1. – Giurisdizione e competenza – Processo – Processo amministrativo – Compertenza territoriale – Criteri.
2. – Giurisdizione e competenza – Processo – Processo amministrativo – Istanza di accesso ex art. 116, co. 2, c.p.a. – Giudice competente.

1. – In forza del principio di decentramento della competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali (art. 125 Cost.; art. 13, comma 1, c.p.a.) i criteri generali individuati dal legislatore per stabilire la competenza territoriale del Tar sono due: il criterio della “sede” dell’amministrazione che ha dottato il provvedimento impugnato e il criterio degli “effetti diretti” del provvedimento. In caso di concorso, il criterio degli “effetti diretti” prevale (“comunque”) su quello della “sede”. Pertanto, il criterio principale di riparto della competenza per territorio, fondato sulla “sede” dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato, è suscettibile di essere sostituito da quello inerente agli “effetti diretti” dell’atto qualora detta efficacia si esplichi esclusivamente nel luogo compreso in una diversa circoscrizione di Tribunale amministrativo regionale. La ratio sottesa al c.d. criterio dell’efficacia, previsto dall’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a., è indubbiamente quella di temperare il c.d. criterio della sede, radicando, secondo un più generale principio di prossimità, che costituisce corollario del principio di difesa ex art. 24 Cost., e secondo una logica di decentramento della giurisdizione amministrativa, che è accolto dal legislatore costituzionale all’art. 125 Cost., la competenza territoriale del Tribunale “periferico” in ordine ad atti emanati da amministrazioni aventi sede in una circoscrizione di un Tribunale, ma esplicanti effetti diretti limitati alla circoscrizione territoriale di un altro Tribunale.
2. – L’accesso in corso di causa ex art. 116, co. 2, c.p.a. ha carattere facoltativo. Dalla mera possibilità per l’interessato (e, si ripete, dalla facoltatività) di innestare il ricorso in materia di accesso all’interno di altro giudizio principale avverso l’atto lesivo, discendono due corollari: a) che non è precluso al ricorrente proporre un ricorso autonomo contro la determinazione e contro il silenzio sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi; b) che, con riferimento a tale ricorso autonomo, si riespandono i criteri generali sulla competenza territoriale (art. 13 c.p.a.). D’altronde, la previsione del secondo comma dell’art. 116 c.p.a. non integra un’ipotesi di competenza “funzionale” del giudice avanti il quale pende il ricorso principale, ma esclusivamente un’ipotesi di competenza alternativa, quando non coincidente, rispetto a quella determinata secondo i criteri “ordinari” di cui all’art. 13 c.p.a., norma che deve essere applicata anche ai giudizi in materia di accesso ai documenti ex art. 116 c.p.c., non contemplando detta previsione una disciplina speciale in ordine alla competenza.

Pres. Criscenti – Est. Nicastro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Parrello e Benedetto Sanfilippo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa e Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Stazione Carabinieri di-OMISSIS-, Compagnia Carabinieri di -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- e-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del diniego espresso dalla Compagnia Carabinieri di-OMISSIS- con atto dell’-OMISSIS-, comunicato a mezzo PEC l’-OMISSIS-, e riferito alla richiesta, trasmessa a mezzo PEC il-OMISSIS-, di ostensione di:

copia del verbale di controllo dei Carabinieri della Stazione di-OMISSIS- dell’-OMISSIS- da cui -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS- risulta controllato con -OMISSIS- (alias -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS-);

– del diniego espresso dalla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- con atto del -OMISSIS-, comunicato a mezzo PEC il -OMISSIS-, e riferito alla richiesta, trasmessa a mezzo PEC il-OMISSIS-, di ostensione di:

– copia del verbale di controllo del Nucleo Operativo Radiomobile dei Carabinieri di -OMISSIS- del -OMISSIS- in -OMISSIS-, via -OMISSIS-, da cui -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- risulta controllato con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS-;

– copia del verbale di controllo del -OMISSIS-da cui -OMISSIS- risulta controllata con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS-;

– nonché per la declaratoria di accertamento del diritto della ricorrente a prendere visione ed estrarre copia degli atti sopra richiamati e oggetto delle istanze trasmesse al Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria e, rispettivamente, alla Stazione Carabinieri di-OMISSIS- e alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- in data-OMISSIS- a mezzo PEC, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di esibizione della documentazione richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria;

Visto l’art. 116 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 26/08/2025 e depositato il 2/09/2025, la società ricorrente ha impugnato ex art. 116 c.p.a. il diniego all’ostensione degli atti oggetto delle due istanze di accesso presentate il-OMISSIS- (e meglio specificate in epigrafe) espresso dal Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Reggio Calabria.

Espone quanto segue:

– di essere destinataria di informazione, con carattere di interdittiva antimafia, adottata dalla Prefettura di -OMISSIS-;

– di aver presentato apposita istanza di accesso al fine di ottenere il rilascio degli atti istruttori nei quali sono riportati dati e contatti segnalati nell’informazione antimafia n. -OMISSIS- emessa il -OMISSIS-, ivi compresi tutti i verbali di controllo richiamati nel provvedimento interdittivo e puntualmente indicati nell’istanza di accesso;

– di aver, quindi, proposto istanza ex art. 116 co. 2 c.p.a. dinnanzi al TAR Lombardia, Brescia, nel ricorso numero di registro generale -OMISSIS- (col quale è stata impugnata l’informazione interdittiva antimafia) al fine di ottenere “la condanna ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.:

a) della Prefettura di -OMISSIS-, a esibire in forma integrale i seguenti documenti:

a1) la nota n. -OMISSIS- di prot. “P” del -OMISSIS- e la nota n. -OMISSIS-di prot. del -OMISSIS-, entrambe del Comando Provinciale Carabinieri di -OMISSIS-, rilasciate alla ricorrente con modalità oscurata;

a2) il rapporto informativo del Reparto Operativo del Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria n. -OMISSIS- del -OMISSIS- (acquisito dalla Prefettura in allegato al rapporto informativo n. -OMISSIS- del Centro Operativo di -OMISSIS-della DIA) e il rapporto informativo della Questura di Reggio Calabria n. -OMISSIS- non rilasciati alla ricorrente al momento dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., e poi rilasciati con oscuramenti nel corso del giudizio;

b) della Prefettura di -OMISSIS-, ovvero delle forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo, a esibire i verbali dei controlli da cui risultano il contesto, le modalità, le condizioni e i tempi degli incontri segnalati”;

– con ordinanza n. -OMISSIS- il TAR Brescia ha accolto «parzialmente la domanda incidentale di accesso formulata dalla parte ricorrente, nei sensi e nei termini indicati in motivazione, e per il resto in parte l(’h)a rigetta(ta), in parte l(’h)a dichiara(ta) inammissibile e in parte (ha) dichiara(to) cessata la materia del contendere, come precisato in motivazione», in particolare così decidendo:

«(E) Ritenuta la fondatezza della domanda di accesso alle note del Comando Provinciale Carabinieri di -OMISSIS- del -OMISSIS- e del -OMISSIS-, senza oscuramenti (v. punto a1 dell’epigrafe), per le ragioni e nei limiti di seguito precisati:

– la domanda è finalizzata ad avere notizie sui tre controlli del -OMISSIS-, del -OMISSIS- e del -OMISSIS- nei quali -OMISSIS- è stato trovato in compagnia rispettivamente di -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- (citati a pag. 49 dell’informativa antimafia), sui due controlli dell’-OMISSIS- e del -OMISSIS-nei quali -OMISSIS- è stato trovato in compagnia rispettivamente di -OMISSIS- e -OMISSIS- (citati a pag. 50 dell’informativa antimafia) e del controllo del -OMISSIS- nel quale -OMISSIS- e -OMISSIS-sono stati trovati in compagnia di -OMISSIS- (citato a pag. 54 dell’informativa antimafia);

– nelle citate note sono stati oscurati gli elementi relativi a tali controlli di polizia, senza che appaiano sussistenti ragioni di segretezza di indagini penali, che possano giustificare l’oscuramento, sicché va consentito l’accesso della ricorrente alle parti oscurate;

– l’oscuramento può essere tuttavia mantenuto per i dati che si riferiscono agli altri soggetti identificati dalle forze di polizia in occasione dei controlli, e non menzionati nell’informativa, e dunque irrilevanti ai fini delle esigenze di difesa della ricorrente;

(F) Ritenuto infine, quanto alla domanda di accesso ai verbali di tutti i controlli sopra menzionati (v. punto b dell’epigrafe), che:

– la domanda è infondata nella parte in cui è rivolta alla Prefettura di -OMISSIS-, perché dalla risposta data da quest’ultima alla ricorrente con nota del -OMISSIS-risulta chiaro che essa non detiene quei verbali: la Prefettura ha infatti affermato di avere desunto notizia dei controlli in questione dalle citate note del -OMISSIS- e del -OMISSIS- del Comando Provinciale Carabinieri di -OMISSIS-, nonché dai citati rapporti informativi del Reparto Operativo del Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria del -OMISSIS- e della Questura di Reggio Calabria del -OMISSIS-; pertanto, se la ricorrente desidera ottenere copia di quei verbali, deve chiederli alle autorità appena menzionate, qualora li detengano, oppure direttamente alle forze dell’ordine (Carabinieri e Polizia di Stato) che hanno eseguito quei controlli e redatto i relativi verbali;

– la domanda è invece inammissibile nella parte in cui è rivolta alle forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo, poiché esse non sono state evocate in questo giudizio»;

– a seguito dell’ordinanza del TAR Brescia, quindi, la ricorrente con due distinte istanze di pari data (-OMISSIS-) ha chiesto al Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Reggio Calabria nonché alla Stazione dei Carabinieri di-OMISSIS- e alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- il rilascio di copia dei verbali di controllo indicati in epigrafe.

Con i due distinti provvedimenti impugnati la Stazione dei Carabinieri di-OMISSIS- e la Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- hanno negato l’accesso ritenendo i documenti richiesti sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 1049 co. 1 lett. d) del d.P.R. n. 90/2010.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la ricorrente insorge avvero i dinieghi di accesso deducendo, in un unico motivo di ricorso: “Violazione delle disposizioni sull’accesso agli atti di cui alla L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 della L. n. 241/90. Violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione. Difetto assoluto di motivazione”.

Sostiene la ricorrente che l’Arma dei Carabinieri, nonostante la Prefettura di -OMISSIS- (non in possesso degli atti richiesti, come evidenziato anche dal TAR Brescia con l’ordinanza del -OMISSIS-) abbia richiamato nell’informazione antimafia emessa i controlli che sono stati sopra indicati, avrebbe illegittimamente negato l’ostensione dei verbali che riportano i controlli in questione.

Al fine di poter esercitare con pienezza il diritto di difesa nell’ambito del giudizio pendente dinnanzi al TAR Brescia, infatti, la ricorrente avrebbe assolutamente necessità di conoscere “il contesto, le modalità, le circostanze e condizioni, i tempi degli incontri, in due casi su tre (il controllo dei Carabinieri della Stazione di-OMISSIS- dell’-OMISSIS- da cui -OMISSIS- risulta controllato con -OMISSIS- alias -OMISSIS-; il controllo del -OMISSIS-da cui -OMISSIS- risulta controllata con -OMISSIS-) anche i luoghi degli incontri”.

L’accesso difensivo ex art. 24 co. 7 L. n. 241/90 dovrebbe, dunque, prevalere su qualsiasi altra esigenza di riservatezza (salvo il segreto di Stato, che non sussisterebbe nel caso di specie).

2. Per resistere al ricorso si sono costituiti, in data 3/11/2025, il Ministero della Difesa e il Comando Provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria, con atto di mera forma.

3. Alla camera di consiglio del 5/11/2025 la causa è stata chiamata e, dopo la discussione, trattenuta in decisione.

4. Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di incompetenza per territorio del Tribunale adito, sollevata oralmente dalla difesa erariale nel corso della discussione svoltasi in camera di consiglio.

4.1. Si può prescindere, infatti, da ogni considerazione in ordine alla tardività e, dunque, all’ammissibilità di tale eccezione ai sensi dell’art. 15, comma 3, del c.p.a, trattandosi di questione scrutinabile anche d’ufficio ai sensi dell’art. 15, comma 1, c.p.a. (“Il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”).

4.2. L’eccezione è infondata.

4.3. Come emerge dalla superiore premessa in punto di fatto, parte ricorrente ha già azionato ex art. 116, comma 2, c.p.a. una domanda di accesso dinnanzi al TAR Brescia, avanti al quale pende il giudizio di impugnazione dell’informativa antimafia a carattere interdittivo che costituisce la ragione giustificativa dell’interesse sotteso all’accesso difensivo fatto valere dalla società ricorrente (per la verità, in quel contesto, l’istanza di accesso in corso di causa muoveva da una richiesta avanzata alla sola Prefettura di -OMISSIS-, mentre le “forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo” non sono state evocate in quel giudizio).

Si tratta, dunque, di stabilire se il TAR competente a conoscere dell’impugnazione dell’informativa antimafia sia competente a decidere il ricorso (autonomo) proposto contro le determinazioni sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi e se l’avvenuta proposizione di un’istanza di accesso in corso di causa ex art. 116 co. 2 c.p.a. imponga di proporre sempre dinnanzi allo stesso giudice un successivo ricorso contro le determinazioni sull’accesso.

4.4. Il Collegio ritiene che ai quesiti vada data risposta negativa per le ragioni di seguito illustrate, essendo territorialmente competente questa Sezione nella cui circoscrizione ricade la sede dell’Amministrazione alla quale è stata rivolta l’istanza di accesso.

4.5. Intanto, va premesso che per le controversie riguardanti l’accesso ai documenti amministrativi il legislatore non ha stabilito un particolare criterio di riparto di competenza, sicchè trovano applicazione gli ordinari criteri sulla competenza.

4.5.1. In forza del principio di decentramento della competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali (art. 125 Cost.; art. 13, comma 1, c.p.a.) i criteri generali individuati dal legislatore per stabilire la competenza territoriale del Tar sono due: il criterio della “sede” dell’amministrazione che ha dottato il provvedimento impugnato e il criterio degli “effetti diretti” del provvedimento. In caso di concorso, il criterio degli “effetti diretti” prevale (“comunque”) su quello della “sede”.

Pertanto, il criterio principale di riparto della competenza per territorio, fondato sulla “sede” dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato, è suscettibile di essere sostituito da quello inerente agli “effetti diretti” dell’atto “qualora detta efficacia si esplichi esclusivamente nel luogo compreso in una diversa circoscrizione di Tribunale amministrativo regionale” (Adunanza Plenaria n. 13/2021).

Come è stato affermato, “la ratio sottesa al c.d. criterio dell’efficacia, previsto dall’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a., è indubbiamente quella di temperare il c.d. criterio della sede, radicando, secondo un più generale principio di prossimità, che costituisce corollario del principio di difesa ex art. 24 Cost., e secondo una logica di decentramento della giurisdizione amministrativa, che è accolto dal legislatore costituzionale all’art. 125 Cost., la competenza territoriale del Tribunale “periferico” in ordine ad atti emanati da amministrazioni aventi sede in una circoscrizione di un Tribunale, ma esplicanti effetti diretti limitati alla circoscrizione territoriale di un altro Tribunale” (Adunanza Plenaria n. 13/2021).

4.6. Va, ulteriormente, premesso, che l’accesso in corso di causa ha carattere facoltativo (ex art. 116 co. 2 c.p.a.: “In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale”); sulla relativa istanza è competente il TAR “cui è assegnato il ricorso principale”, che decide “con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio” (cfr. Ad. Plen. n. 4/2023), in quanto l’istanza di accesso, proposta dal ricorrente in corso di causa, dà origine ad un rapporto processuale comunque accessorio rispetto al giudizio principale.

4.6.1. Sul ricorso autonomo di accesso ex art. 116 co. 1 c.p.a., invece, il “giudice decide con sentenza in forma semplificata” (art. 116 co. 4 c.p.a.), a conclusione di un rapporto processuale autonomo.

4.6.2. Dalla mera possibilità per l’interessato (e, si ripete, dalla facoltatività) di innestare il ricorso in materia di accesso all’interno di altro giudizio principale avverso l’atto lesivo, discendono due corollari:

a) che non è precluso al ricorrente proporre un ricorso autonomo contro la determinazione e contro il silenzio sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi;

b) che, con riferimento a tale ricorso autonomo, si riespandono i criteri generali sulla competenza territoriale (art. 13 c.p.a.).

4.6.3. D’altronde, la previsione del secondo comma dell’art. 116 c.p.a. non integra un’ipotesi di competenza “funzionale” del giudice avanti il quale pende il ricorso principale, ma esclusivamente un’ipotesi di competenza alternativa, quando non coincidente, rispetto a quella determinata secondo i criteri “ordinari” di cui all’art. 13 c.p.a., norma che deve essere applicata anche ai giudizi in materia di accesso ai documenti ex art. 116 c.p.c., non contemplando detta previsione una disciplina speciale in ordine alla competenza.

4.7. Ora, occorre considerare che:

a) con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente ha inteso richiedere tutela di una situazione giuridica propria, distinta dalle situazioni involte nel rapporto relativo alla vicenda rispetto alla quale è stata articolata l’istanza di accesso, e consistente, per l’appunto, nella ritenuta sussistenza del diritto a conoscere gli atti richiamati nell’informativa;

b) gli effetti dell’informativa interdittiva (peraltro ultraregionali, donde la competenza “a conoscere dell’impugnazione della stessa il Tar del luogo ove ha sede la prefettura che ha adottato l’atto”, in quanto “giudice del luogo ove ha sede l’autorità che ha adottato la stessa, ex art. 13, co.1. primo periodo, c.p.a.”: Ad. Plen. n. 17/2014) non hanno, comunque, rilievo (se non a giustificare l’eventuale interesse all’accesso) per la presente controversia, che ha ad oggetto esclusivamente il diritto ad ottenere l’ingresso di alcuni atti nel patrimonio conoscitivo della società ricorrente;

c) vanno tenuti distinti gli effetti del provvedimento di diniego dell’accesso dalle ragioni di interesse all’ostensione, che attengono, più esattamente, ad un presupposto dell’accesso e non all’imputazione degli effetti del diniego nello spazio;

d) l’alterità tra le due situazioni preclude, quindi, di poter applicare, in relazione ad un giudizio di accesso agli atti, criteri che – in ipotesi – sarebbero valevoli per un giudizio instaurato avverso l’informativa antimafia, senza dire che il TAR Brescia è competente a decidere sull’impugnazione dell’interdittiva perché è il “giudice del luogo ove ha sede l’autorità che ha adottato la stessa, ex art. 13, co.1. primo periodo, c.p.a.” (Ad. Plen. n. 17/2014), mentre finirebbe per avere competenza – fuori dai criteri generali di competenza territoriale – sul diniego di accesso adottato da un’autorità che ha sede nella circoscrizione di questa Sezione Staccata.

Come chiarito, in fattispecie analoga, dal Consiglio di Stato sez. VI con l’ordinanza n. 9158/2024 (sul regolamento di competenza ex art. 16 c.p.a.), infatti, “nel caso di giudizio relativo all’accesso non può trovare applicazione il criterio di cui all’art. 13, primo comma, secondo periodo, c.p.a., considerato che gli effetti diretti di tali atti – incidendo sul patrimonio conoscitivo della parte – imporrebbero di radicare la competenza nei luoghi di localizzazione legale della parte privata, dando, in sostanza, indebito ingresso ad un criterio di determinazione della competenza non prevista dal codice del processo amministrativo” sicchè “in simili casi opera, pertanto, il solo criterio di cui all’art. 13, comma 1, c.p.a., con conseguente necessità di ritenere competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale hanno sede le Amministrazioni che hanno adottato il provvedimento contestato”.

4.8. In altri termini, eventuali ragioni di connessione risultano recessive, in ragione comunque dell’inderogabilità della competenza per ragioni di connessione (art. 13 co. 4 c.p.a.); senza dire che nel presente giudizio non potrebbe dubitarsi che la “competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere” (art. 13 co. 4-bis c.p.a.) sia di questo TAR, atteso che oggetto di impugnazione è soltanto il provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso.

4.9. Tali conclusioni sono, d’altronde, confermate dalla giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto [cfr. T.A.R. Molise sent. 15/04/2024, n. 112 §§ 9.1. e 9.2. e giurisprudenza ivi richiamata che ritiene «territorialmente competente il Tribunale amministrativo nella cui circoscrizione ricade la sede dell’Amministrazione alla quale è rivolta l’istanza di accesso (T.A.R. Umbria, 15/02/2016, n. 101; TAR Lazio, Sez. III, n. 9127/2013). In tali casi, come rilevato dal Consiglio di Stato, la competenza territoriale va perciò individuata con riferimento al provvedimento avverso il quale è stato proposto ricorso.»; sicchè «Neppure la connessione oggettiva tra i diversi contenuti della pretesa ostensiva fatta valere in giudizio potrebbe giustificare lo spostamento della competenza territoriale individuata rispetto alla sede dell’Autorità emanante l’atto di diniego, in assenza di un’apposita previsione di legge. Come sottolineato dal Consiglio di Stato, infatti: “Il ricorso cumulativo, pur ammissibile, non può determinare la modifica della competenza inderogabile per connessione, al di là delle ipotesi previste dalla legge, quando siano impugnati atti di diverse autorità, regionali e ultraregionali” (Cons. Stato, Sez. III. n. 23 ottobre 2013, n. 5141)»; ed invero, proprio con riferimento a giudizi in materia di accesso agli atti, e al cospetto di un ricorso contenente domande eterogenee quanto ad oggetto e destinatari, la decisione appena richiamata – Consiglio di Stato, Sez. III n. 5141/2013 – ha affermato che «Non esiste, infatti, alcuna esigenza di un simultaneus processus, con conseguente concentrazione del giudizio avanti ad un unico giudice per l’esigenza di effettività della tutela che giustifica la deroga della connessione (cfr., sul punto, Cons. St., Ad. Plen., 16.11.2011, n. 20), di fronte alla richiesta di esibizione di atti di autorità, enti o soggetti differenti, dislocati sul territorio nazionale, che potrebbero avere il più vario ed eterogeneo contenuto, per la diversità dei soggetti coinvolti e delle singole vicende esaminate, e che quindi non necessariamente o opportunamente devono essere trattati in uno stesso processo, non esistendo tra di essi alcun rapporto di presupposizione logica o giuridica, al di là della eguaglianza o similarità della vicenda dalla quale sono occasionati.»].

5. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.

5.1. Va, preliminarmente, rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso “per carenza di interesse ostensivo” sollevata pure dalla difesa erariale in sede di discussione orale, in quanto, come emerge dalla stessa ordinanza n. -OMISSIS- del TAR Brescia, la ricorrente non ha avuto ancora accesso ai verbali di tutti i controlli sopra menzionati, avendo inizialmente (in data -OMISSIS-) rivolto l’istanza alla Prefettura di -OMISSIS- che “non detiene quei verbali” e non avendo evocato in quel giudizio “le forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo”; ne ha sicuro interesse, attesa l’esigenza di rilievo costituzionale (art. 24 Cost.) di tutelare i propri interessi giuridici in sede processuale ai sensi dell’art 24 co. 7 L.241/90.

6. Con le (nuove) istanze di accesso indicate in epigrafe, rivolte “alle forze dell’ordine (Carabinieri …) che hanno eseguito quei controlli e redatto i relativi verbali”, la ricorrente ha chiesto copia dei verbali di controllo riportati alle pagine 47 (rectius: 48), 49 e 50 dell’interdittiva antimafia (in atti), ed in particolare:

– copia del verbale di controllo del -OMISSIS-da cui -OMISSIS- risulta controllata con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS- (controllo richiamato a pagina 48 dell’informazione antimafia);

– copia del verbale di controllo del Nucleo Operativo Radiomobile dei Carabinieri di -OMISSIS- del -OMISSIS- in -OMISSIS-, via -OMISSIS-, da cui -OMISSIS-, nato a -OMISSIS-, risulta controllato con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS- (controllo richiamato a pagina 49 dell’informazione antimafia);

– copia del verbale di controllo dei Carabinieri della Stazione di-OMISSIS- dell’-OMISSIS- da cui -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS-, risulta controllato con -OMISSIS- (alias -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS- (controllo riportato a pagina 50 dell’informazione antimafia).

6.1. Con i due distinti provvedimenti impugnati la Stazione dei Carabinieri di-OMISSIS- e la Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- hanno genericamente negato l’accesso ritenendo il documento richiesto sottratto all’accesso ai sensi dell’art. 1049 co. 1 lett. d) del d.P.R. n. 90/2010 e in relazione alle previsioni di cui all’art. 24 co. 4 l. n. 241/90.

6.2. In particolare, la Stazione di-OMISSIS- ha motivato il diniego adducendo che “il documento da voi richiesto non può essere divulgato da questo Comando, in quanto lo stesso rientra tra le categorie dei documenti sottratti all’accesso, come disciplinato dalla SEZ IV – art. 1049 Comma 1 lettera D (documenti concernenti l’ordine pubblico, la prevenzione e la repressione della criminalità) del D.P.R. nr. 90 del 15 marzo 2010 (Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare)”; la Compagnia di -OMISSIS- ha motivato il diniego in termini sostanzialmente identici, sostenendo che l’istanza “non trova possibilità di accoglimento poiché i documenti richiesti sono esclusi dall’accesso poiché gli stessi rientrano tra le categorie dei documenti di cui all’art. 1049 c. 1 lett. d del D.P.R. nr. 90 del 15.03.2010 in relazione all’art. 24 L. 241/90”.

7. Le motivazioni esternate sono palesemente insufficienti a giustificare i rigetti, così come già ritenuto dalla pacifica giurisprudenza amministrativa formatasi in materia (di recente Cons. Stato sez. III sentenza 24/03/2025 n. 2385 e giurisprudenza ivi richiamata; sez. III sentenza 3/05/2023 n. 4465; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 8/07/2024 n. 1100/2024; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 4/8/2023, n. 1119; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I sentenza 05/07/2022 n. 537; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I ter, 02/04/2021, n. 3973; CGARS sent. 09/07/2018 n. 385).

8. Va, intanto, premesso che la norma richiamata (l’art. 1049 co. 1 lett. d) del d.P.R. n. 90/2010) non prevede tout court che la documentazione ivi indicata (“relazioni di servizio e altri atti o documenti presupposti per l’adozione degli atti o provvedimenti dell’autorità nazionale e delle altre autorità di pubblica sicurezza, nonché degli ufficiali o agenti di pubblica sicurezza, ovvero inerenti alla attività di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità”) sia sempre e comunque sottratta all’accesso, contenendo la seguente norma di chiusura, obliterata dall’Arma dei Carabinieri: “salvo che si tratti di documentazione che, per disposizione di legge o regolamento, debba essere unita a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità”.

Ora, nell’ambito di una norma che elenca i “documenti sottratti all’accesso” (l’art. 1049 cit. è inserito nella Sez. IV rubricata “categorie di documenti sottratti all’accesso”) la locuzione “salvo che” introduce chiaramente una deroga (un’eccezione) alla regola generale.

I “provvedimenti o atti soggetti a pubblicità” – che fanno eccezione ai primi sottratti all’accesso – non possono che essere quelli “non” sottratti all’accesso, e dunque accessibili: “pubblicità” in quel contesto è evidentemente sinonimo di “conoscenza” o “conoscibilità” e non della modalità di produzione di tale conoscenza/conoscibilità (che ai sensi dell’art. 21-bis L. n. 241/90 avviene o tramite “comunicazione” individuale o per mezzo di “forme di pubblicità idonee”).

Il concetto di “unione” deve, dunque, ritenersi equivalente a quello di “allegazione” o anche di mera “indicazione”, richiamando qualsiasi documento che deve essere reso disponibile unitamente a quello “principale” accessibile (quale certamente è l’interdittiva antimafia).

La disposizione, quindi, riproduce la regola (generale) di cui all’art. 3 co. 3 L. n. 241/90: “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama”.

L’art. 3 l. 241/1990 consente, infatti, l’uso della motivazione per relationem con riferimento ad altri atti dell’Amministrazione, che devono essere comunque indicati e resi disponibili, fermo restando che la disponibilità dell’atto va intesa nel senso che all’interessato deve essere consentito di prenderne visione, di richiederne ed ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2024, n. 9492).

8.1. Peraltro, la giurisprudenza pacifica (e ormai risalente) ha più volte ribadito che alle previsioni del D.P.R. 90 del 2010 si applica, altresì, il principio generale posto dall’art. 24 comma 7 della legge 241 del 1990, per cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” (Consiglio di Stato sez. II, 18 ottobre 2022 n. 8887; sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4493).

9. È stato condivisibilmente ribadito, in subjecta materia, che «i provvedimenti amministrativi non possono essere motivati mediante formale rinvio ad atti segretati e/o ritenuti non ostensibili all’interessato e – in ipotesi – neanche al Giudice al quale è istituzionalmente devoluta la potestà giurisdizionale di sindacarli.

Ed invero se motivazioni di tal fatta fossero ammesse o ritenute ammissibili, ne risulterebbe irrimediabilmente vulnerato sia il diritto di difesa del destinatario (oltreché sostanzialmente eluso lo stesso principio dell’obbligo di motivazione), che lo stesso potere giurisdizionale.

Sicché, occorre al riguardo concludere che, di regola, delle due l’una: o il provvedimento amministrativo si motiva con argomentazioni espresse o comunque ostensibili quantomeno all’Autorità giudiziaria alla quale è devoluto il sindacato sullo stesso; ovvero, ove ciò non sia possibile, ogni argomentazione segretata, riservata o comunque ritenuta non ostensibile, dev’essere ritenuta inutilizzabile – quand’anche verbalizzata e conservata presso gli uffici dell’Amministrazione – sia al fine di integrare, seppur “per relationem”, una valida ed efficace motivazione, che di giustificare in qualche modo l’avvenuta adozione dell’atto.

Ove non sia possibile, per ragioni di segreto investigativo penale, ostendere la motivazione del provvedimento ammnistrativo, è opportuno differire l’adozione di quest’ultimo ad un momento in cui sia possibile farlo, e tanto al fine di contemperare l’interesse a non pregiudicare indagini penali in corso con quello a che i provvedimenti amministrativi interdittivi siano adeguatamente motivati.» (CGARS sent. 09/07/2018 n. 385).

10. Come chiarito dal Consiglio di Stato in fattispecie analoga (sez. III, sentenza 24/03/2025 n. 2385, relativa ad un’istanza ostensiva degli atti istruttori relativi ad un procedimento di iscrizione nella cd. white list, e contenente un’ampia ricostruzione della disciplina in materia di accesso a tali documenti, a cui si rimanda ai sensi degli artt. 74 e 88 co. 2 lett. d) c.p.a.) i verbali dei controlli di polizia non sono sottratti all’accesso difensivo, a meno che non contengano informazioni che «siano utilizzate, o potenzialmente utilizzabili, ai fini dello svolgimento dell’attività strumentale al perseguimento degli interessi alla prevenzione, al contrasto ed al controllo della criminalità, e non esauriscano invece la loro rilevanza all’interno dello specifico procedimento cui si riferisce la domanda ostensiva» o come prevede l’art. 92, comma 2-bis, d.lvo n. 159/2011 «elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose».

11. Tanto premesso, le istanze della società ricorrente, motivate dall’esigenza di tutela dei propri interessi giuridici in sede processuale ai sensi dell’art 24 co. 7 L.241/90, risultano correlate ad una posizione sostanziale qualificata e differenziata senza che l’Arma dei Carabinieri abbia rappresentato nemmeno esigenze di riservatezza concernenti dati riferibili a terzi controinteressati ostative all’ostensione della documentazione richiesta o anche soltanto tali da giustificarne il differimento.

12. Alla luce di tali considerazioni, il diniego opposto dall’Amministrazione appare ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso della società ricorrente a tutta la documentazione richiesta con le istanze del-OMISSIS-.

Il ricorso va, quindi, accolto e pertanto, previo annullamento dei dinieghi impugnati, è ordinata alla Stazione di-OMISSIS- nonché alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- – Nucleo Operativo e Radiomobile – Sezione Radiomobile l’ostensione degli atti rispettivamente richiesti dalla ricorrente entro quindici giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e ordina alla Stazione di-OMISSIS- nonché alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- – Nucleo Operativo e Radiomobile – Sezione Radiomobile di consentire alla ricorrente l’accesso agli atti rispettivamente richiesti entro (15) quindici giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza.

Condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento, a favore della parte ricorrente, delle spese di giudizio, nella misura di euro 1.000,00, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA, e rimborso del contributo unificato, ove versato, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società ricorrente e tutti i soggetti menzionati nella presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Domenico Gaglioti, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a decidere sull’istanza di accesso ex art. 116, co. 2, c.p.a. proviene da Giustamm.

Stefano Emanuele Pizzorno

Abstract:

La Corte di Giustizia dell’Unione, con sentenza del 4.10.2024, si è pronunciata in via pregiudiziale su alcune questioni concernenti la nozione di Paese sicuro. Nell’articolo si analizza la decisione con riguardo ai riflessi della stessa sul contenzioso italiano, prendendo in considerazione le recenti pronunce della Suprema Corte.

Title: The ruling of the Court of Justice of 4 October 2024, (case C-406/22) on safe countries with reference to the consequences on national litigation. The recent arrests of the Supreme Court.

The Court of Justice of the Union, with ruling dated 4.10.2024, gave a preliminary ruling on some issues concerning the notion of a safe country. The article analyzes the decision with regard to its implications on Italian litigation, taking into consideration the recent rulings of the Supreme Court.

Parole chiave: protezione internazionale, Paese sicuro, Corte di Giustizia, contenzioso nazionale

Keywords: international protection, safe Country, Court of Justice, national litigation.

Sommario: 1) Il caso. 2) Le questioni. 3) La rilevanza della nozione di Paese sicuro. 4) Le conseguenze della decisione nell’ordinamento italiano; 4a) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alle eccezioni territoriali e personali. La sentenza 22146/24 del 30 dicembre 2024 della Cassazione; 4b) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alla mancanza di democrazia 

La sentenza della Corte di Giustizia dello scorso 4 ottobre[1], emessa in via pregiudiziale, ha trovato ampia eco non solo sui siti giuridici[2], ma anche sui media nazionali[3].

Essa merita qualche riflessione in ordine all’impatto della stessa nell’ordinamento giuridico italiano.

• Il caso

Un cittadino moldavo proponeva domanda di protezione internazionale alle autorità della Repubblica ceca, affermando di aver assistito a un incidente automobilistico mortale, a seguito del quale avrebbe ricevuto delle minacce che lo avevano costretto a lasciare il Paese. Il Ministero dell’Interno, osservando che la Moldavia era considerata un Paese sicuro con l’eccezione della regione della Transnistria, respingeva la domanda. La direttiva 2013/32/Ue prevede infatti la categoria del Paese di origine sicuro, attribuendo agli Stati membri anche la facoltà di stabilire una lista di Paesi rientranti in tale tipologia ai fini dell’esame della domanda di protezione internazionale (art. 37 par. 1), indicando una serie di parametri (art. 38), e prevedendo l’obbligo di riesaminare periodicamente la situazione (art. 37, 2). Lo Stato membro a cui la domanda di protezione viene rivolta, da un richiedente di un Paese considerato sicuro, può trattarla con una procedura accelerata e giudicarla manifestamente infondata a meno che il richiedente non esponga ragioni che facciano ritenere che in realtà il Paese non può essere considerato sicuro per via della sua situazione personale (artt. 32 e 36 della direttiva).

• Le questioni

La Corte veniva chiamata a pronunciarsi su tre questioni.

La prima concerneva l’esercizio della facoltà che la Moldavia aveva esercitato, a seguito del conflitto in corso tra Russia e Ucraina, sulla base dell’art. 15 della Convenzione Cedu che autorizza gli Stati firmatari, in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ad adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla Convenzione. Il problema che si poneva era in particolare se un Paese designato come sicuro, qualora avesse esercitato la facoltà prevista dall’art. 15 Cedu, potesse ancora considerarsi tale.

Al riguardo, la Corte, seguendo l’avviso dell’Avvocato generale, ha affermato che la circostanza di aver dichiarato di volersi avvalere della facoltà di deroga contemplata dall’art 15 Cedu, di per sé non è sufficiente a escludere un Paese dalla categoria dei Paesi sicuri. Quello che conta è verificare se le misure concretamente prese in attuazione della deroga siano incompatibili con i criteri il cui rispetto consente a uno Stato membro di designare un Paese terzo come Paese sicuro. Tali criteri sono indicati nell’allegato I della direttiva 2013/32 (richiamato dall’art. 37, par 1)[4].

La seconda questione concerneva il problema se un Paese possa essere considerato sicuro con l’eccezione di una parte del suo territorio, come per l’appunto nel caso della Moldavia, designato Paese sicuro dalla Repubblica ceca con l’eccezione della Transnistria.

La risposta della Corte a tale quesito è negativa; la direttiva infatti utilizza nel già citato Allegato I i termini generalmente e costantemente che, secondo la Corte, indicherebbero che i criteri indicati debbano essere rispettati nell’insieme del territorio del Paese terzo; del resto mentre la  direttiva 2005/85/CE, all’art. 30, prevedeva la possibilità di designare come sicura solo una parte del territorio di un Paese, questa facoltà non è stata riproposta nella successiva direttiva 2013/32 che ha abrogato la precedente.

Nel rispondere al terzo quesito, infine, la Corte ha affermato che nel caso in cui la designazione di un Paese come sicuro non appaia conforme ai criteri indicati nell’Allegato I della direttiva (come nel caso di specie in cui era stato indicato un Paese con l’eccezione di una parte del territorio), il giudice adito deve pronunciarsi d’ufficio su tale circostanza, anche se la questione non sia stata sollevata dal richiedente.

• La rilevanza della nozione di Paese sicuro

Con decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, in attuazione della direttiva 2013/32, è stato aggiunto al d.lgs. 25/2008 l’art. 2 bis che introduce la nozione di Paese di origine sicuro, ovverosia un Paese in cui, in caso di rientro, i richiedenti non corrono il rischio di subire danni gravi alla persona (condanna a morte, esecuzioni, torture, trattamenti inumani e degradanti, conflitti armati). Inoltre, era stabilito che con decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, di concerto con i Ministri dell’interno e della giustizia, fosse adottato l’elenco dei Paesi di origine[5] sicuri, la qual cosa è avvenuta a partire dal decreto Interministeriale n. 1202/606 del 4 ottobre 2019, successivamente aggiornato (da ultimo con dm 7.5.2024)[6].   L’art, 2 bis, comma 2 d.lgs. 28.1.2008 n. 25 esattamente disponeva che “Uno Stato non appartenente all’Unione europea può essere considerato Paese di origine sicuro se, sulla base del suo ordinamento giuridico, dell’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico e della situazione politica generale, si può dimostrare che, in via generale e costante, non sussistono atti di persecuzione quali definiti dall’articolo 7 del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251, né tortura o altre forme di pena o trattamento inumano o degradante, né pericolo a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale. La designazione di un Paese di origine sicuro può essere fatta con l’eccezione di parti del territorio o di categorie di persone”.

Quest’ultima parte dell’art. 2bis comma 2 veniva modificata con il decreto-legge 23 ottobre 2024, n. 158 che eliminava dalle eccezioni relative alla presunzione di sicurezza del Paese designato come sicuro il riferimento alle parti del territorio, lasciando però il riferimento soggettivo alle categorie di persone.  Allo stesso tempo lo stesso decreto-legge definiva l’elenco dei paesi di origine sicuri, che pertanto veniva affidato a un atto con forza di legge anziché a un decreto ministeriale[7]. Il decreto-legge 158 veniva poi abrogato dall’art. 1, comma 2 della legge 187 del 2024, di conversione in legge del decreto-legge 145 del 2024[8], che ha sostituito il comma 1 dell’art. 2-bis del d.lgs 25/2008 e inserito il comma 4-bis che contiene disposizioni identiche a quelle del decreto-legge 158 del 2024.

La designazione di un Paese come sicuro comporta diverse conseguenze.

Così, se in generale la proposizione del ricorso avverso il provvedimento della Commissione per il riconoscimento della protezione internazionale sospende l’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato (art. 35 bis comma 3 d.lgs. 25/2008), sono però previste alcune eccezioni, tra cui quella, per l’appunto, in cui il richiedente provenga da Paese ritenuto sicuro. Infatti l’art. 35 bis terzo comma  prevede tra le eccezioni quella in cui il ricorso sia proposto avverso il provvedimento di rigetto per manifesta infondatezza ai sensi dell’articolo 32, comma 1, lettera b-bis; l’art. 32, comma 1 lettera b-bis fa riferimento al rigetto della domanda per manifesta infondatezza nei casi di cui all’articolo 28-ter; e l’articolo 28-ter, tra le varie ipotesi di rigetto della domanda per manifesta infondatezza, contempla (lett. b) quella in cui  il richiedente provenga da un Paese designato di origine sicuro ai sensi dell’articolo 2-bis. Attraverso questi rinvii normativi, si dispone pertanto che, qualora il richiedente provenga da Paese sicuro, la domanda si considera manifestamente infondata e non si applica la sospensione automatica dell’efficacia esecutiva del provvedimento di rigetto[9].

Inoltre, la decisione della Commissione può essere assunta a seguito di una procedura c.d. accelerata; in tal caso è previsto che la Questura provveda senza ritardo alla trasmissione della documentazione necessaria alla Commissione territoriale che, entro sette giorni dalla data di ricezione della documentazione, provvede all’audizione e decide entro i successivi due giorni (art. 28 bis, secondo comma, d.lgs. 25/2008)[10]. L’onere di motivazione gravante sull’amministrazione è attenuato, in quanto la decisione con cui è rigettata la domanda presentata dal richiedente è motivata dando atto esclusivamente che il richiedente non ha dimostrato la sussistenza di gravi motivi per ritenere non sicuro il Paese designato in relazione alla propria situazione particolare (art. 9, comma 2bis, del d.lgs. n. 25 del 2008, art. 36 dir. 2013/32).

I termini per la proposizione del ricorso sono ridotti alla metà (v. art. 35bis comma 2bis del d.lgs. n. 25 del 2008).

Un cittadino straniero proveniente da Paese sicuro può essere trattenuto durante lo svolgimento della procedura di frontiera di cui all’art. 28 bis d.lgs. 25/2008 (art. 6 bis d.lgs. 142/2015)[11] e sulla domanda di protezione presentata la Commissione decide entro sette giorni dalla presentazione della stessa (art 28 bis, comma 2 bis, d.lgs. 25/2008, introdotto dal decreto-Legge 10 marzo 2023, n. 20 convertito con modificazioni dalla L. 5 maggio 2023, n. 50).

Infine, la provenienza da Paese sicuro è il presupposto per l’applicazione del Protocollo tra l’Italia e l’Albania che mette a disposizione delle autorità italiane alcune aree del territorio albanese in cui possono essere trattenuti i richiedenti asilo raccolti in acque extraterritoriali (art. 28 bis, comma 2, lettera b bis del d.lvo n. 25/2008, in relazione all’art. 1, lettera d del Protocollo e agli artt. 3, commi 2 e 3, e 4, comma 1, del Protocollo ratificato con l. 21.2.2024 n. 14).

4) Le conseguenze della decisione nell’ordinamento italiano

4a) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alle eccezioni territoriali e personali. La sentenza 22146/24 del 30 dicembre 2024 della Cassazione.

Avendo la Corte di Giustizia ritenuto illegittima la designazione di un Paese come sicuro qualora non sia possibile considerarlo tale nella sua intera estensione territoriale, è possibile  che  analoga decisione venga  assunta in relazione ai rinvii pregiudiziali disposti dal Tribunale di Firenze con   ordinanze del 15.5.2024 e del 31.5.2024 con cui è stata sottoposta alla Corte la questione se sia ammissibile secondo il diritto europeo la designazione di un Paese di origine come sicuro, escludendo però categorie di persone a rischio e, in via subordinata, se sia ammissibile individuare un Paese di origine sicuro, con esclusioni che per numero e tipologie sono di difficile accertamento[12]. Al riguardo l’Allegato I della direttiva 2013/32 non contiene alcun riferimento a tale possibilità di esclusione, e la stessa direttiva 2005/85, mentre consentiva agli Stati membri di prevedere l’eccezione di parti del territorio, anche con l’introduzione di nuove disposizioni, non consentiva l’esclusione di categorie di persone, permettendo solo il mantenimento dell’eventuale  normativa già in vigore al primo dicembre 2005 che consentisse di designare un Paese o parte di esso sicuro per un gruppo determinato di persone (art. 30 par 1 e 3).

Sarebbe stato possibile inoltre che alcuni tribunali, in considerazione del principio enunciato dalla Corte, ritenessero in contrasto con la direttiva 2013/32 la designazione effettuata nel decreto ministeriale di Paese sicuro con l’eccezione di categorie di persone, senza attendere l’ulteriore pronuncia della Corte stessa, così come già avvenuto con i decreti del Tribunale di Roma che non hanno convalidato il trattenimento in Albania di richiedenti asilo disposto dal Questore di Roma sulla base del Protocollo tra il Governo della Repubblica italiana per il rafforzamento della collaborazione in materia migratoria, ratificato con l. 21.2.2024 n. 14 e che hanno suscitato un grande scalpore sui media nazionali[13]. Tale possibilità peraltro è venuta meno a seguito delle modifiche intervenute con il decreto- legge 158/2024. Infatti, lo stesso decreto-legge da un lato contiene l’indicazione dei Paesi sicuri, non rinviando più al decreto ministeriale[14], dall’altro, ed è ciò che rileva, mentre il decreto ministeriale a sua volta faceva riferimento alle schede sul Paese di origine[15], che a loro volta prevedevano le eccezioni territoriali e personali, al momento, malgrado la possibilità residua di introdurre eccezioni soggettive sulla base del modificato art. 2bis comma 2 d.lgs. 25/2008, nulla è ora indicato.  Pertanto, non è possibile contestare la designazione di un Paese come sicuro ricorrendo all’argomento per cui il diritto europeo impedirebbe la previsione di eccezioni, perché tali eccezioni non vi sono più.

Ciò non esclude che in via di fatto possano essere individuate minoranze nei confronti delle quali non esista una situazione di sicurezza, con riferimento alle fonti consultabili ai sensi dell’art. 37 comma 3 della dir. 2013/32[16].

Così il Tribunale di Catania[17], in un caso concernente la convalida del trattenimento di un richiedente asilo proveniente dall’Egitto. ha disapplicato il decreto-legge 158/24 alla luce della sentenza della Corte di Giustizia, non ritenendo necessario disporre alcun rinvio pregiudiziale. Il Tribunale di Bologna ha invece, in una controversia concernente un provvedimento di diniego della protezione internazionale ad opera della competente Commissione, sollevato la questione pregiudiziale se il giudice possa disapplicare la normativa nazionale per aver indicato un Paese come sicuro malgrado l’esistenza generale di persecuzioni nei confronti di un gruppo specifico, accertate sulla base delle fonti[18].

Nel chiedere la pronuncia in via pregiudiziale, il giudice bolognese ha richiamato, a sostegno della tesi della disapplicazione, anche un precedente del Consiglio di Stato francese[19]. Peraltro, il Conseil d’État, nella pronuncia richiamata, ha ritenuto che il Senegal e il Ghana non potessero considerarsi Paese sicuri, per via di una legislazione criminale punitiva nei riguardi delle persone omosessuali, non per contrasto con il diritto europeo, ma per violazione della legislazione nazionale[20] che nel trasporre l’Allegato I della direttiva 2013/32 ha aggiunto un riferimento all’orientamento sessuale dei richiedenti asilo[21].  Al contrario, il Conseil d’État si è espresso nel senso che la circostanza che esistano in un determinato Paese dei gruppi che per ragioni culturali, sociali, religiose possano subire atti di persecuzione, non è una ragione sufficiente per non considerare quello stesso Paese come sicuro, malgrado sia stato designato come tale. Infatti, osserva il Supremo consesso amministrativo francese, il richiedente asilo proveniente da Paese sicuro ha la possibilità di dedurre serie ragioni al fine di far ritenere che il Paese da cui proviene non può essere considerato sicuro in ragione della sua situazione personale e, inoltre, in caso di rigetto della domanda d’asilo, qualora abbia proposto ricorso contro la stessa, può chiedere la sospensione del provvedimento di allontanamento emesso nei suoi confronti[22].

Quindi, la giurisprudenza del Conseil d’État, citata a sostegno dell’opinione del giudice remittente, sembra in realtà contraddirla.

In definitiva, la soluzione più corretta appare quella per cui, se vi è la dimostrazione dell’appartenenza a un determinato gruppo sociale oggetto di persecuzioni, viene meno per il singolo individuo la presunzione di sicurezza, senza che per questo il Paese di origine debba cessare di essere considerato sicuro per la generalità dei suoi abitanti[23].

Sulla questione dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione della normativa nazionale contenente l’indicazione di eccezioni personali, è peraltro intervenuta la Suprema Corte con l’ordinanza n. 22146/24 del 30.12.2024, pronunciata sul ricorso proposto dal Ministero dell’Interno avverso i decreti del Tribunale di Roma del 18 ottobre scorso.

La Suprema Corte ha da un lato sospeso il giudizio, ritenendo opportuno attendere la decisione della Corte di Giustizia sui rinvii pregiudiziali disposti dal Tribunale di Firenze e da altre Corti[24]; dall’altro ha espresso la propria opinione nel senso di ritenere che l’esistenza di eccezioni personali non sia in contrasto con la direttiva 2013/32. Secondo la Corte, infatti, la direttiva non impone una nozione di paese di origine sicuro che non contempli alcuna situazione, secondo l’espressione della Cassazione, di insicurezza personale. La nozione di paese sicuro è invece compatibile, osserva la Corte,  con eccezioni personali purché queste, accompagnate da persecuzioni generalizzate, non incidano sulla tenuta dello Stato di diritto. In tal senso disporrebbe anche il considerando 42 della direttiva 2013/32 in cui si afferma che l’inclusione di un paese terzo in un elenco di paesi di origine sicuri non può stabilire una garanzia assoluta di sicurezza per i cittadini di tale paese; tale considerando sarebbe incompatibile con un’interpretazione che dall’insicurezza di alcuni giunga all’insicurezza dell’intero paese.

Infine, secondo la Corte, la circostanza che dal giugno 2026 entrerà in vigore il regolamento 2024/1348, che abroga la direttiva 2013/32, e introduce nuovamente la possibilità di prevedere eccezioni per parti specifiche del territorio di uno Stato o per categorie di persone (art. 61, par.2), costituisce un dato di cui si deve tener conto per evitare un’interpretazione dell’attuale normativa che si ponga in contrapposizione con la nuova. Da osservare che invece le decisioni dei Tribunali avevano utilizzato le previsioni del nuovo regolamento come argomento per sostenere che nell’attuale non vi è possibilità di eccezioni.[25]

In ogni caso la possibilità di prevedere nuovamente eccezioni per parti specifiche del territorio di uno Stato o per categorie di persone sembra una  soluzione  ragionevole. Con riferimento alle eccezioni territoriali, si può osservare che nella nostra giurisprudenza si è sempre presa in considerazione la provenienza da una specifica parte di territorio di un Paese, ai fini dell’accoglimento o del diniego della domanda di asilo[26], o come elemento da tenere in considerazione ai fini del riconoscimento o meno del diritto in passato alla protezione umanitaria e ora a quella speciale, in alcuni casi peraltro con valutazioni diverse pur in riferimento ad un’identica zona [27]. Anche in relazione alla designazione di un Paese come sicuro, la Suprema Corte aveva affermato che l’inserimento del paese di origine del richiedente nell’elenco dei cd. “paesi sicuri”  non precludeva allo stesso la possibilità di dedurre la propria provenienza da una specifica area del paese stesso interessata da fenomeni di violenza ed insicurezza generalizzata che, ancorché territorialmente circoscritti, potevano essere rilevanti ai fini della concessione della protezione internazionale o umanitaria, né escludeva il dovere del giudice, in presenza di tale allegazione, di procedere all’accertamento in concreto della pericolosità di detta zona e della rilevanza di tali fenomeni[28].

La stessa designazione operata dalla Repubblica ceca della Moldavia come Paese sicuro con l’eccezione della Transnistria corrispondeva da parte delle autorità ceche a una logica di buon senso, visto che la Transnistria è di fatto uno Stato indipendente su cui le autorità moldave non esercitano alcun potere, per cui considerare la Moldavia come uno Stato unitario comprendente anche la Transnistria costituisce, allo stato delle cose, una forzatura logica[29].

Anche l’indicazione di categorie di persone, come eccezione alla natura sicura di un Paese, appare razionale, consentendo al richiedente di far valere la propria appartenenza alla categoria considerata, facendo venir meno la presunzione di sicurezza, senza la necessità di dover invocare gravi motivi inerenti alla propria situazione particolare, perché la valutazione è stata già compiuta dalla legge.

4b) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alla mancanza di democrazia.

La questione si pone in termini un po’ diversi in relazione all’affermata sindacabilità del decreto ministeriale, sostenuta da parte della giurisprudenza di merito[30], e confermata da ultimo dalla sentenza della Cassazione 14533/2024 del 19.12.2024[31], secondo cui l’autorità giurisdizionale, investita della richiesta di autorizzare la permanenza del ricorrente ai sensi dell’art. 35-bis, comma 4, d.lgs. 25/2008, deve valutare la conformità dell’inserimento di un determinato Paese nella lista ai criteri indicati dalla normativa comunitaria ; con il risultato, nell’ipotesi in cui l’inserimento sia illegittimo, di non applicare la deroga al principio della sospensione automatica dell’esecutività.

In particolare alcune decisioni, in particolare i decreti del Tribunale di Firenze[32]  hanno ritenuto illegittima, per contrasto con la normativa europea, la designazione della Tunisia come Paese sicuro,  soffermandosi su taluni elementi (come ad esempio alcuni atti del Governo che  attenterebbero all’indipendenza della magistratura, la percentuale bassa di elettori alle elezioni parlamentari del dicembre 2022,  la mutata composizione dell’organo di controllo sulle elezioni medesime, il rifiuto di ingresso nel Paese di una delegazione del parlamento europeo) che dimostrerebbero la mancanza di democraticità del Paese.  Secondo i giudici in sostanza il giudizio di non democraticità dell’ordinamento giuridico di un Paese impedirebbe di considerarlo come sicuro in considerazione del riferimento contenuto nell’allegato I della direttiva 2013/32 all’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico.

Questa opinione non sembra corretta, neppure alla luce della sentenza della Corte di Giustizia.

La stessa Corte infatti, come sopra riportato, nel risolvere la prima questione pregiudiziale, se un Paese non possa essere considerato sicuro, malgrado sia stato indicato come tale, allorché si sia avvalso della facoltà di derogare agli obblighi imposti dalla Cedu, ha osservato che ciò non basta perché la designazione possa considerarsi non conforme ai criteri indicati nell’art. 37 della direttiva 2013/32. Quello che conta, secondo la Corte, è verificare che non vengano prese delle misure che siano contrarie al divieto di trattamenti inumani e degradanti (richiamato dall’art 3 della Cedu) o che possano ugualmente essere incompatibili con i criteri previsti dall’allegato I della direttiva 2013/32 ai fini della designazione di un paese terzo come paese di origine sicuro (punto 61).

Questo è il parametro confermato dalla sentenza della Corte. I riferimenti sostanziali indicati nell’Allegato I sono la mancanza in via generale e costante di persecuzioni, tortura o altre forme di pena e trattamento inumano e pericolo causati da violenza indiscriminata in caso di conflitto armato. Le altre indicazioni elencate nel medesimo Allegato costituiscono indici al fine di valutare i riferimenti di cui sopra, come risulta anche da una semplice interpretazione letterale della disposizione.

Pertanto, non è sufficiente accertare il mutamento della situazione di un Paese con la presenza di indici di mancanza di democrazia, per non considerare più  un Paese come sicuro e ritenere che si sia violato l’obbligo di aggiornamento, ma occorre che in concreto quella mutata situazione si sia riflessa sulla situazione del ricorrente (art. 2 bis, comma 5[33] che  riprende testualmente l’art. 36  della direttiva 2013/32/UE) o abbia determinato generalmente persecuzioni, tortura, trattamenti inumani e conflitto armato, come stabilito dall’Allegato I della direttiva.

Così, ad esempio, se successivamente all’inserimento di un Paese nella lista di quelli considerati sicuri, sia scoppiato un conflitto armato interno o internazionale, che causi violenza indiscriminata, senza che il Governo abbia provveduto ad espungere il Paese dalla lista, il Giudice potrà ritenere il Paese medesimo non sicuro, perché si tratterebbe di una situazione in grado di riflettersi sul ricorrente e in ogni caso perché si tratterebbe di  un elemento preso in considerazione dalla direttiva.

Viceversa, un provvedimento di destituzione di alcuni giudici[34], per quanto possa essere ritenuto un attacco all’indipendenza della magistratura, può non incidere sulle tutele che quel Paese garantisce a quel singolo richiedente e potrebbe non avere alcun impatto nel determinare persecuzioni, torture o trattamenti inumani e degradanti. In ogni caso il Giudice dovrebbe motivare per quale ragione il rientro nel Paese di origine potrebbe pregiudicare il ricorrente a causa della presenza di indici che farebbero ritenere che sia stata compromessa l’indipendenza della magistratura locale dal potere politico, oppure in che modo la compromissione dell’indipendenza della magistratura determini le conseguenze di cui all’Allegato I.

Questa soluzione consente di evitare che il Giudice si impegni in difficili valutazioni di ordine politico sulla mutata natura democratica di uno Stato. Il controllo dell’autorità giurisdizionale sul parametro della democraticità, pur presente nell’Allegato I con l’inciso all’interno di un sistema democratico, non può che essere di tipo debole, limitato a casi in cui non vi possa essere alcun dubbio sul cambio di regime. Questa soluzione appare del resto conforme a quanto affermato nei recenti arresti della Suprema Corte. Infatti, la sentenza 14533”4, pur ammettendo la disapplicazione del decreto ministeriale contenente l’indicazione dei paesi sicuri, qualora la designazione non sia conforme ai criteri indicati dalla normativa europea e nazionale ha affermato che la violazione deve avere carattere manifesto. La sentenza 22146/24 a sua volta ha affermato che le eccezioni personali, in linea di principio compatibili con la nozione di paese di origine sicuro, non sono ammesse solo nel caso di persecuzioni estese, endemiche e costanti…perché, altrimenti, sarebbe gravemente pregiudicato il valore fondamentale della dignità e, con esso, la connotazione dello Stato di origine come Stato di diritto…

 In più occorre considerare che la nozione di Paese sicuro è prevista nell’ambito della protezione internazionale che ha lo scopo di proteggere l’individuo in senso lato dalle persecuzioni e non quello di garantirgli la possibilità di non vivere in uno Stato il cui regime non sia quello di una democrazia liberale così com’è intesa in occidente[35]. Alla fine occorrerà infatti accertare se un individuo determinato in un determinato Paese, democratico o meno, è meritevole di protezione perché a rischio di persecuzione e gli istituti dovrebbero essere interpretati tenendo presente l’obiettivo finale.

Peraltro, anche questa problematica, per quanto concerne il contenzioso nazionale, sarà, almeno parzialmente, superata dal regolamento 2024/1348. Il regolamento prevede infatti la designazione di Paesi di origine sicuri a livello dell’Unione, pur mantenendo la possibilità per gli Stati membri di designare Paesi sicuri a livello degli Stati, con il risultato che l’eventuale contenzioso sull’inserimento di Paesi nella lista dell’Ue dovrà essere risolto dalla Corte di Giustizia.

[1] Corte Giust., 4 ottobre 2024, causa C-406/22, Ministerstvo vnitra České republiky, Odbor azylové a migrační politiky, ECL; EU:C:2024:841.

[2] V. tra gli altri Sentenza del 4 ottobre 2024 della Grande sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (causa C‑406/22) in www.questionegiustizia.it, nota a cura della redazione; Paleologo, La Corte di giustizia UE delimita la categoria dei “paesi di origine sicuri” (e ribadisce il controllo della giurisdizione sulle decisioni amministrative), www. a-df.org, 4 ottobre 2024 Gentilucci, Sentenza della Corte di Giustizia UE: a rischio l’accordo con l’Albania?,   Diritto.it, 15 ottobre 2024.

[3] V. ad esempio Corriere della Sera del 15 ottobre 2024.

[4] L’art. 37 della direttiva (tramite il rinvio all’Allegato I),  stabilisce “che un paese è considerato paese di origine sicuro se, sulla base dello status giuridico, dell’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico e della situazione politica generale, si può dimostrare che non ci sono generalmente e costantemente persecuzioni quali definite nell’articolo 9 della direttiva 2011/95/UE, né tortura o altre forme di pena o trattamento disumano o degradante, né pericolo a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale. Per effettuare tale valutazione si tiene conto, tra l’altro, della misura in cui viene offerta protezione contro le persecuzioni ed i maltrattamenti mediante: a) le pertinenti disposizioni legislative e regolamentari del paese ed il modo in cui sono applicate; b) il rispetto dei diritti e delle libertà stabiliti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e/o nel Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e/o nella Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura, in particolare i diritti ai quali non si può derogare a norma dell’articolo 15, paragrafo 2, di detta Convenzione europea; c) il rispetto del principio di «non-refoulement» conformemente alla convenzione di Ginevra; d) un sistema di ricorsi effettivi contro le violazioni di tali diritti e libertà”.

[5] Per paese di origine” del richiedente deve intendersi il paese della sua cittadinanza al momento della presentazione della domanda, così Cass. civ. Sez. I, ordinanza 01/03/2021, n. 5523 con riferimento all’espressione paese di origine di cui all’art. 14, lett. b) d. lgs. n. 251 del 2007 in tema di protezione sussidiaria.

[6] Sulla nozione di Paese d’origine sicuro v. Flamini, La protezione dei cittadini stranieri provenienti da c.d. Paesi sicuri in seguito alle modifiche introdotte dal d.l. n. 20 del 2023, in www.questionegiustizia.it, 3 luglio 2023; Pitea, La nozione di «paese di origine sicuro» e il suo impatto sulle garanzie per i richiedenti protezione internazionale in Italia, in Rivista di diritto internazionale, n. 3/2019; Venturi, Il diritto d’asilo: un diritto “sofferente”. L’introduzione nell’ordinamento italiano del concetto di “paesi di origine sicuri” ad opera della L. 132/2018 di conversione del cd. «decreto sicurezza» (d.l. 113/2018), in Dir., imm. e citt., n. 2/2019.

[7] Il Tribunale di Roma con decreto del 2.11.2024, disponibile in www.eurojusitalia.eu, seguito da altri successivi ha sollevato alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale se il diritto dell’Unione osti a che il legislatore nazionale designi uno Stato terzo come Paese di origine sicuro procedendo a tale designazione con atto legislativo primario.

[8] Recante disposizioni urgenti in materia di ingresso in Italia di lavoratori stranieri, di tutela e assistenza alle vittime di caporalato, di gestione dei flussi migratori e di protezione internazionale, nonché dei relativi procedimenti giurisdizionali.

[9] Cfr. art. 46 par. 6 e art. 31, par. 8, lett.b direttiva 2013/32. Art. 46 par. 5 Dir. 2013/32/UE: “Fatto salvo il paragrafo 6, gli Stati membri autorizzano i richiedenti a rimanere nel loro territorio fino alla scadenza del termine entro il quale possono esercitare il loro diritto a un ricorso effettivo oppure, se tale diritto è stato esercitato entro il termine previsto, in attesa dell’esito del ricorso”. L’art. 46 par 6 della Direttiva 2013/32/UE, indica tra le eccezioni, alla lettera a, la decisione “di ritenere una domanda manifestamente infondata conformemente all’articolo 32, paragrafo 2, o infondata dopo l’esame conformemente all’articolo 31, paragrafo 8, a eccezione dei casi in cui tali decisioni si basano sulle circostanze di cui all’articolo 31, paragrafo 8, lettera h)”.  L’articolo 31 par. 8 fa riferimento alla lettera b all’ipotesi in cui “il richiedente proviene da un paese di origine sicuro a norma della presente direttiva”.

[10] Nel caso di superamento dei termini, la Cassazione, con sentenza 29.4.2024 n. 11399, pronunciando in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 365bis c.p.c., ha ritenuto la non applicabilità dell’effetto sospensivo automatico dell’efficacia esecutiva della decisione di diniego della Commissione Territoriale con sentenza, su cui, in termini critici, Pizzorno, Il superamento dei termini della procedura accelerata e la deroga al principio della sospensione automatica dell’esecutività della decisione di rigetto della domanda di protezione internazionale per il richiedente proveniente da Paese sicuro. Considerazioni a margine di Cassazione, Sezioni Unite, 29 aprile 2024 n. 11399, in Rass. Avv. Stato, 12 luglio 2024.

[11]Nell’ipotesi in cui la domanda di protezione internazionale sia presentata direttamente alla frontiera o nelle zone di transito da un richiedente proveniente da un Paese designato di origine sicuro, è previsto il trattenimento durante lo svolgimento della procedura, che può essere disposto qualora il richiedente non consegni il passaporto o altro documento equipollente in corso di validità, ovvero non presti idonea garanzia finanziaria. Al riguardo la Suprema Corte (Cass., Sez. Unite, ord. 08-02-2024, n. 3563; Cass., Sez. Unite, ord. 08-02-2024, n. 3562) ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione per verificare la compatibilità della disposizione con gli artt. 8 e 9 della direttiva 2013/32/Ue per quanto concerneva la prestazione di una garanzia finanziaria il cui ammontare era stabilito in misura fissa. Peraltro, la disposizione è stata modificata dal d.l.11.10.2024 n.145 (Disposizioni urgenti in materia di ingresso in Italia di lavoratori stranieri, di tutela e assistenza alle vittime di caporalato, di gestione dei flussi migratori e di protezione internazionale, nonché dei relativi procedimenti giurisdizionali).  Sul trattenimento del richiedente asilo proveniente da Paese sicuro v. Taglienti, Trattenimento migranti richiedenti protezione internazionale-procedura di frontiera-paesi di origine sicuri, in www.giusiziaamministrativa.it

[12] Su tali ordinanze v. Siccardi, Paesi sicuri e categorie di persone “insicure”: un binomio possibile? Il Tribunale di Firenze propone rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, in www.giustiziainsieme.it, 10 settembre 2024.

[13] Tribunale di Roma, 18.10.2024, RG 42251/2024 e successivi. Due decreti sono disponibili in www.questionegiustizia.it, con nota di Natale e Filice, Nota ai provvedimenti di rigetto delle richieste di convalida dei trattenimenti disposti dalla Questura di Roma ai sensi del Protocollo Italia-Albania, emessi dal Tribunale di Roma, sezione specializzata nella protezione internazionale, il 18 ottobre 2024.

[14] Rispetto all’elenco contenuto nel decreto ministeriale del 7.5.2024 non sono più indicati la Colombia, il Camerun e la Nigeria per le problematiche connesse a parti del loro territorio. È stata peraltro mantenuta l’indicazione della Georgia su cui v. nota 28.

[15] L’art 1 2° comma del dm 7.5.2024 disponeva che “Nell’ambito   dell’esame   delle   domande    di    protezione internazionale, la situazione particolare del richiedente è valutata alla luce delle informazioni contenute nelle schede sul Paese di origine indicate nell’istruttoria di cui in premessa”.

[16] Il Tribunale di Roma con i decreti citati alla nota 7 ha sollevato anche  questione pregiudiziale se il diritto dell’Unione osti a che il legislatore nazionale designi uno Stato terzo come Paese di origine sicuro senza rendere accessibili e verificabili le fonti adoperato per giustificare la designazione stessa e ulteriore questione pregiudiziale se il diritto dell’Unione debba essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura accelerata di frontiera da Paese di origine designato sicuro, il giudice possa utilizzare informazioni attingendole autonomamente dalle fonti di cui al paragrafo 3 dell’art. 37 della dir. 2013/32.

[17] Tribunale di Catania decreto 4.11.2024 in www.sistemapenale.it

[18] Tribunale di Bologna 25.10.24 in www.eurojusitalia.eu.

[19] Uk Supreme Court, R v Secretary of State for the Home Department, 4 marzo 2015; Conseil d’État, 2ème – 7ème chambres réunies, 2 luglio 2021, n. 437141.

[20] Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

[21] Punto 12 della sentenza, che è disponibile in www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000043754071.

[22]Conseil d’État, 2/02/2024, 491011n.491011, disponibile in www.legifrance.gouv.fr/ceta/. Vedi anche Conseil d’État – 2ème et 7ème chambres réunies, 25 avril 2024, n. 490225, disponibile in www.dalloz.fr/documentation/Document?id=CE_LIEUVIDE_2024-04-25_490225

[23] L’ordinanza del Tribunale di Bologna contiene un riferimento alla Germania nazista, che è stato ripreso da tutti i mezzi di comunicazione e che ha suscitato molte polemiche, v. per tutti Il Sole24ore, Il Tribunale di Bologna rinvia il dl “Paesi sicuri” alla Corte Ue: «Anche Germania nazista paese sicuro?, www.ilsole24ore.com/art/il-tribunale-bologna-rinvia-dl-paesi-sicuri-corte-ue-AGpUjCp?refresh_ce=1. Secondo il Tribunale se si dovesse ritenere sicuro un paese quando la sicurezza è garantita alla generalità della popolazione, la nozione giuridica di Paese di origine sicuro si potrebbe applicare a pressoché tutti i paesi del mondo, ivi compresa la Germania nazista. I paragoni storici sono sempre un terreno scivoloso e, per limitarci allo stesso periodo, rovesciando il ragionamento del Tribunale, e avventurandoci sullo stesso accidentato terreno, si potrebbe dire che allora l’America di Roosevelt, la Nazione del New Deal, l’arsenale delle democrazie, non avrebbe potuto essere considerata un Paese sicuro, vista la segregazione nei riguardi della popolazione di colore (solo nel 1956 la Corte Suprema, a seguito del rifiuto di Rosa Banks di lasciare il posto, riservato ai bianchi, sul bus e della successiva azione di protesta guidata da Martin Luther King, dichiarò l’incostituzionalità della segregazione sugli autobus pubblici in Alabama. Risale al 1964 il Civil Rights Act che dichiarò illegali le disparità di registrazione nelle elezioni e la segregazione razziale nelle scuole, sul posto di lavoro e nelle strutture pubbliche in generale).

[24] In particolare, il Tribunale di Bologna con decreto del 25.10.2024, cit., il Tribunale di Roma con decreti del 2, 5, 11, novembre 2024, il Tribunale di Palermo con decreti del 5 novembre 2024. I decreti possono essere letti su www.eurojusitalia.eu. La Suprema Corte fa anche riferimento al rinvio disposto dal Tribunale amministrativo regionale di Berlino con ordinanza del 29.11.2024.

[25] Cos, ad esempio, secondo Tribunale di Palermo 5.11.2024, cit., la circostanza che il regolamento 2024/1348, nell’abrogare la direttiva 2013/32 con effetto dal giugno 2026, reintroduca la facoltà di dichiarare un paese sicuro con eccezioni non solo per determinate parti del territorio, ma anche per “categorie di persone chiaramente identificabili” costituisce conferma che il legislatore dell’Unione abbia inteso escludere questa possibilità nella vigente direttiva 2013/32

[26] Ad esempio, Corte d’Appello di Firenze, 13.10.2023, RG 2236/21, che nega il riconoscimento della protezione internazionale perché il richiedente proveniva dal Delta State, zona considerata sicura all’interno della Nigeria.

[27] Ad esempio, Tribunale di Napoli decreto 28.2.2024 prende in considerazione la provenienza del richiedente dal Delta State per concedere la protezione speciale di cui all’art. 19 d.lgs. 286/1998, mentre Tribunale di Firenze, 17.10.2024 Rg 238/24 nega la protezione speciale anche sulla base della medesima provenienza.

[28] Cass. civ. Sez. II ordinanza. 16/09/2020, n. 19252

[29] Nella stessa situazione della Moldavia si trova anche la Georgia che non esercita alcuna autorità sui territori di fatto indipendenti dell’Ossezia del Sud e dell’Abkhazia. Pertanto i giudici potrebbero sindacare, in applicazione della sentenza della Corte di Giustizia e fino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento, la designazione della Georgia come Paese sicuro, qualora ritenessero quelle aree, pur sottratte alla sovranità georgiana, non sicure.

[30] Tribunale di Firenze, decreto del 20.9.2023, RG 9787/2023, in www.sistemapenale.it, con nota di v. Datena e Vicini, La procedura di designazione del “paese di origine sicuro” e i poteri di valutazione del giudice ordinario, 23.10.2023 decreto del 25.10.2023, RG 3773/2023; RG 4988/2022; RG 11464/2023 in relazione alla designazione della Tunisia; contro, Tribunale di Milano, 1.12.2023, Tribunale di Firenze 11.1.2024, Tribunale di Milano 6.5.2024. In dottrina v. Cudia, Sindacabilità e disapplicazione del decreto ministeriale di individuazione dei “paesi di origine sicuri” nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale: osservazioni su una attività del giudice ordinario costituzionalmente necessaria, in Dir. imm. e citt., 2/2024 e De Santis, Sulla disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice civile. Il “caso” del c.d. Decreto Paesi sicuri, in Questione giustizia, 2/2024.

[31] Resa a seguito di rinvio pregiudiziale ex art. 365 bis c.p.c disposto dal Tribunale di Roma, con ordinanza 1.7.2024,  sulla possibile disapplicazione da parte del giudice ordinario del decreto interministeriale per contrasto con la normativa nazionale e europea. Sul rapporto tra rinvio pregiudiziale alla Corte Ue e rinvio ex art. 365 bis alla Cassazione v. Cometti, Rinvio pregiudiziale in Cassazione e in Corte di giustizia e disapplicazione di un atto amministrativo contrario al diritto UE. Il caso del d.m. paesi di origine sicura, www.europeanlitigation, 3/24, 8 ottobre 2024.Sulla questione della disapplicazione del decreto ministeriale, v. Cudia, Sindacabilità e disapplicazione del decreto ministeriale di individuazione dei “paesi di origine sicuri” nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale: osservazioni su una attività del giudice ordinario costituzionalmente necessaria, in Dir. mm. e citt., 2/2024 e De Santis, Sulla disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice civile. Il “caso” del c.d. Decreto Paesi sicuri, in Questione giustizia, 2/2024.

[32] Citati alla nota precedente. V. anche Tribunale di Catania 4.11.2024 cit.

[33]Art. 2 bis comma 5: Un Paese designato di origine sicuro ai sensi del presente articolo può essere considerato Paese di origine sicuro per il richiedente solo se questi ha la cittadinanza di quel Paese o è un apolide che in precedenza soggiornava abitualmente in quel Paese e non ha invocato gravi motivi per ritenere che quel Paese non è sicuro per la situazione particolare in cui lo stesso richiedente si trova”

[34] Vedi quanto riportato nell’ordinanza del Tribunale di Firenze 20.9.2023 cit.

[35] Per democrazie liberale si intende un regime in cui sono presenti i caratteri della democrazia e del liberalismo. Infatti  i due concetti sono distinti. La democrazia risponde alla domanda relativa «a chi deve appartenere il potere», mentre il liberalismo risponde alla domanda «come il potere deve essere esercitato»

Vi possono essere Stati di diritto non democratici e Stati democratici non liberali; è anche avvenuto che Stati, passati dall’autocrazia al suffragio universale, cioè alla democrazia, siano divenuti, attraverso le misure prese dall’assemblea liberalmente eletta, meno liberali di quanto fossero in precedenza, v. Zakaria, Democrazia senza libertà: in America e nel resto del mondo, Rizzoli, 2003 sulla distinzione tra democrazia e liberalismo v. Sartori, Democrazia: cosa è, Rizzoli, 1994.

L'articolo La sentenza della Corte di Giustizia del 4 ottobre 2024, (causa C-406/22) sui Paesi sicuri con riferimento alle conseguenze sul contenzioso nazionale. I recenti arresti della Cassazione. proviene da Giustamm.

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI

DELL’AQUILA

Dottorato di ricerca in Ingegneria Industriale e dell’Informazione e di Economia.

28 Maggio 2024 h 15,00

SEMINARIO

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed Economia

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ENRICO FOLLIERI

Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti cd. di “alta amministrazione”

SOMMARIO: 1) Premessa 2) Atti politici e Atti Amministrativi. 3) Atti di alta amministrazione. 4) Il sindacato sugli atti di alta amministrazione in alcune recenti arresti del giudice amministrativo. La sentenza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021. 5) La sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 3203 dell’8 aprile 2024. 6) Conclusioni.

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1. Premessa

Nino Longobardi nella introduzione espone le attuali e rilevanti questioni sui rapporti tra Stato ed Economia, invitandoci a considerare le novità del nostro tempo.

Egli ha usato la cortesia di inviarci in anteprima il suo scritto che ci ha consentito di riflettere sulle tematiche presentate in modo semplice, ma completo, nei risvolti problematici che, pur non indicando le soluzioni, manifestano implicitamente lo svolgimento che Nino vuole da ciascuno di noi.

Poi, in maniera diretta, ci ha assegnato gli argomenti, ancorchè con garbo, e ha sollecitato la mia attenzione sul tema generale degli atti di “alta amministrazione”, decisioni ad altissima discrezionalità, che nell’introduzione si esplicita nell’interrogativo: “qual è al riguardo l’orientamento del nostro giudice amministrativo?”.

Ho cercato di rispondere con queste brevi note.

2. Atti politici e Atti Amministrativi.

Il diritto positivo non reca la denominazione “atto di alta amministrazione”.

Nella legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato del 31 marzo 1889 n. 5982 sono individuati due tipi di atti: atto del governo emesso nell’esercizio del potere politico ed “atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”.

La bipartizione ha sempre assunto una sua rilevanza perché per gli atti del governo, emanati nell’esercizio del potere politico, e che sono definiti brevemente atti politici, non è ammesso il ricorso al Consiglio di Stato, come previsto dall’art. 24 della legge del 1889, divenuto art. 31 nel Regio Decreto del 26 giugno 1924 e, ora, art. 7 del Codice del processo amministrativo che estende il divieto anche per il giudizio innanzi al TAR.

Viceversa, per tutti gli altri atti amministrativi è ammesso il ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo.

Peraltro, gli artt. 24 e 113 della Costituzione definiscono diritto inviolabile la difesa dei diritti e degli interessi legittimi che “è sempre ammessa” contro gli atti della pubblica amministrazione.

Si è discusso della compatibilità costituzionale del divieto di impugnativa degli atti politici e la risposta che ha consentito di mantenere la previsione normativa si fonda sull’idea che non si tratti di veri atti amministrativi poiché sono espressione del potere degli organi politici di scegliere i fini da perseguire in una visione generale degli interessi pubblici a livello globale e che diventano leggi ed altri atti di carattere generale per i quali, da un lato, è difficile che vi siano  titolari di situazioni giuridiche soggettive che vengano lesi, dall’altro lato, è il potere che gli organi rappresentativi della volontà popolare esercitano come base fondante ed essenziale dell’autorità loro conferita dall’ordinamento.

Mi sembra che sia intuitivo ritenere che vi debba essere pure un momento nel quale vengano posti gli obiettivi e i fini generali di una collettività organizzata da parte di organi deputati ed in ciò deve individuarsi il fulcro del potere politico, esercitato a livello centrale, che viene poi manifestato in specifici atti che non possono essere sindacati dal giudice amministrativo perché essi non hanno un parametro di contenuto nella legge, se non nella Costituzione i cui principi non possono essere violati; per il resto, vi è ampia libertà nella scelta sotto ogni profilo,  an, quid e quomodo, che non sono oggetto di cognizione giudiziaria perché andrebbero ad invadere l’area riservata al governo e al potere esecutivo, sostituendosi al loro potere che deriva dalla investitura popolare, diretta o indiretta.

L’atto politico viene individuato anche nella scelta dei soggetti in grado di rivestire le più alte cariche di rilevanza costituzionale, ma anche generale, ove le nomine hanno carattere fiduciario.

Va precisato che l’atto politico, sottratto al sindacato del giudice, è dalla norma specificato nel profilo soggettivo, quale atto del governo, e, sotto l’aspetto oggettivo, come politico.

È pacifico però che non solo il governo adotti atti politici, ma anche gli organi regionali e locali di governo, specie a seguito della elezione diretta del Sindaco nei Comuni e del Presidente della Regione i quali enunziano un loro programma agli elettori, indicando i fini del loro mandato e, quindi, gli eletti assumeranno atti politici per dare attuazione agli obiettivi programmati, nominando altresì persone di loro fiducia quali assessori nonché titolari di importanti aziende anche a livello sanitario.

Anche questi sono atti politici, ma per essi non vale il divieto di sindacato innanzi al giudice amministrativo poiché non sono imputabili al governo centrale, per cui sono impugnabili allorchè, ben inteso, ci sia la lesione di una situazione giuridica soggettiva.

3. Atti di alta amministrazione.

Tra gli atti politici e quelli amministrativi ha trovato spazio la tipologia degli atti di alta amministrazione che possono essere adottati dal governo centrale, da organi costituzionali, da autorità indipendenti, ma anche dal governo regionale, provinciale e comunale e da altri enti pubblici. Essi si caratterizzano per essere, come tutti gli atti amministrativi, impugnabili, non valendo il divieto che è stabilito solo per gli atti politici, ma il sindacato del giudice amministrativo è limitato perché riguarda la violazione delle regole formali e procedimentali e la competenza ma, quanto all’eccesso di potere, possono apprezzarsi solo profili di manifesta irragionevolezza o di arbitrarietà, data l’ampia discrezionalità di cui gode il titolare del potere.

Non hanno il regime, dunque, degli atti politici, ma quello degli atti amministrativi, con una tutela limitata.

Il loro perimetro è segnato positivamente dall’art. 95 della Costituzione per il quale il Governo, sotto la direzione del Presidente del Consiglio dei Ministri, stabilisce la politica generale e l’indirizzo politico e amministrativo i cui poteri sono specificati negli artt. 2 e 3 della Legge 23 agosto 1988 n. 400 ove sono accomunati atti politici e atti di alta amministrazione e tra quest’ultimi: risoluzione dei conflitti di attribuzione tra i Ministri; determinazioni concernenti l’annullamento straordinario, a tutela dell’unità dell’ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi; proposte motivate per lo scioglimento dei Consigli Regionali; nomine alla presidenza di enti, istituti o aziende di carattere nazionale.

Atti di alta amministrazione sono pure quelli previsti dall’art. 5 della Legge n. 400 del 1988 per il Presidente del Consiglio dei Ministri, tra cui : la sospensione degli atti adottati dai Ministri competenti in ordine a questioni politiche amministrative; il deferimento al Consiglio dei Ministri della decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti tra amministrazioni a diverso titolo competenti in ordine alla definizione di atti e provvedimenti; le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza degli uffici pubblici e la promozione delle verifiche necessarie.

Da tenere presente anche l’art. 4 del D.lgs del 30 marzo 2001 n. 165 che definisce le funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di Governo nonché quelle di gestione ed elenca, in particolare, gli atti relativi all’indirizzo politico amministrativo.

Per le Regioni e gli enti locali, rilevano le specifiche normative che distinguono i poteri di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione e gli atti politici che ricevono il trattamento degli atti di alta amministrazione, riconoscendo ad essi un’ampia discrezionalità.

Invero, gli atti di alta amministrazione vengono alla fine individuati, caso caso, dal giudice amministrativo e se si vuole ricercare un criterio guida esso può identificarsi attraverso il confronto con l’atto politico. Quest’ultimo individua i fini da perseguire e, pur essendo tenuto, in via generale, al rispetto del principio di legalità, è in effetti più libero.

 L’atto di alta amministrazione è frutto di una discrezionalità vincolata nel fine e sottoposta, in maniera più stringente, al principio di legalità; essi svolgono una funzione di raccordo tra il momento politico e quello amministrativo rappresentando il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico nel campo amministrativo.

4. Il sindacato sugli atti di alta amministrazione in alcune recenti arresti del giudice amministrativo. La sentenza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021.

Vorrei fermare la mia attenzione sul sindacato che viene svolto dal giudice amministrativo sugli atti di alta amministrazione, esaminando alcune sentenze che hanno affrontato le ipotesi in cui intervengono posizioni contrastanti tra autorità amministrative i cui interessi pubblici vengono coinvolti nello specifico procedimento e il conflitto viene risolto con delibera del Consiglio dei Ministri.

Si tratta delle sentenze della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021 e n. 3203 dell’8 aprile 2024 nelle quali l’economia ha il sopravvento sugli altri interessi pubblici e, in particolare, su quelli paesaggistici; inoltre, concludono contenziosi che intervengono dopo la formazione di un giudicato amministrativo che viene, sostanzialmente, superato in considerazione dell’ampia discrezionalità dell’atto di alta amministrazione.

La sentenza n. 3106 del 15 aprile 2021 riguarda un elettrodotto aereo di 380 kV che si estende per 49 Km nella Regione Friuli Venezia Giulia.

Il Consiglio di Stato, con la precedente sentenza n. 3652 del 23 luglio 2015, annullava il decreto di V.I.A. favorevole alla realizzazione dell’opera per avere il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali reso il proprio parere valutando non soltanto gli interessi paesaggistici e culturali, ma anche quelli relativi all’opportunità economica e di sviluppo della rete infrastrutturale: il Ministero avrebbe dovuto esprimere il parere senza operare comparazione con altri interessi pubblici, ma valutando solo gli interessi pubblici che ha in attribuzione.

A detta sentenza, seguiva altra decisione della stessa Sezione n. 2717 del 7 maggio 2018 in ottemperanza.

In conseguenza, la Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.a. presentava istanza di riattivazione del procedimento amministrativo che il Ministero per lo sviluppo economico avviava, coinvolgendo le altre amministrazioni statali competenti.

La Commissione di verifica dell’impatto ambientale VIA/ VAS del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare esprimeva parere positivo sul progetto, mentre il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali rendeva parere negativo sotto il profilo paesaggistico.

Quindi, il Ministero dell’ambiente sollecitava il Consiglio dei Ministri a deliberare per superare il contrasto insorto e questi, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. c- bis, L. n.  400/1988, autorizzava l’opera, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, rispetto a quello paesaggistico e culturale.

Alcuni Comuni interessati ricorrevano innanzi al TAR del Lazio, sede di Roma, che, con sentenza n. 10936 del 2 novembre 2017, rigettava il ricorso.

I Comuni proponevano appello e, per la risoluzione del conflitto, la sentenza del Consiglio di Stato rilevava che il Consiglio dei Ministri è “competente a fissare l’indirizzo politico governativo ed è, pertanto, anche competente a valutare quale, fra due o più posizioni in contrasto, garantisca meglio gli interessi pubblici coinvolti e le priorità della politica governativa, dovendo dunque prevalere” (motiv. par. 16.2), espressamente affermando che è un atto di alta amministrazione che esprime “una tipica regola di sussidiarietà verticale, realizzando un’allocazione del meccanismo di coordinamento che coniuga il profilo dell’attività con quello dell’organizzazione” (motiv. par. 16.4).

La Sezione IV, sottolineando la valenza nell’ordinamento e nello specifico procedimento del principio di semplificazione, rigetta 5 motivi riguardanti la violazione della scansione procedimentale, delle norme in materia di conferenza di servizi, del Testo Unico dell’ambiente, della normativa europea in materia ambientale, delle norme sul rilascio dell’autorizzazione unica e del Regio Decreto n. 1775 del 1993, spiegando che “nella vicenda in esame, la denunciata violazione formale non è doppiata con altrettanta efficacia da una dedotta ricaduta sostanziale. In ragione del principio di semplificazione…. gli eventuali vizi della forma del procedimento, ove non dimostrino che il potere sia stato esercitato in modo illogico, irrazionale o contrario allo spirito della legge, costituiscono mera irregolarità e non sono tali, di per sé, a fungere quali manifestazioni e sintomi del suddetto sviamento” (motiv. par. 19.2).

La violazione del giudicato e la contestazione degli appellanti che doveva essere ripetuto integralmente il procedimento a seguito dell’annullamento della VIA vengono superati considerando che “la sentenza n. 3652 del 2015 in nessun capo o punto della motivazione ha pronunciato l’annullamento di altri atti dell’articolato procedimento amministrativo di autorizzazione unica…, riguardando invece esclusivamente soltanto il parere reso dal MIBACT nell’ambito” del sub procedimento di VIA (motiv. par. 25.2).

Il contrasto con il precedente giudicato sarebbe solo apparente perché il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali aveva adottato la VIA operando un bilanciamento tra interessi pubblici che non gli competeva e pertanto era intervenuto l’annullamento; mentre il Ministero dell’Ambiente ha in attribuzione il contemperamento di una pluralità di interessi, invece che solo quello paesaggistico, e il Consiglio dei Ministri ha il potere di comporre il contrasto o dichiarare   la prevalenza di uno degli interessi pubblici.

In ordine alla composizione e prevalenza degli interessi pubblici, si afferma che l’amministrazione procedente “con lata discrezionalità, può apprezzare se far prevalere l’interesse alla realizzazione dell’opera sotto il profilo degli sbocchi lavorativi, delle ricadute sociali, dei profili economici o dell’incremento produttivo, ricercando le ‘ soluzioni più idonee’ (art.5, D.lgs. n. 152 del 2006, vigente ratione temporis) che vadano a salvaguardare, fin dove possibile, le antitetiche posizioni della tutela dell’ambiente e del paesaggio” (motiv. par. 28.2).

In conclusione, questo atto di alta amministrazione non può ritenersi  illegittimo: se viola le regole formali e procedimentali per il principio di semplificazione che domina la materia; per vizi di eccesso di potere per la lata discrezionalità, rilevando solo la manifesta irragionevolezza o arbitrarietà; se è intervenuto un precedente giudicato che stabilisce l’illegittimità di una VIA che avrebbe dovuto essere negativa, siccome vi era la compromissione degli interessi paesaggistici e il competente Ministero non poteva, in funzione della realizzazione dell’opera pubblica infrastrutturale, esprimere un parere positivo.

In sostanza, l’atto di alta amministrazione, pur impugnabile, non è di fatto sindacabile dal giudice che ritiene di non poter superare la decisione del governo.

Il governo ha dato prevalenza all’interesse alla realizzazione dell’opera infrastrutturale e, per così dire, “trionfa” l’economia su ogni altro interesse pubblico e il giudice amministrativo non fa che prenderne atto, non svolgendo di fatto nessun sindacato.

5. La sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 3203 dell’8 aprile 2024.

La sentenza n. 3203 dell’8 aprile 2024 della Sez. IV del Consiglio di Stato riguarda un progetto di una società privata per il potenziamento di un parco eolico, localizzato in Sardegna, volto alla sostituzione di preesistenti 51 pale eoliche di altezza pari a 76 metri per una potenza complessiva di 43,5 MW, con 27 pale di 180 metri di altezza della potenza complessiva di 121, 5 MW.

Il Ministero per la Cultura esprimeva parere negativo perché l’intervento incideva negativamente sui valori caratterizzanti il paesaggio.

Il parere negativo era impugnato dalla società innanzi al TAR per la Sardegna che respingeva il ricorso con la sentenza n. 646 del 26 novembre 2020, confermata in appello dal Consiglio di Stato con la decisione n. 8754 del 31 dicembre 2021.

Il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, siccome la Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS presso il Ministero aveva espresso parere favorevole, chiedeva che la valutazione fosse rimessa al Consiglio dei Ministri per comporre il contrasto e concludere il procedimento di VIA.

Non si perveniva al raggiungimento di un accordo tra i Ministeri e il Consiglio dei Ministri considerava prevalente l’interesse all’incremento delle fonti di energia rinnovabili e alla realizzazione dell’opera; in conseguenza il Ministero dell’Ambiente adottava il giudizio positivo di compatibilità ambientale.

La Regione Sardegna impugnava innanzi al TAR per la Sardegna la delibera del Consiglio dei Ministri ed il giudice di primo grado annullava la delibera per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e conseguente difetto di motivazione “in ragione dell’insufficienza e assenza di riscontro fattuale degli elementi istruttori sulla cui base la deliberazione è stata adottata, anche in considerazione degli accertamenti definitivi contenuti nella sentenza del Consiglio di Stato n. 8754/ 2021 e del TAR Sardegna n. 646/2020”.

La sentenza n. 3203/2024 annulla la sentenza del TAR Sardegna, richiamando i principi espressi precedentemente nella sentenza n. 3106/2021 ed evidenziando che l’atto del governo è di alta amministrazione per cui “non compete al Consiglio dei Ministri l’accertamento dei fatti e la verifica di coerenza tra gli atti interni al procedimento amministrativo di competenza dei Ministeri di settore e neppure dare attuazione ad eventuali giudicati di annullamento di atti e provvedimenti della sequenza procedimentale che vincolano gli organi amministrativi procedenti né può ritenersi vincolato da giudicati che confermano la legittimità di provvedimenti di diniego e, conseguentemente, la sussistenza delle esigenze di tutela presidiate dal vincolo” (motiv. par. 16.4).

Il Consiglio dei Ministri, nel caso del superamento di contrasti tra Ministeri, deve decidere per assicurare l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, componendo il conflitto o decidendo quali degli interessi debba prevalere, “esercitando la funzione ordinativa degli interessi propria della potestà di governo, nel rispetto delle priorità che discendono sia dal programma di governo, come definito nell’ambito del rapporto di fiducia con il Parlamento, sia dagli obblighi eventualmente assunti in sede internazionale” (motiv. par. 16.4).

In conseguenza “nessuna efficacia preclusiva o in altro modo condizionante può discendere dal giudicato formatosi sulle sentenze” intervenute nella fattispecie concreta “che hanno respinto il ricorso avverso il diniego di concerto espresso dal MIC” che rappresenta “il presupposto per la legittima devoluzione della questione al Consiglio dei Ministri, dando evidenza della effettiva esistenza di un conflitto reale tra i due Ministeri” (motiv. par. 16.4).

Per questo atto di alta amministrazione “al giudice amministrativo spetta accertare se lo stesso sia stato esercitato in presenza dei presupposti previsti dalla legge (esistenza di ‘valutazioni contrastanti’) e se la regola di composizione del conflitto palesi o meno profili di manifesta irragionevolezza o di arbitrarietà ma non rispetto alle risultanze dell’istruttoria procedimentale in senso stretto, quanto piuttosto rispetto alla finalità indicata dalla disposizione attributiva del potere, quella cioè di assicurare una ‘ complessiva valutazione e di armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti’ necessaria a garantire ‘ l’unità di indirizzo politico ed amministrativo’” (motiv. par. 16.4).

Il TAR chiarisce ulteriormente che l’art. 3 della L. n. 241 del 1990 riguarda la motivazione degli atti amministrativi, non quelli di alta amministrazione che devono rispettare altro parametro e cioè quello dettato dall’art. 5 della L. n. 400 del 1988 che è una motivazione sull’atto di indirizzo in cui si sostanzia il giudizio di prevalenza.

Questa sentenza afferma, a chiare lettere rispetto al precedente innanzi riportato, che il giudicato amministrativo non vincola il Governo che adotti un atto di alta amministrazione.

L’atto di alta amministrazione è impugnabile e dovrebbe essere sindacabile per violazioni formali e procedimentali nonché per incompetenza, mentre l’eccesso di potere può viziare l’atto solo per la manifesta irrazionalità ed arbitrarietà.

La giurisprudenza amministrativa esaminata, per i casi di decisione del Consiglio dei Ministri che risolve il contrasto tra gli interessi fatti valere da diversi Ministeri, dando la prevalenza ad uno di essi, esclude che i vizi procedimentali e formali possano essere considerati ai fini dell’annullamento, per il principio di semplificazione procedimentale che è specificamente previsto per le vicende  attinenti all’energia e all’ambiente ed è, comunque, immanente all’ordinamento, a meno che non si dimostri l’illegittimità dell’atto nel suo contenuto.

È un’applicazione dell’art. 21 octies L. n. 241/90 che, però, riguarda i provvedimenti di natura vincolata e non gli atti latamente discrezionali.

Viene, dunque, esclusa la rilevanza dei vizi formali e procedimentali, nonostante si tratti di atti ad ampia discrezionalità.

Assai limitativa e in contrasto con il principio del giudicato è l’affermazione che l’atto risolutivo dei conflitti può superare l’efficacia preclusiva del giudicato perché si pone ad un livello superiore di valutazione, esercitando la funzione propria della potestà di governo.

Significa porre in discussione la funzione giurisdizionale il cui prodotto specifico e caratterizzante è l’effetto del giudicato.

In sostanza, il sindacato del giudice è confinato all’eccesso di potere nelle sue manifestazioni eclatanti dell’irrazionalità manifesta e dell’arbitrarietà che è un profilo tanto evanescente, quanto di  apprezzamento squisitamente soggettivo che si riscontra molto di rado e se il giudice lo vuole.

Alla fine, questo atto del governo viene assimilato, di fatto, all’atto politico con la differenza che, se è un atto di alta amministrazione, il giudizio si chiude con una sentenza di rigetto nel merito, se è atto politico, con una decisione in rito di inammissibilità.

Da altro punto di vista, il governo e la giurisprudenza – che ha ritenuto legittime le decisioni che hanno dato prevalenza alle valutazioni del Ministero dell’ambiente rispetto a quelle del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali – assecondano un orientamento verso lo sviluppo dell’economia, rendendo recessivi gli altri interessi.

Infatti, si dà preferenza all’interesse per gli sbocchi lavorativi, le ricadute sociali, l’incremento produttivo, a volte confortato dalla necessaria transizione dall’energia fossile a quella delle energie rinnovabili, per la salvaguardia dell’ambiente e del clima.

L'articolo Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti cd. di “alta amministrazione”. proviene da Giustamm.

Pubblicato il 6.05.2024

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

MARTINA CARRATO

INDICE

1. Introduzione.

1.1 I connotati del ricorso straordinario al Capo dello Stato e la sua natura giuridica antecedentemente alla riforma introdotta con la legge n. 69/2009.  

2. La natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito della legge n. 69/2009, anche alla luce delle pronunce della Corte Costituzionale del 2014 e del 2023.

3. I riflessi sul principio di “alternatività” alla luce delle sentenze del Consiglio di Stato n. 479/2023 e n. 1146/2023.

4. Brevi considerazioni conclusive.

1. INTRODUZIONE

A seguito della riforma introdotta con la legge n. 69 del 18 giugno 2009, occorre porre l’accento sul principio di “alternatività”^[1], alla luce delle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 479 del 16 gennaio 2023 e n. 1146 del 2 febbraio 2023^[2], mettendo in risalto lo stretto collegamento che rileva tra il suddetto principio e la natura giuridica del ricorso straordinario, tenuto conto anche delle sentenze della Corte Costituzionale n. 73/2014 e n. 63/2023.

Il tema della natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato è stato oggetto di un fervido dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza.

Prima della riforma introdotta con la legge n. 69/2009, che ha modificato il d.P.R. n. 1199/1971, risultava pacifica la qualificazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica quale ricorso avente natura amministrativa^[3].

A seguito della riforma intervenuta con la legge n. 69/2009^[4], è stato messo in discussione l’inquadramento del ricorso straordinario al Capo dello Stato, quale rimedio speciale nell’ambito dei ricorsi amministrativi, in ragione della presunta “giurisdizionalizzazione” dell’istituto^[5].

Dall’inquadramento del ricorso straordinario al Capo dello Stato, quale ricorso amministrativo o quale ricorso giurisdizionale o, più correttamente, quale rimedio giustiziale, ne derivano delle conseguenze sul piano del principio di “alternatività”^[6] .

1.1 I CONNOTATI DEL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO  E LA SUA NATURA GIURIDICA ANTECEDENTEMENTE ALLA RIFORMA INTRODOTTA CON LA LEGGE. N. 69/2009.

Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, a differenza degli altri ricorsi amministrativi^[7], non trova propriamente la sua genesi nell’art. 3, All. E. l. n. 2248/1865, ma, risulterebbe derivante da una conferma nell’ordinamento della Repubblica del ricorso straordinario al Re^[8]. Tale rimedio straordinario, nella sua genesi, permetteva di adire direttamente il Re, in relazione ad una controversia con l’Amministrazione, provocando così una decisione dell’Organo sovrano, adottata su parere del Consiglio di Stato. Tale ricorso straordinario veniva, pertanto, storicamente qualificato come rimedio puramente contenzioso, ancorché non giurisdizionale^[9].

In ragione dei numerosi interventi che hanno interessato il ricorso straordinario al Capo dello Stato, qualcuno in dottrina aveva fatto riferimento ad un possibile tramonto di tale istituto^[10].

Tale rimedio sembra essere sopravvissuto alle diverse proposte di abrogazione, conservandosi sino ad oggi per due ragioni: si tratta in primis di un rimedio con una procedura connotata da snellezza ed economicità, se paragonato al ricorso giurisdizionale; in secondo luogo tale rimedio è caratterizzato da un termine più lungo per la sua proposizione^[11].

A seguito dei numerosi interventi che hanno interessato il ricorso straordinario, ad oggi, sembra aver ripreso vigore con una nuova linfa^[12], seppure continui ad essere oggetto di numerosi dibattiti, concernenti, in particolare, la natura giuridica.

Tali dibattiti hanno preso piede a partire dall’emanazione dell’art. 69, l. n. 69/2009, che ha modificato il d.P.R. n. 1199/1971.

Il dibattito sulla qualificazione, amministrativa o giurisdizionale, da riconoscere al rimedio in esame, sembra in realtà essere emerso, già a seguito di una pronuncia intervenuta in sede europea alla fine degli anni Novanta, con la quale è stata affermata la possibilità per le Sezioni consultive del Consiglio di Stato di rimettere alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale^[13]. Tale considerazione non poteva ritenersi del tutto dirimente, in quanto la nozione di giurisdizione utilizzata in ambito comunitario è del tutto autonoma rispetto a quella propria dei vari ordinamenti nazionali ed è funzionale a permettere un ricorso in via pregiudiziale, che garantisca l’effettività del diritto europeo.

Occorre dare sommari cenni alla disciplina in generale del ricorso straordinario per poi procedere nella trattazione e nell’analisi del dibattito in merito alla natura giuridica di tale rimedio.

Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, avente ad oggetto le sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 7, comma 8 c.p.a.^[14], fornisce una tutela alternativa rispetto a quella giurisdizionale^[15]. A differenza del ricorso gerarchico può avere ad oggetto esclusivamente motivi di legittimità ed è, inoltre, configurato quale straordinario, in quanto viene proposto nei confronti di atti amministrativi definitivi^[16].

Il rimedio in esame ha inoltre mantenuto un carattere impugnatorio^[17], potendosi far valere in tale sede esclusivamente l’azione di annullamento; non sono infatti ammesse altre azioni al di fuori di essa; non è ammessa, in particolare, l’azione risarcitoria^[18].

Il ricorso deve essere presentato nel termine decadenziale di 120 giorni dalla data di notificazione o di comunicazione dell’atto impugnato o, da quando l’interessato ne abbia avuto comunque conoscenza^[19]. Entro il termine di 120 giorni il ricorso deve anche essere notificato ad almeno uno dei controinteressati e presentato all’Amministrazione che ha emanato l’atto impugnato. Il ministero competente, dopo aver terminato l’istruttoria^[20], deve trasmettere gli atti ed i documenti utili al Consiglio di Stato, per la formulazione del relativo parere^[21].

Il ricorso si conclude con il decreto emesso dal Presidente della Repubblica, in modo conforme al parere del Consiglio di Stato^[22] (a partire dalla legge n. 69/2009)^[23].

Considerando la natura giuridica dell’istituto, nel 1986 era stata esclusa la connotazione del ricorso straordinario quale strumento ibrido, ad opera della Corte Costituzionale, dovendosi classificare lo stesso quale rimedio o avente natura amministrativa o avente natura giurisdizionale.

La Corte Costituzionale, nel 2004^[24], aveva escluso il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato; in tale sede la Consulta non ha solamente negato la rilevanza del proprio precedente con cui era stata ammessa la sindacabilità delle questioni sollevate dalla Corte dei Conti, in sede di controllo^[25], ma, soprattutto, ai fini della proponibilità del giudizio di legittimità costituzionale, non aveva ritenuto vincolante il riconoscimento della natura giurisdizionale del ricorso straordinario da parte della Corte di Giustizia^[26].

Prima della riforma introdotta con la legge n. 69/2009, che ha modificato gli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 1199/1971, si considerava la natura amministrativa del ricorso straordinario^[27].

Dalla natura amministrativa del ricorso straordinario al Capo dello Stato ne discendevano talune conseguenze: si considerava in primis l’impossibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale in tale sede^[28]; in secondo luogo, ante riforma del 2009, il Presidente della Repubblica avrebbe potuto emanare una decisione in difformità rispetto al parere espresso dal Consiglio di Stato, previa delibera favorevole del Consiglio dei Ministri.

2. LA NATURA GIURIDICA DEL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO, A SEGUITO DELLA LEGGE N. 69/2009, ALLA LUCE ANCHE DELLE PRONUNCE DELLA CORTE COSTITUZIONALE DEL 2014 E DEL 2023.

Con l’art. 69, l. n. 69/2009, sono state introdotte due rilevanti modifiche al d.P.R. n. 1199/1971; la prima all’art. 13, d.P.R. n. 1199/1971, concernente la previsione della possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale. Il Consiglio di Stato, alla luce di tale innovazione, potrebbe infatti sospendere l’emissione del parere, laddove si ritenga che la decisione del ricorso dipenda dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale.

Una seconda modifica ha invece riguardato l’art. 14, d.P.R. n. 1199/1971 e, con essa, è stata prevista la vincolatività del parere del Consiglio di Stato. Da tale innovazione discende che la decisione finirebbe per essere imputata, nella sostanza al Consiglio di Stato, vista la vincolatività del parere da esso espresso^[29].

Queste due innovazioni hanno segnato il venire meno di due dei capisaldi a sostegno della ricostruzione del ricorso straordinario, quale rimedio di natura amministrativa.

A seguito della riforma introdotta con la legge n. 69/2009, in forza delle modifiche intervenute agli artt. 13 e 14, d.P.R. n. 1199/1971, relative rispettivamente alla possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questione di legittimità costituzionale e alla vincolatività del parere di quest’ultimo^[30], taluni considerano l’avvio di un processo di “giurisdizionalizzazione”^[31] e affermano la conseguente qualifica di tale ricorso straordinario, quale “rimedio formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale”.

Questa ricostruzione è stata sostenuta, in particolare, da coloro che hanno attribuito un valore determinante alla riforma introdotta con la legge n. 69/2009^[32].

Un contributo chiarificatore sempre nella direzione della “giurisdizionalizzazione” è giunto dalle Sentenze gemelle dell’Ad. Plen. (Ad. Plen. n. 9/2013 e Ad. Plen. n. 10/2013) confermate dalle SS.UU. Cassazione nn. 23464/2012 e 19786/2015.

I sostenitori della tesi favorevole alla qualificazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, quale rimedio giurisdizionale considerano diversi argomenti.

A seguito dell’analisi degli argomenti a favore della ricostruzione di tale rimedio straordinario quale ricorso avente natura giurisdizionale, si presenteranno le numerose critiche nei confronti di tali argomentazioni, al fine di affermare la natura “giustiziale” dello stesso, come indicato anche dalle Sentenze della Corte Costituzionale del 2014 e del 2023; la qualificazione di tale ricorso straordinario in chiave giurisdizionale farebbe venire meno la ratio di questo rimedio alternativo e lo renderebbe di dubbia compatibilità con il dettato costituzionale^[33].

Quali argomentazioni a sostegno della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in esame rilevano, in primo luogo, le innovazioni introdotte agli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 1199/1971, come sovra esposto.

Si considera, infatti, l’introduzione della previsione della possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale da parte del Consiglio di Stato, in sede consultiva; da tale assunto deriva l’esigenza di comprendere, in primis, se il Consiglio di Stato possa essere, per questo, considerato giudice a quo.

Talune sentenze della Corte Costituzionale, in passato, avevano permesso ad organi, non propriamente giurisdizionali, di sollevare questione di legittimità costituzionale^[34]. Si deve inoltre considerare che il Consiglio di Stato, anche se in sede consultiva, risulta comunque composto da magistrati indipendenti^[35].

L’innovazione concernente la natura vincolante del parere del Consiglio di Stato risulterebbe essere un altro argomento a favore della natura giurisdizionale di tale rimedio. Il Presidente della Repubblica non avrebbe più autonomia nella valutazione, a seguito del parere del Consiglio di Stato, in ragione della trasformazione del parere da obbligatorio o semi vincolante a vincolante. Il parere, pertanto, avrebbe la natura di “decisione” emessa dal Consiglio di Stato^[36].

I sostenitori della tesi favorevole alla qualificazione in chiave di ricorso giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato^[37], hanno posto l’accento sull’ammissibilità dell’impugnazione per Cassazione della decisione resa all’esito del ricorso straordinario.

Su tale questione rilevano due posizioni giurisprudenziali, una prima posizione, minoritaria, che riconduce il ricorso per Cassazione contro il decreto del Capo dello Stato, all’art. 111, comma 7 Cost., secondo cui i provvedimenti che incidono sulla libertà personale sono sempre ricorribili per Cassazione; una seconda posizione, maggioritaria^[38], invece, ritiene inquadrabile tale ricorso all’interno dell’art. 111, comma 8 Cost., secondo cui, contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso ricorso per Cassazione, solamente per motivi inerenti alla giurisdizione. Le Sezioni Unite hanno aderito al secondo orientamento^[39].

Un altro argomento a favore della natura giurisdizionale del ricorso straordinario rileva dal codice del processo amministrativo ed in particolare, dal dettato dell’art. 7, comma 8 c.p.a., che considera il limite alla proponibilità del ricorso straordinario, unicamente per le controversie devolute al giudice amministrativo^[40]. Da ciò conseguirebbe che i due procedimenti, quello ordinario, davanti al giudice amministrativo e, quello straordinario dinanzi al Capo dello Stato, rientrerebbero entrambi nel sistema della giurisdizione amministrativa, come articolazioni, differenti, alternative, ma comunque interne^[41].

I sostenitori della tesi favorevole alla natura giurisdizionale di tale ricorso straordinario hanno posto l’accento anche sull’art. 48 c.p.a., che prevede il meccanismo di “alternatività” tra i due rimedi e che generalizza la facoltà di opposizione, tramite la trasposizione del ricorso (art. 10, d.P.R., n. 1199/1971).

Legittimati a proporre opposizione, ai sensi dell’art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, sono i controinteressati ed anche l’Amministrazione che ha emanato l’atto impugnato^[42] (sia se si tratta di Amministrazione statale che di Amministrazione non statale); costoro devono presentare opposizione, entro il termine di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario o, in mancanza, dall’intervento nel procedimento. Per mezzo di tale opposizione, i soggetti legittimati chiedono che il procedimento prosegua nella sede giurisdizionale. L’art. 48 c.p.a., al terzo comma, prevede che laddove risulti che l’opposizione sia inammissibile, operi una vera e propria traslatio iudicii tra giudizio dinanzi al giudice amministrativo ed il giudizio in sede straordinaria, vista la previsione della restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio, nuovamente nella sede straordinaria^[43].

La natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, secondo tale ricostruzione, può desumersi anche dall’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, ai sensi degli artt. 112 e 113 c.p.a., nonostante il decreto presidenziale non risulti indicato nel novero degli atti ottemperabili^[44].

La giurisprudenza si è dibattuta sulla questione relativa alla collocazione normativa delle decisioni presidenziali; in particolare si è considerata la collocazione di esse o nella lett. b) o d) dell’art. 112 c.p.a.; secondo parte della dottrina^[45], la ratio, ovvero quella di garantire l’adempimento dell’amministrazione rispetto alle decisioni emesse in tale sede, risulterebbe essere la medesima per entrambe le previsioni.

La giurisprudenza maggioritaria^[46] ritiene che la decisione adottata in sede di ricorso straordinario trovi la sua collocazione sistemica nel dettato della lett. b) dell’art. 112 c.p.a., in combinato disposto con l’art. 113, comma 1 c.p.a., in virtù del quale il giudice competente a decidere in merito all’ottemperanza sarebbe il Consiglio di Stato in un unico grado^[47].

La natura sostanzialmente giurisdizionale del ricorso straordinario potrebbe desumersi anche dalla previsione di cui all’art. 15 d.P.R. n. 1199/1971, in cui si considera l’istituto della revocazione del decreto presidenziale, nei casi previsti dall’art 395 c.p.c.^[48].

Da ultimo si deve porre l’accento sulle disposizioni concernenti la materia del contributo unificato^[49].

Secondo tale orientamento favorevole alla ricostruzione in chiave giurisdizionale del ricorso straordinario, la decisione presidenziale, dunque, non sarebbe altro che l’estrinsecazione sostanziale della funzione giurisdizionale espressa nel parere del Consiglio di Stato, che ha la reale titolarità della decisione ed è composto da magistrati in posizione di terzietà, indipendenza ed operanti nel rispetto del contraddittorio^[50].

La Corte Costituzionale, con Sentenza n. 63/2023, considerando la natura vincolante del parere del Consiglio di Stato, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 5 del d.lgs. n. 373 del 2003, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Prima dell’intervento della Consulta, si considerava possibile l’emanazione di una decisione da parte del Presidente della Regione Siciliana, difforme rispetto al parere reso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa^[51]. Si deve notare, però, che non emergono elementi di differenziazione^[52] tra il ricorso straordinario al Capo dello Stato ed il ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia, idonei a giustificare una diversità tra la disciplina nazionale e regionale, relativa alla natura del parere dell’organo consultivo e, alla possibilità di emanare quindi una decisione difforme^[53]. La Corte nel 2023 ha inoltre espressamente qualificato il ricorso straordinario quale rimedio giustiziale.

La Corte Costituzionale, in precedenza, con la sentenza n. 73/2014, aveva già avuto modo di considerare le modifiche introdotte dall’art. 69, l. n. 69/2009 agli artt. 13 e 14 d.P.R. n. 1199/1971; tali modifiche erano state giustificate considerando: “L’acquisita natura vincolante del parere del Consiglio di Stato, che assume così carattere di decisione, ha conseguentemente modificato l’antico ricorso amministrativo, trasformandolo in un rimedio giustiziale, che è sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1, della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953^[54]; a seguito delle modifiche normative intervenute, l’istituto ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”^[55].

Nel 2014^[56] e nel 2023, pertanto, è stata affermata la natura giustiziale del ricorso straordinario al Capo dello Stato; in tali pronunce sono state considerate le lacune di tale rimedio rispetto agli elementi indefettibili del processo di cui all’art. 111 Cost. e all’art. 6 CEDU. Tali lacune non permettono di qualificare tale rimedio quale propriamente giurisdizionale, trattandosi di elementi indefettibili in un ricorso che auspichi ad avere la struttura di un processo.

Già nel 2014, ma, ancora di più nel 2023, la Corte Costituzionale, dunque, pur avendo ritenuto compatibile con la Costituzione la previsione introdotta con la legge n. 69/2009, sulla possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale, ha affermato che il rimedio in esame da rimedio avente natura amministrativa si sarebbe trasformato in un rimedio giustiziale, alternativo a quello giurisdizionale e ad esso assimilabile solamente sotto alcuni aspetti funzionali e strutturali^[57].

La Corte Costituzionale nel 2023^[58], sottolinea, infatti, che per effetto delle modifiche di cui all’art. 69, l. n. 69/2009, l’istituto in esame ha perso la connotazione di rimedio puramente amministrativo “ed ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”^[59].

La trasformazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato da rimedio amministrativo (ante riforma introdotta con la legge n. 69/2009) a rimedio giurisdizionale (post riforma introdotta con legge n. 69/2009), non può non essere pertanto accompagnata da numerose critiche.

Talune di tali critiche possono prendere le mosse dalla denominazione utilizzata dalle stesse pronunce della Corte Costituzionale, le quali hanno esplicitamente qualificato il rimedio straordinario quale “ricorso giustiziale amministrativo con delle caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”.

Si dovrebbe infatti mettere in discussione la stessa formula “rimedio sostanzialmente giurisdizionale”, la quale non risulterebbe idonea a conferire al ricorso straordinario una precisa qualificazione tecnico-giuridica^[60]. L’espressione volta a qualificare il rimedio in esame quale “ricorso sostanzialmente giurisdizionale e formalmente amministrativo”, oltre che inidonea, deve ritenersi anche priva di senso, dovendosi definire il ricorso straordinario al Capo dello Stato semplicemente quale rimedio giustiziale, essendo ormai superata anche la ricostruzione che considera l’istituto come un rimedio puramente amministrativo.

Dopo aver analizzato le argomentazioni utilizzate dai sostenitori della tesi favorevole alla qualificazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato quale ricorso giurisdizionale, si devono muovere delle critiche alle stesse conclusioni, al fine di affermare la natura non propriamente giurisdizionale, quanto più correttamente “giustiziale” del rimedio in esame.

Il dato fondamentale che permette di escludere la natura giurisdizionale di tale ricorso dovrebbe, pertanto, ravvisarsi nella previsione che il rimedio in materia viene deciso dalle Sezioni consultive del Consiglio di Stato, espressione di una funzione consultiva, alla quale la nostra Costituzione non permette di guardare in termini di unitarietà con la funzione giurisdizionale^[61]. Il parere è infatti un atto distinto rispetto alla decisione.

Il parere reso dal Consiglio di Stato rientrerebbe nell’attività di consulenza giuridico amministrativa, ai sensi dell’art. 100 Cost. e non in quella giurisdizionale, ai sensi dell’art. 103 Cost. Tale affermazione risulterebbe in linea con la Costituzione stessa, la quale prevede una netta differenza tra la funzione giurisdizionale (art. 103 Cost.) e la funzione consultiva del Consiglio di Stato (art. 100 Cost.).

In considerazione del fatto che la funzione consultiva viene tenuta dalla stessa Costituzione distinta dalla funzione giurisdizionale, si dovrebbe anche affermare che chi esercita la funzione consultiva non possa essere qualificato “giudice”.

Al fine di sostenere la ricostruzione della natura giustiziale del rimedio in esame, si contestano e si criticano tutti gli argomenti a sostegno dell’orientamento favorevole alla “giurisdizionalizzazione”, accanto alla considerazione della funzione consultiva e non giurisdizionale della Sezione del Consiglio di Stato.

Si deve considerare, dunque, che non può dirsi piena l’equiparazione del ricorso straordinario e del ricorso giurisdizionale, anche in ragione del fatto che, il ricorso straordinario dà luogo ad un “giudizio” avente esclusivamente carattere impugnatorio ed eliminatorio, non ammettendosi, pertanto, il principio di atipicità delle azioni, previsto, invece, nella sede del processo giurisdizionale.

L’istruttoria è inoltre posta in essere da un’autorità amministrativa, la struttura ministeriale, senza un contraddittorio orale tra le parti.

Rileva pertanto la segretezza dell’istruttoria, l’assenza della discussione orale e l’unilateralità di un contraddittorio scritto; da questi connotati del ricorso straordinario può desumersi che l’inquadramento di esso quale ricorso sostanzialmente giurisdizionale, determinerebbe una violazione degli artt. 24, 111, 113 Cost^[62] e dell’art. 6 CEDU. Si tratta, invero, di elementi che non possono difettare all’interno di un procedimento che auspichi a divenire espressione di una funzione giurisdizionale.

In forza della massima “ubi lex voluit dixit”, inoltre, si deve considerare che la legge n. 69/2009, che ha riformato il d.P.R. n. 1199/1971, è rubricata “Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione”; da ciò si desume, visto il nomen attribuito a tale rimedio, che non potrebbe ritenersi presente, nelle intenzioni del legislatore, la volontà di connotare tale ricorso straordinario, quale rimedio con natura pienamente giurisdizionale.

In materia di ottemperabilità della decisione emessa al termine del ricorso straordinario, si dovrebbe affermare che, posta l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, deve rivolgersi l’attenzione alla questione volta ad individuare la disposizione di riferimento (la lett. b)) ovvero la lett. d)) dell’art. 112 c.p.a.). La Cassazione ed il Consiglio di Stato hanno posto l’accento sulla lett. b), al fine di garantire la piena “giurisdizionalizzazione”^[63].

Secondo un’altra lettura l’equiparazione tra i due rimedi risulta possibile solo sul piano dell’atto, ma non su quello degli effetti, considerando, dunque, la base normativa nella lett. d), art. 112 c.p.a.^[64]. Tale inquadramento non rileverebbe solamente al fine di individuare il giudice competente per il giudizio di ottemperanza, se il TAR del Lazio o il Consiglio di Stato, ma, piuttosto, per porre l’accento sul fatto che, posta l’ammissibilità dell’ottemperanza nei confronti di tali  pronunce rese in sede straordinaria, si deve riconoscere, anche a seguito delle riforme del 2009, una natura giuridica diversa da quella giurisdizionale al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Considerando inoltre il fondamento normativo del giudizio di ottemperanza avente ad oggetto il decreto presidenziale, nella lett. d) art. 112 c.p.a., sarebbe comunque opportuno affermare la competenza del Consiglio di Stato. In questo modo risulterebbe garantito il principio costituzionale del doppio grado di giudizio, dal momento che l’affermazione della competenza del Consiglio di Stato in un unico grado, risulterebbe in linea con la volontà del legislatore di prevedere un rito speciale e semplificato scelto dalle parti^[65].

Un’altra problematica derivante dalla “giurisdizionalizzazione” del rimedio straordinario, potrebbe emergere dalla previsione dell’impugnabilità della decisione resa in sede straordinaria, se intesa quale provvedimento giurisdizionale, dopo l’emanazione del parere, solamente per vizi di forma e di procedimento (errores in procedendo e non per errores in iudicando).

Ammettere l’impugnazione di un provvedimento giurisdizionale, infatti, risulterebbe essere in contrasto, oltre che con la disciplina che prevede un sistema ordinato di gravami contro le pronunce giurisdizionali, anche con la nozione di giudicato sostanziale, connotato, per definizione (art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c.), da immodificabilità.

L’immodificabilità propria del giudicato sostanziale dovrebbe allora connotare anche la decisione emessa in sede di ricorso straordinario, una volta considerato il suo carattere sostanzialmente giurisdizionale^[66]. L’impugnazione per errores in procedendo, risulterebbe pertanto in difformità con la suddetta immodificabilità.

Il rimedio straordinario non dovrebbe inoltre essere qualificato quale giurisdizionale anche per un’altra ragione, in quanto, connotandolo per assurdo quale giurisdizionale, tale istituto perderebbe i connotati che ne hanno determinato il successo e la sopravvivenza, sin dai tempi del Re, ovvero i connotati della rapidità, snellezza, informalità ed economicità.

La Corte EDU esclude per di più l’estensione delle garanzie di cui all’art. 6 CEDU al ricorso straordinario al Capo dello Stato^[67], vista la totale mancanza dei connotati indefettibili e tipici di un processo.

Taluno ha infatti affermato che “il ricorso straordinario al Capo dello Stato non è un processo!”^[68].

Per confutare la tesi favorevole alla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato si deve quindi considerare che in tale rimedio, come sovra esposto, non rileva un pieno contraddittorio e si ha una netta separazione tra la fase istruttoria e la fase decisoria. In ragione di ciò non risulterebbe rispettato l’art. 6 CEDU.

Fazzalari sosteneva che tutto dipende dal contraddittorio; la struttura procedimentale può adempiere alla funzione processuale solo assumendone il valore primario del contraddittorio e, pertanto non si può qualificare il ricorso straordinario, quale avente natura pienamente giurisdizionale, in mancanza dei requisiti di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 111 Cost., garanzie tipiche ed indefettibili del processo.

Alla luce delle modifiche normative introdotte ed in particolare, considerando la vincolatività del parere del Consiglio di Stato (e del CGARS dopo la sentenza del 2023), si deve porre l’accento sul fatto che a decidere non sono le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, bensì quelle consultive. Tale ultima considerazione, vista la netta separazione tra la funzione giurisdizionale e la funzione consultiva, porta alla conclusione di non poter affermare una natura pienamente giurisdizionale di tale ricorso straordinario.

La riforma del 2009, pertanto, non si è posta l’obiettivo di assimilare il ricorso straordinario alla giurisdizione amministrativa, quanto piuttosto quello di valorizzarlo nel contesto dell’amministrazione giustiziale^[69]. Di questo avviso, nell’ottica quindi dell’affermazione di un contenuto contenzioso del rimedio in esame, è stata anche la Corte Costituzionale che, nel 2014 e nel 2023, ha qualificato l’istituto quale ricorso giustiziale, come sovra esposto.

Considerando quindi la natura giustiziale del ricorso straordinario si nota che, da un lato vi sono taluni connotati analoghi rispetto a quelli dei rimedi giurisdizionali, ma, dall’altro lato, possono constatarsi delle dissonanze troppo rilevanti per poter qualificare tale rimedio straordinario, quale rimedio puramente giurisdizionale. Taluno in dottrina ha qualificato il ricorso straordinario quale “ircocervo giuridico”^[70].

Il rimedio giustiziale risulterebbe assimilabile alla giurisdizione amministrativa “solo” sotto “alcuni tratti strutturali e funzionali”^[71].

Il ricorso straordinario assume quindi la qualificazione di rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, ove l’aggettivo “giustiziale”, non risulterebbe essere né un sinonimo di “amministrativo”, né della formula “sostanzialmente giurisdizionale e formalmente amministrativo”, ma, tale nomen implicherebbe l’accettazione di un modello di amministrazione giustiziale, distinta sia dall’amministrazione attiva, sia dagli organi giurisdizionali.

Si tratta di un rimedio amministrativo, rispetto all’organo deputato all’adozione della decisione e, giustiziale, quanto alla sua funzione^[72].

3. I RIFLESSI SUL PRINCIPIO DI “ALTERNATIVITÀ” ALLA LUCE DELLE SENTENZE DEL CONSIGLIO DI STATO N. 479/2023 N. 1146/2023.

Ai sensi dell’art. 295 c.p.c., viene previsto l’istituto della sospensione necessaria, a fronte di un diverso giudizio, collegato al primo da un nesso di pregiudizialità tecnico giuridica. Tali giudizi, entrambi giurisdizionali, devono essere pendenti dinanzi a giudici diversi.

La suddetta disposizione non potrebbe essere sottoposta ad un’applicazione analogica nei rapporti tra un ricorso giurisdizionale ed un ricorso straordinario al Capo dello Stato, in quanto, ciò postulerebbe la pregiudizialità tra due ricorsi incompatibili ed alternativi per natura e definizione^[73].

Risulterebbe invece vigente il principio dell’”alternatività” tra il ricorso giurisdizionale ed il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Il ricorso straordinario, a differenza degli altri ricorsi amministrativi, connotati dal criterio della “cumulatività”, è alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale. L’esperimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica preclude, infatti, l’ordinario ricorso dinanzi al TAR (art. 8, comma 2, d.P.R. n. 1199/1971)^[74].

In forza del principio di “alternatività” si considera che, l’esperimento del ricorso giurisdizionale escluderebbe la possibilità di avviare il ricorso straordinario al Capo dello Stato e, viceversa, l’avvio del ricorso straordinario, precluderebbe la possibilità di esperire il ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art. 8, comma 2, d.P.R. n. 1199/1971, sempre che vi sia l’identità del provvedimento impugnato^[75].

La ratio del principio di “alternatività” è quella di evitare una duplice pronuncia da parte della medesima istituzione, ovvero del Consiglio di Stato, sia in sede giurisdizionale, che in sede straordinaria e quindi consultiva.

Il principio di “alternatività” ha, dunque, la funzione di evitare un contrasto tra giudicati sulla medesima controversia (divieto di ne bis in idem).

Tale principio trova applicazione, non solamente quando si tratta della medesima domanda o dell’impugnazione dello stesso atto, ma anche nel caso di impugnative, poste in essere da parte del medesimo soggetto, avverso punti diversi del medesimo atto e, parimenti, quando si tratta di atti distinti, purché collegati da un nesso di presupposizione^[76].

Risulta, però, ammissibile, in quanto compatibile con l’art. 24 Cost., la trasposizione della controversia in sede giurisdizionale.

Viene infatti prevista la possibilità di presentare opposizione, al fine di evitare che l’impossibilità di accedere al ricorso giurisdizionale, a seguito della proposizione del rimedio straordinario, possa tradursi in una violazione dell’art. 24 Cost., per tutti quei soggetti coinvolti, che, a differenza del ricorrente non hanno optato per il ricorso straordinario, rinunciando conseguentemente alle garanzie giurisdizionali^[77]. Per effetto di tale opposizione il ricorso proseguirebbe innanzi al TAR competente^[78].

Legittimati a proporre opposizione sono dunque i controinteressati (art. 10, d.P.R. n. 1199/1971), ma anche le Amministrazioni, sia statali che non statali^[79].

I cointeressati, invece, non sono legittimati a proporre opposizione, potendo essi presentare un autonomo ricorso.

Il decreto del Presidente della Repubblica, che determina l’esito del ricorso straordinario, è comunque impugnabile in sede giurisdizionale davanti al giudice amministrativo, esclusivamente per errores in procedendo^[80].

I controinteressati pretermessi possono invece impugnare la decisione presidenziale, anche per errores in iudicando e, non solo per errores in procedendo.

La questione affrontata nel paragrafo precedente, relativa alla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ha dei riflessi determinanti sul principio di “alternatività”.

Come sovra esposto, il dibattito circa la natura giuridica del ricorso straordinario è venuto alla luce dopo la riforma del 2009. Tale riforma è stata determinante per le due innovazioni introdotte, ovvero la previsione circa la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale e quella relativa alla vincolatività del parere emesso dal Consiglio di Stato, in sede consultiva.

Anteriormente alla riforma del 2009 era pacifica la natura giuridica del ricorso straordinario, quale ricorso avente natura amministrativa. A seguito di tale riforma, in giurisprudenza, è risultata prevalente la tesi della natura del ricorso straordinario quale rimedio giurisdizionale.

Sulla scia delle pronunce della Corte Costituzionale, le Sentenze n. 73/2014 e n. 63/2023, tenuto conto delle carenze in sede al ricorso straordinario di connotati considerati indefettibili garanzie processuali, si considera l’impossibilità di sostenere la teoria favorevole alla natura pienamente giurisdizionale, ponendo invece l’accento sulla natura giustiziale del rimedio in esame.

Considerando gli argomenti posti a sostegno delle rispettive ricostruzioni, si può valutare un diverso riflesso sul principio di “alternatività”.

Alla luce delle teorie prevalenti antecedentemente alla riforma del 2009, che qualificavano il ricorso straordinario quale rimedio avente natura puramente amministrativa, non potrebbe ritenersi applicabile il principio di “alternatività”.

In merito ai ricorsi amministrativi in senso proprio, infatti, come il ricorso gerarchico ed il ricorso in opposizione, opera il principio della “cumulatività”. Applicare il principio di “alternatività” nel rapporto tra un ricorso giurisdizionale ed un ricorso propriamente amministrativo, laddove il ricorso straordinario al Capo dello Stato si qualifichi come tale, si tradurrebbe in una notevole diminuzione delle tutele, con possibile violazione degli artt. 3 e 24 Cost., viste le carenti garanzie che connotano il ricorso amministrativo, se posto a confronto con il rimedio giurisdizionale.

Qualificando invece il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica quale ricorso giurisdizionale, vi sarebbe una piena conformità rispetto al principio di “alternatività“. La ratio del principio di “alternatività” risulterebbe essere, infatti, quella di evitare contrasti tra giudicati e, quindi, di rispettare il divieto di ne bis in idem.

Considerando, pertanto, la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, dovrebbe equipararsi la decisione emessa in tale sede ad una pronuncia giurisdizionale, imputabile al Consiglio di Stato, vista la vincolatività del parere espresso^[81].

Dal momento che non è possibile però sostenere la tesi della natura puramente giurisdizionale del ricorso straordinario, vista la decisione espressa dalle Sezioni consultive e non giurisdizionali del Consiglio di Stato e, viste le numerose lacune da cui risulterebbe essere connotato il rimedio straordinario, se confrontato con le garanzie indefettibili del processo (art. 6 CEDU e art. 111 Cost.), dovrebbe sostenersi la tesi della natura giustiziale del rimedio in esame.

Dal momento che il ricorso straordinario al Capo dello Stato, inteso quale rimedio giustiziale, risulterebbe connotato da numerose analogie rispetto al rimedio giurisdizionale, tale natura giustiziale non risulterebbe incompatibile con la previsione del principio di “alternatività”.

4. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE.

Le numerose ombre che hanno connotato il ricorso straordinario sembrano potersi dissipare, partendo dal presupposto che tali modifiche introdotte con la legge n. 69/2009, non risulterebbero volte ad affermare la “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Capo dello Stato e, quindi la sua natura “formalmente amministrativa e sostanzialmente giurisdizionale”. Dovrebbe tuttavia ritenersi che tali innovazioni siano rivolte nella direzione di vagliare tale rimedio straordinario, quale ricorso alternativo a quello giurisdizionale, come vero e proprio “alternative dispute resolution”.

La ratio della riforma del 2009 ^[82] è stata quella di accrescere l’effettività della tutela prevista dal ricorso straordinario, a beneficio delle parti, continuando a mantenere la struttura di rimedio giustiziale. Si tratta, infatti, di un rimedio previsto in aggiunta alla tutela giurisdizionale e volto anche a garantire un deflazionamento del contenzioso amministrativo^[83].

Il ricorso straordinario, alla luce delle considerazioni sovra esposte, risulta avere natura giustiziale, con taluni connotati tipici dei rimedi giurisdizionali, ma, con delle lacune troppo rilevanti, per essere considerato quale strumento che aspiri ad avere natura di processo, avendo tali lacune ad oggetto elementi indefettibili per uno strumento che auspica a divenire processuale.

Il dato fondamentale, però, che più degli altri, consente di ritenere valido il riferimento al rimedio giustiziale amministrativo, per qualificare il ricorso straordinario, è quello concernente la previsione del parere emanato dalle Sezioni consultive del Consiglio di Stato, espressione, quindi, della funzione consultiva, (art. 100 Cost.) separata e distinta da quella giurisdizionale (art. 103 Cost.) e che, non può essere letta in termini di unitarietà con quest’ultima^[84].

Tale ricostruzione risulterebbe in linea con la possibilità di sollevare da parte del Consiglio di Stato, in sede consultiva, questione pregiudiziale; risulterebbe in linea con la previsione circa l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, facendo leva sulla lett. d) dell’art. 112 c.p.a.^[85]. Questa tesi risulterebbe anche compatibile con la previsione della possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale in sede straordinaria, vista la nozione estensiva di giudice a quo^[86].

Il problema derivante dalla qualificazione di tale ricorso straordinario quale rimedio giustiziale, potrebbe emergere in relazione alla compatibilità di questa natura giustiziale con la previsione della possibilità di esperire il ricorso per Cassazione, per motivi inerenti alla giurisdizione e, con la previsione di cui all’art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, che ammette l’impugnazione della decisione, dopo l’emanazione del parere nella sede giurisdizionale, solo per vizi inerenti alla forma e al procedimento.

Ai sensi dell’art. 10, comma 3, d.P.R. n. 1199/1971, si prevede la possibilità di impugnare la decisione in sede giurisdizionale, per vizi di forma e di procedimento, dopo l’emanazione del parere. Tale possibilità non è prevista prima dell’emanazione del suddetto parere, essendo precedentemente ammessa la possibilità di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale, mediante l’opposizione.

Una volta connotato il rimedio in esame quale rimedio giustiziale, viene meno la problematicità di tale previsione, dal momento che, non rilevando la natura giurisdizionale, non verrebbe coinvolto il giudicato sostanziale e, pertanto, non vi sarebbe alcun contrasto con l’immodificabilità di quest’ultimo, ai sensi degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c.

Una volta poi qualificata la decisione straordinaria, quale decisione giustiziale amministrativa, verrebbe meno anche la problematica relativa alla compatibilità con il ricorso per Cassazione, dovendosi escludere a priori l’esperibilità di tale rimedio di cui all’art. 362 c.p.c., difettando tale decisione, qualificata quale giustiziale, dei requisiti richiesti a tal fine^[87].

Si potrebbe dunque contestare che le innovazioni introdotte a partire dal 2009, non risultavano volte a determinare una “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario, quanto piuttosto ad affermare una connotazione dello stesso quale rimedio giustiziale^[88], alternativo alla giurisdizione.

La connotazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato quale rimedio non avente natura puramente amministrativa, come invece si affermava prima del 2009, ha eliminato i problemi di compatibilità con il principio di “alternatività”.

La qualificazione, infatti, del ricorso straordinario quale puramente amministrativo, avrebbe determinato un’incompatibilità con il principio di “alternatività”, vista la conseguente violazione degli artt. 3 e 24 Cost. e, vista la previsione del principio di “cumulatività” nell’ambito dei ricorsi puramente amministrativi.

La connotazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica quale ricorso giustiziale, avente delle caratteristiche tipiche dei rimedi amministrativi, ma, essendo per lo più un rimedio puramente contenzioso e, pertanto, connotato dal punto di vista strutturale e funzionale, da caratteri tipici dei ricorsi giurisdizionali, ha determinato il successo di tale strumento e la compatibilità con il principio di “alternatività”.

Si tratta, infatti, di uno strumento peculiare connotato da talune caratteristiche tipiche dei ricorsi giurisdizionali e, talune altre, tipiche dei rimedi amministrativi, pur considerandosi quale strumento contenzioso.

Si tratta di uno strumento giustiziale, puramente contenzioso, ma non troppo giurisdizionale.

Taluno in dottrina ha qualificato il rimedio in esame quale “ircocervo giuridico”^[89].

Nel 1931 Santi Romano affermava: “Il largo numero di ricorsi straordinari che vengono presentati dimostra meglio di qualsiasi altra considerazione astratta o teorica che essi rappresentano ancora un mezzo […], al quale gli interessati ricorrono con fiducia, anche perché molto economico e sciolto da ogni superflua formalità”^[90].

Una volta analizzate e risolte le questioni concernenti la natura giuridica del rimedio in esame ed una volta qualificato lo stesso quale rimedio giustiziale amministrativo, si dovrebbe intervenire sulla disciplina positiva, in modo da contemperare la natura giustiziale con la snellezza di tale rimedio, al fine di considerare tale snellezza quale sintomatica della natura giustiziale, intesa come alternativa alla funzione giurisdizionale (alternative dispute resolution) e, non quale indice di incompleta giurisdizionalizzazione.

Partendo da ciò, si conferirebbe una base giustificativa alla permanenza di tale istituto nel nostro ordinamento, sin dai tempi della monarchia^[91].

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^[1] ARCADIO. F., Rapporto tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale, principio di alternatività, in L’amministrazione italiana, 2008, Fasc. n. 4, p. 552.

^[2] Sent. Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2023, n. 479; Sent. Cons. Stato Sez. IV, 2 febbraio 2023, n. 1146.

^[3] BACHELET V., Ricorso straordinario e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. di diritto pubblico, 1959, Fasc. n. 4, p. 788.

^[4] MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la l. n. 69/2009, in Giustizia amministrativa, 2010, pp. 689-716.

^[5] BATTINI S., Aggiornamento sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, in Giornale di dir. amm., 2014, Fasc. n. 12, pp. 1177-1188.

^[6] ARCADIO. F., Rapporto tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale, principio di alternatività, cit.

^[7] Gli altri ricorsi amministrativi sono il ricorso gerarchico proprio ed improprio ed il ricorso in opposizione. Il ricorso gerarchico proprio è il ricorso amministrativo ammesso in via generale nel nostro ordinamento, a differenza del ricorso in opposizione e del ricorso gerarchico improprio, i quali possono essere fatti valere solamente in presenza di specifiche disposizioni di legge. Un peculiare connotato di tali ricorsi amministrativi è la “cumulatività” con il ricorso giurisdizionale, a differenza del ricorso straordinario al Capo dello Stato per cui rileva, invece, “l’alternatività”; in GAROFOLI R. E FERRARI G., Manuale di diritto amministrativo, parte generale e parte speciale, 2023; CARBONE A., Lezioni di giustizia amministrativa, 2023, Torino, p. 257 e ss.. Fino alla legge TAR del 1971, per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, occorreva il previo esperimento di un ricorso amministrativo. A partire dal 1971, la proposizione del ricorso amministrativo non risulta più essere una condizione di esperibilità del ricorso giurisdizionale. La disciplina dei ricorsi amministrativi è ancora oggi contenuta nel d.P.R. n. 1199/1971.

^[8] BACHELET V., Ricorso straordinario e garanzia giurisdizionale, cit.: Prima della legge n. 62/1907 si riteneva che il ricorso straordinario al Capo dello Stato fosse “l’ultimo vestigio di un giure antico che assegnava alla sacra persona del sovrano la potestà di rendere giustizia a chi l’avesse invano invocata altrove, in ragione della libertà delle forme che connotavano tale istituto, vista la non esistenza di un termine per proporre il ricorso e la mancanza assoluta del contraddittorio. L’introduzione, poi, di un termine per la proposizione del ricorso e di un certo contraddittorio, ha modificato la natura di tale istituto, riconducendolo nell’ambito dei procedimenti amministrativi contenziosi”. Il rimedio in esame è stato disciplinato per la prima volta nelle Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II; istituito poi il Consiglio del Re, si stabilì che i Sovrani dovessero decidere conformemente al parere emanato; tale parere fu reso obbligatorio con la legge n. 3707/1859. L’istituto è stato disciplinato poi dalla l. n. 2248/1865, All. E. Successivamente venne riformato e regolamentato dal d.P.R. n. 1199/1971, che tuttora ne contiene la disciplina.

^[9] CARBONE A., Lezioni di giustizia amministrativa, cit.

^[10] MARTIRE N., Necessità di sopprimere il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Foro Amm., 1965, Fasc. n. 3, p. 191.

^[11] Originariamente il termine per esperire tale rimedio non era specificato; nel 1907 tale termine è stato fissato in 180 giorni e, successivamente, nel 1971, è stato portato a 120 giorni.

^[12] IOVINO P. E SALSANO B., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cenni storici, attuale funzione e linee evolutive, in Rivista giuridica della Guardia di Finanza, 2007, Fasc. n. 2, p. 182. L’istituto del ricorso straordinario è stato difeso anche dal giudice delle leggi, a fronte delle critiche che avevano messo in dubbio l’impianto complessivo del d.P.R. n. 1199/1971, sia con riferimento agli artt. 76 e 77 Cost. , sia con riferimento all’art. 87 Cost. La Corte ha risposto alle critiche ponendo l’accento sul rispetto, mediante tale rimedio del principio di economicità. Il ricorso straordinario è esperibile in via alternativa a quello giurisdizionale, contro atti definitivi, con modica spesa, senza assistenza tecnica ed entro termini particolarmente ampi. Corte Cost. Ord. 13 marzo 2001, n. 56, in Giur. Cost., 2001. Anche la Corte europea (Corte di Giustizia CE, 16 ottobre 1997, in Foro it., 1997, fasc. n. 4) si è occupata di tale istituto.

^[13] Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, cause riunite, C-69-79/1996, Garofalo e altri c. Ministero della Sanità.

^[14] Corte Cost. n. 73/2014 ha ritenuto insussistente l’eccesso di delega.

^[15] “Electa una via non datur recursus ad alteram”, art. 8, comma 2 d.P.R. n. 1199/1971. ARCADIO. F., Rapporto tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale, principio di alternatività, in L’amministrazione italiana, 2008, Fasc. n. 4, p. 552.

^[16] CARBONE A. Lezioni di giustizia amministrativa, cit.; Art 8, comma 1 d.P.R. n. 1199/1971. MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la legge n. 69/09, in Giustizia amministrativa, 2010, pp. 689-694.

^[17] IOVINO P. E SALSANO B., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cenni storici, attuale funzione e linee evolutive cit.

^[18] TRGA Trento, Sez. I, 15/04/2021, n. 54; Cons. Stato, Sez. III, 10/03/2010, n. 3255; Cons. Stato, Sez. II, 16/11/2009, n.1218; Cons. Stato, Sez. II, 19/11/2008, n.3731; TANDA P., Le nuove prospettive del ricorso straordinario, in Nuovi problemi di amministrazione pubblica, Studi diretti da Scoca F. G., 2014, Torino, p. 156. L’orientamento maggioritario (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2011, n. 3224) opta per l’inammissibilità dell’azione risarcitoria in sede al ricorso straordinario, considerando la struttura impugnatoria dello stesso; l’orientamento minoritario (Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695) considera ammissibile la domanda risarcitoria, in ragione del principio di “alternatività”, per esigenze di economicità, speditezza e concentrazione della tutela. In forza del principio di “alternatività” (Cons. Stato, Sez. III, 15 gennaio 2013, n. 208) si ribadisce che, una volta esperita l’azione risarcitoria, in sede di ricorso straordinario, ne è preclusa l’esperibilità in sede giurisdizionale. Si considera anche la coincidenza del termine di 120 giorni per la proponibilità del ricorso straordinario e per la proponibilità dell’azione risarcitoria.

^[19] Art. 9 d.P.R. n. 1199/1971. Il fatto di avere a disposizione un termine più lungo per l’esperibilità di tale ricorso straordinario ha segnato il successo di tale rimedio e ne ha impedito la sua desuetudine. Una volta irrimediabilmente trascorso il termine di 60 giorni, infatti, il privato avrà ancora a disposizione i 120 giorni per il ricorso straordinario. CARBONE A. Lezioni di giustizia amministrativa, cit.

^[20] L’istruttoria non si svolge nel contraddittorio con le parti e questo segna la netta differenza con il ricorso giurisdizionale.

^[21] Art. 13 d.P.R. n. 1199/1971.

^[22] Art. 14 d.P.R. n. 1199/1971.

^[23] Prima dell’intervento della legge n. 69/2009, previa delibera favorevole del Consiglio dei Ministri, risultava possibile discostarsi dal parere reso dal Consiglio di Stato. MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, dopo la riforma introdotta con la legge n. 69/09, cit.

^[24] Corte Cost. n. 254, 21 luglio 2004.

^[25] Corte Cost. n. 226 del 18 novembre 1976.

^[26] Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, cause riunite, C-69-79/1996, Garofalo e altri c. Ministero della Sanità, cit.

^[27] Corte Cost. 31 dicembre 1986, n. 289; Corte Cost. 29 luglio 1982, n. 148; Corte Cost. 25 febbraio 1975, n. 31.

^[28] Corte Cost. 21 luglio 2004, n. 254.

^[29] BATTINI S., Aggiornamento sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, in Giornale di dir. amm., 2014, Fasc. n. 12, pp. 1177-1188; Cons. Stato, Sez. I, n. 1033/2014. Le innovazioni introdotte dalla l. n. 69/2009, hanno accresciuto la tutela nei confronti dei soggetti dell’ordinamento, senza mutare la natura giuridica del ricorso straordinario. La ratio della riforma è stata, quindi, quella di accrescere l’effettività della tutela prevista dal ricorso straordinario a beneficio delle parti, mantenendo, però, la struttura di rimedio giustiziale amministrativo. Si tratta di un rimedio che si aggiunge alla tutela giurisdizionale e costituisce, pertanto, anche uno strumento per deflazionare il contenzioso amministrativo. Sul punto anche Corte Cost. n. 73/2014 e Corte Cost. n. 63/2023.

^[30] MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la legge n. 69/09, cit.

^[31] Cons. Stato, Sez. riunite I e II, 7 maggio 2012, n. 2131 ritiene il rimedio tendenzialmente giurisdizionale; CARBONE L., La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio in tutela, in Foro Amm., 2009, p. 2664 e ss.

^[32] D’ANGELO G., La “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giornale di diritto amministrativo, 2013; MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la l. n. 69/2009, cit.; SCOCA F.G. Osservazioni sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato cit.; URBANO G., Riflessione sull’impugnazione per Cassazione della decisione resa sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit.; GOTTI P. La natura giuridica del ricorso amministrativo al Capo dello Stato e l’individuazione del giudice competente per l’ottemperanza, al vaglio dell’Ad. Plen., cit.; CUMIN G., Un nuovo “statuto” per il ricorso straordinario al Capo dello Stato?, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 2010, Fasc. nn. 3/4, pp. 165-175; SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464; Cass. SS.UU., 14 maggio 2014, n. 14014; Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2013, n. 5162; Cons. Stato, Sez. IV, 25 giugno 2013,. n. 3439; Cons. Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9; Cons. Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 10.

^[33] FRENI F., L’amministrazione giustiziale nel prisma della Costituzione: il “nuovo” ricorso straordinario al Capo dello Stato nella legge 18 giugno 2009, n. 69, in Diritto processuale amministrativo, 2010. Il nuovo ricorso straordinario, come delineato dal legislatore del 2009 sarebbe “un istituto ibrido: amministrativo solo nel nome, giurisdizionale nella sostanza e verosimilmente incostituzionale nella struttura”. A favore della ricostruzione del ricorso straordinario quale rimedio giustiziale amministrativo: CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, in Diritto Processuale amministrativo, Fasc. n. 1, 2015.

^[34] Sentenza Corte Cost. n. 226/1976, confermata dalla pronuncia n. 376/2001. Tali pronunce hanno confermato la legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale rispettivamente in capo alle Sezioni di controllo della Corte dei Conti ed in capo agli arbitri rituali.

^[35] SCOCA F.G., Osservazioni sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato, nota alla sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9. La menzionata sentenza, insieme alla coeva sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2013, rappresentano il punto di arrivo del ripensamento circa la natura giuridica del ricorso straordinario in chiave giurisdizionale.

^[36] SCOCA F.G. Osservazioni sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato cit.

^[37] Cass. SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464; Cass. SS.UU., 14 maggio 2014, n. 14014; Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2013, n. 5162; Cons. Stato, Sez. IV, 25 giugno 2013,. n. 3439; URBANO G., Riflessione sull’impugnazione per Cassazione della decisione resa sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit.; GOTTI P. La natura giuridica del ricorso amministrativo al Capo dello Stato e l’individuazione del giudice competente per l’ottemperanza, al vaglio dell’Ad. Plen., cit.

^[38] Cons. Stato, Sez. I, n. 1033/2014; Cassazione SS.UU. 14 maggio 2014, n. 10414; Cass. SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19786; Ad. Plen. n. 9/2013; Ad. Plen. n. 10/2013.

^[39] Cass. SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464. Il decreto del Presidente della Repubblica, che decide sul ricorso straordinario, in conformità al parere vincolante ed obbligatorio del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per Cassazione, ai sensi dell’art. 362, comma 1 c.p.c., solo per motivi inerenti alla giurisdizione. URBANO G., Riflessioni sull’impugnazione per Cassazione della decisione resa sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Dir. Proc. amm., 2017, Fasc. n. 1, pp. 90-145. L’ammissibilità del ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso le decisioni rese sul ricorso straordinario veniva negata dalla dottrina tradizionale, ancorata alla tradizionale natura amministrativa del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

^[40] Cass. SS.UU., 19 dicembre 2013, n. 23464.

^[41] Cass. SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19786.

^[42] Corte Cost. 29/07/1982, n. 148; Cons. Stato, Ad. Plen., 06/05/2013, n. 9.

^[43] La norma tratta espressamente di “prosecuzione del giudizio in sede straordinaria”; ciò sottolineerebbe una piena equiparazione tra il ricorso straordinario ed il giudizio davanti al G.A., in ragione del fatto che si utilizza la parola “prosegue”; in secondo luogo si qualifica il ricorso straordinario quale “giudizio”; Cass, SS.UU. n. 23464/12; CARBONE A. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, 2015, Milano.

^[44] GOTTI P., La natura giuridica del ricorso amministrativo al Capo dello Stato e l’individuazione del giudice competente per l’ottemperanza, al vaglio dell’Ad. Plen., in Il Foro amministrativo, 2013, Fasc. n. 9, pp. 2592-2609.

^[45] SCOCA F.G. Osservazioni sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato cit.

^[46] Cass. SS.UU. 28 gennaio 2011, n. 2065; Cass. SS.UU. 10 marzo 2011, n. 5684; Cass. SS.UU., 28 aprile 2011, n. 9447; Cass. SS.UU., 19 luglio 2011, n. 15765; Cass. SS.UU., 13 ottobre 2011, n. 21056; Cass. SS.UU., 22 dicembre 2011, n. 28345; Cass. SS.UU., 28 dicembre 2011, n. 29099; Cons. Stato, Ad. Plen., 5 giugno 2012, n. 18.

^[47] Tale interpretazione risulta conforme al principio costituzionale del doppio grado di giudizio, in quanto l’affermazione della competenza del Consiglio di Stato, in un unico grado risulta in linea con la volontà del legislatore di prevedere un rito speciale e semplificato scelto dalle parti. Cons. Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9; Cons. Stato, Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 10.  GOTTI P., La natura giuridica del ricorso amministrativo al Capo dello Stato e l’individuazione del giudice competente per l’ottemperanza, al vaglio dell’Ad. Plen., cit. Il decreto decisorio, possiede, pertanto, la “stessa efficacia della sentenza regiudicata” e rientra nell’ambito degli atti di cui all’art. 112, comma 2, lett. b). c.p.a.. Ai fini dell’ottemperanza rileva la competenza del Consiglio di Stato, con nomina di un commissario ad acta, in caso di perdurante inadempienza dell’amministrazione.

^[48] Cass. SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464.

^[49] Si considera inoltre l’art. 37, comma 6, l. n. 111, 15 luglio 2011, che ha sottoposto tale ricorso straordinario al Capo dello Stato alla disciplina del contributo unificato del processo civile, amministrativo e tributario, ai sensi dell’art.13, comma 6 bis, lett. e), d.P.R. n. 115 del 30 maggio 2002.

^[50] URBANO G., Riflessione sull’impugnazione per Cassazione della decisione resa sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit.

^[51] I due ricorsi risultano analoghi dal punto di vista della struttura e della disciplina. Trattare differentemente due istituti analoghi determinerebbe una violazione del principio di uguaglianza. Nella previsione della possibilità di emanare una decisione difforme dal parere del CGARS emergerebbe un trattamento ingiustificatamente differenziato tra i ricorrenti dinanzi al Consiglio di Stato ed il ricorrente dinanzi al Presidente della Regione Siciliana, con una conseguente violazione dell’art. 3 Cost. Rileverebbe inoltre una violazione dell’art. 24 Cost., in ragione della più complessa e meno garantita posizione del ricorrente davanti al Presidente della Regione Siciliana.

^[52] L’estensione al ricorso straordinario siciliano della disciplina propria del ricorso straordinario al Capo dello Stato potrebbe derivare dall’art. 12 d.lgs. n. 373/2003, “Per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio di giustizia amministrativa in sede consultiva ed in sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato”. C.G.A.R.S., 22 febbraio 2022, n. 171, in forza del quale “Nell’applicazione dell’art. 23 dello Statuto, non è stato posto in dubbio che, ai fini della disciplina dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, debba aversi riguardo alla disciplina del ricorso straordinario al Capo dello Stato, contenuta nel d.P.R. n. 1199/1971 […]”. L’estensione del carattere vincolante anche al parere reso dal CGARS, altro non sarebbe che l’ultimo approdo di tale fenomeno di “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario; ciò porterebbe ulteriormente alla conclusione che, il Consiglio di Giustizia altro non sarebbe se non una sezione distaccata del Consiglio di Stato, con la conseguenza che i rapporti tra questi due organi andrebbero letti secondo il criterio del riparto delle competenze. Art. 1, comma 2, d.lgs. n. 373/2003: “Il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha sede in Palermo ed è composto da due Sezioni, con funzioni rispettivamente consultive e giurisdizionali, che costituiscono Sezioni staccate del Consiglio di Stato”. Cons. Stato, Ad. Plen., 13 settembre 2022, n. 13.

^[53] Il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, a differenza del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, è esplicitamente previsto da una disposizione di rango costituzionale (art. 23, Statuto regionale, approvato con r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 e convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2). Da ciò si desume che il d.P.R. n. 1199/1971, con le disposizioni concernenti il ricorso straordinario al Capo dello Stato, potrebbe essere abrogato con una norma primaria; da ciò potrebbe discendere l’abrogazione dell’istituto. Altrettanto non potrebbe dirsi in relazione al ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia, la cui ipotetica soppressione richiederebbe la modifica della fonte costituzionale. Da ciò può desumersi che, nel caso del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la decisione, a seguito della legge n. 69/2009, andrebbe individuata nel parere del Consiglio di Stato, in sede consultiva. Nel caso del ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, la decisione del ricorso, invece, è del Presidente della Regione, sia dal punto di vista sostanziale che formale. Le argomentazioni quindi presentate dalla Corte non sono del tutto lineari, vista la difficoltà di comprendere come una disposizione quale l’art. 9, d.lgs. n. 373/2003, possa ritenersi tacitamente abrogata da una disposizione di rango inferiore, quale l’art. 69, l. n. 69/2009. Sent. Corte Cost. n. 63/2023, punto 6.1 del Considerando in diritto.

^[54] Corte Cost., Sent. n. 73 del 2014, punto 2 del Considerando in diritto.

^[55] Corte Cost., Sent. n. 73 del 2014, punto 3.1 del Considerando in diritto.

^[56] Corte Cost. n. 73 del 2 aprile 2014. Ha qualificato il ricorso straordinario, quale rimedio giustiziale, quale metodo di risoluzione delle controversie, alternativo rispetto alla giurisdizione amministrativa. Si tratta di un rimedio con funzione puramente contenziosa o giustiziale, distinto rispetto ai rimedi con funzione mista amministrativo contenziosa.

^[57] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit.

^[58] Il giudice a quo sostiene che, laddove si aderisse alla tesi dell’avvenuta “giurisdizionalizzazione” dell’istituto del ricorso straordinario, come conseguenza della soppressione del potere di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, ne discenderebbe che, stante il mantenimento del corrispondente potere in sede di ricorso al Presidente della Regione Siciliana, i ricorrenti che si avvalgano di tale strumento, sarebbero privati di un rimedio giurisdizionale, attribuito, invece ai ricorrenti in sede statale e rimarrebbero dunque titolari di un “semplice rimedio giustiziale”. Se invece si ritenesse presente la medesima natura giuridica per entrambi i rimedi e, quindi, quella giustiziale, allora, dalla previsione della possibilità di discostarsi dal parere reso dal CGARS ne discenderebbe una dimidiata tutela e minori garanzie per i ricorrenti in sede regionale, rispetto ai ricorrenti in sede statale.

^[59] Corte Cost. n. 63 del 2023, punto 2.3.1. del Ritenuto in fatto e punto 5 del Considerando in diritto.

^[60] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit.

^[61] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit., p. 54 e ss.; VOLPE F., Il ricorso straordinario non è un processo, cit.; VOLPE F., Il ricorso straordinario non è un processo, cit.; SCOCA F.G. Osservazioni sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato cit.

^[62] GOTTI P., La natura giuridica del ricorso amministrativo al Capo dello Stato e l’individuazione del giudice competente per l’ottemperanza, al vaglio dell’Ad. Plen., cit.; FRENI F., Il nuovo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: storia, disciplina e natura del rimedio dopo la legge 18 giugno, n. 69, Roma, 2013. VOLPE F., Il ricorso straordinario non è un processo, cit.; TANDA P., Le nuove prospettive del ricorso straordinario, in Nuovi problemi di amministrazione pubblica, Studi diretti da Scoca F. G., 2014, Torino, p. 156. Al contrario SS.UU., 19 dicembre 2012, n. 23464, prevedono che la raggiunta natura di decisione di giustizia del decreto presidenziale all’esito del ricorso straordinario, non significa che ogni aspetto della procedura ed in particolare l’istruttoria, debbano essere pienamente compatibili con il canone di cui all’art. 24 Cost. e con la garanzia del pieno contraddittorio.

^[63] SS.UU. 7 febbraio 2011, n. 2818; SS.UU., 10 marzo 2011, n. 5684; Cons. Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513; Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 4638. La lett. b) avrebbe ad oggetto “le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”. Tale interpretazione presuppone una piena “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

^[64] Cons. Stato, ord. n. 4666/2011.

^[65] Ad. Plen. Cons. Stato, 6 maggio 2013, n. 9; Ad. Plen. Cons. Stato, 6 maggio 2013, n. 10; GOTTI P.  La natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato e l’individuazione del giudice competente per l’ottemperanza, al vaglio dell’Ad. Plen., cit.

^[66] SS.UU., 6 settembre 2013, n. 20569; VOLPE F., Il ricorso straordinario non è un processo, cit.

^[67] Corte EDU, Sez. III, 28 settembre 1999, Nardella c. Italia ; Corte EDU, Sez. II, 2 aprile 2013, Tarantino c. Italia, particolarmente significativa perché posteriore alla riforma. La Corte EDU ricostruisce la disciplina del ricorso straordinario quale rimedio speciale ed esclude l’applicazione delle garanzie di cui all’art. 6 CEDU.

^[68] VOLPE F., Il ricorso straordinario non è un processo, in Rivista diritto e società, 2023, Fasc. n. 1, pp. 65-130.

^[69] MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la legge n. 69/2009, in Giustamm.it, 2010.

^[70] Corte costituzionale n. 73/2014; BATTINI S., Aggiornamento sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, cit.

^[71] A differenza dell’Ad. Plen., sentt. nn. 9-10/2013 e delle SS.UU., n. 23464/2012, che hanno utilizzato le espressioni “decisioni di giustizia avente natura sostanzialmente giurisdizionale” o “decisione di giustizia inquadrabile nel sistema della giurisdizione amministrativa”; la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 73/2014, ha fatto invece riferimento a “l’acquisita natura vincolante del parere del Consiglio di Stato, che assume così carattere di decisione”, il quale “ha conseguentemente modificato l’antico ricorso amministrativo, trasformandolo in un rimedio giustiziale, che è sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953”. 

^[72] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione., cit.

^[73] ARCADIO. F., Rapporto tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale, principio di alternatività, in L’amministrazione italiana, 2008, Fasc. n. 4, p. 552.

^[74] “Electa una via non datur recursus ad alteram”.

^[75] Cons. Stato, Sez. VI, 16/11/1976, n. 406.

^[76] Cons. Stato Sez. VI, 16 gennaio 2023, n. 479.

^[77] I termini per presentare opposizione sono di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario o, in mancanza, dal loro intervento nel procedimento. A seguito dell’opposizione, se il ricorrente vuole proseguire nel ricorso, deve depositare nei successivi 60 giorni, presso la segreteria dell’organo giurisdizionale competente, l’atto di costituzione in giudizio, altrimenti, il giudizio non può proseguire oltre.

^[78] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit.; CARBONE A., Lezioni di giustizia amministrativa, 2023, Torino, p. 257 e ss.; GAROFOLI R. E FERRARI G., Manuale di diritto amministrativo, parte generale e speciale, 2023, p. 1725 e ss..

^[79] MILONE A., Sulla legittimità dell’amministrazione statuare a chiedere la trasposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Rivista giuridica Nuove autonomie, 2014, Fasc., n. 2, pp. 351-362; Corte Cost, 29/07/1982, n. 148; Cons. Stato, Ad. Plen., 06/05/2013, n. 9.

^[80] Cons. Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2023, n. 1146.

^[81] Con conseguente ottemperabilità della suddetta pronuncia ai sensi dell’art. 112 lett. b) (considerando la tesi favorevole alla “giurisdizionalizzazione”; se si considera invece la tesi della natura giustiziale del ricorso straordinario, allora l’ottemperabilità della decisione dovrebbe avere la base giuridica nell’art. 112, lett. d) c.p.a.) Si dovrebbe inoltre considerare la possibilità di presentare il ricorso in Cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 8 Cost.. Potrebbe considerarsi la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale e questione pregiudiziale. Da ultimo, in ordine alla trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, laddove l’opposizione risulti inammissibile, dovrebbe rilevare un’ipotesi di traslatio iudicii.

^[82] MARTINI G., Il ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la legge n. 69/09, cit.

^[83] BATTINI S., Aggiornamento sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, cit.; Cons. Stato, Sez. I, n. 1033/2014 e Cassazione SS.UU., 14 maggio 2014, n. 10414.

^[84] D’ANGELO G., La “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giornale di diritto amministrativo, 2013; CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit..

^[85] I sostenitori della tesi favorevole alla “giurisdizionalizzazione” del suddetto ricorso ponevano l’accento sulla lett. b) dell’art. 112 c.p.a., al fine di individuare la base normativa per il giudizio di ottemperanza.

^[86] Nella nozione di giudice a quo, erano stati considerati anche le Sezioni di controllo della Corte dei Conti, nonché gli arbitri nell’ambito dell’arbitrato rituale; Corte Cost. 22 novembre 2001, n. 376; CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit..

^[87] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit.

^[88] Corte Cost. n. 73/2014; Corte Cost. n. 63/2023.

^[89] “Il ricorso straordinario, dunque, è necessariamente ambiguo: deve essere giurisdizionale ma non troppo. O è ibrido o non è !” BATTINI S., Aggiornamento sul ricorso straordinario al Capo dello Stato: l’ircocervo esiste, cit. Il ricorso straordinario, soddisfa, pertanto, una quota rilevante della domanda di giustizia amministrativa, ma per sopravvivere necessita di ambiguità. Non può esistere se non come ircocervo!”.

^[90] ROMANO S., Le funzioni ed i caratteri del Consiglio di Stato, studi in occasione del centenario, Roma, 1932, Fasc. n. 1, p. 20.

^[91] CARBONE A., Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, cit.

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Giurisdizione e competenza – Giurisdizione – Corte di cassazione – Processo amministrativo – Errores in iudicando e in procedendo – Termini processuali interni – Sindacato – Inammissibilità

Nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato, l’esame da parte della Corte di cassazione non si estende al controllo del cattivo esercizio della giurisdizione: non coinvolgendo il limite interno della giurisdizione, il sindacato non può cadere sugli errores in iudicando o in procedendo (Cass., Sez. Un., 30 giugno 2023, n. 18539).

È esclusa dal sindacato sulla giurisdizione la verifica sul rispetto da parte del giudice amministrativo dei limiti interni, delle norme, cioè, che danno contenuto alla giurisdizione attraverso modalità e forme con le quali il potere giurisdizionale deve essere esercitato.

Corollario di questa impostazione è, appunto, l’insindacabilità in cassazione degli errores in iudicando o in procedendo, legati alla violazione delle norme sostanziali e processuali da parte del giudice amministrativo.

Pres. Pasquale D’Ascola

L'articolo Sull’esame da parte della Corte di cassazione circa l’esercizio della giurisdizione amministrativa. proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2023

Pubblicato il 14/11/2022

Codice ISSN: 1972-3431

Maria Giulia Venier

Abstract: Il presente contributo si propone di analizzare il percorso argomentativo seguito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di limiti del sindacato giurisdizionale da parte del Giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti del Ministro della Giustizia che accordano o negano l’assistenza assistenza giudiziaria internazionale, conformemente all’articolo 723, c.p.p.

Sommario: 1. L’ordinanza di rimessione 23 maggio 2022, n. 4029 del Consiglio di Stato. 2. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria 6 dicembre 2022, n. 15. 3. Considerazioni sul decisum

1. L’ordinanza di rimessione 23 maggio 2022, n. 4029 del Consiglio di Stato.

Il Governo dell’India aveva rivolto al Ministero della Giustizia italiano sei richieste di notificazione delle citazioni a giudizio ai vertici di una società davanti all’autorità giudiziaria penale indiana. I soggetti sono stati chiamati a rispondere di plurimi reati commessi in pubbliche forniture in danno del Governo straniero richiedente, con imputazioni di corruzione in un primo procedimento e di riciclaggio in un secondo. Per i fatti in esame i medesimi vertici erano stati processati in Italia e assolti in via definitiva.

In precedenza, in ragione delle circostanze da ultimo richiamate, la IV Sezione del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1480 e n. 1481 del 2 marzo 2020 e le sentenze n. 2868 e n. 2869 del 7 maggio 2020 aveva annullato gli atti con cui nel 2018 il Ministero della Giustizia aveva già dato corso a precedenti richieste di assistenza giudiziaria del Governo indiano nei confronti dei medesimi ricorrenti.

In queste pronunce il Supremo Collegio aveva affermato che il Ministero della Giustizia era venuto meno all’obbligo, su di esso gravante, di esplicitare le ragioni per cui aveva deciso di non avvalersi del potere di “blocco” delle richieste di assistenza giudiziaria, ai sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale sancisce che “Ogni provvedimento amministrativo… deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste” dalla legge.[1] Si deve prendere in considerazione la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, che sottolinea l’obbligo di fornire una adeguata motivazione per tutti gli atti amministrativi in senso proprio, tenendo presente la differenza concettuale tra motivazione e giustificazione. Pertanto, l’intensità dell’argomentazione richiesta può variare a seconda del contenuto intrinseco dell’atto. A maggior ragione, l’obbligo di motivazione è ancora più stringente per gli atti lesivi della sfera giuridica dei loro specifici destinatari.

Nelle menzionate pronunce il Consiglio di Stato sostiene che la nota impugnata in primo grado, nonostante concerna l’esercizio di una funzione di “alta amministrazione”, è di natura provvedimentale. Questo perché, pur se implicitamente, la nota afferma la mancanza di cause ostative all’accoglimento della richiesta di assistenza giudiziaria e pertanto, l’accoglimento della relativa istanza, disponendo, conseguentemente, la trasmissione della richiesta del paese estero alla Procura della Repubblica competente per la sua esecuzione.

Sempre secondo il Collegio, in quanto atto amministrativo, la nota gravata in primo grado non può essere priva di motivazione. Il Ministero non si sarebbe potuto limitare a trasmettere la nota e disporne l’esecuzione, ma avrebbe dovuto valutare attentamente le circostanze significative e pronunciarsi sulla rilevanza, o meno, della pendenza del procedimento penale in Italia, che riguardava gli stessi fatti oggetto dell’indagine dell’autorità giudiziaria dello Stato estero. Tale valutazione sarebbe stata necessaria per entrambi gli ex dirigenti della società e per la stessa società, che era stata imputata come persona giuridica responsabile.

La natura latamente discrezionale del potere esercitato dalla pubblica amministrazione non induce a diverse conclusioni. Secondo le citate sentenze, in ogni caso, l’esercizio di tale potere deve essere supportato da un’adeguata motivazione, dalla quale deve rilevarsi la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi previsti dalla legge. Con la verifica di tutti tali presupposti e constatata l’assenza di ragioni ostative, il Ministero può procedere con la propria valutazione, la quale risulta ampiamente discrezionale.

Nondimeno, nel determinarsi sulle nuove richieste del Governo straniero di citazione a giudizio, risalenti al 2019, il Ministero della Giustizia – con provvedimenti emessi prima della pubblicazione delle sentenze di annullamento sopra richiamate – ha nuovamente dato luogo al vizio di deficit motivazionale.

Proposto ricorso, il Tar del Lazio, non condividendo l’orientamento assunto dalla IV sezione del Consiglio di Stato, si è espresso in dichiarato dissenso rispetto ai sopra citati precedenti.

Secondo il Collegio, attraverso la ratifica (con legge 3 agosto 2009, n. 116) della Convenzione ONU firmata a New York il 31 ottobre 2003, il legislatore ha autorizzato il Ministro della Giustizia a concedere l’assistenza giudiziaria richiesta con provvedimento motivato per relationem, ossia con il mero riferimento alla richiesta di assistenza, adottato, tra l’altro, con immediatezza (art. 46, comma 24): infatti, in assenza di cause ostative, la Convenzione configura l’assistenza giudiziaria come atto dovuto, non, quindi, discrezionale. La scelta del legislatore – sempre secondo il Tar – è stata evidentemente influenzata da considerazioni di natura politica: in considerazione della necessità primaria di tutelare gli impegni specifici assunti dall’Italia attraverso la Convenzione ONU contro la corruzione, l’interesse del soggetto coinvolto nell’indagine appare di secondaria importanza. Questo spiega perché non è previsto il coinvolgimento dell’incolpato nel procedimento, e neppure è previsto l’obbligo del Ministro di indicare in modo esplicito i motivi per cui viene concessa l’assistenza giudiziaria. Il Tar Lazio, nella sentenza n. 9900 del 24 settembre 2021, afferma che questo non implica, naturalmente, che il Ministro possa concedere l’assistenza giudiziaria senza prima accertarsi che non vi siano cause ostative ma, viceversa, che con l’art. 723 c.p.p, che ha assunto il rango di norma primaria dello Stato e che rappresenta un’eccezione ai principi generali stabiliti dalla legge 241/90, il Ministro è esentato dall’obbligo di dare conto, nella motivazione, delle verifiche e delle valutazioni effettuate prima di accordare l’assistenza giudiziaria. Pertanto, la protezione del soggetto coinvolto è limitata alla possibilità di richiedere un riesame o di presentare un ricorso giurisdizionale. In definitiva, secondo il TAR il Ministro della Giustizia non era tenuto ad esternare le ragioni alla cui stregua erano state accolte le richieste di assistenza giudiziaria avanzate dal Governo indiano, dando seguito alla successiva fase giurisdizionale ai sensi dell’art. 724 del codice di procedura penale.

In sede di appello la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha sollevato alcuni dubbi circa l’interpretazione dell’art. 723, c.p.p., donde la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria.

L’ordinanza di rimessione si domanda, anzitutto, se il mancato esercizio del potere di “blocco” da parte del Ministro della Giustizia su una richiesta di assistenza giudiziaria formulata da uno Stato estero sia “sindacabile dal giudice amministrativo” sotto il profilo del difetto di motivazione, quando sul piano sostanziale la richiesta non appaia “manifestamente” in contrasto con il diritto internazionale né con il diritto interno. In aggiunta, l’ordinanza si interroga sul quesito se il potere di “blocco” ex art. 723, comma 5, cod. proc. pen., possa essere esercitato sulla base delle questioni di natura penale che riguardano il rispetto del principio del ne bis in idem internazionale e della necessità della doppia incriminazione; o se nell’ambito del procedimento di assistenza giudiziaria il loro esame debba essere affrontato in sede di esecuzione, fase prevista dall’art. 724 cod. proc. pen., successiva a quella di carattere ammnistrativo di competenza del Ministero della Giustizia.

In questa prospettiva, dunque, le questioni riguardano le modalità con cui i poteri del Ministro della Giustizia devono essere esercitati e, in particolare, i limiti entro i quali le decisioni del Ministero relative alla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale, trasmesse all’autorità giudiziaria competente, possano essere sottoposte al sindacato di legittimità devoluto al giudice amministrativo.

Ad avviso dell’ordinanza di rimessione, il presupposto è costituito dalla circostanza che i poteri del Ministro siano di natura amministrativa e quindi soggetti all’obbligo di motivazione sancito dal sopra citato art. 3 della legge 241/1990; tuttavia, con particolare riguardo al caso di specie, la pur ampia discrezionalità spettante al Ministro ai sensi dell’art. 723 cod. proc. pen. è conformata sul piano dei rapporti di diritto internazionale con gli altri Paesi e nello specifico, con la Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione; pertanto, l’ordinanza osserva a questo specifico riguardo che, allorquando sulla richiesta di assistenza giudiziaria il potere di “blocco” non sia stato esercitato, l’atto con cui ad essa viene dato seguito, attraverso la sua trasmissione all’autorità giudiziaria competente, non necessiterebbe di una motivazione esplicita. Ancora, il Collegio specifica, in ordine alla tutela giurisdizionale amministrativa, che l’atto sarebbe sindacabile, ma non sotto il profilo formale della carenza di motivazione (così come affermato dalla IV sezione del Consiglio), bensì sul piano sostanziale e “secondo i limiti connaturati al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo su atti di questo genere”, mediante una verifica del “rapporto sottostante alla richiesta di assistenza giudiziaria”.

L’ordinanza di rimessione privilegia infatti l’orientamento[2] volto a privilegiare gli aspetti sostanziali del potere amministrativo esercitato rispetto ai profili di ordine formale insiti nella sua manifestazione concreta; in questa prospettiva l’ordinanza richiama l’orientamento per il quale la motivazione mancante del provvedimento potrebbe, quindi, essere riqualificata come motivazione implicita, quando la determinazione amministrativa sia comunque conforme ai presupposti sostanziali stabiliti dalla legge per l’esercizio del potere.

Il sindacato giurisdizionale dovrebbe limitarsi ad accertare se la richiesta rientri tra le ipotesi a fronte delle quali, secondo l’art. 723 cod. proc. pen. o le norme delle convenzioni internazionali, il Ministro avrebbe dovuto valutare quantomeno la possibilità di esercitare il c.d. potere di blocco, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, a fronte di una richiesta ictu oculi inammissibile o illegittima.

L’ordinanza chiede in altri termini all’Adunanza Plenaria di accertare se il sindacato del giudice amministrativo, in nome della irrinunciabile necessità di garantire, ai sensi dell’art. 113, secondo comma, Cost., una tutela giurisdizionale piena ed effettiva anche avverso tutti gli atti della fase amministrativa della procedura di assistenza giudiziaria, debba limitarsi a censurare il solo difetto di una motivazione esplicita o non possa, pur a fronte di una motivazione generica o implicita, accertare se nel dossier si ravvisino elementi del rapporto amministrativo tali da evidenziare, al di là di una rappresentazione esplicita, se il mancato esercizio del potere di blocco trovi fondamento nella fattispecie astratta di cui all’art. 723, c.p.p.

Il giudice amministrativo, in altri termini, non dovrebbe arrestarsi a sindacare il solo difetto di una motivazione esplicita ma, a fronte di puntuali contestazioni da parte degli interessati, dovrebbe appurare, secondo i limiti insiti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo su atti di questo genere, se la richiesta giudiziaria rientri o meno, per la sua palese illegittimità, tra le ipotesi che il Ministero della Giustizia avrebbe dovuto esaminare al fine di esercitare in limine, eventualmente, il proprio potere di blocco, senza trasmetterla all’autorità giudiziaria italiana.

In questa prospettiva, come la IV sezione del Consiglio di Stato ha esplicitato nella sentenza 24 ottobre 2019, n. 7225, se è pur vero che la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta un presidio di legalità sostanziale, in quanto costituisce il baricentro del legittimo esercizio del potere amministrativo, è ugualmente vero che il divieto di integrazione postuma della motivazione può essere attenuato, ai sensi del citato art. 21-octies, nelle ipotesi nelle quali le ragioni del provvedimento siano manifestamente intuibili. Peraltro, ad avviso di chi scrive, non ricorrerebbe neppure la figura della motivazione postuma, nella misura in cui gli elementi giustificativi debbono, secondo la delineata prospettiva, poter essere ravvisati nel fascicolo e, quindi, nell’istruttoria acquisita alla decisione del Ministro (non a caso l’ordinanza di rimessione allude alla figura, in verità anodina, della motivazione implicita).

Questo approccio non depotenzierebbe l’obbligo di motivazione ma lo riqualificherebbe in una dimensione sostanziale, allo scopo di evitare un annullamento giurisdizionale che potrebbe essere superato con la riedizione del potere cui si accompagni, stavolta, una motivazione esplicita, ancorché fondata sui medesimi presupposti già evincibili dal dossier.

L’ordinanza di rimessione ipotizza, dunque, che la violazione del principio del ne bis in idem internazionale e la doppia incriminazione non costituiscono valutazioni di carattere preliminare devolute all’autorità ministeriale dall’art. 723 cod. proc. pen., bensì questioni di esecuzione della domanda giudiziaria da farsi valere nella fase giurisdizionale, ai sensi dell’art. 724 cod. proc. pen..

2. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria 6 dicembre 2022, n. 15.

L’art. 723 cod. proc. pen., ad avviso dell’Adunanza Plenaria, attribuisce al Ministro il potere di “non dare corso alla esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria” in una serie di casi da esso previsti. In particolare, è consentito, così come previsto dal comma 3, di non dare corso alla richiesta di assistenza altresì nelle ipotesi di “pericolo per la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato” e, ancora, come affermato dal comma 5, allorquando “risulta evidente” che gli atti richiesti dal Governo straniero che chiede assistenza “sono espressamente vietati dalla legge o sono contrari ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano” o vi è fondato pericolo di discriminazioni. Similmente, l’ipotesi di contrarietà alla legge e ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano è prevista anche per la successiva fase giurisdizionale dall’art. 724 cod. proc. pen., il cui comma 7, lett. a), dispone che l’esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria è negata “se gli atti richiesti sono vietati dalla legge o sono contrari ai principi dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Tuttavia, rispetto al corrispondente art. 723, comma 5, cod. proc. pen., la disposizione da ultimo richiamata determina in questa fase un sindacato di maggiore intensità sulle richieste di assistenza giudiziaria internazionale rispetto a quello devoluto al Ministro della Giustizia. Invero, l’art. 724 cod. proc. pen. non impone né una contrarietà “espressa” dell’atto alla legge, né che i principi dell’ordinamento giuridico in ipotesi violati siano qualificabili come “fondamentali”. Sulla base di questa diversa formulazione dei presupposti ostativi alla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale, l’ordinanza di rimessione deduce che la sede ove esaminare le questioni sollevate dai ricorrenti sulla legittimità delle richieste del governo indiano sarebbe la fase giurisdizionale (ex art. 724 cod. proc. pen.) e non quella amministrativa riservata al Ministro della Giustizia. In tal modo, tuttavia, secondo l’Adunanza Plenaria, si trascura che il Ministro esercita un potere discrezionale sulla base del quale è tenuto a valutare tutti i profili presi in considerazione dall’art. 723, più volte citato. Una volta confermato il carattere squisitamente amministrativo del provvedimento che il Ministro è chiamato ad adottare sulle richieste di assistenza internazionale (e una volta ribadito il carattere ampiamente discrezionale che lo distingue) l’Adunanza Plenaria si interroga in ordine alle conseguenze di una motivazione mancante o inadeguata a sostegno della decisione di consentire ovvero di negare il seguito dell’istanza di assistenza giudiziaria. La relativa motivazione deve desumersi per relationem da un precedente atto infraprocedimentale o essere contenuta nell’atto che accorda la richiesta formulata dallo Stato estero. Diversamente, nel caso specifico, l’Adunanza Plenaria rileva che non è stato considerato il precedente “giudicato assolutorio” reso all’esito del giudizio svolto in Italia nei confronti dei ricorrenti, così prospettandosi il rischio di violare il principio del ne bis in idem e, altresì, di porre in discussione la sovranità statale con negazione del valore delle decisioni assunte dall’autorità italiana, in quanto le medesime persone, già assolte in Italia, verrebbero di nuovo sottoposte per i medesimi fatti ad un giudizio dinanzi all’autorità giudiziaria penale estera.

In secondo luogo, per l’Adunanza Plenaria è stata ignorata la possibile violazione della necessità della “doppia incriminazione” con riferimento all’imputazione di riciclaggio formulata dall’autorità giudiziaria indiana, perché rivolta ai concorrenti nel reato di corruzione presupposta, in violazione dell’incompatibilità sancita invece dal diritto penale interno (ex art. 648-bis cod. pen.).

Nei provvedimenti impugnati, su tutte le sopra citate questioni, l’Adunanza Plenaria non ha riscontrato alcuna presa di posizione sul piano motivazionale. Inoltre, secondo la decisione in commento, la motivazione non è emersa neppure in via implicita, stante la complessità degli elementi da valutare, in considerazione dell’ampio potere discrezionale di cui è titolare il Ministro.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria afferma che il diverso grado di cognizione spettante al Ministro della Giustizia rispetto all’autorità giurisdizionale, reso palese dal fatto che per l’art. 723 cod. proc. pen. la richiesta del Paese estero può essere respinta quando “risulta evidente” che quest’ultima sia contraria alla legge o ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, non impedisce al Ministro della Giustizia di vagliare la richiesta con riguardo al principio del ne bis in idem sancito dall’art. 649 cod. proc. pen., più volte citato, o alla necessità della doppia incriminazione, sotto il profilo della sua conformità all’art. 648-bis cod. pen. parimenti sopra citato. In entrambe le circostanze, infatti, vengono in rilievo possibili violazioni espresse della legge interna o di contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, astrattamente riconducibili all’ipotesi di “blocco” della richiesta di assistenza prevista dall’art. 723, comma 5, cod. proc. pen., come sinora evidenziato.

3. Considerazioni sul decisum.

L’art. 723 cod. proc. pen., dopo la riforma del D.Lgs. 3.10.2017, n. 149[3], distingue a seconda che la richiesta di assistenza giudiziaria provenga o meno da uno stato membro dell’Unione Europea. In caso affermativo, infatti, il Ministro deve limitarsi ad inoltrare la domanda di assistenza giudiziaria all’autorità giudiziaria nazionale competente entro 30 giorni dalla ricezione; rimane un margine di valutazione per il Ministro della Giustizia, che può decidere di emettere un decreto col quale disporre che non sia dia corso alla rogatoria, solo nei seguenti casi:

1. a) quando un tale intervento sia previsto dalle convenzioni in vigore tra gli Stati membri dell’Unione Europea ovvero dagli atti adottati dal Consiglio e dal Parlamento dell’Unione Europea;
2. b) quando gli atti richiesti sono espressamente vietati dalla legge o sono contrari ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano. A ben vedere, consiste in una valutazione preliminare rispetto a quella demandata alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 724 cod. proc. pen., che secondo autorevole dottrina si spiegherebbe in ragione di esigenze di semplificazione ed economia processuale[4], nonché nella possibilità di individuare la fase ministeriale quale luogo più idoneo per apprezzare ragioni di ordine politico-sociale[5]. Secondo altri autori la ratio del duplice controllo si rinviene altresì nel diverso interesse tutelato rispettivamente dal Ministro, interesse dello Stato, e dalla Corte d’Appello, interesse del singolo[6]. Se un divieto legislativo è individuabile con relativa facilità, meno definiti sono i confini del concetto “principi fondamentali dell’ordinamento giuridico”. Si fa riferimento a principi indubbiamente di rango costituzionale, ma la genericità della locuzione lascia un’ampia discrezionalità al Ministro. La locuzione rimanda a quelle norme di carattere generale che, a partire dal dettato costituzionale, caratterizzano un determinato sistema legale, e che spesso vengono indicate con espressione equivalente quali norme di ordine pubblico “interno”. Sul punto, taluni autori hanno altresì affermato che l’accertamento da parte del Ministro della violazione di legge o della contrarietà ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico attiene a parametri di tipo esclusivamente giuridico, e non discrezionali[7]. Benché tale accertamento abbia un contenuto analogo a quello giudiziale, nondimeno il controllo del Ministro rimarrà diverso rispetto a quello della Corte d’Appello, sia perché esso avviene solo ictu oculi, sia perché l’art. 723, comma 2, cod. proc. pen. richiama i soli «principi fondamentali», a differenza dell’art. 724, comma 5, che rinvia a tutti «i principi dell’ordinamento giuridico».
3. c) quando sussistono “fondate ragioni per ritenere che considerazioni relative alla razza, alla religione, al sesso, alla nazionalità, alla lingua, alle opinioni politiche o alle condizioni personali o sociali possano influire negativamente sullo svolgimento o sull’esito del processo e non risulta che l’imputato abbia liberamente espresso il suo consenso alla rogatoria”. Conformemente a quanto affermato da autorevole dottrina, tale disposizione recepisce il principio di non discriminazione ed il divieto di svolgimento di processi con finalità persecutorie in relazione alla persona dell’imputato o dell’indagato. In particolare, il Ministro dovrà valutare sia la disciplina processuale generale dello Stato richiedente, sia la contingente situazione politico-sociale in cui si svolge il processo, evitando cooperazioni per fini contrari a valori fondamentali dell’ordinamento come quelli di eguaglianza e non discriminazione. Rappresenta una valutazione che si fonda su parametri definiti come eventualmente politici[8];
4. d) nelle ipotesi in cui la richiesta di assistenza “ha ad oggetto la citazione di un testimone, di un perito o di un imputato davanti all’autorità giudiziaria straniera e lo Stato richiedente non offre idonea garanzia in ordine all’immunità della persona citata”. Tale valutazione è di competenza esclusiva del Ministro. L’esclusione dell’esame giudiziale trova la sua ratio nella natura dell’accertamento, il quale non risulta meramente giuridico, “coinvolgendo altresì considerazioni sociopolitiche sulle reali possibilità di una effettiva attuazione dell’immunità”[9].
5. e) nei casi in cui “lo Stato richiedente non dà idonee garanzie di reciprocità”. Ebbene, costituisce una valutazione di competenza esclusiva del Ministro, la quale risulta discrezionale sia nel quid, sia nell’an, atteso che tale controllo può essere escluso per volontà dello stesso Ministro, dando seguito alla rogatoria pur in mancanza di congrue garanzie di reciprocità. In dottrina si è discusso se il principio di reciprocità consti di un carattere esclusivamente politico[10], o se sia al contempo uno dei principi informatori della disciplina dei rapporti di assistenza internazionale[11]. Ad avviso di chi scrive, pare preferibile il secondo orientamento, in linea con la giurisprudenza che afferma che il principio di reciprocità, dopo essere stato recepito nella Convenzione Europea di Assistenza Giudiziaria in materia penale, ha assunto valore di norma consuetudinaria di diritto internazionale.

Un ulteriore vaglio sull’ammissibilità di tale istanza è previsto quando la stessa non proviene da un membro dell’Unione Europea: il Ministro può opporre il rifiuto e, dunque, non dare corso alla rogatoria sia nelle ipotesi sopra menzionate sia se gli atti richiesti compromettano la sovranità, la sicurezza, o altri interessi essenziali dello Stato. Ad avviso della dottrina la valutazione del Ministro avrebbe natura politica, con l’attribuzione al Ministro di ampi spazi di discrezionalità e la generica formulazione di rinvio agli altri interessi essenziali dello Stato consentirebbe al Ministro di verificare la compatibilità della richiesta rispetto a tutti quegli interessi che siano di pari rango a quelli anzidetti di sovranità e sicurezza[12].

Come anticipato, in dottrina si è discusso sulla natura dell’atto con cui il Ministro decide sulla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale. Secondo una parte minoritaria esso costituirebbe un atto politico in senso stretto, con cui si limita la propria sovranità giurisdizionale in ragione di esigenze politiche ed in particolare per la necessità di relazioni internazionali con gli altri Stati[13]. Maggioritaria è, per contro, l’opinione per cui esso si configurerebbe come un atto espressione di ordinaria funzione amministrativa[14]. Ad ogni modo, pur qualificando l’atto come amministrativo si è ulteriormente discusso se tale si configura come un atto formalmente amministrativo ma sostanzialmente politico ed in quanto tale insindacabile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, co. 1, ultimo alinea, c.p.a. dell’art. 31 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato[15], ovvero di atto anche sostanzialmente amministrativo soggetto al controllo giurisdizionale. La giurisprudenza aveva precisato, nel caso analogo dell’estradizione, che, «se è vero che possono ritenersi rientranti nella categoria degli atti di natura politica la stipulazione e la sottoscrizione di convenzioni internazionali in tema di estradizione, altrettanto non può affermarsi del decreto che concede l’estradizione di un determinato imputato o condannato, trattandosi, in tal caso, di una determinazione, sia pure latamente discrezionale, ma riferita ad una situazione specifica e circoscritta, tale da non coinvolgere gli interessi superiori e indivisibili dello Stato»[16].  Ebbene, circa la natura del provvedimento di blocco del Ministro, la dottrina maggioritaria è concorde nel considerarlo come provvedimento non espressione dell’esercizio di potere politico, ammettendosene la possibilità di impugnazione di fronte al giudice amministrativo[17]. Nondimeno, la stessa dottrina incline alla ammissibilità del sindacato di legittimità sul provvedimento del Ministro propone una bipartizione tra atti “necessariamente politici”, che ricomprenderebbero le decisioni di cui all’art. 723, commi 1 e 4, cod. proc. pen., in cui la sindacabilità giurisdizionale verrebbe meno a causa dal mancato coinvolgimento nella azione della Pubblica Amministrazione di alcun interesse del privato legittimamente tutelato dall’ordinamento giuridico, ed atti “eventualmente politici”, i quali sarebbero suscettibili di ricorso innanzi alla giustizia amministrativa, ed identificabili nei rimanenti casi di verifica ministeriale, ad esclusione del controllo di atti vietati o contrari ai principi fondamentali dell’ordine pubblico inerente a criteri unicamente giuridici[18]. A ben vedere, tale bipartizione, ancorché suggestiva, è esclusa dalla sentenza in commento, che non qualifica diversamente gli atti del Ministro in relazione alle fattispecie elencate dall’art. 723, c.p.p.

Con la pronuncia in rassegna l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha delimitato il perimetro della discrezionalità del Ministro della giustizia, nonché la relativa sindacabilità da parte del giudice amministrativo in caso di mancato esercizio del potere di “blocco”, nella decisione delle richieste di assistenza giudiziaria dall’estero, in presenza di atti di certo qualificabili come di c.d. alta amministrazione.

Pare a chi scrive che sia senz’altro ammissibile il ricorso avverso l’attività del Ministro dinanzi al giudice amministrativo, risolvendosi la stessa in una funzione esercitata in vista dell’interesse pubblico ad assicurare che l’assistenza giudiziaria sia assicurata o denegata nel rispetto di condizioni di legge prestabilite, senza il coinvolgimento di considerazioni stricto sensu politiche, ma attuando viceversa una volontà politica già espressa. Ad avviso di chi scrive, pare venire in luce un atto di alta amministrazione, senz’altro soggetto al controllo giurisdizionale in quanto espressione di funzione amministrativa, latamente discrezionale, esprimendo una funzione di coordinamento tra gli obiettivi fissati dalla politica e la loro realizzazione concreta, restando, in ogni caso, soggetti alla disciplina degli atti amministrativi e dovendo essere emanati, per tale motivo, sulla base di un’adeguata conoscenza della situazione di fatto, evidenziando le ragioni che hanno condotto alla loro assunzione. Per tali ragioni, tale provvedimento non può sfuggire all’obbligo di adeguata motivazione ed al sindacato di legittimità negli stessi modi e con gli stessi limiti che per qualunque altro provvedimento amministrativo.

Il Supremo Consesso, chiamato a decidere in funzione nomofilattica, con la sentenza n. 15 del 2022, sul presupposto dell’obbligo di adeguata motivazione dei provvedimenti discrezionali, trae la conclusione che stante la natura di provvedimento amministrativo discrezionale degli atti con cui si è dato seguito alle richieste di assistenza giudiziaria internazionale, questi possono essere sottoposti al vaglio del giudice amministrativo sotto il profilo del difetto di motivazione.

L’Adunanza Plenaria non esclude la tesi sulla motivazione implicita o ob relationem alla istruttoria o a precedente atto infraprocedimentale. Nondimeno, nella fattispecie, ha imposto all’amministrazione di motivare sulla richiesta di assistenza giudiziaria, sul fondamento che essa non può essere esaminata per saltum. Tesi che appare equilibrata e rispettosa della natura peculiare del provvedimento e del suo fine tipico, nondimeno pienamente soggetto al controllo giurisdizionale di legittimità anche, sub specie, per eventuale deficit motivazionale.

[1] Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. n. 241 del 1990) e, per tale motivo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2014, n. 1629), non potendo pertanto il suo difetto o la sua inadeguatezza essere assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma.

[2] Sul punto si veda: Cons. Stato, Sez. V, 1° giugno 2022, n. 4487, Cons. Stato, Sez. VII, 16 marzo 2022, n. 1889, Cons. Stato, Sez. VI, 3 agosto 2021, n. 5727, Cons. Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1341 e Cons. Stato, Sez. V 14 febbraio 2020, n. 1180 ove si è chiarito che sulla base della concezione funzionale della motivazione, affermatasi in luogo di una di carattere meramente strutturale o formale, l’obbligo di cui all’art. 3 della legge n. 241 del 1990, può ritenersi violato solo quando nemmeno attraverso gli atti del procedimento sia possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall’autorità e dunque le ragioni sottostanti alla determinazione finale assunta.

[3] Disposizioni di modifica del Libro XI del Codice di procedura penale in materia di rapporti giurisdizionali con autorità straniere.

[4] Si veda: A. GAITO, Rapporti giurisdizionali con autorità straniere, in Compendio di procedura penale, coordinato da G. CONSO e V. GREVI, III ed., Padova, 2006, p. 1016.

[5] M. CHIAVARIO, Cooperazione internazionale ed obiettivi di garanzia e di efficienza nella nuova disciplina dei rapporti con autorità giudiziarie straniere, in Comm., M. CHIAVARIO, IV ed., Torino, 1991, p. 671.

[6] Si veda al riguardo: C. VALENTINI, L’acquisizione della prova tra limiti territoriali e cooperazione con autorità straniere, Padova, 1998, p. 97.

[7] Ivi, p. 100.

[8] C. VALENTINI, Op. cit., p. 107.

[9] Ivi, p. 98.

[10] In questa prospettiva è da leggersi: G. CATELANI, I rapporti internazionali in materia penale, Milano, 1995, p. 55.

[11] M. CHIAVARIO, Op. cit., p. 776.

[12] M. CHIAVARIO, Op. cit., p. 773.

[13] sul punto cfr. M. MERCONE, I rapporti internazionali nel nuovo processo penale, Napoli, 1989, p. 102.

[14] C. VALENTINI, Op. cit., p. 105.

[15] Articolo abrogato dall’art. 4 dell’Allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

[16] Cons. Stato, Sez. IV, 6 aprile 2000, n. 1996, T.A.R. Lazio, 31 marzo 1992, n. 467 ove sono ulteriormente sviluppati i profili concernenti la natura del decreto d’estradizione, già affrontati dalla magistratura amministrativa nella sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 1966, n. 344.

[17] Si veda al riguardo: G. DE DONATO, L’attività del Ministro della giustizia in tema di rogatorie attive e passive, in AA.VV., Rogatorie penali e cooperazione giudiziaria internazionale, Torino, 2003, pp. 382 ss.; O. RAGOZZINO, Brevi riflessioni in tema di criteri identificativi dell’atto politico alla luce della recente giurisprudenza amministrativa, in L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, Vol. I, Napoli 2010, pp. 687 ss.; M. CHIAVARIO, Op. cit., p. 769, sub artt. 727, 797-798; A. GAITO, Op. cit., p. 1027; C. VALENTINI, Op. cit., p. 104; M.R. MARCHETTI, L’assistenza giudiziaria internazionale, Milano, 2005, p. 173.

[18] C. VALENTINI, Op. cit., p. 107.

L'articolo Del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti ministeriali che accordano negano assistenza giudiziaria internazionale (note a margine di Cons. Stato, ad. plen., 6 dicembre 2022, n. 15) proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Opera abusiva – Rigetto istanza di sanatoria – Acquiescenza del richiedente – Successivo provvedimento amministrativo – Ordine di demolizione – Possibilità di impugnazione – Preclusione

Sul piano generale, deve ritenersi inammissibile l’impugnazione giurisdizionale di un provvedimento amministrativo che rimetta in discussione la legittimità del provvedimento definitivo presupposto, di cui è stata accertata la legittimità. In particolare, a fronte della conferma del rigetto dell’istanza di sanatoria, deve ritenersi preclusa la possibilità di rimettere in discussione la natura abusiva dell’opera con l’impugnazione dell’ordine di demolizione, atteso che quest’ultima nel precedente diniego, divenuto definitivo, rinviene il suo presupposto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 luglio 2015, n. 3744: “il soggetto, che ha prestato acquiescenza al rigetto dell’istanza di sanatoria di opera da lui abusivamente realizzata, decade dalla possibilità di rimettere in discussione le ragioni del diniego in sede di impugnazione dell’ordine di demolizione, atteso che quest’ultimo in detto diniego, divenuto definitivo perché non impugnato, rinviene il suo presupposto”).

Pres. Tarantino – Est. Lamberti

L'articolo Sulla possibilità di contestare la natura abusiva di un’opera proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – D.lgs. n. 50/2016 – Ambito di applicabilità e operatività – Giurisdizione esclusiva giudice amministrativo – Dipendenza dalle caratteristiche oggettive e soggettive dell’appalto – Sussistenza

L’estraneità dell’appalto all’ambito di operatività della disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016 comporta che l’applicazione della stessa alla fattispecie in esame non è ricollegabile alla volontà della legge, ma esclusivamente a quella della committente, che si è liberamente determinata in favore dell’assoggettamento della scelta del contraente alle regole dell’evidenza pubblica: trova conseguentemente applicazione il principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità in riferimento all’art. 133, lett. e), del d.lgs. n. 104 del 2010 (e prima ancora all’art. 33, comma secondo, lett. d), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ed agli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), secondo cui la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore.

Pres. A. Manna, Rel. G. Mercolino

Testo in allegato

L'articolo Sulla giurisdizione in tema di procedure ad evidenza pubblica. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Sanzioni – Impugnazione – Giurisdizione ordinaria – Regola generale – Giurisdizione amministrativa – Limitata ai casi previsti per legge

A. Amendola Pres. L. Napolitano Est.

La materia sanzionatoria può essere sottoposta alla giurisdizione del giudice amministrativo, come eccezione alla regola generale, solo in presenza di un’apposita disposizione di legge, costituendo i provvedimenti sanzionatori la reazione a comportamenti del privato assunti come illegittimi, in relazione ai quali non si pone la difficoltà – alla base della previsione di giurisdizione esclusiva – di distinguere gli aspetti concernenti diritti soggettivi da quelli riguardanti interessi legittimi, poiché la situazione giuridica di chi deduce di essere stato sottoposto a sanzione in casi e modi non stabiliti dalla legge, ha consistenza di diritto soggettivo perfetto (fattispecie relativa a sanzioni CONSOB)

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L'articolo Le SSUU sulla giurisdizione ordinaria per l’impugnazione delle sanzioni consob proviene da Giustamm.