinario, è egli stesso che ritiene di poter prescindere dalla tutela giurisdizionale, così come ritiene di farne a meno quando lascia decorrere il termine stabilito per invocarla. Le norme denunciate cioè offrono una alternativa che sollecita l’autonomia soggettiva, e, così essendo, non intaccano il precetto costituzionale che garantisce quella tutela», consultabile sul sito della Corte costituzionale. In dottrina, cfr. V. BACHELET, Giustizia in cammino: il riconoscimento della piena tutela giurisdizionale del controinteressato alla decisione del ricorso straordinario, in Giur. Cost., 164; E. CANNADA BARTOLI, Mimina osservazione su taluni problemi connessi alla tutela giurisdizionale dei contro-interessati nel ricorso straordinario, in Foro amm., 1964; G. CAROTENUTO, Nuove prospettive in materia di ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Giustizia civile, 1968.

[37] M. Nigro, Le decisioni amministrative, Jovene, Napoli, 1953, p. 86.

[38] Corte costituzionale 2 luglio 1966, n. 78, consultabile sul sito della Corte costituzionale.

[39] D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

[40] Articolo 8, secondo comma, D.P.R. 1199/1971 «Quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato».

[41] A. Morbidelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1649.

[42] F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, Dike, Roma, 2016, p. 780.

[43] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli Editore, Torino, 2021, p. 171.

[44] In tal senso T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 25 gennaio 2010, n. 872, nel sito Giustizia amministrativa, secondo cui « il giudice deve necessariamente pronunciarsi, con il rischio che la sua decisione si ponga in conflitto con la pronuncia del Consiglio di Stato, in sede consultiva (cfr., oltre la già citata decisione del Consiglio Stato, sez. IV, 21 aprile 2005, n. 1852; anche Consiglio Stato, sez. III, 28 ottobre 2003, n. 1681; T. A. R. Campania Napoli, sez. I, 26 febbraio 2003, n. 1858; Consiglio Stato, sez. III, 16 maggio 2002 , n. 726)».

[45] M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli Editore, Torino, 2023, p.

[46] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffré Editore, Milano, 2021, p. 1035.

[47] Art. 11 D.P.R. n. 1199/1971.

[48] Alla luce del recentissimo intervento ad opera del D.L. 19 febbraio 2026, n. 19.

[49] Secondo l’art. 12 del D.P.R. n. 1199/1971 il parere è espresso dalla Sezione consultiva o da una commissione speciale appositamente costituita, alla quale il ricorso è stato assegnato o, ancora, dall’Adunanza Generale, nel caso in cui la Sezione o la Commissione ritenessero che la questione di diritto possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali.

[50] L. MAZZAROLLI, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 700.

[51] V. Bachelet, Il ricorso straordinario e la garanzia giurisdizionale, cit., p. 778.

[52] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., p. 169.

[53] La modifica è stata disposta, nello specifico, dall’art. 69 della legge n. 69/2009.

[54] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1039.

[55] Il venir meno della facoltà per il Ministero di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato ha portato, quale conseguenza, all’eliminazione del controllo della Corte dei conti sui decreti decisori resi in sede straordinaria, giacché l’attività di vigilanza era prevista, dall’art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, soltanto nel caso in cui la decisione finale si fosse discostata dal parere del Consiglio di Stato

[56] V. Bachelet, Il ricorso straordinario e la garanzia giurisdizionale, cit., p. 778.

[57] G. Morbidelli, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009, cit., p. 3.

[58] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 dicembre 2012, n. 23464, con la quale viene decisa la proponibilità del ricorso innanzi alla Suprema Corte per motivi di giurisdizione avverso il decreto adottato in sede straordinaria.

[59] Il riformato testo dell’art. 13 del D.P.R. n. 1199/1971 prevede che la Sezione consultiva «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati».

[60] Corte costituzionale 2 aprile 2014, n. 73, consultabile sul sito della Corte costituzionale.

[61] G. MORBIDELLI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009, cit., p. 3.

[62] La Consulta, con la sentenza n. 73/2014, cit., ha ritenuto che il nuovo testo dell’art. 13, comma 1, sia «coerente con i criteri posti dall’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, ai sensi del quale la questione di legittimità costituzionale deve essere rilevata o sollevata “nel corso di un giudizio” e deve essere ritenuta non manifestamente infondata da parte di un “giudice”».

[63] Significativa sul punto è proprio la sentenza della Corte costituzionale n. 73/2014, cit. secondo cui la mutuata natura del parere del Consiglio di Stato «ha conseguentemente modificato l’antico rimedio amministrativo, trasformandolo in un rimedio giustiziale, che è sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge cost. n. 87 del 1953».

[64] D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

[65] P.M. Vipiana, I ricorsi amministrativi, cit., p. 561.

[66] L’art. 7 c.p.a., rubricato «Giurisdizione amministrativa», al comma 8 prevede che «il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa» e, quindi, nelle materie in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione.

[67] M. Carrato, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, uno strumento alternativo alla giurisdizione, puramente contenzioso ma non giurisdizionale. Considerazioni alla luce delle sentenze del Consiglio di Stato n. 479/2023 e n. 1146/2023, in giustamm.it, 2024, p. 7. A sostegno della natura giurisdizionale anche Cass., sez. un., 19 dicembre 2012, n. 23464; 5 ottobre 2015, n. 19786 e Cons. di Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, nn. 9-10.

[68] Si fa riferimento all’art. 48 c.p.a. che dispone, al comma 1, che «Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti» e al comma 3 che « 3. Qualora l’opposizione sia inammissibile, il tribunale amministrativo regionale dispone la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria».

[69] S. Battini, Aggiornamenti sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, cit., p. 4.

[70] A. MORBIDELLI, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1636.

[71] R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, NELDIRITTO Editore s.r.l., Molfetta, 2018, p. 1734.

[72] G. Soricelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta?, cit., p. 206.

[73] A. TRAVI, Ricorsi amministrativi, in A. ROMANO (a cura di), Commentario, cit., p. 185.

[74] Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 10/2013, cit.

[75] CGUE, Sez. V, 16 ottobre 1997, n. 69.

[76] Dopo l’intervento della Corte di Giustizia, la prima Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo che il Consiglio di Stato possa qualificarsi come giudice a quo secondo l’interpretazione estensiva che la Consulta dà di tale nozione e in virtù della sentenza della CGUE, ha sospeso il giudizio, sollevando questione di legittimità costituzionale.

La Corte costituzionale, con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254, consultabile sul sito della Corte costituzionale, ha dichiarato inammissibile la questione in quanto proveniente da organo non giurisdizionale. «Questa conclusione è ineludibile qualora si noti che l’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 stabilisce che, ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale». A nulla rileva, secondo la Consulta, il riconoscimento, da parte della CGUE, della possibilità per le Sezioni consultive del Consiglio di Stato di effettuare rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in quanto «il riconoscimento della natura giurisdizionale non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, retto da norme e principi su cui la Corte di giustizia CE, nella sentenza indicata, non ha avuto da pronunciarsi».

[77] Dopo l’intervento della Corte di Giustizia, la prima Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo che il Consiglio di Stato possa qualificarsi come giudice a quo secondo l’interpretazione estensiva che la Consulta dà di tale nozione e in virtù della sentenza della CGUE, ha sospeso il giudizio, sollevando questione di legittimità costituzionale.

La Corte costituzionale, con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254, consultabile sul sito della Corte costituzionale, ha dichiarato inammissibile la questione in quanto proveniente da organo non giurisdizionale. «Questa conclusione è ineludibile qualora si noti che l’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 stabilisce che, ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale». A nulla rileva, secondo la Consulta, il riconoscimento, da parte della CGUE, della possibilità per le Sezioni consultive del Consiglio di Stato di effettuare rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in quanto «il riconoscimento della natura giurisdizionale non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, retto da norme e principi su cui la Corte di giustizia CE, nella sentenza indicata, non ha avuto da pronunciarsi».

[78] Cass. civ., SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19786; 14 maggio 2014, n. 10414; 6 settembre 2013, n. 20569; 19 dicembre 2012, n. 23464.

[79] F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Vol. I, Vallardi Editore, Milano, 1911, p. 624, secondo cui «sebbene il ricorso straordinario al Re abbia origine nelle funzioni di “giustizia ritenuta” del monarca assoluto, esso non ha alcun carattere giurisdizionale, bensì è un ricorso amministrativo».

[80] Sulla natura amministrativa del rimedio cfr. in dottrina M.A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, p. 1265, sosteneva che «la natura amministrativa del ricorso straordinario … risulta … espressamente dichiarata dall’art. 34 T.U. C.d.S.: l’instaurazione della monarchia costituzionale infatti trasformò in un vero e proprio rimedio giuridico quello che in origine era stato un estremo appello alla grazia sovrana», ancora, R. JUSO, Lineamenti di giustizia amministrativa, Giuffré, Milano, 1996, p. 68, sosteneva che «la natura del ricorso straordinario deve essere ritenuta quella di vero e proprio ricorso amministrativo».

[81] In tal senso, Cons. di Stato, Ad. Gen., 29 maggio 1997, 72, Comm. Spec., 29 febbraio 1998, n. 988/97, Cass. civ., SS.UU., 28 settembre 1968 n. 2992; 11 novembre 1988, n. 6075, Corte costituzionale, 2 luglio 1966, n. 78; 19 dicembre 1986, n. 298.

[82]Non mancano, tuttavia, voci secondo cui lo strumento in esame sarebbe sempre stato connotato da natura giurisdizionale, espressione fin dai tempi del Monarca, di una iurisdictio, in tal senso L. Maruotti, Il ricorso straordinario dalle origini e M. BOSCO, Natura e fondamento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Giuffré, Milano, 1959, passim e 79 ss., secondo cui «la natura giuridica della decisione […] sembra essere quella di atto sostanzialmente giurisdizionale e formalmente di atto atipico del Capo dello Stato, emanato extra juris ordinem […] all’infuori delle categorie tipiche dei poteri attribuiti al Presidente della Repubblica nelle norme scritte della Costituzione». Anche in giurisprudenza l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, con parere del 1° aprile 1909, n. 243, identificò il rimedio come strumento di carattere giurisdizionale, stante il parallelismo tra il medesimo e il ricorso innanzi al giudice amministrativo, tuttavia, la tesi venne ben presto abbandonata, stante l’orientamento prevalente dell’epoca intorno alla natura amministrativa dello strumento.

[83] A. TRAVI, Ricorsi amministrativi, in A. ROMANO (a cura di), Commentario, cit., p. 185.

[84] G. D’ANGELO, La giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, in giustamm.it, 2013, p. 9.

[85] N. Pignatelli, La natura del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), cit., p. 4. Nello stesso senso, V. ANCORA, Riconsiderazione dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nella sua natura giuridica e nel suo funzionamento, in Cons. St.,1986, 2, p. 1383, secondo cui l’adozione di una diversa soluzione da parte del Ministro consentiva l’applicazione ad una forma di diritto “più mite”, rispetto alla rigorosa interpretazione della legge operata dal Consiglio di Stato.

[86] M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 713, che richiama, in tal senso, Cons. di Stato, Ad. Gen., 29 maggio 1997, n. 72.

[87] M. CARRATO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, uno strumento alternativo alla giurisdizione, puramente contenzioso ma non giurisdizionale, cit., p. 17.

[88] Cons. di Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 1961, n. 1; sul punto sono significative le parole di M.S. GIANNINI, Decisioni e deliberazioni amministrative, in Foro.amm., 1946, 1, p. 50, secondo cui il ricorso straordinario costituisce «un istituto il quale sta a sé tra il diritto sostanziale e il diritto processuale, perché, mentre ha la medesima sostanza di un ricorso amministrativo, in realtà ha una funzione di ricorso giurisdizionale».

[89] G. Soricelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta, cit., p. 200.

[90] CGUE, Sez. V, 16 ottobre 1997, cause riunite da C-69/96 e C-79/96; tra i primi commenti in dottrina si segnalano M. GNES, Consiglio di Stato e rinvio pregiudiziale nell’ambito dei ricorsi straordinari, in Giornale di diritto amministrativo, 1998, 2, pp. 145 ss.; M. T. D’ALESSIO, N. PECCHIOLI, Ricorso al Presidente della Repubblica e rinvio pregiudiziale: la logica fuzzy della Corte di Giustizia, in Riv. it. dir. pubbl. com. 1998, 3-4, pp. 699 ss.

[91] Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, cit.

[92] F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del Processo Amministrativo, cit., p. 763.

[93] Cons. di Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Id., 20 dicembre 2000, n. 6843; Id., Sez. V, 25 novembre 2001, n. 5934.

[94] L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, cit., p. 8.

[95] Art. 15, D.P.R. n. 1199/1971 «I decreti del Presidente del Consiglio di Stato che decidono i ricorsi straordinari possono essere impugnati per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 del codice di procedura civile. Nei casi previsti nei numeri 4 e 5 dell’art. 395 del codice di procedura civile il ricorso per revocazione deve essere proposto nel termine di sessanta giorni dalla data della notificazione o della comunicazione in via amministrativa o della pubblicazione del decreto impugnato nei modi stabiliti dai regolamenti particolari delle singole amministrazioni; negli altri casi il termine di sessanta giorni decorre dal giorno della scoperta o dell’accertamento del dolo o della falsità o del recupero dei documenti. Al ricorso per revocazione sono applicabili le norme contenute nel presente capo».

[96] F. CARINGELLA, Corso di diritto Processuale amministrativo, cit., p. 105

[97]L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, cit., p. 8.

[98] La Seconda Sezione del Consiglio di Stato, nell’espressione del parere in sede di ricorso straordinario, ha rimesso alla Consulta questione di legittimità costituzionale sulla normativa in materia di computo dell’indennità integrativa speciale

nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti. La Corte costituzionale, con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254 ha ritenuto inammissibile la questione, essendo stata sollevata dalla Sezione consultiva che, secondo il Giudice delle leggi, non costituiva organo di natura giurisdizionale.

[99] Corte costituzionale 21 luglio 2004, n. 254, punto 2 nel quale la Consulta espone le argomentazioni della Sezione remittente del Consiglio di Stato, consultabile sul sito della Corte costituzionale. In dottrina hanno commentato la pronuncia N. DI MODUGNO, Ricorso straordinario e incidente di legittimità costituzionale: un problema risolto?, in Dir. proc. amm., 2005, 3, pp. 779 ss.; F. FRENI, L’amministrazione giustiziale nel prisma della Costituzione: il “nuovo” ricorso straordinario al Capo dello Stato nella legge 18 giugno 2009, n. 69, in Dir. proc. amm., 2010, 1, pp. 184, ss.; A. PATRONI GRIFFI, Accesso incidentale alla Corte costituzionale e tutela dei diritti: Note minime anche a proposito delle authorities, in www.giustizia-amministrativa.it.

[100] La Corte costituzionale ha ritenuto ammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte dei Conti in funzione di controllo nella sentenza 18 novembre 1976, n. 226, consultabile sul sito della Corte costituzionale.

[101] Cass. SS.UU., 18 dicembre 2001, n. 15978.

[102] Già nel 1953, con la sentenza n. 3141 del 2 ottobre, le Sezioni Unite avevano cassato per difetto di giurisdizione la pronuncia emessa dal Consiglio di Stato che aveva ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza avverso i decreti di accoglimento del ricorso straordinario; secondo le Sezioni Unite, ostava all’esperibilità del rimedio dell’ottemperanza la natura amministrativa del decreto, al quale non appartiene il carattere assoluto e vincolante del giudicato, essendo la decisione del Capo dello Stato caratterizzata da un’efficacia circoscritta nella sfera amministrativa, diversamente dalla decisione giudiziaria, la quale ha rilevanza esterna e dà luogo ad una forma di coercizione costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

[103] La natura amministrativa del ricorso straordinario viene affermata, seppur implicitamente, dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza 1° febbraio 1964, n. 1, con la quale la Consulta dichiara incostituzionali il secondo e terzo comma dell’art. 34, R.D. n. 1054/1924, nella parte in cui, non prevedendo un meccanismo di opposizione al procedimento in sede straordinaria, non assicurano ai controinteressati la tutela giurisdizionale. Successivamente, con la sentenza 25 febbraio 1975, n. 31, la Corte afferma esplicitamente la natura amministrativa del ricorso straordinario, in quanto «rimedio singolare, anomalo, alternativo al ricorso giurisdizionale […] caratterizzato da uno speciale procedimento contenzioso sui generis, con limitato contraddittorio, che si svolge interamente a livello governativo, e si conclude con un decreto del Capo dello Stato, – atto ministeriale, non di prerogativa – , di cui il Ministro proponente, o il Presidente del Consiglio, assume con la controfirma la responsabilità politica e giuridica». La medesima posizione viene ribadita anche nella sentenza 29 luglio 1982, n. 148 che dichiara incostituzionale l’art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 nella parte in cui, ai fini dell’opposizione, non equipara ai controinteressati l’amministrazione diversa dallo Stato; la natura amministrativa viene, poi, ribadita, dalla sentenza n. 298, 1986, cit.

[104] Corte costituzionale n. 254/2004, cit.; cfr. Corte costituzionale, sent. 15 luglio 2005, n. 282; ord. 21 novembre 2004, n. 357; ord. 17 dicembre 2004, n. 392.

[105] A. MARTINOLI, La riscoperta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. Proc. Amm., 2025, 1, p. 170.

[106] G. MORBIDELLI, Riflessioni sul ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009 alla luce di una monografia sul tema, cit., p. 3.

[107] Oltre alla riforma n. 69/2009, il cui art. 69 modifica profondamente la struttura del ricorso straordinario, contribuiscono a porre in discussione la natura amministrativa dell’istituto anche ulteriori interventi normativi: in primo luogo, nel 2010 il codice del processo amministrativo (artt. 7, co. 8 e 48, co. 1-3) ma, prima ancora, la legge 21 luglio 2000, n. 205 che introduce in sede di ricorso straordinario la sospensione cautelare dell’atto impugnato a richiesta del ricorrente; il codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12.4.2006, n. 163) che all’art. 245, co. 2 dispone l’applicazione degli strumenti di esecuzione ai decreti di accoglimento resi in sede straordinaria e, in ultimo, il Decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (conv. in l. 15.7.2011, n. 111) che all’art. 37, co. 6, riformando il TU in materia di spese di giustizia (D.P.R. 30.5.2002, n. 115), dispone il pagamento del contributo unificato anche per il ricorso straordinario.

[108] S. TARULLO, Osservazioni in tema di ricorso straordinario al Capo dello Stato ed esperibilità del ricorso in ottemperanza, in giustamm.it, 2015, p. 4.

[109] N. PIGNATELLI, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), cit., p. 8.

[110] Cass. civ., SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464, consultabile sul sito One Legale.

[111] Sul tema G. URBANO, Riflessioni sull’impugnazione per Cassazione della decisione resa su ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Dir.proc.amm., 2017, 1.

[112] Cass. civ., SS.UU., n. 23464/2012, cit., Considerato in diritto, punto 13.

[113] A. MARTINOLI, La riscoperta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 172.

[114] G. Morbidelli, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 3.

[115] Ibidem.

[116] Cass. civ. SS.UU., n. 23464/2012, cit., Considerato in diritto, punto 17.

[117] In tal senso anche Cass. civ., SS.UU., 14 maggio 2014, n. 10414.

[118] P.M. VIPIANA, Ricorsi amministrativi, cit., p. 561.

[119] Cons. di Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, nn. 9-10; invero, la giurisprudenza amministrativa aveva già riconosciuto l’esperibilità del rimedio di ottemperanza avverso i decreti decisi in sede straordinaria a seguito delle riforme del 2009, si fa riferimento, in particolare, alle sentenze del Cons. di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513 e Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 giugno 2012, n. 18.

[120] Prima della Plenaria del 2013, anche la Cass. civ., SS. UU., 28 gennaio 2011, n. 2065, consultabile nel sito One Legale, aveva ammesso il rimedio dell’ottemperanza avverso i decreti decisi in sede straordinaria sul presupposto che la «regolamentazione normativa intesa alla “assimilazione” del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poiché […] una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli giurisdizionali, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti».

[121] In tema di esperibilità dell’ottemperanza avverso i decreti decisi in sede straordinaria, cfr., S. TARULLO, Osservazioni in tema di ricorso straordinario al Capo dello Stato ed esperibilità del ricorso in ottemperanza, cit. e F. D’ORO, L’esperibilità del ricorso di ottemperanza per l’attuazione dei decreti resi in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. e Proc. amm., 2012.

[122] Cons. di Stato, Ad. Plen. 6 maggio 2013, n. 10, Considerato in diritto, punto 4.1.

[123] Art. 7, comma 8, D.P.R. n. 1199/1971 «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa».

[124] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 10/2013, cit., Considerato in diritto, punto 4.1.1.

[125] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 10/2013, cit., Considerato in diritto, punto 4.1.2.

[126] Cons. di Stato, Ad. Plen., nn. 9 e 10/2013; nello stesso senso anche Cons. di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513; Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 4638.

[127] Sentenza 2 aprile 2014, n. 73, consultabile sul sito della Corte costituzionale, con la quale la Consulta reputa non fondata la questione di legittimità sollevata per eccesso di delega ex art. 76 Cost. avverso l’art. 7, comma 8 c.p.a., secondo cui la disposizione «è intesa a coordinare i rapporti fra la giurisdizione amministrativa e l’ambito di applicazione di un rimedio giustiziale attratto per alcuni profili nell’orbita della risoluzione di conflitti, pur senza possederne tutte le caratteristiche».

[128] Vedi supra, paragrafo 4.1.

[129] S. BATTINI, Aggiornamenti sul ricorso straordinario al Capo dello Stato. L’ircocervo esiste – il commento, cit., pp. 8-9.

[130] In tale pronuncia, la Corte negava che il rimedio potesse collocarsi in una posizione a cavallo tra i rimedi giurisdizionali e quelli amministrativi, dovendo confluire necessariamente in una delle due categorie, non potendo le sue singolari peculiarità «comunque indurre l’interprete a configurarlo come una storia di ircocervo giuridico».

[131] In tal senso, L. CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, cit., p. 17, secondo cui la riforma del 2009 avrebbe una portata meramente ricognitiva della natura giurisdizionale che già connotava il ricorso straordinario quantomeno a partire dal D.P.R. 1199/1971. La riforma avrebbe l’effetto di trasformare il principio dell’alternatività tra ricorso straordinario e giurisdizionale: non si tratterebbe più di rimedio straordinario, alternativo “alla giurisdizione” ma alternativo “nella giurisdizione” rispetto al ricorso proponibile al T.A.R.; A. MORBIDELLI, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1636, secondo cui, con la riforma il legislatore ha recepito la tendenza pretoria e legislativa a connotare il ricorso straordinario di sempre maggiori garanzie e caratteristiche tipiche del ricorso giurisdizionale, così indirizzando l’istituto verso una configurazione giurisdizionale. A sostegno della giurisdizionalizzazione anche P. TANDA, La c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la sentenza n. 73/2014 della Corte costituzionale, cit.; L. MARUOTTI, Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, cit.; E. Furno, La Corte costituzionale e le Sezioni Consultive del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’insorgere di un nuovo giudice “a quo”!, cit.

[132]Si legge nelle sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria che la costruzione ermeneutica che attribuisce al ricorso straordinario e al relativo decreto decisorio natura sostanzialmente giurisdizionale non si pone in contrasto con l’art. 102 Cost. (divieto di istituzione di giudici speciali) in quanto anche prima delle riforme la decisione del rimedio presentava, come nucleo essenziale, la decisione di giustizia, anche se per taluni aspetti non poteva ancora parlarsi di funzione giurisdizionale ai sensi dell’art. 102, co. 1 e 103, co. 1 Cost. Pertanto, una volta che la riforma del 2009 ha fatto venire meno gli elementi non compatibili con il riconoscimento di una funzione giurisdizionale, si può convenire che il ricorso straordinario, la cui decisione finale ha come unico sostrato motivazionale il parere, rientri nell’alveo dell’art. 103, co. 1, Cost. che fa salvo, come giudice speciale, il Consiglio di Stato. Ancora, è possibile sostenere che la previsione che conferisce alla Sezioni consultive la facoltà di sollevare incidente di costituzionalità sia compatibile con la riserva di legge costituzionale prevista dall’art. 137, co. 1 Cost., non essendo «precluso al legislatore ordinario riconoscere o confermare la natura giurisdizionale di una sede in cui una controversia è dibattuta tra le parti in contraddittorio ed è decisa da un giudice terzo e imparziale ai sensi dell’art. 1 della L. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23».

[133] M. IMMORDINO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 716.

[134] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 9 e 10/2013, cit.

[135] F. G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9), in Giur.it., 2013, p. 2378. In tal senso, anche A. GIUSTI, Ricorso straordinario al Capo dello Stato. Art. 69, comma 9, della legge 18 giugno 2009, n. 69. Giudizio di ottemperanza. Inammissibilità, in Dir. Proc. Amm., 2010, 3, secondo cui la riforma va letta «non tanto in una prospettiva di avvicinamento del rimedio alla giurisdizione, quanto, piuttosto, di una sua valorizzazione nel contesto di un’amministrazione giustiziale».

[136] Cons. di Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2024, n. 11, consultabile sul sito della Giustizia amministrativa.

[137] Cons. di Stato, Sez. VI, ordinanza di rimessione, 12 gennaio 2023, n. 428, consultabile sul sito della Giustizia amministrativa.

[138] S. CASILLI, Sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giustizia insieme, 2024, pp. 1-3.

[139] In questa sede non è possibile menzionare tutta la dottrina in materia stante l’ampiezza degli studi che si sono stratificati nel corso del tempo, specie con riguardo alle riflessioni in tema di giurisdizione amministrativa, quindi, sia consentito il richiamo a V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Giuffré, Milano, 1956, 18 ss.; M.S. Giannini, A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., Vol. XIX, Giuffré, Milano, 1970; G. ROHERSSEN, La giustizia amministrativa nella Costituzione, Giuffré, Milano, 1988, 37 ss.; F. G. SCOCA, Riflessioni sul criterio di riparto delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa, in Dir. proc. amm., 1989. E. FOLLIERI, La giustizia amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm., 2001, pp. 911 ss.; C.E. GALLO, La giurisdizione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2024.

[140] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 92.

[141] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.

[142] F.G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9), cit., p. 2378, secondo cui «Nel nostro sistema una simile distinzione (tra ciò che è giurisdizionale e ciò che è giudiziario) non può essere riprodotta, data la disciplina costituzionale della funzione giurisdizionale».

[143] Si legge nella pronuncia n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3, che «l’attuazione del diritto nel caso concreto può spettare anche all’Amministrazione (si pensi, alle funzioni giustiziali e all’accertamento delle sanzioni amministrative c.d. “punitive”); la gestione di interessi viene affidata anche ai giudici (si pensi alla volontaria giurisdizione deputata al controllo di legittimità di alcuni atti o all’autorizzazione di attività negoziali); la funzione di dirimere controversie può essere esercitata anche dai privati (si pensi all’arbitrato rituale)».

[144] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 4.1.

[145] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 4.3; ove la Plenaria indica, infatti, che la legittimazione è stata riconosciuta anche nell’ambito di procedimenti non conteziosi svolti dagli uffici giurisdizionali e in capo a organi estranei all’organizzazione giurisdizionale, i quali adottano pronunce vertenti su posizioni soggettive e idonee alla irretrattabilità.

[146] F. G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9), cit., p. 2379.

[147] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.4.

[148] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 99.

[149] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.2.

[150] G. MARTINI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009, cit., p. 2.

[151] G. MARTINI, Ibidem, p. 12.

[152] La regola discende dall’art. 49, co. 1, Regio-decreto 21 aprile 1942, n. 444, secondo cui «gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l’intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti»: le Sezioni consultive esprimono il parere in una seduta riservata di cui non è dato avviso alle parti.

[153] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.1.

[154] Legge 12 gennaio 1991, n. 13 (Determinazione degli atti amministrativi da adottarsi nella forma del decreto del Presidente della Repubblica) che all’art. 1, comma 1, lett. b) prevede anche la decisione dei ricorsi straordinari.

[155] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.1.

[156] La disposizione dell’art. 102 Cost. prevede il divieto di istituire nuovi giudici speciali, la conseguenza che nell’ordinamento italiano gli organi giurisdizionali sono “a numero chiuso” e sono: l’autorità giudiziaria ordinaria e gli altri organi di giurisdizione contemplati dalla Costituzione, tra cui i Tribunali Amministrativi Regionali e il Consiglio di Stato. Tale disposizione costituzionale deve essere coordinata con la VI disposizione transitoria che imponeva la sola revisione degli organi speciali di giurisdizione già esistenti al momento dell’entrata in vigore della Costituzione.

[157] S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, cit., Vol. I, p. 20.

[158] G. D’ANGELO, La «giurisdizionalizzazione» del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, cit., p. 4.

[159] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.3.

[160] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 6.

[161] Corte costituzionale n. 298/1986, cit.

[162] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 94.

[163] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.2, cit.

[164] G. D’ANGELO, La giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, cit., p. 9, secondo cui l’art. 100 Cost. pone un vincolo costituzionale a favore dei rimedi giustiziali, specie del ricorso straordinario, con ciò non volendo intendere la costituzionalizzazione della disciplina del ricorso straordinario, infatti, «al legislatore è senz’altro dato di modellarla (si intende la disciplina del ricorso straordinario) diversamente e, al limite, sopprimere l’istituto, ma contestualmente rimpiazzandolo con un altro rimedio amministrativo, egualmente finalizzato a tutelare la giustizia nell’amministrazione», in tal senso L. BERTONAZZI, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Giuffrè Editore, Milano, 2008, p. 312.

[165] Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 5.1.

[166] Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 11/2024, cit., Considerato in diritto, punto 3.

[167] F. S. PELLEGRINO, Il ricorso straordinario: rimedio e non giurisdizione, cit., p. 94.

[168] G. MARTINI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009, cit., p. 13.

[169] G. SORICELLI, Il ricorso al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione: una questione ancora aperta?, cit., p. 208.

L'articolo Il singolare istituto del ricorso straordinario. La natura giuridica del rimedio: una vexata quaestio. proviene da Giustamm.

Filippo Lubrano

1. Sono uno studioso del processo amministrativo che ho coltivato fin dall’inizio della mia attività risalente all’anno 1962. Ricordo, anzi, che, in occasione della conclusione positiva del concorso per professore ordinario di Diritto amministrativo (anno 1994), sono stato contestato in sede di ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio e poi al Consiglio di Stato, in quanto mi è stato obiettato che le mie pubblicazioni attenevano quasi esclusivamente al processo amministrativo piuttosto che ad istituti di diritto sostanziale.

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2. Fin dai primi momenti di studio del processo amministrativo ho conosciuto l’importanza della tutela cautelare e, dalla giurisprudenza amministrativa, ho imparato che per la stessa costituiva elemento essenziale il dato del periculum in mora, posto che, solo in presenza del danno grave e irreparabile, si venivano a maturare i presupposti per la concessione della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

            Dall’evoluzione della normativa e dalla giurisprudenza amministrativa in materia ho, poi, imparato che, stante la sussistenza di situazioni nelle quali il danno è immediato, la tutela cautelare è attivabile con assoluta immediatezza per il tramite della richiesta al Presidente del T.A.R. o del Consiglio di Stato, che decide normalmente addirittura in giornata.

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3. Le mie convinzioni in tema di tutela cautelare sono ora profondamente scosse a seguito di recenti determinazioni della Settima Sezione del Consiglio di Stato, che, nei suoi presupposti, sembra quasi costituire il de profundis della tutela cautelare.

            Orbene i provvedimenti cautelare negativi sono stati espressi nella fattispecie in relazione a situazioni costituite da provvedimenti amministrativi che, intervenendo in ordine ad una concessione di gestione dell’attività di parcheggiatori autorizzati, ha disposto la decadenza della relativa concessione e la immediata estromissione degli stessi dallo svolgimento dell’attività.  Situazione che, intesa nella sua realtà effettiva, sembrava concretizzare, non solo il presupposto della sussistenza del periculum in mora, ma più specificamente quella situazione di assoluta immediatezza ed irreparabilità del grave danno, che è richiamato dalla norma come presupposto dell’intervento immediato del Giudice amministrativo.

            In realtà così non è stato, in quanto:

• in sede di procedura di decreto il Consigliere …………., delegato in sostituzione del Presidente ………….., al quale era rivolta la specifica istanza di riesame, ha ritenuto “quanto al pregiudizio lamentato, che la fissazione dell’udienza collegiale del prossimo 15 luglio e la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito escludono la sussistenza del presupposto dell’estrema gravita, necessario per non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio” (decreto 20 giugno 2025, n. 2324);
• nella conseguente sede collegiale si è, quindi, ritenuto di “precisare che la celere fissazione dell’udienza di merito per il prossimo 21 ottobre e la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito escludono la sussistenza del periculum in mora, difettando gli estremi di gravità ed irreparabilità del pregiudizio lamentato” (ordinanza 16 luglio 2025, n. 2604: Presidente ……………., ………………….).

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4. In relazione ai provvedimenti giudiziali sopra riportati il profilo generale, che sembra venire in considerazione, attiene alla conclusione del rilievo che (unitamente al profilo della prossima definizione del giudizio) è stato attribuito a “la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito”, nel senso che la risarcibilità dell’interesse legittimo alla base dell’impugnazione comporta, da un lato, la insussistenza “del presupposto dell’estrema gravità ed urgenza, necessario per non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio” (decreto n. 2234/2025) e, da altro punto di vista, la esclusione del periculum in mora, difettando gli estremi di gravità ed irreparabilità del pregiudizio lamentato (ordinanza n. 2404/2025).

            È evidente l’estrema gravità di tali pronunce, rispetto alle quali è del tutto irrilevante il riferimento alla prossima definizione del giudizio (in sede cautelare o di merito). Nella prima ipotesi (decreto n. 2234/2025) il riferimento è del tutto ultroneo e in questa prospettiva sostanzialmente erroneo, posto che la trattazione in sede collegiale è necessariamente conseguente in termini precisamente previsti alla trattazione in sede presidenziale di urgenza. Nella seconda ipotesi (ordinanza n. 2604/2025), poi, il profilo richiamato è, comunque, irrilevante, in quanto non esclude che ci sia un periodo intermedio tra la trattazione cautelare e la trattazione di merito, onde, necessariamente, in questo periodo si determinano danni, in relazione ai quali, in definitiva, la risarcibilità esclude il periculum in mora e, solo per questa ragione, si esclude la sussistenza degli “estremi di gravità e irreparabilità del pregiudizio lamentato”, cioè i presupposti che la normativa e la costante giurisprudenza amministrativa hanno posto a base della pronuncia cautelare.

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5. Si arriva, quindi, ad una conclusione, non espressamente affermata ma che sembra incontestabile alla stregua del richiamato nuovo orientamento giurisprudenziale, conclusione che deriva dal carattere generale che l’istituto della risarcibilità del danno arrecato all’interesse legittimo ha assunto dal nostro ordinamento (anche se non per merito della giurisprudenza amministrativa, ma a seguito del noto intervento della Corte di Cassazione – ordinanza n. 600 del 1999).

            Ma se la risarcibilità del danno è istituto di generale applicazione e “la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito” esclude la sussistenza del periculum in mora, considerato che il periculum in mora costituisce presupposto essenziale e indefettibile per il riconoscimento della tutela cautelare, è ancora possibile una tutela cautelare in relazione ai provvedimenti lesivi degli interessi legittimi? La risposta logica e conseguente dovrebbe essere nel senso negativo: da oggi, conformemente al richiamato orientamento giurisprudenziale, ogni richiesta cautelare dovrà essere respinta per difetto del presupposto del periculum in mora e, in definitiva, l’istituto “glorioso” della vecchia sospensione dell’atto impugnato, più propriamente ricostituito come istituto di tutela cautelare, potrà essere del tutto omesso dalla struttura del processo amministrativo e, in definitiva, gettato nel cestino.

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6. La tutela cautelare è, quindi, esclusa perché il soggetto, colpito dal provvedimento impugnato, potrà, poi, ottenere la tutela per danni anche per il passato con il risarcimento del danno da parte del Giudice amministrativo.

            Per carità di patria, a questo punto, si omette ogni considerazione in ordine alla effettività della tutela risarcitoria, essendo ben noti i limiti ad essa posti dalla giurisprudenza amministrativa (forse “piccata” dalla imposizione che le è venuta dalla Corte di Cassazione).

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7. La conclusione, a fronte di un provvedimento amministrativo illegittimo (e, in ipotesi, pur annullato dal Giudice amministrativo), è, quindi, una sola.

            “Lasciate ogni speranza o voi che entrate”.

            Non vi sarà riconosciuta la tutela cautelare, perché “la certa risarcibilità del danno medio tempore subito esclude il presupposto del periculum in mora”.

            Non vi sarà, però, riconosciuto, dopo l’annullamento del provvedimento impugnato, l’effettivo risarcimento del danno, perché, a parte ipotesi eccezionali, questo è l’orientamento della giurisprudenza amministrativa.

L'articolo Il periculum in mora non esiste: quindi non esiste più la tutela cautelare proviene da Giustamm.

Michelangelo Fuscà

Abstract:

La sentenza n. 16 del 20/11/2024 dell’Adunanza Plenaria ha incluso l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso tra le ipotesi di rimessione in primo grado ex art. 105 del c.p.a., prendendo le distanze dai precedenti orientamenti. La svolta interpretativa giunge inaspettatamente, dopo numerosi arresti incentrati sulle esigenze di economia processuale, che avevano affermato la necessità di restringere l’applicazione della tutela del rinvio al T.A.R., mutuando criteri tipici del processo civile; tali pronunce sembravano mortificare inflessibilmente il principio del doppio grado di giudizio, che, come vedremo, gioca un ruolo di primaria rilevanza nel processo amministrativo. La sentenza in commento confuta le limitazioni autoimposte, riconoscendo la autonoma dignità dei principi processuali amministrativi, sancita dal d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo). La profonda diversità strutturale tra le giurisdizioni giustifica sia il particolare regime di tutela delineato dall’art. 105, sia l’esigenza di moderare l’operatività del rinvio esterno previsto dallo stesso c.p.a. all’art. 39.

La Plenaria argomenta sulla tassatività dei casi di rinvio, temperata proprio dalla previsione di categorie generali da parte dell’art. 105, come contraddittorio assente, lesione del diritto di difesa e nullità della sentenza; in quest’ultima ipotesi rientrerebbe il caso di motivazione inesistente o apparente, da ravvisarsi, secondo la decisione che qui si commenta, anche qualora il giudice di primo grado abbia omesso totalmente l’esame del merito e abbia dichiarato l’inammissibilità per difetto di legittimazione e/o interesse ad agire senza una motivazione adeguata, che tenga conto della posizione giuridica dedotta in giudizio e dei fatti di causa.

1. Vicenda processuale

Con ricorso al T.A.R. per la Sicilia, Sezione di Catania, del 26/4/2022, l’appellante, proprietario di un immobile sito in Catania, a seguito di richiesta di accesso agli atti e di un infruttuoso tentativo di ottenere l’annullamento in autotutela, ha impugnato il provvedimento comunale di autorizzazione al ripristino di un impianto di distribuzione di carburanti integralmente rimosso da diversi anni.  Tale impianto, confinante con l’immobile di proprietà del ricorrente, aveva anche subito lavori di potenziamento e modifica, comunicati con segnalazione certificata di inizio attività. Il ricorrente, stante l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della scia, chiedeva con motivi aggiunti la condanna del comune di Catania all’adozione dei necessari provvedimenti inibitori.

Nel giudizio di primo grado il Comune di Catania, tuttavia, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse ad agire, nonché la sua irricevibilità per tardività.

Il T.A.R. con la sentenza n. 1108/2023 ha accolto le eccezioni di difetto di legittimazione ad agire e di difetto di interesse al ricorso, dichiarando inammissibili il ricorso e i successivi motivi aggiunti e ha compensato le spese di lite.

Con ricorso in appello l’originario ricorrente ha impugnato la menzionata sentenza innanzi al Consiglio di giustizia per la Regione siciliana (CGARS), lamentando l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso e riproponendo tutte le censure dedotte in primo grado.

Con la sentenza parziale e non definitiva n. 652/2024, il CGARS ha accolto il primo motivo di appello, e, per l’effetto, ha ritenuto ammissibile il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti; ha quindi rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria una questione pregiudiziale rispetto all’esame dei restanti motivi di appello. Il CGARS chiede se l’annullamento della sentenza di inammissibilità (o di improcedibilità) del ricorso debba determinare la rimessione della causa, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., al giudice di primo grado. Infatti, la mancanza della trattazione del merito della causa in primo grado potrebbe comprimere e ledere il diritto di difesa del ricorrente, come diritto di agire per vedere tutelata la propria situazione giuridica soggettiva. Tale lesione si verifica in concreto poiché la chiusura in rito per inammissibilità o improcedibilità è anteriore all’esame dei motivi dedotti e può prescindere da essi. La trattazione del merito direttamente operata dal giudice di appello comporterebbe poi la sottrazione di un grado di giudizio, perpetrando e aggravando la menomazione della tutela del privato.

Nell’ordinanza di rimessione il CGARS ha preso le distanze dal principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 10, 11 e 15 del 2018, secondo il quale, in caso di erronea pronuncia di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado, il Consiglio di Stato non deve rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, c.p.a., bensì deve esaminare, per la prima volta, nel merito la controversia; secondo il Giudice remittente, nel caso in cui la declaratoria di inammissibilità (o di improcedibilità), del ricorso abbia precluso l’esame dei motivi dedotti dalla parte, si integrerebbe una lesione del principio del doppio grado di giudizio.  Il CGARS ha richiamato le considerazioni poste a base della sentenza n. 223/2018 dello stesso collegio, che già aveva sottoposto all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione dell’inclusione o meno dell’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso nell’ambito di applicazione dell’art. 105 c.p.a.. La ormai pacifica costituzionalizzazione del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo comporta che il mancato esame nel merito rientra nella “lesione del diritto di difesa”, con conseguente rimessione della causa al primo giudice. Nel 2018 la resistenza opposta dall’Adunanza Plenaria aveva impedito tale lettura estensiva.

Prima di affrontare le principali questioni trattate dalla sentenza in commento, si precisa che la Plenaria si è occupata di pronunciare il principio di diritto esclusivamente in riferimento al caso di inammissibilità dichiarata in primo grado, mentre il quesito posto dal CGARS affrontava il simile caso di improcedibilità. Tale limitazione, come specificato nella sentenza, è giustificata dal caso concreto appena esposto, che coinvolge un’erronea declaratoria di inammissibilità: la pronuncia della Plenaria non può che intervenire per dirimere una questione necessaria alla risoluzione della res controversa. Tuttavia, si può ritenere che i principi enunciati, come si vedrà in seguito, sono, per la loro generalità, riferibili alle analoghe ipotesi di chiusura in rito.

2. Il rinvio esterno al Codice di procedura civile

Il primo nodo da sciogliere per il Supremo Collegio è rappresentato dalla necessità di superare i precedenti orientamenti[1], ormai consolidati, di restrittiva interpretazione delle ipotesi di rimessione.

Le conclusioni cui le precedenti sentenze approdavano si sono fondate su due fattori principali: la lettura meramente procedurale del diritto di difesa, la cui violazione è contemplata dall’art. 105 tra le ipotesi di rinvio, e la mutuazione dal processo civile delle norme e delle logiche in tema di rimessione. La prima prospettiva, oltre favorire un’interpretazione del vizio di mancanza di contraddittorio quale ridondante duplicazione della lesione del diritto di difesa, suggeriva che tale ultimo vizio venisse integrato esclusivamente dalla violazione delle norme procedurali poste a garanzia della corretta partecipazione delle parti al processo, dagli errores in procedendo[2]; la potenzialmente dirompente portata di una ricostruzione del diritto di difesa alla luce della Costituzione veniva quindi contenuta, al fine di salvaguardare la ragionevole durata del processo. L’applicazione della disciplina processualcivilistica traeva spunto dal rinvio esterno al c.p.c., operato dall’art. 39 c.p.a., che impone, “per quanto non disciplinato” dallo stesso Codice, l’applicazione delle disposizioni del Codice di procedura civile, se compatibili o se espressione di principi generali. La formulazione di tale norma rende applicabili le disposizioni del c.p.c. solo in caso di lacune. La prima bozza del testo indicava invece l’applicabilità “per quanto non espressamente previsto dal presente codice”. La differenza non è di poco conto: qualora non vi fosse stata un’espressa risoluzione di una questione giuridica da parte del c.p.a., si sarebbero potuti applicare norme e principi del c.p.c., compromettendo l’autonomia del c.p.a. stesso.  Il testo approvato impone la ricerca delle soluzioni ermeneutiche nel Codice stesso, a partire dal primo Capo del Libro I, dedicato ai principi generali.

La Plenaria ha ribadito tali osservazioni, affermando che non rileva autonomamente la circostanza che una disposizione del processo civile sia ascrivibile a un principio generale: non è giustificata l’estensione del principio processualcivilistico al processo amministrativo o il suo utilizzo come paradigma ermeneutico senza l’ulteriore requisito della necessità di colmare una lacuna del c.p.a.. La mancanza di lacune nel 105 c.p.a. e di un rapporto di gerarchia tra c.p.c. e c.p.a. rende dunque necessaria la sola applicazione delle norme del processo amministrativo.

L’art 105 prevede la tassatività del rinvio in diverse ipotesi tipiche, tuttavia, accanto a puntuali casi di pronunce di rito erronee (erronea declinatoria della giurisdizione; erronea declinatoria della competenza; erronea estinzione del giudizio; erronea perenzione del giudizio), elenca la mancanza del contraddittorio, la lesione del diritto di difesa e la nullità della sentenza. Queste ultime integrano “categorie generali che non corrispondono a tre singoli vizi, ma a tre serie di vizi”. L’art. 354 c.p.c. non prevede la lesione del diritto di difesa ed elenca due fattispecie tipiche di lesione del contraddittorio; la stessa nullità è limitata alla mancata sottoscrizione del giudice (art 161, c II c.p.c.) o, secondo dottrina minoritaria, è tuttalpiù estensibile alla c.d. nullità-inesistenza[3]. La profonda differenza che emerge tra la disciplina del rinvio in primo grado nei due processi può comprendersi alla luce della diversità strutturale tipica del processo amministrativo e nella distinta dignità che vi trova il principio del doppio grado.

2. Principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo

Nel processo civile il doppio grado non ha copertura costituzionale, tanto da poter affermare che la stessa struttura, ordinata su tre gradi di giudizio, è nella piena disponibilità del legislatore. La dottrina maggioritaria ribadisce la non necessarietà del grado di appello e la piena disponibilità per il legislatore del principio in parola[4]. Nonostante questo orientamento sia assistito da consolidata e uniforme giurisprudenza uniforme[5], autorevoli voci si sono poste fuori dal coro[6]. La Costituzione, infatti, non lascia aperti molti dubbi: omette qualsiasi riferimento all’appello nel processo civile, a fronte dell’espressa previsione, all’art. 111, della possibilità di impugnare in Cassazione, per violazione di legge, le sentenze del giudice ordinario; il doppio grado non ha “incontrastata valenza costituzionale”, anzi è derogato da diverse previsioni, come la tassatività delle ipotesi di rimessione dell’art. 354 c.p.c. e la possibilità per le parti di ricorrere in Cassazione omisso medio[7].

Al contrario, il principio del doppio grado nel processo amministrativo “ha valore di regola costituzionale”[8]. L’art. 125 della Costituzione prevede che “nella regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado”; l’art. 100 definisce il Consiglio di Stato organo di “tutela della giustizia nell’amministrazione”; il comma 8 dell’art. 111 infine ammette il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. La lettura in combinato disposto di queste norme mette in atto un riordino della giustizia amministrativa su due gradi di giudizio[9], il primo da svolgersi presso giudici articolati regionalmente, il secondo affidato al Consiglio di Stato, che emerge dalla Carta come organo supremo della giustizia amministrativa; la limitazione imposta al sindacato della Cassazione dall’ultimo comma dell’art. 111 lascia invero pochi dubbi; l’esclusione del controllo generale per violazione di legge impone che a garanzia dell’impugnabilità delle decisioni si assicuri un grado di appello, diversamente da quanto previsto dal processo civile. Le ragioni di tale differenziazione possono trovarsi nel dibattito della stessa Assemblea Costituente, in particolare nelle parole di Costantino Mortati, che argomenta partendo dalla specialità della giurisdizione amministrativa: “il criterio, la ragion d’essere, il significato della creazione di giurisdizioni speciali sta proprio in questo: nel ritenere, cioè, che il giudice ordinario non abbia quella preparazione, quella forma mentis, quelle attitudini necessarie per interpretare certe disposizioni di legge, ed applicarle a certi rapporti determinati. (…) Questa la ragione per cui si crea il Consiglio di Stato, ritenendosi appunto che per certe controversie che vertono fra l’amministrazione e gli impiegati, il giudice ordinario sia meno idoneo ad interpretare le leggi che si riferiscono a questi rapporti”. Afferma l’illustre costituzionalista: “Quindi, se questa è la ragione della creazione di giurisdizioni speciali, a me pare che non possa essere ammesso il sindacato sull’interpretazione delle leggi data da tali giurisdizioni da parte della Cassazione, che è un organo della giurisdizione ordinaria”. Conclude infine Mortati: “Mi pare che creare una giurisdizione speciale e nello stesso tempo sottoporre le decisioni di questa giurisdizione speciale al controllo di un giudice che fa parte dell’ordine giudiziario ordinario, sia pure in grado supremo, sia una contraddizione”[10].

Dal quadro delineato emerge una cornice costituzionale diversa nella struttura dal processo civile, che impedisce un’identica ricostruzione dell’effetto devolutivo nel processo amministrativo.

L’istituto del rinvio al primo giudice tutela precipuamente il doppio grado di giudizio e l’impugnabilità delle decisioni: connota situazioni patologiche della sentenza, in cui il giudice di seconde cure rileva la prima pronuncia mancante o inutiliter data, per vizi tanto gravi da far dubitare della stessa esistenza giuridica della decisione. Qualora tali difetti fossero ignorati, in seconde cure si darebbe luogo a un giudizio del tutto nuovo, che conosce e giudica per la prima volta sulle situazioni giuridiche dedotte. Quest’ultimo scenario assume rilievo ben diverso se consideriamo le specificità, appena esposte, del giudizio avverso gli atti della Pubblica Amministrazione.

L’appello rescindente si atteggia quindi a garanzia della parte in situazioni devianti, tanto da essere autorevolmente definito gravame “speciale o anomalo”[11]. L’effetto devolutivo, che comporta la riemersione in sede di gravame del materiale di cognizione del capo della sentenza impugnata, è connaturale alla fisiologica funzione dell’appello quale giudizio rinnovatorio; per questo la maggiore estensione di tale effetto è bilanciata dalla previsione di un numero minore di casi di rinvio in primo grado. L’eccezionalità dell’appello rescindente e della regressione in primo grado è stata argomentata dalle precedenti sentenze dell’Adunanza Plenaria proprio con riguardo all’interazione tra effetto devolutivo e conversione delle nullità processuali in motivi di appello[12]. Nella pronuncia in esame vengono prese le distanze da tali conclusioni, che si riconoscono valide per la disciplina del processo civile, ma non trasferibili sic et simpliciter nel processo amministrativo, così come articolato dalla Costituzione. Viene infatti affermata la maggiore vicinanza del paradigma processuale contabile a quello amministrativo, per l’impugnabilità in Cassazione limitata ai motivi inerenti alla giurisdizione; il codice di giustizia contabile prevede, come contraltare, un significativo ampliamento dei casi di regressione del giudizio, che includono erronea declinatoria di giurisdizione, nullità della sentenza, vizio del contraddittorio, ma soprattutto ogni caso in cui, “senza conoscere del merito del giudizio, il giudice di primo grado ha definito il processo decidendo soltanto altre questioni pregiudiziali o preliminari”. Questa disposizione, pregevole per la sua chiarezza applicativa e per l’evidenza della ratio garantistica, sembra portare a compimento la volontà del legislatore di rafforzare il doppio grado, mostrata, anche se più timidamente, nella previsione di categorie generali di vizi all’art. 105 del codice del processo amministrativo. La Plenaria sembra quindi avallare la ricostruzione analogica tra processo amministrativo e contabile, almeno riguardo a tali caratteristiche di struttura e conseguenti principi, che era stata suggerita proprio dal CGARS[13].

Asserita per le ragioni sopra esposte l’autonoma rilevanza che il principio del doppio grado trova nel processo amministrativo, occorre definire la portata dello stesso.

Il doppio grado può assumere un significato “debole”, venendo soddisfatto dalla semplice sottoponibilità della lite a due successivi giudizi, indipendentemente dal contenuto qualitativo delle decisioni assunte in essi; tale esplicarsi del principio è limitante e incompleto, svuotandosi della potenza garantistica ogniqualvolta si riscontrino i numerosi casi in cui la decisione di merito venga assunta per la prima volta in grado d’appello; in queste eventualità, un’applicazione del doppio grado in senso “forte” esige che la decisione cada in due giudizi diversi sugli aspetti sostanziali del rapporto controverso, è qualitativamente orientata verso un contenuto decisorio di merito[14]. Questo crocevia interpretativo ha risvolti pratici tutt’altro che banali: l’accoglimento dell’una o dell’altra accezione determinerà una diversa conseguenza nel caso in cui il giudice di prime cure non abbia pronunciato sul merito: soltanto la concezione pregnante del doppio grado impedirà al secondo giudice di emettere una pronuncia sostitutiva, obbligandolo a rinviare al giudice di primo grado attraverso l’istituto della rimessione. Solo così si realizzerebbe il diritto effettivo delle parti a ottenere due pronunce sugli aspetti fondamentali della lite.

3. Il rinvio in primo grado, l’art. 105 c.p.a.

L’art. 105, comma 1, del c.p.a. impone la rimessione della causa al giudice di primo grado “soltanto se” c’è mancanza di contraddittorio, lesione del diritto di difesa di una parte, dichiarazione della nullità della sentenza, o viene rilevata erronea declinatoria di giurisdizione o di competenza o erronea declaratoria di estinzione o perenzione del giudizio. La norma chiude il titolo II del libro terzo del codice, ovvero le disposizioni sull’appello. Il mezzo di impugnazione è codificato come revisio prioris instantiae: la funzione stessa dell’appello è mutata, da riesame generale della controversia, si avvicina ora a un semplice controllo della sentenza[15]. A confermare quest’evoluzione, avvenuta gradualmente attraverso riforme che hanno interessato l’intera storia processuale dell’Italia postunitaria[16], sono previsti infatti “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata” (art. 101, comma 1), l’onere di riproposizione di domande ed eccezioni “dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado” (art. 101, comma 2), da intendersi altrimenti come rinunciati, e soprattutto preclusioni ai nova (art. 104), comprendendo domande, eccezioni e mezzi di prova, salve le specifiche deroghe. Siffatto modello, contrapposto a quello, ormai superato, del novum iudicium, impone che il materiale di causa sia di regola lo stesso del primo grado di giudizio. La pronuncia sostitutiva, tipica dell’appello, incontra le resistenze di questa progressiva limitazione del mezzo di gravame: le preclusioni ai poteri del secondo giudice impongono un’attenzione più severa alla tutela del principio del doppio grado, per evitare di vanificare la garanzia di un esame nel merito sugli aspetti sostanziali della controversia da parte di due distinti giudici[17]. In questa direzione sembra orientarsi il legislatore, che, proprio attraverso la nuova formulazione dell’art. 105, ha esteso i casi di rinvio in primo grado, temperando la tassatività (“rimette la causa (…) soltanto se”) con la previsione di formule aperte[18], idonee ad ampliare il novero dei casi di rinvio tutte le volte in cui verrebbe leso il principio del doppio grado di giudizio[19]. Mentre le ultime quattro ipotesi tipizzano fattispecie ben individuate, di applicazione immediata, le prime tre meritano un’analisi più approfondita per i motivi appena esposti.

3.1. Mancanza di contraddittorio

La prima tra queste formule è il vizio di mancanza di contraddittorio[20], che tuttavia non assume rilievo diretto nella sentenza in commento; è sufficiente qui accennare alla differenza con la previsione del 354 c.p.c., che prevede soltanto ipotesi tipiche di lesione del contraddittorio[21] idonee a integrare la rimessione in primo grado. Nel processo amministrativo ogni violazione è invece tutelata con questo rimedio, che opererà dunque quando il primario meccanismo di garanzia del contraddittorio, messo in atto attraverso l’ordine di integrazione e l’eventuale conseguente declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso, non verrà attivato dal primo giudice erroneamente[22].

3.2. Lesione del diritto di difesa

Nell’elencare i casi di rinvio in primo grado, l’art. 105 prosegue con la lesione del diritto di difesa. La sovrapposizione con il vizio del contraddittorio[23] necessita di uno sforzo ermeneutico; il legislatore ha infatti distinto i due vizi, donando loro autonoma dignità. L’interpretazione che appare più vicina alla volontà celata nella norma assimila il contraddittorio mancante a un vizio genetico, mentre la lesione delle garanzie difensive va intesa quale eventualità successiva all’instaurazione del processo[24]. Vizio del contraddittorio e del diritto di difesa sono oggi espressamente codificate, ma originariamente venivano ricavati dalla formula “difetto di procedura”, contenuta nell’art. 35 della legge T.A.R. del 1971. Tale dettaglio influisce sulla considerazione attuale delle due ipotesi di rimessione, che costante giurisprudenza si ostina a relegare a errores in procedendo. La casistica di questi vizi, tanto gravi da inficiare la stessa instaurazione di un regolare processo, comprende, secondo la giurisprudenza[25]: mancata concessione di un termine a difesa, l’omessa comunicazione della data dell’udienza, l’erronea fissazione dell’udienza durante il periodo feriale, la violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. per aver il giudice adottato una decisione “a sorpresa”, la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’art. 60 c.p.a., la sentenza pronunciata senza che fosse dichiarata l’interruzione nonostante la morte del difensore.

Il gran numero di ipotesi elencate non può dirsi esaustivo. L’indeterminatezza e la generalità della formula “lesione del diritto di difesa” rendono possibile un’interpretazione estensiva[26]. Questo è quanto asserito anche dal CGARS, sia nella sentenza 233 del 2018, sia nell’ordinanza di rimessione alla Plenaria in esame. L’estensione maggiore del diritto di difesa “coincide con il diritto ad ottenere una decisione sul merito della controversia da parte del giudice di primo grado”[27]. Ciò segna il superamento della concezione del diritto di difesa meramente procedurale, legata agli strumenti processuali che garantiscono le parti. Le pronunce di chiusura in rito, infatti, non entrano nella sostanza della controversia, non affrontano il merito; si può dibattere se le pronunce di absolutio ab instantia siano idonee ad esaurire la potestas iudicandi, consumando il grado di giudizio. Tuttavia, ancorare il diritto di difesa agli aspetti sostanziali della pretesa dedotta permette di spostare il piano e aggirare la questione; così la “giustificazione dell’annullamento con rinvio non va individuata in mere esigenze di carattere processuale, ma in ragioni di ordine istituzionale, attinenti alla sussistenza di una riserva di cognizione del merito della controversia a favore del giudice di primo grado”[28]. Questa è l’interpretazione che spiega al meglio le ragioni della differenza che il legislatore del 2010 ha inteso imprimere al codice rispetto alla precedente formulazione dell’art. 35 L. T.A.R. e, soprattutto, al 354 c.p.c.[29].

La conclusione appena esposta, per cui l’erronea chiusura in rito determina lesione del diritto di difesa, resiste anche qualora si ammetta che tali decisioni contengano comunque un esame della domanda. Tale obiezione, nel tentativo di escludere il rinvio in primo grado, non dà il giusto rilievo al fatto che l’arresto in rito per inammissibilità, improcedibilità o irricevibilità può impedire di fatto il completamento dell’istruttoria[30]. Vi sono casi in cui la pronuncia ex art. 35 c.p.a., comma primo, maturi in esito all’espletamento dell’istruttoria e sia accompagnata anche da un accertamento, conseguente a essa, sull’infondatezza della domanda; in simili circostanze non può dirsi leso il diritto di difesa della parte e la pronuncia d’appello potrà pienamente esplicare la propria funzione sostitutiva. Tuttavia, negare indiscriminatamente il rinvio in primo grado per le ipotesi di absolutio an instantia previste dall’art. 35 c.p.a. lede il diritto di difesa nei casi in cui l’istruttoria non sia stata espletata. Il diritto alla prova, affermato dalla dottrina processualcivilistica[31], è stato inserito nell’art. 64 c.p.a., comma secondo, e, nella sua accezione di diritto all’ammissione, assunzione e adeguata valutazione delle prove, completa il diritto di azione-difesa di cui agli artt. 24 e 111 Cost. e ne garantisce la pienezza[32].

3.3. Nullità della sentenza

La terza fattispecie, che, ex art. 105, dà luogo a obbligo di rimessione, è la nullità della sentenza di primo grado. Anche questa consiste in una categoria giuridica piuttosto ampia, seguendo la ratio adottata per le prime due fattispecie. La sentenza in commento riconduce proprio alla nullità il vizio di erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso, per mancanza di una motivazione idonea a sorreggere la dichiarazione sul difetto della legittimazione e sull’interesse al ricorso.

L’intenzione del legislatore di ampliare la garanzia del doppio grado emerge chiaramente se si confronta la previsione dell’art. 105, che prevede il rinvio per nullità della sentenza, con quella dell’art. 354 c.p.c., che limita la rimessione alla nullità inesistenza attraverso il rimando all’art. 161, comma 2.

Nondimeno il concetto di nullità della sentenza è pericolosamente indeterminato, tanto da doversi considerare fuorviante e tecnicamente improprio l’utilizzo di tale categoria nell’art. 105. Astrattamente qualsivoglia vizio processuale del giudizio di primo grado ne determina la nullità[33]; la nullità che dà luogo a rimessione necessita dunque di essere circoscritta anche nel processo amministrativo.

Tradizionalmente vengono riferite alla nullità le ipotesi in cui la sentenza difetti di requisiti formali (il contenuto della sentenza obbligatorio è disciplinato nell’art. 88, comma 2. c.p.a.), tanto da non essere idonea a dispiegare i propri effetti.

Tuttavia, l’innovatività della norma consente di includervi anche nullità extra formali, ovvero non strettamente riconducibili a un vizio di procedura, primo fra tutti il difetto assoluto di motivazione della sentenza[34]. Tanto viene ribadito dalla Plenaria in commento, che richiama l’ammissione degli errores in iudicando nel vizio di nullità ad opera di costante giurisprudenza, comprese le citate pronunce del 2018.

Il nostro ordinamento è intessuto di norme che riservano valore primario alla motivazione delle pronunce giurisdizionali: l’art. 111, comma 6, Cost.; l’art. 132, comma 2 n. 4, c.p.c., l’art. 118 disp. att. c.p.c., l’art. 3, comma 1, l’art. 88, comma 2, lett. D e l’art. 74 c.p.a.. Da tale quadro normativo emerge chiaramente che “l’ordinamento attribuisce alla motivazione della sentenza, quand’anche redatta in maniera sintetica, la funzione essenziale di fondamento di legittimità dell’azione giurisdizionale, in quanto strumento di comprensione delle modalità di esercizio di tale potere e, conseguentemente, centrale per il suo controllo, dovendosi rinvenire nella motivazione l’iter logico attraverso cui si è formato il convincimento del giudice”[35]. Qualora il giudice di primo grado decida con una motivazione “l’ordinamento reagisce imponendo la rimessione al primo giudice, in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale”[36].

Il difetto assoluto di motivazione, oltre che nella carenza di motivi materialmente intesa, grafica, si identifica nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del minimo costituzionale di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”[37].

La sentenza in commento richiama tale orientamento, facendo espresso riferimento alle pronunce della Plenaria 10 e 11 del 2018. Viene evidenziata l’importanza di motivare le pronunce di chiusura in rito.

L’art. 35 c.p.a., che disciplina le chiusure in rito, distingue al primo comma tre fattispecie: l’irricevibilità riguarda la “tardività della notificazione o del deposito”; l’inammissibilità viene pronunciata qualora difetti l’interesse a ricorrere o sussistano “altre ragioni ostative”; se tali ragioni ostative o il difetto di interesse non siano originari, ma sopravvengano, oltre al caso della mancata integrazione del contraddittorio, si dichiarerà il ricorso improcedibile. La norma in esame disciplina il caso in cui siano assenti ab origine o vengano a difettare le condizioni dell’azione. La legittimazione ad agire e l’interesse ad agire, a differenza dei presupposti processuali, che condizionano soltanto la proponibilità della domanda, attengono alla realtà sostanziale[38]. Riguardano infatti aspetti intrinseci della domanda, quali la titolarità della situazione giuridica soggettiva dedotta e l’utilità che attraverso la domanda stessa si consegue.

Il rapporto tra condizioni dell’azione e merito della causa è regolato secondo la seguente ratio: qualora sussistano “ragioni ostative ad una pronuncia di merito”, il giudice potrà privare la parte non legittimata o priva di interesse ad agire della decisione sul merito. Il sacrificio del grado di merito sta e cade nella oggettiva assenza di condizioni dell’azione. Tuttavia, a causa della fallacia del ministero umano, che costituisce il fondamento logico stesso del principio di impugnabilità, l’errore del giudice può ricadere sulle condizioni dell’azione, come su qualsiasi altra questione di fatto e di diritto. Privare erroneamente la parte del diritto ad ottenere una pronuncia sugli aspetti sostanziali della situazione giuridica dedotta non è legittimo, mancano i presupposti per le pronunce di absolutio ab instantia ex art. 35. Qualora il secondo giudice rilevi che la valutazione preliminare in ordine alle condizioni dell’azione abbia privato la parte della pronuncia nel merito, negando illegittimamente l’attuazione del diritto di difesa, il rinvio in primo grado ex art. 105 costituisce il rimedio naturale, la riparazione più piena e specifica. Infatti, afferma la Plenaria stessa, in tali ipotesi “si determina per il ricorrente una situazione più grave rispetto all’erroneo diniego di giurisdizione o di competenza o all’errore in procedendo”, poiché in questi casi la tutela giurisdizionale non è negata, operando la riassunzione del giudizio presso il giudice indicato o venendo esaminati i motivi del ricorso. L’errore sull’esclusione delle condizioni dell’azione fa mancare invece l’esame del merito della controversia, negando la sussistenza di una posizione tutelabile. Se il giudice di appello decidesse il merito per la prima volta, non rinviando in primo grado, si verificherebbe un’evidente “disparità di trattamento tra i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 2, c.p.a. (che impongono l’annullamento con rinvio) e i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 1, c.p.a.”. Viene correttamente osservato che tale trattamento differenziato non risulta ragionevole, poiché la logica sottesa all’art. 105 impone di includervi i casi analoghi di erroneo mancato esame del merito.

Per l’astratta idoneità delle chiusure in rito a privare ingiustamente la parte di un grado di giudizio, la sentenza in commento sostiene l’importanza di “una motivazione adeguata, ragionevole e coerente con i principi processuali, che tenga conto dei fatti di causa” e che consenta di “comprendere in modo chiaro in fatto e in diritto l’effettiva sussistenza della ragione giuridica, posta a base della declaratoria di inammissibilità”. Riveste un ruolo cruciale in questo esame la potenziale lesività dell’atto, elemento utile per individuare il soggetto legittimato ad agire. Una motivazione apparente, tautologica o palesemente errata, che comporti il mancato esame dei motivi di ricorso, allora integrerebbe il vizio di nullità della sentenza.

La decisione in commento distingue tra vare tipologie di declaratoria di inammissibilità: concretamente la pronuncia di inammissibilità può omettere l’esame del merito inteso come fatti di causa; può omettere l’esame del merito inteso come motivi di ricorso; può presentare una doppia motivazione, dichiarando inammissibile un ricorso, ma esaminando comunque il merito dei motivi di ricorso; infine può dichiarare l’inammissibilità come risultato dell’esame di tutti o di alcuni motivi di ricorso. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, le prime due ipotesi, rectius gli errori intercorrenti in tali declaratorie, danno luogo ad una pronuncia rescindente con rinvio ex art. 105 c.p.a.: nullità della sentenza per motivazione apparente o per un “errore palese di rito che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso”.

Le ultime due ipotesi contemplano l’esame del merito, anche se solo parziale; un errore del giudice rileverebbe soltanto quale motivo di censura in appello della sentenza, non giustificando la regressione del giudizio.

In conclusione, la Plenaria accoglie un’interpretazione estensiva dell’art. 105, idonea a limitare l’effetto devolutivo dell’appello alla luce del principio del doppio grado, che plasma qualitativamente il contenuto delle pronunce del giudice amministrativo.

4. Sulla ragionevole durata del processo

La sentenza in commento segna con decisione una svolta interpretativa sulla rimessione in primo grado.

Il trionfo del principio del doppio grado di giudizio, ormai definitivamente riconosciuto, viene sancito fermamente, respingendo ogni obiezione restrittiva delle fattispecie di rinvio e improntata all’economia processuale.

Tra i principali pregi della decisione emerge proprio la volontà di respingere qualsiasi tentazione antigarantista che strizzi l’occhio alla ragionevole durata del processo. L’Adunanza Plenaria apporta diverse ragioni a sostegno di tale asserzione: l’appello avverso una declaratoria di inammissibilità, per nullità della sentenza, può essere proposto con un solo motivo, volto a far rilevare l’originaria ammissibilità del ricorso; il giudice di appello pronuncia su questo il rigetto o l’annullamento con rinvio, senza esame del merito. In questo modo trova applicazione la fissazione prioritaria dell’udienza ex art. 72 c.p.a., vertendo il ricorso su un’unica questione, e la trattazione in camera di consiglio ex art. 72 bis, essendo l’appello suscettibile di immediata definizione. Infine, la parte appellante può chiedere l’abbreviazione dei termini. Grazie all’applicazione di questi istituti l’appello contro la dichiarazione di inammissibilità è idoneo a essere definito rapidamente, senza arrecare pregiudizi alla ragionevole durata del processo.

La considerazione più innovativa della sentenza, riguardo la compatibilità dell’istituto in esame con l’economia processuale, verte su un aspetto non strettamente processuale: si osserva correttamente che “una pronuncia di merito in primo grado potrebbe dal soccombente essere ritenuta persuasiva senza necessità di appello”. L’obbligo di motivare assume una funzione di economia processuale, collegata a quella di garanzia: una decisione che omette la motivazione e non esamina il merito lascia spazio a censure meramente processuali, che rimanderanno l’esame del merito al momento del rinvio, con l’eventualità di una pronuncia sfavorevole per il ricorrente sugli aspetti sostanziali; tale moltiplicazione processuale va evitata non certamente erodendo la garanzia del doppio grado, ma spostando l’attenzione sul contenuto della motivazione della sentenza.

Ancora, in ordine alla compatibilità con la ragionevole durata del processo, si ricorda che lo stesso art. 105 prevede un termine perentorio di 90 giorni per la riassunzione.

Il tema della ragionevole non può esaurirsi in quanto detto. Le pronunce del 2018, infatti, hanno limitato l’applicazione del rinvio leggendo la tassatività delle ipotesi di rinvio alla luce della ragionevole durata del processo. Tale operazione, più che un tentativo di armonizzare i principi, è risultata in un bilanciamento tra essi. In conclusione, si è affermata la legittimità della compressione di garanzie processuali, quali doppio grado e impugnabilità, in favore dell’economia processuale.

Non si deve negare che “la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, deve essere tempestiva”[39]. La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo prevede un vero e proprio diritto a che la controversia sia decisa in tempo ragionevole.

Il nostro art. 111 Cost. invece prevede una riserva di legge – “La legge ne assicura la ragionevole durata” – atteso che il prolungarsi del processo dipende da numerosi fattori ed esige una dettagliata regolazione.

Il tempo in cui si protrae la vicenda giudiziaria è sicuramente “in rapporto diretto con il conseguimento del risultato utile”[40]. Che un processo, per dirsi giusto, debba svolgersi in un tempo ragionevole, è tra le condizioni fissate dall’art. 111 Cost., insieme a contraddittorio, parità delle parti, giudice terzo e imparziale.

Occorre però chiedersi come tali principi, che normalmente concorrono tra loro al processo giusto, possano interagire in ottica di bilanciamento, di zero sum game.

Le pronunce della Plenaria hanno operato un sacrificio della pienezza della tutela in nome dell’economia processuale. Non sembra questa la cura al problema dell’eccessiva durata dei processi, che affligge il nostro Paese. La ragionevole durata oltre che dalla disciplina processuale, che prevede molte dilazioni nell’interesse e nella garanzia delle parti, è compromessa da numerose cause, quali la condotta dei contendenti[41] e l’organizzazione della giurisdizione[42]. Il principio dell’economia processuale va inteso come un mezzo, non un fine; è infatti strumentale al giusto processo[43]. La prioritaria rilevanza data a celerità e speditezza “rischia di subordinare un principio fondamentale, e costituzionalmente garantito, come l’effettività della tutela”[44].

La Corte costituzionale si è espressa in diverse occasioni sul confronto tra tali principi, affermando la rilevanza della durata esclusivamente del “giusto” processo, quale delineato dall’art. 111. Nel tentativo di salvaguardare un nucleo essenziale di garanzie, che evitino il processo “non giusto” e quindi “non conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata”, bisogna inquadrare la ragionevole durata tra i principi funzionali all’effettività della tutela, non potendo sancirne la superiorità a discapito degli altri principi[45]. Operando diversamente, non si otterrebbe “un vero bilanciamento”, ma “un sacrificio puro e semplice, sia del diritto al contraddittorio sancito dal suddetto art. 111 Cost., sia del diritto di difesa, riconosciuto dall’art. 24, secondo comma, Cost.: diritti garantiti da norme costituzionali che entrambe risentono dell’effetto espansivo dell’art. 6 CEDU e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo”[46]. Sempre la Consulta ha asserito che il principio della ragionevole durata “va contemperato con il complesso delle altre garanzie costituzionali, sicché il suo sacrificio non è sindacabile ove sia frutto di scelte non prive di valida ratio giustificativa”[47], come avviene ad opera dell’art. 105 c.p.a., norma posta a garanzia del doppio grado di giudizio.

5. Osservazioni e prospettive

L’Adunanza Plenaria n. 16 del 2024 cambia con decisione la rotta ermeneutica dell’annullamento con rinvio; la stella polare sembra finalmente essere il principio del doppio grado, cui la sentenza riconosce un’ormai stabile e pregnante presenza nel processo amministrativo.

Seguendo le sopra richiamate sentenze della Corte costituzionale, è stata spostata l’attenzione sull’aspetto sostanziale della tutela, legato all’effettività della stessa; a più riprese è stato infatti affermato che il mancato esame del merito integra un vizio di gravità tale da imporre in appello la pronuncia di annullamento con rinvio. Ciò viene sostenuto attraverso la valorizzazione del principio costituzionale del doppio grado, cui la rimessione è legata a doppio filo, e attraverso la ricerca interpretativa della volontà del legislatore e di una disciplina coerente e uniforme. Un regime palpabilmente diverso per ipotesi di erronea chiusura in rito sostanzialmente analoghe negli effetti (privare ingiustamente la parte di un grado di giudizio) non appare infatti ragionevole.

La sentenza in commento supera dinamicamente la distinzione tra errores in procedendo e in iudicando, oggi di valore meramente descrittivo[48]. Siffatta categorizzazione invero non incide sull’applicazione dell’art. 105 c.p.a., che prevede ipotesi di errores in iudicando. Tra queste sono espressamente citate dalla pronuncia in esame la nullità della sentenza, l’erronea declinatoria della giurisdizione o della competenza, l’erronea dichiarazione di estinzione o di perenzione del giudizio. La portata esegetica della lesione del diritto di difesa viene invece trascurata, poiché ritenuta non pertinente alla res controversa. La ricostruzione scelta fa leva, come già esposto, sulla necessità di motivare aspetti sostanziali della pretesa, anche se solo in riferimento alla pronuncia di inammissibilità. L’espediente interpretativo intende evitare, almeno apparentemente, un allontanamento tranchant dalle precedenti pronunce[49], che, seppur nell’ambito di un’interpretazione restrittiva del rinvio in primo grado, avevano ammesso la nullità della sentenza nel caso di motivazione meramente apparente. Tuttavia, questa lettura presta il fianco a obiezioni in ordine alla necessità di delimitare la nozione di nullità; potenzialmente ogni vizio della sentenza è idoneo a determinarne nullità: il pericolo di vanificare la normale funzione sostitutiva dell’appello impone una rigida selezione dei casi in cui la nullità dà luogo a rinvio in primo grado. La motivazione inesistente o apparente certamente integra uno dei vizi più rilevanti ed è meritevole di essere ascritta a tale categoria. Includervi le erronee pronunce di chiusura in rito sembra, al contrario, un’operazione non necessaria e forzata. La gravità di questi vizi esige certamente riparazione attraverso il rinvio in primo grado, anche per ragioni di coerenza ordinamentale, ma la categoria che si attaglia meglio a queste fattispecie è la lesione del diritto di difesa. Le pronunce della Plenaria nel 2018 hanno ridotto il diritto di difesa, di cui all’art. 105 c.p.a., alle sole ipotesi di errores in procedendo, in evidente contrasto con il dato costituzionale, che lo enuclea direttamente come diritto insopprimibile, a garanzia della concreta attuazione degli altri diritti: diritto di azione-difesa[50]. Gli artt. 24 e 111 Cost. sono da leggersi unitamente, come tutela effettiva delle situazioni giuridiche soggettive nel processo giusto. L’azione in giudizio del privato mira a ottenere una decisione su un bene della vita oggetto di controversia, una pronuncia idonea a definire gli aspetti sostanziali, di merito. La Corte costituzionale ha affermato: “Il giusto processo civile vien celebrato non già per sfociare in pronunce procedurali che non coinvolgono i rapporti sostanziali delle parti che vi partecipano – siano esse attori o convenuti – ma per rendere pronuncia di merito riscrivendo chi ha ragione e chi ha torto: il processo civile deve avere per oggetto la verifica della sussistenza dell’azione in senso sostanziale di chiovendiana memoria, né deve, nei limiti del possibile, esaurirsi nella discettazione sui presupposti processuali, e per evitare che ciò si verifichi si deve adoperare il giudice”[51]. Ancora la Consulta, in una più recente pronuncia precisa: “le disposizioni processuali non sono fine a sé stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito”, perciò non possono sacrificare “il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa”[52]. Il giusto processo è strumentale alla tutela giurisdizionale, declinandosi nelle garanzie di accesso alla tutela di merito, effettività e tempestività della tutela. Laddove non sussistano effettivi impedimenti di carattere processuale, la domanda deve essere esaminata nel merito, in ogni prospetto avanzato dalle parti. Si perviene dunque alla “necessaria funzionalizzazione del processo a una decisione di merito”[53], una dimensione che permette all’effettività della tutela di dispiegarsi grazie all’idoneità della decisione a risolvere gli aspetti sostanziali della lite (non ovviamente alla concreta realizzazione della situazione dedotta, che dipenderà dall’accertamento giudiziale nel merito). Al sussistere di presupposti e condizioni dell’azione, deve darsi alle parti risposta nel merito; quando, pur sussistendone i presupposti, ciò non accade, viene a integrarsi una violazione del diritto di difesa. Ricondurre l’erronea declaratoria di inammissibilità, come anche le altre viziate pronunce di rito, alla lesione del diritto di difesa appare più coerente con il dato codicistico e costituzionale. Tuttavia, per farlo occorre superare definitivamente la concezione meramente procedurale di tale vizio, ormai anacronistica e non giustificata da alcuna norma, e accogliere invece la sua dimensione piena e sostanziale, quale emerge dagli artt. 24 e 111 della Costituzione. Nell’apprezzare il progresso ermeneutico compiuto dalla Plenaria in commento, si auspica una giurisprudenza futura sempre più orientata alla garanzia delle parti.

[1] Ci si riferisce alle citate sentenze n. 10, 11, 14 e 15 del 2018 pronunciate dall’Adunanza Plenaria.

[2] Ad. Plen. N. 10, 11, 14 e 15 del 2018.

[3] A. LORENZETTO PESERICO, Inesistenza della sentenza e rimessione al giudice di primo grado, in Riv. dir. Proc., 1977, pp. 522 ss, per l’A. le ipotesi di nullità-inesistenza, per essere caratterizzate da vizi che comportano l’impossibilità di regolare formazione del giudicato, rientrano nell’applicazione del rinvio ex art. 354 c.p.c.

[4] Tra i vari autori si ricorda lo storico contributo di M. CAPPELLETTI, Parere iconoclastico sulla riforma del processo civile italiano, in Giur. it., 1969, IV, pp. 81 ss., che incoraggiava l’abolizione dell’appello per rendere più rapido il processo, mantenendo le idonee garanzie per le parti attraverso il potenziamento del giudizio di primo grado; l’autore proponeva un’articolazione strutturale che emuli il modello anglosassone: la Cassazione avrebbe usufruito di sezioni distaccate cui rimettere i ricorsi, mentre avrebbe potuto selezionare i casi su cui effettuare direttamente una revisione, similmente all’istituto del writ of certiorari. L’iconoclastica teoria di Cappelletti venne ripresa circa dieci anni dopo da vari autori: A. PIZZORUSSO, Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali, in Riv. dir. Proc., 1978, pp. 36 ss., l’A. afferma che “l’Assemblea costituente (…) ha esplicitamente rifiutato di costituzionalizzare il principio del doppio grado di giurisdizione”, fatto che risulterebbe dal voto negativo in Assemblea nei confronti dell’emendamento Murgia-Mannironi, atto a garantire l’appellabilità di ogni decisione penale afflittiva. Riprendendo la tesi di Calamandrei, La cassazione civile (1920), l’A. procede nella critica dell’appello, istituto che si sviluppa particolarmente in “ordinamenti a base fortemente autoritaria”, come la res publica imperiale a Roma o l’ordinamento feudale; infine arriva ad affermare che “nulla dimostra che più giusta sia proprio la soluzione che viene trovata per ultima”, contrariamente a chi affermava la maggiore garanzia di una seconda successiva statuizione nel merito ad opera di un diverso giudice;

E.F. RICCI, Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile: un processo in crisi, in Riv. dir .proc., 1978, pp. 165 ss., parte dalla constatazione che in molti casi l’appello costituisce un giudizio di unico grado: domande proponibili per la prima volta in appello (inammissibili dalla riforma del 1990), domande subordinate assorbite in primo grado, casi in cui il giudice di primo grado non abbia deciso il merito fuori degli artt. 353 (abrogato dal dlg. 149 del 2022) e 354. Questi casi eccezionali rappresentano per l’A. deroghe al principio del doppio grado, che dimostrano la non necessarietà dello stesso, dato che vengono disciplinati come istituti normali e non patologici, né si prevede un rimedio per ripristinare il doppio grado presunto leso.

1. ZICCARDI, Doppio grado o doppia fase del giudizio di merito? Una scelta politica, in Studi in onore di Enrico Tullio Leibman, Milano, 1979, pp. 2043 ss., definisce il doppio grado un principio “mitizzato” e auspica un giudice unico delle impugnazioni che abbia una cognizione limitata alle questioni di legittimità. Il rinvio in primo grado non trova spazio in tale configurazione, costituendo un ostacolo agli obiettivi di immediatezza e semplicità che per l’A. il processo deve in primis perseguire.

[5] Corte Cost., 23 dicembre 1994, n. 438; Cass. Civ. n. 433/1990; n. 438/1994 ; e, tra gli ultimi arresti, Cass. Civ., sez II, 3 novembre 2021, n. 31441 arriva ad affermare che “il legislatore può sopprimere l’impugnazione in appello al fine di soddisfare specifiche esigenze, massime quella della celerità”.

[6] E. T. LIEBMAN, Il giudizio d’appello e la Costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 402 ss. l’A. sostiene che la costituzione tuteli implicitamente il principio del doppio grado di giudizio nel processo civile e penale per quello che potremmo definire un “principio di equivalenza”: non vi è ragione di applicare una minor tutela rispetto a quella prevista per il processo amministrativo. “Se tale doveva essere, nella visione della Costituente, l’ordinamento della giustizia amministrativa, possono poi esservi delle ragioni per opinare diversamente per quanto riguarda la giustizia ordinaria civile e penale?”. Mancando per l’A. ragioni ostative a tale garanzia, Egli afferma che uno “scudo protettivo all’appello civile (…) può considerarsi implicitamente e indirettamente sancito per identità di ragione con la garanzia disposta per il processo amministrativo”. L’A. si oppone fortemente alle tesi dei detrattori del doppio grado, specialmente riferendosi a Pizzorusso e Ricci, che hanno ridato linfa all’originaria ricostruzione di Cappelletti, sopra illustrata. Liebman illustra analiticamente le criticità di queste impostazioni: i casi in cui il giudice d’appello giudica in primo grado costituiscono un punto a favore dell’istituto, una funzione che “evita in alcuni casi un vuoto o almeno la necessità di un rinnovamento totale del processo”. Discutendo del carattere autoritario delle impugnazioni, l’autore osserva come la Cassazione, al vertice dell’ordinamento giudiziario, sia molto più esposta a tale critica, ma è proprio essa a ricevere “la sua funzione garantita e ampliata dalla Costituzione repubblicana”. L’A. difende l’importanza di una doppia decisione, “sebbene non si possa escludere l’ipotesi, prevista già da Ulpiano, (…) di una buona sentenza riformata e peggiorata in sede d’appello, senza paragone più frequente è il caso inverso, in cui l’errore del primo giudice trova nel secondo la giusta riparazione”. Ciò si verifica perché il secondo giudice non dovrà decidere un “caso vergine”, ma troverà come vantaggio “l’esperienza del primo giudice, sulla quale egli è chiamato ad esercitare il suo spirito critico”.

Nella stessa direzione anche E. ALLORIO, Sul doppio grado del processo civile, in Studi in onore di Enrico Tullio Leibman, Milano, 1979, p. 1786 ss. L’A. concentra l’attenzione del problema sull’utilità del doppio grado, ovvero “in quale misura la giustizia della decisione sia promossa e favorita”. Il nuovo esame della controversia tiene al riparo da errori, sviste e ingiustizie verificati in primo grado, grazie a ciò che l’A. chiama “beneficio della rimeditazione”. Nessuna ragione di economia processuale per l’A. può orientare scelte di politica legislativa, pregiudicando tale garanzia di maggiore giustizia.

Lo stesso principio è autorevolmente esaminato da P. CALAMANDREI, Appello civile, in Opere giuridiche, VIII, a cura di M. Cappelletti, Napoli 1979, p. 443, l’A. afferma che la ragione per considerare la decisione d’appello prevalente sta nella “minore probabilità di errori” insita in essa, “perché è più facile per il secondo giudice, che può giovarsi dell’insegnamento del primo grado e valutarne oggettivamente i risultati, guardarsi dal ricadere negli stessi errori. Il giudice di appello giudica bene non tanto benché, quanto perché il primo giudice ha giudicato male: anche l’errore è infatti una tappa verso la verità”.

[7] F. DANOVI, Note sull’effetto sostitutivo dell’appello, in Riv. dir. Proc., 2009, p. 1469 ss. L’Autore, nonostante riconosca la mancanza di copertura costituzionale del principio, afferma che il doppio grado costituisce una “garanzia insopprimibile” per il cittadino, accostando il processo alla Giustizia; in particolare, il rinvio a presidio dei due gradi di giudizio evita che in appello si decida “un nuovo e isolato processo” nei casi in cui “il primo grado in sostanza e di fatto è come se non si fosse svolto”.

[8] Così L’Adunanza Plenaria 16/2024 in commento, riprendendo la sentenza della Corte costituzionale n. 8 del 1982.

[9] A. STORTO, Difetto di motivazione e omessa pronuncia: tra nullità e inesistenza della sentenza amministrativa, in Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario – M.A. Sandulli, Napoli, 2019, pp. 373, 374.

[10] C. MORTATI, Assemblea costituente, seduta CCCIX, 27 novembre 1947. La posizione illustrata, che infine prevalse nel testo della Costituzione, fu però combattuta dalle idee di Calamandrei, che sosteneva la sottoponibilità alla Cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato, in virtù della parità della P.A. e dei cittadini davanti al giudice: “quando un diritto civile o politico viene leso da un atto della pubblica amministrazione, questo diritto si può far valere di fronte all’Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in questi casi, come un qualsiasi litigante privato soggetto alla giurisdizione. Questo è il principio fondamentale stabilito da questa legge”.

[11] M. NIGRO, L’appello nel processo amministrativo, Milano, 1960, pp. 194, 271, 272. L’autore sottolinea la divergenza di tali ipotesi di gravame rispetto allo schema tipico del gravame ordinario, id est un’accentuazione dell’impronta impugnatoria. Si assiste per l‘Autore non solo a una critica vincolata, sui gravi aspetti che impongono la rimessione, ma alla stessa trasformazione della funzione. Il gravame ha così funzione eliminatoria. L‘autore, che ricostruisce la classica dialettica tra mezzi di impugnazione e di gravame in nuovi termini, contrapponendo tra questi ultimi i gravami eliminatori a quelli rinnovatori-appellatori, afferma in modo risoluto: “ il termine appello (appello per nullità) può essere adoperato solo per mantenere la unità del nome, ma in realtà siamo completamente al di fuori dei gravami appellatori”.

[12] Sulla conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame vedi F. P. LUISO, Invalidità della sentenza e mezzi di gravame, in Riv. dir. Proc., 2009, pp. 21 ss., sottolinea come i poteri del secondo giudice, analoghi a quelli del primo, rendano l’appello “strumento idoneo a verificare la sussistenza di nullità nel processo di primo grado”; tuttavia sarebbe proprio questa caratteristica a provocare un “appiattimento delle questioni di rito sulle questioni di merito”, che non permette di tenere conto delle differenze che si hanno quando si censura l’invalidità della sentenza impugnata, e non l’ingiustizia.

[13] CGARS n. 223/2018.

[14] cfr. E. ZAMPETTI, Lesione del diritto di difesa e principio del doppio grado nel processo amministrativo, Napoli, 2020, pp. 12, 21, 22, 51 per la differenza tra doppio grado forte e debole.

[15] A. TEDOLDI, L’appello civile, Torino, 2016, p. 21, “Se questo è de iure condito il sempre più ristretto ruolo dell’appello, utilizzando schemi popperiani potremmo dire che l’ipotesi fattuale adottata dal giudice di primo grado viene sottoposta a un procedimento di “falsificazione”, dove all’appellante è assegnato il compito di sollevare le censure in base alle quali la ricostruzione operata in sentenza possa risultare inficiata, promuovendo liberamente tutte le critiche intese a falsificare il primo giudizio di fatto e offrendo una diversa ipotesi di lavoro.

[16] Il secondo grado di merito, sia nel processo civile che, per riflesso, in quello amministrativo, ha compiuto un’evoluzione dottrinale, giurisprudenziale e soprattutto normativa quasi unicamente nella direzione di restringere i poteri del giudice di appello. Dal codice del 1865 alla riforma del 1990 l‘appello si atteggiava a “prosecuzione del giudizio di primo grado” (sul punto cfr. M. VELLANI, Appello (dir. proc. Civ.), in Enc. dir., Milano, 1958, pp. 718 ss.). Il secondo giudice poteva decidere autonomamente e nuovamente delle sorti della controversia, anche basando le proprie risoluzioni su un materiale di causa parzialmente diverso da quello del primo grado; ne derivava la necessità di giungere a una pronuncia sostitutiva e la perfetta coerenza di tassative ipotesi di rinvio in primo grado (vd. C. CONSOLO, La rimessione in primo grado e l’appello come gravame sostitutivo (una disciplina in crisi), in Jus, 1997., p. 92). Dal 1990 si sono susseguite riforme profondamente innovative, che hanno reso l’appello una revisio prioris instantiae, limitando in modo sempre più stringente i Nova in secondo grado. Per una ricostruzione del regime delle nuove domande, eccezioni e prove in appello si veda M. RUSSO, Novità nel giudizio d’appello, in Giur. It., 2019, pp. 466 ss.

[17] A. TEDOLDI, op. cit., pp. 589 ss., l’A. afferma il bisogno di ampliare le ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., proprio in ragione della trasformazione dell’appello illustrata.

[18] M. TRIMARCHI, Omessa pronuncia in primo grado e regime dell’appello (sull’alternativa tra ritenzione della causa e annullamento con rinvio), in Dir. Proc. Amm., 2/2020, p. 367, “Infatti, se per un verso è vero che tale disposizione ammette il rinvio al primo giudice soltanto nei casi indicati, e dunque lo qualifica come evenienza eccezionale e di stretta interpretazione, è altresì indiscutibile che i suddetti casi sono individuati tramite il rimando a categorie generali dal significato non univoco e potenzialmente molto esteso, come la mancanza del contraddittorio, la violazione del diritto di difesa e la nullità della sentenza, tanto da mantenere attuale quanto osservato dalla dottrina in relazione alla precedente formulazione normativa, ossia che nel processo amministrativo l’elencazione delle ipotesi di rinvio non risponde pienamente a quel criterio di tassatività cui è indiscutibilmente ispirata la disciplina del c.p.a.”.

In senso analogo cfr. E. ZAMPETTI, Op. cit., pp. 143,144.

[19] Si deve citare in senso antitetico l’opinione di A. POLICE, Lezioni sul processo

amministrativo, Napoli, 2023, pp. 294 ss., che, comparando la disposizione dell’art. 105 c.p.a. con quella prevista dell’art. 35 l. 1034/1971 (c.d. legge TAR), osserva come la nuova norma appaia “più restrittiva e garantistica” rispetto all’indeterminatezza dei concetti di “difetto di procedura” e “vizio di forma” di cui all’art. 35 legge TAR.

[20] Sul principio del contraddittorio si veda M. NIGRO, La riforma del processo amministrativo, Milano, 1980, pp. 133 ss., che apre a un’interpretazione del contraddittorio in senso forte: secondo l’Autore, il principio tutela sia l’esigenza che il giudice non decida alcuna domanda senza regolare citazione del convenuto e comparsa (di cui al 101 c.p.c., comma primo), sia l’istanza di eguaglianza delle parti “in ordine all’intera possibilità di elaborazione del contenuto della sentenza”, che si riverbera sulle questioni rilevabili d’ufficio (101 c.p.c., comma secondo, e 73 c.p.a., comma terzo), ma anche sul contraddittorio per la formazione della prova, come discende da una concezione piena ed effettiva del diritto di difesa ex artt. 24 e 111 Cost.

[21] G. BALENA, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli 1984, pp. 170-174, l’A. afferma che il rinvio previsto dall’art. 354 c.p.c. avviene non per qualunque vizio del contraddittorio, ma solo nel caso di mancata integrazione nei confronti di tutte le parti necessarie ex art. 102 c.p.c.

Idem, Esiti dell’appello tra decisione nel merito e rimessione al primo giudice, in Giur. It., 2019.

[22] In senso contrario, Consiglio di Stato, sezione II, n. 4578 del 2020 non ha applicato l’art. 105 c.p.a., pur sussistendone i presupposti, motivando alla luce della ragionevole durata del processo. Per il commento cfr. E. ZAMPETTI, Il difetto di contraddittorio rilevato in appello non comporta l’annullamento con rinvio, in Giustiziainsieme.it, 2020.

[23] Ad. Plen. n. 10 e 11 del 2018 affermano che “lesione del diritto di difesa” e “mancanza di contraddittorio” pur non costituendo un’endiadi, in quanto significanti di diversi contenuti, sono entrambe riconducibili alla lesione del contraddittorio in senso lato.

[24] In tal senso C. E. GALLO, Omessa pronuncia e annullamento con rinvio da parte del giudice di appello nel processo amministrativo, in Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario – M.A. Sandulli, Napoli, 2019, p. 96.

[25] Cons. St., sez. II, n. 5075 del 2019; Cons. St., sez. V, n. 3787 del 2009; Cons. St., sez. II, n. 7322 del 2019; Cons. St., sez. VI, n. 927 del 2018; Cons. St., sez. V, n. 4019 del 2014; Cons. St., sez. VI, n. 5601 del 2013; Cons. St., sez. VI, n. 8310 del 2021; Cons. St., sez. VI, n. 2974 del 2017; Cons. St., sez. VI, n. 2921 del 2017; Cons. St., sez. VI, n. 7982 del 2010; Cons. St., sez. VI, n. 5601 del 2013; C.G.A., 10 giugno 2011, n. 409.

[26] F. P. LUISO, Le impugnazioni, in Il codice del processo amministrativo, a cura di L. VILLATA, B. SASSANI, Torino, 2012, p. 1215. “In questa prima ipotesi di rimessione al TAR rientrano più fattispecie di quante, secondo la giurisprudenza della Cassazione, rientrano invece nell’art. 354, comma 1, c.p.c.”.

[27] A. CASSATELLA, La Plenaria limita i casi di rinvio al giudice di primo grado, in Giorn. dir. Amm., 2019, p. 210.

[28] Ivi, p. 211.

[29] Cons. St., sez. IV, 31 luglio 2017, n. 3809 specifica che l’art. 105 c.p.a. “si avvicina alla tipizzazione propria del rito civile, ma con un grado di elasticità assente in quest’ultimo, caratterizzato al contrario dalla tassatività dell’elenco, così consentendo una maggiore estensione delle ipotesi di rinvio al primo giudice”.

[30] E. ZAMPETTI, Op. ult. cit., pp. 210 ss.

[31] S. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1966, p. 454, il quale afferma che la prova, nella sua proiezione processuale, impegna la parte e il giudice. Non rileva l’onere della prova in questo caso, ma il diritto della parte alla prova cioè “alla rappresentazione del fatto nel processo”, che si traduce sia nel diritto di provare i fatti – diritto all’ammissione della prova – sia nel diritto “sui mezzi di prova” – diritto alla potenziale rappresentazione che ne deriva. quest’ultimo aspetto viene definito come la “disponibilità della prova, che si afferma su una persona (testimonio) o su una cosa (documento, anche detenuto da un terzo)”.

[32] In questo senso si è espressa la Quinta sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza 9076 del 2023. Tale pronuncia, valorizzando il diritto alla prova come aspetto necessario del diritto di difesa, ha annullato con rinvio una decisione del TAR per omessa valutazione delle prove documentali prodotte dal ricorrente.

La successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 9824 del 2023 ha invece ascritto l’omessa valutazione della prova al vizio di motivazione meramente assertiva, disponendo sempre il rinvio ex art. 105 c.p.a., ma per nullità della sentenza.

[33] F. P. LUISO, Le impugnazioni, cit., p. 1216, “se il termine “nullità della sentenza” fosse inteso in senso proprio, il Consiglio di Stato – ove riconosca presente il vizio del processo di primo grado – dovrebbe sempre annullare e rinviare, senza mai poter rimediare al vizio processuale e pronunciare poi nel merito”.

[34] Secondo la tesi di M. TRIMARCHI, Op. cit., pp. 385 ss., rientra nelle nullità extra formali che danno luogo a rinvio anche l’omessa pronuncia. Al contrario, per E. ZAMPETTI, Lesione del diritto di difesa, cit., pp. 193 ss., tale vizio comporta lesione del diritto di difesa.

[35] Cass. civ., sez. I, n. 4605, 22 febbraio 2017.

[36] Cons. St., sez VII, n. 3302, 27 aprile 2022.

[37] Cons. St., sezione III, n. 4862, 10 luglio 2019; in tal senso anche Cons. St., sezione IV, n. 6585, 22 luglio 2024; Cons. St., Adunanza Plenaria n. 10, 30 luglio 2018.

1. STORTO, Op. cit., p. 389, “per assolvere alla sua funzione, la motivazione della sentenza, oltre che esistente, deve essere anche sufficiente a giustificare per intero la decisione” e “la nozione di sufficienza va apprezzata secondo un criterio sostanziale e con valenza qualitativa e non quantitativa”.

[38] A. CARBONE, Corso di giustizia amministrativa – Il processo amministrativo, Roma, 2017 , pp. 13-18. Per un’analisi di presupposti processuali e condizioni dell’azione vedi anche E. FOLLIERI, I presupposti e le condizioni dell’azione, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, pp. 233-245.

[39] F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, pp. 176, 177.

[40] M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Torino, 2017., pp. 110 ss.

[41] cfr. M. PACILLI, L’abuso dell’appello, Bologna, 2015, pp. 35 ss. L’A. analizza la riforma del giudizio di appello e il filtro introdotto dal 348 bis c.p.c. per contrastare l’esercizio abusivo dell’appello, al mero fine dilatorio. L’A. afferma: “se è vero che un processo di durata irragionevole è sostanzialmente ingiusto, è pure vero che un processo giusto è ragionevolmente indirizzato alla giustizia della decisione. (…) La garanzia della ragionevole durata del processo va bene, ma nell’ambito del più ampio principio della ragionevolezza costituzionale”.

[42] F. G. SCOCA, Op. cit., pp. 176, 177.

[43] C. E. GALLO, Omessa integrazione del contraddittorio e rinvio al giudice di primo grado nel giudizio amministrativo, in Dir. proc. Amm., 2/1996, p. 339. L’A. afferma: “se certamente le forme processuali non sono fini a sé stesse, ma sono, invece, strumentali alla miglior soluzione della lite, è peraltro evidente che i problemi processuali non possono essere risolti addossando al processo degli inconvenienti non suoi” (…) “è fuorviante nella interpretazione della disciplina processuale farsi condizionare esclusivamente da esigenze di speditezza che vanno altrimenti risolte (o ridistribuendo il carico di lavoro fra i giudici, o, al limite, incrementando il numero dei medesimi)”.

[44] F. ASTONE, Notazioni sull’omessa pronuncia del giudice amministrativo, in Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario – M.A. Sandulli, Napoli, 2019, p.282.

[45] A. CARRATTA, Processo (ragionevolmente) breve, in www.treccani.it/magazine/diritto, 2011.

[46] Corte Cost., sentenza n. 111 del 2022; Corte Cost. n. 17 del 2009.

[47] Corte Cost. n. 67 del 2023; Corte Cost. n. 23 del 2015; Corte Cost. n. 159 del 2014.

[48] E. ZAMPETTI, op. ult. cit., p. 227.

[49] Si fa riferimento alle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 10, 11, 14 e 15 del 2018.

[50] M. SINISI, Op. cit., p. 49.

[51] Corte Cost. n. 220 del 1986.

[52] Corte Cost. N. 77 del 2007.

[53] E.  ZAMPETTI, op. ult. cit., p. 192.

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La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR: il rito super accelerato ex art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, tra rischi e opportunità [1]

V. Bontempi, E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì

Sommario: 1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura. – 2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea. – 3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?. – 4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo. – 5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR. – 6. Opportunità e disparità nel rito PNRR. – 7. Riflessioni conclusive.

1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura

L’occasione per la stesura di questo lavoro a più mani nasce nell’autunno 2024 quando sei giovani studiosi del diritto amministrativo presentano un Panel intitolato “La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR” in occasione di ICON•S Italy “Lo Stato delle transizioni”, svoltosi presso l’Università di Trento il 18 e il 19 ottobre 2024[2]. L’intento era quello di discutere delle opportunità e dei rischi posti dal nuovo rito super accelerato in materia PNRR.

L’art. 12-bis, d.lgs. n 16 giugno 2022, n. 68, ha stabilito che, al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), qualora risulti che il ricorso abbia ad oggetto qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, il Tar, con la medesima ordinanza, debba fissare la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Il Tar, con la medesima ordinanza, deve inoltre disporre il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti.

In forza dell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, in caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del Tar, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello deve essere trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar, che ne dà avviso alle parti. Si precisa tra l’altro che, nel caso in cui l’udienza di merito non si svolga entro i termini così previsti, la misura cautelare perde efficacia, anche qualora sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.

L’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, ha poi stabilito che, nella decisione cautelare e nel provvedimento di fissazione dell’udienza di merito, il giudice debba motivare espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR. Le pubbliche amministrazioni sono inoltre tenute a rappresentare che il ricorso abbia ad oggetto una procedura amministrativa che riguarda interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR. Infine, è previsto che siano parti necessarie di questi giudizi le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

Certamente quello introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, non è il primo (né verosimilmente sarà l’ultimo) rito speciale introdotto dal legislatore nel nostro sistema di giustizia amministrativa. Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali è in atto nel nostro ordinamento ormai da tempo, come conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita cui l’amministrato può ambire[3]. La tutela di alcuni di questi beni della vita, magari perché ritenuti in un dato momento storico socialmente o economicamente più sensibili, viene allora in alcuni casi affidata a differenziate forme di tutela giurisdizionale. Come già osservava Mario Nigro[4], la previsione di un rito speciale deve però potersi giustificare sulla base delle specialissime esigenze di una particolare materia. Una loro eccessiva moltiplicazione creerebbe infatti irragionevoli disparità di trattamento. Andrebbe inoltre a mortificare il rito ordinario, eliminando lo stimolo a una sua riforma generale anche nel senso di accelerarne i tempi di svolgimento.

Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali ha trovato terreno fertile in Italia dove è stato inteso primariamente come strumento per garantire una tutela maggiormente effettiva. Si pensi al rito per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione (artt. 31 e 117 c.p.a.), al rito per la tutela del diritto di accesso (art. 116 c.p.a.) o al rito previsto per tutti i giudizi aventi ad oggetto le controversie di cui all’art. 119 c.p.a., tra cui per rilevanza l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento (art. 120 c.p.a.). Il percorso intrapreso dal nostro ordinamento non è tra l’altro l’unico percorribile: il concetto di effettività della tutela giurisdizionale non è un concetto assoluto, bensì relativo. Un sistema di giustizia amministrativa non è infatti mai indipendente dal sistema amministrativo che controlla[5]. I pregi e soprattutto i difetti di quest’ultimo determinano le peculiarità di un sistema giurisdizionale.

Così, ad esempio, in Germania non si è mai avvertita l’esigenza di introdurre riti speciali. L’unico rito speciale previsto è quello relativo alle controversie concernenti gli appalti soprasoglia. Con due precisazioni: il rito speciale in questione è stato introdotto su impulso dell’ordinamento europeo e la materia dei contratti pubblici rientra nella giurisdizione ordinaria, e non amministrativa[6]. È chiaro come l’assenza di riti speciali nel processo amministrativo tedesco non sia di per sé sintomatica di un deficit di tutela giurisdizionale.

Tornando al caso italiano, i riti speciali sono caratterizzati non tanto dalla riorganizzazione della cognizione, quanto dall’accelerazione della procedura. Nel nostro Codice del processo amministrativo i riti speciali sono in definitiva dei riti accelerati (o super accelerati)[7]. La questione della crescente differenziazione delle tutele giurisdizionali si connette dunque strettamente al tema della durata del processo e ai suoi riflessi negativi in termini di effettività[8].

Sulle opportunità, ma anche sui rischi, del rito introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, si sono soffermate a Trento le relazioni delle relatrici e dei relatori che, nei paragrafi successivi, vengono riproposte in una forma rielaborata. I punti di osservazione cambiano: la tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea; l’ambito di applicazione del rito e la direzione processuale; la tutela cautelare; le disposizioni occulte nell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022; le ricadute sistemiche positive e negative del rito. La chiave di lettura è sempre la stessa, ovvero quella della effettività della tutela giurisdizionale.

2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea

La prospettiva della protezione degli interessi finanziari mette in luce una portata più sostanziale dell’istituto appena introdotto, oltre, cioè, la mera accelerazione o semplificazione, che dir si voglia, processuale (si veda infra nei successivi paragrafi per maggiori dettagli). L’istituto può essere criticato non solo per alcuni limiti processuali, pur insieme a delle opportunità[9], ma anche per quelli della teoria dell’integrazione europea che sembra averne ispirato l’introduzione, specialmente all’indomani della “nuova” governance europea[10].

L’attuazione degli investimenti PNRR ha necessitato e necessita di riforme ad hoc e trasversali. Gli sforzi del e i vincoli all’ordinamento nazionale sono dovuti, ma anche “ben” voluti se dagli effetti positivi della sua stessa implementazione si prevedono esternalità positive sull’intero sistema paese (rafforzamento dell’economia, sostenibilità, innovazione, occupazione, ecc.). Se la conseguenza che ci si aspetta è, invece, l’indebitamento, come sembrano presagire le motivazioni all’adozione di un regime aggiornato per la nuova governance economica europea, gli interventi riformatori, anche solo temporanei, meritano forse maggiore ponderazione, soprattutto quando interessano la giustizia, orientandosi verso la cautela nel bilanciamento tra interessi e diritti[11].

A margine di questa osservazione più valoriale, il rito in commento si può considerare un esempio della tendenza a differenziare lo standard di protezione e garanzia al corretto utilizzo delle risorse finanziarie tra i fondi di provenienza europea e quelli invece solo nazionali, ma anche tra i diversi tipi di risorse dell’Unione europea. L’istituto del rito accelerato è previsto, infatti, solo per i fondi PNRR, non per altri, come i fondi strutturali. Tuttavia, questo è giustificato dalle tempistiche ristrette, che valgono per la prima fonte, ma non per la seconda. È anche vero che spesso i fondi si intersecano, e un investimento PNRR porta con sé, “trascina”, altre progettualità. Tuttavia, questo non diminuisce, anzi accentua, gli effetti del fenomeno di differenziazione sopra evidenziata.

L’imporsi dello standard europeo trova solo in parte riscontro nei trattati europei, in quanto l’art. 325 TFUE prevede che sia lo standard nazionale a guidare la protezione degli interessi finanziari europei, senza che questi siano relegati a un interesse di secondo livello[12]. In questo caso, invece, lo standard di garanzia più alto (ovvero il rito “accelerato” PNRR) è accordato alle risorse europee e non a quelle di provenienza nazionale: è lo standard richiesto per il PNRR dall’Unione europea che condiziona l’ordinamento interno, ma limitatamente alle risorse di interesse.

Questa osservazione vale al netto del funzionamento concreto del regime c.d. fast-track (di cui ai prossimi paragrafi), in quanto è qui di interesse evidenziare il contesto nel quale la riforma si muove.

Fa da sfondo, sul versante europeo, la sentenza Lin[13], che, dopo il caso Taricco[14], apre un nuovo capitolo per vagliare il perimetro della protezione degli interessi finanziari europei, vis a vis altri diritti e norme interne agli ordinamenti statali (anche quando legati strettamente allo Stato di diritto, come il rispetto del principio della lex mitior)[15]. In questa sentenza, il giudice si riferisce ad un rischio “sistemico” e significativo di impunità dei reati connessi alla protezione degli interessi finanziari, tale da travalicare il diritto interno e le pronunce delle corti costituzionali[16].

Dunque, nulla questio in termini di diritto europeo, se lo Stato membro prevede di operare in melius per la protezione degli interessi finanziari europei e, apparentemente, è la direzione verso cui si tende con l’istituto in commento (e non è l’unico), sulla spinta del PNRR. È un procedere, anche inevitabile, dell’integrazione europea, pur quando non rispecchiato esplicitamente nei trattati[17].

Tuttavia, non sono prevedibili gli effetti di un tale capovolgimento di vedute sull’ordinamento giuridico interno, dell’applicazione, cioè, di uno standard di integrazione europea “di fatto”, piuttosto che “di diritto” o, comunque, limitatamente a una misura, il PNRR, per la protezione degli interessi finanziari.

Quindi, potrebbe essere legittimo, in linea teorica, domandarsi perché le procedure speciali siano applicate al PNRR e non ad altri investimenti.

Il fattore “tempo” per l’implementazione è una giustificazione sufficiente all’inserimento di un istituto di tal fatta? Può esso conferire vantaggi competitivi a determinate parti, come la rapida risoluzione delle controversie rispetto ad altre linee di investimento?

La questione appare particolarmente “ingarbugliata” per quanto riguarda gli investimenti in infrastrutture pubbliche chiave, come le linee ferroviarie ad alta velocità, dove alcune opere pianificate prima del PNRR hanno intrecciato i finanziamenti del Piano, mentre altre no, pur con una complessificazione dell’iter procedurale (si veda il caso dell’alta velocità Verona-Padova, sentenza n. 862/2024 del Tar Veneto)[18].

Non a caso, un approccio diverso – in quanto non viene fatta alcuna distinzione nella tutela delle risorse nazionali ed europee – è stato adottato con l’art. 48, d.l. n. 77/2021 (c.d. 1° Decreto Governance PNRR), relativo alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a valere su risorse PNRR, fondi strutturali e nazionali (non a caso anche definito come Decreto semplificazione 2021).

Quindi, non ci sono forse motivi sufficienti per considerare questo regime processuale speciale per tutte le controversie relative al finanziamento del PNRR come un vincolo al “principio di autonomia (procedurale)” degli Stati membri, e la sua adozione non può essere altrimenti attribuita al diritto dell’Unione europea con effetto diretto[19]. Al contrario, sembra essere una scelta deliberata del legislatore nazionale, destinata a una applicazione temporanea. In altre parole, lo standard nazionale di tutela dell’interesse finanziario non è adeguato, non può garantire la performance europea richiesta la quale, quindi, va elevata. Perché, tuttavia, solo per il PNRR?

Vi è un corto circuito che il PNRR (o i piani di riforma futuri, quelli della nuova governance economica europea) produce per le riforme nazionali, se le “richieste” o “proposte” europee non vengono negoziate, metabolizzate o ponderate nell’ordinamento interno.

Secondo alcuni osservatori, gli strumenti di pianificazione come il PNRR impongono condizioni “finanziarie” europee, limitando così in molti casi la discrezionalità dei decisori nazionali e, di conseguenza, anche del giudice. Questa tendenza può essere rafforzata anche da specifiche iniziative legislative nello Stato membro, come quella in oggetto[20].

In ogni caso, il principio del “risultato” e della performance nell’ambito del PNRR (target e milestone), anche in termini di principio di assimilazione “inversa” (lo standard da rispettare per la protezione interessi finanziari è quello europeo, e non quello nazionale, tanto da doverlo elevare), non può giustificare limitazioni severe né dei diritti dei privati, né dei poteri dell’amministrazione, né dei tribunali amministrativi, anche se finalizzati al raggiungimento di una maggiore efficienza ed efficacia[21].

La sentenza Lin può non essere condivisibile. Rende tuttavia evidente come la protezione degli interessi finanziari possa essere considerato ad oggi parte della rule of law (o almeno di un suo livello interno)[22]. Se, però, è l’Unione europea a dettare lo standard, questo deve essere metabolizzato e discusso (non imposto), anche prevedendo gli effetti indiretti negli ordinamenti interni, senza che si debba essere costretti a riforme ad hoc o ad attivare una “dispendiosa” teoria dei controlimiti[23].

3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?

Come si evince dall’art. 12-bis, co. 1, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, e come già precisato supra, il rito per le procedure amministrative relative al PNRR mira ad assicurare il rispetto dei tempi legati al PNRR. La scelta di un rito speciale[24] appare mossa da esigenze di semplificazione, attraverso una predeterminazione della scansione temporale del giudizio.

Tuttavia, questa opzione normativa appare doppiamente fallace, in quanto presuppone, in capo al legislatore, non solo la possibilità di accelerare i giudizi riducendone i termini, ma, prima ancora, la capacità di saperne individuare una durata standard, a prescindere dalle specificità della fattispecie[25].

Inoltre, la scelta legislativa di (apparente) semplificazione trascura che il rito, benché speciale, si colloca all’interno di un sistema processuale di regole che mal si adatta ad esso, determinando di conseguenza alcune criticità.

In questa prospettiva, conviene concentrarsi sulle criticità che il rito speciale genera nel sistema processuale rispetto a due aspetti molto rilevanti: i) l’ambito di applicazione; ii) il ruolo di direzione processuale del giudice.

Con riferimento al primo punto la norma, come già rilevato, mira ad assicurare il rispetto dei termini del PNRR. Per questa ragione, l’art. 12-bis prevede che il rito debba avere ad oggetto «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR». Il legislatore ha dunque impiegato una formula particolarmente ampia per individuare i casi in cui è necessario utilizzare il rito abbreviato ex art. 12-bis. Si tratta di un approccio meno puntuale rispetto a quello seguito da parte del legislatore nel declinare le ipotesi di cui all’art. 119 e all’art. 87 c.p.a., dove sovente si fa riferimento anche al tipo di potere esercitato dalla pubblica amministrazione.

L’indeterminatezza della disposizione conduce a considerare il rito applicabile a tutte le fattispecie che concernono direttamente o meno “interventi” finanziati dal PNRR, il quale, come è noto, si estende a pressoché ogni materia[26]. Va detto che in questo spazio indeterminato si è già posta la giurisprudenza amministrativa, la quale ha rilevato che «il rito accelerato PNRR (art. 12-bis, d.l. n. 68/2022) si applica non solo alle procedure riguardanti, in senso stretto, la realizzazione di interventi finanziati con il PNRR (procedimenti finalistici) ma anche a quelle procedure che, in qualche misura, risultano rispetto ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali)»[27]. In tal modo, nel caso di specie, si è ritenuto che la disciplina fosse applicabile a fattispecie riguardanti la selezione di tecnici, chiamati poi a redigere e gestire progetti, nell’ambito di una linea di finanziamento del PNRR rispetto alla rigenerazione urbana.

Il riferimento alla strumentalità, tuttavia, apre una serie di difficoltà, nella misura in cui si leghi il rito alle sorti del finanziamento. Altra giurisprudenza, infatti, ha ritenuto che l’applicazione del rito speciale presupponga l’attualità ed effettività del finanziamento, ritenendo non solo che il rito in questione non sia applicabile fino a che il finanziamento non sia stato riconosciuto, ma anche che il venir meno del finanziamento nel corso del giudizio determini il mutamento del rito da speciale a ordinario[28].

L’incerta estensione del rito appare dunque particolarmente problematica, senza contare che, qualora non ci si avveda immediatamente dell’applicabilità del rito non vi sarà solo la necessità di integrare ex post il contraddittorio, ma vi sarà pure il rischio che il ricorso risulti irricevibile, nella misura in cui non fosse stato depositato nel termine dimidiato di 15 giorni[29].

Anche al di là di questi aspetti, si consideri che la ratio acceleratoria del rito pare fortemente compromessa, visto che la medesima accelerazione si applicherà a molteplici fattispecie, senza distinzioni basate sull’entità del finanziamento o sulla rilevanza della procedura[30].

Da ultimo, è opportuno notare che tale rito appare incompatibile con la disciplina procedurale del ricorso straordinario al Capo dello Stato[31]. La conseguenza, già tratta in passato rispetto ai riti in materia di contratti pubblici e di accesso, è l’esclusione della praticabilità del ricorso straordinario alle controversie oggetto del rito speciale. In tal modo, dunque, si comprimono (peraltro in modo non molto prevedibile, visti i mobili confini dell’ambito applicativo) i margini di tutela giustiziale del cittadino.

Spostando l’attenzione sul secondo profilo, relativo alla direzione del processo, il rito pare orientato a irregimentare lo svolgimento del giudizio secondo la logica di dimezzamento dei termini già conosciuta nell’ambito del rito abbreviato, non senza criticità.

Infatti, se il giudice non fissa l’udienza nel primo giorno disponibile al decorrere di 30 giorni, la misura cautelare rilasciata al ricorrente perde efficacia. Si tratta, evidentemente, di una disciplina molto critica, posto che riconnette una maggior tutela della parte a un atto che non rientra nella sua disponibilità, bensì in quella del giudice[32]. Evidentemente, il giudice non potrà che fissare l’udienza nel termine indicato dalla norma, per non compromettere l’effettività della tutela del cittadino.

Vi sono comunque ragioni per ritenere che l’accelerazione potrebbe non realizzarsi. Da un lato, giusta l’assenza di un principio di immediatezza tra discussione e decisione[33], il giudice potrà avvantaggiarsi di un lasso di tempo ulteriore per la propria decisione[34], pur con i limiti segnati dal rinvio all’art. 120, co. 9 (da leggersi, dopo la riforma del codice dei contratti pubblici, come rinvio al comma 11), il quale stabilisce il termine di 15 giorni dall’udienza di discussione per il deposito della pronuncia o, in caso di pubblicazione anticipata del dispositivo, di 30 giorni dalla medesima udienza. Senza contare che il termine di fissazione dell’udienza di discussione potrà essere superato senza pregiudicare l’efficacia della misura cautelare già rilasciata, qualora il mancato rispetto dello stesso dipenda da esigenze differenti, quali il termine assegnato per evitare una sentenza della terza via o in ipotesi di interruzione del giudizio[35].

Dall’altro lato, nel caso in cui il ricorrente non abbia instaurato il giudizio secondo quanto previsto dall’art. 12-bis, è possibile che si accumuli ulteriore ritardo, peraltro in una fase delicata quale quella della tutela cautelare. Ciò in quanto la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti delle «amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR» porterà il giudice a rinviare l’udienza cautelare in attesa dell’integrazione del contraddittorio[36]. In questo modo, è possibile che il rilascio della misura cautelare sarà tutt’altro che tempestivo, a scapito del ricorrente.

Peraltro, la svalutazione della delicatezza (e del necessario carattere ponderato) della fase decisoria è accentuata dall’estensione, anche al rito speciale ex art. 12-bis, della possibilità di rendere un dispositivo in via anticipato, come previsto dal già richiamato art. 120, co. 11.

Si tratta di una soluzione che, oltre a rafforzare una visione “ipocrita” della motivazione della sentenza[37], non si rivela spesso così utile per le parti, come conferma il fatto che, quando la pubblicazione anticipata del dispositivo avveniva su istanza di parte, si è registrato uno scarso ricorso ad essa[38].

Il problema, ancora una volta, è che l’ampiezza dell’ambito applicativo del rito favorirà la diffusione di queste criticità a molti giudizi, creando così inefficienze di sistema nella giustizia amministrativa.

Da questa breve analisi emerge, a parere di chi scrive, come i tentativi di rendere coerente il rito processuale con il sistema del processo amministrativo producono inevitabilmente delle criticità sul piano procedurale che si riflettono sul livello di protezione dei cittadini e sull’effettiva accelerazione dei giudizi.

Ci si domanda, dunque, se la scia di micro-interventi tesi a velocizzare il giudizio agendo su specifiche vicende[39], non debba arrestarsi in favore di approcci, da parte del legislatore processuale, che abbraccino la complessità del sistema processuale, evitando la fascinazione di semplificazioni apparenti che generano solo complicazione[40].

Ciò evidentemente non vuol dire disconoscere l’esigenza di differenziazione, rinnegabile solo peccando di astrattezza[41], ma di incanalarla con proporzionalità[42], in modo che sia l’intero sistema processuale a trarne giovamento.

4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, imprime un’ulteriore e decisa accelerazione alle controversie relative a procedure amministrative riguardanti interventi finanziati, anche parzialmente, dalle risorse del PNRR. Uno dei tratti che più qualificano tale intento di politica del diritto risiede senza dubbio nelle disposizioni relative alla tutela cautelare. A tale proposito, tre sono i profili su cui si concentra il legislatore. In primo luogo, i tempi: che il legislatore rende particolarmente contingentati nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022)[43]. Il secondo elemento attiene al periculum in mora. È previsto un onere motivazionale rafforzato che giustifichi la «compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR» (art. 12-bis, co. 2, d.l. n. 68/2022)[44]. Infine, è estesa a tali controversie la previsione in tema di cauzione dell’art. 120, co. 9, c.p.a.

Sebbene, in parte, espressive di tendenze già in atto nell’ordinamento, tali disposizioni sono suscettibili di comprimere sensibilmente le garanzie di tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. Nella misura in cui esse sono funzionali al rispetto di obiettivi previsti, in ultima analisi, dal diritto dell’Unione europea, appare utile verificarne la compatibilità con i principi sovranazionali in materia di due process of law. In particolare, a fronte dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che riconosce «il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice»[45], ci si domanda in che modo tale garanzia fondamentale si atteggi rispetto alla tutela cautelare.

Le prime forme di riconoscimento di un diritto alla tutela cautelare hanno riguardato i poteri del giudice nazionale nelle more della definizione della questione pregiudiziale da questi sollevata dinnanzi alla Corte di giustizia. È utile osservare come in questa fase, coerentemente con l’approccio funzionalista che contraddistingue il processo di integrazione europea, il diritto delle parti al rilascio di provvedimenti provvisori è strettamente collegato all’uniforme applicazione dei Trattati e del diritto derivato negli Stati membri. Nelle sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, vere e proprie milestones della materia[46], la giurisprudenza ha riconosciuto l’inerenza all’ordinamento sovranazionale di tale garanzia sia là dove la questione rimessa al giudice sovranazionale abbia carattere meramente interpretativo, sia ove attenga alla stessa validità di un atto dell’Unione[47].

La sentenza resa nel caso Factortame, la più risalente occasione nella quale i giudici di Kirchberg si sono espressi in materia, riguardava la prima delle due ipotesi: il giudice a quo chiedeva, infatti, di chiarire se i Trattati fossero da considerare ostativi a una disposizione interna che non lo autorizzasse a sospendere l’efficacia di un provvedimento nazionale suscettibile di impedire l’esercizio di «diritti derivanti dal diritto comunitario» oggetto del sindacato incidentale della Corte di giustizia. Il giudice comunitario ha statuito che l’effetto utile delle disposizioni che attribuiscono ad esso la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dei Trattati e del diritto derivato «sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte»[48]. Come anticipato, la prospettiva adottata non risponde a istanze di tutela delle posizioni giuridiche delle parti. Piuttosto, si preoccupa di giustificare l’obbligo del giudice nazionale di garantire una tutela in via provvisoria in vista degli obiettivi generali di coerenza e uniformità nell’applicazione del diritto sovranazionale.

Tale tendenza sembra approfondita nella successiva giurisprudenza, che ha chiarito i criteri in base ai quali sono rilasciate le misure interinali[49]. Non è del tutto casuale che la Corte si sia occupata della questione – che individua i limiti della tutela – nel momento in cui il problema della tutela cautelare si è posto nelle more della definizione di una questione pregiudiziale non interpretativa ma riguardante la validità di un atto europeo. Infatti, il giudice nazionale chiedeva se la natura immediatamente applicabile dei regolamenti europei escludesse o meno la possibilità di sospendere l’efficacia di misure amministrative nazionali di essi attuative, in attesa che la Corte si pronunciasse in via pregiudiziale sulla validità del medesimo regolamento[50]. In primo luogo, la Corte ha confermato la giurisprudenza Factortame e, dunque, la centralità della tutela cautelare ai fini di garantire l’«effetto utile» del rinvio pregiudiziale. Su tali basi, ne ha riconosciuto la valenza generalizzata: essa, in altri termini, «non può variare a seconda che [le parti] contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario derivato, vertendo la contestazione, in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo»[51]. Successivamente, la sentenza Zuckerfabrik Süderdithmarschen si occupa di enucleare i presupposti per la concessione di provvedimenti cautelari. Limitandosi ai profili che in questa sede interessano, la Corte statuisce che nella valutazione del fumus e del periculum in mora[52] il giudice nazionale deve «tener contro dell’interesse della Comunità» verificando, in particolare, «se l’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di un’applicazione immediata»[53].

L’emancipazione della tutela cautelare da una dimensione meramente funzionalistica avviene grazie a un duplice ordine di fattori. Innanzitutto, la Carta di Nizza: all’indomani della sua adozione la Corte per la prima volta riconduce espressamente la tutela cautelare al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva quale «principio generale di diritto comunitario, che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e […] sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» è immediatamente successiva alla Carta[54]. Tuttavia, ciò non conduce, nell’immediato, a una precisazione dei presupposti della concessione di misure provvisorie né a un loro ripensamento.

Un’ulteriore spinta proviene, ancorché senza stravolgere il sistema delineatosi con le sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, attraverso principi e regole di carattere settoriale. In materia ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che l’ampio accesso alla giustizia riconosciuto in tale settore[55] sarebbe privo di effettività in assenza della possibilità di chiedere in sede giurisdizionale il rilascio di provvedimenti provvisori[56]. D’altro canto, nel settore degli appalti, la Direttiva Ricorsi[57] prevede l’obbligo generale di garantire una tutela cautelare[58], da cui deriva anche l’esistenza di un divieto per l’amministrazione aggiudicatrice di stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari (oltre prima della decisione di merito)[59].

Soprattutto, risulta lievemente ridimensionata la valutazione comparativa degli interessi in gioco, con particolare riguardo a quelli pubblici, effettuata in sede di concessione della misura: compete infatti agli Stati stabilire se tale bilanciamento vada o meno esperito[60]. Non è facile stabilire se tale circostanza abbia contribuito ad allargare le maglie della tutela cautelare. La giurisprudenza in materia, non ricchissima, si è occupata soprattutto della disciplina delle spese di giustizia, dichiarando l’incompatibilità, anche alla luce dell’art. 47 della Carta di Nizza, di una previsione nazionale in base al quale prima dell’esame della domanda cautelare il giudice deve determinare l’importo forfettario da pagare a titolo di spese di giustizia[61]. Tuttavia, esaminando gli orientamenti delle ordinanze presidenziali della Corte di giustizia nel rilascio di provvedimenti provvisori, si desume come tale principio abbia assunto valenza generale: la valutazione comparativa non ha natura obbligatoria ma è rimessa al libero apprezzamento del giudice che «se del caso, procede alla ponderazione degli interessi in gioco»[62].

In ogni caso, gli indici giurisprudenziali non sembrano offrire elementi di incompatibilità del rito PNRR con le garanzie di tutela cautelare previste al livello eurounitario. In particolare, l’art. 12-bis concretizza una tendenza ben presente nel diritto dell’Unione europea volta a tenere conto dell’«interesse della Comunità» nel valutare la gravità e la irreparabilità del danno derivante dalla mancata adozione di misure interinali (caso Zuckerfabrik). Tale ponderazione tra i contrapposti interessi (quello a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e quello a garantire il risultato dell’azione amministrativa) è un elemento ricorrente della giurisprudenza eurounitaria, cui la Corte si affida anche nelle materie nelle quali più è sentita l’esigenza di un accesso alla giustizia ampio e, soprattutto, effettivo.

5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR

Il c.d. rito PNRR è l’espressione processuale dei mutamenti in corso nel nostro sistema amministrativo e dell’influenza che su tali mutamenti esercita il PNRR ovvero, più precisamente, l’esigenza di garantire la tempestiva attuazione degli investimenti finanziati dal Piano. Ciò emerge con chiarezza sia dalle disposizioni che regolano tale peculiare rito, sia dalle c.d. disposizioni “occulte” del rito, ovverosia quelle norme che, pur non riferendosi al medesimo, finiranno per trovare applicazione soprattutto nell’ambito delle controversie sul PNRR. Si vuole quindi ragionare sulla normativa che a vario titolo disciplina e può interessare il rito PNRR, nonché sulle sue possibili implicazioni.

Innanzitutto, occorre ricordare che il rito PNRR si applica a tutte le controversie aventi ad oggetto procedure amministrative relative a interventi finanziati, anche solo in parte, dalle risorse stanziate nel PNRR^[63]. La disciplina di tale peculiare rito, che rimane la medesima anche nei giudizi di impugnazione^[64], si rinviene principalmente all’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, conv., con mod., dalla l. 5 agosto 2022, n. 108 (si veda supra al paragrafo 3).

Nel delineare tale inedito rito, la norma combina a un approccio tradizionale, fondato cioè su tecniche di accelerazione processuale già note al nostro ordinamento, l’introduzione di soluzioni innovative.

Tale approccio tradizionale risiede nell’estendere anche al rito PNRR l’ambito di applicazione della medesima disciplina processuale già valevole per altri riti speciali. In tal senso, da un lato, l’art. 12-bis, co.5, d.l. n. 68/2022, estende al rito PNRR sia il dimezzamento di gran parte degli ordinari termini processuali previsto dall’art. 119, co. 2, c.p.a, per i riti abbreviati, sia la facoltà attribuita al giudice nell’ambito del rito appalti dall’art. 120, co. 9, c.p.a., di subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione. Dall’altro lato, l’art. 48, co. 4, d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (c.d. decreto Semplificazioni-bis), conv., con mod., dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, prevede anche per il rito PNRR l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125, c.p.a^[65], sulle controversie relative alle infrastrutture strategiche. Quest’ultima, come noto, si caratterizza per un netto favor per la stabilità degli atti di gara impugnati e per il riconoscimento della sola tutela risarcitoria in quanto circoscrive i margini, in sede cautelare, per la sospensiva degli effetti degli atti impugnati e, in sede di merito, per l’annullamento dei medesimi anche in vista della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente in medio tempore stipulato^[66].

L’approccio innovativo adoperato dal legislatore risiede invece nell’introduzione di una peculiare ipotesi di litisconsorzio necessario e nella compressione della tutela cautelare.

Quanto alla prima, l’art. 12, d.l. n. 68/2022, al comma quarto, ha previsto che le amministrazioni centrali titolari degli interventi del PNRR, ovverosia i Ministeri e le strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri competenti^[67], sono parti necessarie dei giudizi del rito PNRR e, secondo la giurisprudenza, queste possono eventualmente ricoprire anche la posizione di controinteressato in senso tecnico. Ciò, in particolare, avviene se è agevole comprendere dal provvedimento impugnato che lo stesso è finanziato con risorse del PNRR e che l’amministrazione centrale è titolare del relativo intervento ed ha un interesse contrario a quello del ricorrente, ovverosia alla conservazione dell’atto impugnato^[68]. La giurisprudenza, inoltre, ha ricondotto la ratio di tale norma a un principio di monitoraggio continuo, in quanto volta ad assicurare, sia nella fase amministrativa che in quella dell’eventuale contenzioso, una costante e ininterrotta verifica sull’andamento delle procedure che si avvalgono delle risorse del PNRR, «la cui tempistica e la cui regolarità condizionano le sorti degli stanziamenti europei»^[69].

In aggiunta, il rito PNRR circoscrive notevolmente i margini per il riconoscimento della tutela cautelare, andando oltre quanto già disposto dall’art. 125 c.p.a. per le controversie sulle infrastrutture strategiche. Da una parte, l’art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, ha introdotto un’accelerazione del rito nella sola ipotesi in cui venga accolta l’istanza cautelare. In tal caso, difatti, la data dell’udienza di merito va fissata con la stessa ordinanza che concede la misura cautelare ed entro trenta giorni dal deposito dell’ordinanza medesima^[70]. Dall’altra parte, l’art. 12-bis, al secondo comma, ha rafforzato notevolmente l’obbligo di motivazione gravante sul giudice che intenda accogliere l’istanza cautelare promossa, in quanto questo è tenuto a «motiva[re] espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR». Quest’ultima previsione, come era agevolmente prevedibile, ha poi indotto la giurisprudenza amministrativa a rigettare gran parte delle istanze cautelari senza alcuna particolare motivazione, ma facendo soltanto riferimento all’assenza del periculum in mora in ragione della prevalenza dell’interesse pubblico alla celere e tempestiva realizzazione delle opere finanziate dal PNRR.

Dato quanto descritto è evidente che il rito PNRR, rispetto alle controversie in materia di contratti pubblici, conduce a una circoscrizione dei margini per la concessione delle misure cautelari e, innanzitutto, della sospensiva degli atti di gara impugnati, nonché al riconoscimento di una tutela risarcitoria per l’equivalente in luogo di quella caducatoria^[71]. Ed è sulla base di tale quadro che si inseriscono le due disposizioni “occulte” del rito PNRR, ovverosia quelle norme che inevitabilmente finiranno per trovare applicazione a fronte di un’amministrazione chiamata sempre più spesso al risarcimento del danno cagionato dagli illegittimi provvedimenti adottati dalla medesima. Il riferimento è qui sia alle previsioni del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che hanno disposto la possibile corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, sia al c.d. scudo erariale introdotto dall’art. 21, co. 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto Semplificazioni), conv., con mod., dalla l. 11 settembre 2020, n. 120.

L’affermazione della corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario si rinviene sia all’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, sia all’art. 124, co. 1, c.p.a., così come modificato dall’art. 209, d.lgs. n. 36/2023^[72]. Tali previsioni recepiscono quanto suggerito in via del tutto incidentale dalla plenaria nel 2017^[73] e sono altresì logica conseguenza della natura reciproca dei principi di buona fede e legittimo affidamento affermata sia all’art. 5, d.lgs. n. 36/2023, sia, in via più generale, dall’art. 1, co. 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241^[74]. Non è però un caso che il legislatore soltanto nel 2023 abbia deciso di chiamare anche gli operatori economici a rispondere dei possibili danni cagionati dalle stazioni appaltanti. Invero, non si fa peccato a pensare che dietro tale previsione vi sia la consapevolezza che l’introduzione del rito PNRR e l’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 125 c.p.a. condurranno sempre più giudizi a concludersi mediante la sola condanna al risarcimento del danno. Di qui, la volontà di limitare per quanto possibile l’esborso della spesa pubblica chiamando anche l’illegittimo aggiudicatario a concorrere al risarcimento dei danni subiti da operatori che, sempre più difficilmente, possono vedere soddisfatte le proprie pretese mediante l’annullamento degli illegittimi provvedimenti di aggiudicazione. Pertanto, pur al netto di alcuni dubbi evidenziati in letteratura sia sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo^[75], sia sulla stessa legittimità costituzionale delle previsioni del d.lgs. n. 36/2023 per eccesso di delega^[76], sarà interessante valutare come la giurisprudenza applicherà le disposizioni in materia. In particolare, si potrà accertare se il giudice amministrativo, che sovente si mostra particolarmente attento alle implicazioni per l’erario pubblico derivanti dalle proprie pronunce, resisterà alla tentazione di un’interpretazione estensiva dei margini di corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario. In tal senso e in attesa di pronunce al riguardo, appare difatti ragionevole escludere la sua responsabilità almeno in due distinte ipotesi^[77]. Da un lato, qualora l’illegittima condotta dell’aggiudicatario non sia a questo imputabile almeno a titolo di colpa, in quanto non può estendersi agli operatori privati la natura oggettiva della responsabilità delle stazioni appaltanti. Dall’altro, in forza dell’art. 1127, co. 2, c.c., sul concorso colposo del creditore, qualora l’illegittimità della condotta dell’operatore poi risultato aggiudicatario fosse agevolmente rilevabile dalla stessa amministrazione.

In aggiunta, la sempre maggiore frequenza delle sentenze di sola condanna al risarcimento del danno dovrebbe a rigore estendere le ipotesi di esercizio dell’azione erariale per i danni indirettamente cagionati alle amministrazioni dai singoli dipendenti responsabili dell’illegittimità dei provvedimenti fonte dei risarcimenti. Sotto questo profilo, andrà esaminato se e fino a che punto reggerà lo scudo erariale predisposto dal decreto Semplificazioni, il quale, ad oggi sino al 30 aprile 2025, ammette la responsabilità dei dipendenti per i danni erariali risultanti da loro condotte commissive soltanto se a questi imputabili a titolo di dolo. Non può, difatti, escludersi che la giurisprudenza contabile, una volta fallito il tentativo di ottenere la declaratoria di incostituzionalità della norma del decreto Semplificazioni^[78], cercherà di aggirare lo scudo; ad esempio, estendendo in sede interpretativa i confini della fattispecie della condotta omissiva o della nozione di dolo. In tal senso, e a titolo esemplificativo, si può ricordare quanto di recente prospettato in letteratura. In particolare, si è ritenuto ammissibile l’esercizio dell’azione contabile per il danno erariale indiretto derivante dalla condotta omissiva, pertanto non interessata dallo scudo erariale, consistente nel mancato ricorso all’annullamento d’ufficio degli atti di gara riconosciuti come illegittimi dal giudice amministrativo, ma non annullati in virtù del favor dell’art. 125, c.p.a., per la sola tutela risarcitoria^[79].

Infine, da tutto quanto sin qui esposto emerge che la necessità di assicurare il rispetto delle tempistiche del PNRR conduce, sotto il profilo processuale, alla tendenziale conservazione degli eventuali provvedimenti illegittimi adottati dalle amministrazioni. Ciò, a sua volta, si traduce nella compressione dei margini per la tutela cautelare e caducatoria e, dunque, nel sacrificio sia dell’interesse dei singoli all’effettività della tutela giurisdizionale, sia degli interessi pubblici sottesi alle norme sostanziali violate dai provvedimenti illegittimi. A ciò fa da contraltare, per quanto concerne la disciplina sostanziale, la volontà del legislatore di assicurare quanto più possibile la rapida e, in linea di massima, positiva conclusione dei procedimenti amministrativi, specie quando strumentali alla celere realizzazione di investimenti pubblici. Basti pensare, giusto per fare alcuni esempi significativi, all’introduzione della previsione sull’inefficacia degli atti tardivi di cui all’art. 2, co. 8-bis, l. n. 241/1990, per rafforzare l’operatività del silenzio-assenso, tanto nella sua declinazione orizzontale quanto in quella verticale, all’introduzione del diniego costruttivo nell’ambito delle conferenze di servizi di cui agli artt. 38, d.lgs. n. 36/2023, e 13, d.l. n. 76/2020, ovvero, ancora, alla c.d. liberalizzazione dell’appalto integrato, ex art. 44, d.lgs. n. 36/2023. È poi evidente che l’elemento comune alle trasformazioni in atto nella disciplina processuale e sostanziale amministrativa risiede nell’accento posto soltanto sulla speditezza dell’azione delle amministrazioni, al quale si accompagna un sempre maggiore disinteresse del legislatore per l’eventuale illegittimità dei provvedimenti. La predisposizione del PNRR ha, dunque, spinto la normativa a interpretare il principio di buon andamento, ex art. 97 Cost., come un corollario che richiede alle amministrazioni di adottare non la migliore decisione possibile, ma quella più rapida. Ciò porta però a chiedersi se in questi anni il PNRR è andato incontro a un’eterogenesi dei fini, trasformandosi da strumento per il raggiungimento di determinati obbiettivi a fine ultimo da perseguire. Detto altrimenti, l’evoluzione del nostro sistema amministrativo, sia sostanziale che processuale, sembra rispondere più alla preoccupazione di assicurare la tempestiva messa a terra degli ingenti investimenti stanziati nel PNRR, anziché a quella di garantire che le azioni intraprese siano poi effettivamente rispondenti alle finalità perseguite dal Piano.

6. Opportunità e disparità nel rito PNRR

Il fenomeno della differenziazione delle forme di tutela giurisdizionale, che ha comportato la metamorfosi dell’omogeneità del processo amministrativo[80] in pluralità, è logica e naturale conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita meritevoli di tutela. È per questa ragione che i riti speciali, cui la tutela di tali beni è talvolta affidata, dovrebbero essere considerati i migliori alleati di una tutela effettiva. Questi riti, infatti, pur derogando in parte alle regole del rito c.d. ordinario, rimangono caratterizzati da una cognizione piena. Si pensi, a titolo esemplificativo, al rito per la tutela del diritto di accesso o a quello per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione. Questi riti, se pur caratterizzati da termini abbreviati e dall’emanazione di sentenze in forma semplificata, garantiscono una cognizione sì urgente, ma non sommaria[81].

Tuttavia, l’ambito nel quale l’esigenza di abbreviare i tempi del giudizio è avvertita maggiormente resta quello dei contratti pubblici. Basti pensare ai continui cambiamenti che hanno investito il rito in materia di appalti pubblici a partire dagli anni Novanta, tutti volti a ottenere una decisione nel minor lasso di tempo possibile.

Tale esigenza è stata portata alle estreme conseguenze con l’introduzione del c.d. rito super accelerato[82], che ha comunque avuto vita breve. Già prima che la Corte costituzionale si pronunciasse sulla legittimità di questo rito[83], infatti, il legislatore è intervenuto abrogando le disposizioni che lo prevedevano, avendo preso atto – com’è possibile leggere nella relazione illustrativa[84] del disegno di legge di conversione del c.d. decreto Sblocca cantieri[85]– che il rito super accelerato non sembrava aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici, soprattutto con riferimento alle gare di importo più elevato[86]. Durante il periodo di vigenza di tale rito si andava dunque a creare una situazione in cui, per le procedure per così dire di minore rilevanza, l’elevato numero dei partecipanti e i costi del contributo unificato scoraggiavano il ricorso al giudice amministrativo, accelerando indirettamente la definizione dei giudizi pendenti. Con riferimento, invece, ai maxiappalti la proliferazione dei ricorsi finiva per realizzare un congestionamento delle grandi opere.

Il rito PNRR rappresenta una creatura in parte simile al rito super accelerato, per le questioni relative soprattutto alla accelerazione dei tempi di conclusione dei giudizi, nonché per la limitata forza vitale. Mentre il rito super accelerato è stato, infatti, abrogato dopo appena tre anni di vita, il rito PNRR è soggetto alla scadenza del PNRR.

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68[87] disciplina, come visto, il rito PNRR, un procedimento accelerato finalizzato a semplificare e velocizzare le controversie giudiziarie relative all’attuazione del Piano[88]. L’articolo si applica alle controversie riguardanti qualsiasi procedura amministrativa che sia relativa a interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR[89] e nasce quale nuova ipotesi di rito accelerato con lo scopo di imprimere un’accelerazione ai giudizi amministrativi riferibili, in qualsiasi modo, ai finanziamenti del Piano.

La ratio è chiara ed è quella di impedire che il protrarsi di pendenze giudiziarie possa mettere a repentaglio il rispetto dei termini fissati per la realizzazione degli interventi riconducibili al PNRR. Ovviamente, considerato il particolare momento storico e l’entità dei finanziamenti in questione, non può negarsi che la norma sia volta, almeno temporaneamente, alla cura di un interesse pubblico particolarmente rilevante che, tuttavia, non può sfuggire al bilanciamento con altri interessi, nonché alla fondamentale tutela di diritti di rango costituzionale riconosciuti ai cittadini, tra cui il diritto a difesa e quello di poter contare su una tutela giurisdizionale piena ed effettiva[90].

Tra gli aspetti problematici connessi alla disposizione normativa, sembrano potersene identificare almeno quattro.

Il primo concerne la riduzione dei tempi per presentare ricorsi e memorie, che potrebbe comprimere il diritto alla difesa delle parti coinvolte. Al contempo, l’accelerazione del processo rischia di compromettere l’approfondimento e l’analisi completa delle questioni giuridiche, con la possibilità che i giudici giungano a decisioni più affrettate e meno meditate.

In secondo luogo, il rito PNRR introduce l’obbligo di trattare le controversie con priorità e fissare udienze in tempi stretti, con correlati rischi di compromissione della qualità delle decisioni e sovraccarico del lavoro per i giudici, specie in contesti già caratterizzati da carenze strutturali.

Terzo, l’ambiguità dell’applicazione del rito PNRR, connessa alla difficile definizione di cosa rientri effettivamente tra le procedure legate al PNRR.

Da ultimo, la disparità tra contenziosi PNRR e gli altri contenziosi amministrativi[91], oggetto di una analisi più approfondita.

Le differenze che intercorrono tra contenziosi PNRR e contenziosi per così dire ordinari possono essere osservate da diversi angoli visuali.

Innanzitutto, il regime processuale semplificato e veloce di cui beneficiano i procedimenti giudiziari legati al PNRR potrebbe risultare discriminatorio per i soggetti coinvolti nelle altre controversie, sottoposte ai tempi ordinari della giustizia amministrativa, spesso economicamente e temporalmente molto più “costosi”.

Ancora, le cause legate al PNRR godono di priorità rispetto alle altre controversie, generando una differenza di trattamento tra i soggetti coinvolti in contenziosi PNRR e quelli che invece sono parte di cause ordinarie.

In terzo luogo, le imprese che operano in settori strategici o che partecipano a grandi appalti legati al PNRR sono favorite – almeno in potenza – da un notevole vantaggio competitivo, corrispondente alla rapida risoluzione di controversie che potrebbero altrimenti rallentare la partecipazione ad altri progetti o appalti pubblici.

Quarto, la velocizzazione dei procedimenti e la riduzione dei termini possono risultare particolarmente penalizzanti per i soggetti meno strutturati, come piccole imprese o cittadini, che non hanno le risorse o le competenze per rispondere rapidamente alle richieste processuali.

Le imprese che non possono beneficiare del rito PNRR risultano, dunque, oggettivamente svantaggiate rispetto a quelle che vi accedono, tanto da potersi parlare di una discriminazione indiretta a sfavore delle imprese che, per la natura dei progetti in cui sono coinvolte, devono sottostare alle lunghe tempistiche e alle complessità del rito amministrativo tradizionale.

Tuttavia, le imprese che possono accedere al rito PNRR sono, per certi aspetti e come già analizzato, da considerarsi a loro volta discriminate rispetto a quelle sottoposte al rito tradizionale, per quel che concerne, in particolare, la compressione dei termini processuali, il minore approfondimento giudiziario, il rischio conseguente di decisioni meno garantiste e più orientate a favorire l’esecuzione rapida dei progetti PNRR. Tutto a scapito della tutela piena ed effettiva dei diritti dei soggetti coinvolti.

Per concludere, il rito PNRR presenta sia vantaggi sia svantaggi e la sua utilità dipende dalle esigenze, dalle priorità delle parti coinvolte e dalla prospettiva di osservazione. Il rito è efficace perché punta alla rapidità, è temporaneo ed è volto a garantire il soddisfacimento di un interesse pubblico rilevante. Al contempo, tale rito rimane portatore di rischi più o meno celati, analizzati brevemente in questo scritto, che concerno principalmente e primariamente la tutela piena ed effettiva delle parti coinvolte.

Per aggiungere un dato ulteriore, l’innegabile sacrificio imposto all’effettività della tutela dei privati sull’altare delle esigenze volte ad assicurare una celere definizione del contenzioso in materia di PNRR rischia addirittura di essere inutile. Se si considera l’ampio ambito di situazioni che possono farsi rientrare nel rito PNRR – che ricomprende le controversie legate in tutto o in parte a finanziamenti del Piano[92] –, l’incertezza sulla concreta possibilità di raggiungere gli obiettivi acceleratori rischia di trasformarsi in una crudele realtà. Ciò comporterebbe un vano sacrificio di rilevanti interessi, al quale non corrisponde il raggiungimento degli obiettivi cui il rito tende.

Il rito PNRR tuttavia – in considerazione del contesto in cui è stato pensato, della temporaneità che lo caratterizza e dei particolari interessi pubblici alla cui cura è rivolto – pare ritenersi, almeno al momento, necessario.

7. Riflessioni conclusive

La volontà del legislatore con l’introduzione dell’istituto appena introdotto è chiara ed è stata più volte ricordata: consentire un accesso prioritario alla giustizia amministrativa per le misure del PNRR, al fine di facilitare, almeno nelle migliori intenzioni, l’attuazione del Piano entro i vincoli temporali fissati per il 2026.

Il regime PNRR speciale c.d. fast track, come è stato osservato, si caratterizza per il suo ampio respiro, tanto da ritenersi applicabile a «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR» (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022). Si tratta, dunque, di una vasta gamma di procedure che, in regime ordinario, non rientrerebbero nell’ambito dei riti accelerati previsti dal Codice del processo amministrativo ma che, dove incrociano nel loro percorso i finanziamenti, anche solo parziali, fondi del PNRR, devono essere trattate in sede giurisdizionale mediante l’applicazione delle disposizioni processuali di cui al richiamato d.l. n. 68/2022.

Di conseguenza, se non “accelerato” nella pratica, parrebbe essere in ogni caso “semplificato”. Anacronisticamente, sono tuttavia presenti alcuni elementi di “complessificazione” capaci di inibire questo processo di “alleggerimento”, come è stato parimenti osservato e si riscontra nella pratica (si fa riferimento all’analisi giurisprudenziale analizzata supra)

Come emerge dalla lettura combinata dei precedenti paragrafi, questi ulteriori limiti riguardano, infatti, l’applicazione “oggettiva”, cioè si prescinde dall’effettiva conoscenza delle parti che la causa abbia a oggetto fondi PNRR, il procedimento per la riconducibilità della res litigiosa nell’ambito della sfera di influenza dei finanziamenti PNRR, i profili connessi al litisconsorzio, la compressione delle garanzie difensive delle parti, che potrebbero accorgersi ex post di essere incorsi in delle decadenze, considerato che dall’applicazione ai giudizi PNRR dell’art. 119, co. 2, c.p.a., così come espressamente prescritto dall’art. 12-bis, co. 5, d.l. n. 68/2022, discende la dimidiazione di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli previsti per la proposizione del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale. La novella prevede poi la necessità di un celere svolgimento dell’udienza di merito nel caso in cui, in sede cautelare, il giudice amministrativo abbia deciso di accogliere l’istanza di parte ricorrente[93].

Il futuro della previsione appare quindi incerto, lontano da una possibile stabilizzazione, pur nella sua contingente necessarietà. Ciò nonostante, esso amplifica e intreccia una serie di fenomeni “caldi” nell’ambito della giustizia amministrativa[94], su cui nei vari paragrafi si è inteso riflettere più o meno esplicitamente: l’influenza dell’ordinamento europeo, pur mediata da una linea di finanziamenti sui generis, sul principio di autonomia procedurale, come condizionato dalla garanzia della protezione degli interessi finanziari; il gioco contrapposto tra gli effetti delle istanze cautelari negate (vulnus ai diritti difensivi) e il risarcimento per equivalente; e, quindi, a seguire, l’esposizione alla responsabilità amministrativa, la possibilità di esercitare il potere di revoca (si pensi alle infrastrutture strategiche) e l’incidenza dello scudo erariale, chiudendo quindi il cerchio sempre con l’interesse finanziario, questa volta nazionale[95].

D’altra parte, per la ricerca scientifica è utile continuare a domandarsi se il PNRR si stia realizzando come un fine “fine a stesso”, o come un mezzo per raggiungere una pluralità di fini “sostanziali”. Lo spaccato sulla giustizia amministrativa qui offerto, con le modifiche volute dal legislatore e l’analisi di un caso specifico, sembra purtroppo esaltare la prima prospettiva, evidenziando la contorsione o il ripiegamento dell’amministrazione nazionale (e del suo giudice) su se stessa, verso il fine apparente di rispettare gli impegni “contrattuali” con la Commissione europea, piuttosto che quello del progresso su un sentiero di crescita economica, sostenibilità e innovazione.

[1] Il presente scritto è frutto di una riflessione comune di più autori. Nondimeno, Valerio Bontempi ha redatto il paragrafo 1, Elisabetta Tatì i paragrafi 2 e 7, Simone Franca il paragrafo 3, Eugenio Fidelbo il paragrafo 4, Luca Golisano il paragrafo 5 e Camilla Ramotti il paragrafo 6.

[2] Chair: V. Bontempi; relatori: E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì.

[3] Sull’opportunità, oltre che legittimità, di tutele giurisdizionali differenziate, si v. A. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Le garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto obiettivo, IV, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale: scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, 1977, 688 ss.

[4] Così M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Giuffrè, 1980,188 ss.

[5] Per riflessioni più approfondite sul tema sia consentito il rinvio a V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2020, 679 ss.

[6] K.-P. Sommermann, Objective and Subjective Profiles of the Administrative Jurisdiction: The Experience of the German System, in F. Francario e M.A. Sandulli (a cura di), Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa: in ricordo di Leopoldo Mazzarolli, Editoriale scientifica, 2017, 355.

[7] Per una panoramica dei riti speciali nel c.p.a., si v. R. De Nictolis, I riti speciali, in Giorn. dir. amm., 2010, 1151 ss.; F. Satta, I riti abbreviati: tra giurisdizione e amministrazione, in Foro amm. T.A.R., 7-8 suppl., 2007, 128; A. Pajno, La funzione di tutela costituzionale della judicial review, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 81.

[8] Sul rapporto tra tempo e processo amministrativo si v., tra i tanti, M. Sinisi, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Giappichelli, 2017; R. Caponigro, Il tempo come bene della vita, in G. Pellegrino e A. Sterpa (a cura di), Giustizia amministrativa e crisi economica: serve ancora un giudice sul potere?, Carocci, 2014, 323 ss.; M.A. Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita, in federalismi.it, 2014, 18; F. Aperio Bella, Il tempo nel processo sull’atto ai tempi del processo sul rapporto: questioni e tendenze del processo amministrativo tra Italia, Francia e Germania, Editoriale scientifica, 2023.

[9] D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in il Diritto Amministrativo, 2022, 1 ss.

[10] Sulla nuova governance, M. De Bellis, Prospettive di riforma della Governance economica europea, in L. Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, Editoriale Scientifica, 2024, 65-105.

[11] E. Tatì, I soggetti coinvolti nella governance PNRR, in Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, cit., 181-238, spec. 236 ss.

[12] C. Fasone, N. Lupo, The Union Budget and the Budgetary Procedure, in R. Schütze, T. Tridimas (a cura di), Principles of European Union Law, Oxford University Press, 2018, 809 ss.

[13] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU.

[14] Corte giust. Ue, case C-105/14; Italian Constitutional Court no. 24 of 2017; Corte giust. Ue, case C-42/17; Italian Constitutional Court no. 115 of 2018.

[15] S. Haupt, ECJ: EU Law Protecting the Union’s Financial Interests Prevails over National Fundamental Rights, in Eucrim, 2023, disponibile in https://eucrim.eu/news/ecj-eu-law-protecting-the-unions-financial-interests-prevails-over-national-fundamental-rights/, 1 ss. R. Viorescu, CJEU Decision C-107/23 PPU: Protection of the EU Financial Interests and the National Principle of ”Lex Mitior”, in European Journal of Law and Public Administration, vol. 10, n. 2, 2023, 5 ss.

[16] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU, para 110: «In the second place, it must be borne in mind that, where, as in the present case, a court of a Member State is called upon to review whether fundamental rights are complied with by a national provision or measure which, in a situation where action of the Member States is not entirely determined by EU law, implements the latter for the purposes of Article 51(1) of the Charter, national authorities and courts remain free to apply national standards of protection of fundamental rights, provided that the level of protection provided for by the Charter, as interpreted by the Court, and the primacy, unity and effectiveness of European Union law are not thereby compromised (judgments of 26 February 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, paragraph 29; of 5 December 2017, M.A.S. and M.B., C‑42/17, EU:C:2017:936, paragraph 47; and of 21 December 2021, Euro Box Promotion and Others, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 and C‑840/19, EU:C:2021:1034, paragraph 211)».

[17] Non si tratta certamente di una novità nel panorama del diritto europeo. Si può rammentare la teoria dei poteri impliciti, come discussa in due saggi classici: I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union, in European Law Review, n. 5, 2001, 511 ss.; E. Cannizzaro, Democrazia e sovranità nei rapporti tra Stati membri e Unione europea, in Il diritto dell’Unione europea, n. 2, 2000, 241 ss. Questa capacità di superare la portata dei trattati scritti può essere osservata anche, e forse soprattutto, nella protezione degli interessi finanziari, con implicazioni giuridiche che vanno ben oltre le disposizioni dell’art. 325, TFUE. Per una prospettiva critica sulla possibilità di andare oltre i trattati scritti e sulle implicazioni per il futuro delle politiche fiscali e di coesione in Europa, P. Lindseth, P. Leino-Sandeberg, Crisis, Reinterpretation, and the Rule of Law: Repurposing ‘Cohe-sion’ as a General EU Spending Power, in Legal Studies Research Paper Series, 2023, 1 ss.

[18] T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, Sent., (data ud. 18/04/2024) 03/05/2024, n. 862: «Ritiene il Collegio che non possa essere accolta la richiesta di un ulteriore rinvio dell’udienza di discussione del ricorso, pur formulata congiuntamente dalle parti in ragione delle interlocuzioni in corso per definire il contenzioso in via bonaria. Occorre evidenziare, infatti, che il presente contenzioso rientra tra quelli che vanno definiti con la massima celerità non solo perché trattasi di rito “abbreviato” ex art. 119 c.p.a., ma anche perché la procedura di cui è questione è connessa alla realizzazione di un intervento compreso nel PNRR, per il quale operano quindi le disposizioni recate dall’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022, n. 68 (convertito dalla L. 5 agosto 2022, n. 108), che disciplina l’accelerazione dei giudizi amministrativi in materia. La definizione del giudizio, peraltro, non osta, ma auspicabilmente corrobora, la possibilità che le parti concludano l’iter già avviato extra-giudizialmente per la soddisfazione in concreto delle pretese azionate in giudizio, considerata la necessità di una riedizione del potere in conseguenza della pronuncia caducatoria richiesta».

[19] A. Barone, Il sindacato sugli atti di pianificazione o programmazione, con particolare riferimento al PNRR, in il Processo, n. 2, 2023, 387-388, in particolare 388, dove si sostiene che, nel panorama dei nuovi modelli di pianificazione “condizionata”, il PNRR si distingue per il fatto che i suoi obiettivi sono in gran parte stabiliti a livello dell’Unione Europea, influenzando di conseguenza il controllo giurisdizionale. Ciò suggerisce che non solo il nucleo delle decisioni di pianificazione trascende i confini nazionali, ma, allo stesso tempo, il relativo controllo giudiziario è radicato nella giurisdizione europea, aprendo la strada a manifestazioni della “vocazione del nostro tempo alla giurisdizione”. Il riferimento è, ad esempio, al ruolo della Corte di giustizia europea come “nuovo” arbitro dei poteri amministrativi, che potrebbe essere chiamata a decidere, tra l’altro, sulla legittimità delle sanzioni (da parte della Commissione europea) per il mancato raggiungimento degli obiettivi del PNRR. Cfr. F. Tallaro, Il giudicato contrastante con il diritto dell’Unione Europea e con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Ufficio Studi e formazione della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, disponibile in www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/158189-19 (17 luglio 2023); D.U. Galetta, La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di autonomia procedurale degli stati membri dell’Unione europea, in Ius Publicum, 2011, 1 ss.; G. della Cananea, Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law, in European Public Law, vol. 9, issue 4, 2003, 563 ss.

[20] A. Sandulli, A. Nato, EU Financial Interests Within the Financialisation Process of the European Legal Order, in A. Sandulli, E. Tatì, A. Nato, The Shape-Shifting Definition of the EU’s Financial Interest and its Protection in Contemporary Europe, in European papers, 3, 2024, 1068 ss. Cfr. A. Barone, cit., 388.

[21] F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in www.lamagistratura.it, 2022.

[22] A. Nato, E. Tatì, R. Sabia, Deepening the prismatic definition of EU’s financial interests, in A. Nato, E. Tatì, R. Sabia (a cura di), The Institutional ‘Constellation’ for the Protection of the EU’s Financial Interests. Past, Present and Future, Betkonext working paper, 2024, 16-19.

[23] G. Vosa, Principio di legalità penale, interessi finanziari dell’Unione e Stato di diritto a fronte di un primato in trasformazione, in Diritti Comparati, 21 febbraio 2024, 1 ss. Cfr. F. Guella, Accettabilità (provvisoria) di infrazioni UE motivate da ragioni interne di costituzionalità: primato e superamento del precedente nazionale in un “caso Taricco” rumeno, in DPCE online, n. 4, 2023, 3675 ss.

[24] Sullo sviluppo e sulla classificazione di questi riti si v. N. Paolantonio, I riti compatti, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, 2023, 547 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, I riti speciali, ivi, 575 ss.; L. Torchia, sub Art. 119, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Cedam, 2021, 954 ss.; E. Giardino, sub Art. 120, ivi, 965 ss.; A. Averardi, sub art. 125, ivi, 1002 ss.

[25] Parrebbe di trovarsi di fronte all’ennesima espressione di un giacobinismo giuridico declinato rispetto al diritto processuale. Sulla portata del giacobinismo giuridico si v. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, 2007, 132 ss.

[26] Simili osservazioni si rinvengono anche in F. Volpe, Il processo amministrativo sulle controversie PNRR e le sue criticità, in giustiziainsieme.it, 27 luglio 2022, par. 2.

[27] Così la sentenza Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2024, n. 7842, che conferma Tar Molise, sez. I, 25 luglio 2024, n. 247. Una simile interpretazione, tuttavia, pare piuttosto critica nella misura in cui si tenga conto della natura eccezionale delle regole che disciplinano il contenzioso amministrativo rispetto al PNRR (cfr. M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (e del nuovo schema del codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 48), con quel che ne consegue in termini di “stretta interpretazione” della disposizione avente carattere eccezionale. A rigore, ciò comporterebbe l’esclusione dell’interpretazione analogica, ma non di quella estensiva della disposizione eccezionale (in tema cfr. in part. F. Francario, “Stretta interpretazione” di disposizioni eccezionali. Nota a Tar Lazio – Roma, sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184, in Corr. merito, 4, 2012, 440-441), anche se, sul punto, la giurisprudenza non è univoca (cfr. in part. M. Luciani, Il diritto e l’eccezione, in Oss. AIC, 2, 2022, 34 ss.).

[28] Cfr. Tar Campania, Salerno, sez. III, 7 giugno 2024, n. 1246.

[29] È quanto avvenuto nella vicenda Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 22 ottobre 2024, 18283.

[30] «È evidente, infatti, che quanto maggiore è il contenzioso ricondotto alle varie forme di abbreviazione del processo, tanto minori sono le possibilità di attuare, in concreto, un’effettiva accelerazione della definizione delle liti, perché se tutto è più celere, nulla è più celere» (F. Volpe, op. cit., par. 3).

[31] Così secondo Cons. Stato, sez. I, 18 marzo 2024, n. 347.

[32] Con ciò distinguendosi questa situazione da quella di cessazione dell’efficacia della misura cautelare in base all’art. 61 c.p.a. come rilevato da F. Volpe, op. cit., par. 5.

[33] S. Valaguzza, sub Artt. 75-76, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), op. cit., 657.

[34] La deliberazione, infatti, pur iniziando a margine dell’udienza di discussione, può continuare in una o più camere di consiglio successive, peraltro senza che tale circostanza sia sottoposta al contraddittorio delle parti come ricorda R. de Nitctolis, Codice del processo amministrativo commentato, Cedam, 2017, 1086

[35] Non si comprende se gli effetti della pronuncia cautelare decadano anche se la mancata celebrazione dell’udienza per motivi ulteriori come sostiene D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in Il Diritto Amministrativo. Rivista giuridica, par. 3, disponibile al seguente link: www.ildirittoamministrativo.it/Pnrr-risvolti-sul-processo-amministrativo-aspetti-problematici/ted903. È dubbio, inoltre, se la saturazione della prima data di udienza possa permettere di superare i termini. Si tratta di un interrogativo cui è difficile rispondere anche perché il calendario delle udienze è un documento non sempre noto e dal regime peculiare come rilevato in F. Volpe, op. cit., par. 5.

[36] Si v., ad esempio, Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 19 dicembre 2024, n. 23097, dove, all’esito della camera di consiglio del 17 dicembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 21 gennaio 2025. Analogamente, si v. Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 novembre 2024, n. 20638, dove, all’esito della camera di consiglio del 19 novembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 17 dicembre 2024.

[37] Sull’ipocrisia della motivazione giudiziale sono ancora attuali le considerazioni di P. Calamandrei, La crisi della motivazione, in Id., Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1965, 667, che peraltro rimarca come sia la stessa legge processuale a strutturare la motivazione come un posterius rispetto al dispositivo.

[38] Ne dà conto F. Goggiamani, Celerità e contenuto della decisione nel rito appalti: semplificazione a tutti i costi?, in Giustizia-amministrativa.it, 2021, par. 3, la quale rileva anche che le parti, nella fase storica in cui la pubblicazione anticipata era su istanza di parte, hanno mostrato poco interesse alla pubblicazione anticipata.

[39] Si pensi al rito immediato ex art. 72-bis c.p.a., introdotto dalla l. 6 agosto 2021 n. 113 in sede di conversione del d.l. 9 giugno 2021 n. 80 (su cui si v. in part. F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Editoriale scientifica, 2023, 316 ss.; R. De Nictolis, Tra (dis)proporzionalità e (in)efficienza, un nuovo giudizio immediato (art. 72-bis c.p.a.) per la giustizia amministrativa, in Giustiziainsieme.it, 23 settembre 2021). Ma si pensi al rito ex art. 125 c.p.a. soggetto a progressive estensioni dell’ambito applicativo prima con l’art. 4, co. 2-3, d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) e poi con l’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021. Sulle criticità di tale rito si v. A. Magliari, I contratti pubblici per le infrastrutture nel prisma del PNRR: alcune considerazioni critiche su una “semplificazione difficile a farsi”, in federalismi.it, 16, 2024, 96 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, op. cit., 575 ss.; A. Averardi, op. cit., 1002 ss.; M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. amm., 1, 2021, spec. 197 ss.; G. Taglianetti, Normativa emergenziale e processo amministrativo: l’attuazione del PNRR a ogni costo?, in Giorn. dir. amm., 2, 2023, 158 ss.

[40] Sui limiti degli approcci semplificanti e riduzionistici nel gestire la complessità normativa si v. M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Dir. pubbl., 3, 2015, spec. 1031; F. Caporale, Semplificare la complessità: il coordinamento amministrativo a trent’anni dalla legge sul procedimento, in Dir. pubbl., 2, 2021, 480; A. Magliari, op. cit., 100; se si vuole, S. Franca, La semplificazione nelle modalità di trattamento dei dati, in Dir. pubbl., 2, 2021, 651-652.

[41] S. Menchini, Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, in Dir. proc. amm., 4, 1999, 998.

[42] Si tratta della logica che, in fondo, ha ispirato l’azione di riforma di Lord Woolf a strutturare il sistema di giustizia civile inglese attraverso track processuali che concedono al giudice un diverso grado di intervento nel case management. Per un inquadramento di questo sistema si v. A. Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure. Principles of Practice, Sweet & Maxwell, London, 2021, 694 ss.

[43] Ove ciò avvenga con ordinanza del tribunale amministrativo, l’udienza di merito è fissata, con la stessa ordinanza, alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito di quest’ultima; là dove invece la concessione dei provvedimenti interinali avvenga in appello, il termine per la fissazione dell’udienza, sempre con provvedimento del giudice di primo grado, decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo. Conseguenza del mancato svolgimento dell’udienza di discussione del merito è la decadenza degli effetti della pronuncia cautelare favorevole: sanzione non priva di possibili profili di irragionevolezza, nella misura in cui l’inerzia cui è ricondotta non è imputabile al soggetto che ne è attinto. Cfr. F. Volpe, op. cit.

[44] Non che questa sia una novità assoluta. Da tempo si osserva che la valutazione sul periculum costituisce la sede del bilanciamento tra l’interesse del ricorrente e quelli della resistente e dei controinteressati: in questo senso, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 15ª ed., Torino, 2023, 294. Per alcune più recenti pronunce dalle quali emerge una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, v. Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 giugno 2020, 3727; sez. V, ord. 19 giugno 2020, n. 3638; ord. 5 giugno 2020, n. 3192; ord. 22 maggio 2020, n. 2877; sez. IV, ord. 22 maggio 2020, n. 2845; sez. V ord. 15 maggio 2020, n. 2620. In proposito, è stato rilevato che il Consiglio di Stato accoglie l’istanza cautelare in sede di appello «ai soli fini di una pronta fissazione dell’udienza di merito in primo grado»: così, M.R. Calderaro, I.A. Chesta, Riflessioni in ordine alla tutela cautelare nel processo amministrativo e nel giudizio di responsabilità amministrativa dinnanzi alla Corte dei conti, in Riv. Corte conti, 5, 2023, 72 ss.

[45] In proposito, R. Caranta, Tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenza comunitaria), in M.P. Chiti, G. Greco (diretto da) Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte Generale, Giuffrè, 1997, spec. 656 ss. Sulla Carta di Nizza, v. M. Cartabia, Convergenze e divergenze nell’interpretazione delle clausole finali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Rivista AIC, 3, 2017; R. Bifulco, M. Cartabia, A. Celotto (a cura di), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il Mulino, 2001.

[46] Peraltro, tali pronunce hanno rivestito un ruolo cruciale anche in relazione all’affermazione del principio di primazia del diritto sovranazionale, profilo che tuttavia non interessa in questa sede. Tra i primi commenti, v. F. de Leonardis, La tutela cautelare: principi comunitari ed evoluzione della giurisprudenza amministrativa europea (a proposito di un libro di Garcia de Enterria), in Dir. proc. amm., 1993, 670 ss., spec. 688 ss. e 697 ss.; G. Tesauro, Tutela cautelare e diritto comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 1992, 131 ss.; C. Consolo, L’ordinamento comunitario quale fondamento per la tutela del giudice nazionale (in via di disapplicazione di norme legislative interne), ivi, 1991, 255 ss.

[47] Come osservato da G. Tesauro, op. cit., 131 s., tali pronunce hanno operato una mera «puntualizzazione di risultati da tempo acquisiti, sia sul piano dei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, sia su quello della cooperazione tra giudice nazionale e Corte di giustizia».

[48] Corte giust. Ue, 12 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame e a., punto 22.

[49] Tali profili non erano stati adeguatamente affrontati dalla giurisprudenza Factortame che si era limitata a rinviare a taluni precedenti: in proposito, criticamente, G. Tesauro, op. cit., 1992, 134.

[50] Corte giust. Ue, 21 febbraio 1991, cause C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest.

[51] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 20 e 21.

[52] Che la Corte qualifica, rispettivamente, nella sussistenza «di gravi dubbi sulla validità del regolamento comunitario» e di un «pregiudizio grave e irreparabile» che si concretizzi «prima che la Corte abbia potuto statuire sulla validità dell’atto comunitario impugnato» e, tendenzialmente, diverso da «un pregiudizio meramente pecuniario»: Corte giust., Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 23, 28 e 29.

[53] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 30 e 31.

[54] Corte giust. Ue, sez. V, 11 gennaio 2001, causa C-226/99, Siples, punti 17, 19 e 20.

[55] In proposito, per tutti, S. Grassi, voce Tutela dell’ambiente (diritto amministrativo), in Enc. dir. Annali, vol. I, Giuffrè, 2007, 1114 ss., spec. 1135 ss.

[56] Corte giust. Ue, Grande sez., 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Krizan e a., punti 105-110.

[57] Direttiva 89/665/Cee del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

[58] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 1, lett. a).

[59] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 3.

[60] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 5.

[61] Da ultimo, v. Corte giust. Ue, sez. VIII, 14 luglio 2022, cause C-274/21 e C275/21, EPIC Financial Consulting, punti 85 ss.

[62] Corte giust. Ue, ord. pres. 29 aprile 2005, causa C-404/04 P (R), Technische Glaswerke Ilmenau/Commissione, punto 10; ord. pres. 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, punto 73.

[63] Per delle approfondite riflessioni sull’ampiezza, se non indeterminatezza, dell’ambito di applicazione del rito PNRR si veda F. Volpe, op. cit.

[64] In tal senso, l’art. 12-bis, co. 6, d.l. n. 68/2022, dispone che: «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo».

[65] In realtà, la formulazione originaria dell’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021, prevedeva l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125 c.p.a. soltanto nel caso di impugnazione degli atti di gara aventi ad oggetto interventi finanziati in tutto ovvero in parte con risorse del PNRR. La norma oggi, a seguito delle modifiche apportategli dall’art. 12-bis, co. 7, d.l. n. 68/2022, estende l’ambito di applicazione dell’art. 125, c.p.a., a tutte le controversie su qualsivoglia procedura amministrativa riguardante interventi finanziati, anche solo parzialmente, con le risorse previste dal PNRR.

[66] Sulla ratio dell’art. 125 c.p.a. si v., per tutti, G. Greco, Coronavirus e appalti (a proposito dell’art. 125 c.p.a.), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3, 2020, 517 e ss.

[67] Queste sono, difatti, le amministrazioni titolari degli interventi in forza dell’art. 1, co. 4, lett. l), d.l. n. 77/2021. Inoltre, come precisa l’art. 12-bis, co. 4, d.l. n. 69/2022, la qualificazione di tali amministrazioni centrali come parti necessarie comporta l’applicazione sia delle previsioni sulla notifica presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, sia dell’art. 49, c.p.a., sull’integrazione del contraddittorio.

[68] Cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 9005; Id., sez. V, 4 luglio 2023, n. 6525.

[69] Così, ex multis, Tar Calabria, Reggio Calabria, 27 settembre 2023, n. 725; Cons. Stato, sez. VII, 12 agosto 2024, n. 7110; Tar Sicilia, Catania, sez. V, 27 marzo 2024, n. 1184; Tar Molise, Campobasso, sez. I, 15 luglio 2024, n. 232.

[70] Per di più, lo stesso art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, dispone la decadenza della misura cautelare concessa qualora l’udienza di merito non si svolga effettivamente entro trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza.

[71] In termini analoghi si esprimono, tra i tanti, A. Magliari, op. cit., 99, e M. Interlandi, op. cit., 45 e ss., la quale esprime anche delle perplessità sulla compatibilità della normativa sul rito PNRR con il principio del giusto processo per come disegnato nella nostra Costituzione.

[72] Nello specifico, l’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, tiene «ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito» nel caso di azione di rivalsa dell’amministrazione condannata «al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso». L’art. 124, co. 1, c.p.a., invece, precisa che il giudice, nel disporre il risarcimento del danno, «conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittima».

[73] Più precisamente, il Cons. Stato, ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ha prospettato la possibilità per l’amministrazione di agire in via diretta o di regresso nei confronti del «beneficiario che ha tratto vantaggio dal provvedimento illegittimo travolto dal giudicato». Per un commento della pronuncia si veda, per tutti, F. G. Scoca, Impossibilità di esecuzione del giudicato e azioni conseguenti, in il Corriere giuridico, 10, 2017, 1257 e ss.

[74] In termini analoghi si vedano, tra i tanti, F.G. Russo, I rimedi giurisdizionali nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici tra la trasparenza e la buona fede, in giustizia-amministrativa.it, 2023, e P. Cosmai, A. Buonanno, La riforma del codice appalti, Wolters Kluwer, 2023, 33 ss.

[75] Sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo e sulle implicazioni derivanti dalle nuove previsioni del codice dei contratti pubblici si veda, ex multis, P. Patrito, “Il nuovo ‘‘rito appalti’’ e il parere di precontenzioso dell’Anac”, in Giurisprudenza italiana, 8-9, 2023, 1985 ss., e A. Gandino, Lesione dell’affidamento: spunti per un nuovo confronto tra le magistrature superiori, in Ibidem, 10, 2024, 2179 ss.

[76] Il possibile profilo di incostituzionalità per eccesso di delega attiene al fatto che la legge di delega al governo per l’adozione del nuovo codice dei contratti pubblici, l. 21 giugno 2022, n. 78, non prevede tra i suoi criteri di delega anche l’introduzione di previsioni di natura processuale. In senso contrario, tuttavia, si potrebbe forse sostenere che le previsioni sulla corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, recependo i suggerimenti forniti dalla plenaria negli anni precedenti, sono state introdotte in attuazione del criterio di cui all’art. 1, co. 1, l. n. 78/2022, il quale richiede l’adeguamento della disciplina sui contratti pubblici «ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali». Ad ogni modo, sul tema del possibile eccesso di delega si veda, tra i tanti, G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in giustizia-amministrativa.it.

[77] Sulle ipotesi di seguito esposte sia consentito altresì rinviare a L. Golisano, Il processo amministrativo in materia di contratti pubblici, in R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul D.L.gs. n. 36/2023, La Tribuna/Il Foro italiano, 2023, 439-440.

[78] Come noto, difatti, la Corte con sentenza. 131 del 16 luglio 2023 ha rigettato le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla C. conti, sez. giur. Campania, con ordinanza n. 228 del 18 dicembre 2024.

[79] Il riferimento è qui a quanto prospettato da L. D’Angelo, Il “sistema giurisdizionale Pnrr” tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivista della Corte dei conti, 6, 2023, 64, per il quale tale danno indiretto sarebbe pari «all’importo risarcitorio liquidato dall’amministrazione in favore dell’operatore economico ricorrente non aggiudicatario».

[80] Sulla giustizia amministrativa si vedano, tra molti: M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enciclopedia del diritto, XIX, Giuffrè, 1970, 229-295; M. Nigro, Giustizia amministrativa, il Mulino, 1976; M. Clarich, Giustizia amministrativa, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Giuffrè, 2006.

[81] Sul rapporto tra pluralità dei beni della vita meritevoli di tutela, tempi del processo ed effettività si veda, tra tutti, V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, cit., 679-725.

[82] Il rito super accelerato era previsto nei commi 2 bis e 6 bis, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo) ed era stato introdotto ad opera dell’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (precedente Codice dei contratti pubblici). Sul rito super accelerato, tra gli altri: A. Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 5, 2015, 1127-1167; C. Contessa, Le forme di tutela del nuovo Codice, in Giornale di diritto amministrativo, 4, 2016, 515-521; G. Greco, Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3-4, 2016, 971-985; M.A. Sandulli, Nuovi ostacoli alla tutela contro la pubblica amministrazione (legge di stabilità 2016 e legge delega sul recepimento delle Direttive contratti), in federalismi.it, 2, 2016.

[83] Corte Cost., sent. 13 dicembre 2019, n. 271 su questione di legittimità costituzionale rimessa dal Tar Puglia-Bari, sez. III, ord. 20 giugno 2018, n. 903, di cui ha dichiarato l’infondatezza. Si veda E. Lubrano, La soppressione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (onere di immediata impugnazione delle ammissioni degli altri “competitors” nel processo-appalti, c.d. rito superaccelerato): un’occasione per la riespansione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, in Il diritto dell’economia, 3, 2020, 131-153.

Già in precedenza, il rito aveva superato positivamente il vaglio della Corte Giust. Ue, 14 febbraio 2019, C-54-18, Cooperativa Animazione Valdocco, su rinvio pregiudiziale del Tar Piemonte, sez. I, ord.17 gennaio 2018, n. 88. Per un commento, I. Grossi, Il rito super accelerato supera il vaglio della Corte di Giustizia, in Urbanistica e appalti, 2, 2019, 181-189.

[84] Tali considerazioni sono riprese e riportate anche nel dossier del Servizio Studi di Camera e Senato, Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, A.S. n. 1248 – DL 32/2019, 29 aprile 2019 (https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01107967.pdf).

[85] Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55.

[86] Per una lettura critica dell’abrogazione del rito super accelerato, si veda P. Clarizia, La soppressione del rito superaccelerato e l’ingiustificato sacrificio della certezza del diritto, in federalismi.it, 1, 2021.

[87] Decreto legge recante Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo delle infrastrutture, dei trasporti e della mobilità sostenibile, nonché in materia di grandi eventi e per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, convertito, con modificazioni, dalla l. 5 agosto 2022, n. 108.

[88] Sul processo amministrativo e PNRR, si v. M. Interlandi, op. cit..

[89] Si tratta in particolare: delle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, concessioni o sovvenzioni legate al PNRR; di autorizzazioni, concessioni o permessi necessari per l’attuazione di interventi previsti dal PNRR; in generale, di tutte le procedure amministrative che riguardino anche solo in parte finanziamenti previsti dal PNRR.

[90] Sulle critiche al rito PNRR, si v. D. Profili, op. cit. .

[91] Un diverso tipo di discriminazione potrebbe riguardare gli interessi effettivamente tutelati nel rito PNRR. L’urgenza di realizzare i progetti e rispettare le scadenze del Piano potrebbe astrattamente portare a una compressione della tutela di interessi pubblici “secondari”, sebbene di estrema rilevanza, quali la protezione ambientale o la salvaguardia del patrimonio culturale, che potrebbe essere sacrificati sull’altare della rapida attuazione dei progetti finanziati.

[92] Tale situazione risulta confermata da Cons. Stato, sez. V, sent. 30 settembre 2024, n. 7842. Il giudice amministrativo ha statuito che il rito PNRR debba applicarsi non solo alle procedure che riguardano direttamente la realizzazione di interventi finanziati dal Piano (procedimenti finalistici), ma anche alle procedure che risultano in qualche misura ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali).

[93] Art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022 dispone che il giudice, ove accolga la domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente, fissi altresì la data per la discussione di merito alla prima udienza pubblica successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza. Pertanto, la celere fissazione dell’udienza di merito trova applicazione solo nel caso in cui sia stata accolta l’istanza per la concessione di misure cautelari e non nei diversi casi in cui questa non sia stata formulata ovvero sia stata respinta. La fissazione dell’udienza di merito negli stretti termini di cui sopra trova altresì applicazione nel caso in cui la statuizione cautelare di segno negativo adottata dal giudice sia oggetto di successiva riforma in sede di appello, nel qual caso, però, l’anzidetto termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del T.A.R.

[94] M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano nazionale di ripresa e resilienza (e del nuovo schema del Codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 20 ss.; G. Muraca, Pnrr: il nuovo ruolo del giudice amministrativo e la lettura funzionalmente orientata del periculum nella adozione delle misure cautelari, in Urb. e appalti, 4, 2023, 483 ss.; G. Leone, Gare di appalto super veloci e l’eterogenesi dei fini (ovvero, ma quanto potrebbe costare? Riflessioni a margine di una recente pronuncia, in Rivista giuridica dell’edilizia, 4, 2023, 223 ss.

[95] L. D’Angelo, Il sistema giurisdizionale PNRR tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivistacdc, 6, 2023, 63 ss.

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IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DA SANDULLI AD OGGI [1]

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Domande. 3. L’influsso del diritto europeo. 4. La giustizia amministrativa: le principali tappe di trasformazione. 5. Persistenti criticità. 6. L’avvento dell’intelligenza artificiale. 7. Conclusioni.

1. Premessa.

La presentazione di un libro a 360 gradi sul diritto amministrativo, manuale o trattato che esso sia, è un’occasione importante.

Non solo perché si tratta di un lavoro che abbraccia tutta la materia di una rilevante partizione del diritto – sostanziale, speciale e processuale – ma anche perché uno dei due autori è un presidente di sezione del Consiglio di Stato. La cui opera gratifica i cultori del diritto amministrativo, l’istituzione di appartenenza – il Consiglio di Stato – e l’intera categoria dei magistrati amministrativi.

Si lascia comunque qualcosa ai posteri, come segno tangibile della propria esistenza e dell’attività professionale svolta, nell’approfondimento delle relazioni tra la pubblica amministrazione e i soggetti amministrati, e si offre un contributo rilevante alla formazione delle nuove generazioni.

L’occasione consente anche di svolgere qualche considerazione, non solo di sistema, rivolgendo lo sguardo indietro per poi arrivare ad oggi, ricordando che lo stato attuale del diritto amministrativo è pur sempre evoluzione di quanto avvenuto in passato. E, per comprendere il presente, il passato non va dimenticato.

Mi riferisco, in particolare, al periodo fine anni ’70/anni ’80 del secolo scorso. Epoca alla quale, peraltro, risalgono i miei studi universitari e postuniversitari del diritto amministrativo.

Non si tratta di tanto tempo fa, ma se si pensa alle tematiche relative alla pubblica amministrazione e alla giustizia amministrativa forse non è sbagliato dire che parliamo di un’era geologica fa.

Il diritto amministrativo italiano ha attraversato profonde trasformazioni dagli anni ’80 ad oggi.

Un tempo la disciplina era strutturata in tre settori fondamentali: il provvedimento amministrativo, il procedimento amministrativo e la giustizia amministrativa. Ossia l’esercizio del potere e le sue manifestazioni, il dipanarsi delle relazioni tra amministrazione ed amministrati nella ponderazione dei vari interessi coinvolti, la tutela delle situazioni giuridiche soggettive.

Oggi, invece, il diritto amministrativo si presenta come un complesso sistema di norme, spesso frammentato e organizzato per compartimenti stagni, estremamente specialistico, di difficile riconduzione ad unità, con un impatto sempre più forte del diritto europeo e delle nuove tecnologie. In una società fluida e complessa, laddove l’attività della pubblica amministrazione è essenziale soprattutto nell’erogazione dei servizi e nella soddisfazione dei diritti sociali, la regolazione stessa è tendenzialmente complicata e non riesce a perseguire la strada della semplificazione; spesso solo proclamata ma non realizzata.

2. Domande.

Questa evoluzione porta necessariamente a interrogarsi sulla natura stessa del diritto amministrativo.

Una prima domanda.

Esiste ancora un diritto amministrativo, nelle due partizioni classiche: sostanziale e processuale?

Ossia, il diritto amministrativo è ancora un sistema unitario o si è dissolto in una molteplicità di settori autonomi?

Personalmente sarei per la seconda alternativa.

Ormai il diritto amministrativo è da tempo avviato verso la specializzazione, ossia una divisione per settori i quali seguono regole speciali, che si differenziano in parte da quelle generali riconducibili alla relativa materia.

Elenco solo alcune delle branche che godono di una certa autonomia: diritto antitrust; diritto dell’energia; contratti pubblici; servizi pubblici; edilizia e urbanistica; beni culturali; ambiente; immigrazione; sicurezza (antimafia, ecc.); pubblica istruzione e università; sport.

Si pensi al diritto antitrust, laddove i soggetti protagonisti – da una parte l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), che si fa portatrice di uno specifico interesse pubblico primario, quale quello della tutela della concorrenza^[2], dall’altra gli operatori – invocano non solo l’autonomia del relativo settore ma anche spesso la specialità, con l’effetto di differenziarsi dai principi, dalle regole generali e dagli istituti propri del diritto amministrativo.

Per cui siamo lontani da una situazione quale quella esistente ai tempi del famoso manuale di diritto amministrativo di A.M. Sandulli, dove, anche se nelle note, si poteva trovare tutto lo scibile e la situazione dello “stato dell’arte” della materia.

Poi una seconda domanda.

Ha ancora senso un manuale tradizionale di diritto amministrativo? In un sistema di fonti multilivello e stratificato, caratterizzato da continue modifiche normative e soggetto a rapida obsolescenza?

Il manuale che presentiamo oggi è già in parte superato, ad es. dal correttivo del codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 31 dicembre 2024 e che ha modificato molti articoli del codice e diversi allegati dello stesso[3].

Il diritto amministrativo è costituito da uno specialistico sistema normativo in continua evoluzione, alcune volte frenetica e compulsiva. Forse solo il diritto tributario è soggetto a innovazioni ancora più veloci. Ma lì c’è una ragione giustificatrice di fondo, quale è quella di assicurare, nel modo più compiuto, efficiente ed efficace, la provvista di entrate fiscali, essenziale allo svolgimento di funzioni pubbliche e all’erogazione di servizi pubblici.

Emblematico è l’esempio di quelle presunte nuove fonti del diritto costituite dalle linee guida Anac, introdotte dal codice dei contratti pubblici precedente a quello attuale[4] e non più previste dall’ultimo codice. All’inizio non era chiaro se si trattasse o meno di fonti del diritto e, se si, di quale tipo di fonti; vincolanti o meno, regolamentari o solo atti generali, circolari o altro. C’era voluto l’intervento del Consiglio di Stato, prima in sede consultiva, e poi della giurisprudenza amministrativa per ritenere che, a meno che la legge non definisse le linee guida espressamente come atti vincolanti, non si trattava altro che di circolari le quali, se inquadrate nell’ambito della gerarchia delle fonti, andavano considerate sulla falsariga delle stesse. Con la conseguenza che la loro violazione poteva comportare l’illegittimità degli atti solo qualora fossero configurabili ipotesi di figure sintomatiche di eccesso di potere.

3. L’influsso del diritto europeo.

I connotati del diritto amministrativo sono stati in gran parte modificati dall’influsso del diritto europeo e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu)[5]; quest’ultima soprattutto in tema di effettività della tutela giurisdizionale. In una sorta di europeizzazione del diritto amministrativo.

Molte materie classiche del diritto amministrativo, si pensi soprattutto agli appalti pubblici, all’energia e all’ambiente, alle politiche sull’immigrazione, sono interamente regolate a livello primario dal diritto europeo. Cosicché il diritto interno costituisce ormai diritto derivato, con tutte le conseguenze in tema di: applicazione diretta della normativa europea immediatamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri; disapplicazione del diritto interno contrario a siffatta normativa europea; obbligo (quanto meno da parte del giudice di ultima istanza) di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) e di patologia dei provvedimenti amministrativi[6].

Il diritto europeo stravolge i connotati di alcuni istituti tipici del diritto amministrativo poiché, soprattutto, persegue logiche diverse e tendenzialmente dirette alla tutela del libero accesso ai mercati. Introduce anche nuovi principi e nuove regole dell’attività amministrativa, dando luogo a una sorta di diritto amministrativo europeo.

Si pensi a uno dei principi dell’attività amministrativa, quale quello di proporzionalità, che ha assunto importanza rilevante nel sindacato giurisdizionale dell’azione amministrativa specie in tema di eccesso di potere.

L’art. 1, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241, nel definire i criteri che reggono l’attività amministrativa, fa espresso riferimento ai “principi dell’ordinamento comunitario” tra cui vi è quello di proporzionalità. Il quale, in tal modo, diviene doverosa tendenza ispiratrice dell’attività amministrativa e, nello stesso tempo, ne connota la legittimità, assieme agli altri principi: economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

4. La giustizia amministrativa: le principali tappe di trasformazione.

Uno degli aspetti più significativi dell’evoluzione del diritto amministrativo ha riguardato la giustizia amministrativa. Ovvero la lunga e travagliata strada verso il perseguimento della pienezza della tutela, in attuazione del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.).

Da un giudizio amministrativo tipicamente impugnatorio si è passati a un giudizio sul rapporto e sulla pretesa azionata, teso, in caso di fondatezza, alla soddisfazione completa del bene della vita.

Il tutto grazie all’opera della giurisprudenza e di alcune riforme legislative fondamentali, che, attraverso avanzamenti e in parte arretramenti, hanno alla fine condotto a un sistema di tutela che si può definire completo nei mezzi messi a disposizione.

In sintesi le principali tappe di trasformazione.

Ruolo fondamentale è stato svolto dal Consiglio di Stato, sia da parte dell’adunanza plenaria che delle sezioni semplici.

Il Consiglio di Stato, muovendosi negli spazi lasciati dalla frammentata e limitata normativa sul processo amministrativo, ha ampliato i poteri del giudice, permettendogli di valutare non solo la legittimità dell’atto, ma prima di tutto la fondatezza della pretesa azionata.

Si è così consentito l’appello avverso le ordinanze cautelari dei Tar, si è costruita la tutela contro il silenzio serbato dalla pubblica amministrazione, si sono pian piano allargati i poteri istruttori e decisori del giudice.

Ma è soprattutto nel giudizio di ottemperanza che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha dato un contributo fondamentale alla realizzazione della pienezza della tutela. Ricordo, ad esempio, che negli anni ‘90 del secolo scorso la sesta sezione del Consiglio di Stato, a seguito di una sentenza passata in giudicato che aveva annullato le elezioni di organi di gestione della SIAE e riconosciuto l’illegittimità di alcune norme dello statuto della stessa, in sede di ricorso per l’ottemperanza arrivò addirittura a disporre le modifiche e le integrazioni normative da apportare allo statuto al fine di eliminarne i vizi[7].

Le riforme di cui al d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e alla l. 21 luglio 2000, n. 205 hanno contribuito a rafforzare la tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ampliando i poteri decisori del giudice amministrativo.

La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha ridisegnato i confini tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, incrementando le possibilità per il giudice amministrativo di intervenire direttamente sul rapporto sostanziale.

Poi il superamento di due dogmi tradizionali.

Dapprima l’irresponsabilità della pubblica amministrazione per gli atti illegittimi, superata con la storica sentenza della Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, che ha riconosciuto, in presenza dei presupposti richiesti per l’illecito extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c., il diritto al risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo a seguito dell’illegittimo esercizio del potere.

In realtà la Cassazione aveva ritenuto per la prima volta soltanto la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo mentre, invece, il risarcimento del danno a seguito di lesione di posizioni di interesse legittimo di tipo oppositivo era già da tempo ammesso, attraverso il sistema del doppio binario: ossia prima necessario annullamento del provvedimento amministrativo da parte del giudice amministrativo e poi successivamente azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario a tutela di quella posizione originaria di diritto soggettivo risorto a seguito dell’annullamento operato dal giudice amministrativo; il che non era altro che sempre la stessa posizione sostanziale sottostante di interesse legittimo.

La Cassazione aveva soltanto anticipato il giudice amministrativo. In un momento in cui era stato da poco emesso il d.lgs. n. 80/1998 che aveva attribuito nuove materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (pubblici servizi, urbanistica ed edilizia), consentendogli di disporre “il risarcimento del danno ingiusto” e ponendo fine in tal modo alla riserva assoluta del giudice ordinario nella materia risarcitoria, prima o poi la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo sarebbe stata affermata dal giudice amministrativo stesso.

In secondo luogo la pregiudizialità amministrativa.

Nella diatriba tra la Cassazione, che riteneva superflua la previa impugnazione del provvedimento amministrativo illegittimo per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno e il Consiglio di Stato, che riteneva esattamente il contrario – ossia la necessaria impugnazione e il conseguente annullamento dell’atto amministrativo per poter ottenere il risarcimento del danno – la spunta il legislatore; che, con una soluzione mediana, non richiede più la preliminare impugnazione del provvedimento amministrativo ma impone un termine perentorio per l’esercizio dell’azione risarcitoria (art. 30, comma 3, c.p.a.).

L’avvento del c.p.a.[8] cristallizza l’evoluzione e individua il giudice amministrativo come contraltare del giudice ordinario, nelle materie di rispettiva giurisdizione, in un sistema di tutela compiuto innanzi agli stessi; laddove uno strumentario ormai completo consente al giudice amministrativo, in tutti i casi in cui ha giurisdizione, di assicurare la tutela, sia annullatoria sia risarcitoria.

Come incipit, nell’ambito di una tendenza di legislazione per principi[9], il codice stabilisce i principi della giurisdizione amministrativa (artt. 1, 2 e 3 c.p.a.: effettività, giusto processo e sinteticità) e conduce all’affermazione della full jurisdiction e del giudice amministrativo “signore del fatto”.

Ma che vuol dire full jurisdiction? E poi perché giudice amministrativo “signore del fatto”?

Con il termine full jurisdiction si intende che il giudice amministrativo non trova limiti al suo sindacato. L’unico limite è rappresentato dal merito amministrativo. Ossia, in applicazione dell’ulteriore principio di divisione dei poteri, il giudice non si può sostituire alla pubblica amministrazione se non in quei casi in cui la legge espressamente glielo consente (esempio tipico è il giudizio di ottemperanza).

Nemmeno la discrezionalità tecnica costituisce più limite al sindacato giurisdizionale. Ciò in quanto il giudice può sindacare il percorso logico seguito dall’amministrazione, la scelta delle particolari cognizioni tecniche adoperate per e nell’esercizio della discrezionalità e soprattutto le modalità di esercizio della discrezionalità tecnica.

Una volta che, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 241/1990, costituiscono principi generali dell’attività amministrativa l’economicità, l’efficacia, l’imparzialità, la proporzionalità, la ragionevolezza, e che la violazione o l’inosservanza degli stessi comporta l’illegittimità dell’azione amministrativa, al giudice amministrativo è ormai consentito, attraverso il vizio dell’eccesso di potere e le molteplici sue figure sintomatiche, sindacare anche l’opportunità e quindi le scelte operate dall’amministrazione.

È soprattutto il principio di proporzionalità che conduce il giudice amministrativo a ritenere legittimo o meno il sacrificio, da parte del potere, di interessi pubblici o privati nella comparazione con altri interessi e ai fini della loro soddisfazione e/o protezione. Si pensi ai provvedimenti di imposizione di vincoli paesaggistici, laddove l’insindacabilità della scelta amministrativa a tutela del paesaggio (interesse costituzionalmente protetto ex art. 9 Cost.), data la sua estrema e lata discrezionalità, non esiste più. In considerazione di altri interessi pur essi protetti costituzionalmente, quali l’ambiente, la biodiversità e l’ecosistema (stesso art. 9 Cost.), l’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e il diritto di proprietà (art. 42 Cost.). Situazioni nelle quali il sindacato sull’esercizio del potere di imposizione del vincolo viene ad essere svolto seguendo il criterio della proporzionalità del sacrificio degli altri interessi rilevanti protetti. Con la conseguenza che se il sacrificio appare sproporzionato l’esercizio del potere è illegittimo.

Non esiste più il sindacato forte o debole del giudice amministrativo, quest’ultimo evocato soprattutto in tema di controllo sui provvedimenti delle autorità indipendenti. Sull’esercizio del potere esiste ormai solo il sindacato del giudice amministrativo, che deve essere pieno ed effettivo.

Il giudice amministrativo è sempre stato il “signore del fatto”.

Devo dire che questo concetto non esprime una novità.

Fin da quando sono entrato in Consiglio di Stato, ormai oltre 35 anni fa, ho visto sempre presente il brocardo “da mihi factum, dabo tibi ius”. Carlo Anelli, all’epoca presidente della quinta sezione del Consiglio di Stato, faceva svolgere, prima della discussione in udienza pubblica, la relazione orale. Era quindi essenziale, per il magistrato relatore, conoscere innanzitutto il fatto del ricorso per poi esporre le questioni in diritto.

E devo anche aggiungere che non è mai stato dimenticato uno degli insegnamenti ricorrenti del professore Giuseppe Abbamonte: “sposta un grammo di fatto, se ne cade una tonnellata di diritto”. A indicare la rilevanza principale del fatto su quella (conseguenziale e dipendente) del diritto.

Quindi l’espressione giudice amministrativo “signore del fatto” ha una sua ragione di essere soltanto se la si riferisce ai poteri istruttori, che, con lo strumentario messo a disposizione dal c.p.a., ha finalmente consentito al giudice di venire a conoscenza effettiva di tutte le circostanze utili a sindacare l’azione amministrativa.

Infine, la fase post c.p.a. si è caratterizzata per un ulteriore contributo da parte dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, non più diretto a colmare i vuoti di normativa, ormai riempiti dal codice, ma, applicando e interpretando le norme relative, ad affinare i vari istituti e strumenti processuali previsti. Continuando a fornire un contributo rilevante in vari campi: la giurisdizione, le condizioni dell’azione, la tutela cautelare, il risarcimento del danno, il giudizio di ottemperanza, ecc.

5. Persistenti criticità.

Persistono, tuttavia, alcune criticità.

Il giudice amministrativo è ancora troppo timido nell’assicurare la tutela risarcitoria – sia sull’an che sul quantum – malgrado recentemente si intravedano alcune aperture^[10].

Mentre, invece, essendo diventato il giudice del risarcimento del danno arrecato dall’illegittimo esercizio del potere, non dovrebbe avere alcuna remora derivante da presunte superiori esigenze di interesse pubblico o di finanza pubblica.

Il giudice amministrativo, soprattutto di primo grado, non è ancora del tutto consapevole della mancanza di limiti non solo al sindacato sulla discrezionalità tecnica ma, come si è detto in precedenza, anche a quello sull’opportunità dell’azione amministrativa.

I riti speciali sono troppi. L’ultimo esempio lo si è avuto “al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)” ^[11].

Mentre il processo amministrativo, essendo già caratterizzato da relativa celerità, avrebbe bisogno di semplificazione riportandolo ad unità, con la previsione di poche misure acceleratorie in casi eccezionali.

Sovrabbondanti sono le ipotesi di competenza funzionale del Tar Lazio[12]. Il che ha dato luogo ad un organo giudiziario sovradimensionato e del tutto peculiare rispetto agli altri Tar, senza peraltro avere un suo riconosciuto statuto speciale.

Sussistono contrasti in tema di giurisdizione tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato.

È il caso del risarcimento del danno da affidamento incolpevole. Il Consiglio di Stato ritiene devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole annullato dalla pubblica amministrazione[13]. Mentre la Cassazione rimane ferma sulle sue posizioni enunciate sin dal 2011[14] e ribadite anche dopo la sentenza dell’adunanza plenaria, nel senso della persistente giurisdizione del giudice ordinario pure in ipotesi di materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[15]. Il che non è di ausilio al perseguimento di esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, nel cui ambito l’individuazione del giudice innanzi al quale ricorrere costituisce prius indefettibile.

L’esigenza di introdurre strumenti alternativi alla giurisdizione (le c.d. ADR[16]), pur se sentita, non è in alcun modo perseguita. Eppure simili strumenti potrebbero svolgere una funzione rilevante nel deflazionare il contenzioso e nel consentire un uso ottimale della risorsa giustizia, di per sé scarsa.

La sinteticità, obbligo del giudice e delle parti, costituisce uno dei principi del processo amministrativo (art. 3 c.p.a.) e costituisce, a sua volta, strumento essenziale per la realizzazione dell’ulteriore principio, quale è quello del giusto processo (art. 2 c.p.a.). Eppure la sinteticità frequentemente non viene osservata né dalle parti né dal giudice, con atti e provvedimenti decisori eccessivamente ed inutilmente prolissi.

Tra l’altro recentemente è stato modificato anche il sistema normativo degli effetti della violazione dei limiti massimi dimensionali (del ricorso e degli altri atti difensivi) stabiliti dal decreto del presidente del Consiglio di Stato. Si è previsto che, indipendentemente dall’esito del giudizio, la parte che in qualsiasi atto del processo superi, senza avere ottenuto una preventiva autorizzazione, i limiti dimensionali stabiliti dal detto decreto, “può essere tenuta al pagamento di una somma complessiva per l’intero grado del giudizio fino al doppio del contributo unificato previsto in relazione all’oggetto del giudizio medesimo e, ove occorra, in aggiunta al contributo già versato”[17].

Viene meno, così, la precedente disciplina degli effetti della detta violazione stabilita dall’art. 13-ter, comma 5, dell’all. 2 al c.p.a., secondo cui “il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L’omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non è motivo di impugnazione”. Disciplina che aveva creato contrasti interpretativi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, tanto che al riguardo alcune questioni di diritto sono state deferite all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[18].

Tra cui, di estrema rilevanza in carenza di una norma transitoria ad hoc, quella della retroattività o meno della nuova disciplina, ossia se le nuove norme si applicano anche ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore (1° gennaio 2025) ovvero solo ai ricorsi proposti dopo tale data.

Continua il dialogo con la CGUE che, data l’europeizzazione del diritto amministrativo, riveste estrema importanza.

I principi affermati dalle sentenze della Corte di giustizia costituiscono normativa europea direttamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri^[19]. Tuttavia gli stessi spesso mancano di confini definiti perché, a loro volta, hanno bisogno dell’interpretazione del giudice dello Stato membro, che può essere anche non coerente non solo tra giudici di Stati diversi ma anche tra giudici di grado diverso dello Stato.

Richiamo la recente vicenda in tema di applicazione dell’art. 14 della l. 24 novembre 1981, n. 689, sulle sanzioni amministrative irrogate dall’AGCM, e del previsto termine di 90 giorni entro il quale deve avvenire la contestazione della violazione^[20].

La Corte di giustizia afferma che “la fissazione di termini procedurali ragionevoli in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza è compatibile con il diritto dell’Unione”[21]. Aggiunge però che il detto termine di 90 giorni restringe l’indipendenza operativa dell’AGCM e comporta “un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni all’articolo 102 TFUE”; così che “le disposizioni nazionali che prevedono il termine di cui trattasi sono atte a compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva 2019/1”[22].

Nella sostanza va bene l’applicazione di un termine ragionevole, ma non è conforme al diritto europeo il termine di 90 giorni entro il quale deve essere contestata la violazione. In tal modo la Corte di giustizia segue l’impostazione del Tar del Lazio[23], che, invece, il Consiglio di Stato aveva avversato ritenendo l’applicazione dell’art. 14 della l. n. 689/1981 ma allungando la decorrenza del termine a quo siccome lo stesso andava individuato solo allorquando l’AGCM fosse stata in possesso di tutti gli elementi essenziali per l’accertamento della violazione.

Il punto critico è dato dall’individuazione del carattere “ragionevole” del termine. Anche perché, in mancanza di indicazioni da parte della legge, il concetto è del tutto indefinito nei suoi confini e soggetto soprattutto ad applicazioni diverse. Quel che è ragionevole per il giudice di primo grado non è detto che lo sia per il giudice di appello e viceversa. Tra l’altro, in una situazione in cui, incidendo la violazione del termine ragionevole sulla patologia del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’autorità, comportandone l’illegittimità, ci sarebbe bisogno di certezze.

È evidente che il diritto nazionale si deve adeguare ma, fino a che non si adegua, gli operatori del mercato e i giudici sono costretti a vivere nell’incertezza assoluta. In questo modo, in un contesto in cui la stessa applicazione di istituti propri del diritto amministrativo non è più sicura se la materia è regolata anche dal diritto europeo, il dialogo con la CGUE diviene complicato.

Si pensi a un istituto classico del procedimento amministrativo, quale quello dell’annullamento d’ufficio in autotutela. L’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, e quindi a discrezione, in presenza di dati requisiti ed “entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Ora, in presenza di aiuti di Stato illegittimi, il recupero da parte degli organi degli Stati membri, secondo l’Unione europea, è doveroso[24]. Per cui l’amministrazione che ha concesso, in tale settore, un contributo non dovuto dovrà annullare il proprio provvedimento e chiedere la restituzione di quanto erogato. Ma non è chiaro se in tale ipotesi si rientri nell’esercizio dell’autotutela con la conseguente illegittimità dell’annullamento emesso fuori termine, oppure si tratti di un’attività doverosa dell’amministrazione che, non avendo nulla di discrezionale, si muove al di fuori delle condizioni poste dal citato art. 21-nonies.

Come si vede i problemi conseguenti all’europeizzazione del diritto amministrativo non mancano.

Comunque, quello di cui non vi è più bisogno è un giudice creativo.

Una volta che il c.p.a. ha colmato i vuoti lasciati dalla precedente disciplina, viene meno la funzione creatrice del diritto processuale di cui il giudice amministrativo si era reso protagonista, soprattutto verso la fine del secolo scorso. Invece, nell’ambito del diritto sostanziale, continua la funzione del giudice, creatrice, o meglio illuminante, di quelli che sono gli aspetti oscuri o carenti del diritto sostanziale.

Che non mancano, in quanto il legislatore alcune volte si allontana da quella che dovrebbe essere sempre la sua stella polare; ovvero la certezza del diritto, fondamento di una società civile e democratica.

Il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 209/2024, ha rappresentato l’ultima, in ordine di tempo, riforma sistematica di diritto amministrativo. Si modificano numerosi articoli e allegati del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 con la tecnica della novella, ma alcuni allegati (quale quello V.2) sono interamente sostituiti. Il tutto con entrata in vigore nello stesso giorno della pubblicazione del decreto, senza concedere tempo per “digerire” le novità normative e prepararsi alla loro applicazione; né al giudice né, tanto meno, alle amministrazioni e agli operatori che sono i primi tenuti ad applicare le nuove norme.

Due sole considerazioni in tema di collegio consultivo tecnico, la cui disciplina è stata modificata in varie parti.

L’all. V.2, dal titolo “Modalità di costituzione del collegio consultivo tecnico”, viene interamente sostituito[25]. Ma una parte considerevole dell’allegato è ripetizione dei contenuti del precedente allegato del d.lgs. n. 36/2023. Cosicché la prima difficoltà consiste nel capire che cosa è cambiato e che cosa invece è rimasto immutato.

Ancora, l’art. 225-bis, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, inserito dall’art. 70 del d.lgs. n. 209/2024, introduce una disposizione transitoria secondo cui “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

Ossia, per i collegi già costituiti in appalti e concessioni di lavori pubblici, le nuove norme si applicano a meno che vi sia “una espressa volontà contraria delle parti” nel senso dell’applicazione della normativa precedente.

Ma occorre la volontà concorde di entrambe le parti, o può bastare anche quella solo di una? E poi quando deve essere espressa questa diversa volontà, visto che non è previsto alcun termine?

Sono domande che conseguono ad evidenti vuoti lasciati dalla normativa e che non trovano risposta immediata. Si può immaginare che, date le numerose novità nella materia, sia plausibile ritenere che basti la volontà di una sola delle parti per continuare ad applicare le norme precedenti e comunque, a fini di certezza, potranno essere gli stessi collegi a concedere un termine alle parti entro il quale esprimere la loro volontà. Certo che rimane quantomeno singolare la previsione di rimettere alla volontà delle parti l’applicazione o meno di nuove disposizioni di legge.

6. L’avvento dell’intelligenza artificiale.

Quella dell’intelligenza artificiale nell’ambito della giustizia amministrativa è un tema di estremo interesse e attualità. Soprattutto per le molteplici utilità alla quale essa si presta in funzioni di ausilio del giudice, delle parti, della giurisprudenza, dell’organizzazione e dell’efficienza del servizio giustizia nel suo complesso.

Si parla tanto di intelligenza artificiale ma ci si dimentica dell’intelligenza naturale, che, invece, andrebbe curata, approfondita, incrementata e incentivata. Per cui non sarebbe sbagliato parlare, di pari passo con l’intelligenza artificiale, di politiche e di sistemi di “efficientamento” dell’intelligenza naturale.

Altro tema di discussione ricorrente e ineludibile, all’interno del relativo tema generale, è quello secondo cui l’intelligenza artificiale non deve prevalere sull’uomo. Per cui occorre sempre e comunque mantenere una riserva di umanità[26].

Il che rappresenta un problema atavico. È del 1968, quindi quasi sessant’anni fa, il famoso film di Stanley Kubrick, “2001: Odissea nello spazio”. Laddove il computer di bordo cerca di prendere il comando dell’astronave. Riesce ad eliminare uno dei due astronauti lasciandolo fuori dalla navicella spaziale, ma, alla fine, l’altro astronauta prende il sopravvento e disattiva il computer. Per cui il problema del rapporto tra l’uomo e la macchina esiste da tempo e ci preconizza che, allorquando l’intelligenza artificiale dovesse prevalere sull’umanità, forse sarà la fine dell’umanità stessa.

Intanto, non ci possiamo non confrontare con l’intelligenza artificiale, evitandone gli abusi ma sfruttando tutte le sue molteplici potenzialità non solo nel campo della giustizia[27]. Con possibili sviluppi: a) nell’automazione dei procedimenti amministrativi, riducendo il rischio di errori; b) in sistemi predittivi nella giustizia amministrativa, per analizzare modelli decisionali; c) nell’utilizzo dell’intelligenza artificiale per la valutazione delle decisioni amministrative, migliorando l’efficienza.

7. Conclusioni.

Il libro che presentiamo è un’opera poderosa. Tre volumi per un totale di quasi 2.000 pagine. Non ho avuto la possibilità di leggerlo ma, come si fa inizialmente con un trattato, l’ho sfogliato.

E mi ha particolarmente colpito, nel terzo volume sulla giustizia amministrativa, una domanda di tipo esistenziale[28]: “Cos’è la giustizia?”.

Si dice che “Il concetto è indefinibile” e si danno quattro risposte sulla base di idee espresse sul punto da grandi pensatori. Poi si afferma: “In senso generalissimo è dare a ciascuno quello che gli spetta (“suum cuique tribuere”).

E si conclude così: “La giustizia… è una giustizia relativa: è la corretta applicazione al caso concreto della norma giuridica; il contenuto della norma, tuttavia, è fissato dagli interessi dominanti all’atto della sua creazione”.

Che la giustizia non sia un concetto assoluto e non sia di questo mondo è a me già noto. Ma la definizione secondo cui la giustizia” è dare a ciascuno quello che gli spetta” esprime il vero senso dell’essere giudici, a cui tutti coloro i quali fanno questo mestiere dovrebbero ispirarsi ogni giorno della propria vita professionale.

In ultimo una considerazione finale: il diritto amministrativo, nello stesso tempo, è il nulla e il tutto.

All’inizio del terzo millennio il diritto amministrativo forse non esiste più. Ma l’attività della pubblica amministrazione e dei soggetti privati alla stessa equiparati è dappertutto[29]. Così che tutto il diritto finisce per collocarsi all’interno del diritto amministrativo, il quale perde i suoi connotati tradizionali per acquisirne di nuovi e variegati, propri di altre branche dello scibile giuridico[30].

Rimane il diritto processuale amministrativo (la giustizia). Ma ora esso deve la sua autonomia e organicità soprattutto all’esistenza del codice del processo.

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[1] Lo scritto rappresenta lo svolgimento, riveduto e corretto, delle conclusioni al convegno dal titolo “Il diritto amministrativo da Sandulli ad oggi”, che si è tenuto a Palazzo Spada, presso la sede del Consiglio di Stato, il 5 febbraio 2025. Nel corso del convegno è stata presentata l’opera “Diritto amministrativo”, in tre volumi, a cura di Sergio De Felice e Michele Gerardo.

[2] In tal senso Corte Cost. 31 gennaio 2019, n. 13.

[3] Si tratta del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 31 dicembre 2024 ed entrato in vigore lo stesso giorno (v. l’art. 97).

[4] Il riferimento è al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

[5] L’art. 6, comma 1, primo periodo, della Cedu prevede che “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

[6] I quali, se contrastanti con il diritto europeo immediatamente applicabile oppure conformi al diritto interno, che però non è conforme a siffatto diritto europeo, sono illegittimi e in quanto tali annullabili dal giudice amministrativo.

[7] Si tratta della sentenza del Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41.

[8] D.lgs. 2 luglio 2020, n. 104.

[9] La tendenza continua. L’ultimo riferimento è ai principi generali dei contratti pubblici, affermati negli artt. da 1 a 12 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2003, tra i quali assume rilievo preminente quello di risultato di cui all’art. 1.

[10] Ci si riferisce a Cons. Stato, sez. VII, 18 dicembre 2024, n. 9318, che ha riconosciuto il risarcimento dei danni non patrimoniali ex art. 2059 c.c. arrecati dall’illegittimo demansionamento di un magistrato non reintegrato nelle sue funzioni. Nella specie il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e condannato il Consiglio superiore della magistratura a risarcire il danno biologico liquidato in euro 200.000, oltre rivalutazione ed interessi compensativi al saggio legale.

[11] Con l’art. 12-bis del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, inserito dalla l. di conversione 5 agosto 2022, n. 108.

[12] Da ultimo, Corte Cost. 24 gennaio 2025, n. 5 ha ritenuto inammissibili e non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater), prima parte, c.p.a., in tema di attribuzione al Tar Lazio della competenza funzionale per «le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in materia di giochi pubblici con vincita in denaro».

[13] Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 20.

[14] Con le sentenze delle sez. un. 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596.

[15] Cass., sez. un., 28 agosto 2023, n. 25324.

[16] Alternative dispute resolution

[17] In tal senso dispone l’art. 13-ter, comma 5, dell’all. 2 al c.p.a., come sostituito dall’art. 1, comma 813, della l. 30 dicembre 2024, n. 207, che ha sostituito l’originario comma 5 a decorrere dal 1° gennaio 2025. Si veda anche il successivo comma 5-bis aggiunto dal medesimo art. 1, comma 813. Per la disciplina dei criteri sui limiti dimensionali si rimanda al decreto del presidente del Consiglio di Stato 22 dicembre 2016.

[18] Da parte di Cons. Stato, sez. III, ordinanza, 17 gennaio 2025, n. 352.

[19] Assieme alle norme e ai principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ai regolamenti e alle direttive dettagliate e incondizionate una volta scaduto il termine per il loro recepimento.

[20] L’art. 14, commi primo e secondo, così dispone: “La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa.

Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.

[21] CGUE, sez. II, 30 gennaio 2025, C-511/23 – Caronte & Tourist, para. 45.

[22] Para. 76 della sentenza di cui alla nota precedente. Il principio di diritto affermato dalla CGUE con tale sentenza è il seguente:

“L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

[23] La questione era stata oggetto di rinvio pregiudiziale da parte del Tar del Lazio, sez. I, ordinanza, 1° agosto 2023, n. 12962.

Analoga questione, ma riferita alla contestazione di pratiche commerciali scorrette, è stata decisa negli stessi termini dalla coeva sentenza CGUE, sez. II, 30 gennaio 2025, C-510/23, Trenitalia SpA – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Tar del Lazio, sez. I, ordinanza, 2 agosto 2023, n. 13016.

[24] La comunicazione della Commissione europea sul recupero degli aiuti di Stato illegali e incompatibili (2019/C 247/01) al punto 151 stabilisce che “L’obbligo di recupero è un obbligo di risultato. Per eliminare le distorsioni della concorrenza causate dagli aiuti, gli Stati membri devono riuscire a recuperare l’importo totale da recuperare”.

[25] V. l’art. 94 del d.lgs. n. 209/2024.

[26] Si veda G. Gallone, Riserva di umanità e funzioni amministrative, Cedam, 2023.

[27] Il 1° agosto 2024 è entrato in vigore il regolamento (UE) 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 giugno 2024 che stabilisce regole armonizzate sull’intelligenza artificiale (noto anche come regolamento sull’intelligenza artificiale o AI Act). L’obiettivo del regolamento è creare un quadro normativo orizzontale armonizzato per lo sviluppo, l’introduzione nel mercato dell’Unione europea e l’utilizzo di prodotti e servizi di intelligenza artificiale, con particolare attenzione alla gestione dei rischi per salute, sicurezza e diritti fondamentali.

[28] Alla pag. 22.

[29] L’abbiamo percepito in maniera evidente nel periodo del Covid, con tutti i provvedimenti amministrativi emessi in ambito di limitazione delle libertà personali e di tutela della salute.

[30] Basti solo pensare, ad esempio, che si parla da tempo di diritto civile pubblico.

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