La sentenza in commento ha qualificato la RAI come impresa pubblica, ai sensi dell’at. 2, comma 2 del d.lgs. 158 del 1995. La decisione merita attenzione, non riscontrandosi precedenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato sul punto.
L’art. 2, comma 2 del decreto n. 158 del 1995 stabilisce che sono imprese pubbliche quelle sulle quali i soggetti di cui al comma 1, tra cui le amministrazioni dello Stato, possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione; la norma precisa che l’influenza dominante si presume quando, rispetto ad essa, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, ne detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, o detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, o controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o danno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d’amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa.
Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che la Rai svolge un servizio pubblico in forma imprenditoriale; di talchè, conformemente ai principi generali, le iniziative volte alla realizzazione del medesimo passano attraverso l’esercizio di attività imprenditoriale che non si sottrae alle regole della concorrenza. Invero, anche l’attività posta in essere dalla Rai ai fini della realizzazione della rete parlamentare non si sottrae, per ciò solo, alle norme ed alle regole sulla concorrenza, dal momento che l’art. 8 l. 10 ottobre 1990 n. 287, va inteso nel senso che la concessione per legge o in base alla legge ad un’impresa di diritti esclusivi in ordine all’erogazione di un servizio non esenta quest’ultima, per ciò soltanto, dall’osservanza delle disposizioni in materia di concorrenza che non siano oggettivamente incompatibili con il raggiungimento delle finalità della concessione, sicché devono ritenersi sottratti al rispetto delle norme a tutela della concorrenza soltanto quei comportamenti indispensabili per il raggiungimento delle finalità della concessione (Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002 n. 2869).
Con la sentenza appena citata, quindi, il Consiglio di Stato ha affermato che la RAI è titolare di diritti speciali o esclusivi. Ad avviso di chi scrive, quindi, la RAI sarebbe soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 158 del 1995 anche ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. c) del medesimo decreto legislativo.
La RAI è inoltre soggetta al controllo successivo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria, nei limiti delle fattispecie indicate dalla l. n. 259 del 1958 (T.A.R. Lazio, sez. I, 9 maggio 2002 n. 4110); infatti, nonostante le progressive modificazioni intervenute nella disciplina legislativa dell’emittenza radiotelevisiva e nell’assetto della proprietà azionaria la Rai Radiotelevisione italiana s.p.a. permane assoggettata al controllo della Corte dei conti ai sensi della l. 21 marzo 1958 n. 259 (C. Conti, sez. contr. enti, 26 settembre 2001 n. 46).
In ogni caso, il pacchetto azionario di maggioranza della RAI è detenuto dall’Amministrazione statale, il che di per sé implica l’applicabilità dell’art. 2, comma 2° del d.lgs. 158/1995.
Va inoltre rammentato che, secondo la Corte costituzionale, il venir meno del monopolio statale delle emissioni televisive non ha fatto venir meno l’esistenza e la giustificazione costituzionale dello specifico “servizio pubblico radiotelevisivo” esercitato da un apposito concessionario rientrante nella sfera pubblica con specifici obblighi di servizio pubblico, quali quello di assicurare una informazione completa, di adeguato livello professionale e rigorosamente imparziale nel riflettere il dibattito fra i diversi orientamenti politici che si confrontano nel Paese, nonchè quello di curare la funzione di promozione culturale e l’apertura dei programmi alle più significative realtà culturali (Corte cost., 26 giugno 2002 n. 284).
Ad avviso di chi scrive è quindi esatta l’interpretazione fornita dal Tar del Lazio, e confermata dalla decisione in commento, secondo cui la Rai s.p.a. è impresa pubblica perché essa, pur rivestendo una forma giuridica commerciale ed effettivamente svolgendo, sia pur in parte, attività d’impresa in regime di concorrenza, è altrettanto realmente posseduta dallo Stato-persona, il quale provvede altresì, sia pur in virtù di procedure di garanzia strettamente correlate alle funzioni di pubblico servizio, alla nomina del consiglio d’amministrazione e degli organi di vigilanza e, soprattutto, all’indirizzo ed al controllo delle sue attività. Il Tar ha altresì affermato che la Rai s.p.a. è la concessionaria (pubblica) del servizio pubblico radiotelevisivo e che tale missione non è limitata ad ambiti scorporabili o esclusivi, ma, anzi, permea di sé tutti i compiti della Rai s.p.a., a fronte del canone, entrata tributaria, da essa percetto, la cui contabilizzazione separata non dà luogo necessariamente al finanziamento, altrettanto separato, di alcuni compiti, piuttosto che di altri. Sicché, secondo la sentenza confermata dalla decisione del Consiglio di Stato qui annotata, la Rai s.p.a. ha di per sé natura d’organismo di diritto pubblico, indipendentemente dal fatto che essa produca, acquisti e commercializzi anche altri tipi di prodotti, in competizione con altre imprese, onde essa è tenuta ad applicare le norme comunitarie sull’evidenza pubblica in tutti i casi in cui non vi sono norme d’esenzione e che afferiscono strumentalmente alla gestione del servizio pubblico (T.A.R. Lazio, sez. III, 9 giugno 2004 n. 5460).
A mio avviso, quindi, la RAI deve ritenersi soggetta all’applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 158 del 1995 e, quindi, ad applicare le disposizioni minime previste dallo stesso decreto legislativo ai fini dell’affidamento a terzi di appalti di servizi, con la conseguenza che, come correttamente affermato dalla decisione del Consiglio di Stato in commento, le controversie relative alle procedure di affidamento poste in essere dalla stessa RAI sono devolute alal giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, comma 1 della l. 205 del 2000, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

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Tralasciando considerazioni sulla rilevanza delle questioni proposte – la vicenda ha per oggetto provvedimenti amministrativi del 1999 di molti anni antecedenti sia il pacchetto di direttive del 2002 che la L. 112 – l’ordinanza del Consiglio di Stato lascia perplessi per alcune ragioni:
a) Il richiamo all’art. 10 CEDU – di cui si chiede la diretta interpretazione alla Corte di giustizia – non appare coerente con la ricca giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, con riguardo alla televisione, l’ha utilizzata per smantellare posizioni statali di monopolio, ma mai per imporre agli Stati contraenti una pre-determinata di regolamentazione.
b) Prima della L. 112/04 la logica concessoria, comune a tutti i paesi dell’Unione, ha sempre lasciato ampia, ed insindacabile, discrezione delle autorità nazionali sul numero di soggetti da ammettere all’esercizio delle attività radiotelevisive, assolutamente variabile da Paese a Paese: a guardare i numeri delle concessioni il Regno Unito sarebbe sicuramente il Paese meno pluralista, l’Italia il più pluralista.
c) Ritenere che all’abilitazione all’esercizio dell’attività radiotelevisiva debba conseguire l’obbligo dello Stato di dotare il soggetto di radiofrequenze implica l’adozione di provvedimenti pubblici a contenuto ablatorio nei confronti di chi quelle frequenze già esercisce e scarta la misura assai più proporzionata della creazione di un mercato secondario delle frequenze cui tutti potevano – ed hanno in concreto – acceduto dotandosi delle necessarie risorse frequenziali.
d) Non è possibile applicare a sistemi di comunicazione in tecnica analogica regole e principi che sono ideati per una realtà tecnologica digitale: il rilievo non è tipo dogmatico ma di coerenza sistematica: l’intero pacchetto di direttive del 2002 è stato pensato con riferimento a quel tipo di tecnologia ed è in concreto inapplicabile a quelle in via di superamento.
e) Vi è una singolare incomprensione degli artt. 14 e 15 della L. 112/04 che contengono una puntuale trasposizione nel nostro ordinamento dei principi antitrust comunitari, la quale viene obliterata da una errata rappresentazione del SIC (Sistema integrato delle comunicazioni) il quale non è disposizione unica ed isolata bensì costituisce un vincolo ulteriore di maggiore garanzia, rispetto al divieto di posizioni dominanti nei singoli mercati che lo compongono.

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La pronuncia in esame torna sul delicato argomento della tutela cautelare richiesta al Giudice territorialmente incompetente: un profilo processuale di grande rilevanza, tenuto conto da un lato dell’intima connessione tra tutela cautelare e merito nell’ambito del giudizio Amministrativo e, dall’altro lato, della tendenza a rivolgersi, quantomeno in sede introduttiva ed al solo scopo di vedersi accordare l’agognata tutela cautelare, a sedi giudiziarie più sensibili a determinate argomentazioni di Parte ricorrente (quel che, non senza ironia, è stato denominato “forum shopping”).
I profili di rilievo, nel caso di specie, sono due. In primo luogo, l’annosa questione anzidetta, in merito alla quale già s’è spesa la giuridisprudenza (Corte Cost., ord. 2 marzo 2005, n. 82; Consiglio di Stato – ordinanza 5 luglio 2004, n. 12307) e che non pare meritevole, in questa sede, di ulteriori commenti.
Infatti, la proposizione del regolamento di competenza non preclude il raggiungimento di un accordo successivo tra le Parti in ordine all’individuazione del Giudice amministrativo competente (perfezionabile fino al momento della discussione della questione dinanzi al Consiglio di Stato), né osta alla decisione sull’istanza cautelare incidentale indipendentemente da qualsiasi delibazione della fondatezza dell’eccezione di incompetenza (così Cons. Stato. A. P. 25.11.1996-20.1.1997 n. 2 in Guida al diritto 8/1997).
Merita invece attenzione l’ulteriore assunto relativo al comportamento processuale della Parte al fine della valutazione del periculum in mora: in buona sostanza, tenuto conto dei limiti che il Giudice incompetente incontra nella delibazione dell’istanza cautelare, la disponibilità dell’Amministrazione resistente a sospendere la prosecuzione del procedimento sino alla delibazione dell’istanza cautelare da parte del Giudice competente entra a far parte della valutazione del Giudice. Con la conseguenza per cui l’indisponibilità verbalizzata da Parte ricorrente ad accogliere tale proposta comporta che gli effetti lesivi non deriverebbero più dal provvedimento impugnato, bensì da tale rifiuto, venendo così meno il presupposto fondamentale per la concessione dell’invocata misura cautelare.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza 10 gennaio 2006

Note

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1. La Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 39 del 2005, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 61 comma 1, lett. a, del decreto legislativo 2 febbraio 1993 n. 29 (come modificato dall’articolo 43 del decreto legislativo 23 dicembre 1993 n. 546), che impone l’obbligo di riservare almeno un terzo dei posti di componente delle commissioni di concorso nelle pubbliche amministrazioni alle donne (salva motivata impossibilità). Il Consiglio di Stato, rimettente, aveva ritenuto che la disposizione violasse gli articoli 3 e 51 della Costituzione, poiché l’imposizione della presenza di donne per almeno un terzo nelle commissioni giudicatrici appariva irrazionale, in quanto ammetteva implicitamente che una commissione è legittimamente composta da sole donne mentre è illegittimamente composta da soli uomini. Il Consiglio di Stato, a sostegno della propria tesi, richiamava la sentenza 422 del 1995 con la quale la Corte Costituzionale aveva sostenuto l’irrilevanza del sesso ai fini dell’accesso alle cariche pubbliche sicché qualsiasi misura adottata per eliminare situazioni di inferiorità sociale ed economica non deve tradursi in un’incisione dei diritti che sono garantiti a tutti in eguale misura.
L’Avvocatura dello Stato ha, al contrario, sostenuto la manifesta infondatezza della questione alla luce del mutamento del quadro normativo in seguito alla riforma dell’articolo 51 Cost, avvenuta con la legge costituzionale 30 maggio 2003 n. 1, ed ha richiamato la sentenza 49 del 2003 con la quale è stata operata una netta inversione di tendenza rispetto alle argomentazioni sostenute nella sentenza 422 del 1995.

2. L’ordinanza 39 del 2005 è la prima decisione della Corte Costituzionale sotto la vigenza del nuovo articolo 51 (che ha aggiunto al primo comma l’inciso “a tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra uomini e donne”) e si pone sulla stessa linea della sentenza 49 del 2003, che aveva preceduto di poco la revisione costituzionale. Ad un primo esame, non si comprende il motivo per cui il Consiglio di Stato non abbia fatto riferimento a questa novella e si sia limitato a citare la sentenza 422 del 1995 emessa nella vigenza del vecchio testo. In quella decisione, la Corte ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 5 comma 2 della legge 25 marzo 1993 n. 81 nella parte in cui prevedeva che nelle liste dei candidati nessuno dei due sessi potesse essere rappresentato in misura superiore ai due terzi. Tale decisione è stata fortemente criticata in dottrina[1], perché, pareva porre ostacoli ad un possibile intervento del legislatore al fine di garantire una maggiore partecipazione e coinvolgimento delle donne nell’attività politica. La Corte, infatti, secondo autorevole dottrina, nella sentenza 422 accoglierebbe il sillogismo in base al quale, posto che l’uguaglianza sostanziale non ammette l’attribuzione diretta del risultato e che la previsione di quote elettorali costituirebbe un meccanismo result oriented, le quote sarebbero illegittime[2]. I giudici costituzionali, nonostante questa ferma presa di posizione, nella stessa sentenza del 1995, hanno lasciato aperto uno spiraglio per possibili revirement, mostrandosi consapevoli del problema della scarsa presenza femminile nelle competizioni elettorali ed invitando il legislatore a sensibilizzare i partiti politici al fine di un maggior coinvolgimento delle donne negli organi politici rappresentativi[3].

3. La sentenza 422 non poteva non suscitare un vivace dibattito in sede parlamentare sulle misure necessarie da adottare per risolvere il problema della rappresentanza femminile, tenendo in considerazione i “paletti” che erano stati posti dalla Corte. L’ordinanza in esame, rappresenta, in un certo senso, il frutto di un dialogo instaurato fra la Corte ed il legislatore all’indomani della decisione del 1995. Ne sono prova alcuni recenti interventi legislativi. La legge costituzionale n. 2 del 2001, integrando gli statuti delle Regioni ad autonomia differenziata, ha attribuito alla legge regionale il compito di promuovere condizioni di parità per l’accesso alle consultazioni elettorali; la legge costituzionale n. 3 dello stesso anno ha introdotto un settimo comma all’articolo 117 concernente la promozione delle pari opportunità per le Regioni a statuto ordinario. Queste novelle legislative, hanno destato qualche perplessità sul piano lessicale a causa dell’eterogeneità delle espressioni utilizzate, tanto da far scaturire dubbi sull’attribuzione del medesimo significato[4]. Tuttavia, autorevole dottrina ritiene che non siano da rinvenirsi delle differenziazioni in ragione della specialità delle Regioni, ma al contrario, si ravvisa un tentativo rivolto a creare una collaborazione fra Stato e Regione al fine di garantire le pari opportunità, ciascuno nell’ambito di propria competenza[5]. La Corte Costituzionale sembra aver apprezzato ed incoraggiato la scelta del legislatore come risulta chiaramente nella sentenza 49 del 2003, di pochi giorni precedente alla definitiva approvazione del nuovo articolo 51 Cost. In quell’occasione erano stati sottoposti al vaglio della Corte gli articoli 2 e 7 della deliberazione legislativa statutaria della Regione Valle d’Aosta recante modificazioni alla legge sulle norme per l’elezione del Consiglio regionale, ritenuti in contrasto con gli articoli 3 e 51 della Costituzione. Tali norme prevedono l’obbligo per ciascuna lista elettorale di avere candidati di ambo i sessi. I giudici, con un improvviso revirement, hanno dichiarato la questione non fondata, spiegando che le disposizioni impugnate non incidono sul contenuto dei diritti politici e non possono essere considerate per tale motivo alla stregua di quelle «misure legislative volutamente disuguali» che incidono direttamente sui diritti fondamentali[6]. La Corte ha sostanzialmente “decostruito”[7] il percorso argomentativo seguito nel 1995 tenendo in considerazione le riforme costituzionali del 2001 che “pongono esplicitamente l’obiettivo del riequilibrio e stabiliscono come doverosa l’azione promozionale per la parità d’accesso alle consultazioni…”[8].

4. Una problematica emersa con l’approvazione delle leggi costituzionali 2 e 3 del 2001 riguardava il rapporto tra il principio di parità tra uomini e donne previsto nelle riforme regionali ed i principi costituzionali contemplati agli articoli 3 e 51 Cost[9]. In particolare, ci si chiedeva se bisognasse attribuire il medesimo significato alla disposizione prevista all’articolo 51 Cost. e alle disposizioni riguardanti le Regioni. Il legislatore, in sintonia con le indicazioni ed i moniti della Corte, ha quindi approvato definitivamente la riforma dell’articolo 51 Cost. che prevede l’obbligo di adottare appositi “provvedimenti” per promuovere le pari opportunità tra donne e uomini[10]. Nell’ordinanza 39 del 2005, la Corte Costituzionale fonda la propria decisione proprio su questa novella legislativa, chiarendo che la nuova disposizione non si limita più a costituire una sorta di specificazione del principio di uguaglianza ma assume il compito di promozione delle pari opportunità.
Secondo alcuni, il nuovo articolo 51, distinguendosi nella formulazione lessicale dall’articolo 117, settimo comma e dalle disposizioni concernenti le Regioni a statuto speciale contenute nella legge costituzionale 2 del 2001, ha una portata più ampia e pervasiva. Innanzitutto, il riferimento iniziale alla “Repubblica”, indicherebbe chiaramente la volontà del legislatore di impegnare “tutti” alla promozione delle pari opportunità[11], inoltre a differenza di quanto previsto a livello regionale, la parità di accesso alle cariche elettive può essere raggiunta non necessariamente con “legge” ma attraverso l’adozione di “provvedimenti”, la cui natura, tuttavia, non è del tutto chiara[12]. Il legislatore, ha quindi voluto dare copertura costituzionale (analogamente a quanto è avvenuto in Francia con la modifica dell’articolo 3 Cost. che prevede la possibilità per il legislatore di favorire con legge la parità d’accesso alle cariche elettive[13]) a possibili futuri interventi legislativi non in contrapposizione alla Corte Costituzionale ma al contrario accogliendo le sue indicazioni riguardanti la cautela nell’utilizzo delle “quote” per la promozione delle pari opportunità[14].

5. La riforma dell’articolo 51 pone un interrogativo riguardo il problema delle “quote” che era stato censurato nella sentenza 422 del 1995. In seguito alle riforme costituzionali ed alla luce della sentenza 49 del 2003 e dell’ordinanza 39 del 2005 sarebbe, adesso, ammissibile un sistema basato sulle “quote”? La copertura costituzionale che il legislatore ha voluto garantire a possibili futuri interventi in tema di parità sicuramente crea la possibilità di reintrodurre, in modo equilibrato e ponderato, il sistema delle“quote” a condizione che non venga intaccato quel nucleo intangibile, costituito dai principi supremi [15]. L’obbligo di adottare provvedimenti idonei a favorire la parità d’accesso non compete adesso soltanto al legislatore statale, ma anche a quello regionale il quale, in caso di inadempienza, rischierebbe di incorrere in una censura costituzionale[16]. Nonostante l’autorevole opinione di quanti reputano opportuno “neutralizzare” la portata delle riforme costituzionali, suggerendo un intervento del legislatore statale e regionale sulla legislazione elettorale di contorno escludendo la possibilità di ripristinare il sistema delle quote[17], la sentenza 49 del 2003 e l’ordinanza in commento sembrano andare in una direzione differente. Nella decisione del 2003 la Corte, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale, non censura totalmente il sistema delle quote, ma soltanto quelle che sono “condizionanti” e come tali incidono e condizionano le scelte fondamentali[18].

6. Un ultimo profilo che emerge dalla lettura dell’ordinanza in commento, riguarda il rapporto revisione costituzionale e giustizia costituzionale. Si ripropone in questa sede l’interrogativo, che ha sempre scatenato accesi dibattiti fra gli studiosi, concernente la legittimità di una revisione costituzionale in seguito ad una dichiarazione di illegittimità da parte della Corte.
Riteniamo corretta la posizione di quanti sostengono che nel nostro ordinamento spetti al Parlamento, nell’esercizio della funzione di revisione costituzionale, il “diritto all’ultima parola” ovvero, la possibilità di modificare le norme costituzionali (ad eccezione dei principi supremi previsti in Costituzione) attraverso l’uso del potere di revisione[19].
Tuttavia una “leale collaborazione” tra Corte e legislatore dovrebbe portare ad escludere interventi di revisione ad hoc, finalizzati a neutralizzare pronunce della Corte.
Ciò è accaduto, in Italia, almeno in un caso, che ha fatto emergere la tensione sempre latente fra giustizia costituzionale e potere politico[20]. Si tratta dell’ approvazione (in tempi rapidissimi) della legge costituzionale 2 del 1999, che ha raccolto un largo consenso fra i parlamentari della maggioranza e dell’opposizione. La revisione costituzionale che ha introdotto le norme sul “giusto processo” è frutto di un dibattito svoltosi in sede parlamentare in seguito alla sentenza 361 del 1998 della Corte Costituzionale con la quale era stata dichiarata l’illegittimità dell’articolo 513 c.p.p. nella parte in cui impediva l’utilizzabilità in dibattimento delle dichiarazioni rese dai coimputati durante le indagini preliminari. In quell’occasione il Parlamento ha utilizzato il proprio potere di revisione costituzionale come strumento di “lotta istituzionale” contro la Corte rischiando di innestare un processo di delegittimazione reciproca dei due organi costituzionali[21].
E’ palese il fatto che le ragioni che hanno indotto il Parlamento ad approvare prima la legge 2 del 1999 e, successivamente, la legge costituzionale 1 del 2003, sono antitetiche. Nel 1999 il Parlamento si è voluto opporre alla decisione della Corte utilizzando come strumento “sanzionatorio” il potere di revisione costituzionale[22], nel 2003 ha, invece, scelto di seguire i “suggerimenti” e le indicazioni provenienti dai giudici costituzionali. In definitiva, l’ordinanza in commento, è indice del gradimento della Corte Costituzionale (emerso timidamente già nella sentenza 49 del 2003) sulle scelte operate dal legislatore. I giudici hanno attribuito all’articolo 51 riformato un ruolo assorbente ai fini della decisione ed hanno dichiarato definitivamente “superata” la giurisprudenza risalente alla sentenza 422 del 1995. A differenza di quanto era avvenuto nel 1999, il Parlamento e la Corte Costituzionale in materia di “pari opportunità” hanno mostrato una convergenza di vedute per affrontare e risolvere il problema ed è auspicabile che la linea del dialogo e della collaborazione sia posta come fondamento per le decisioni future.

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[1] Vedi ad esempio U. DE SIERVO, La mano pesante della Corte sulle «quote» nelle liste elettorali, in Giur. Cost.,1995, 3270.
[2] A. D’ALOIA, Le «quote» elettorali in favore delle donne: il nuovo contesto costituzionale e il «precedente» n. 422 del 1995, in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI(a cura di), La parità dei sessi nella rappresentanza politica. In occasione della visita della Corte Costituzionale alla Facoltà di Giurisprudenza di Ferrara, Torino 2003, 59. La posizione della Corte Costituzionale è stata criticata poiché le logiche ed i meccanismi dell’uguaglianza sostanziale non per forza sono riconducibili alla contrapposizione tra eguaglianza dei punti di partenza ed uguaglianza dei punti di arrivo ma possono essere ricostruite anche in modo differente.
[3] A. DEFFENU, La parità tra i sessi nella legislazione elettorale di alcuni paesi europei, in Dir. Pubbl, 2/2001, 634.
[4] M. MONTALTI, La rappresentanza dei sessi in politica diviene rappresentanza «protetta» tra riforme e interpretazione costituzionale, in Le Regioni, 2-3/2003, 495. Dello stesso avviso, T. E. FROSINI, Tutte le contraddizioni di una scelta nell’equilibrio della rappresentanza politica, in Guida al diritto, 12/2003, 30.
[5] A. POGGI, Parità di sessi e rappresentanza politica negli ordinamenti regionali, in La parità dei sessi nella rappresentanza politica, cit., 133-136.
[6] L. CARLASSARE, La parità di accesso nelle cariche elettive nella sentenza n. 49: la fine di un equivoco, in Giur. cost., 2003, 364..
[7] M. MONTALTI, op. cit., 519.
[8] Sent. 49 del 2003. Vi è chi ritiene che il revirement della Corte non sia dovuto alle modifiche costituzionali, ma a mutamenti di ordine culturale: S. MABELLINI, Equilibrio dei sessi e rappresentanza politica: un revirement della Corte, in Giur. cost., 2003, 384.
[9] T. GROPPI, La legge costituzionale n. 3/2001 tra attuazione e autoapplicazione, in T. Groppi, M. Olivetti (a cura di) La Repubblica delle autonomie, regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino 2001, 225.; M. CARTABIA, Il principio della parità tra uomini e donne nell’articolo 117, 7° comma, in La Repubblica delle autonomie, cit., 110.
[10] L. CALIFANO, Corte e Parlamento in sintonia sulle pari opportunità, in Quad. Cost., 2/2003, 366.
[11] M. MISCIONE, Tensione continua verso la parità (artt. 51 e 117 Cost. e L. Cost.2/2001), in Il lav. nella giur., 6/2003, 508.
[12] T. E. FROSINI, op. cit., 31.
[13] G. BRUNELLI, La parità dei sessi nella rappresentanza politica: le questioni aperte, in La parità dei sessi nella rappresentanza politica, cit., 14.
[14] G. LUCHENA, op. cit., 441-442.
[15] M. MONTALTI, op. cit., 507.
[16] E. OLIVITO, Azioni positive e rappresentanza femminile: problematiche generali e prospettive di rilancio, in Pol. del dir., 2/2002, 251.
[17] Vedi in proposito G. BRUNELLI, Le “quote” riprendono quota? (A proposito di azioni positive in materia elettorale regionale), in Le Regioni, 3/2001, 541; G. CHIARA, Le “pari opportunità” elettorali dei sessi nella riforma degli statuti regionali speciali, in Giur. cost., 2001, 854.
[18] M. MISCIONE, op. cit., 512.
[19] N. ZANON, La Corte, il legislatore ordinario e quello di revisione, ovvero del diritto all’«ultima parola» al cospetto delle decisioni d’incostituzionalità, in Giur. cost., 4/1998, 3180-3181; L. FAVOREU, La legitimitè du juge constitutionnel, in Revue internationale de droit comparè, 2/1994, 557 ss. Sui rapporti Corte Costituzionale –legislatore v. G. ZAGREBELSKY, La Corte Costituzionale e il legislatore, in AA.VV., Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, P. Barile, E. Cheli, S. Grassi (a cura di), Bologna 1982, 103 ss.
[20] T. GROPPI, Alla ricerca di un modello europeo di giustizia costituzionale, in La giustizia costituzionale in Europa, M. Olivetti, T. Groppi (a cura di), Milano 2003, 20.
[21] Per un esame della legge costituzionale 2 del 1999 e del rapporto conflittuale fra la Corte Costituzionale ed il Parlamento vedi M. CECCHETTI, «Giusto Processo», in Enc. del dir., V aggiornamento, Milano 2001, 603.
[22] M. CECCHETTI, op. cit., 603.

Note

L'articolo PARI OPPORTUNITÀ TRA CORTE COSTITUZIONALE E REVISIONE DELLA COSTITUZIONE.<br> <i>(a margine della ordinanza n. 39 del 2005 della Corte costituzionale)</i> proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza n. 4508 del 1° marzo 2006, le Sezioni Unite affermano un importante principio in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di validità dei contratti di appalto stipulati con la pubblica amministrazione.
Secondo il giudice del riparto, allorché si discuta della validità di un contratto di appalto a seguito dell’annullamento in autotutela del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica, si ricade nella previsione dell’art. 6 della legge n. 205 del 2000, che attribuisce questo tipo di domande alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.[1]
Al di là della conclusione, di sicuro interesse, ciò che merita particolare apprezzamento è il percorso argomentativo scelto dai giudici delle Sezioni Unite.
Secondo la Cassazione, la questione relativa alla validità e all’efficacia del contratto di appalto la cui aggiudicazione sia stata annullata in autotutela, non afferisce la fase dell’esecuzione del contratto (ancorché da un punto di vista temporale una simile vicenda si collochi successivamente alla stipula del contratto), ma è una conseguenza dell’esercizio del potere di autotutela, a sua volta avente ad oggetto gli atti del procedimento di gara.
Ne consegue che per valutare la dedotta questione di invalidità negioziale, il giudice deve pregiudizialmente scrutinare la vicenda relativa all’esercizio del potere (di aggiudicazione prima, di autotutela poi).
Il corollario che necessariamente si trae da questa ordinanza, che sul punto segna finalmente un momento di chiarezza in una questione tanto dibattuta quanto rilevante, è nel senso che l’annullamento in autotutela (ma il discorso vale, in questi termini, anche per l’annullamento giurisdizionale) dell’aggiudicazione, per vizio della fase di evidenza pubblica, non determina una ipotesi di invalidità sopravvenuta del contratto di appalto, bensì una forma di invalidità che eziologicamente e strutturalmente rimonta proprio alla fase procedimentale che precede l’aggiudicazione (ancorché gli effetti si manifestino in un momento successivo)[2].
Questa importante affermazione delle Sezioni Unite ha ricadute che vanno ben oltre oltre il profilo del riparto della giurisdizione.
E’ noto che la ricostruzione dell’invalidità negoziale in esame come “vicenda sopravvenuta all’annullamento giurisdizionale dell’atto conclusivo della procedura di gara” (Consiglio di Stato, sez. IV, decisione n. 6666 del 2003), ha fin qui costituito uno degli argomenti principali per escludere la qualificazione in termini di nullità delle conseguenze sul contratto di appalto dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi inerenti la fase di evidenza pubblica.[3]
Sancita ormai dalle Sezioni Unite la non praticabilità di un simile argomento, con la rigorosa affermazione secondo la quale per qualificare correttamente la fattispecie in esame occorre avere riguardo al profilo strutturale e funzionale piuttosto che a quello meramente temporale, appare arduo sostenere ancora l’esistenza di un siffatto ostacolo dogmatico alla qualificazione in termini di nullità della patologia negoziale conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione.
Un ulteriore elemento che milita in tal senso è dato anche dalla stretta connessione (nel giudizio oggetto del regolamento di giurisdizione, come nelle motivazioni dell’ordinanza in commento) fra il profilo della validità del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, e il profilo risarcitorio.
Si legge nella parte in fatto dell’ordinanza che, a seguito dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, l’impresa aggiudicataria si era rivolta al giudice ordinario per chiedere che fosse dichiarata la validità e l’efficacia del contratto d’appalto aggiudicato, domandando altresì che l’amministrazione fosse condannata al risarcimento dei danni.
Le Sezioni Unite, in motivazione, valorizzano il nesso fra cognizione del giudice sull’invalidità negoziale e cognizione sull’azione risarcitoria: in questo modo facendo proprie le istanze di quella parte della dottrina che ha indagato il tema in esame nella prospettiva del collegamento fra la fattispecie di invalidità negoziale per annullamento dell’aggiudicazione, ed il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione.[4]
Questo dato rafforza dunque la convinzione che l’ostacolo costituito dalla legittimazione assoluta all’azione di nullità sia in realtà un falso problema, perché tale legittimazione va coordinata con l’interesse ad agire[5]: sicché, come nel caso esaminato dalle Sezioni Unite, il soggetto realmente interessato a far valere la nullità (o la validità) del contratto sarà (soltanto) il partecipante alla gara che, ritendosi illegittimamente escluso o pretermesso, ambisca non già ad un mero equivalente monetario dell’utilità non conseguita, ma ad un risarcimento in forma specifica (ovvero all’effetto reintegratorio conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione), vale a dire ad essere parte del rapporto contrattuale oggetto del giudizio sulla (in)validità negoziale.
Le condivisibili affermazioni delle Sezioni Unite in punto di riparto della giurisdizione, vanno dunque lette anche in relazione alle inevitabili ricadute sistematiche che la soluzione adottata, ed il suo rigoroso percorso argomentativo, comportano.
Ciò che appare singolare, è che finora si è indagato sulla qualificazione della patologia negoziale per arrivare a individuare, in conseguenza dell’opzione dogmatica operata, la giurisdizione competente a conoscere delle relative domande.[6]
Le Sezioni Unite compiono ora il cammino inverso: dall’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo discendono – sia pure, in parte, per implicito – importanti ricadute proprio in punto di qualificazione della forma di invalidità negoziale conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione.
Come spesso accade nella giurisprudenza, l’opzione è del tutto casuale, nel senso che consegue alle peculiarità della fattispecie dedotta nel singolo caso.
Tuttavia questa pronuncia, e la vicenda da cui essa trae spunto, forniscono alla dottrina importanti elementi sul piano teorico, ed offrono alla giurisdizione amministrativa una importante occasione: quella di nobilitare l’affermazione – contenuta nella sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale – circa l’importanza della tutela risarcitoria nell’ambito della previsione costituzionale della tutela dei diritti e degli interessi da parte del giudice amministrativo.
La ricostruzione dell’invalidità negoziale conseguente ad annullamento dell’aggiudicazione come elemento di una più complessa fattispecie di tutela, avente ad oggetto la pretesa del partecipante alla gara a conseguire in via primaria l’utilità patrimoniale costituita dalla stipula del contratto, consente di dare al problema una soluzione che garantisca in modo equilibrato i plurimi interessi in gioco, nella complessità delle relazioni intersoggettive di rilevanza pubblicistica che si svolgono nello Stato sociale.[7]
Il giudice di queste relazioni, e dei relativi conflitti, deve pertanto prendere atto di un inquadramento sistematico che è alla base di questa importante pronuncia attributiva della giurisdizione, e che risulta peraltro coerente sia con una adeguata consapevolezza delle ragioni di tutela dei diritti e degli interessi che si agitano in questo settore del contenzioso, sia con un attento utilizzo delle categorie dogmatiche di riferimento.
Il riconoscimento della giurisdizione amministrativa esclusiva in questo settore del contenzioso va ora accompagnato da un consapevole utilizzo dei relativi strumenti di tutela, nel senso tracciato dalle stesse indicazioni contenute nell’ordinanza delle Sezioni Unite: che, una volta tanto in controtendenza rispetto ad altri delicati settori, non soltanto non hanno contraddetto la regola di riparto enunciata dal giudice amministrativo, ma l’hanno addirittura anticipata.

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[1] Per la precedente affermazione di questa soluzione interpretativa sia consentito il rinvio a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.: “In relazione al profilo della giurisdizione, un ulteriore percorso ermeneutico per l’affermazione della inclusione dell’azione di nullità nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, al di fuori della prospettiva della fattispecie complessa di natura risarcitoria indicata nel testo, concerne la sua attrazione nel novero delle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture” (art. 6, l. 205/200), e muove dal rilievo che, escludendo le controversie relative all’impugnazione degli atti del procedimento di evidenza pubblica (già conosciute dal giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità, secondo il criterio di riparto fondato sulla causa pretendi, in relazione alla posizione d’interesse legittimo dei partecipanti alla gara), la nuova norma attributiva della giurisdizione (esclusiva) non può che avere il significato di riferirsi a liti, pur sempre inerenti la fase di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione, in cui si faccia questione di un diritto soggettivo: fra le quali rientra l’azione volta far dichiarare la nullità del contratto, per un vizio relativo a tale fase”.
[2] Anche questo profilo era stato impostato, negli stessi termini, in G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.: “A voler correttamente inquadrare il fenomeno sul piano sistematico ed eziologico, non è l’annullamento (giurisdizionale o in autotutela) a viziare – ex post – il contratto, ma – prima ancora – l’illegittimità del provvedimento che regge, in punto di rispetto del propedeutico procedimento scandito da norme imperative, il contratto medesimo: l’annullamento – in autotutela o in sede giurisdizionale – prende atto di un vizio, relativo alla scelta del contraente, esistente ab origine, e lo sanziona (in argomento si richiama altresì quanto già chiarito a proposito della imputabilità dell’impossibilità di eseguire un contratto concluso in forza di un’aggiudicazione illegittima). Non si spiegherebbe altrimenti, sul piano processuale, la – pacifica – riconduzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernente le “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, primo comma, l. 205/2000), anche dell’impugnazione degli atti di ritiro dei provvedimenti di aggiudicazione (od equipollenti). Il contrarius actus, evidentemente, ancorché emanato in una fase cronologicamente successiva rispetto al sorgere del vincolo negoziale, funzionalmente va collocato in un momento ad essa prodromico (tanto che, pur se l’esecuzione è iniziata, il giudice ordinario rimane comunque estraneo a tali controversie), con la conseguenza che il vizio del contratto non può ritenersi – se non sotto il profilo strettamente temporale – una “vicenda sopravvenuta” rispetto al momento della sua formazione: sopravvenuto è il momento in cui tale vizio trova sanzione, ma ciò non ne altera la natura, che rimane ancorata alla fase genetica del rapporto negoziale (in argomento T.A.R. Sicilia – Palermo, II sez., sentenza 23 giugno 2003, n. 1050, in Rass. Amm.va Siciliana, n. 3/2003, p. 813, ove anche un richiamo agli orientamenti giurisprudenziali in materia)”.Nello stesso senso, successivamente, Consiglio di Stato, IV, ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355: “La critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio si basa, infatti, sull’erroneo presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuridico costitutivo.Sennonchè ogni vizio relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o addirittura alla sua esistenza (ivi compresi quelli, di minore gravità, che determinano l’annullabilità del contratto) va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase esecutiva e funzionale”.
[3] La citata decisione n. 6666 del 2003 recepisce, in tal senso, un argomento affermato con convinzione dalla precedente decisione della VI Sezione, n. 2332 del 2003. Contra, G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.: “Nella fattispecie in esame, peraltro, l’efficacia retroattiva dell’annullamento del provvedimento illegittimo consente di cogliere agevolmente la differenza rispetto all’ipotesi di nullità per fatto sopravvenuto (alla stipula): la violazione della norma imperativa, che causa l’invalidità del contratto, è stata infatti commessa al momento della scelta del contraente, e solo successivamente accertata.”
[4] A. de ROBERTO, Introduzione al tema su potere pubblico e responsabilità civile, in Consiglio di Stato, 2003, II, 391, in specie p. 396; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. Amm.vo, 2003, 645 e ss., in specie § 11. C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e i suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario , in www.GiustAmm.it
[5] G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.: “così precisato il possibile ambito di operatività dell’azione di nullità considerata, l’interesse ad agire legittimante la domanda tendente alla eliminazione di un contratto non può che essere correlato ad una domanda di reintegrazione in forma specifica, quale rimedio risarcitorio (laddove l’illegittimità provvedimentale abbia dato luogo ad una vera e propria fattispecie di responsabilità), ovvero alla richiesta restitutoria o ripristinatoria conseguente al giudicato di annullamento”; nello stesso senso, successivamente, Consiglio di Stato, IV, ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355.
[6] Così, ad esempio, Consiglio di Stato, IV, ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355, cit: “Risolti i problemi sulla natura delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto, occorre esaminare la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa nella cognizione dei relativi effetti.”
[7] Per una esposizione meno sommaria, e per i necessari riferimenti, sia consentito ancora il rinvio a G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.

Note

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Premessa

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la pronuncia in esame (nonché con la coeva sentenza n. 13659), tentano di tracciare le linee di un nuovo assetto del riparto della giurisdizione sui temi ancora aperti e più problematici. La trama ricostruttiva è ordita alla luce dei due più recenti interventi della Corte Costituzionale (sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006), che hanno dato importanti “colpi di assestamento” al sistema, ampiamente rimaneggiato dalle novità normative (e giurisprudenziali) del 1998-2000.
L’intervento della Cassazione è da salutare con favore sul piano del metodo, poiché è compito proprio delle sezioni unite fare chiarezza in materia di riparto e di limiti di ammissibilità della tutela giurisdizionale.
Nel merito però gli esiti non paiono del tutto convincenti. Ed è lecito temere che il pur meritevole sforzo d sintesi compiuto dalla Cassazione, anziché apportare la sperata chiarezza, rischi di innescare ulteriori dubbi e discussioni. Eppure una lettura “sostanzialista” dell’ultima pronuncia della Consulta, la n. 191 del 2006, avrebbe forse potuto condurre davvero a soluzioni conclusive utili (ed anche eque e persuasive), quanto meno sul fronte degli atti ablatori (e, forse, anche su di un piano più generale).
Questo scritto non vuole affrontare analiticamente le diverse e complesse tematiche toccate dalla pronuncia. Intende invece solo tratteggiarne una veloce ricostruzione offrendo alla discussione qualche spunto di riflessione su alcuni profili che restano problematici.

La fattispecie esaminata

La fattispecie considerata dall’ordinanza n. 13660 riguarda un cittadino che si è visto negare dal Comune il permesso per intraprendere un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande, non ha impugnato nei termini questo provvedimento negativo (che è dell’ottobre 2001-febbraio 2002) e, con atto di citazione notificato l’11 febbraio 2003, ha chiesto al Tribunale civile di condannare il Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali . . . in conseguenza dell’adozione degli atti amministrativi viziati e nulli.
La Cassazione è investita in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune convenuto.
Il giudice del riparto, pur non entrando nel merito, mostra di ritenere, nel complesso dello svolgimento argomentativo dell’ordinanza, che la fattispecie riguardasse un caso di mera annullabilità e non di nullità degli atti. Su questa (implicita) premessa, la Cassazione nega (senza per la verità introdurre argomenti nuovi) la pregiudiziale amministrativa (affermata, invece, dalla totalità della giustizia amministrativa[1]), afferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria (per il principio di concentrazione proprio della piena giurisdizione desumibile dal nuovo testo dell’art. 7 legge Tar e dalle pronunce della Consulta) e avverte che il rifiuto di tutela da parte del g.a. sarebbe ingiustificato e troverebbe sanzione nella funzione di controllo del limite esterno della giurisdizione (vizio inerente la giurisdizione), ad essa Corte attribuita dalla legge.
Prima di giungere a queste conclusioni, l’ordinanza in esame non manca però, con un ampio obiter dictum, di dettare le linee generali del nuovo assetto del riparto anche su altri temi non direttamente toccati dal caso esaminato, attraverso un’interpretazione restrittiva di Corte cost. n. 191 del 2006 in tema di occupazione appropriativa (per cui gli atti ablatori fuori termine resterebbero casi di carenza di potere in concreto, donde il permanere su di essi della cognizione dell’a.g.o.) e un rilancio (anch’esso piuttosto assertivo) del mito dei Superdiritti incomprimibili, quali il diritto alla salute (la cui tutela, dal 1865, sarebbe e resterebbe riservata al g.o.).

Due dogmi (anzi, tre) e un non sequitur

L’argomentazione della Cassazione muove dall’assioma secondo cui il vecchio assetto del riparto sarebbe imperniato su due dogmi: il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo e quello della degradazione. Caduti, per i noti motivi, questi due dogmi, dovrebbe conseguenzialmente cadere anche quello che si rivela essere il terzo dogma, ai primi due inscindibilmente legato, quello della pregiudiziale amministrativa.
In realtà è lecito dubitare che di dogmi effettivamente si tratti, e non invece di regole fondative del sistema, in parte tuttora vive. Ma anche a voler ammettere che di dogmi si tratti, e che sono morti, pare semplicistico affermare che la caduta dei primi due implichi la caduta anche del terzo.
Cominciano dal dogma dell’irrisarcibilità. A chi scrive pare poco significativo dire che è morto. Forse sì, è morto; ma non ha ancora ricevuto adeguata sepoltura e, soprattutto, il lutto non è stato ancora elaborato. Resta un vuoto da colmare e sul vuoto è difficile costruire teorie. Ragion per cui pare difficile basare sull’enunciato della risarcibilità dell’interesse legittimo la tesi della fine della pregiudiziale amministrativa. Basterebbe in proposito rileggere la copiosa dottrina (e anche la giurisprudenza) che non hanno mancato di evidenziare come il problema – che è il nocciolo duro e vero della questione – del risarcimento del danno dell’interesse legittimo pretensivo (e non di quello oppositivo, per il quale il discorso è in parte diverso) è lungi dall’essere “chiuso” e risolto. In realtà pare che il modello risarcitorio civilistico sia del tutto inadeguato[2]. Le tesi più avvertite, sulla spinta della giurisprudenza più saggia, che riconduce la risarcibilità in questi casi all’errore grave e manifesto (o inescusabile), cominciano a chiarire che qui più che di danni civili (sul modello aquiliano, su quello contrattuale o su quello “misto”, da contatto sociale qualificato, riconducibile alle variae causarum figurae romanistiche) ci sarebbe da ragionare (senza dogmatismi e più pragmaticamente) in termini di indennizzi[3]. Ma questo è un discorso che non può svolgersi in questa sede, se non per ribadire che la questione della risarcibilità è in realtà ancora apertissima. E’ apertissima nel senso che, lungi dall’esprimere una omogenentià col diritto civile, essa segna (ancora una volta) un elemento di forte discontinuità (come oggi suolsi dire) rispetto agli schemi del risarcimento del danno civilistico. Parlare di risarciblità del danno all’interesse pretensivo è dunque formula semplicistica vuota di contenuti, una formula che dice assai poco sulla reale problematicità del tema, che non ha ancora trovato un suo assestamento. In altri termini, la pars destruens è stata compiuta (l’abbattimento del “muro” dell’irrisarcibilità), dalla sentenza 500 del 1999 della Cassazione e, poi, dalla legge 205 del 2000. Resta però tutta da fare la parte più difficile, e cioè la ricostruzione di un modello di responsabilità per equivalente che abbia senso per le ipotesi di attesa delusa del cittadino di ottenere provvedimenti favorevoli.
Il secondo dogma, indicato dalla Cassazione, quello della degradazione, pur essendo dato per morto, sembra che invece continui a vivere, e proprio grazie agli argomenti che la stessa Cassazione richiama, in questa stessa ordinanza, ai fini del rilancio del mito dei Superdiritti incomprimibili e del vecchio dogma della carenza di potere in concreto.
Ma, al di là della contraddizione che percorre la motivazione dell’ordinanza in esame, la constatazione che il nucleo concettuale essenziale di questo dogma non sia morto è in realtà dimostrata dalla tuttora viva costruzione dell’illecito civile imperniata sulla qualificazione di non jure della lesione (recte: della condotta posta in essere), cui si lega il carattere ingiusto del danno arrecato. La lesione non è altro che l’effetto naturale dell’atto sfavorevole. E finché l’atto resta in vita, la lesione accade secundum jus e non costituisce injuria, proprio perché autorizzata dall’atto (purché sia) formalmente espressione dell’autorità[4].
Il punto centrale sta proprio nel concetto di autorizzazione di legge (principio di legalità formale), che viene in rilievo particolarmente evidente proprio nel diritto amministrativo: qui l’atto efficace (ancorché invalido) gode della copertura di legge fino a prova contraria (cioè, fino all’annullamento), a meno che non si tratti di atto nullo, ossia di atto che non sia affatto espressione di funzione (che sia cioè un episodio di carenza di potere in astratto e non un mero episodio di cattivo esercizio). Se è atto (solo) illegittimo, esso comunque stabilisce cos’è diritto nel caso concreto (nel concreto affare amministrativo da esso atto deciso) e i suoi effetti, comunque li si voglia chiamare (compressione, mancata espansione, limitazione, divieto, mancato assenso, degradazione etc.) sono e restano nel pieno vigore delle loro conseguenze giuridiche costitutive, modificative o estintive unilateralmente di rapporti e di situazioni giuridiche nella sfera giuridica dei destinatari. Come si vede, è più una questione di nomi che un problema di sostanza. Non parliamo più di teoria della degradazione, se questo nome non piace più[5]; ma dobbiamo comunque fare i conti con gli effetti che l’atto illegittimo spiega nel mondo giuridico per il solo fatto di non essere nullo, di essere cioè sorretto dal principio di legalità formale (previa attribuzione di legge di una funzione a un soggetto amministrativo, che dichiari di farne uso, ancorché male esercitando il potere funzionale). Tutta questa tematica, molto complessa, è stata arricchita da ultimo dall’articolo 21-septies aggiunto alla legge 241 del 1990 dalla legge 15 del 2005. Ma di questo la Cassazione non ha ritenuto di occuparsi, paga dell’enunciazione della morte del dogma della degradazione.
Andando più a fondo, al di là della questione della degradazione, è il criterio dell’equiparazione, quoad effectum, dell’atto valido all’atto invalido (per cui l’atto illegittimo è efficace fino a che non sia espunto dall’ordinamento giuridico) che non è scalfito affatto né dalle novità normative, né dalle pronunce dei giudici cui la Cassazione si richiama. Questo discorso, deve subito avvertirsi, nulla ha a che vedere con la presunzione di legittimità dell’atto, essa sì un vieto dogma meramente descrittivo del meccanismo della interinale prevalenza dell’atto (riconoscibile come) d’autorità, anche se viziato (una vecchia descrizione sotto l’influenza dell’ideologia un po’ assolutista del vecchio modello di Stato hegeliano). Il nocciolo duro della questione, però, è attuale ed è ineludibile: il precetto promanante dall’Autorità – salvo che sia come tale irriconoscibile (nullità) – ha o no efficacia nell’immediato, qui ed ora, fino a quando un giudice (o l’autotutela) non lo espungono dal mondo del diritto? Oppure il dubbio circa la sua validità basta a renderlo inutile, inefficace, a lasciarlo lettera morta? La risposta è ovvia, ed è affermativa nel primo caso e negativa nel secondo. Ed è questa risposta – non il dogma della degradazione – che fonda il principio della pregiudiziale amministrativa.
In realtà la pregiudiziale amministrativa si fonda – come sopra detto – non tanto sull’assunto della teoria della degradazione, quanto sull’assunto (più profondo e non discutibile) della equiordinazione, per cui l’atto frutto di cattivo esercizio di un potere svolge tranquillamente i suoi effetti fino allo stop dell’annullamento, di modo che, finché ci si trovi sotto l’ombrello della legalità formale, prevale il principio della continuità-indefettibilità della funzione pubblica. A ben vedere, è proprio il principio della continuità della funzione, ossia il principio stesso di autorità connessa a una funzione pubblica, che fonda l’equiparazione dell’atto invalido all’atto valido, la prevalenza interinale dell’espressione di pubblica funzione nell’interesse pubblico (e, quindi, la pregiudizialità amministrativa). Se io prima non rimuovo la qualificazione giuridica del fatto legalmente (ancorché illegittimamente) data dall’autorità, non potrò certo conoscere della pretesa illiceità dell’atto e della lesione da esso asseritamente arrecata. Finché c’è l’atto che regola il fatto, quel fatto non può essere conosciuto senza la regola ad esso data dall’atto (salvo il discorso sulla disapplicazione, che è però molto scivoloso, perché sembra conducente più alla pregiudizialità che alla sua negazione, in specie ove la cognizione risarcitoria si consolidi, come è giusto, dinanzi allo stesso giudice amministrativo). Occorre prima togliere l’ombrello della legalità formale (annullamento) e solo dopo è possibile trattare la condotta e la lesione come non jure. Finché l’atto (invalido) è e resta comunque espressione formale della funzione, esso è coperto dal principio di autorità funzionale e prevale secundum jus sull’interesse del privato. Questo è il punto vero della questione.
In conclusione, dalla (pretesa) dimostrazione della morte del dogma della degradazione non segue la dimostrazione della fine della pregiudiziale amministrativa.

Il mito e la contraddizione

La Cassazione, dopo avere celebrato le esequie (forse premature) del dogma della degradazione e averne inferito (in modo non consequenziale) il decesso (anche) della pregiudiziale amministrativa, contraddittoriamente riesuma la degradazione quando questo dogma torma utile alle sue argomentazioni.
Così è (pag 16 della sentenza) quando, in obiter dictum, l’ordinanza insiste, contro l’evidenza della sentenza della Corte costituzionale n. 191 del 2006, nel ribadire il dogma (esso sì, morto) della carenza di potere in concreto. Il fatto è che questo dogma poggia interamente sulla teoria della degradazione, poiché afferma l’incomprimibilità della proprietà privata ad opera di un atto ablatorio (ad es.) fuori termine. Ancor più evidente è la contraddizione a proposito del rilancio del mito del Superdiritto (per l’appunto) non degradabile. A pag. 14 la Cassazione testualmente dice: “La tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione ( – corsivo mio – ) per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi corrispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale. . . ” E che cos’è questo se non un’ottima formulazione della teoria della degradazione? Quanto meno, la riportata frase postula la (e riposa sulla) teoria della degradazione. E dice, in definitiva, esattamente quanto si è qui detto più sopra, a proposito della teorica della equiordinazione, per cui se l’atto è riconoscibile come tale (come esercizio di un potere) – se, cioè, non è nullo, ma solo annullabile – allora esso di regola comprime (o degrada, la scelta del nome è poco importante) il diritto, salvo, dice la Cassazione, non si tratti di un Superdiritto.
Sul problema dei dritti di serie “A” e di serie “B” (intangibili i primi, comprimibili i secondi) basta il richiamo a V. Caianello[6], che già anni fa aveva mirabilmente spiegato l’inconsistenza di questa costruzione, che finisce per rimettere all’arbitrio del giudice la scelta sulla natura (comprimibile o non degradabile) del singolo diritto e, quindi, la decisione sul riparto della giurisdizione (quand’è che l’incidenza sul diritto alla salute, o sulla libertà di locomozione – si pensi ai sempre più frequenti provvedimenti limitativi dell’accesso veicolare ad aree cittadine – è solo indiretta o non è abbastanza diretta e immediata perché operi lo schema del Superdiritto?).
In merito è forse utile citare un caso pratico, recente, per cercare di andare alla sostanza delle cose.
Con ordinanza del 16 marzo 2005[7] il Tribunale di Civitavecchia ha rimesso in via incidentale alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 nella parte in cui devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie relative a procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione d’energia elettrica[8]. Secondo il giudice remittente, questa norma introdurrebbe un’ingiustificata deroga alla giurisdizione ordinaria in materia di tutela dei diritti soggettivi alla salute e alla salubrità ambientale (tipici Superdiritti).
La controversia a qua riguardava – in sintesi – le decisioni amministrative (statali e regionali) in tema di conversione a carbone di una centrale termoelettrica alimentata a gas metano (o ad olio combustibile).
La tesi del giudice ordinario è tutta giocata sul mito del Superdiritto incomprimibile. E’ la stessa tesi che viene qui riproposta dalle sezioni unite: quando si ha a che fare con diritti “veri”, di serie “A” (come il diritto alla salute), allora il giudice per antonomasia, il giudice ordinario, può sempre dettare legge, e ciò perché l’articolo 2 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo 20 marzo 1865, n. 2248 ha devoluto alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico. Quando si tratta, invece, di diritti di serie “B”, frammisti a interessi, quasi interessi, che erano interessi e ambiscono ad essere diritti (gli affari non compresi nell’articolo precedente . . . attribuiti alle autorità amministrative, giusta l’art. 3 legge abol. cont. amm., cit.), allora può tollerarsi la compressione e basta il giudice amministrativo. Questa graduatoria – incertissima e variabile – non ha nessuna seria base giuridica e si ha il sospetto che poggi, essa sì, su un dogma del passato che non può più essere letto ed applicato in modo così meccanico.
Ma, quel che è peggio, questo mito è foriero di seri problemi sulla separazione dei poteri e sul rispetto delle serie procedurali di scelta pubblica democraticamente stabilite dalla legge e democraticamente svolte nella partecipazione dei cittadini singoli e associati, nelle forme di legge (inchieste pubbliche etc.).
Questa vicenda dimostra che il mito del Superdiritto pone il giudice ordinario nelle condizioni di mettere fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa. Nel caso di specie, infatti: la legge del Parlamento (o la direttiva comunitaria e la legge delegata interna di recepimento: comunque, la fonte primaria, secondo un principio di legalità formale) istituisce una o più autorità (statali, Ministero dell’ambiente, dell’industria etc., o regionali e locali, Regione, Provincia, Comune, ed annessi e connessi agenzie ed enti tecnici strumentali); assegna ad essi mezzi e personale e compiti e funzioni (competenza) per la cura dell’interesse pubblico (ambientale ed energetico); prevede e disciplina complesse procedure partecipate volte a definire il punto di equilibrio tra i vari interessi pubblici e privati coinvolti; impone all’amministrazione stringenti limiti procedurali e funzionali; assoggetta queste complesse decisioni a svariati controlli, amministrativi e giurisdizionali amministrativi. Bene, una volta completato questo complicato e costoso iter amministrativo e giurisdizionale (fin davanti al Tar-Consiglio di Stato, giudici naturali della funzione), si leva un cittadino e, affermando una lesione del proprio (super)diritto incomprimibile alla salute derivante dalle decisioni energetico-ambientali (l’aver per esempio l’autorità autorizzato in un certo modo e a certe condizioni la conversione a carbone di una centrale termoelettrica a gas metano), chiede al Tribunale civile di fare piazza pulita di tutto questo procedimento legale per decidere, nel suo libero convincimento (coadiuvato da uno o più consulenti del giudice esperti della materia) se questa conversione s’ha da fare o no. Questo significa, in tutta evidenza, che il mito del Superdiritto assegna al giudice civile (e ad uno o più dei suoi consulenti tecnici) il potere di sostituire la loro scelta a quella raggiunta dalle amministrazioni preposte funzionalmente alla cura di quegli interessi pubblici. Né si può sostenere che, allora, tanto varrebbe escludere anche il sindacato del giudice amministrativo. No, questo è il punto: il sindacato del giudice amministrativo è intrinsecamente diverso ed è rispettoso della funzione (e forse proprio per questo esiste ed è giusto che esista), poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato, lì dove, invece, ed è questo il problema, il giudice civile accerta il diritto, la (asserita) lesione e vieta la condotta lesiva ed ordina il ripristino. Il g.a. rispetta l’inchiesta pubblica e vuole garantire proprio che essa funzioni bene; per così dire “fa la manutenzione” dell’inchiesta pubblica, ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale. Il g.o., invece, la toglie di mezzo e sostituisce la sua valutazione, il suo accertamento di merito, a quelli scaturiti dall’inchiesta pubblica. In altri termini, e guardando all’esempio sopra proposto: il g.a., se annulla gli atti, rimanda la palla all’amministrazione competente perché emendi il procedimento dai vizi riscontrati, affini la sua istruttoria e proceda a una più completa e migliore ponderazione (nel rispetto, dunque, dei canali decisionali democraticamente stabiliti dalla legge). Il g.o., invece, prescinde del tutto dall’iter decisionale amministrativo, lo ignora (lo disapplica?), fa come se non ci fosse, e chiede ai consulenti di stabilire se c’è o non c’è danno alla salute del cittadino, e se i periti dicono che questo danno c’è, allora la scelta pubblica di come mediare tra salute-ambiente-energia è affidata al giudice e ai suoi periti, mentre tutta l’inchiesta pubblica e la funzione amministrativa sono bypassati e tenuti in non cale.
E’ evidente che questo non va bene, non può andare bene. E per ragioni di fondo sostanziali, e non (solo) per le numerosssisime e ben note ragioni formali (che non è il caso qui di ripetere).
Naturalmente, per chiudere sul punto, non si deve confondere il danno diretto da atto amministrativo (il danno che scaturisce per il solo fatto che quella centrale andrà a carbone e non a metano) – cui si riferisce il discorso ora svolto – dal danno indiretto provocato dalla cattiva esecuzione dell’atto (il danno che scaturisce dal fatto che la centrale brucia carbone sporco e provoca emissioni superiori a quelle previste ed autorizzate). Quest’ultimo fatto dannoso resta ovviamente assegnato all’a.g.o. e il cittadino potrà farlo valere nelle ordinarie forme dell’azione civile. Ma il danno alla salute che deriverebbe dall’uso del carbone in luogo del metano, che deriverebbe, cioè, direttamente dalla decisione amministrativa, questo no, non può essere conosciuto dal giudice civile (e nemmeno da quello amministrativo) finché c’è l’atto che autorizza l’uso del carbone, atto che, da questo punto di vista, dispiega i suoi effetti autorizzatori comunque, a prescindere dal fatto che è in gioco il diritto alla salute o un altro diritto (all’integrità patrimoniale o alla tutela della proprietà o quale che sia).
Del resto, chi può dire quand’è che c’è di mezzo (e quando no) il diritto alla salute? A ben vedere, quasi tutti i provvedimenti autorizzatori in campo ambientale (o energetico, o infrastrutturale) hanno ricadute (possibili) sulla salute de cittadini (in specie quando la sfera della salute è allargata all’area della sofferenza lato sensu morale, ad es. nel caso di danno esistenziale, di danno alla vita di relazione etc.).

L’obiter dictum su Corte Cost. n. 191 del 2006

Non richiesta di tanto dalla fattispecie esaminata, la Cassazione non manca di dire subito la sua sul recente arresto della Consulta in tema di riparto di giurisdizione sui comportamenti appropriativi della p.a.
La Corte costituzionale aveva fornito, ad avviso di scrive, una soluzione chiara (nel dispositivo, forse un po’ meno nella motivazione) e condivisibile della vexata quaestio dell’occupazione appropriativa/usurpativa. La Consulta, in estrema sintesi, aveva dato ragione alla plenaria del Consiglio di Stato (ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; 16 novembre 2005, n. 9) riprendendo la distinzione, elaborata dalla stessa Cassazione ante sentenza 204 del 2004, tra comportamenti meri (usurpazione – g.o.) e comportamenti amministrativi (acquisizione-appropriazione – g.a.).
Questa distinzione, anch’essa, a ben vedere, sfrondando la forra delle elucubrazioni giuridiche, poggia su invincibili argomenti di buon senso: essa dice in sostanza che una cosa sono le complesse operazioni amministrative, in cui un ente, ad es. un Comune, approva un piano urbanistico, imprime un vincolo espropriativo, approva un progetto, occupa l’area, fa dei lavori e però procede male, non fa in tempo a chiudere il procedimento espropriativo, non stabilisce nel primo atto della procedura i termini, o li sfora, e quindi giunge all’irreversibile trasformazione del suolo, oppure commette altre illegittimità formali o sostanziali che conducono all’annullamento degli atti (dopo l’irreversibile trasformazione del suolo); che tutt’altra e diversissima cosa sono invece le fattispecie in cui manchi a monte, ab initio e del tutto, la scelta amministrativa di prevalenza dell’interesse pubblico sulla proprietà privata (manchi ab initio e del tutto, o sia radicalmente nulla, ad es., la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) e ciò nonostante l’amministrazione spogli il privato del suo bene, si immetta nel possesso dello stesso e lo trasformi irreversibilmente. Questi, in tutta evidenza, sono due mondi diversi, che non possono soffrire lo stesso trattamento giuridico. Una cosa è l’illegittimo esercizio della funzione, che però sia scaturito da una scelta dell’autorità preposta di dover nell’interesse pubblico fare un’opera; un’altra cosa è il non esercizio d tale funzione, la via di fatto. Il punto si gioca tutto sul ruolo dell’articolo 42, terzo comma, della Costituzione (La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale). Se c’è spendita riconoscibile di questo potere, secondo il principio di legalità (articolo 2, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327: 1. L’espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili di cui all’articolo 1 può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti), è un conto (e si potrà discutere dinanzi al giudice della funzione, il g.a., della legittimità di questa manifestazione di funzione). Se non c’è una manifestazione di tale funzione, riconoscibile come tale, allora si va dal g.o. come quando il vicino di casa pone in essere turbative della proprietà o atti di spossessamento.
Nel primo caso c’è una funzione male gestita (un cattivo esercizio, in definitiva), ma comunque ci sono atti imputabili all’amministrazione, riconoscibili come esercizio della funzione, che però non vanno a buon fine. Nel secondo caso, invece, c’è l’ipotesi opposta, in cui l’amministrazione agisce come un soggetto qualsiasi, non ha la copertura della forma di legalità, pone in essere atti e fatti non riconoscibili come scelta, come decisione amministrativa della prevalenza in concreto dell’interesse pubblico per il sacrificio di quello privato ad esso contrapposto.
E’ vero che la Consulta ha intorbidato il nitido decisum (per cui è costituzionalmente illegittimo l’art. 53, comma 1, del t.u. espropriazioni “nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere”) con un po’ salomonici riferimenti contenuti nella motivazione (lasciati, però irrisolti) alla dubbia linea di demarcazione tra acquisitiva ed usurpativa. Ma è vero (come già riconosciuto dalla prima dottrina di commento, anche se molto attenta alle ragioni del giudice ordinario)[9], che la disamina complessiva della sentenza – unita a un po’ di buon senso nell’interesse del cittadino, cioè della chiarezza ed univocità delle soluzioni interpretative – porta senz’altro ad affermare che il comportamento amministrativo (l’occupazione appropriativa), che radica la cognizione del g.a., include anche le ipotesi, sostanzialmente non dissimili, di annullamento retroattivo degli atti presupposti a monte di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, di decorrenza dei termini delle espropriazioni e dei lavori e, soprattutto, di mancata previsione di tali termini nell’atto di avvio della procedura[10].
Secondo la Cassazione, invece (pag. 16), si deve ribadire la cognizione dell’a.g.o., pur dopo la sentenza n. 191 del 2006 della Consulta, nel caso in cui il decreto di espropriazione è stato emesso, e però in relazione a un bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia.
Questo significa, in soldoni, che si finisce per trattare alla stessa maniera un caso di complessa procedura amministrativa (un’autostrada debitamente approvata su aree a ciò destinate) e il caso in cui il sindaco di un Comune prende la ruspa e invade il terreno del privato cittadino.
Anche qui, inoltre, la Cassazione omette del tutto di prendere in considerazione il nuovo articolo 21-septies aggiunto dalla legge 15 del 2005 alla legge n. 241 del 1990, che pure non pochi e importanti argomenti sembra addurre contro la tesi della carenza di potere in concreto[11].
La presa di posizione della Cassazione, su temi così delicati e complessi, pare quanto meno frettolosa e poco meditata. Il discrimine tra le giurisdizioni esige regole nette e chiare. Aggiungere sottodistinzioni e sottili distinguo (in definitiva affidati a una casistica inevitabilmente confusa), rende il criterio di riparto incerto e, in definitiva, dannoso per il cittadino.

Tornando alla pregiudiziale amministrativa e concludendo

Tornando alla pregiudiziale amministrativa, deve aggiungersi che l’argomentazione apportata dalla Cassazione a sostegno del superamento di questo principio, a parte il richiamo dei tre dogmi, sopra considerato, che però, come detto, non pare persuasivo, si risolve nella sola riproposizione della nota considerazione che il risarcimento senza l’annullamento lascia vivere l’atto e perciò non mina il sistema della certezza degli atti amministrativi e della inoppugnabilità-decadenza.
In realtà (oltre a questo, che pure meriterebbe approfondimenti) sono ben altri gli argomenti che si oppongono alla soluzione contraria alla pregiudiziale e che ancora attendono di essere confutati.
Due per tutti: la presenza e l’operatività, anche nel diritto civile, della pregiudiziale di annullamento (ogni qual volta si abbia a che fare, nel diritto civile, con interessi di gruppi e con interessi legittimi); la non contraddittorietà e la stabilità dello jus dicere.
Sotto il primo profilo è stato da più parti posto in evidenza che anche nel diritto civile il socio, o il condomino, che ometta di impugnare nei termini (decadenziali previsti dalla legge civile) le delibere degli organi decisionali del gruppo non potrà poi successivamente agire separatamente per chiedere il risarcimento del danno subito per effetto delle delibere medesime (altro sarebbe, ovviamente, anche qui, il caso di danni da esecuzione inappropriata o comunque illecita).
Per esempio, se l’assemblea di condominio autorizza, in violazione di un espresso divieto del regolamento condominiale e senza le dovute maggioranze, nonché con vizi procedurali dell’atto collegiale, l’apertura di una pescheria in un vano terraneo dell’edificio condominiale, il condomino dissenziente che non abbia impugnato nei termini (trenta giorni, a mente dell’art. 1137, terzo comma, c.c.) la suddetta delibera non potrà successivamente chiedere al giudice la condanna del condominio al risarcimento dei danni derivanti dalle molestie arrecate dall’esercizio commerciale. Se, ovviamente, il locale dato in affitto alla pescheria non ha i requisiti igienici minimi (o urbanistici, se richiesti), così come se l’esercizio dell’attività dovesse svolgersi in violazione della normativa igienico-sanitaria di settore vigente, il condomino dissenziante ben potrà agire nelle sedi competenti per ottenere la chiusura dell’esercizio e potrà altresì chiedere il risarcimento del danno (non al condominio, ma) all’autore dell’attività illecita. La similitudine con la vicenda degli atti amministrativi è evidente. Non si comprende perché contro la pubblica amministrazione si debba consentire di più di quanto normalmente si ammette contro il privato cittadino nei normali traffici di diritto privato.
Un recente contributo di dottrina[12] ritiene che la suesposta obiezione sarebbe superabile alla stregua della recente riforma del diritto societario che, per la prima volta, avrebbe ammesso rimedi risarcitori pur a fronte di delibere inoppugnabili. L’argomento (che andrebbe attentamente analizzato e approfondito, ma non è questa la sede) si presta però, a ben vedere, a provare il contrario, in ragione (per l’appunto) della eccezionalità di tale innovativa previsione, che funge, dunque, da conferma della regola generale della pregiudizialità dell’annullamento, che vale, evidentemente, anche per il diritto civile (e per le stesse ragioni, essenzialmente, di prevalenza dell’interesse del gruppo alla stabilità delle sue manifestazioni di volontà in funzione della sicurezza dei traffici giuridici).
Resta il fatto che nessuno si sognerebbe di adire il giudice civile per chiedere la condanna del condominio nel caso fatto sopra. E resta dunque il fatto di dovere spiegare perché, invece, si dovrebbe consentire, come ha fatto la Cassazione nell’ordinanza n. 13659 in esame, a chi nel 2001 ha subito un diniego di autorizzazione amministrativa (asseritamente illegittimo) e non lo ha impugnato, di andare dopo due anni (nel 2003) dal giudice (civile o amministrativo, poco cambia sotto questo profilo) a chiedere i danni. La Cassazione su questo punto, che è centrale, non ha fornito nessuna risposta.
La logica sottesa alla negazione della pregiudiziale amministrativa sembra legata in qualche modo a quella della riduzione dell’atto amministrativo al modulo consensuale del contratto e del rapporto privatistici. Nel contratto e nel rapporto vi è spazio per il risarcimento che prescinde dalla sorte dell’atto (in caso di inadempimento e, in definitiva, in caso di vizi funzionali del sinallagma che, pur potendo condurre alla risoluzione, investono non tanto il fatto genetico, quanto il rapporto). Anche se, deve aggiungersi, nel diritto privato sembra prevalere tuttora la regola della distinzione tra regole di validità e regole di comportamento per cui il vizio genetico non si traduce in vizio funzionale e il contratto annullabile, ma inoppugnato, non dà ingresso alla tutela risarcitoria (salva la questione dei cd. “vizi incompleti del contratto”)[13]. Ma è la stessa logica della riduzione dell’atto amministrativo al diritto privato che, come è noto, si espone a serie obiezioni (pur dopo la legge n. 15 del 2005). Ed a resistere resta il nucleo autoritativo dell’atto, che non consente di trattare l’atto come un comportamento, ovvero di trattare il comportamento dell’amministrazione nel rapporto senza considerare la copertura autorizzaztoria che deriva dall’atto.
E veniamo infine al secondo degli argomenti pro la pregiudiziale amministrativa non esaminato dalla Cassazione: la certezza del diritto. Il tema è stato sviluppato da chi scrive in un precedente contributo, cui ci si permette di rinviare[14], per l’impostazione di taluni argomenti anche di carattere dogmatico. Ma, in linea con lo spirito di questo intervento, che non ha alcuna pretesa sistematica e rappresenta una prima nota “a caldo”, quello su cui si vuole richiamare l’attenzione è solo un dato di fatto di grana più grossa e di più immediata percezione (e però, anche, di maggior spessore sostanziale): la certezza e la stabilità dei rapporti ha una sua unitarietà e non può essere “fatta a fette”. Mi spiego: la stabilità sulla quale l’amministrazione basa la trama dei suoi rapporti e dei suoi procedimenti, secondo il principio di continuità della funzione, non è costituita esclusivamente dal non annullamento degli atti, ma è in definitiva costituita dalla consolidazione dell’aspettativa di legittimità che normalmente assiste l’adozione degli atti stessi. La cd. “convalescenza” dell’atto, se non è proprio una guarigione è e deve essere almeno una condizione di “non malattia”. Ha poco senso per un Comune sapere che la dichiarazione di pubblica utilità non verrà più annullata quando poi l’ente e il suo dirigente responsabile dell’atto possono essere chiamati a risarcire al privato il danno da questi lamentato (aggiungendoci di tasca propria la differenza tra indennizzo e valore venale, più accessori del credito e annessi e connessi, ivi incluse, non lo si deve dimenticare, le spese del giudizio risarcitorio, che spesso assommano a cifre considerevoli, in specie quando c’è di mezzo una c.t.u.). Qual è il senso di questo meccanismo? Non c’è un eccesso d tutela del privato? Forse si vuole sostenere che l’onere imposto dalla legge processuale amministrativa al collo del privato è troppo pesante? Allora si discuta di questo, del termine per impugnare. Si allarghino le maglie dell’errore scusabile; si amplino i casi di rimessione in termini; si pretenda rigore nella comunicazione individuale effettiva degli atti. Si proponga di portare a novanta i giorni per l’impugnativa. Si sanzioni effettivamente la mancata indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere (in questi casi, peraltro, è possibile riconoscere la rimessione in termini). Si escogiti, se lo si ritiene, qualcosa d’altro di questo genere, ma si eviti, se possibile, di spostare il fuoco dell’attenzione su un fronte diverso e non pertinente finendo per minare l’organicità e la logica del sistema, spaccando in due la stabilità dei rapporti e immaginando una doppia vita dell’atto, da un lato inoppugnabile e consolidato, forte ed efficace, dall’altro episodio di illegittimità fonte pluriennale di liti, costi di giustizia e risarcimenti.
In conclusione, la Cassazione decreta la morte della pregiudiziale amministrativa, ma non si fa carico dei due argomenti forse più spinosi che si frappongono sul cammino verso questa conclusione: l’esistenza di una solida pregiudizialità di annullamento anche nello stesso diritto civile, ogni qual volta si abbia a che fare con diritti dei singoli che si contrappongono ad atti e deliberati di gruppi organizzati; la questione della certezza del diritto e della stabilità dei rapporti (che non può ridursi al solo non annullamento).

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[1] Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4 (in Cons. Stato, 2003, I, 533 ss., nonché in Urb. e App., n. 6/2003, 679; con nota, ivi, n. 7/2003, 802, di C.E. Gallo, L’adunanza plenaria si pronuncia sulla pregiudiziale amministrativa; A. D’Atti, Il “diritto europeo” e la questione della c.d. “pregiudizialità amministrativa”, in Dir. Proc. Amm., n. 3 del 2003, 884 ss. La plenaria ha basato l’affermazione della pregiudiziale essenzialmente sul duplice argomento della ineludibilità del termine per l’impugnazione e dell’inammissibilità della disapplicazione dinanzi al g.a.
[2] Sul tema della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici si veda l’ampia sintesi di L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. Anche A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, nota 29 di pag. 260, parla di ““specialità” (se così si vuole) del giudizio risarcitorio dinanzi al giudice amm.vo”, nel quadro di una ricostruzione della responsabilità della p.a. da lesione di interessi legittimi orientata al rifiuto del “ragionamento tautologico in base al quale dal risarcimento dovrebbe desumersi automaticamente la presenza del correlativo diritto” (259) e all’idea per cui il risarcimento del danno, in tali casi, deve necessariamente confrontarsi con la peculiarità dell’interesse legittimo. In questo senso anche E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 1/2006, 198 ss., nonché M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 139.
[3] Si rammenta in proposito che l’articolo 17, comma 1, lettera f), della legge 15 marzo 1997, n. 59 contemplava, tra i principi e criteri direttivi per l’esercizio della delega di riordino e potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche (delega di cu all’articolo 11, lettera c), la previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento, con la contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso.
[4] Questo punto è stato benissimo evidenziato da Cass., sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538, in D&G – Diritto e giustizia – n. 17 del 3 maggio 2003, nonché in Urb. e App., n. 6/2003, pag. 684 e ss., e in Corr. Giur., n. 5/2004, 647, con nota di D. Simeoli, La Corte di cassazione sulla pregiudiziale amministrativa).
[5] in effetti la teoria della degradazione, di elaborazione gianniniana (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 419 ss.), viene oggi data per “unanimemente rifiutata” (così B. G. Mattarella, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 825). sulle origini di questa prospettazione cfr. M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 109 e nota 12, ove si richiamano F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 101, e U. Forti, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 1937, che per prima avrebbe focalizzato questa nozione. In realtà essa, benché precipuamente mirata al problema del riparto di giurisdizione, mantiene un suo innegabile valore euristico e una speciale efficacia di sintesi nel descrivere e rappresentare il fenomeno dell’effetto unilaterale modificativo della sfera giuridica del destinatario (diretto) dell’atto ad opera del provvedimento ablatorio.
[6] Di cui si ricorda la persuasiva critica di Cass., sez. un., 9 marzo 1979 n. 1463, cui si deve l’inaugurazione di questa tesi (si trattava di un provvedimento d’urgenza del Pretore contro la scelta localizzativa di un depuratore): V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 144 e ss.. E’ appena il caso di chiarire che, naturalmente, non v’è dubbio che ben può operarsi, come normalmente si opera, una graduazione e una gerarchizzazione tra interessi e valori protetti, anche e soprattutto in base alla collocazione delle relative previsioni nella Parte I o nelle Parti successive della Costituzione. Ma questo non può valere ex se agli effetti della individuazione del giudice chiamato a dare tutela; e non può più valere a fortiori oggi che anche la Cassazione riconosce – dopo la legge 205 e la sentenza della Consulta 204 del 2004 – che il giudice amministrativo dispone di strumenti non inferiori a quelli del g.o. ed eroga una tutela piena.
[7] In G.U., 1^ Serie speciale, n. 34 del 24 agosto 2005, 18 ss.
[8] Il comma 552 dell’articolo della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005) così dispone: “552. Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003, n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
[9] R. Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte cost. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e App. n. 7 del 2006, 805 ss. L’A. citato condivisibilmente coglie il punto della questione quando dice – pag. 811 – che, alla luce di taluni passaggi di Corte cost. 191/2006, “laddove il comportamento manipolativo della p.a. si innesta nell’ambito di un procedimento ablatorio, esso sia tout court da considerare come esercizio, sia pur mediato, di attività amministrativa e vada dunque avvinto alla giurisdizione amministrativa”.
[10] I casi più controversi sono i seguenti: annullamento (retroattivo) della dichiarazione di p.u. dell’opera; decorso dei termini (ora, con il testo unico, pare che solo quello di ultimazione dei lavori e della procedura espropriativa siano in realtà essenziali); mancata fissazione dei termini nel primo atto utile della procedura. Mentre è chiaro che Corte cost. assegna al g.a. le prime due ipotesi (così anche R. Conti, op. cit., 810), resterebbe dubbia la sorte del terzo caso.
[11] Su cui cfr. lo stesso R. Conti, op. cit., 815 ss., che richiama puntualmente recenti pronunce di Tar che hanno valorizzato l’articolo 21-septies per dire che l’unica forma di nullità riconosciuta per legge (oltre al difetto strutturale dell’atto e alla violazione del giudicato) è quella del difetto assoluto di attribuzione, ossia della carenza di potere in astratto (donde il superamento, per legge, del dogma della carenza di potere in concreto).
[12] G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss., (soprattutto 306 ss.), che contesta e nega la tesi della pregiudiziale amministrativa.
[13] Per la critica della teorica dei cd. “vizi incompleti del contratto”, che generano responsabilità risarcitoria, ma non l’invalidità del contratto, sull’esempio del dolo incidente, cfr. G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1/2002, 37 e ss.; A Di Majo, nota a Cass, sez. I civile, 14 luglio 2000 n. 9321, in Corr. Giur., 11/2000, 1486; P. Gallo, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv. dir. civ., 2/2000, 240 e ss.
[14] P. Carpentieri, La sentenza della Consulta 204/2004 e la pregiudiziale amministrativa, in Urb.e App., n. 10/2004, 1121 ss.

(pubblicato il 25.7.2006)

Note

L'articolo Due dogmi, un mito e una contraddizione<br> (prime riflessioni su Cass., ss.uu., <a href="/ga/id/2006/6/8387/g">ord. 13 giugno 2006, n. 13660</a>) proviene da Giustamm.

1. Fermo amministrativo e riparto della giurisdizione: profili generali del problema.
L’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 assegna all’amministrazione creditrice la possibilità di sottoporre a procedura di fermo amministrativo i beni mobili registrati di proprietà del debitore.
Fino a poco tempo fa, nessuna disposizione regolava espressamente il riparto della giurisdizione con riferimento alle liti relative all’applicazione dell’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973, nel testo attualmente vigente.
Conseguentemente, la norma che, interpretata nel senso della qualificazione del potere da essa previsto come riconducibile alla fattispecie processualcivilistica – di diritto comune – dell’esecuzione forzata, determina l’individuazione della giurisdizione (secondo l’ordinaria regola di riparto), era stata tratta proprio dal citato art. 86.
In relazione all’esercizio di detto potere, non sembrava infatti sussistere la giurisdizione del giudice tributario, sia perché l’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, esclude da tale ambito “gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’art. 50, d.P.R. n. 602 del 1973” (Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza 13 aprile 2006, n. 2032); sia perché il fermo dei beni mobili registrati non compare nell’elencazione degli atti tipici di cui all’art. 19 del citato d.lgs. 546/1992.
Ne consegue che la questione andava risolta alla stregua dell’alternativa fra giurisdizione del giudice amministrativo e giurisdizione del giudice ordinario.
Non dettando il d.P.R. n. 602 del 1973 alcuna norma sulla giurisdizione, e non potendosi applicare analogicamente la norma – derogatoria dell’ordinario criterio di riparto, nella misura in cui attribuisce al giudice ordinario poteri di annullamento dell’atto amministrativo – di cui all’art. 214 del d. lgs. n. 285 del 1992 (che in relazione alla specifica fattispecie di fermo amministrativo dei veicolo previsto dal codice della strada attribuisce la cognizione delle relative liti al giudice ordinario), la questione andava allora risolta alla stregua del tradizionale criterio di riparto: nel senso che la norma di diritto sostanziale, regolante l’istituto (il citato art. 86) dovesse essere interpretata allo scopo di ricavare la natura giuridica dell’atto che impone il fermo amministrativo, nonché – e conseguentemente – la natura giuridica delle sottostanti situazioni giuridiche soggettive (implicando l’individuazione della regola di riparto la previa qualificazione sostanziale dell’istituto oggetto della lite).

2. Segue: l’intervento delle SS.UU. della Corte di cassazione
In argomento, è intervenuta la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, 31 gennaio 2006, n. 2053, che ha posto a fondamento della soluzione adottata in favore della giurisdizione dell’a.g.o. la duplice considerazione secondo la quale:
secondo il criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive azionate, volto a definire i confini fra la giurisdizione dell’a.g.o. e la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non vi sarebbe questione di una dialettica fra potere e interesse, o tra autorità e libertà, in quanto “Il fermo amministrativo (…) è atto funzionale all’espropriazione forzata e, quindi, mezzo di realizzazione del credito (…)”;
ove si ipotizzasse una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, connessa al servizio pubblico di riscossione dei tributi erariali, dovrebbe rilevarsi che “il concessionario non esercita alcun potere di supremazia in materia di pubblici servizi che, alla luce della pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004, giustifichi questa forma di giurisdizione amministrativa”.
Secondo l’orientamento del giudice del riparto, il giudice amministrativo sarebbe dunque sfornito di giurisdizione in merito all’esame di domande concernenti la legittimità delle procedure di fermo amministrativo (e, conseguentemente, delle connesse domande di cautela processuale), in ragione delle ricadute processuali della qualificazione sostanziale dell’istituto, che condiziona l’individuazione della regola di riparto.

3. I dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalla giurisprudenza amministrativa.
La richiamata sentenza delle SS.UU. è qualcosa di più di una manifestazione del diritto vivente: è una regola enunciata dal giudice del riparto vincolante per i giudici comuni.
E’ stata allora prospettata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 86 del d.P.R. 602/1973[1]
Detta questione, sollevata sia dal Consiglio di Stato che da un Tribunale amministrativo regionale, è stata argomentata con riferimento alla natura giuridica dell’atto di fermo amministrativo: propedeutica alla esposizione dei profili di non manifesta infondatezza di tali dubbi di legittimità costituzionale, è stata infatti ritenuta la ricognizione della natura giuridica dell’istituto in questione, e la conseguente qualificazione delle posizioni soggettive delle parti nel relativo rapporto, onde scrutinare alla luce di tale qualificazione la censurata regola di riparto alla luce dei parametri costituzionali (dovendosi correlare la legittimità costituzionale della norma sul riparto alla natura delle situazioni giuridiche soggettive interessate, in relazione alla idoneità dei poteri cognitori del giudice individuato come competente a fornire una adeguata tutela – conforme ai parametri suddetti – a tali posizioni).
In particolare, l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 aprile 2006, n. 2032, ha affermato la natura provvedimentale dell’atto che limita il potere di godimento e di disposizione del bene mobile registrato del debitore della pubblica amministrazione nella procedura di espropriazione forzata esattoriale ex art. 86 cit. (nel che si concreta l’effetto giuridico del c.d. fermo amministrativo).[2]
Gli argomenti esposti a sostegno di questa tesi possono essere riassunti nei termini seguenti:
– l’istituto del fermo amministrativo ex art. 86 d.P.R. 602/1973 si colloca all’interno della procedura di espropriazione forzata esattoriale, che ha connotati disciplinari e sistematici profondamente diversi rispetto all’espropriazione forzata disciplinata dal codice di rito civile a tutela dei crediti sorti negli ordinari rapporti creditori di natura privatistica: in particolare, mentre ai privati è precluso aggredire il patrimonio del debitore per soddisfare le proprie ragioni creditorie (in chiave conservativa od esecutiva) senza ricorrere all’intervento del giudice, la procedura in esame, secondo la citata ordinanza, appare “connotata da molteplici profili di autotutela pubblica esecutiva, che sono il residuo di antichi privilegi del creditore, conservati solo allo Stato in ragione delle peculiarità del credito tributario”;
– sotto il profilo degli effetti, il provvedimento di fermo amministrativo si configura come un provvedimento ablatorio, e segnatamente come una requisizione, che produce gli effetti di un sequestro conservativo, operato in assenza dell’intervento di un giudice, e in virtù di un atto unilaterale del concessionario: la natura formalmente privatistica di quest’ultimo non è di ostacolo alla qualificazione in termini pubblicistici dei poteri esercitati, dovendo ricondursi tale fattispecie al fenomeno dell’esercizio privato di pubbliche funzioni (in argomento si tenga presente che accanto alle requisizioni in proprietà il diritto amministrativo conosce la categoria delle requisizioni in uso);
– la qualificazione in termini provvedimentali dell’atto in questione risulta dal dato letterale utilizzato dall’art. 86 del d.P.R. 602/1973, nel testo attualmente vigente: il legislatore qualifica di regola come “provvedimento” gli atti della pubblica amministrazione che costituiscono esercizio di un potere autoritativo;
– detta qualificazione appare poi confermata dal dato sistematico: se si fosse in presenza di un atto di una procedura espropriativa assimilabile a quella processualcivilistica, privo di natura autoritativa e dell’effetto di modificazione unilaterale dell’altrui sfera giuridica, l’adempimento del debito dovrebbe comportare il venir meno degli effetti del fermo, e dovrebbe comportare la cancellazione della iscrizione del fermo nei registri mobiliari; invece la disciplina regolamentare dell’istituto in esame (art. 6, d.m. 7 settembre 1998, n. 503, applicabile alla sopravvenuta normativa primaria – modificativa del citato art. 86 d.P.R. 602/1973 – in forza della norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 3, comma 41, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248) richiede un provvedimento qualificabile come revoca, in assenza del quale il debitore (tardivamente) adempiente non ha titolo per cancellare l’iscrizione del fermo nel Pubblico registro automobilistico: l’esigenza di rimozione, mediante revoca per sopravvenienza (art. 21-quinquies, l. 241 del 1990), si giustifica proprio in ragione della natura provvedimentale dell’atto che applica il fermo, i cui effetti possono essere rimossi soltanto da un altro (contrario) provvedimento;
– l’attuale disciplina dell’istituto, risultante dalla modifica dell’art. 86 d.P.R. 602/1973 operata dalla novella del 2001 (d. lgs. 27 aprile 2001, n. 193), in un’ottica di semplificazione non richiede più, come condizione legittimante l’avvio della procedura di fermo amministrativo, l’inizio infruttuoso del procedimento di esecuzione forzata: il fatto che oggi il fermo sia svincolato dall’avvio del processo esecutivo costituisce, secondo l’ordinanza di rimessione in esame, un “indizio del suo carattere di misura di autotutela conservativa del patrimonio del debitore”.
L’ordinanza di rimessione del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 13 giugno 2006 n. 234, inserendosi nel solco tracciato dal Consiglio di Stato, individua tuttavia un diverso ed ulteriore profilo nell’argomentazione della questione di legittimità costituzionale.[3]
Ad avviso dei giudici siciliani, in tanto si può ritenere conforme agli evocati parametri costituzionali la norma censurata, in quanto si ricostruisca – come hanno fatto le Sezioni Unite – in termini paritetici il rapporto giuridico fra il soggetto che subisce il fermo amministrativo e il soggetto che invece lo impone.
Il diritto comune consente al creditore di aggredire, con funzione conservativa, il patrimonio del debitore che costituisce la garanzia del credito ex art. 2740 cod. civ.
In altre parole, anche in diritto civile, pur a fronte dell’affermazione del generale divieto di autotutela (quale portato della repressione delle forme primitive di giustizia privata), nondimeno si riconosce l’esistenza di alcuni istituti riconducibili alla nozione di autotutela (conservativa od esecutiva) del diritto di credito.
Occorre pertanto domandarsi se, seguendo il ragionamento del giudice del riparto, il fermo amministrativo in esame costituisca una forma di autotutela che possa essere ricondotta alle facoltà che il sistema riconosce nell’ambito di un ordinario rapporto creditorio, piuttosto che all’esercizio di poteri autoritativi, implicanti una posizione di supremazia del creditore (o del suo concessionario) che agisce.
L’istituto che viene in considerazione – nell’ambito dei rimedi cc.dd. cautelativi – è il diritto di ritenzione, che – sia esso di fonte legale, o convenzionale – ha in comune con il fermo amministrativo l’effetto di privare il proprietario-debitore del potere di disporre e di godere della cosa (che però nel diritto di ritenzione preesiste all’iniziativa del creditore, che già la detiene), e la finalità di operare una pressione sulla volontà del debitore, affinché adempia il debito, al di fuori di ogni collegamento con l’esecuzione (tanto che se viene sottoposto ad esecuzione forzata il bene soggetto a ritenzione, il creditore non può vantare un titolo di preferenza al momento della distribuzione del ricavato).
Si ritiene però comunemente che in tanto la legge consente una simile possibilità di farsi giustizia da sé nell’ambito dei rapporti fra privati, in quanto sussista una particolare (e qualificata) connessione del titolo creditorio con la cosa oggetto del diritto di ritenzione (ius cum re iniunctum): così nel caso del diritto di ritenzione previsto a vantaggio del possessore di buona fede dall’art. 1152 cod. civ. finché non gli siano corrisposte le indennità dovute; del coerede che conferisce un immobile in natura, sino all’effettivo rimborso delle somme che gli sono dovute per spese e miglioramenti (art. 748, ultimo comma, cod. civ.); dell’usufruttuario, per i rimborsi che gli sono dovuti nelle fattispecie di cui agli artt. 1009 e 1010 cod. civ. (art. 1011 cod. civ.); del compratore nella vendita con patto di riscatto, fino al pagamento da parte del venditore di quanto dovuto a seguito dell’esercizio del diritto di riscatto (art. 1502, secondo comma, cod. civ.).
In tutte queste fattispecie (e negli altri casi previsti dal codice civile, con la sola eccezione dell’ipotesi disciplinata dall’art. 2794), la misura di autotutela ha ad oggetto non un qualsiasi bene del debitore, ma il bene costituente oggetto del rapporto giuridico da cui è scaturito il diritto di credito.
Nel caso del fermo amministrativo ex art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 questa – fondamentale – connessione difetta del tutto: l’amministrazione creditrice aggredisce un bene mobile del debitore che non ha nulla a che vedere con le ragioni della pretesa creditoria (a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 214 del D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285), sol perché ritiene di indurlo in tal modo, mediante le incisive limitazioni in tal modo arrecate al diritto di proprietà e alla libertà di circolazione, a preferire l’adempimento del debito (che, in quanto indefettibilmente connotato come male minore rispetto alla perdita del potere di godere e di disporre del bene, dimostra come l’istituto in esame sia incentrato sulla strutturale violazione del principio di proporzionalità, atteso che in tanto tale pressione psicologica può rivelarsi efficace, in quanto si privi il debitore di un bene di valore sensibilmente superiore al debito inadempiuto).
Un simile privilegio, non ricorrente nelle – comunque eccezionali – ipotesi di autotutela privata del credito, si giustifica solo in ragione della natura pubblica del soggetto creditore e nella connessa posizione di superemazia, e conferma la natura autoritativa del relativo potere (altrimenti neppure configurabile), che è in grado di sottrarre al proprietario di un bene i più significativi contenuti del diritto dominicale, con effetti limitativi anche sulla libertà di circolazione (trattandosi di autoveicoli e motoveicoli), al di fuori di una connessione qualificata con il credito azionato.
Diversamente argomentando, del resto, e ritenendo – con le Sezioni Unite – che in fondo l’istituto in esame è un ordinario “mezzo di realizzazione del credito”, si legittimerebbe sul piano teorico e su quello costituzionale la possibilità di introdurre, anche nella disciplina dei rapporti fra soggetti privati, mezzi di autotutela conservativa ed esecutiva del credito, non limitati ai beni oggetto dello specifico rapporto, senza necessità di intervento del giudice: il che, a tacer d’altro, priverebbe della sua funzione, e della sua stessa ragion d’essere, il processo esecutivo, o quanto meno lo relegherebbe in una prospettiva del tutto residuale.
Posto che anche in un rapporto paritario possono, a certe condizioni, ammettersi ipotesi di autotutela del credito, l’elemento discretivo non può che esser dato dalla natura dell’interesse: se tale attributo assiste la pretesa del creditore pubblico semplicemente in quanto creditore, vuol dire che con la previsione dell’autotutela la legge protegge l’interesse creditorio in quanto tale (perché strutturalmente e funzionalmente qualificato, nei suoi rapporti con il bene, dalla peculiarità della fattispecie), e non l’interesse pubblico portato dall’amministrazione creditrice e dalle ragioni del credito.
Un significativo segnale in tal senso è stato individuato dai giudici rimettenti proprio nella giurisprudenza costituzionale: in relazione all’ipotesi prevista dalla legge di contabilità dello Stato che costituisce l’archetipo della disciplina del fermo amministrativo (art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440), la Corte costituzionale, nella sentenza n. 67 del 1972, ha affermato trattarsi di una misura cautelare, espressione del potere di autotutela della P.A.
Affermò in quell’occasione la Corte: “Va ricordato al riguardo che il fermo costituisce misura di autotutela della Amministrazione statale, avente lo scopo di assicurare la realizzazione dei fini cui è rivolto l’iter amministrativo procedimentale, necessariamente complesso e disciplinato da norme inderogabili e preordinate ad assicurare la regolarità contabile e la realizzazione delle entrate dello Stato, quali vengono definite nell’art. 219 r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato). È evidente, quindi, che la norma in esame non configura un irrazionale privilegio, ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato. E se è vero che l’autotutela, nella generalità delle sue applicazioni, è connaturata all’attività della pubblica Amministrazione nei rapporti di diritto pubblico, non deve escludersi, in considerazione di quanto testé accennato, che speciali norme di legge ne consentano l’esercizio anche in rapporti di diritto privato, cui la pubblica Amministrazione partecipi per i fini che le sono propri”.
La superiore affermazione della Corte costituzionale è oltretutto relativa ad un istituto la cui disciplina ha una portata lesiva della sfera giuridica del privato, e dei suoi beni di primario rilievo costituzionale, assai più ridotta rispetto alla fattispecie in esame, dal momento che gli effetti della disciplina in quella occasione censurata si limitano ad una facoltà per l’amministrazione di sospendere in via interinale il pagamento.
Solo riconoscendo la natura pubblicistica degli interessi tutelati, e la corrispondente natura autoritativa del potere esercitato, la Corte costituzionale ha, nella richiamata sentenza n. 67 del 1972, potuto rigettare la censura di disparità di trattamento, per asserita irrazionalità del privilegio accordato indiscriminatamente ai crediti della P.A., dal momento che, così interpretata, la norma non configura un irrazionale privilegio ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato.
In argomento la stessa Corte di Cassazione, sez. V civile, nella sentenza n. 4567/2004, ha affermato che, come “precisato dalle sezioni unite di questa Corte, nella decisione n. 1733/02 resa inter partes, che la facoltà di disporre il c.d. fermo amministrativo delle somme dovute è attribuita alla pubblica amministrazione per la tutela di interessi della collettività ed in base ad una valutazione della predominanza di esigenze erariali sul diritto soggettivo del creditore, ne, il diritto di adire il giudice per conseguire la tutela delle proprie situazioni soggettive, compresse e vanificate (anche se incontestate ed incontestabili) quale che sia la consistenza della pretesa creditoria della P.A. da una insindacabile determinazione di quest’ultima in quanto il diritto di adire il giudice non è influenzato, né formalmente né sostanzialmente, dalla norma atteso che il provvedimento di fermo può sempre essere impugnato innanzi al giudice”.
I giudici siciliani hanno dunque ritenuto che il fermo amministrativo in esame è uno strumento di autotutela della pubblica amministrazione, posto in essere mediante atti aventi natura provvedimentale, non essendo possibile rinvenire né nel diritto processuale civile, né nel diritto privato (comune o speciale), istituti che, nell’ambito dei rapporti iure privatorum, consentano ad una delle parti di aggredire il patrimonio della controparte, senza l’intervento di un giudice, con le caratteristiche disciplinari proprie del fermo di beni mobili registrati.

4. I profili di illegittimità costituzionale dedotti.
Date le superiori premesse sulla natura dell’atto impugnato, la questione in esame si incentra allora sui poteri di cognizione del giudice, funzionali ad assicurare un pieno ed efficace diritto di difesa al debitore sottoposto alla procedura di fermo amministrativo: il giudice amministrativo, a fronte di un limitato accesso al fatto (oggi, peraltro, non più tale), esercita un controllo di legittimità molto più penetrante di quello esercitato dai giudici ordinari.
Secondo la disciplina introdotta dall’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E) (legge abolitrice del contenzioso amministrativo), il giudice ordinario conosce della tutela dei diritti soggettivi, pubblici o privati.
La tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo (“interesse d’individui o di enti morali giuridici”) è invece affidata al giudice amministrativo, dall’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992 [istitutiva della IV sezione Consiglio di Stato: si veda ora l’art. 26 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato)].
Tale disciplina, pur essendo sopravvissuta al mutamento del quadro costituzionale di riferimento, e pur continuando a rappresentare un fondamentale momento di sintesi nei rapporti fra amministrazione e giurisdizione, non costituisce tuttavia “una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso” (Corte costituzionale, sentenza n. 275 del 2001): con la conseguenza che “resta rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice, sia ordinario, sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste” (C. cost., n. 275/2001, cit.; sui rapporti fra il sistema normativo introdotto dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo e l’attuale disciplina costituzionale della giustizia amministrativa, si vedano altresì le sentenze della C. cost. n. 32/1970, e n. 161/1971).
Una ipotesi in tal senso è data, come si è accennato, dalla disciplina di una specifica tipologia di fermo amministrativo (quella prevista dal codice della strada), in relazione alla quale il legislatore, nell’attribuire al giudice ordinario la cognizione delle relative liti, lo ha però dotato di poteri costituitivi sull’atto amministrativo impositivo del fermo.
Da questa disciplina di carattere speciale possono ricavarsi, secondo la prospettazione posta a fondamento della questione sollevata, due indicazioni:
laddove il legislatore, derogando allo schema – non costituzionalizzato, ma rispondente ad una precisa ratio legis collegata alla diversità del sindacato – introdotto dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo, intenda devolvere al giudice ordinario la cognizione sulla legittimità dell’esercizio del potere autoritativo, deve espressamente stabilirlo con una disposizione che comunque garantisca una efficace tutela – prevista dalla Costituzione – dell’interesse legittimo che fronteggia tale potere: altrimenti, la tutela, per Costituzione, non può che essere data dal giudice che invece è dotato dei necessari poteri di cognizione e di decisione (e in tal senso la disciplina costituzionale della giustizia amministrativa deve orientare l’interpretazione della fattispecie, secondo il tradizionale criterio di riparto legato alla causa petendi, in difetto di una espressa previsione di giurisdizione esclusiva);
laddove il legislatore ha inteso attribuire al giudice ordinario la cognizione di liti sull’applicazione del fermo amministrativo, derogando al criterio di riparto fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva, lo ha fatto espressamente.
L’affermazione sub a), del resto, è conforme ai più recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale sulla tutela degli interessi legittimi.
La sentenza n. 204 del 2004, in particolare, pur resa con riferimento alla disciplina di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, nel ripercorrere l’evoluzione storica del sistema italiano di giustizia amministrativa ha chiaramente individuato nel giudice amministrativo il giudice naturale del potere: il giudice che, ai sensi degli artt. 24 e 103 della Costituzione, è in grado di fornire una tutela adeguata ed efficace all’interesse legittimo, mediante la tutela costitutiva e quella risarcitoria.
La sentenza n. 191 del 2006, confermando l’impostazione della citata sentenza n. 204 del 2004, ha precisato poi che il giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica è il giudice amministrativo, competente a giudicare della pretesa sostanziale (onde la proposizione della – sola – azione risarcitoria non altera, dal punto di vista dell’art. 24 Cost., i parametri costituzionali del sistema di riparto).
Le indicazioni ricavabili dalle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 103 e 113, anche alla luce della giurisprudenza da ultimo citata, sono dunque nel senso della necessarietà dell’apprezzamento, ove la legge non disponga altrimenti, dell’esercizio del potere amministrativo da parte del giudice dell’amministrazione (in ragione della peculiarità del relativo sindacato), a tutela dell’interesse legittimo che fronteggia l’esercizio del potere.
La diversità strutturale delle forme di tutela assicurate dai due ordini giurisdizionali, rimarcata pacificamente dalla dottrina, consegue del resto alla presa d’atto della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive: sicché se la cognizione del giudice ordinario assicura una tutela efficace con riferimento a rapporti paritetici, nei quali l’atto amministrativo non si impone autoritativamente, viceversa laddove l’atto costituisca esercizio di potere autoritativo, capace di conculcare la posizione soggettiva del privato, la tutela costituzionale dell’interesse legittimo impone, in linea generale, e salvo espresse e ragionevoli eccezioni, la cognizione del giudice amministrativo.
Del resto, se è vero – come ha ribadito la citata sentenza n. 204 del 2004 (punto 3 del “considerato in diritto”) – che la Costituzione repubblicana non ha cristallizzato il sistema di riparto elaborato a seguito dell’istituzione della giurisdizione amministrativa, consentendo al legislatore di derogare allo schema secondo cui il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e il giudice ordinario dei diritti soggettivi, tuttavia autorevole dottrina opportunamente osserva come la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui diritti ha ricevuto un espresso riconoscimento costituzionale che, invece, non assiste l’opposta ipotesi di cognizione degli interessi legittimi da parte del giudice ordinario.
Non è stato dunque costituzionalizzato il criterio di riparto fondato sul petitum sostanziale: ma è stata costituzionalizzato il principio della effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), “la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo” (Corte cost., sentenza 204/2004), senza alcuna limitazione sotto il profilo del sindacato (art. 113 Cost.).
D’altra parte, a fronte di un criterio di riparto in sé non costituzionalizzato, ma ragionevole (in quando rispondente ad una precisa logica fondata sul ruolo e sulla funzione dei due ordini giurisdizionali, a fronte della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive dedotte), una opposta scelta del legislatore, implicita nella disposizione ed esplicitata dal diritto vivente, sarebbe certamente irragionevole (con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.), nella parte in cui, di fronte all’attribuzione normativa di un potere autoritativo, assegna il sindacato sull’esercizio di quel potere al giudice dei diritti, come se gli effetti riguardassero un rapporto paritario.
Sotto un diverso profilo, l’interpretazione dell’art. 86 del d.P.R. 602 del 1973, che attribuisce al giudice ordinario la cognizione delle controversie inerenti la legittimità del fermo amministrativo e la tutela delle situazioni soggettive del debitore esecutato, appare in contrasto con gli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Va precisato che mentre nelle vicende che hanno condotto alle segnalate sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 venivano in considerazione delle disposizioni di legge attributive (al giudice amministrativo) di giurisdizione esclusiva su diritti in materie ritenute esorbitanti dalla previsione di cui all’art. 103 Cost., invece nel caso del fermo amministrativo, difettando una simile previsione legislativa, l’interpretazione della natura dell’istituto, funzionale alla creazione della regola di riparto, in tanto può dirsi conforme ai segnalati parametri, in quanto tenga conto delle indicazioni costituzionali (art. 103 Cost.) circa l’individuazione – a garanzia della effettività del diritto di difesa dell’interesse legittimo (artt. 24 e 113 Cost.) – del giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica.
In altre parole, nelle sentenze 204/2004 e 191/2006 la Corte costituzionale ha sindacato la legittimità di norme sul riparto contenute in disposizioni relative ad altrettante ipotesi di giurisdizione esclusiva (come tali, derogatorie rispetto al criterio della causa petendi); nel caso in esame, il sindacato che si sollecita ha ad oggetto una norma sul riparto, applicativa del predetto criterio, ricavata interpretativamente dal diritto vivente sulla base non di una disposizione espressa, ma della disciplina sostanziale del relativo istituto.
Se, come la Corte costituzionale ha ritenuto a proposito della vicenda della giurisdizione esclusiva, la giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti è l’eccezione, ciò implica evidentemente che, in base agli stessi parametri, quella sugli interessi legittimi sia la regola (costituzionale).
In altri termini: non è stata posta in discussione, dai remittenti, la possibilità che il legislatore – nel rispetto di limiti speculari a quelli indicati dalle sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 della Corte costituzionale – introduca una espressa previsione di giurisdizione del giudice ordinario sugli atti di esercizio del potere amministrativo in materia di fermo amministrativo (cosa che del resto ha fatto, nella ricordata disciplina del fermo amministrativo previsto dal codice della strada).
Ciò che appare contrario ai segnalati parametri è la possibilità di ottenere lo stesso risultato in via surrettizia, mediante la qualificazione di un mezzo di autotutela amministrativa come strumento di diritto comune, e la conseguente individuazione di una regola di riparto, relativa non alla giurisdizione esclusiva ma a quella generale di legittimità, viziata ab origine dal condizionamento che la ridetta qualificazione opera sulla individuazione della causa petendi.
Il segnalato deficit di tutela non concerne, infine, solo il tipo di azioni proponibili davanti al giudice ordinario, ed i (limiti dei) poteri decisori di quest’ultimo, ma anche – come già accennato – il tipo di sindacato sull’atto che impone il fermo (art. 113 Cost.).
Nel giudizio a quo davanti al T.A.R. Sicilia, in particolare, erano state sollevate specifiche censure sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato, quanto all’adozione della misura di autotutela conservativa in relazione all’entità del credito tributario, nonché sulla connessa violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa (con particolare riferimento al profilo di necessarietà della misura ablatoria).
Ove si ritenesse l’istituto in esame un semplice mezzo di tutela della garanzia patrimoniale offerto dal diritto comune, per farne discendere (come fanno le Sezioni Unite) la regola dell’attribuzione delle relative controversie all’a.g.o., simili profili del sindacato giurisdizionale, tipici dei provvedimenti amministrativi, resterebbero esclusi (altri essendo i parametri di legittimità rilevanti nel giudizio di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi), pur a fronte della rilevata natura autoritativa del potere esercitato, e comunque della posizione non paritaria, ma di supremazia, che la pubblica amministrazione (come ricordato dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 67 del 1972) riveste nel rapporto.

5. L’intervento del legislatore e della Corte costituzionale.
Poche settimane dopo la pubblicazione delle richiamate ordinanze di rimessione, che avevano prospettato (in particolare quella del T.A.R. Sicilia, che aveva richiamato l’omologa previsione contenuta nel codice della strada) la possibilità di una soluzione sul piano normativo nel rispetto della Costituzione, il legislatore è intervenuto con l’art. 35, comma 26-quinquies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (inserito dalla relativa legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248, che ha integrato il disposto dell’art. 19, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, in materia di processo tributario), prevedendo la ricorribilità davanti alle commissioni tributarie anche del provvedimento di «fermo di beni mobili registrati di cui all’art. 86 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, e successive modificazioni» (lettera e-ter).
La Corte costituzionale, con le ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007, ha dichiarato le questioni sollevate dai giudici amministrativi manifestamente inammissibili, perché in realtà dirette – a suo avviso – ad ottenere un avallo all’interpretazione contraria a quella delle Sezioni Unite, in punto di ricostruzione dell’istituto di diritto sostanziale dalla cui natura discende la regola di riparto.
La Corte, in particolare, stigmatizza una gravissima contraddizione fra la volontà, manifestata da entrambi i remittenti, di volersi (rectius: doversi) uniformare al diritto vivente del giudice del riparto, e la circostanza che ciascuna ordinanza di rimessione “critica alla radice la scelta interpretativa delle Sezioni Unite, sostenendo – diversamente da queste ultime – che il fermo amministrativo non è atto funzionale all’espropriazione forzata (e quindi mezzo di realizzazione del credito), ma provvedimento amministrativo di natura autoritativa, senza una connessione qualificata con il credito azionato” (ordinanza n. 161/2007).
Queste scarne affermazioni fanno riflettere sulla ricostruzione che la Corte costituzionale offre dei rapporti fra giudice del riparto e giudici comuni.
Si deve ritenere che il presupposto logico-giuridico delle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007 sia l’affermazione, implicita, per cui la regola di riparto enunciata dalle SS.UU. non è vincolante per i giudici comuni, in relazione al profilo della qualificazione sostanziale della situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela, quando la stessa involga profili di costituzionalità.
Non si spiega, altrimenti, perché mai la Corte costituzionale, con grande fermezza[4], abbia respinto al mittente una questione che è figlia proprio di una tormentata e criticata giurisprudenza costituzionale: le ordinanze di rimessione dichiaratamente traggono, in relazione all’istituto del fermo amministrativo, le conseguenze coerenti ed inevitabili della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, affermando che i princìpi in essa affermati in punto di ricostruzione dei profili costituzionali del riparto di giurisdizione hanno valenza biunivoca, e non sono univocamente orientati nella direzione di un depotenziamento della giurisdizione amministrativa.
Anzi, mentre la sentenza n. 204 del 2004 è stata originata da un dubbio di costituzionalità formulato dalla Corte di Cassazione che, quale giudice del riparto, avrebbe potuto impedire la formazione di quel diritto vivente (relativo all’interpretazione delle norme sulla giurisdizione esclusiva) poi censurato in quanto incostituzionale, nel caso in esame, invece, i remittenti non solo non avevano il potere di incidere sulla formazione del diritto vivente censurato, ma non potevano neppure discostarsene.
Un tentativo di lettura coerente della giurisprudenza costituzionale fa ritenere che tali ordinanze discendano dal fatto che la Corte abbia inteso ampliare i margini oggettivi dell’onere, incombente sul remittente, del tentativo di esplorazione di un’interpretazione adeguatrice, propedeutico all’incidente di costituzionalità, al punto di lasciare il giudice comune libero di seguire, o meno, la qualificazione sostanziale ritenuta dal giudice del riparto (con l’ovvia conseguenza di precludere a quest’ultimo l’annullamento, per questioni attenenti alla giurisdizione, di sentenze che affermino la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base di una ricostruzione della situazione soggettiva difforme rispetto a quella, consolidata, del giudice del riparto: resa obbligata dalla necessità di non operare una lettura incostituzionale della regola di riparto).
Tale – consapevole – conclusione assume un rilievo processualistico che travalica la specifica fattispecie dedotta: in particolare, vincolando la pronuncia del giudice del riparto all’individuazione del giudice, ma non al contenuto dell’esercizio della potestas iudicandi, non potrà costituire motivo di annullamento, per motivi attinenti alla giurisdizione, la sentenza che qualifichi un istituto di diritto sostanziale in modo diverso ad autonomo rispetto alla giurisprudenza delle Sezioni Unite[5].

6. Riparto della giurisdizione e interpretazione conforme.
Queste conclusioni appaiono inevitabili se si esamina con attenzione la motivazione delle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007.
La Corte costituzionale motiva, in particolare, la manifesta inammissibilità della questione, mediante il richiamo – nell’ordinanza n. 161/2007 – alla propria ordinanza n. 114 del 2006.
Quest’ultima, in realtà, si riferiva ad un caso sensibilmente diverso, e perciò non comparabile: in quella occasione, infatti, relativa alla censura di una norma sulla competenza funzionale della Corte d’Appello in relazione ad una certa categoria di controversie, era stato lo stesso Giudice di pace remittente a prospettare una interpretazione – alternativa – suscettibile di radicare la propria competenza, legata alla disciplina del foro del consumatore, invocando anche, a sostegno di tale tesi, giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Nel caso in esame, viceversa, il remittente (almeno nel giudizio deciso con l’ordinanza n. 161/2007) aveva chiaramente esposto il limite del proprio spazio interpretativo: “la norma censurata è stata oggetto, in giurisprudenza, di contrastanti interpretazioni, nel senso dell’attribuzione della cognizione delle liti sul fermo amministrativo al giudice ordinario, ovvero al giudice amministrativo (a conferma della problematica qualificazione dell’istituto). Tale dialettica interpretativa si è tuttavia – doverosamente – arrestata a seguito della recente presa di posizione del giudice del riparto (Cass., SS.UU., sentenza 31 gennaio 2006, n. 2053). (……)In relazione alle questioni di giurisdizione, infatti, lo spazio riconosciuto al giudice per praticare interpretazioni difformi, pur in un sistema giudiziario non improntato al vincolo del precedente, appare assai esiguo, se non del tutto precluso, in ragione della disciplina della verifica della giurisdizione (caratterizzata, fra l’altro, dalla possibilità di impugnare con ricorso per cassazione le decisioni del giudice amministrativo per motivi attinenti la giurisdizione). La situazione è dunque estremamente affine a quella del dubbio di legittimità costituzionale sollevato nel giudizio di rinvio, con riguardo al principio di diritto enunciato nella fase rescindente del giudizio di cassazione (su cui Corte costituzionale, sentenza n. 30 del 1990; sentenza n. 130 del 1993; sentenza n. 257 del 1994). Questo vincolo risulta oggi peraltro accresciuto a seguito della disciplina contenuta nell’art. 374, comma 3, cod. proc. civ. (nel testo risultante dalla modifica apportata dall’art. 8 del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40), per effetto della quale non è consentito neppure alle sezioni semplici della Corte di Cassazione – cui il ricorso può essere assegnato per questioni di giurisdizione su cui esista già un orientamento delle Sezioni Unite – di “non condividere” tale orientamento del giudice del riparto, dovendosi necessariamente, in tale evenienza, sottoporre nuovamente la questione alle Sezioni Unite, unico organo legittimato ad operare mutamenti di giurisprudenza in materia di riparto della giurisdizione.”[6]
La Corte costituzionale, dunque, che su tale profilo non ha speso alcuna parola di motivazione per contraddire l’ordinanza di rimessione, era evidentemente ben conscia della peculiarità della questione, e la pronuncia di manifesta inammissibilità non può che avere il significato, sopra delineato, di un ampliamento dell’onere di interpretazione adeguatrice cui però corrisponde, in questo tipo di liti, un correlativo “affievolimento” del vincolo discendente dalle sentenze del giudice del riparto (e dei poteri di quest’ultimo sulle impugnazioni attinenti problemi di giurisdizione).
Sembra però irrealistico ipotizzare che un giudice del riparto, che mostra di intendere i propri poteri in modo alquanto esteso e penetrante (la vicenda della pregiudiziale di annullamento è emblematica di questo nuovo corso), possa adeguarsi a queste ricadute sistematiche della giurisprudenza costituzionale sull’interpretazione conforme in relazione all’attività interpretativa propedeutica all’individuazione della regola di riparto.
Il rischio è allora che il giudice comune rimanga schiacciato fra una Corte costituzionale che gli preclude il sindacato incidentale, e le Sezioni Unite che non gli consentono una diversa interpretazione – costituzionalmente orientata – della giurisdizione.
La vicenda mostra dunque la fondatezza di quelle osservazioni critiche che la dottrina, con dovizia di argomenti, rivolge sempre più di frequente alla recente giurisprudenza della Corte costituzionale sull’interpretazione conforme, che da elemento di razionalità nel sistema della giustizia costituzionale sembra trasformato in una sorta di filtro processuale deflattivo, che agisce però come un “fattore eversivo della funzione unitaria del controllo ordinamentale affidato alla Corte costituzionale”[7], e che perciò – secondo il principio dei vasi comunicanti – di fatto incentiva nei giudici comuni una prassi interpretativa non sufficientemente garante del “confine tra normare e interpretare”[8].
Non si può, pertanto, non convenire con l’osservazione per cui “l’estremo rigore della giurisprudenza sulla (manifesta!) inammissibilità delle questioni sollevate senza aver prima esperito la via dell’interpretazione conforme a Costituzione ha implicitamente spinto i giudici comuni ad un uso assai incisivo (per non dire eccessivo) di quel paradigma, che ha messo in crisi l’incidentalità e ha colorato di forti elementi di diffusione il nostro sistema di sindacato accentrato. E’ vero che la Corte ha cercato di controllare e orientare il movimento dei giudici comuni attraverso le sentenze interpretative di rigetto, ma non è meno vero che il controllo funziona solo a condizione che le questioni incidentali di costituzionalità vengano, in concreto, sollevate, mentre si inceppa quando, estremizzando il principio dell’interpretazione conforme a Costituzione, i giudici cessano di rimettere le questioni alla Corte e il canale incidentale si inaridisce.”[9]
La riduzione esasperata del contenzioso costituzionale incidentale, perseguita attraverso la descritta applicazione del canone dell’interpretazione conforme, come dimostrano casi quali quelli finora esaminati, ha dunque un prezzo troppo alto: quello di costringere il giudice comune a farsi legislatore, oppure a porre in essere provvedimenti decisori destinati a morte certa (il che, in entrambi i casi, ne contraddice la funzione).
Nel merito, la questione esaminata dalla Corte si sdrammatizza, alla luce della modifica normativa introdotta dal legislatore con il citato art. 35, comma 26-quinquies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223.
L’affermazione di principio contenuta nelle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007, dunque, ha una valenza che trascende ormai il singolo settore del contenzioso oggetto della questione, per ridefinire l’onere interpretativo dei giudici remittenti, ma anche i poteri del giudice del riparto, nel senso prospettao.
A meno di dovere ritenere, a seguito di queste ordinanze, e del “rapporto fra interpretazione conforme offerta dalla Corte costituzionale e autonomia interpretativa del giudice comune”[10] che esse esprimono, che il diritto vivente del giudice del riparto, pur vincolante in ragione della sua provenienza, è tuttavia insindacabile sotto il profilo della qualificazione sostanziale degli istituti da cui deriva la conformità o meno della regola di riparto alla disciplina costituzionale della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
In tal caso, però, il giudice comune, che non intendesse cedere alla tentazione di invadere i compiti del legislatore o del giudice del riparto, trovandosi sbarrata la via dell’incidente di costituzionalità, non avrebbe altra strada che quella di applicare, suo malgrado, la regola risultante da un’interpretazione “difforme”: il che costituirebbe davvero una singolare e paradossale conseguenza del particolare rigore con cui si afferma l’obbligo di interpretazione conforme a Costituzione.

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[1] Il riferimento, nella richiamata sentenza delle Sezioni Unite n. 2053/2006, all’art. 57 del citato d.P.R., attiene infatti unicamente al profilo dell’individuazione del rito una volta individuata la giurisdizione competente a conoscere della tutela (“si deve realizzare davanti al Giudice ordinario con le forme consentite dal citato D.P.R. n. 602 del 1973, vigente art. 57, dell’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi”), ma non costituisce argomento – nel ragionamento della Corte di Cassazione – per l’individuazione, a monte, della regola di riparto, che è incentrata sulla natura dello strumento previsto dall’art. 86.
[2] La questione sollevata dal Consiglio di Stato, è stata decisa dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n. 297 del 17 luglio 2007.
[3] La questione sollevata dal T.A.R. Sicilia, è stata decisa dall’ordinanza n. 161 del 2007 della Corte costituzionale: in argomento si è osservato che “Ciò su cui riflettere non è tuttavia la pronuncia della Corte, quanto le questioni stesse eccepite dal giudice a quo” (S. Cannizzaro, Non sfugge al tribunale lo stop sui beni registrati, in Il Sole 24Ore, 11 giugno 2007, p. 47).
[4] La Corte utilizza frasi risolute, del tipo: “improprio tentativo di ottenere da questa Corte l’avallo della (diversa) interpretazione e ricostruzione della natura giuridica dell’istituto”, (….) “uso distorto dell’incidente di costituzionalità”
[5] Si pensi, oltre che alla qualificazione del fermo amministrativo come mezzo di autotutela del credito ovvero come provvedimento autoritativo, dedotta nella vicenda esaminata, all’annosa questione della pregiudizialità amministrativa, intorno alla quale si registra un contrasto giurisprudenziale sui presupposti sostanziali della fattispecie risarcitoria fra le SS.UU. della Corte di Cassazione e la giurisprudenza prevalente dei giudici amministrativi.
[6] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, ordinanza 13 giugno 2006 n. 234, in www.giustamm.it.
[7] M.A. Sandulli, Il ruolo del giudice: le magistrature supreme, in www.federalismi.it
[8] M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, in www.giustamm.it, e in www.federalismi.it, ove anche il richiamo ai principali riferimenti bibliografici in argomento.
[9] M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, cit., ove le seguenti, ulteriori considerazioni critiche: “Questa giurisprudenza costituzionale (…..) sollecita numerosi interrogativi. Anzitutto, perché la Corte, cui non sono assegnate funzioni nomofilattiche, finisce per imporre al giudice comune (sia pure nel contesto dell’accertamento del contrasto fra legge e Costituzione) un preciso metodo interpretativo (peraltro non positivizzato). In secondo luogo, perché, come è stato esattamente osservato in dottrina (da Adele Anzon), questa giurisprudenza è modellata sull’esempio di quella tedesca (descritta dalla stessa Anzon e da Schefold, nella sua relazione ad un recente convegno dell’AIC). Quell’esempio, tuttavia, non sembra possa essere utilmente seguito. L’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, invero, stabilisce che la questione di costituzionalità, da noi, è sollevata se “non ritenuta dal giudice manifestamente infondata” (analogamente dispone l’art. 23, comma 2, l. n. 87 del 1953). Tutt’al contrario, l’art. 100 GG (certo non a caso, visto che in Germania è aperto il canale alternativo del ricorso diretto) dispone che la questione si solleva nell’ipotesi in cui “hält ein Gericht ein Gesetz […] für verfassungswidrig”. Da noi, dunque, basta il dubbio sulla costituzionalità; in Germania occorre il convincimento dell’incostituzionalità. Si badi: nella traduzione “ufficiale” del Grundgesetz, predisposta dal Governo federale, la formula sopra riportata è resa con “Se un organo giurisdizionale ritiene incostituzionale una legge […]”, e un lettore disattento potrebbe immaginare che la norma italiana e quella tedesca si equivalgano. Non è, però, così. Anzitutto, “halten” ha una sfumatura (di fermezza) che il nostro “ritenere” (pur inevitabilmente usato nella traduzione ora citata) non possiede. In secondo luogo, anche se in entrambi i casi valesse il mero “ritenere”, un conto è ritenere che una questione sia non manifestamente infondata (quanta cautela emerge dalla doppia negazione e dall’avverbio!), altro è ritenere che una legge sia incostituzionale.
In definitiva: l’aver modellato la valutazione del rispetto del principio dell’interpretazione conforme sull’esempio tedesco non sembra essere giustificato, a causa della diversità dei due diritti positivi, e credo abbia indotto conseguenze non favorevoli per la collocazione della Corte nel sistema.”
[10] M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l’interpretazione “conforme a”, cit.

(pubblicato il 17.9.2007)

Note

L'articolo Rigore o rigorismo nell’obbligo di interpretazione conforme a Costituzione? (in margine al riparto di giurisdizione sul fermo amministrativo) proviene da Giustamm.

Il TAR Brescia, nella sentenza n. 92/2005, conclude per la competenza territoriale periferica e ciò fa sulla base della dirimente constatazione della natura dell’atto dell’amministrazione centrale, qualificata come “non provvedimentale”. In questo modo sembra spingersi oltre il consolidato orientamento secondo cui – in sede di regolamento di competenza –il giudizio non si deve “soffermare sulla natura e sull’efficacia degli atti generali (di solito circolari) e direttive rispetto all’atto specifico che di essi abbia tenuto conto … in quanto tali aspetti attengono al merito della controversia” (Cons. Stato, IV, 18 gennaio 1996, n. 63; 9 novembre 1993, n. 987; Cons. Stato ad. Plen. 14 ottobre 1992, n. 13). In particolare, la giurisprudenza si è – altresì – espressa in questi termini: “lo spostamento di competenza si ha per il solo fatto che il ricorrente abbia manifestato la volontà di impugnare un atto generale ad efficacia non limitata territorialmente, senza che si possa distinguere in relazione alla maggiore o minore importanza di questa impugnazione nell’economia del ricorso” (Cons. Stato, IV, 9 dicembre 2002, n. 6678). Il TAR Brescia – invece – compie proprio tale valutazione, ossia quella relativa alla non rilevanza del parere statale nell’economia del giudizio, in quanto ad esso si è discrezionalmente adeguata l’amministrazione provinciale, sicché “il provvedimento lesivo va individuato solo ed esclusivamente” nell’atto di quest’ultima. Così argomentando, il Giudice sembra svolgere un sindacato più approfondito di quello di “manifesta infondatezza” (art. 31, c. 5, l. TAR), al fine di trattenere la controversia. In particolare, esso supera i profili meramente formali ai quali si è sempre attenuto – in sede di regolamento di competenza – il Consiglio di Stato, per svolgere un’indagine che tocca profili di merito della questione. Così concludendo, esso si pone in linea con il sindacato maggiormente inciso già inaugurato con la precedente sentenza del 29 ottobre 2004, n. 1500.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 23 febbraio 2005 n. 92

Note

L'articolo La competenza territoriale periferica nonostante l’impugnazione di un atto (parere) dell’amministrazione centrale proviene da Giustamm.

Poche battute per segnalare una decisione particolarmente significativa in tema di competenza territoriale dei TAR. Nella specie era stato impugnato un atto “soggettivamente” statale (approvazione, da parte del CIPE, del progetto preliminare della linea AV/AC Milano Venezia, nella tratta Milano-Verona, nell’ambito dell’asse ferroviario sull’itinerario del corridoio V Lione-Kiev).
Le parti resistenti avevano eccepito il regolamento di competenza in quanto l’atto, di origine statale, non esauriva i propri effetti all’interno della circoscrizione regionale, bensì coinvolgeva due Regioni, pertanto la competenza doveva radicarsi innanzi al TAR Lazio e non al TAR periferico. Il TAR Brescia non ha condiviso l’assunto e, sulla base di un approccio di natura “sostanziale” che pone particolare riguardo al petitum, ha concluso per la manifesta infondatezza del proposto regolamento di competenza.
L’argomentazione presupposta, che gli ha consentito di statuire in tale direzione, si fonda sulla distinzione degli effetti dei provvedimenti di approvazione dei progetti preliminari di opere strategiche e di interesse nazionale (d.lgs. 190/2002) tra “effetti di rilievo nazionale e quelli radicati localmente”. Quest’ultimi sono stati denominati come “microeffetti che riguardano l’inserimento in dettaglio dell’opera nel territorio”. Pertanto, ammessa la “frazionabilità” degli effetti di simili progetti, il TAR ha concentrato la propria attenzione sull’obiettivo dell’impugnazione sottolineando come fosse “diretta a colpire questa seconda categoria di effetti [mentre] non mette in discussione l’opera nel suo complesso e non ha rilevanti conseguenze al di fuori di un’area limitata e circoscrivibile”. Da tanto ha fatto conseguire la propria competenza territoriale.
Il TAR Brescia, nella riportata pronuncia, si è – quindi – spinto oltre la pacifica “frazionabilità” territoriale degli effetti dei c.d. atti plurimi (cfr. ex plurimis,, Cons. Stato, IV, 26 settembre 2001, n. 5040). Benché il provvedimento di approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica non sia un atto con “oggetto plurimo”, bensì unitario, tuttavia, il TAR ha (ad esso) applicato il medesimo criterio che (per il secondo tipo di atto) consente di radicare la competenza territoriale periferica: l’oggetto del petitum. Se quest’ultimo ha riguardo ad effetti che si esauriscono nel territorio di competenza di un Tribunale regionale, sarà questi a dover conoscere della controversia, anche se l’atto è di origine statale e suscettibile di produrre effetti di più ampio respiro (territoriale). D’altro canto, diversamente ragionando si verrebbe a fondare una competenza funzionale del TAR Lazio per tutti i provvedimenti di approvazione dei progetti delle opere strategiche e di interesse nazionale.

Note

L'articolo <b>Le opere strategiche e di interesse nazionale e la competenza territoriale dei TAR.</b> proviene da Giustamm.

La sentenza del T.A.R. Sardegna, n. 1508/2004, affronta il delicato tema del riparto di giurisdizione in materia di azione volta ad accertare la patologia negoziale che affligge un contratto di appalto pubblico a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
La particolarità della sentenza in esame consiste in ciò, che essa si interroga sulle ricadute della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale su tale problema: ricadute che i giudici cagliaritani individuano – in linea generale – nel senso del passaggio di questo tipo di liti dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria.
Tale conclusione merita alcune brevi riflessioni.
Prima della citata pronunzia d’illegittimità costituzionale, riconoscono gli stessi giudici sardi che le conseguenze negoziali (azioni, dichiarative o costitutive, volte ad accertare l’invalidità del contratto d’appalto) dell’annullamento dell’aggiudicazione, andassero conosciute dal giudice amministrativo.
Tale affermazione, già autorevolmente affermata del resto dalla IV sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza (21 maggio 2004, n. 3355) con la quale la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, era stata prima ancora prospettata in relazione ad almeno due settori di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[1].
Si era infatti osservato, per un verso, come un percorso ermeneutico per l’affermazione della inclusione delle liti in esame nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, passasse attraverso il rilievo dell’attrazione di tali liti nel novero delle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture” (art. 6, l. 205/200): escludendo infatti le controversie relative all’impugnazione degli atti del procedimento di evidenza pubblica (già conosciute dal giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità, secondo il criterio di riparto fondato sulla causa pretendi, in relazione alla posizione d’interesse legittimo dei partecipanti alla gara), la nuova norma attributiva della giurisdizione (esclusiva) non può che avere il significato di riferirsi a liti, pur sempre inerenti la fase di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione, in cui si faccia questione di un diritto soggettivo, fra le quali rientra l’azione volta far dichiarare l’invalidità del contratto.
L’annullamento dell’aggiudicazione, infatti, pur intervenendo cronologicamente dopo la fase di scelta del contraente, produce tuttavia effetti direttamente ricadenti su tale fase.
A voler correttamente inquadrare il fenomeno sul piano sistematico ed eziologico, non è l’annullamento a viziare – ex post – il contratto, ma – prima ancora – l’illegittimità del provvedimento che regge, in punto di rispetto del propedeutico procedimento scandito da norme imperative, il contratto medesimo: l’annullamento – in autotutela o in sede giurisdizionale – prende atto di un vizio, relativo alla scelta del contraente, esistente ab origine, e lo sanziona.
Non si spiegherebbe altrimenti, sul piano processuale, la – pacifica – riconduzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernente le “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, primo comma, l. 205/2000), anche dell’impugnazione degli atti di ritiro dei provvedimenti di aggiudicazione (od equipollenti), emanati successivamente all’avvenuta costituzione del vincolo negoziale.
Il contrarius actus, evidentemente, ancorché emanato in una fase cronologicamente successiva rispetto al sorgere del vincolo negoziale, funzionalmente va collocato in un momento ad essa prodromico (tanto che, pur se l’esecuzione è iniziata, il giudice ordinario rimane comunque estraneo a tali controversie), con la conseguenza che il vizio del contratto non può ritenersi – se non sotto il profilo strettamente temporale – una “vicenda sopravvenuta” rispetto al momento della sua formazione: sopravvenuto è il momento in cui tale vizio trova sanzione, ma ciò non ne altera la natura, che rimane ancorata alla fase genetica del rapporto negoziale (in argomento T.A.R. Sicilia – Palermo, II sez., sentenza 23 giugno 2003, n. 1050, in Rass. Amm.va Siciliana, n. 3/2003, p. 813, ove anche un richiamo agli orientamenti giurisprudenziali in materia).
In secondo luogo, non può non rilevare, nell’indagine volta ad individuare il giudice competente a conoscere della patologia negoziale da annullamento dell’aggiudicazione, la connessione, quasi inevitabile, fra una simile azione e l’azione risarcitoria: legittimato, sul piano dell’interesse ad agire, a far valere l’invalidità contrattuale di che trattasi, altri non è che il concorrente che mira a sostituirsi al contraente che ha stipulato in forza di aggiudicazione illegittima, e che pertanto chiede, attraverso l’azione di nullità (o di annullamento, secondo la vecchia tesi), null’altro che un risarcimento in forma specifica, preferendo aspirare al bene della vita (la posizione di contraente e dunque di parte del contratto d’appalto) piuttosto che al suo equivalente monetario [2].
Seguendo questa impostazione, che appare difficilmente contestabile, la lite finirebbe dunque col ricadere nella giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento del danno.
Questo essendo lo stato della questione prima della pronunzia della Corte costituzionale, non sembra a chi scrive che tale pronunzia possa avere diretta refluenza nella materia in esame, nel senso ritenuto dal T.A.R. Sardegna.
Com’è ormai noto, la sentenza 204/2004 della Corte costituzionale individua – in estrema sintesi – il limite della (legittimità costituzionale della) giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici, nella circostanza che l’amministrazione abbia fatto uso di potere: oltre tale limite, e dunque nell’area dell’attività amministrativa negoziale e comunque non provvedimentale, si riespande la giurisdizione del giudice ordinario.
Ora, in disparte gli evidenti limiti intrinseci e sistematici delle argomentazioni su cui poggia detta conclusione[3], tali comunque da suggerirne un’applicazione strettamente confinata entro la materia esaminata dal giudice delle leggi, non pare comunque conforme allo spirito della sentenza sostenere che le conseguenze negoziali di un’illegittimità provvedimentale, in una fattispecie complessa in cui il provvedimento (legittimo) è presupposto o requisito di validità del contratto, riguardino un’attività puramente negoziale della pubblica amministrazione, cui sarebbe estraneo l’esercizio del potere.
L’indagine sulla patologia negoziale (da illegittima aggiudicazione) suppone infatti il – propedeutico – scrutinio di legittimità del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica: le due valutazioni non appaiono in alcun modo scindibili.
Ragionare sul vizio del contratto d’appalto illegittimamente aggiudicato significa ragionare sull’esercizio del potere di cui la pubblica amministrazione è titolare in sede di scelta del contraente: in proposito va adeguatamente rimarcato che la Corte costituzionale, nella sentenza in esame, non ha ricondotto la linea discretiva del sistema ad un attributo formale (provvedimento o negozio), ma ha chiarito che il ricorso, da parte dell’amministrazione, a strumenti privatistici non elimina l’attributo pubblicistico-funzionale della fattispecie, laddove lo strumento negoziale operi in sostituzione dell’atto di esercizio del potere, la cui sostanziale connotazione pubblicistica continua, evidentemente, a permeare la fattispecie [“La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”].
In ogni caso, a ben vedere, una diversa interpretazione, quale quella sostenuta dai giudici sardi, escluderebbe dalla giurisdizione esclusiva solo le liti relative alla validità degli appalti di servizi pubblici (stante la portata, circoscritta a tale materia, della pronuncia d’incostituzionalità), rimanendo viceversa attratte nella giurisdizione esclusiva quelle relative agli appalti di lavori pubblici e di pubbliche forniture.
Per evitare una simile disparità di trattamento, sarebbe bastato considerare la portata unificante del citato art. 6 della l. 205/2000, che, come già osservato, attrae nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte “le controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Il T.A.R. Sardegna non ritiene tuttavia riconducibili le controversie in esame nell’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dalla disposizione da ultimo richiamata, giacché essa “non indica con chiarezza la estensione della giurisdizione esclusiva, e in particolare se essa riguardi anche le pronunce sui contratti, che in base ad una tradizionale sistematica sono considerati esterni rispetto alle procedure di affidamento”.
In realtà, come si è avuto modo di chiarire poco sopra, in materia di controversie relative ai contratti della pubblica amministrazione, altro è l’estraneità, rispetto alle “procedure di affidamento”, del contratto quale fonte di diritti ed obblighi per le parti (onde la giurisdizione del giudice ordinario per ciò che concerne l’esecuzione), ed altro è l’intraneità – sul piano sistematico e eziologico – del vizio negoziale conseguente ad illegittimità provvedimentale ricadente in detta fase, secondo quanto fin qui illustrato.
D’altra parte, anche a voler tralasciare tutte le superiori argomentazioni, se dalla sentenza 204/2004 della Corte costituzionale si devono trarre conclusioni con riferimento al riparto della giurisdizione relativo alle liti in esame, queste sembrano essere di segno opposto a quelle individuate dal T.A.R. Sardegna.
Se infatti, come già accennato (anche mediante il richiamo alle opinioni espresse in tal senso), il problema dell’invalidità negoziale da illegittima aggiudicazione è inevitabilmente parte di un più complesso problema di risarcimento del danno (in forma specifica) da attività provvedimentale illegittima, non si può non rilevare come la Corte costituzionale, pur non investita della questione, non soltanto abbia espressamente fatto salvo quest’ultimo ambito di giurisdizione esclusiva, ma lo abbia valorizzato, precisando che esso “affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”.
Non sarebbe dunque conforme a Costituzione (oltre all’art. 24, la Corte avrebbe potuto richiamare in quest’ottica anche l’art. 113) assicurare all’interesse legittimo pretensivo sostanziale la sola tutela impugnatoria contro l’aggiudicazione, se non si consentisse al suo titolare (il concorrente illegittimamente escluso o pretermesso) di avere “piena ed effettiva tutela” anche mediante la conseguente eliminazione degli effetti, ad opera dello stesso giudice, del titolo negoziale formato in forza del provvedimento ritenuto illegittimo: senza la quale la lesione dell’interesse legittimo non può essere riparata in forma specifica (riparazione che del resto coincide anche con l’interesse dell’amministrazione, e dunque della collettività, che in tal modo evita di pagare due volte il corrispettivo dell’appalto).
La necessità costituzionale che il giudice amministrativo fornisca una tutela piena (nel senso di non meramente demolitoria) all’interesse legittimo, è anzi particolarmente avvertibile proprio in materia di contratti della pubblica amministrazione, dove la compresenza del provvedimento e del contratto, funzionalmente collegati, determina l’esistenza di un duplice veicolo di lesione, sicché la rimozione solo del primo segmento della fattispecie complessa, ed non anche del secondo, realizza una tutela monca e, soprattutto, inutile, giacché il titolare dell’interesse legittimo leso vede formalmente riconosciuta l’illegittimità provvedimentale che ha condotto alla stipula del contratto, ma rimane ostacolato, nella pretesa al bene della vita, proprio dalla perdurante esistenza e validità del contratto illegittimamente stipulato (la cui rimozione dovrebbe, secondo la sentenza in commento, richiedere ad altro giudice).
Se l’indicazione proveniente dalla Corte costituzionale è dunque nel senso che il giudice amministrativo dev’essere, per Costituzione, munito di “adeguati poteri” che gli consentano di dare tutela piena ed effettiva all’interesse legittimo pretensivo leso dall’attività provvedimentale illegittima, la conseguente lettura delle norme regolanti le ipotesi di giurisdizione esclusiva, specie nella materia in esame, non può che condurre ad individuare uno di tali poteri in quello concernente la cognizione dell’invalidità negoziale che ostacola l’interesse del danneggiato ad accedere all’utilità – la posizione di parte – cui ambisce: senza, per ciò, essere costretto – in contrasto con il suggerimento della Corte nel senso della concentrazione della tutela – ad affrontare due distinti ordini giurisdizionali, e i relativi gradi di giudizio.

Giovanni Tulumello

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[1] Sia consentito, per brevità e per i necessari richiami bibliografici , il rinvio a TULUMELLO, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo – C.d.S., 2003, 3320 e ss.

[2] In generale, sul collegamento fra la fattispecie in esame ed il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione, de ROBERTO, Introduzione al tema su potere pubblico e responsabilità civile, in Consiglio di Stato, 2003, II, 391, in specie p. 396. Si veda altresì SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, , in Dir. Amm.vo, 2003, 645, in specie § 11.
[3] Lucidamente posti in risalto, tra gli altri, da GIACCHETTI, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio, in Consiglio di Stato, 2004, II, 1647 (ove anche un’ampia indicazione bibliografica dei più significativi commenti alla sentenza 204).

Note

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