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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 TAR Abruzzo<br> Relazione del Presidente Santo Balba proviene da Giustamm.

1. — Premessa.

La cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario per la magistratura contabile rappresenta l’occasione per una autoriflessione sul ruolo istituzionale della Corte dei Conti e sulla funzione svolta.
I giudici contabili preposti alla salvaguardia della corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche sono chiamati ad una valutazione globale e complessiva delle attività esplicate nell’ambito dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti attraverso la relazione espone al mondo politico, alle Amministrazioni regionali e locali, ai rappresentanti delle altre Magistrature e dell’Avvocatura dello Stato, a tutte le Autorità civili, militari e religiose, agli organi di informazione e a tutti i cittadini, le risultanze e l’analisi del lavoro svolto nell’anno precedente, rendendo di pubblica opinione i risultati conseguiti.

2. — Recenti innovazioni legislative nelle materie soggette alla giurisdizione della Corte dei Conti.

2.1. — D.P.R. n. 258 del 6 ottobre 2004.

Con il D.P.R. n. 258 del 2004, è stato emanato il Regolamento concernente “le funzioni dell’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito nella Pubblica Amministrazione”.
L’Alto Commissario per la Corruzione è stato istituito con l’art. 1 della legge n. 3 del 16 gennaio 2003.
Ai sensi del predetto art. 1, lettera F, incombe a carico dell’Alto Commissario l’obbligo di rapporto alla Corte dei Conti nei casi previsti dalla legge.
In coerenza con la suindicata disposizione, l’art. 5 del D.P.R. n. 258/04, prevede che l’Alto Commissario nell’esercizio delle sue funzioni inoltri denuncia alla Corte dei Conti per i fatti nei quali è ravvisabile danno erariale.
Il legislatore prevedendo espressamente l’obbligo di denuncia di danno erariale a carico dell’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione, ha voluto creare un ulteriore strumento di disincentivazione delle attività corruttive poste in essere nella Pubblica Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 2, lettera c, l’Alto Commissario effettua il monitoraggio delle procedure contrattuali e di spesa ed esegue l’analisi sui comportamenti e sugli atti conseguenti dai quali possa derivare danno erariale.
Detta funzione di monitoraggio delle procedure contrattuali, al fine di verificare l’eventuale sussistenza di danno erariale costituisce un forte ampliamento delle attività dell’Alto Commissario e una chiave di lettura delle altre forme di illecito di cui si deve occupare.
Infatti, tali forme di illecito devono essere intese come ulteriori forme di illecito nell’ambito della Pubblica Amministrazione.
Non si può non notare la particolare attenzione che il legislatore ha riservato alle ipotesi di danno erariale e, quindi, all’equilibrio finanziario in generale e, in ultima analisi, alla connessa e conseguente giurisdizione del Giudice contabile in materia, al quale è affidata l’osservanza di comportamenti leciti e puntuali nell’interesse generale della collettività.
L’art. 7 del D.P.R. prevede che il rendiconto consuntivo della gestione dell’Ufficio dell’Alto Commissario sia sottoposto al controllo annuale della Corte dei Conti.

2.2. – Legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria 2005).
Articolo 1, commi 11 e 42.

Ai sensi dell’art. 1, comma 11, della legge finanziaria relativa all’anno 2005, l’affidamento di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all’Amministrazione in materie e per oggetti rientranti nelle competenze della struttura burocratica dell’Ente, deve essere adeguatamente motivato ed è possibile solo nei casi previsti dalla legge, ovvero nelle ipotesi di eventi straordinari.
La disposizione prevede che l’atto di affidamento sia trasmesso alla Corte dei Conti e, in caso di mancanza dei presupposti prescritti dalla legge, costituisce e concretizza una fattispecie di danno erariale.
L’art. 1, comma 42, della legge finanziaria prevede per gli Enti locali – ad eccezione dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti – una disposizione similare a quella di cui all’art. 1, comma 11, con ulteriori precisazioni in ordine ai presupposti e alle condizioni per poter disporre l’affidamento dell’incarico a soggetti estranei all’Amministrazione.
In particolare, la norma sancisce che nella motivazione del provvedimento si faccia specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’Ente in grado di assicurare i medesimi servizi oggetto dell’incarico di studio o di consulenza conferito a soggetti estranei all’apparato pubblico.
Inoltre, è necessario allegare al provvedimento di incarico la valutazione dell’organo di revisione economico-finanziaria.
Anche questa norma impone la trasmissione dell’atto di incarico alla Corte dei Conti.
Le due disposizioni non precisano a quale organo della Corte dei Conti deve essere trasmesso l’atto di affidamento dell’incarico, ma si deve ritenere che tale organo sia da individuare nella Procura regionale che ha la competenza, in caso di sussistenza di danno erariale, ad esercitare l’azione amministrativo-contabile.
Le due disposizioni sono in perfetta sintonia con la normativa precedente e con una copiosa giurisprudenza della Corte dei Conti in materia di conferimento di incarichi di studio o di consulenze a soggetti estranei all’Amministrazione.
Il legislatore aveva già disciplinato la materia in via generale con l’art. 7, ultimo comma, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (già d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni), norma che imponeva di predeterminare la durata, il luogo, l’oggetto ed il compenso della prestazione relativa all’incarico.
Con le nuove disposizioni il legislatore è stato molto più puntuale fissando presupposti più incisivi al fine di evitare abusi che in questo settore sono molto diffusi.
In via generale le Amministrazioni hanno l’obbligo di avvalersi della struttura ordinaria dell’apparato amministrativo, quindi l’affidamento dell’incarico è ritenuto possibile e lecito in mancanza delle professionalità e delle strutture interne all’Amministrazione.
In ogni caso, il legislatore ha ritenuto che il divieto generale di avvalersi di professionalità esterne non deve essere assoluto, essendo suscettibili di eccezioni e deroghe individuabili nella straordinarietà ed eccezionalità delle esigenze da soddisfare, nella mancanza di strutture e apparati interni, nonché nella assenza di personale idoneo a conseguire i risultati previsti.

2.3. — Art. 1, comma 5, della legge n. 191 del 30 luglio 2004.

L’art. 1, comma 5, della legge n. 191/2004, prevede che nell’ambito dei sistemi di controllo di gestione di cui agli articoli 196, 197 e 198 del decreto legislativo n. 267 del 18.8.2000, concernente il testo unico sugli Enti locali, la struttura operativa alla quale è assegnato il controllo di gestione invii la conclusione del predetto controllo, oltre che agli amministratori ed ai responsabili dei servizi ai sensi dell’art. 198 del medesimo d. lgs., anche alla Corte dei Conti.
Il legislatore con la suindicata disposizione conferma un consolidato sistema di stretto collegamento tra controllo e giurisdizione che ha sempre costituito il tratto caratteristico della magistratura contabile, ossia un rapporto sinergico tra due funzioni diverse ma interdipendenti tra di esse.
Il controllo sulla gestione, di competenza della Corte dei Conti, trova il suo “pendant” sul versante della giurisdizione contabile, considerato che le pronuncie di condanna in materia di responsabilità amministrativa assolvono, oltre che alla normale finalità risarcitoria, l’indubbia funzione di sanzionare il mancato raggiungimento delle finalità previste dalla normativa in un determinato settore dell’attività pubblica.
In sostanza, la giurisdizione amministrativo-contabile ha la finalità di incidere, sanzionandole, sulle fattispecie di illegalità che, per effetto di azioni o omissioni dolose o gravemente colpose, imputabili ad amministratori o dipendenti pubblici, hanno distolto l’azione amministrativa dai fini che a questa normativamente competono, adempiendo in tal modo sul piano sanzionatorio, alla stessa funzione che l’ordinamento demanda, con fini correttivi, ai controlli esercitati dalla Corte dei Conti sulle pubbliche gestioni.

2.4. – Attuazione legge n. 89 del 24/3/2001 – (c.d. legge Pinto)

Durante l’anno 2004 sono pervenute dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze – o direttamente dalle Corti di Appello di Firenze, di Roma e di Perugia – richieste di documenti e notizie ai fini della difesa erariale relativamente a n. 46 ricorsi presentati davanti alle predette autorità giudiziarie ordinarie.
Di queste richieste: n. 27 sono pervenute dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze o direttamente dalla Corte di Appello di Firenze, n. 8 dall’Avvocatura Generale dello Stato o direttamente dalla Corte di Appello di Roma, n. 2 dalla Corte di Appello di Perugia e n. 9 dall’Ufficio Legale e Documentazione della Corte dei Conti.

* * * * *

I dati contenuti nella presente relazione relativi all’attività della Sezione giurisdizionale e della Procura regionale sono riferiti al periodo 1.12.2003 al 30.11.2004 al fine di coordinare i predetti dati con quelli forniti alla Procura Generale, così come richiesto espressamente dal Procuratore Generale.

3. — Attività della Sezione Regionale Giurisdizionale.

La Sezione giurisdizionale, nell’anno decorso, si è impegnata sui tre fronti della giurisdizione pensionistica, dei giudizi di conto, nonché dei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile.

3.1. — Contenzioso pensionistico.

L’istituzione del giudice delle pensioni a composizione monocratica ai sensi dell’art. 5 della legge n. 205/2000 ha continuato a dare, anche nel corso dell’anno 2004, risultati apprezzabili.
Lo snellimento del giudizio, sia sul piano istruttorio che su quello decisorio, ha consentito di ottenere dei risultati molto lusinghieri, proseguendosi lo smaltimento dell’arretrato, soddisfacendo in tal modo le esigenze e le aspettative dei cittadini interessati.
Il prospetto complessivo del contenzioso pensionistico evidenzia i sottoriportati dati:

Ricorsi pendenti all’1.12.2003…………… 1.133

Ricorsi pervenuti nel 2004……………….. 230
(dal 1°/12/2003 al 30/11/2004)

Ricorsi iscritti a ruolo

di udienza nel periodo………………………825

– Ricorsi rinviati……………………….. 8

– Ricorsi discussi ………………………. 817

definiti con sentenza …………………….. 553
(n. 181 con sentenza di accoglimento
e n. 372 con sentenza di rigetto)

definiti in altro modo………………………121
(compresa l’interruzione)

ordinanze istruttorie…………………….. 143

Ricorsi pendenti al 30/11/2004 ……………..689

Questi dati complessivi evidenziano un notevole ridimensionamento del carico del contenzioso pensionistico ridotto, nell’anno, da n. 1.133 ricorsi a n. 689.
I dati suddivisi per tipologie di pensioni (vedi tabelle allegate) indicano la tendenza di un calo dei nuovi ricorsi in materia di pensioni di guerra (passati da n. 26 a n. 15); mentre aumentano quelli in materia di pensioni civili (passati da n. 93 a n. 125) e militari (passati da n. 75 a n. 90).

3.2 — Conti giudiziali.

I conti giudiziali depositati presso la Sezione giurisdizionale alla data del 1° dicembre 2003 ammontavano a n. 2.337, così suddivisi:

– erariali ………………………… n. 540
– degli Enti locali ……………….. n. 1.791
– delle ASL. ……………………. n. 6
Durante il periodo 1/12/2003 – 30/11/2004 sono stati depositati n. 1.728 conti di cui:
– erariali……………………….……… n. 80
– degli Enti locali……………………. n. 1.648
– delle ASL. ………………………. n. 0

Durante lo stesso periodo sono stati esaminati n. 101 conti e per tutti il giudizio è stato definito con decreto di estinzione.
Al 30.11.2004 risultano ancora da esaminare n. 3.964 conti: di cui n. 620 relativi a contabili statali, n. 3.338 relativi a contabili degli Enti locali e n. 6 delle ASL.
E’ proseguito l’impegno della Sezione giurisdizionale nella formazione dell’anagrafe degli agenti contabili operanti negli Enti locali, indagine già avviata nel 2001.
Detta indagine mira a conoscere soprattutto i nominativi dei tesorieri, degli economi e dei consegnatari dei beni mobili e dei titoli azionari relativi ad ogni Ente e ad acquisire anche notizie sul sistema di riscossione delle entrate seguito in ogni Ente locale.
A quest’ultimo fine – ossia l’accertamento di coloro che curano nell’Ente locale la riscossione delle entrate, siano essi soggetti esterni operanti in regime di convenzione o concessione (art.181 T.U. e d. lgs. n.112/99 ivi richiamato e artt. 52 e 53 del d. lgs. 15/12/1997, n.446) o dipendenti in servizio presso l’Ente designati con provvedimento formale – giova ribadire che la Sezione ha puntualizzato, con proprie pronunce, che assume la natura di agente contabile per la riscossione delle entrate, ed è pertanto tenuto alla resa del conto giudiziale, chi è preposto a funzioni di riscossione di entrate effettuate sulla base di ruoli o elenchi di carico predisposti ed approvati dagli organi e uffici dell’Ente locale e dati in carico per la riscossione al predetto agente contabile.
Perciò, stante la peculiarità della materia, ogni Ente locale viene invitato a far conoscere, preliminarmente, il sistema ed il modo in cui avviene nell’Ente stesso la riscossione delle proprie entrate.
Ulteriori indicazioni vengono poi fornite, di volta in volta, ai singoli Enti sulla documentazione da inviare alla Sezione a corredo dei conti.
La Sezione ha anche precisato che, nei casi di mancata predisposizione dei modelli ufficiali o nei casi di mancato uso di quelli predisposti, il documento contabile depositato consente di incardinare il giudizio di conto quando esso, per la sua forma e contenuto, è idoneo ad evidenziare riassuntivamente i risultati della gestione contabile propria dell’agente.
Per quanto riguarda i conti giudiziali depositati presso la segreteria della Sezione dagli agenti contabili degli Enti locali, l’andamento dell’obbligo della rendicontazione si ricava dai dati seguenti.
Su n. 104 Enti locali dell’Umbria (Regione, Amministrazioni provinciali, Comuni e Comunità Montane):
-n. 76 Enti hanno depositato n. 1.648 conti giudiziali nell’anno 2004
-n. 51 Enti hanno depositato n. 786 conti giudiziali nell’anno 2003;

– n. 63 Enti hanno depositato n. 894 conti giudiziali nell’anno 2002;

– n. 51 Enti hanno depositato n. 476 conti giudiziali nell’anno 2001;

Permane, sia pure in misura più limitata rispetto agli anni precedenti, una situazione di inadempienza, stimata in circa 1.400 conti ancora da depositare dagli Enti fino all’esercizio 2003; prosegue pertanto l’attività della Sezione giurisdizionale e della Procura regionale finalizzata ad ottenere la resa ed il deposito dei conti da parte di tutti i contabili tenuti a tale adempimento.
Infatti, l’accertamento della presentazione dei conti è un adempimento importante affinché la Corte dei Conti possa verificare che ci sia stato un corretto utilizzo delle risorse pubbliche e ciò nell’interesse della collettività e degli stessi Enti Locali.
Una notazione a parte merita l’attività intrapresa dalla Sezione per acquisire al proprio esame anche i conti dei concessionari della riscossione cui gli Enti locali hanno affidato, con apposita convenzione, la riscossione di proprie entrate, sia tributarie che patrimoniali.
Questa iniziativa ha incontrato dubbi e perplessità presso detti agenti contabili, stante la ritenuta lacunosità della relativa normativa (art. 25 del Decreto legislativo n. 112 del 13/04/1989) e la mancata emanazione del, pur previsto, modello da utilizzare per la resa del conto.
Tuttavia, a seguito delle richiamate segnalazioni della Sezione, gli Enti locali stanno depositando elaborati di conti, sulla cui regolarità formale la Sezione emetterà pronuncia.
L’accertamento della regolarità contabile sulla riscossione delle entrate degli Enti locali, e delle altre Pubbliche Amministrazioni in genere, riveste essenziale rilevanza nell’ambito degli istituti propri della giurisdizione contabile, tenuto conto dell’aumentata misura, rispetto a quelle da trasferimento, che le entrate proprie accertate e riscosse da tali Enti assume nell’ambito della finanza di ognuno e del rischio di ritardi o omissioni che possono verificarsi nella fase della riscossione delle entrate.

3.3. — Giudizi di responsabilità amministrativa.

Nell’anno 2004 la Sezione giurisdizionale Regionale ha definito n. 31 giudizi di cui n. 15 con sentenze di condanna, n. 12 con sentenze di assoluzione, n. 3 con ordinanze per procedimento monitorio e n. 1 con decreto per incompetenza.
Le pronunce di condanna rappresentano il 60% del totale complessivo degli atti decisori.
Si segnalano alcune sentenze di condanna.
Con sentenza n. 2 del 9 gennaio 2004, è stato condannato alla somma di Euro 44.585,23 il capo dell’ufficio tecnico del Comune di Scheggia e Pascelupo.
Nel caso di specie veniva riconosciuto dalla Sezione il risarcimento per il danno derivante da locupletazione della retribuzione a tempo pieno, in luogo di quella part-time, nonché la sottrazione al Comune di energie lavorative.
In particolare il dipendente in questione svolgeva attività lavorative professionali a scopo di lucro incompatibili con il suo status di dipendente pubblico e per l’espletamento di tale attività si assentava dal servizio, seppur regolarmente retribuito.
La Sezione stabiliva che il danno non poteva subire alcuna riduzione versandosi in ipotesi di dolo contrattuale che si estrinseca nella coscienza e volontà del dipendente di venir meno ai doveri di ufficio.
Con sentenza n. 48 del 16 febbraio 2004, sono stati condannati ad Euro 77.892,20 i componenti del Consiglio di Amministrazione dell’Università per Stranieri di Perugia per aver determinato erroneamente il trattamento economico del direttore amministrativo della predetta Università.
Nell’occasione la Sezione ha avuto modo di precisare, confermando un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Giudice contabile ha il potere di procedere ad accertamenti incidentali secondo il paradigma della disapplicazione degli atti amministrativi, in conformità, tra l’altro, alle statuizioni delle SS.UU. della Corte di Cassazione che in più occasioni hanno avuto modo di puntualizzare che il giudizio di responsabilità si estende all’accertamento di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, tra cui è compresa l’illegittimità dell’atto, la cui emanazione e/o esecuzione abbia prodotto danno.
In particolare ha precisato la Sezione che l’effetto tipico degli accertamenti incidentali sugli atti della P.A. non è quello di statuire sulla legittimità o meno dell’atto con l’efficacia proprio del giudicato, ma di disapplicare gli effetti per il caso concreto, qualora sia ritenuto incidentalmente illegittimo.
Con decisione n. 209 del 7 aprile 2004, è stato condannato alla somma di Euro 18.190,10 un segretario amministrativo dell’Università degli Studi di Perugia per aver posto in essere una serie di irregolarità amministrative contabili, ottenendo in tal modo un indebito arricchimento.
L’azione di danno ha preso le mosse da apposita denuncia inviata alla Procura regionale dal Rettore dell’Università.
La realizzazione della fattispecie di danno è stata possibile anche grazie alla carenza di controlli sulla organizzazione dell’Amministrazione, sfruttata abilmente dal dipendente a suo vantaggio.
Con sentenza n. 218 dell’11 maggio 2004, è stato condannato ad Euro 36.151,42 il direttore di un ufficio postale per non aver effettuato i dovuti controlli relativi alla spedizione di pubblicazioni di stampa da parte di una società privata, rendendo possibile in tal modo una truffa ai danni dell’Amministrazione postale.
La decisione dimostra che i controlli interni alla struttura amministrativa sono essenziali per evitare pregiudizi economici all’apparato pubblico.
Con sentenza n. 275 del 28 giugno 2004, sono stati condannati a circa 1.000.000,00 di Euro due medici di medicina generale del servizio sanitario nazionale ed un farmacista per aver posto in essere una attività illecita conseguente alla iperprescrittibilità di farmaci.
In particolare, i predetti sanitari avevano effettuato delle prescrizioni che superavano il 200% degli indici medi previsti dagli elaborati ASL.
Le prescrizioni attenevano a soggetti che non avevano mai richiesto alcuna prescrizione, ovvero soggetti che nelle date in cui risultavano emesse le prescrizioni erano ricoverati in ospedale o addirittura risultavano deceduti.
L’accertamento dei fatti risultava possibile grazie ad un sofisticato sistema informatico che consentiva di ricostruire il tracciato di ogni singola ricetta medica dal medico di famiglia-farmacia-ASL, aggregando i dati per prodotti, medico prescrittore e farmacia.
Veniva evidenziato altresì, che per alcune medicine vendute non risultavano le fatture di acquisto.
Con decisione n. 371 del 27.7.2004, è stato condannato alla somma di Euro 12.500,00 un dipendente dell’UTE di Perugia per aver posto in essere atti contrari ai doveri del proprio ufficio.
La suindicata somma riguardava danno patrimoniale in senso stretto, danno derivante da illecito esercizio di pubbliche funzioni e danno all’immagine dell’UTE di Perugia.
In particolare, il dipendente in questione aveva un proprio tariffario per consegnare a professionisti esterni copia di atti istituzionali previsti solo ad “uso ufficio”, ovvero per velocizzare il rilascio di copie o disbrigo di pratiche presso l’UTE.
Alla velocizzazione dei tempi di evasione delle pratiche dei clienti del dipendente condannato corrispondeva una dilazione dei tempi di attesa della utenza normale, il tutto in palese e stridente contrasto con i canoni di imparzialità e di buon andamento che presiedono all’esercizio di pubbliche funzioni.
Con sentenza n. 448 dell’11.10.2004, è stato condannato ad Euro 46.000,00 un dipendente della ASL n. 1 di Città di Castello/Gubbio per essersi appropriato delle somme riscosse nella sua qualità di addetto al servizio riscossioni dei ticket.
Nella determinazione del danno il Collegio ha ritenuto sussistente un danno patrimoniale in senso stretto e un danno all’immagine dell’Amministrazione sanitaria.

4. — Attività della Procura regionale.

La Procura, in quanto emanazione sul territorio della Corte dei Conti, è destinata a recepire le denunce provenienti dai soggetti investiti a vari livelli di pubbliche funzioni e dall’opinione pubblica.
Alla Procura pervengono denunce qualificate riguardanti fatti clamorosi per la finanza pubblica.
Le denunce maggiori giungono da cittadini e dalla stampa che chiedono una maggiore efficienza e trasparenza nella utilizzazione delle risorse pubbliche.
La Procura apre istruttorie su tutte le istanze, segnalazioni e denunce che presentino i necessari elementi di fondatezza, tali da far ragionevolmente presumere l’esistenza di una ipotesi di danno erariale.
A tal fine impegna tutte le risorse umane disponibili per rispondere con celerità, rapidità e puntualità alle richieste di giustizia.
Pervengono pochissime denunce da parte delle Amministrazioni attive, compresi gli Enti locali.
Nel corso del 2004 la Procura regionale ha inviato a tutte le Amministrazioni pubbliche una nota con la quale è stato richiamato l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei Conti. E’ stato, altresì fatto presente che ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 20/1994, qualora la prescrizione del diritto al risarcimento del danno sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto rispondono di danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la predetta denuncia e l’azione è proponibile entro il termine di cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata (ossia complessivamente dieci anni).
Prima della suindicata nota, già nella relazione dell’anno giudiziario 2004, la Procura aveva chiesto una maggiore collaborazione alle Amministrazioni al fine di garantire una migliore tutela delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura regionale potrebbero ottenere in funzione di prevenzione una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
E’ da annotare che la richiesta di collaborazione è rimasta pressoché inascoltata.
Nel periodo dal 1° dicembre 2003 al 30 novembre 2004 sono state aperte istruttorie nelle aree di interesse per la tutela dell’Erario, come da tabella allegata, di cui si riporta il compendio:

– attività limitative e ablative della proprietà 4
– danno ambientale e abusi edilizi, inquinamento 50
– danno al patrimonio 44
– bilancio, conto del patrimonio 28
– attività contrattuale 16
– entrate 18
– erogazione somme non dovute 34
– incidenti 88
– mancata utilizzazione risorse finanziarie 2
– infortuni 44
– attività contenzioso 46
– conferimento incarichi professionali e consulenze 19
– attività istituzionale organizzazione 139
– opere pubbliche 13
– personale 47
– reati in generale commessi da pubblici dipendenti 23
– verifiche amm.ve e contabili, ispezioni, relazioni 10

Il numero delle istruttorie aperte dal 1° dicembre 2003 al 30 novembre 2004 sono state 625.
Gli atti giudiziali emessi nel corso del 2004 riguardano inviti a dedurre, citazioni, audizioni personali e archiviazioni.
In particolare sono stati emessi:
– atti di citazioni n. 27;
– inviti a dedurre n. 40;
– provvedimenti di archiviazione n. 1.006.

Le istruttorie pendenti all’1.12.2003 erano 4681; aggiunte le istruttorie aperte nel corso del 2004 (625) e detratte quelle archiviate nel medesimo periodo (1006) nonché quelle divenute atti di citazione (27), si perviene ad un risultato finale al 30.11.2004 di n. 4273 istruttorie, con una diminuzione complessiva del 19%.
Nel corso del 2004, le Pubbliche Amministrazioni in conseguenza dell’azione promossa dalla Procura regionale hanno recuperato la somma di circa 250.000,00 Euro.
Alla predetta somma va aggiunto l’importo connesso alle sentenze di condanna emesse dalla Sezione giurisdizionale che ammonta ad Euro 1.274.304,60.
Le sentenze di condanna sono regolarmente eseguite dalla Pubbliche Amministrazioni interessate.
La Procura regionale effettua una puntuale vigilanza su tale adempimento sulla base della normativa vigente in materia.
In ogni caso, è necessario evidenziare che la funzione della Corte dei Conti, come ha precisato anche la Corte Costituzionale, non è solo recuperatoria, ma anche sanzionatoria, pertanto al valore dei recuperi è da aggiungere il valore, certamente non facilmente stimabile, dell’effetto di deterrenza prodotto dall’azione necessaria del p.m. presso la Corte dei Conti e dal conseguente svolgimento della giurisdizione amministrativo-contabile.
In questa ottica la Procura regionale ha dedicato particolare attenzione all’attività di prevenzione del danno erariale, alla quale si provvede richiamando, se si ritiene necessario, l’attenzione delle Amministrazioni e degli Enti su fattispecie causative di pregiudizio finanziario molto ricorrenti, al fine di mantenere l’azione amministrativa nell’alveo dei comportamenti conformi a legge.
L’attività istruttoria della Procura regionale si è avvalsa sovente degli accertamenti commessi ad organi di polizia giudiziaria ed a pubbliche Amministrazioni, anche mediante deleghe conferite ad ufficiali, funzionari pubblici e organi di revisione e controllo sia interni che esterni all’Amministrazione pubblica, i quali hanno corrisposto alle richieste con grande impegno e solerzia, dimostrando elevata competenza e professionalità della quale mi preme darne pubblico riconoscimento in questa sede.
Le deleghe istruttorie vengono conferite dai magistrati della Procura regionale sulla base di una valutazione esclusivamente tecnico-giuridico delle fattispecie denunciate, rivolte ad ottenere accertamenti puntuali, rigorosi e riservati, tendenti a verificare la sussistenza di eventuali ipotesi di danno erariale, con esclusione di qualunque elemento estraneo e non strettamente connesso all’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile di competenza del P.M. contabile.
Tutto ciò, naturalmente, sulla base della normativa vigente in materia.
I soggetti delegati effettuano le indagini agendo in piena autonomia e sono tenuti a riferire i risultati dell’attività istruttoria effettuata esclusivamente al magistrato delegante, avendo l’obbligo di non dare informazioni ad altri soggetti, compresa l’Amministrazione da cui dipendono.
Eventuali informazioni sul contenuto della deleghe e sulla natura delle indagini disposte dal P.M., richieste da parte di Organi politici o istituzionali, concretizzerebbero una grave ed inammissibile ingerenza nell’attività istruttoria del magistrato requirente e risulterebbero in contrasto con la normativa vigente in materia, oltre a ledere le garanzie poste dal legislatore a tutela della collettività e dei soggetti che dovessero risultare coinvolti nell’eventuale giudizio di responsabilità amministrativo-contabile in conseguenza dell’azione esercitata dal Procuratore regionale.
Le attività delegate tendono all’accertamento di ipotesi di danno erariale, finalità che sono in sintonia con l’interesse generale della collettività e al cui soddisfacimento si ritiene debbono essere interessati anche i rappresentanti delle pubbliche istituzioni.
I soggetti investiti di pubbliche funzioni che agiscono nell’interesse delle istituzioni e non pongono in essere condotte illecite dolose o gravemente colpose non hanno nulla da temere dall’attività istituzionale della Procura regionale poiché, seppur con attività diverse, si tende al raggiungimento di un unico fine pubblico.
In ogni caso, il Procuratore Regionale, se richiesto, è disponibile a qualunque dialogo con i rappresentanti delle istituzioni al fine di risolvere, nell’interesse generale, qualunque problema che sul piano operativo si dovesse presentare in occasione dell’esercizio dell’attività requirente, semprechè il tutto si realizzi nelle sedi istituzionali ed in modo pacato e riservato.
Sempre con riferimento all’attività istruttoria, un particolare ringraziamento va all’Arma dei Carabinieri ed al Corpo della Guardia di Finanza, che con continuità collaborano con la Procura regionale.
Un ringraziamento va anche al Corpo Forestale dello Stato, alla Polizia di Stato ed ai Corpi della Polizia Municipale che per la loro specifica competenza hanno collaborato a numerose istruttorie.
E’ da segnalare la proficua assistenza che con qualificato e quotidiano impegno viene assicurata ai magistrati dell’Ufficio dal personale amministrativo della Procura regionale al quale sono dovuti tanti dei risultati ottenuti.
Tale apprezzamento va esteso anche al personale della Sezione in relazione agli adempimenti richiesti dall’attività della Procura.
Si segnalano alcuni degli atti più importanti e di maggiore interesse emessi dalla Procura regionale.
Con riferimento agli illeciti penali, è da evidenziare un atto di citazione emesso contro un funzionario del CONI che, abusando dei suoi poteri, si faceva consegnare indebitamente la somma di Lire 15.000.000 da un cittadino che aveva presentato una domanda alla SISAL al fine di ottenere la concessione per la gestione di una ricevitoria del “Superenalotto”. Danno richiesto Euro 25.000,00.
Un altro atto di citazione è stato emesso nei confronti di un funzionario regionale per aver abusato dei poteri del suo ufficio in sede di rilascio di concessioni per lo sfruttamento delle acque minerali. Richiesto un risarcimento di Euro 50.000,00 per danno all’immagine e da disservizio.
Un atto è stato diramato nei confronti di un primario dell’Ospedale di S. Maria di Terni, che aveva anche la qualifica di sanitario universitario convenzionato, per aver esercitato senza la prevista autorizzazione dell’Azienda ospedaliera di appartenenza la propria attività professionale presso una clinica privata di Roma. L’attività consisteva nell’effettuazione di interventi chirurgici e di visite ambulatoriali, non compatibili con lo status di dipendente pubblico, comportando, tra l’altro, la sottrazione di energie lavorative all’Azienda ospedaliera S. Maria di Terni che determinava un danno patrimoniale corrispondente alle minori somme introitate dalla ASL di Terni, ad un danno da evasione fiscale e contributiva ed un danno all’immagine patito dall’Azienda sanitaria di Terni, pari ad Euro 118.344,50. Per la stessa fattispecie è stato emesso un ulteriore atto per un danno di Euro 81.974,83, subito dall’Università degli studi di Perugia da cui dipende il professionista. Il comportamento colposo evidenziato nei due precedenti atti si pone in contrasto e non risulta coerente con il generale obbligo di esclusività delle attività lavorative svolte dal pubblico dipendente (a tempo pieno), necessario corollario del generale dovere che tutti i cittadini hanno di essere “fedeli alla Repubblica, di osservarne le leggi” e di quello, proprio dei dipendenti, amministratori ed agenti pubblici di “adempiere le pubbliche funzioni con disciplina ed onore” (art. 54 Cost.) e di contribuire con la loro opera ad assicurare il buon andamento – nel senso principalmente di perseguimento degli obiettivi dell’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica – e, appunto, l’imparzialità dell’Amministrazione (art. 97 Cost.).
Altro atto di citazione è stato redatto contro un titolare di una delegazione ACI di Foligno per essersi appropriato di somme pagate dagli utenti a titolo di tassa automobilistica regionale e non riversate nelle casse pubbliche regionali. Danno accertato Euro 38.774,69.
Per una fattispecie similare è stato emesso altro atto di citazione contro una impiegata della ASL n. 4 di Terni per essersi appropriata delle somme versate dagli utenti a titolo di ticket per le prestazioni sanitarie richieste alla struttura sanitaria. Danno accertato Euro 56.539,20.
Un atto è stato emesso nei confronti di un ispettore del lavoro per aver indotto l’amministratore delegato di una ditta a versargli circa 10 milioni di vecchie lire, prospettandogli la possibilità che la multa di 70 milioni di lire, irrogata in seguito ad un accertamento di gravi irregolarità evidenziate in un verbale di contestazione, non venisse irrogata e venisse, invece, comminata una multa per una somma notevolmente inferiore, previa redazione di un verbale di contestazione di infrazioni molto meno afflittivo. La Procura ha accertato un danno all’immagine dell’amministrazione del lavoro- Direzione Provinciale del lavoro di Perugia, pari a Euro 20.000,00.
Un ulteriore atto di citazione è stato redatto contro un dirigente di settore della Provincia di Perugia e dei componenti del nucleo di valutazione (dei progetti) per aver concesso dei contributi pubblici per la realizzazione di un corso, autorizzato e finanziato dalla provincia di Perugia, senza che sussistessero le condizioni previste dalle disposizioni in materia.
In particolare, veniva evidenziato un danno patrimoniale e un danno all’immagine dell’Ente pubblico, in quanto era stato concesso un contributo per la qualifica professionale di operatore shiatsu non prevista e regolamentata nel nostro ordinamento, la cui attività è riservata esclusivamente al medico, al fisioterapista ed agli operatori abilitati all’esercizio della massofisioterapia, nel cui ambito più generale ricade, con la conseguenza che il corso non doveva mai essere finanziato con fondi pubblici. Danno patrimoniale e all’immagine per un totale di Euro 81.974,83.
Con riferimento a tale ultimo atto di citazione è da evidenziare che nell’ordinamento italiano lo shiatsu non è stato ancora regolamentato legislativamente, come molte altre pratiche diagnostiche e terapie alternative e/o innovative (es. agopuntura, iridologia, aroma-terapia, musico-terapia, ecc.).
Più in generale, il Consiglio Superiore della Sanità, in un precedente parere del 22 gennaio 1997, ha espresso l’avviso che pratiche innovative e/o alternative possono essere eseguite solo da chi ha “l’abilitazione all’esercizio della medicina in quanto, essendo in possesso di strumenti interpretativi, è in grado di valutare gli effetti assumendosi, nel contempo, la responsabilità sia penale che civile”; in questa prospettiva, inoltre, l’organo di consulenza tecnica del Ministero ha definito “ingiustificabili i corsi pubblici e/o privati sovvenzionati e certificati dallo Stato per forme di “medicine alternative” ove risulti a fondamento di queste una impostazione avulsa o contrapposta alla metodologia scientifica”.
Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale che con sentenza n. 353 del 12 dicembre 2003 – nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 25 (Regolamentazione delle pratiche terapeutiche e delle discipline non convenzionali) che aveva assimilato le pratiche terapeutiche non convenzionali (tra le quali l’art. 2, lett. i, di detta legge regionale ricomprendeva espressamente anche lo shiatsu) alle “professioni sanitarie”, ha ricordato, inoltre, che “dopo l’entrata in vigore della Costituzione la disciplina delle funzioni relative all’esercizio delle professioni sanitarie e delle relative professioni ed arti ausiliarie è stata riservata, ai sensi dell’art. 117, nell’ambito della materia “assistenza sanitaria”, alla competenza statale, anziché a quella regionale, da una serie di atti legislativi, tra cui: il D.P.R. 14 gennaio 1972, n. 4, il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, la legge 23 dicembre 1978, n. 833, il d. lgs. 31 marzo 1998, n. 112”.
Prosegue il giudice delle leggi affermando che “a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione, la disciplina de qua è da ricondurre nell’ambito della competenza concorrente in materia di “professioni”, di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione,” con la conseguenza che i relativi principi fondamentali – non essendo intervenuto il legislatore – sono pertanto da considerare quelli risultanti dalla legislazione statale già in vigore. La conclusione secondo la Corte è che “la potestà legislativa regionale in materia di professioni sanitarie debba rispettare il principio, già vigente nella legislazione statale, secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici, debba essere riservata allo Stato”.
Sono stati redatti due atti di citazione nei confronti del Sindaco, del Presidente della Comunità montana e del Responsabile del procedimento del patto territoriale Agricoltura e pesca del Ternano-Narnese-Amerino, per non aver vigilato sulla concessione di contributi in favore di operatori agrituristici che non possedevano i requisiti prescritti dalla normativa vigente in materia.
E’ stato accertato che i predetti operatori turistici avevano ricevuto contributi sia dalla Regione Umbria e sia dallo Stato attraverso il Responsabile del Patto territoriale. Danno accertato Euro 84.182,48 ed Euro 100.709,10. Per le stessa fattispecie è stato diramato un invito a dedurre nei confronti dei medesimi convenuti per un ammontare di Euro 127.660,40.
Diversi atti di citazione sono stati emessi contro amministratori comunali per aver definito i procedimenti espropriativi con notevole ritardo, procurando ingenti danni per interessi e svalutazione monetaria.
Le espropriazioni sono una fattispecie di danno molto ricorrente e riguardano procedimenti avviati circa 20-25 anni fa e conclusosi solo dopo che gli aventi diritto all’indennità di espropriazione hanno adito il Giudice civile, ottenendo condanne al risarcimento contro gli Enti locali.
La complessità della normativa in materia e i ritardi del legislatore nell’emanazione di norme certe con riferimento alla determinazione dell’indennità di espropriazione non giustificano l’inerzia e le omissioni degli amministratori interessati.
E’ da segnalare una istruttoria concernente la c.d. “Truffa dell’ossigeno” dove è stato accertato che alcuni farmacisti, in taluni casi da soli, in altri in concorso con i medici di base, hanno causato un danno patrimoniale al Servizio sanitario Regionale pari ad Euro 157.166,98 per un totale di 20.278.825 litri di ossigeno soltanto apparentemente erogato.
I medici redigevano le ricette mediche prescriventi quantitativi di O2 in favore di pazienti non necessitanti la prescrizione, o ignari delle stesse, e consegnando al farmacista direttamente dette ricette al solo fine di consentirgli il rimborso del corrispettivo relativo ai quantitativi falsamente erogati o, ancora, redigendo un numero di ricette eccedenti la necessità dei relativi pazienti e consegnando al farmacista direttamente le ricette al solo fine di consentirgli il rimborso del corrispettivo relativo ai quantitativi falsamente erogati.
Il farmacista, di conseguenza, trasmetteva mensilmente le ricette all’ASL di competenza al fine di ottenere il rimborso.

5. — Questioni giurisprudenziali

5.1. — Giurisdizione della Corte dei Conti sugli Enti pubblici economici.

Con sentenza n. 3889/04 le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, onfermando un orientamento già espresso con ordinanza n. 19667/03 in materia di responsabilità di amministratori e/o dipendenti di Enti pubblici economici, risolvono la questione di giurisdizione della Corte dei Conti secondo “criteri tradizionali”, individuati nella natura pubblica del servizio svolto e nel rapporto di servizio costituitosi tra Società e Comune, pur in presenza della natura privatistica della Società.
La Suprema Corte statuisce che, in presenza di un servizio pubblico espletato da una società, pur escludendo che detta società agisca come longa manus del Comune e quindi in una situazione di compenetrazione organica, sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti quando si è in presenza di un rapporto di servizio, ravvisabile ogni qual volta si instauri una relazione funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’Ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici.
Precisano ancora le SS.UU. che, per costante giurisprudenza, il rapporto di servizio implica l’assoggettamento alla giurisdizione del Giudice contabile in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale, non rilevando in contrario la natura privatistica dell’Ente affidatario e/o lo strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto.

5.2. — Giurisdizione della Corte dei Conti sulle Aziende municipalizzate.

La Corte di Cassazione a SS.UU. con sentenza n. 03351/04 ha riconosciuto la giurisdizione della Conte nei confronti dei componenti la Commissione Amministratrice di una Azienda Municipalizzata sulla base della normativa di cui alla legge 8 giugno 1990, n. 142, recante norme sulle autonomie locali.
In particolare, la Suprema Corte ha statuito che l’art. 58 della legge n. 142 del 1990 (sostituito con l’art. 93 del T.U. n. 267/2000), prevedendo per gli amministratori degli Enti locali l’applicazione delle disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, ha avuto l’effetto di estendere al settore della responsabilità per danno erariale arrecato all’Ente locale dal suo amministratore o dipendente le norme di carattere processuale che riservano alla giurisdizione della Corte dei Conti tutte le controversia in materia di responsabilità amministrativa-contabile, con la conseguenza che è venuto meno, anche rispetto agli amministratori degli Enti locali, la necessità di distinguere tra responsabilità formale (riservata alla giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 260 del r.d. n. 383 del 1934) e responsabilità amministrativa generica (riservata alla giurisdizione ordinaria ai sensi degli artt. 261-265 del r.d. n. 383/1934), normativa attualmente abrogata dall’art. 64 della legge n. 142 del 1990.

5.3. — Invito a dedurre ai sensi dell’art. 5 della legge n. 19 del 14 gennaio 1990, termine di 120 giorni per emettere l’atto di citazione.

Le SS.RR. della Corte dei Conti hanno statuito che, nel caso di pluralità di inviti a dedurre, il termine di cui all’art. 5, comma 1, della legge n.19 del 14.1.1994, nel testo modificato dalla legge n. 639/96, stabilito in 120 giorni per l’emissione dell’atto di citazione, decorre autonomamente per ciascun indagato dalla data in cui l’invito è stato notificato allo stesso, senza alcun collegamento temporale con la notifica ad altri soggetti presuntivamente coinvolti nella stessa vicenda dannosa.
Pur non volendo entrare nel merito della Q.M. decisa, non si può non rilevare che sul piano processuale sarebbe molto utile avere un processo unitario che consenta ed assicuri una piena cognizione dei fatti.
In tal senso soccorre sicuramente la più recente giurisprudenza della Corte dei Conti (sentenza n. 287/A del 2004 della Sezione II centrale di appello) la quale è dell’avviso che, pur non configurandosi un vincolo di litisconsorzio necessario tra i vari convenuti, il concorso di più persone nella commissione di un illecito amministrativo contabile pone, ciononostante, l’opportunità che il P.M. agisca, nell’ambito di un simultaneo processo nei confronti di tutti gli autori dell’illecito, onde valutare la partecipazione di ciascuno alla produzione dell’evento dannoso.
Giova osservare che la disposizione di legge non specifica che il termine di 120 giorni in caso di pluralità di presunti responsabili decorre dalla notifica dell’invito a ciascun convenuto.
L’interpretazione effettuata dalle SS.RR. della suindicata disposizione di legge crea moltissimi problemi sotto il profilo funzionale all’attività della Procura regionale e, d’altronde, considerata l’esigua differenza temporale tra l’ultima notifica e quella fatta ad ogni singolo responsabile in caso di una pluralità di invitati, non si ravvisa una lesione significativa delle garanzie dei soggetti coinvolti nelle indagini tale da giustificare una interpretazione così rigorosa.
Tra l’altro, è da evidenziare che detta interpretazione, nel caso in cui si sia in presenza di più responsabili del danno erariale, obbliga il magistrato requirente ad emettere più atti di citazione per la stessa fattispecie dannosa.
Inoltre, la Sezione giurisdizionale può (e non deve) effettuare la riunione dei giudizi attinenti la stessa ed identica figura di danno per connessione oggettiva.
Considerato che la predetta riunione di giudizi per connessione oggettiva è facoltativa e non obbligatoria, si potrebbe verificare che, in caso di mancata riunione e sussistendo più giudizi, vi potrebbero essere dei convenuti condannati ed altri assolti in presenza di condotte illecite identiche o similari.
Sempre in ordine al termine di 120 previsto per l’emissione dell’atto di citazione, la giurisprudenza contabile ha precisato che detto termine va rispettato anche se vi è una richiesta di proroga al magistrato requirente da parte del presunto responsabile, poiché il P.M. non può concedere proroghe in quanto detto potere spetta esclusivamente alla Sezione, ovvero la proroga è possibile ma sempre nell’ambito del predetto termine di 120 giorni, ossia a danno dell’arco temporale di cui dispone il P.M. per l’emissione dell’atto di citazione.
Al riguardo, si osserva che l’interpretazione appare in contrasto con le finalità dell’invito poiché, se il termine è fissato per evitare la lungaggine del giudizio a carico del presunto responsabile, con l’assenso di quest’ultimo viene meno tale esigenza; per converso, se l’invito è utile ai fini del migliore accertamento della fattispecie di danno e dei loro responsabili nell’interesse generale, chi meglio del magistrato requirente può valutare detta esigenza processuale, naturalmente se la proroga è contenuta in ristretti limiti temporali.
Su queste questioni interpretative sarebbe auspicabile un intervento del legislatore al fine di dare maggiore certezza a situazioni giuridiche che creano non poche difficoltà operative all’attività delle Procure Regionali.

5.4. – La giurisdizione della Corte dei Conti sulle società a partecipazione pubblica.

La recente evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, ha preso atto di due fenomeni che sono destinati ad incidere profondamente nell’ambito della giurisdizione amministrativo-contabile della Corte dei Conti:
a) i flussi finanziari pubblici, alimentati in massima parte attraverso il prelievo fiscale sui cittadini-contribuenti, confluiscono ormai in misura sostenuta verso modelli organizzativi diversi dagli Enti pubblici o dalle Amministrazioni intese in senso classico: Enti pubblici economici, consorzi e, soprattutto, società a partecipazione pubblica (totale, prevalente o maggioritaria) sono i veri titolari del potere di spesa, perché assegnatari di funzioni pubbliche (ad es. nella realizzazione di un’opera pubblica) od in quanto erogatori di servizi ai cittadini (si pensi alle società di gestione dei servizi pubblici in materia di approvvigionamento idrico, raccolta e smaltimento rifiuti, forniture di gas metano, gestione parcheggi, ecc.);
b) la “funzione amministrativa” non viene più esercitata esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo, ma viene espletata attraverso strumenti privatistici, senza che ciò muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività svolta. L’attività amministrativa resta tale indipendentemente dal fatto che la forma giuridica utilizzata e il modulo negoziale in concreto adottato appartengano al diritto privato o al diritto pubblico.
Ed infatti il provvedimento amministrativo è divenuto, oggi, solo uno dei possibili atti che le P.A. possono adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi negoziali e soluzioni organizzativo-finanziarie più vicine al diritto privato, secondo un percorso ideale che va dagli accordi procedimentali alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse generale (ad es. le varie forme di project financing), all’utilizzazione di moduli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti (outsourcing).
In questo contesto, la società di capitali, così conformata quale “impresa pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, è divenuta oggi uno dei moduli più utilizzati per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’Ente pubblico strumentale.
La Corte costituzionale, con decisione n. 363 del 19 dicembre 2003, ha ribadito un importante principio, divenuto ormai pacifico nella giurisprudenza nazionale e comunitaria secondo il quale una S.p.a. a totale capitale pubblico è privata esclusivamente per la forma giuridica assunta, ma sul piano sostanziale essa, visto che continua ad essere sotto il controllo pubblico (esercitato soprattutto attraverso la partecipazione maggioritaria al capitale e la nomina degli amministratori), è assimilabile ad un Ente pubblico.
Ciò sulla base della considerazione, difficilmente contestabile, che la tendenza alla privatizzazione diffusasi nell’ultimo decennio non ha comportato in molti casi una cessione effettiva ai privati delle partecipazioni azionarie e con esse del controllo delle società nate dai vecchi Enti pubblici, ma soltanto un mutamento formale della natura giuridica dell’Ente, in molti casi tuttora sotto il controllo pubblico.
Anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia ha precisato che neppure la quotazione in borsa cancella la qualità di impresa pubblica, dal momento che tale nozione si fonda su requisiti di carattere sostanziale, come la detenzione della maggioranza del capitale societario da parte dell’Ente o degli Enti pubblici: anche nel nostro ordinamento, in sostanza, ciò che conta è l’influenza dominante esercitata dai pubblici poteri sulla società (tra le tante, sez. IV, 27 maggio 2002, n. 2922).
La recente affermazione della sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sugli amministratori, dirigenti e dipendenti delle S.p.a. pubbliche costituisce ormai un dato indubitabile.
Risulta così del tutto superata la precedente posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di Enti pubblici economici, che veniva esclusa per tutti gli atti posti in essere nell’ambito della gestione imprenditoriale con strumenti privatistici; viceversa essa era generalmente ammessa limitatamente agli atti che esorbitavano dall’esercizio dell’attività imprenditoriale propria di tali Enti e configuravano invece espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di Amministrazioni dello Stato (Cass. Civ. S.U. 2.10.1993, n. 10381; 22.5.1991, n. 5792; 2.3.1983, n. 1282; 21.10.1983, n. 6179).
Questo orientamento è stato scardinato dalla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione: dapprima le Sezioni Unite con sentenza 24 febbraio 2000, n. 40, hanno affermato che “ai fini del riparto della giurisdizione il criterio scriminante si trasferisce dal soggetto all’oggetto, intendendo con questo termine la materia controversa e la disciplina applicabile” in modo tale da far leva non più sulla natura pubblica o privata del soggetto agente, ma su quello della materia oggetto di giurisdizione.
Successivamente, la Corte, con la fondamentale ordinanza n. 19667/03 del 22 dicembre 2003, ha completato l’epocale ribaltamento di indirizzo giurisprudenziale attribuendo alla Corte dei Conti i giudizi di responsabilità amministrativa anche nei confronti di amministratori e dipendenti di Enti pubblici economici, per fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma della legge n. 20 del 1994, proprio sulla base della considerazione che l’Amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato.

Secondo la Suprema Corte, inoltre, l’ampliamento della nozione di “contabilità pubblica” (espressione contenuta nell’art. 103 della Costituzione), derivante dal progressivo ampliamento del concetto di soggetto pubblico, comporta la giurisdizione della Corte dei Conti su tutti gli agenti pubblici per i danni alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano e porta all’individuazione nella formula costituzionale di una vera e propria “materia” utile ai fini del riparto di giurisdizione per materie dando concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell’art. 103 della Costituzione.
Con la decisione del 26 febbraio 2004, n. 3899, la Suprema Corte è ritornata sul punto, affermando che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei Conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica, ma funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’Ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell’Ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto in questione. Con la conseguente affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di una società per azioni il cui capitale è detenuto in misura assolutamente maggioritaria dalla Pubblica Amministrazione.
In sostanza, la Suprema Corte sembra riconoscere in via generale un rapporto di strumentalità necessaria (in senso proprio) tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico (unico o di maggioranza), ogni qual volta quest’ultimo sceglie il modello privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine o, comunque di un bisogno generale della collettività: ciò significa che le S.p.a. pubbliche, almeno quelle a totale partecipazione pubblica, si atteggiano a veri e propri Enti strumentali del socio pubblico.
L’esperienza pratica di questo modello impone alcune considerazioni problematiche in termini di rispetto degli equilibri di finanza pubblica.
In via generale, ad onta della diffusione massiccia del modello societario nella gestione dei servizi pubblici, soprattutto nell’esperienza degli Enti territoriali locali, si deve evitare un’eccessiva sopravvalutazione del modello societario e non considerare la privatizzazione, tanto più quella formale (in assenza del collocamento azionario della maggior parte del capitale), come un bene assoluto: un Ente pubblico, gestito con strumenti moderni e secondo criteri di economicità, efficacia ed efficienza, è in grado di erogare un servizio o di realizzare e gestire un opera pubblica meglio di una società di capitali.
E’ da evidenziare che in caso di costituzione di impresa formalmente mista (capitale pubblico e privato) per la realizzazione e gestione di una grande opera pubblica, occorre prestare molta attenzione alla distribuzione effettiva, reale, degli oneri finanziari e, dunque, dei costi dell’opera stessa, posto che, attraverso il meccanismo delle partecipazioni azionarie incrociate e delle filiazioni societarie indiscriminate, non di rado si assiste ad un accollo al socio pubblico (e dunque ai cittadini-contribuenti) di una quota effettiva dei costi ben superiore a quella inizialmente pattuita con il socio privato, il quale, a ben vedere, spesso del tutto privato non è, dato che al capitale di quest’ultimo partecipa altro Ente pubblico o addirittura altra società a sua volta partecipata dal medesimo ente socio della società principale. A ciò si aggiunga l’ulteriore anomalia delle prestazioni di garanzia incrociate tra società partecipate, per cui, in caso di società mista a capitale pubblico e privato, si assiste non di rado a fideiussioni del socio pubblico a favore del socio privato della medesima società, o a consistenti cessioni di fideiussioni dalla società madre alla società partecipata.
Infine, va segnalato che vi potrebbe essere la sostanziale assenza di rischio imprenditoriale nel modello della società pubblica in virtù del meccanismo delle continue ricapitalizzazioni di queste società da parte del socio-Ente pubblico (il quale si sobbarca in tal modo l’onere del ripiano delle perdite societarie o del finanziamento di nuove attività, con relativo accollo diretto al bilancio dell’Ente locale), elemento che, tra l’altro, rischia di costituire un fattore potenzialmente distorsivo della libera e sana concorrenza tra le imprese e del principio comunitario delle pari opportunità economiche.
Sullo sfondo di questo scenario si potrebbe profilare il pericolo di rivedere riprodotto in sede locale il lato peggiore dell’esperienza – che ormai si riteneva storicamente conclusa – delle partecipazioni pubbliche statali o gli errori più recenti delle “municipalizzate”, con l’aumento indiscriminato – perché sottratto ad ogni controllo esterno – degli oneri e delle spese di queste strutture (per spese di personale, incarichi e consulenze, ecc.), puntualmente da ripianare a carico della finanza pubblica, con la moltiplicazione e parcellizzazione delle responsabilità, sino al loro sostanziale annullamento, con l’aggravamento dell’indebitamento pubblico complessivo, soprattutto attraverso il sempre più diffuso ricorso all’emissione di titoli obbligazionari locali (BOR, BOP, BOC) che, se hanno il pregio di fare cassa immediatamente, ciò non di meno comportano il pericoloso spostamento sugli esercizi successivi degli oneri derivanti dal rimborso del debito, con pesanti ripercussioni sulle generazioni future e con le devastanti conseguenze in termini di stabilità finanziaria e di sostenibilità dello sviluppo che il nostro Paese, purtroppo, vive da decenni.
Signor Presidente, nel ringraziare il Collegio e tutti i gentili ospiti per aver dato ascolto a questa mia relazione, Le chiedo di dichiarare aperto, nel nome del Popolo italiano, l’anno giudiziario 2005 della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Umbria.

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L'articolo Relazione d’apertura dell’anno giudiziario 2005 della Corte dei Conti di Perugia proviene da Giustamm.

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L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del TAR per l’Emilia-Romagna sezione staccata di Parma <br> Relazione del Presidente Gaetano Cicciò proviene da Giustamm.

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L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del TAR per il Piemonte – Torino<br> Relazione del Presidente Prof. Alfredo Gomez de Ayala proviene da Giustamm.

I
– INTRODUZIONE
INDIRIZZI DI SALUTO
IL PRIMO ANNO “A REGIME”: L’IMPORTANZA DI UNO
SGUARDO D’INSIEME AL “SERVIZIO” CHE RENDIAMO
IL “FILO CONDUTTORE”: COSTITUIRE UN PUNTO DI RIFERIMENTO
DI COERENZA E DI CHIAREZZA IN UN SISTEMA ECONOMICO, LEGISLATIVO
E AMMINISTRATIVO COMPLESSO

II
– IL RUOLO DEL T.A.R. DEL LAZIO
LE NUOVE COMPETENZE
LE RAGIONI DELLE NUOVE FUNZIONI – 1) RAGIONI GIURIDICHE: IL GIUDICE
NATURALE, IN PRIMO GRADO, DEGLI ATTI GENERALI E “DI REGOLAZIONE”
SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
SEGUE – 2) RAGIONI ECONOMICHE: IL GIUDICE NATURALE, IN PRIMO GRADO,
DEL “MERCATO REGOLATO” E DELLA “NUOVA ECONOMIA”
LA RICERCA DI UN DIFFICILE EQUILIBRIO NEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SU AUTORITÀ “INDIPENDENTI”

III
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E LEGISLAZIONE
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA “CRISI DELLA GENERALITÀ”
DELLE REGOLE
UN’ATTUAZIONE DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI ATTENTA ALLE ESIGENZE
ATTUALI
SEGUE: 1) LA FUNZIONE “ATTIVA” (SE NON “CREATIVA”)
DEL GIUDICE (SOPRATTUTTO DI QUELLO AMMINISTRATIVO) IN UN SISTEMA
LACUNOSO E CONTRADDITTORIO
SEGUE: 2) UN GIUDICE AMMINISTRATIVO UNICO PER UN DESTINATARIO
UNICO DI PIÙ “LIVELLI DI REGOLE”
SEGUE: 3) QUALITÀ DELLE REGOLE E “COMPETITIVITÀ”
DEL PAESE, IN UN’OTTICA MULTIDISCIPLINARE: …
… IMPORTANZA DELLA GIURISPRUDENZA COME FATTORE DI INNOVAZIONE,
SEMPLIFICAZIONE E “SVILUPPO” DEL SISTEMA

IV
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
IL RUOLO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO DI “INDIRIZZO”
DI UN’AMMINISTRAZIONE COMPLESSA; …
… UN “INDIRIZZO” NON SOLO FORMALE MA SOPRATTUTTO
SOSTANZIALE
QUALITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E COMPETITIVITÀ
DEL PAESE: …
… IMPORTANZA DI UNA GIURISPRUDENZA INNOVATIVA, CHE SUPERI
LE RESISTENZE IN SEDE ATTUATIVA DELLE RIFORME

V
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PROCESSO
I PREGI DI UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME COSTITUZIONALI
SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
LE RECENTI DECISIONI DELLA CORTE REGOLATRICE DELLA GIURISDIZIONE:
L’IMPORTANZA DEL METODO E DEI VALORI ENUNCIATI
IN FAVORE DELLA TRANSLATIO IUDICII
LA TUTELA ANTE CAUSAM
LA TUTELA CAUTELARE E I SUOI TEMPI
I RIMEDI ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE

VI
– I PROBLEMI DI SEMPRE: INNANZITUTTO, I TEMPI
IL PROBLEMA DEI TEMPI IN GENERALE
LA “CULTURA” DEI TEMPI
RAPPORTO TRA TEMPI E CONTENUTI DELLE DECISIONI: CHIAREZZA DEGLI
INDIRIZZI E DEFLAZIONE DEI TEMPI

VII
– SEGUE: MISURE ORGANIZZATIVE E RISORSE
L’IMPORTANZA DELL’ORGANIZZAZIONE
I COSTI DELL’ORGANIZZAZIONE
GLI INTERVENTI NORMATIVI RECENTI
LA SITUAZIONE PARTICOLARMENTE GRAVE DEL T.A.R. DEL LAZIO; …

… I RISULTATI OTTENUTI, NONOSTANTE TUTTO, …
… CON UN CONTENZIOSO IMPONENTE IN QUALITÀ E QUANTITÀ
…
… E L’ASSEGNAZIONE SPEREQUATA DI RISORSE

VIII
– CONCLUSIONE: L’IMPORTANZA DELLA VISIONE DEL “SISTEMA”

 

 

I – INTRODUZIONE

INDIRIZZI
DI SALUTO

Autorità, colleghi, gentili ospiti,
un sentito grazie a tutte le Autorità politiche, civili
e militari qui convenute.
Porgo un saluto deferente ai rappresentanti del nostro Organo
di autogoverno, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.
Un saluto cordiale a tutti i Colleghi del Consiglio di Stato e
dei T.A.R., nonché a quelli delle altre magistrature e
ai rappresentanti delle loro Associazioni.
Desidero rivolgere un affettuoso saluto ai Presidenti emeriti
del Consiglio di Stato, i miei maestri Gabriele Pescatore, Giorgio
Crisci e Renato Laschena, e ai miei predecessori nella presidenza
del T.A.R. del Lazio, che sono presenti e che tanto lustro hanno
dato con la loro opera a questo Tribunale: Alberto de Roberto,
Mario Schinaia e Corrado Calabrò. Ai primi due va un saluto
particolare, in occasione del recente avvicendamento nel ruolo
di Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di Presidenza,
saluto che estendo al neo-presidente aggiunto Paolo Salvatore.
Un saluto riconoscente ai rappresentanti dell’Accademia,
dell’Avvocatura dello Stato e del libero Foro: sanno bene
quanto io consideri insostituibile il loro apporto, in una dialettica
franca e costruttiva con il giudice amministrativo al fine di
cooperare ai grandi indirizzi di riforma e alla loro “messa
a regime”.
Sento poi l’esigenza di manifestare la mia profonda gratitudine
a tutti coloro che, con la loro quotidiana attività esercitata
spesso in condizioni disagevoli, si impegnano a rendere efficiente
questo Tribunale, offrendo, nelle aule di udienza come nelle segreterie
delle Sezioni e negli uffici di supporto, un servizio fondamentale
al Paese. La loro generosa, intelligente ed attiva collaborazione
rappresenta una risorsa preziosa, che mi consente di adempiere
ai miei doveri in un clima di diffusa condivisione verso gli obiettivi
da conseguire.
La peculiare posizione, in termini istituzionali e organizzativi,
del T.A.R. del Lazio convince dell’opportunità di
tener conto dell’opinione di tutti i soggetti comunque in
prima linea nella giustizia amministrativa, tramite le associazioni
dei magistrati e del personale amministrativo, nonché i
rappresentanti del Foro e dell’Accademia. Purtroppo, la
necessaria brevità di questa cerimonia – che contempla,
oltre alla mia relazione, gli interventi del Presidente del Consiglio
di Stato Mario Schinaia e del Vice Presidente del Consiglio di
Presidenza, prof. Pasquale Stanzione – rende impossibile,
oggi, ascoltare queste voci, nonostante l’importanza delle
questioni di cui si fanno interpreti.
In ragione di questa innegabile importanza, mi auguro che si possa
trovare una prossima occasione di incontro, che si rivelerà
sicuramente proficua e per la cui realizzazione mi dichiaro sin
d’ora pienamente disponibile.

 

IL
PRIMO ANNO “A REGIME”: L’IMPORTANZA DI UNO SGUARDO
D’INSIEME AL “SERVIZIO” CHE RENDIAMO
A differenza del primo discorso inaugurale, stavolta ho potuto
vivere l’intero anno giudiziario come Presidente di questo
Tribunale. Le impressioni iniziali hanno avuto modo di approfondirsi
e di adeguarsi alla realtà dell’Istituto.
Resta innanzitutto confermato il “senso” che ha per
me questo lavoro: un profondo senso del “servizio”,
nell’accezione più elevata dell’espressione.
Un servizio al quale si chiede, in primo luogo, funzionalità
ed efficienza ma che non va inteso nel senso “aziendalistico”
del termine: le parti nei nostri processi sono ben più
che degli “utenti”, sono titolari di un diritto costituzionale,
consacrato nell’articolo 24 e nel principio del “giusto
processo” di cui al rinnovato articolo 111 della Costituzione.
Un servizio di cui è importante, periodicamente, “dar
conto”, evidenziando le tendenze che lo caratterizzano,
i problemi in atto e le possibili soluzioni.
Inoltre, questa esperienza mi conforta nella scelta di privilegiare,
rispetto agli elenchi di dati statistici – utili, ma non
sempre idonei a rappresentare adeguatamente la realtà della
nostra giustizia – l’analisi delle tendenze, dei problemi,
delle grandi questioni sottese all’attività che svolgiamo,
delle prospettive del sistema.
Occasioni come questa consentono di guardare alle nostre funzioni
anche da un’ottica diversa. Nel nostro lavoro quotidiano
siamo abituati a valutare, uno ad uno, i singoli casi che esaminiamo,
nella loro autonomia e nella pienezza, in ciascuno di essi, dell’esercizio
della giustizia. A questa doverosa prospettiva, si affianca, all’inizio
del nuovo anno giudiziario, la possibilità di considerare
tali casi in una visione d’insieme, come parti di un sistema
unitario; un sistema non fisso ma in continua evoluzione.

IL
“FILO CONDUTTORE”: COSTITUIRE UN PUNTO DI RIFERIMENTO
DI COERENZA E DI CHIAREZZA IN UN SISTEMA ECONOMICO, LEGISLATIVO
E AMMINISTRATIVO COMPLESSO
E allora proverei, quest’anno, a individuare un “filo
conduttore” di siffatto resoconto, che prende le mosse dalla
collocazione del T.A.R. del Lazio e della giustizia amministrativa
in generale al crocevia di importanti cambiamenti nel sistema
economico, legislativo e amministrativo. Cambiamenti che emergono,
in positivo e in negativo, anche da recenti interventi ordinamentali,
dalla legge finanziaria alle iniziative in materia di liberalizzazioni
e competitività, alle proposte di riforma dell’amministrazione
pubblica.
Questi mutamenti palesano un sistema (fisiologicamente, ma talvolta
anche patologicamente) complesso, in cui il giudice amministrativo
è uno dei protagonisti.
Con le sue pronunce, ma anche con i modi e i tempi del suo processo,
può aggiungere ulteriori elementi di complessità;
può ridurre la portata innovativa delle riforme, facendo
prevalere interpretazioni restrittive o formalistiche; può
costituire un fattore di rallentamento, se non di arresto, della
crescita. O, al contrario, può apportare un contributo
di semplificazione; può favorire l’attuazione e l’accelerazione
dei cambiamenti; può indurre, direttamente o indirettamente,
ad una loro correzione; può costituire un fattore di sviluppo,
di crescita e di “competitività”.
Mai come in questo momento, suonano attualissime le parole del
noto giurista (consigliere di Stato e Ministro della giustizia)
francese Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey (“De l’autorité
judiciaire en France”, 3 éd., 1827) a proposito dei
rapporti tra amministrazione e giudice amministrativo: “Juger
l’administration, c’est encore une fois administrer”.
Vale per i singoli atti amministrativi, ma vale anche per le riforme,
per le tendenze evolutive.
Occorre quindi che le nostre decisioni, nel loro insieme, assicurino
indirizzi giurisprudenziali univoci; operino una “semplificazione”
giurisprudenziale della “complicazione” legislativa;
valorizzino il tradizionale ruolo di guida e di impulso del giudice
nei confronti di una pubblica amministrazione complessa e in via
di modernizzazione.
Occorre che il processo amministrativo offra una tutela rapida
e completa, e che a tal fine si investa anche in termini organizzativi
e di risorse.

 

II
– IL RUOLO DEL T.A.R. DEL LAZIO

 

LE
NUOVE COMPETENZE
Anche il “rendiconto” di quest’anno non può
non prendere le mosse dalla peculiarità del ruolo del T.A.R.
del Lazio nell’ambito del sistema della giustizia amministrativa:
tale peculiarità si è ulteriormente accentuata nello
scorso anno, sotto due aspetti.
L’art. 3, co. 2 bis, del d.l. n. 245 del 2005, inserito
dalla legge di conversione n. 21 del 2006, ha attribuito in via
esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al
T.A.R. del Lazio la competenza di primo grado a conoscere della
legittimità dei provvedimenti di protezione civile in tutte
le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art.
5, co. 1, della l. n. 225 del 1992.
Il recente disegno di legge di iniziativa governativa in materia
di Autorità indipendenti prevede l’attribuzione al
T.A.R. del Lazio della competenza esclusiva a giudicare, anche
in fase cautelare, su tutti i loro provvedimenti.
Si tratta di misure che comportano un indubbio aggravio di lavoro
e di responsabilità. Un aggravio certo non richiesto ma
che risponde ad innegabili esigenze di funzionalità.
Segnalo almeno due profili che fanno emergere la necessità
di un “giudice naturale” unico, anche in primo grado,
per l’intero territorio nazionale: quello giuridico, relativo
all’attività di amministrazione generale e di normazione,
e quello economico, relativo alle esigenze del mercato.

LE
RAGIONI DELLE NUOVE FUNZIONI – 1) RAGIONI GIURIDICHE: IL GIUDICE
NATURALE, IN PRIMO GRADO, DEGLI ATTI GENERALI E “DI REGOLAZIONE”
SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
Il T.A.R. del Lazio è, sin dal 1971, competente su tutti
gli atti che producono i loro effetti sull’intero territorio
nazionale.
È, quindi, il giudice naturale dell’attività
cd. “di regolazione”. Rientrano in questa tipologia
di provvedimenti svariati atti di natura amministrativa (i cd.
atti a efficacia generale) ma anche, per definizione, tutti gli
atti di natura normativa.
Questo tradizionale (e ormai ultratrentennale) criterio –
squisitamente “giuridico” – di attribuzione
di competenze si è arricchito di profili nuovi negli ultimi
anni, significativi dell’evoluzione del sistema, specie
nel settore delle cd. “Autorità indipendenti”.
Ad esse, infatti (secondo una linea di tendenza inaugurata dal
Consiglio di Stato nel parere sul codice delle assicurazioni e
confermata dal citato disegno di legge), è ormai riconosciuto
un potere normativo autonomo, superando la tradizionale impostazione
negativa secondo la quale l’attribuzione di un siffatto
potere era configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività
(Parlamento, Governo, Consigli regionali e comunali, etc.).
Si è rilevato come la legge “arretri” dal mercato,
affidando alle Autorità, in primo luogo, una competenza
regolatoria, la quale ha per scopo la stabilità, la protezione
di alcuni diritti e il “livellamento dei campi di gioco”
in settori nei quali si registrava, fino a pochi anni or sono,
il dominio di monopolisti ed ex monopolisti. Il mercato non rimane,
quindi, senza regole, ma la legge lascia spazio a norme secondarie
“speciali”, spesso dettate dalle Autorità di
regolazione, in un sistema di fonti del diritto in cui il principio
“di competenza” prende il posto, sempre più
spesso, di quello “di gerarchia”.
In primo grado, il giudice naturale di queste regole non può
che essere il T.A.R. del Lazio e le proposte attribuzioni completano
in sistema.

SEGUE
– 2) RAGIONI ECONOMICHE: IL GIUDICE NATURALE, IN
PRIMO GRADO, DEL “MERCATO REGOLATO” E DELLA “NUOVA
ECONOMIA”
Oltre alle descritte ragioni di ordine giuridico-sistematico,
militano per questo ruolo del T.A.R. del Lazio anche ragioni diverse,
“sostanziali”, più sentite dal “mondo
reale”, dai cittadini, dalle imprese, dagli operatori economici
e sociali, dal mercato.
Con la proposta concentrazione di competenze si conferma e si
completa il ruolo del T.A.R. del Lazio quale “giudice del
mercato” – come è stato chiamato – con
una visione d’insieme su tutti i provvedimenti che riguardano
la gestione dell’economia nazionale e le discipline di regolazione
e liberalizzazione.
È stato detto che il diritto pubblico dell’economia
e il mercato “hanno bisogno di un unico foro”.
Da un lato, si rileva che con sempre maggiore frequenza i soggetti
che a vario titolo partecipano al procedimento regolatorio (Authorities
e Governo) utilizzano lo stesso strumentario logico-giuridico
(come i concetti di “mercato rilevante” e di “potere
di mercato”), sicché appare necessario concentrare
dinanzi allo stesso giudice le controversie relative alla legittimità
di tutti gli atti di regolazione emanati da questi soggetti (organi
politici o autorità indipendenti), “per assicurare
una maggiore omogeneità nelle modalità di sindacato
giurisdizionale”.
D’altro lato – si aggiunge – sia le imprese
che i regolatori hanno bisogno di un unico punto di riferimento
sin dal primo grado di giudizio, al fine di garantire la certezza
del diritto nei tempi brevi imposti dal mercato. Poiché
la regolazione incide sui fattori che determinano la convenienza
economica degli investimenti e più in generale delle scelte
d’impresa, avere un unico giudice significa: per le imprese,
poter contare su precedenti giurisprudenziali coerenti, sulla
base dei quali modellare la propria condotta; per i regolatori,
uniformare i propri interventi a indirizzi interpretativi univoci.

LA
RICERCA DI UN DIFFICILE EQUILIBRIO NEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SU AUTORITÀ “INDIPENDENTI”
Se, come si è detto, vi sono svariate ragioni che inducono
a giustificare il peculiare ruolo del T.A.R. del Lazio nel sindacato
sulle Autorità indipendenti, e il suo completamento ad
opera dei recenti interventi, va anche detto che tale sindacato
è esso stesso peculiare.
Innanzitutto, superando dubbi pure emersi in passato, è
ormai certo che si tratta di un sindacato necessario, nonostante
la “indipendenza” (che non significa insindacabilità)
di queste Autorità. Esse adottano atti amministrativi,
non politici. Questa necessarietà è confermata anche
dalla proposta governativa di riforma prima richiamata. Anzi,
la posizione e la natura delle Authorities, meno legate al potere
politico e agli indirizzi del Governo, esaltano, in assenza di
altri parametri di riferimento, i poteri e il ruolo stesso del
giudice amministrativo.
In secondo luogo, deve essere un sindacato “equilibrato”,
ancor più che in altri settori. Si pone infatti il problema
– cui avevo già fatto cenno lo scorso anno –
di ricercare la giusta misura nel percorrere, con un esame sempre
più incisivo, territori prima mai esplorati dai giudici
del pubblico potere. La recente evoluzione degli orientamenti
in materia di sindacato della cd. discrezionalità tecnica
consente di affermare che il giudice può conoscere dei
fatti in modo pieno, sì da verificare – avvalendosi,
se del caso, del conforto della consulenza tecnica – la
logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza
del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità
del procedimento e la completezza dell’istruttoria, pur
rimanendo nel solco della nostra tradizione giuspubblicistica,
posto che la distinzione tra “cognizione piena del fatto”
e “potere di determinazione in ordine al fatto” giammai
permette all’organo giurisdizionale di esprimere proprie
autonome scelte, perché in tal caso assumerebbe egli la
titolarità del potere.
Un equilibrio – non una “timidezza”, come pure
qualcuno ebbe ad affermare – che eviti due pericoli opposti:
quello di un “sindacato debole” che possa agevolare,
come è stato detto, “fughe in avanti ad alcune autorità
animate talvolta da un eccesso di ‘ardore regolatorio’”
ovvero quello di un controllo che sconfini nel merito delle decisioni
adottate dalle Autorità, vanificando di fatto l’istituzione
di apparati di regolazione ad elevata complessità e profonda
competenza tecnica.

III
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E LEGISLAZIONE

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA “CRISI DELLA GENERALITÀ”
DELLE REGOLE
Il descritto ruolo del T.A.R. del Lazio come “giudice dell’uniformità
giurisprudenziale” di primo grado sugli atti normativi a
efficacia generale consente di muovere ad un secondo punto di
questa trattazione.
Esso riguarda l’idea stessa della “generalità”
delle regole.
Anzi, si potrebbe dire, riguarda l’idea della “crisi
della generalità” della legislazione.
Quale è, oggi, il ruolo del giudice amministrativo che,
al primo impatto del contenzioso, deve fornire un giudizio su
regole “generali e astratte” che sempre più
spesso sembrano non possedere tali caratteri?
Quale deve essere l’atteggiamento verso una legislazione
dello Stato che sembra aver perso, da tempo, una funzione strategica
e di indirizzo, su cui oggi sarebbe invece indispensabile concentrarsi
a seguito della riforma del Titolo V?
È stato affermato (Cacciari) che l’attuale società,
per sua natura, tende a favorire la domanda di diritti, inflazionandola;
in conseguenza, la politica tende a soddisfare questa domanda
inflazionando la normativa. La risposta (politica) alla domanda
(sociale) di diritti consiste nella produzione di norme occasionale,
caotica, sovrabbondante, volta a rispondere alle istanze particolaristiche
della domanda sociale.
Se qualcuno avesse ancora dei dubbi, per fugarli basta contare
il numero dei commi dell’articolo unico della legge n. 296
del 27 dicembre 2006, la legge finanziaria per il 2007. Sono 1364:
un “numero abnorme”, come ha detto il Capo dello Stato,
che “rende sempre più difficile il rapporto tra i
cittadini e la legge”.
Per non parlare delle cd. leggi-provvedimento che intervengono
direttamente su singoli rapporti giuridici, arrivando talvolta
a travolgerli nel nome della “sovranità del legislatore”:
da quelle che revocano bandi di gara e risolvono rapporti convenzionali
in essere (il ricordato d.l. n. 245 del 2005, convertito dalla
legge n. 21 del 2006, o il d.l. n. 7 del 2007), ai numerosi esempi
di interruzione di rapporti di lavoro dirigenziale o di altre
attività continuative che vanno ben al di là del
modello anglosassone del cd. spoils system, che pure ha le sue
regole “generali e astratte”.
In un saggio recentissimo si parla (Merusi) di “legalità
‘usurpata’ dal legislatore”.

UN’ATTUAZIONE
DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI ATTENTA ALLE ESIGENZE ATTUALI
Di fronte a questi problemi, sono allo studio dei rimedi, dal
ripensamento della legge finanziaria alla cd. delega taglia-leggi
all’avvio di una “Unità per la semplificazione”.
È il tema della “qualità della regolazione”,
la better regulation. Mi auguro che queste iniziative producano
qualche risultato, al più presto.
Ma anche noi giudici dobbiamo raccogliere l’autorevole monito
del Capo dello Stato e farci carico della questione, nei limiti
delle nostre funzioni.
Sono passati ormai cento anni da quando Ermanno U. Kantorowicz,
con lo pseudonimo di Gnaeus Flavius (il mitico redattore delle
12 Tavole), si scagliava, con la sua “Lotta per la scienza
del diritto” (il manifesto del “diritto libero”),
contro il positivismo giuridico – cioè contro le
dottrine che identificano il diritto con la legge statale, negando
che quest’ultima abbia lacune o non sappia colmarle dentro
di sé, con propri rimedi e strumenti – e denunciava
l’impotenza del diritto a seguire da presso la concretezza
e la singolarità dei casi giudiziari.
Allora, come oggi, ci si chiedeva che fare. Accelerare la produzione
di leggi e così aggiungere ulteriori norme speciali ed
eccezionali, di contingenza e d’emergenza, ovvero affidare
alla dottrina e, soprattutto, alla giurisprudenza, il compito
di trarre corollari dalle leggi già poste e, se necessario,
di integrarle e completarle dall’esterno?
Per evitare il rischio – che pure è stato profilato
– di dover scegliere tra il “volontarismo del legislatore”
e il “volontarismo del giudice” senza avere alcun
criterio per stabilire la “verità” dell’uno
o dell’altro, occorre non perdere di vista i pilastri dello
Stato di diritto, che sono anche le fondamenta della nostra Costituzione
e che “tuttora ci appaiono ciò che di meglio l’uomo
abbia saputo inventare come regola di convivenza”: la divisione
dei poteri, il principio di legalità, l’indipendenza
dei giudici, etc. (Irti).
Ma, oggi, vista la “crisi di generalità” delle
regole, assicurare un rispetto “effettivo” di questi
principi fondamentali è particolarmente difficile; richiede
equilibrio e saggezza, ma anche fermezza e coraggio. Il giudice
deve tener conto dei grandi mutamenti del quadro istituzionale
e – ove possibile – deve cercare di adeguare il proprio
ruolo.
Questa presa di coscienza assume, a mio avviso, rilievo concreto
sotto almeno tre profili: quello della (non voluta) “creatività”
del giudice, quello della combinazione della pluralità
di livelli di regole, quello della semplificazione interpretativa
di una complicazione normativa che pesa sulla competitività
del Paese.

SEGUE:
1) LA FUNZIONE “ATTIVA” (SE NON “CREATIVA”)
DEL GIUDICE (SOPRATTUTTO DI QUELLO AMMINISTRATIVO) IN UN SISTEMA
LACUNOSO E CONTRADDITTORIO
Il giudice è soggetto alla legge, e soltanto ad essa. Lo
dice la Costituzione; lo ribadiamo fortemente.
Ma deve anche operare delle scelte. Il giudice, in un sistema
di civil law come il nostro, non è “creatore”
delle regole, ma talvolta è costretto a divenirlo, anche
contro la sua volontà.
Perché, nell’applicare la legge, deve colmare lacune,
risolvere antinomie, sciogliere ambiguità, applicare a
casi concreti leggi che contengono enunciazioni programmatiche,
far funzionare nella vita reale affermazioni normative adottate
talvolta nel contesto di un dibattito politico o mediatico.
Insomma, deve trasformare una “disposizione sulla carta”
in una “norma”, in precetto giuridico. Che è
un modo, forse uno dei modi principali, per “avvicinare”
la legge al cittadino.
Il problema non è solo italiano, o dei sistemi con “Corti
amministrative”, ma avvertito anche in altri Paesi. Il giudice
della Corte Suprema degli Stati Uniti Stephen Breyer, nella relazione
ad un convegno su “effettività ed efficacia del sistema
di giustizia” svoltosi a Venezia nel novembre scorso, ha
affermato che “when the text is clear, you follow the text;
but when the text is not clear – and the text is never clear
in a serious case – then you look for the values, the purposes
that underline the text. Well, those purposes are very important
in the administrative law area” (“se il testo [del
dettato normativo] è chiaro, si segua il testo; ma se il
testo non è chiaro – e il testo non è mai
chiaro in una causa importante – allora si guardi ai valori,
ai principi che lo sottendono. Bene, questi principi sono molto
importanti nel settore del diritto amministrativo”).
La differenza rispetto al modello ottocentesco mi sembra sostanziale,
se si pensa che Napoleone aveva ripreso l’idea di “codice”
con l’intento opposto, introducendo regole chiare e certe,
“che si potevano solo applicare o violare”, per trasformare
i Tribunali, da creatori di un ordinamento sino ad allora formato
soltanto da editti sparsi, in mere bouches de la loi.
Ma allora, in un sistema normativo particolarmente complesso come
il nostro, il ruolo “sistematico” delle Corti, soprattutto
di quelle amministrative, si enfatizza ancorché sminuirsi.
Anche se le loro decisioni non sono “vincolanti” come
nei sistemi anglosassoni.
Questo ruolo è ancora più evidente in relazione
alla normativa secondaria, che come è noto è cospicuamente
aumentata negli anni ’90 a causa di una massiccia “delegificazione”
(il processo si è parzialmente invertito a seguito della
riforma del Titolo V). Il sindacato su tale normativa (ma anche
su quella delle Autorità indipendenti e degli Organi di
autogoverno) appartiene alla giurisdizione generale di legittimità
del giudice amministrativo, che la esamina con criteri e argomentazioni
in parte non dissimili da quelli utilizzati dalla Corte costituzionale
per le fonti di livello primario (si pensi alla disparità
di trattamento o alla irragionevolezza).
In un mondo pieno di contaminazioni culturali, vengono meno anche
i luoghi comuni che disegnano gli ordinamenti di common law come
ordinamenti “a diritto non codificato” con un “giudice
forte” e gli ordinamenti di civil law come ordinamenti “a
diritto codificato” con un “giudice debole”.
D’altro canto vi è, a mio avviso, un esempio molto
illustre di “giudice creativo” in un ordinamento “a
diritto scritto”: quello della Corte di giustizia delle
Comunità Europee, che ha trasformato una serie di norme
disorganiche, spesso nate sulla fragile base del compromesso diplomatico
e politico internazionale, in un sistema giuridico: il “diritto
dell’Unione Europea”.

SEGUE:
2) UN GIUDICE AMMINISTRATIVO UNICO PER UN DESTINATARIO
UNICO DI PIÙ “LIVELLI DI REGOLE”
Il ruolo “attivo” (se non “creativo”)
del giudice di oggi non dipende soltanto dalla quantità
e dalla cattiva qualità delle disposizioni da applicare.
Dipende anche da fattori propri di un sistema “aperto”,
pluralista, rispettoso delle autonomie locali e parte dell’ordinamento
europeo.
Alcuni recenti pareri della Sezione normativa del Consiglio di
Stato sui “codici di settore” hanno parlato di “policentrismo
normativo” come aspetto della più generale multilevel
governance: le regole non provengono più solo dal Parlamento
e dal Governo statali, ma anche dall’Europa, dalle Regioni,
dalle Province, dai Comuni, dalle Autorità indipendenti,
dagli Organi di autogoverno delle Magistrature, etc. .
Il giudice amministrativo garantisce la corretta applicazione
sia del diritto comunitario (e, in prospettiva, del diritto europeo)
che del diritto regionale, nonché dei diritti “speciali”
dei nuovi soggetti con poteri normativi.
Il nostro ruolo di interlocuzione con la Corte di giustizia è
ben noto, e ciò accade sempre più spesso anche come
giudici di primo grado, pur in mancanza dell’obbligatorietà
del rinvio pregiudiziale interpretativo ai sensi dell’art.
234 (ex art. 177), ultimo comma, del Trattato CE.
Ugualmente noto è il nostro ruolo nei confronti delle normative
regionali. In Italia queste regole, pur se di “livelli diversi”,
non vengono applicate da giudici appartenenti a “circuiti
diversi”, come accade negli stati federali, ma vi è
un giudice unico per tutto il territorio nazionale. Ciò
vale anche per il giudice amministrativo, del quale la riforma
del Titolo V ha preservato la statalità e la unicità,
pur se egli resta diffuso sul territorio e vicino ai cittadini
di ogni Regione. La scelta è stata, a mio avviso, consapevole
e saggia.
Ancora più marcato è il ruolo nei confronti dei
regolamenti emanati dalle Autorità indipendenti e dagli
Organi di autogoverno, su cui vi è un sindacato diretto
del giudice amministrativo, analogo a quello sui regolamenti statali,
che ho menzionato poco fa, con poteri di vero e proprio “giudice
delle norme”.
In Italia, quindi, vi è solo un riparto verticale con il
giudice ordinario, ma non vi sono diversi livelli orizzontali:
la nostra giurisdizione è generale e piena. È quindi
il giudice che deve combinare, nel suo ambito di giurisdizione,
tutti i livelli di regole che ricadono su un unico destinatario:
il singolo cittadino, la singola impresa, la società civile.

SEGUE:
3) QUALITÀ DELLE REGOLE E “COMPETITIVITÀ”
DEL PAESE, IN UN’OTTICA MULTIDISCIPLINARE: …
Il terzo profilo fuoriesce dal mondo del diritto.
Perché le regole “costano”, soprattutto quelle
di cattiva qualità e quelle particolarmente complesse.
Esse incidono sullo sviluppo e sulla competitività del
Paese.
Il tema è molto avvertito in Europa: la presidenza tedesca
di turno sta insistendo molto sul tema della better regulation
(vi è un programma di riduzione del 25% degli attuali oneri
amministrativi derivanti dalle norme comunitarie).
Ma vale anche per gli Stati Membri: in Olanda, oltre il 50% degli
oneri burocratici viene dall’Europa e quindi meno della
metà deriva da oneri nazionali. Da noi questa misurazione
non è stata ancora fatta, ma non oso immaginare il risultato
a carico delle norme nazionali …
Tutto ciò dimostra che la “dimensione giuridica”
non è più sufficiente per la produzione e l’applicazione
delle norme. Occorre che i giuristi lavorino insieme con chi “misura”
l’impatto delle leggi anche sulla vita reale, oltre che
sul contesto normativo: occorre interagire con economisti, statistici,
etc. .

…
IMPORTANZA DELLA GIURISPRUDENZA COME FATTORE DI INNOVAZIONE, SEMPLIFICAZIONE
E “SVILUPPO” DEL SISTEMA
Anche a questo riguardo il giudice può dare un suo contributo:
acquisendo consapevolezza dell’impatto, anche economico,
della sua funzione; fornendo, ove possibile, l’interpretazione
più semplice a regole onerose; favorendo “la certezza
del diritto nell’età dell’incertezza”
(Alpa).
Perché il servizio-giustizia, soprattutto di quella amministrativa,
se ben organizzato, può avere un ruolo di “semplificazione”
interpretativa della “complicazione” del quadro normativo
in un sistema multilivello, su cui incidono anche i processi di
globalizzazione, che possono trovare un correttivo proprio nelle
garanzie offerte dal giudice.
Il rendere più chiara e più semplice una disciplina
talvolta frammentaria e confusa segna una nuova tappa della funzione
di garanzia: in un tempo di regole complesse, la garanzia diventa
garanzia della semplificazione delle regole, perché questa
semplificazione è essenziale per la realizzazione dei diritti
di cittadinanza sociale e di libertà, anche economica.
Ciò richiede, da un lato, uno sforzo costante per una giurisprudenza
“moderna”, al passo con i tempi, anche a costo di
ribaltare indirizzi consolidati (e quindi più comodi da
seguire) ma ormai obsoleti, per andare incontro alle esigenze
dei cittadini, delle imprese, della società, dell’economia,
dello sviluppo, interpretando ove possibile in modo nuovo le regole
che non sono ancora riuscite a “mettersi al passo”.
Dall’altro, richiede che la libertà piena di ogni
giudice (in ogni sede, in ogni grado, in ogni collegio) si concilî,
attraverso opportune modalità processuali e organizzative,
con l’esigenza di “chiarezza” e di “coerenza”
degli indirizzi della giurisprudenza. Questa si persegue valorizzando
il ruolo della “nomofilachia” (nel suo significato
letterale di “garanzia dell’uniforme applicazione
della legge”) sin dal primo grado (specie per l’impatto
del cautelare).
Una nomofilachia non rigida, non immutabile, che si arricchisce
del contributo, anche innovativo, e della maggiore libertà
della giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi nell’individuare
soluzioni originali, anche se essa va temperata dalla cautela
nell’evitare pericolose fughe in avanti.
Peraltro, non si verifica nel nostro sistema la situazione per
cui a un primo giudice tendenzialmente “progressista”
si contrappone un giudice di ultima istanza “conservatore”,
essendo ciò smentito proprio dalla circostanza che il Consiglio
di Stato, sulla base della sua lunga e prestigiosa tradizione
(ma anche di una spinta innovativa sempre dimostrata), ha spesso
compiuto il passo decisivo verso un ampliamento delle ordinarie
forme di tutela giurisdizionale.
Si può perciò affermare che il dialogo tra organi
giudicanti di ordine diverso risulta, in Italia, particolarmente
felice: anche per questo, al di là di divergenze fisiologiche
nella dialettica istituzionale, il giudice amministrativo complessivamente
considerato ha meritato e continua a meritare il rispetto e la
piena fiducia della collettività.
Tale dialogo deve avere a cuore non soltanto la coerenza degli
indirizzi tra TAR e Consiglio di Stato, ma soprattutto l’importanza
che l’uniforme applicazione della legge – sin dal
primo grado – riveste per il mondo reale. Al di là
del problema giuridico; al di là del caso concreto.

IV – GIUDICE AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

 

IL
RUOLO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO DI “INDIRIZZO” DI
UN’AMMINISTRAZIONE COMPLESSA; …
La estrema complessità del contesto legislativo si riflette
su quello amministrativo.
Con due ulteriori fattori di “complicazione”: uno
fisiologico nelle democrazie moderne, l’altro patologico
e specifico della situazione italiana.
Il primo fattore è la “dimensione multilivello”
degli interessi pubblici, cui si accompagna la frammentazione
(e spesso la contrapposizione) degli interessi pubblici anche
all’interno dello stesso livello (statale o regionale):
non vi è più “l’interesse pubblico”,
ma diversi interessi pubblici, tutti meritevoli di tutela, in
una relazione non di gerarchia ma di equiordinazione e, talvolta,
in contrasto tra loro (ad es., ambiente, sviluppo economico, occupazione).
In questo contesto, occorrerebbe una amministrazione capace di
selezionare e ponderare i diversi interessi che emergono nel corso
del procedimento per identificare quelli capaci di divenire generali.
Vi è invece – e questo è il secondo fattore
– la condizione in cui versa la pubblica amministrazione
italiana, soprattutto dal punto di vista culturale (cultura delle
forme e non dei risultati, cultura della prudenza e non della
produttività, cultura dell’interesse di settore e
non del servizio pubblico).
In questo contesto così articolato, la sola soluzione del
caso concreto può non essere sufficiente a evitare che
il problema si riproponga, più e più volte. A detrimento
della credibilità e della tenuta del sistema.
Anche in tale ipotesi, seguendo il filo conduttore indicato all’inizio,
parte essenziale del “servizio giustizia” è
non soltanto la decisione della singola controversia ma la coerenza
e la chiarezza degli indirizzi.
Il giudice amministrativo – ovviamente nei limiti dei suoi
poteri – deve allora farsi “monitore” verso
la pubblica amministrazione, nel senso che la deve “ammonire”,
orientare per i molteplici aspetti dell’esercizio del potere
pubblico, non solo badando alla soddisfazione concreta delle esigenze
delle parti ma avendo anche riguardo alla coerenza delle sue pronunce,
per evitare di “confondere” invece che di “ammonire”.
Si tratta, d’altra parte, di una funzione non estranea alla
tradizione della giustizia amministrativa, ed anzi ben conosciuta
dagli studiosi e dagli stessi operatori. È noto, infatti,
che al giudicato amministrativo è attribuito non soltanto
un effetto meramente caducatorio o annullatorio, ma anche un effetto
conformativo, volto cioè a dare indicazioni e prescrizioni
per la riedizione del potere amministrativo necessaria per dare,
in concreto, soddisfazione all’interesse azionato dal ricorrente.
Ora, tale effetto conformativo ha, per così dire, una naturale
attitudine a diventare “direttivo”, a porsi cioè
come regola generale per i casi futuri, nei quali, in situazioni
analoghe, il potere amministrativo dovrà essere esercitato.
È quindi evidente il compito – o meglio il fine –
della giustizia nei riguardi della pubblica amministrazione: la
tutela del singolo cittadino ma, al contempo, la garanzia del
corretto funzionamento dell’amministrazione, nel suo interesse,
anche quando le viene “dato torto”: perché
la rimozione di un atto illegittimo deve aiutare a rendere legittimi
gli analoghi atti successivi.

…
UN “INDIRIZZO” NON SOLO FORMALE MA SOPRATTUTTO SOSTANZIALE
Questo compito “di indirizzo” richiede che si presti
attenzione non solo alla correttezza formale, all’astratta
rispondenza al parametro normativo, ma soprattutto alla concreta
capacità dell’attività amministrativa di perseguire
l’interesse pubblico con efficienza e trasparenza.
Il giudice amministrativo deve intendere il suo “sindacato
sulla discrezionalità” in senso moderno e “sostanzialistico”.
Occorre stare al passo con i tempi, anche se i tempi accelerano
il passo.
Occorre essere consapevoli, quando si esamina l’esercizio
della discrezionalità, che nelle democrazie moderne i cittadini
non si accontentano più di atti formalmente ossequiosi
di leggi e regolamenti, ma si chiedono se essi sono davvero “utili”,
rispondenti allo scopo o se invece impongono oneri burocratici
non necessari: si giunge in tal modo alla prevalenza della legalità
sostanziale su quella formale.
A questo deve conformarsi la discrezionalità di un’amministrazione
moderna.
A questo la deve indirizzare il sindacato di un giudice amministrativo
moderno.

QUALITÀ
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E COMPETITIVITÀ DEL PAESE:
…
Un siffatto modo di realizzare la garanzia giurisdizionale nei
confronti del potere pubblico appare in sintonia con il ruolo
che l’amministrazione deve svolgere nel Paese e nel sistema
economico.
Il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione
ha di recente affermato che “la competitività del
Paese è strettamente legata alla qualità dell’amministrazione,
da cui dipende la qualità dell’attuazione delle politiche
pubbliche e la qualità dei servizi resi ai cittadini e
alle imprese”. Per rispondere a tali esigenze nella complessa
macchina pubblica occorre agire congiuntamente sull’innovazione
amministrativa, sull’innovazione tecnologica e sulla valorizzazione
delle risorse umane.
In quest’ottica, si guarda con grande interesse e aspettativa
alle proposte del d.d.l. Nicolais (presentato alle Camere il 18
gennaio scorso) sui tempi del procedimento e sul danno per il
ritardo (dove la nostra giurisprudenza – Ad. Plen. n. 7/05
– è forse un po’ troppo restrittiva), alle
iniziative dell’ultimo “pacchetto liberalizzazioni”
volte a migliorare e a diffondere la cultura di sportelli unici
e conferenze di servizi, per rendere contestuale l’esame
di molteplici interessi pubblici relativi ad una singola fattispecie.
Soprattutto, è oltremodo positivo che il Governo lavori
sulla meritocrazia, sulla qualità e sulla cultura dei risultati:
dall’accordo con i sindacati sul nuovo contratto collettivo
giunge un segnale molto incoraggiante (che forse dovremmo seguire
– mutatis mutandis – anche per il personale di magistratura).

…
IMPORTANZA DI UNA GIURISPRUDENZA INNOVATIVA, CHE SUPERI LE RESISTENZE
IN SEDE ATTUATIVA DELLE RIFORME
Ma – aggiungo – anche il giudice amministrativo può
e deve fare la sua parte.
Perché è il giudice delle pubbliche amministrazioni,
che sono destinatarie e interpreti delle riforme e che possono
determinarne, nella fase attuativa, il successo o il fallimento.
La “cultura dei destinatari” delle riforme, della
loro fattibilità, è ancora agli albori qui da noi,
a differenza che nei Paesi anglosassoni, dove si dà importanza
alla cd. compliance analysis, l’“analisi dell’obbedienza”
ad una legge, la misurazione del “tasso di attuazione e
di rispetto” di una disciplina.
L’importanza di destinatari – pubblici o privati –
“recettivi” alle innovazioni è, invece, a mio
avviso fondamentale. Un Ministro della funzione pubblica, prendendo
ad esempio l’istituzione della sezione normativa del Consiglio
di Stato, ha affermato che erano stati sufficienti due commi per
riformare le sue funzioni consultive, perché in quel caso
si era trovato un destinatario recettivo, che aveva compreso l’innovazione
e saputo metterla in pratica. Troppe leggi restano invece inattuate
per inerzia, o incapacità, di coloro che sono tenuti ad
applicarle o a farle applicare.
Anche qui il giudice amministrativo può essere di ausilio,
perché, nel suo ruolo di indirizzo, può far funzionare
meglio la pubblica amministrazione e può quindi contribuire
a rendere l’economia più competitiva.
Per quanto di nostra competenza, forniremo – fin dalla fase
cautelare – tutto il contributo possibile per favorire queste
scelte coraggiose e per evitare inerzie o possibili “fughe
all’indietro” di amministrazioni o di singoli amministratori
restii al cambiamento.
Lo si è fatto già per la prima “rivoluzione
sostanziale” del diritto amministrativo, la legge n. 241/90
(la prima “rivoluzione processuale” è stata
la legge sui T.A.R. del 1971). Molti studiosi affermano che senza
la coraggiosa giurisprudenza amministrativa – cui si aggiunse
una serie di importanti pareri del Consiglio di Stato in sede
consultiva e “di indirizzo” – dei primi anni
’90, la legge n. 241 sarebbe restata in gran parte lettera
morta nella prassi amministrativa (si pensi all’avviso di
avvio del procedimento o al diritto di accesso).
Siamo pronti a farlo di nuovo.

V
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PROCESSO

Si può ora passare – seguendo lo stesso “filo
conduttore” – dal ruolo dei contenuti delle nostre
pronunce a quello del processo.
Come ho detto all’inizio, un “servizio-giustizia”
coerente e chiaro richiede anche un processo efficiente e una
tutela completa e “piena”.
Il nostro processo ha visto attuarsi un rafforzamento senza precedenti
della posizione dell’interesse legittimo, passando dalla
tutela di annullamento (che pure richiudeva in sé le altre
forme di tutela meno radicali) alla tutela risarcitoria, che incide
sull’intero assetto dei rapporti tra cittadino e pubblica
amministrazione.
Vorrei prendere le mosse da questo tema – tutela risarcitoria
e riparto – per poi affrontare altre questioni di interesse
per gli “utenti” del nostro servizio: la previsione
della translatio iudicii, l’estensibilità della tutela
cautelare ante causam, i pregi dell’attuale processo cautelare,
i rimedi alternativi alla giurisdizione (le cd. ADR).

I
PREGI DI UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME COSTITUZIONALI
SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Una lettura moderna e “unificante” delle norme costituzionali
sulla giustizia amministrativa (Pajno) consente di individuare
nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla
tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione.
Tale lettura, coerente con il nuovo art. 111 Cost. e con il principio
della ragionevole durata del processo, configura un sistema volto
ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte
le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei
poteri pubblici.
La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost.
sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale
tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza
fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine, la cui identificazione
è rimessa alla discrezionalità del legislatore.
In quest’ottica, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo
alla legge – e soltanto ad essa – l’indicazione
del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto,
evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici,
delle varie tecniche di tutela giurisdizionale adoperate.
Ne consegue che non esistono effetti tipici o “necessari”
dell’annullamento, potendo essere modellati, al di là
della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione
di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze
delle varie fattispecie.

LE
RECENTI DECISIONI DELLA CORTE REGOLATRICE DELLA GIURISDIZIONE:
L’IMPORTANZA DEL METODO E DEI VALORI ENUNCIATI
Di questa “lettura unificante” sembra aver preso atto
la Cassazione con le tre note ordinanze del giugno scorso in materia
di riparto di giurisdizione sulla tutela risarcitoria per lesione
degli interessi legittimi.
Con tali pronunce, la suprema Corte – seguendo la strada
tracciata dalla Consulta con le sentenze n. 204 del 2004 e n.
191 del 2006 – ha propiziato un chiarimento importante sul
punto.
È questo il problema oggi forse più rilevante per
i giudici amministrativi. Ne ha già parlato, pochi giorni
fa, il presidente Schinaia: condivido pienamente le sue parole
di “attento ottimismo”. Bene ha fatto il Presidente
del Consiglio di Stato a indicare le prospettive di un necessario
approfondimento, per il quale ci sentiamo tutti impegnati.
Così come andrebbe accolta con favore una presa di posizione
del legislatore.
Io qui voglio soltanto accennare a due aspetti, per così
dire, collaterali ma pregiudiziali: uno di metodo e l’altro
di principio, di scelta di valori, di priorità di lavoro.
Quanto al primo aspetto, le sentenze muovono da lontano, operano
una dettagliata ricostruzione delle questioni, con attenti e precisi
richiami al passato, anche remoto. Danno conto di tutte le esigenze,
di tutte le ragioni, di tutte le posizioni, anche di quelle più
estreme – da una parte e dall’altra – e non
condivisibili, ma dalle quali si può comunque imparare
qualcosa.
Quando si tratta di operare una svolta storica, di tracciare un
indirizzo giurisprudenziale che deve durare negli anni, è
bene fare così; e alla Cassazione deve andare la nostra
considerazione in primo luogo per il metodo seguito, per l’attenzione
dimostrata, per gli approfondimenti sistematici effettuati, per
i rapporti tra diverse giurisdizioni di recente ripresi e portati
a frutto.
In particolare, con queste pronunce si compie un passo avanti
importante in quell’opera di “dialogo” costruttivo
tra noi e la Magistratura ordinaria (il giudice finale della giurisdizione)
che – come ho già sostenuto – avrebbe potuto
stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la
Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente
i suoi dicta interpretativi.
Quanto al secondo aspetto, oltre al metodo usato ciò che
mi colpisce di più di queste pronunce è la “scelta
delle priorità”. È il fatto che, prima ancora
delle questioni del riparto, si mette al centro di tutto la tutela
del cittadino.
Ci si attendeva (da più parti si temeva) una pronuncia
sul riparto. Una pronuncia che dicesse “che cosa è
mio e che cosa è tuo”. Sono giunte decisioni che
– pur facendo indubbiamente chiarezza su molti profili controversi
sul riparto tra giurisdizioni – considerano tale questione
come secondaria rispetto alla tutela del cittadino.
Sono giunte delle decisioni di un giudice civile che nega, di
fatto, la propria giurisdizione in molti casi, in nome del principio
(con base costituzionale) di concentrazione e di celerità
della tutela dinanzi al giudice amministrativo.
Ma che la riafferma, sempre in nome della difesa del cittadino,
sulla base di una “norma di chiusura” – l’art.
2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, reinterpretato e
“modernizzato” alla luce della “lettura unificante”
degli articoli 24 e 113 della Costituzione sopra accennata –
che attribuisce al giudice ordinario il potere-dovere di assicurare
la pienezza della tutela, quando la giurisdizione competente non
riesca a concedere una tutela piena (anche sul piano risarcitorio)
all’interesse legittimo.

IN
FAVORE DELLA TRANSLATIO IUDICII
Questo tipo di “lettura unificante” delle norme costituzionali
sulla giustizia amministrativa consente una rappresentazione meno
“separata” e “divisa” del sistema di tutela
giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione.
Ma, allora, il fatto che la Cassazione, anche superando contrasti
interni e precedenti recenti, abbia riaffermato la centralità
del criterio di riparto per situazioni soggettive ed escluso ipotesi
di “doppio binario” non può risolversi nella
perdita o nella messa in pericolo di quelle esigenze di concentrazione
della tutela giurisdizionale che sono direttamente connesse agli
artt. 24, 111 e 113 Cost. .
In questa prospettiva, va salutato con favore il superamento,
con una recente sentenza delle Sezioni Unite (22 febbraio 2007,
n. 4109) del principio che sinora ha escluso la translatio iudicii
per le questioni di giurisdizione. Si consente, così, la
prosecuzione del giudizio dinanzi al giudice dotato del potere
di decidere la controversia.
Anche questo costituisce un modo di evitare la dispersione del
potere giurisdizionale, ponendo come esigenza primaria la tutela
rapida ed effettiva del cittadino, al di là delle ripartizioni
formali, che devono essere utili solo per fare chiarezza, non
per ritardare la tutela.

LA
TUTELA ANTE CAUSAM
Un’altra innovazione “forte” – che per
la verità non viene dal legislatore nazionale ma dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – è quella della tutela cautelare ante causam.
Si tratta di un problema con il quale stiamo imparando a fare
i conti a partire dalla sua introduzione nel recente codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).
Si tratta, come ho detto, di una tutela imposta dall’Europa
per il solo settore degli appalti, ma occorrerà considerare
la sua estensione generalizzata.
Di ciò facciamo espressa richiesta al legislatore, perché
non si può consentire di conservare un rito speciale, una
“tutela rafforzata” – soprattutto nella fase
forse più sensibile, quella cautelare – soltanto
per limitate materie come i contratti pubblici.

LA
TUTELA CAUTELARE E I SUOI TEMPI
Sui “tempi rapidissimi” della nostra tutela cautelare,
consentitemi una ulteriore considerazione, che ribadisce quanto
avevo già detto l’anno scorso.
Anche se due ricorsi su tre contengono un’istanza cautelare
(il che sconfina nel patologico: a fronte di oltre 12.000 ricorsi
proposti, le istanze cautelari sono più di 8.000), noi
siamo in grado di decidere praticamente in tempo reale le sospensive
ordinarie, non soltanto nei casi più urgenti o rilevanti
ma per tutti.
Le richieste di tutela cautelare provvisoria vengono sempre decise
ad horas (compresa quella di due giorni fa sui compensi al festival
di Sanremo).
Le istanze ordinarie sono decise comunque ad dies, poiché
sono portate di regola alla prima camera di consiglio successiva
al deposito del ricorso. Quando necessario, sono anche fissate
camere di consiglio straordinarie.
Alla luce di questi dati di fatto, che avevo enunciato sin dallo
scorso anno, non può non sorprendere l’accusa di
rapidità “eccessiva” che talvolta ci è
stata mossa. Siamo pronti a subire tutti gli attacchi, a fare
tesoro delle critiche, che però non accettiamo quando dimostriamo
rapidità ed efficienza per tutti.
Va infatti considerato che una tutela cautelare “sana”,
che sia attenta agli indirizzi più radicati della giurisprudenza
e soprattutto si muova in coerenza con essi, può fornire
una anticipazione ragionevole degli effetti del processo e una
tutela a volte pienamente satisfattoria in tempi rapidissimi.

I
RIMEDI ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE
Un aspetto virtuoso del servizio giustizia che, invece, nel nostro
Paese stenta a mettere radici è quello dei rimedi alternativi
alla giurisdizione, fra cui le cd. Alternative Dispute Resolutions
(ADR), su cui oggi l’Unione Europea insiste molto.
Si tratta di esperienze che – per ragioni spesso differenti
tra loro e tra i vari Paesi – vedono tutte la presenza,
accanto a forme di tutela caratterizzate dall’intervento
del giudice, di riti alternativi e di tecniche di risoluzione
stragiudiziale delle controversie.
L’idea di fondo è che la giurisdizione va considerata
come una vera e propria “risorsa”; come tale, non
illimitata, ma da riservare alle questioni che non possono essere
risolte efficacemente, celermente e più economicamente
con altri rimedi. Pertanto, nell’interesse del cittadino,
occorre introdurre rimedi di tutela che ne assicurino la soddisfazione
“a prescindere dall’intervento del giudice”.
L’Unione Europea sta incoraggiando il ricorso a siffatti
rimedi. Tra le ragioni del successo che queste iniziative stanno
riscuotendo negli altri ordinamenti vi sono la tempestiva risoluzione
delle controversie, l’opportunità di una risoluzione
elastica e nel dominio delle parti, con la ricerca di soluzioni
improntate all’equità in senso lato, la specializzazione
del soggetto chiamato a dirimere le controversie o l’utilizzazione
di esperti per sciogliere nodi di natura tecnica, l’esigenza,
infine, di deflazionare il carico del contenzioso attribuito ad
un giudice sempre più spesso chiamato in causa dai cittadini.
Nel nostro ordinamento, tali rimedi non mancano, almeno sulla
carta.
E non mi riferisco soltanto alla giustizia arbitrale, ma soprattutto
a quei rimedi “generali” e di ampia accessibilità
che erano stati inseriti, con molte speranze, in un’amministrazione
diversa da quella di oggi, e che andrebbero ripresi e adeguati:
i ricorsi gerarchici. Non tanto quelli propri – ormai superati
insieme con il modello “piramidale” di amministrazione
per il quale erano sorti – bensì quelli cd. impropri.
Ma, soprattutto, occorre guardare al ricorso straordinario al
Capo dello Stato, che la legge stessa considera come “rimedio
alternativo” e che presenta il valore aggiunto dell’economicità
e dell’unicità del grado di giudizio.
Vanno poi ricordati i rimedi fondati sulla “specialità”,
che pure esistono nel nostro sistema e che dovrebbero essere valorizzati:
dai ricorsi al difensore civico a quelli alla Commissione per
l’accesso, ai ricorsi interni alle Autorità indipendenti.
Per tutti questi (con la sola eccezione del ricorso straordinario,
che viene già deciso, con la terzietà propria del
giudice, dal Consiglio di Stato) vi è bisogno principalmente
di un elemento, senza il quale sembra difficile ripetere il successo
delle ADR negli altri Paesi: una maggiore terzietà rispetto
alle amministrazioni interessate, per incoraggiare il cittadino
che oggi, invece, si vede quasi sempre confermare la scelta negativa
dell’ufficio competente, “tanto poi si può
andare al T.A.R. …”.
Più serietà e più fiducia nel rimedio, a
cominciare dai soggetti tenuti a gestirlo.
Con una cautela: i rimedi alternativi sono preferibili ai riti
speciali. Creare, dinanzi allo stesso giudice che dovrebbe comunque
decidere, procedure “disegnate” sulla materia della
lite può, se si eccede, condurre a rallentamenti della
definizione delle cause da parte del medesimo giudice. Prevedere
diciassette riti diversi dinanzi al giudice civile che resta sempre
lo stesso mi sembra, francamente, un paradosso. Per ciò
che riguarda noi, a parte i riti “accelerati” ex art.
23-bis della legge n. 1034 del 1971, abbiamo solo pochi riti speciali,
soprattutto in materia di silenzio e di accesso: la nostra giurisprudenza
ha cercato di aumentarne l’integrazione con il rito principale,
e il legislatore ha dimostrato di adeguarsi prontamente.
Tornando alle ADR in senso proprio, si ribadisce la necessità
di un investimento serio su di loro, accompagnato da misure che
rafforzino la terzietà dei rimedi e da iniziative di formazione
dei loro responsabili.
Questo – non costoso – investimento potrebbe condurre
a risultati rilevanti per la nostra giustizia, amministrativa
e non.
Noi non ci sentiremo “svalutati” se si rafforzeranno
le alternative al nostro lavoro. Anzi, ci sentiremo trattati come
una risorsa preziosa, non illimitata e da preservare.

VI – I PROBLEMI DI SEMPRE: INNANZITUTTO, I TEMPI

 

IL
PROBLEMA DEI TEMPI IN GENERALE
Passo ora ai problemi della nostra giustizia. I principali sono.
Ancora una volta, quello dei tempi e quello delle risorse.
Su questi temi si rischia davvero di essere ripetitivi, ma non
posso evitare di parlarne.
Comincio dal primo.
Il problema non è certo soltanto italiano, se la candidata
alla Presidenza della Repubblica d’oltralpe, Ségolène
Royal, ha di recente elogiato, di ritorno da un suo viaggio in
Cina, i tempi della giustizia cinese, ritenuta più rapida
di quella francese per i suoi “méthodes expéditives”.
Ma, se Parigi piange, l’Italia certo non ride!
Già l’anno scorso richiamavo un rapporto della Banca
Mondiale (Doing business 2004, WB 2004, che compara 145 diversi
Paesi), secondo cui uno dei principali freni allo sviluppo produttivo
dell’Italia è dato dalla lentezza dei processi, che
produce incertezza negli scambi e scoraggiamento negli investitori.
Questo – si osservava – è particolarmente vero
per il giudice amministrativo perché, come detto prima,
anche noi siamo un fattore di competitività del sistema-Paese.
I tempi della nostra giustizia sono certamente meno drammatici
di quella ordinaria.
Il rito accelerato introdotto dalla legge n. 205 del 2000 per
alcune controversie (dagli appalti ai provvedimenti delle Autorità
indipendenti, dalle privatizzazioni ai provvedimenti di nomina
adottati dal Consiglio dei Ministri) dimostra di funzionare bene:
di regola, è sufficiente qualche mese per giungere alla
decisione di primo grado.
Il contenzioso ordinario segna il passo, ma funzionerebbe anch’esso
bene, con il nuovo regime processuale, se non vi fosse l’ingente
arretrato creatosi prima della riforma. I dati confermano che
la produttività aumenta, a carico delle limitate (e sempre
decrescenti) risorse esistenti.
Ma i nostri sforzi, comunque, non bastano di fronte agli oltre
160.000 ricorsi pendenti dinanzi a questo TAR e alla possibilità
di definirne, in tutto, poco meno di 16.000 l’anno (di cui
oltre l’80% è “azzerato” dai ricorsi
in arrivo).
Come ho già detto l’anno scorso, non si può
pensare seriamente di smaltire questo arretrato con misure ordinarie.
Si può discutere sulle modalità, si può ragionare
sulla necessità di istituire sezioni-stralcio o rinvenire
altri rimedi. Occorre anche tenere ben presente che in molti casi
si tratta di un arretrato “apparente”, meramente cartaceo,
costituito da ricorsi per i quali le parti hanno perso ogni interesse
a seguito della successiva attività dell’amministrazione
o per il semplice decorso del tempo.
Ed è un peccato, poiché la legge n. 205, a regime,
potrebbe consentire finalmente un funzionamento efficiente dell’intero
sistema-giustizia amministrativa.
È quindi importante farsi carico del problema, perché
questo peso può minare seriamente la credibilità
della giustizia amministrativa e, più in generale, quella
del Paese.
Per evitare di essere esclusivamente ripetitivo su un problema
che, purtroppo, si ripresenta tutti gli anni, provo a fornire
due ulteriori elementi di riflessione.

LA
“CULTURA” DEI TEMPI
Il primo spunto può apparire un po’ troppo “in
prospettiva” ma occorre comunque, a mio avviso, metterlo
in campo adesso.
Il problema dei tempi del processo amministrativo è connesso
– a differenza di quanto accade per la giustizia ordinaria
– con il problema dei tempi della pubblica amministrazione
.
Ed è un problema culturale, oltre che funzionale.
La dimensione-tempo riassume, come ha affermato di recente il
Ministro Amato, tutte le disfunzioni della pubblica amministrazione.
Occorre, quindi, chiedersi se si possa rimediare a tali disfunzioni
semplicemente “tagliando” le procedure, imponendo
all’amministrazione una scelta in tempi brevi, qualunque
essa sia.
Ho molti dubbi a dare una risposta positiva, pur se essa può
essere suggestiva.
L’amministrazione, come il giudice, ha bisogno di tempo
per operare scelte credibili, almeno nei settori di maggiore delicatezza.
Ha bisogno di tempo, e non di fretta, per vagliare i diversi interessi
pubblici che sottendono ad una singola scelta, e per contemperarli
con quelli dei privati, dei cittadini e delle imprese.
Questi tempi devono essere ragionevoli. Solo allora si può
esigere che siano certi. La semplice riduzione “sulla carta”
dei tempi non porta a nulla. Occorre quantificare, caso per caso,
le necessità. E lavorare sugli operatori, sulla loro formazione,
sulla loro professionalità, sulla loro dedizione al risultato
piuttosto che alle forme.
Occorre una “cultura” dei tempi connessa con la cultura
dei risultati. Per gli amministratori pubblici ma anche per i
giudici dell’amministrazione. Una cultura che non può
che arricchirsi degli apporti multidisciplinari cui facevo cenno
prima, di cui noi siamo molto carenti non avendo alcuna tradizione
delle facoltà di “law and economics” così
diffuse nell’esperienza anglosassone.

RAPPORTO
TRA TEMPI E CONTENUTI DELLE DECISIONI: CHIAREZZA DEGLI INDIRIZZI
E DEFLAZIONE DEI TEMPI
Il secondo spunto si richiama, ancora una volta, al nostro filo
conduttore iniziale.
Il problema dei tempi si risolve anche attraverso i contenuti
delle decisioni, gli indirizzi giurisprudenziali.
Una maggiore certezza sugli indirizzi, sulla loro “tenuta”
e coerenza determina certamente una deflazione del contenzioso,
specie se accompagnata da un più coraggioso ricorso alla
condanna alle spese e da un comportamento responsabile della classe
forense.
E qui occorre un richiamo a tutti, soprattutto a quegli avvocati
che, facendo commistione tra il diritto di difesa e la temerarietà
della lite, propongono cinquanta ricorsi identici tra loro invece
di uno solo, magari con la speranza che collegi diversi li decidano
in modo diverso. O che prolungano irragionevolmente cause dall’esito
probabilmente scontato (o che sarebbe tale alla luce dei suddetti
indirizzi più “stabili”) e, come è accaduto
qui al T.A.R. del Lazio, al momento in cui un ricorso presentato
molti anni fa era stato finalmente messo in discussione, ne chiedono
la cancellazione dal ruolo “per approfondimenti”!

VII – SEGUE: MISURE ORGANIZZATIVE E RISORSE

L’IMPORTANZA
DELL’ORGANIZZAZIONE
La qualità delle pronunce e l’effettività
del nostro processo sono cruciali; danno senso alla nostra vita
e al nostro lavoro. Ma non bastano.
Come è stato detto (Cassese), la giustizia è un
sistema in cui la domanda cresce con la qualità dell’offerta.
E oggi, vista la massa di lavoro, non ci si può permettere
una qualità mediamente buona delle pronunce (come è,
nonostante tutto, quella resa dalle Corti italiane) senza considerare
come altrettanto decisivo l’aspetto quantitativo.
Occorrono anche una buona organizzazione e risorse adeguate ai
bisogni.
Nei giorni scorsi, in occasione delle relazioni di apertura dell’anno
giudiziario presso la Cassazione e le Corti d’appello, è
stato affermato che l’equazione “più mezzi
uguale più efficienza” va esaminata con attenzione
e spirito critico. Perché non sempre è esatta. Se
un’amministrazione pubblica, o un’azienda privata,
si trovano ad affrontare una contingenza difficile, non possono
limitarsi a chiedere più risorse. Si guardano dentro, si
slanciano in avanti, si riorganizzano, rinunciano a qualcosa,
si ripensano e finalmente ripartono.
Non si possono non condividere, in linea di principio, queste
affermazioni. E allora dico subito che non mancano le iniziative
organizzative volte a migliorare il nostro servizio anche indipendentemente
da modifiche ordinamentali o dall’aumento di risorse.
Seguendo l’esempio delle Sezioni unite civili della Cassazione,
anche noi stiamo cercando di migliorare le soluzioni organizzative
a legislazione e a organico vigente.
Ad esempio, sulla base di significative esperienze della IV Sezione
del Consiglio di Stato, lavorando sulla preparazione delle assegnazioni
alle udienze, cercando di trovare e di accorpare le cause seriali
che si possono decidere con un’unica pronuncia ovvero riproducendo
un’unica sentenza-pilota, o infine pensando a “udienze
tematiche” e ad un uso più incisivo dell’informatica.
Il Consiglio di Presidenza sta ora rilanciando strutture centrali
importanti, che da noi di fatto non erano curate da magistrati,
come l’ufficio del Massimario.

I
COSTI DELL’ORGANIZZAZIONE
Ma questi ed altri accorgimenti organizzativi sono destinati all’insuccesso
se le risorse non si adeguano, anzi continuano a diminuire.
Il lavoro sui fascicoli da accorpare e da “trattare”,
ad esempio, non è facile e richiede un grande sforzo da
parte delle segreterie. Così come la trattazione delle
cause seriali.
Un esempio concreto per tutti. Nel novembre scorso ho tenuto due
udienze straordinarie (per le quali ringrazio ancora i colleghi
che volontariamente hanno affrontato questo onere), smaltendo
di colpo – in aggiunta al carico mensile ordinario –
circa 400 ricorsi per ciascuna. Avrei voluto ancora ripetere l’esperienza,
ma non è stato sinora possibile perché non ho potuto
distogliere il poco personale disponibile dagli impegni delle
udienze ordinarie. Dai commessi che spostano i fascicoli al personale
di segreteria che cura gli adempimenti di cancelleria: per tutti
costoro il singolo ricorso seriale comporta esattamente lo stesso
carico di lavoro del ricorso che segna grandi svolte giurisprudenziali.
Insomma, anche il lavoro sull’organizzazione – che
siamo pronti a proseguire e a incoraggiare – richiede risorse.
E queste, occorre dirlo con franchezza, sono drammaticamente carenti,
soprattutto al TAR del Lazio.

GLI
INTERVENTI NORMATIVI RECENTI
Certo, qualcosa si muove.
Prendo atto che di alcune misure contenute nella legge finanziaria
per il 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296, commi 1307, 1308
e 1309), che ha previsto – per tutta la giustizia amministrativa!
– un aumento di organico di cinquanta unità di personale
di segreteria (peraltro, interamente autofinanziato con l’incremento
del contributo unificato per le cause di maggiore valore economico).
Ma ricordo che un rafforzamento di dimensioni più ampie
era stato previsto, con un consenso bipartisan, nella primavera
del 2001, alla fine della XIII legislatura, come “copertura”
della riforma di cui alla l. n. 205 del 2000. L’intervento
non riuscì ad arrivare all’approvazione finale in
seconda lettura per un soffio. Poi, però, non se ne è
fatto più nulla.
Nel frattempo, nel 2005 sono sopraggiunte le riduzioni forzate
di organico e, con la finanziaria per il 2006, il blocco delle
assunzioni è stato esteso anche al personale di magistratura.
I benefici della finanziaria 2007 recano, quindi, misure che compensano
solo in parte i più gravi pregiudizi arrecati dalle leggi
degli anni precedenti. Perché le riduzioni e i blocchi
delle assunzioni, se certo sono il segno di una situazione di
emergenza della finanza pubblica, vanno calibrati caso per caso.
Misure come queste trovano un fondamento per le amministrazioni
che occorre ristrutturare profondamente, a causa dei processi
di trasferimento alle Regioni e della esternalizzazione di svariate
funzioni. Ma risultano oggettivamente inspiegabili per un sistema
come la giustizia, che non è interessato da nessuno di
tali fenomeni (certo non la regionalizzazione, ma neppure una
politica credibile sulle ADR) e in cui, anzi, la domanda continua
a crescere, soprattutto in complessità.
In Germania, per una popolazione superiore alla nostra di meno
del 20%, i giudici amministrativi federali sono circa 2.600 e
il rapporto tra i giudici e gli impiegati di cancelleria è
di uno a otto; da noi i giudici sono meno di 500 e il rapporto
con gli impiegati non arriva neppure a uno a due.
Dobbiamo proprio rassegnarci a queste differenze abissali?

LA
TUTELA ANTE CAUSAM
Un’altra innovazione “forte” – che per
la verità non viene dal legislatore nazionale ma dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – è quella della tutela cautelare ante causam.
Si tratta di un problema con il quale stiamo imparando a fare
i conti a partire dalla sua introduzione nel recente codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).
Si tratta, come ho detto, di una tutela imposta dall’Europa
per il solo settore degli appalti, ma occorrerà considerare
la sua estensione generalizzata.
Di ciò facciamo espressa richiesta al legislatore, perché
non si può consentire di conservare un rito speciale, una
“tutela rafforzata” – soprattutto nella fase
forse più sensibile, quella cautelare – soltanto
per limitate materie come i contratti pubblici.

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Nel momento in cui mi accingo a dare inizio a questa mia relazione di apertura dell’anno giudiziario 2007, nel porgere il mio sentito saluto e ringraziamento a tutti coloro, alle autorità civili, militari, religiose, agli operatori che professionalmente a vario titolo si dedicano al diritto amministrativo, docenti universitari, avvocati, colleghi

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]]> Inaugurazione anno giudiziario 2007 del Tar Friuli Venezia Giulia<br> Relazione del Presidente Vincenzo Borea

Nel momento in cui mi accingo a dare inizio a questa mia relazione di apertura dell’anno giudiziario 2007, nel porgere il mio sentito saluto e ringraziamento a tutti coloro, alle autorità civili, militari, religiose, agli operatori che professionalmente a vario titolo si dedicano al diritto amministrativo, docenti universitari, avvocati, colleghi delle altre Magistrature, dirigenti e funzionari delle pubbliche amministrazioni, cultori della materia, nonché ai rappresentanti degli organi di governo dell’Istituto che io in questa Regione rappresento, hanno avuto la cortesia di accogliere il nostro invito ad essere presenti qui, oggi, in questa bellissima sala (non cesserò mai di ringraziare abbastanza chi ci ospita, la Camera di Commercio di Trieste), in questo momento, ripeto, in cui mi ritrovo qui, davanti a tutti voi, non posso fare a meno di ricordare a me stesso e a chi, tra i presenti, ha avuto la bontà di essere qui anche nelle analoghe precedenti occasioni, che questa è ormai la terza volta che ho l’onore di celebrare l’inizio dell’anno giudiziario amministrativo in questa città e in questa Regione, la quale, come molti dei presenti ricorderanno d’avermi sentito dire, anche se io ho la mia normale residenza nella capitale, dove vivo da oltre cinquant’anni, mi è sempre stata particolarmente cara, sia per ragioni di famiglia che per antica elezione, non avendo mai mancato, molto prima che per un graditissimo gioco del destino, questa terra divenisse anche il mio luogo di lavoro, di venire quassù a trascorrere periodi di vacanza, sia al mare (Lignano) che in montagna (Forni di Sopra).
Dopo questa apertura forse un po’ sentimentale (che però mi è servita per alleggerire l’impatto e l’emozione iniziale che mi dà sempre il parlare in pubblico), è giunto il momento di passare allo svolgimento della mia relazione, la quale, come al solito, si articolerà in tre parti distinte, avendo, a), come attacco, un resoconto di dati statistici, noiosi solo apparentemente, in realtà utili ed interessantissimi, b), come corpo centrale, un commento sulle pronunce che ritengo più significative emesse nell’anno trascorso e sulle particolarità che presenta la vita amministrativa di questa Regione così come viene vista nell’ottica del giudice amministrativo che qui opera, e, c), infine, come conclusione, un esame sulle maggiori novità e tendenze del processo amministrativo venute in luce nell’ultimo anno.
Prima però, me lo concederete, desidero rivolgere un saluto particolare a quattro persone, e cioè a quattro colleghi ai quali, a vario titolo, mi legano particolari rapporti di stima ed amicizia e che, in tempi recentissimi, hanno visto, per varie ragioni, realizzarsi determinanti cambiamenti nella loro vita: alludo in primis al Presidente del Consiglio di Stato di ieri, Alberto de Roberto, che è stato, in anni molto lontani, purtroppo, il mio primo Presidente e il mio primo maestro di diritto amministrativo, il quale ora, per ineludibili esigenze anagrafiche, ha lasciato l’Istituto dopo quasi cinquant’anni di gloriosa appartenenza, e , poi, al Presidente del Consiglio di Stato di oggi, Mario Schinaia, che ho cominciato a conoscere ad a stimare dai tempi in cui, credo agli inizi degli anni ‘90, venne a presiedere il TAR del Lazio nel quale io ho avuto la ventura di lavorare per vent’anni circa, ed al quale esprimo l’augurio di riuscire, nel pur non lungo periodo di Presidenza che gli è concesso (sempre per le solite questioni anagrafiche), a fare tutte le cose che so che vuole e può fare per il bene dell’Istituto.
Il terzo collega poi, che ha visto da poco cambiare radicalmente la sua vita è il Presidente Enzo Di Sciascio, al quale, lasciato il natio mare adriatico per andare… ahimè per lui, …dalla parte opposta d’Italia, a Genova, a presiedere una Sezione del locale Tribunale amministrativo, auguro di cuore due cose: in primo luogo di buon lavoro sull’altro mare, cosa di cui non dubito, ben conoscendo la capacità, professionalità e serietà dell’uomo, e, poi, di poter al più presto ottenere una sede diversa e un po’ più vicina a casa…
Un quarto saluto, infine, e la cosa, egoisticamente, mi fa particolarmente piacere, devo al collega Lorenzo Stevanato, che conosco e stimo da anni, il quale, lasciata Venezia… per dar spazio al figlio, si accinge a prestare la sua opera di magistrato qui Trieste risolvendo brillantemente il grave problema che aveva creato due mesi fa la partenza del Presidente Di Sciascio…
E veniamo dunque alle statistiche.
Seguendo il metodo già utilizzato l’anno scorso (e che si ispira alle ormai collaudatissime, dopo un’esperienza più che trentennale, relazioni complessive sull’attività del giudice amministrativo ogni anno pubblicate dall’indistruttibile ex collega Carlo Talice) nulla vi sarebbe da dire, a prima vista, sul numero di ricorsi introitati nel 2006 essendo risultato questo praticamente uguale a quello del 2005 (606 contro 602).
Per contro, il dato appare abbastanza significativo se si tiene conto che la tendenza generale, a quanto risulta dai dati che si stanno evidenziando con riguardo agli altri Tribunali, si muove decisamente verso un’accentuazione del calo di contenzioso già segnalato l’anno scorso, accentuazione che assume connotati preoccupanti in alcuni casi, come ad es. in Puglia (ove la riduzione dei ricorsi depositati si attesta sul 10%, e, ancor più, in Umbria, ove è lo stesso Presidente Lignani, che qui saluto, a lamentare una contrazione del 13% (rispetto ai 563 ricorsi introitati nel 2005). Resta tutta da stabilire, a questo punto, quale sia la ragione per la quale questa nostra Regione, in controtendenza rispetto al resto del paese, non registri una contrazione nella domanda di giustizia amministrativa, contrazione che certamente in via generale non pare più possibile giustificare, dopo oltre un quinquennio, né con il venir meno del pubblico impiego civile né con l’avvento dei motivi aggiunti che non vengono più considerati e numerati come ricorsi autonomi: si sarebbe piuttosto indotti a pensare ad un problema economico di costi per le categorie meno abbienti, con riserva di verificare, fra un anno, se il fenomeno si renderà evidente anche qui a Trieste, specialmente ora che la legge finanziaria (comma 1307 L. n. 296/06) non contenta degli aumenti apportati al cosiddetto contributo unificato dall’art. 21 del D.L. n. 223/06, fissandolo di norma in 500 euro, ha preso di mira i ricorsi ex art. 23 bis L. n. 1034/71 (e cioè i ricorsi per i quali è prevista una corsia preferenziale in ragione della loro ritenuta ex lege particolare importanza), raddoppiando in via generale il contributo stesso (1000 euro), salvo quadruplicarlo addirittura nel caso di affidamento di lavori, servizi e forniture, oltre che di provvedimenti delle cosiddette Autorità (2000 euro).
E’ da dire che In proposito si sono subito fronteggiate da parte degli operatori interessati due opposte correnti di pensiero, dai più ritenendosi irrazionale e quindi sospetta di incostituzionalità la costosa novella ora introdotta, tale da indurre molti a rinunciare a possibili ricorsi, mentre altri, più possibilisti, pensano che dopo una frenata iniziale, il ritmo dei ricorsi tornerà ad essere quello di sempre, tenuto conto che in materia di appalti i valori economici in gioco sono di solito piuttosto alti e quindi capaci di assorbire l’impatto negativo costituito dal maggior costo ora introdotto.
Personalmente ritengo che vi sia un po’ di verità in entrambe le posizioni; da un lato infatti ritengo che se è vero che normalmente gli appalti muovono interessi economici rilevanti, è anche vero che vi sono anche casi in cui ciò non avviene, ed allora sembrerebbe più giusto prevedere una qualche proporzione, come del resto costituisce una regola in via generale in materia, tra il contributo da corrispondere e il valore della lite (ad esempio fissando una soglia di valore della base d’asta al di sopra della quale far scattare il contributo di 2000 euro). Da un altro lato, poi, sono anch’io convinto che, in buona misura, dopo qualche perplessità iniziale, gli operatori economici che normalmente costituiscono la platea dei “clienti” del giudice amministrativo, si rassegneranno ai maggiori costi e non per questo rinunceranno a chiedere giustizia. Fra un anno, comunque tireremo le somme, anche tenendo conto che, a quanto risulta, si intende rimettere la questione al giudice delle leggi: a mio giudizio senza molte speranze, peraltro, essendo presumibile che la Corte non farà fatica a ritenere insindacabile quella che verrà qualificata come una scelta rimessa al potere discrezionale del legislatore.
Devo poi a questo punto ricordare che anche quest’anno risulta confermato il basso tasso di litigiosità del contenzioso amministrativo in questa Regione (che rimane dello 0,05, superato come l’anno scorso solo dal Piemonte, 0,04), ma di ciò non dico nulla, non potendo che confermare quello che già ebbi modo di dire nelle precedenti relazioni sulla sostanziale buona efficienza delle amministrazioni come causa principale del fenomeno (la cui evidenza, come sempre, balza agli occhi con in confronto con altre realtà regionali, ove il tasso di litigiosità arriva a quozienti fino a quattro volte superiori e anche più).
Interessante appare a questo punto vedere come si distribuiscono tra le varie materie i ricorsi che sono stati presentati nel corso del 2006, naturalmente facendo il confronto con l’anno precedente.
Un primo rilievo concerne proprio il settore degli appalti di cui ci siamo occupati poc’anzi, dato che il 2006 ha segnato un fortissimo inatteso incremento di tal tipo di ricorsi (in gran parte, devo dire, attinenti a servizi, meno alle forniture e ancor meno ai lavori), dato che dai 53 del 2005 si è saltati ad 85, con un incremento di ben il 60%. Il fenomeno è tutto da spiegare, dato che modestia mi impone di non dar peso alla celerità con la quale da qualche tempo tali ricorsi vengono portati a decisione (in ossequio del resto a quanto impone la legge), e dovrà essere verificato fra un anno, ammesso e non concesso (e anche questo sarà da vedere) che la quadruplicazione del contributo possa alterare i dati posti a confronto…
Da segnalare anche il calo dei ricorsi presentati nella delicata materia che riguarda gli extracomunitari, calo che peraltro (da 96 ad 82) non mi pare particolarmente significativo in sé, salva conferma di una nuova tendenza da verificare anche questa fra un anno: in definitiva questo tipo di ricorsi continua a rappresentare, e non solo da un punto di vista quantitativo, uno dei settori più difficili e delicati della nostra attività giurisdizionale, difficoltà e delicatezza alle quali poi, per soprammercato, occorre aggiungere l’incongruenza normativa, già negli anni scorsi segnalata, data dal fatto che su questa stessa materia sono competenti due giudici diversi, l’amministrativo sui permessi di soggiorno e l’ordinario sugli atti di allontanamento, incongruenza che appare in tutta la sua evidenza se si considera che nella sostanza la fattispecie è unica, le pronunce dell’un giudice riguardano anche le competenze dell’altro, il rischio di giudizi contrastanti all’insaputa l’uno dell’altro è immanente: vanamente la questione è stata portata alla Corte Costituzionale dal TAR Puglia, sicchè ora c’è solo da sperare in una resipiscenza del legislatore, il quale, risulta, proprio in queste settimane, per mano del Ministro dell’Interno, sta appunto mettendo a punto una riforma del testo unico del 1998 sull’immigrazione.
Poco da dire sulle altre materie, se non per accennare al fatto che prosegue la tendenza ad una certa diminuzione del contenzioso per ciò che attiene l’urbanistica e soprattutto l’edilizia (da 142 a 125, numero che peraltro rimane assai consistente), mentre continua anche l’agonia del pubblico impiego (in calo da 50 a 44).
Dolenti note dovrei purtroppo rilevare con riguardo alla produttività del Tribunale, visto che si passa dalle 1093 decisioni del 2005 alle 813 del 2006, con una differenza numerica di ben 280.
Ma il dato va letto nella sua realtà, tenendo conto cioè da un lato che il risultato del 2005 appare particolarmente ed eccezionalmente gonfio perché il sottoscritto era stato estensore di oltre 150 decisioni sostanzialmente uguali, il che nel 2006 è avvenuto in misura molto inferiore, e dall’altro, che su tale sbilancio ha influito in modo determinante la diminuzione delle decisioni per decreto (perenzioni, c.m.c., ecc.), dovuto a ragioni non dipendenti dalla buona volontà dei giudici, sceso da 476 a 288.
In sostanza, dunque, posso affermare che la produttività del nostro piccolo tribunale è diminuita soltanto in modo apparente, come dimostrato da ultimo dal fatto che ciascun magistrato ha pienamente rispettato (ed anzi in qualche misura superato i criteri previsti dal Consiglio di presidenza (100-120 decisioni effettive all’anno). Con la precisazione, ciò che costituisce il frutto di una delle più positive innovazioni portate dalla riforma del 2000, che ben 71 sono le decisioni in forma breve emesse direttamente in sede di esame cautelare ( con un leggero calo, non particolarmente rilevante, rispetto all’anno precedente, che ne aveva registrate 82).
Un segnale positivoviene poi dalla differenza tra ricorsi entrati nell’anno (606, come detto) e ricorsi smaltiti nello stesso periodo, che sono stati 843, con la conseguenza che l’arretratoda recuperare scende ulteriormente, proseguendo una tendenza che ormai dura da anni, qui a Trieste come in tutta Italia (anche se noi non possiamo proclamare i risultati trionfalistici più o meno veridici di altri tribunali) dai 3076 segnalati un anno fa a 2839. Non mi soffermo ora sul fatto già in precedenza segnalato, che l’arretrato in senso proprio, quello cioè fatto di ricorsi veramente in attesa di pronuncia, potrà essere al massimo non più di un decimo della cifra in questione; per l’anno in corso, cercherò di dimostrare quanto dico ponendo a ruolo di verifica il maggior numero possibile di ricorsi, con l’aiuto della segreteria, dato che le esperienze degli anni scorsi mi insegnano che la percentuale di fascicoli ormai senza vita che emergono dai ruoli di verifica sfiora l’80%.E ciò nonostante l’automatismo della perenzione decennale introdotto con la riforma del 2000.
Un’ultima osservazione la vorrei riservare al numero delle cause che nell’anno trascorso hanno avuto esito favorevole: avevamo visto, negli anni scorsi, che qui Trieste, come del resto in tutti i tribunali che operano in regioni con basso tasso di litigiosità, prevalgono nettamente le decisioni di rigetto su quelle di accoglimento: la tendenza sembra ora rallentare, perché se nel 2005 avevamo avuto appena il 38% di accoglimenti (rapporto che si calcola sulla base da un lato dei ricorsi totalmente o in parte accolti e dall’altro dei ricorsi respinti o dichiarati inammissibili, escluse dal calcolo le decisioni di improcedibilità o perenzione) nel 2006 il risultato si è attestato sul valore di 46%, ma da questo, in attesa di conferme o meno l’anno prossimo, non vorrei per ora trarre particolari conclusioni.
Esaurito l’esame delle statistiche, passo ora a fare un rapido richiamo di quelle che mi sembrano essere state nell’anno trascorso le pronunce più significative.
Penso di poter dire con una certa sicurezza, a conferma, diremo così, di natura “qualitativa” dell’incremento quantitativo verificato nell’anno appena trascorso al quale si è prima fatto riferimento, che il settore di lavoro forse più ricco di problematiche talora di non agevole soluzione e comunque sempre stimolanti e interessanti è stato quello degli appalti, che segna anche, in corrispondenza con il notevole numero di ricorsi presentati (85, il più numeroso insieme a quello che riguarda gli extracomunitari) il maggior numero di pronunce, visto che per prassi consolidata, oltre che per volontà di legge, tale ricorsi vengono discussi nel merito di regola nel giro di tre o quattro mesi al massimo dal deposito.
Senza voler pretendere di ricordarli qui analiticamente, mi limito ad osservare che di gran lunga prevalenti tra gli appalti sono quelli di servizi (di pulizia, di vigilanza, ecc.) e di forniture (in particolar modo alle aziende sanitarie, e, per esse, al Centro Servizi Condivisi, ente regionale di coordinamento delle esigenze di tutti (o quasi tutti) i soggetti pubblici operatori sanitari nella Regione.
Alcune pronunce comunque, mi pare meritino di essere richiamate: in primo luogo vorrei ricordare che questo Tribunale ha continuato a tenere una linea molto rigorosa (dopo la sent. n. 986/05) con riguardo al cosiddetto affidamento in house di servizi da parte di comuni, laddove si è affermato che dei tre requisiti che secondo i principi comunitari e le sentenze in proposito emesse dalla Corte di Giustizia Europea (recepiti, com’è noto, dall’art. 113 del T.U. n. 267/00), e cioè “controllo analogo” da parte degli enti a quello di cui essi dispongono nei confronti dei propri servizi, partecipazione interamente pubblica delle società affidatarie e attività di queste prevalentemente per conto dell’ente o degli enti che le controllano, il primo di questi, che assume contorni particolarmente delicati nel caso in cui, come sempre a quanto risulta accade, l’ente sia titolare soltanto di una esigua minoranza del pacchetto azionario della società nei cui confronti si intende procedere mediante affidamento diretto senza gara, va accertato con assoluto rigore, essendo ormai concordemente affermato in giurisprudenza che il fatto di essere soci di maggioranza non assicura un controllo sufficiente secondo la ratio a tutela della concorrenza, data la notevole autonomia che la legge assicura agli amministratori. Né con questo ci siamo posti in contrasto con noi stessi e cioè con quanto deciso nel corso del 2005 con la sent. n. 634, dato che in quel caso, appunto, si era ritenuto, eccezionalmente, che il comune interessato disponesse di un “controllo analogo” in forza di una specifica convenzione a tal fine sottoscritta con la società. E non si dica che con questo sistema sarebbe semplice evitare di incorrere in illegittimo affidamento, perché non credo che gli amministratori della società siano facilmente disponibili a rinunciare ai propri poteri e alla propria autonomia nei confronti di un socio al limite titolare di percentuali anche irrisorie del capitale sociale.
Da segnalare, anche, la sent. n. 170/06, con la quale si è escluso che un decreto penale non opposto possa costituire di per sé “un’infrazione debitamente accertata”, come tale sufficiente, ai sensi dell’art. 75 del DPR 554/99 ad escludere una impresa da una gara d’appalto, in mancanza di una valutazione, discrezionale, della gravità dell’illecito commesso, da parte della stazione appaltante.
Interessante è poi la sent. n. 803 avente ad oggetto una furibonda lotta per la conquista del servizio di vigilanza e custodia degli immobili di proprietà del Comune di Trieste, con la quale si è affermato, tra l’altro, in armonia con i principi comunitari in tema di concorrenza e con le disposizioni in tal senso impartite dal ministero dell’Interno con apposite circolari, che le cosiddette “tariffe di legalità” non possono considerarsi tassativamente vincolanti, nelle pubbliche gare, nei livelli minimi ivi fissati (salva naturalmente l’eventuale verifica di anomalia).
Di particolare interesse, più per ragioni d’ordine processuale che sostanziale, ma da ricordare qui perchè attinente ad un appalto, è la sent. n. 514, con la quale , in presenza di due soli partecipanti in gara, si è ribadito il principio, già affermato dal C.d.S. (cfr. V Sez. 7.4.2006 n. 1877), in base al quale, in presenza tanto di un ricorso principale quanto di un ricorso incidentale volti entrambi a contestare l’illegittima ammissione alla gara dell’avversario, si è affermato che l’eventuale esclusione di uno di essi, determinata dall’accoglimento di uno dei contrapposti gravami, non fa venir meno l’interesse dell’altro all’esame del ricorso proposto che, se accolto a sua volta, determinerebbe la rinnovazione dell’intera procedura, con un’ulteriore chance di aggiudicazione, dal momento che si potrebbero rimuovere, nella nuova offerta, le illegittimità riscontrate in quella originaria (come nella specie si è appunto disposto).
Ancora un’altra pronuncia in materia di appalti, ma rilevante soprattutto sotto il profilo dei limiti della giurisdizione del g.a. in materia, da ricordare qui è la n. 526, con la quale si è ritenuta la giurisdizione in una controversia concernente la verifica ex post dei requisiti dichiarati congiuntamente alla domanda di partecipazione ex D.L.vo n. 445/00, nel presupposto che il relativo accertamento, pur se previsto nella convenzione conseguente alla aggiudicazione, riguarda una fase della procedura antecedente rispetto alla aggiudicazione, ed è quindi tale da incidere sulla legittimità di questa, prima ancora di costituire causa di risoluzione del contratto.Ancora, si può ricordare una pronuncia con la quale si è escluso che si possa legittimamente escludere da una gara un impresa per il solo fatto dell’esistenza di un contenzioso pendente (n. 349).
Si può poi ricordare la pronuncia n. 624, con la quale si è ritenuto che una concorrente illegittimamente esclusa da una procedura avesse titolo ad un risarcimento danni da quantificare, in base alle possibili chances di vittoria, riferite queste in relazione al numero di partecipanti (in concreto si è riconosciuto il diritto ad un importo pari al 10% della base d’asta diviso il numero dei partecipanti).
Ancora un cenno, sempre in materia di appalti, merita la sent. n. 709, con la quale si è affermato che il limite massimo di ribasso consentito sulle prestazioni rese dai professionisti allo stato e agli altri enti pubblici a pena di nullità di ogni clausola contraria (art. 17, comma 14 quater L. n. 109/94 e art. 4, comma 12 bis, D.L n. 65/89 conv. in L. n. 155/89: si veda oggi art. 92 Codice appalti approvato con D.L. n. 163/96, ma si veda anche, in direzione opposta, l’art. 2 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223…sopravvenuto, peraltro, rispetto alla vicenda che qui interessa), non vale in via immediata anche per le somme riferite al rimborso spese ( e sul punto peraltro la giurisprudenza del C.d.S. è alquanto ondivaga), ma che per consentire legittimamente il superamento del suddetto limite di percentuale di ribasso (salva anche qui verifica di eventuale anomalia) occorre che il bando lo preveda espressamente, onde consentire a tutti i concorrenti di regolarsi al meglio.
Cambiando a questo punto materia, e venendo all’urbanistica ed edilizia, possiamo innanzi tutto segnalare alcune pronunce sulla vexata quaestio degli impianti di telefonia mobile: in attesa della risposta della Corte Costituzionale sulle ordinanze nn. 38 e 39/05 con le quali si era ritenuta non immune da taluni vizi di costituzionalità la L.R. n. 28/04 per essersi appropriata della disciplina in materia tentando di racchiuderla all’interno nella propria competenza esclusiva in materia urbanistica, sono numerosi i casi in cui si è dovuto constatare la tenacia con la quale molti comuni, pur in presenza dei pareri favorevoli dell’ARPA e dell’ASS, posti dalla legge, sia comunitaria, che statale che regionale, a presidio della salute, non se ne accontentano, e, con giustificazioni le più varie, d’ordine ambientale, paesistico o prettamente urbanistico, tentano di opporsi all’inevitabile proliferare di tali impianti: ne ricordiamo solo alcune, con le quali si è ritenuto inconferente il rigetto delle domande di concessione dovuto a divieti indifferenziati per intere zone (ad es. residenziali), ovvero ad asseriti impatti di tipo ambientale –paesistico in zone non vincolate, ovvero ancora alla presenza di edifici al servizio ( e quindi soltanto pertinenziali, come tali non qualificabili come siti sensibili) di strutture ospedaliere: nn. 196, 483, 651, 655 e 656).
Sempre in tema di edilizia e urbanistica, vorrei poi ricordare la pronuncia n. 426, con la quale, in presenza di un regolamento edilizio che genericamente indicava come non computabili ai fini della volumetria assentibile ad un edificio ad uso residenziale “i balconi, i poggioli, i terrazzi, le pensiline, i porticati, le logge, le gallerie, le tettoie…”. si è ritenuto che previsione di spazi aperti, disposti su più piani sfruttando il forte pendio esistente fra due strade vicine, ad uso parcheggio, ivi compresa una rampa d’accesso, possa essere legittimamente considerata come volumetria non computabile nei limiti dei parcheggi voluti dalla legge come pertinenziali ed obbligatori (un mq. ogni 10 mc), e non anche per gli spazi ulteriori, e cioè per parcheggi da utilizzare in aggiunta a fini non pertinenziali e cioè speculativi.
Infine, posso qui ricordare, se pur la fattispecie riguardi più le problematiche concernenti la risarcibilità degli interessi legittimi che non l’urbanistica-edilizia, la pronuncia n. 205, con la quale si è esclusa la risarcibilità per equivalente per un diniego di concessione edilizia a suo tempo annullato dal TAR nel caso in cui l’interessato risulti non aver voluto utilizzare la concessione in esecuzione della sentenza assentitagli (e cioè il risarcimento in forma specifica).
A proposito di azioni di risarcimento danni, da segnalare la sent. n. 478, con la quale si è ritenuta azionabile la domanda risarcitoria per lesione di un interesse legittimo (nella specie diniego di dispensa dal servizio militare) pur in assenza di annullamento in sede giurisdizionale, ai cui effetti si è ritenuto equiparato l’annullamento in autotutela operato dalla stessa P.A. nel corso del giudizio di impugnazione.
Passando ora al delicato contenzioso che riguarda gli extracomunitari, devo in primo luogo con rammarico rilevare quella che mi pare si possa definire come insensibilità della Corte Costituzionale, la quale ha sbrigativamente liquidato due nostre ordinanze del 2005 (nn. 22 e 32), con le quali si era tentato di mettere in luce l’irrazionalità e dubbia costituzionalità da un lato, in generale, delle disposizioni concernenti i vari regimi di revoca delle espulsioni unitariamente considerate, e dall’altro, in particolare, della previsione di revoca automatica in caso di commissione di determinati reati senza previa valutazione della pericolosità sociale dell’interessato, dicendo che il TAR non è competente in quanto privo di giurisdizione sulle espulsioni (n. 431/06). Inutilmente si era cercato di dimostrare che i presupposti della espulsione sono gli stessi che comportano diniego di permesso di soggiorno, e ancor più inutilmente il TAR Lecce aveva tentato di mettere in luce l’incongruenza di un sistema che affida la cognizione di una medesima fattispecie all’uno o all’altro giudice a seconda se si tratti di diniego di permesso di soggiorno ovvero di espulsione, dato che la Corte ha liquidato la questione con due righe dicendo che l’espulsione bene va al g.o. perché concerne problemi di libertà personale (240/06). Senza un cenno non solo alla natura della situazione soggettiva tutelata, che è indubbiamente di interesse legittimo (e quindi di competenza del G.A., come insegna la stessa Corte con la celeberrima 204/04), ma, soprattutto, sull’assurdo per cui mentre un TAR può affermare che un determinato diniego di soggiorno è perfettamente legittimo, sulla base di certi presupposti, il g.o. può benissimo dire esattamente il contrario sulla base di quegli stessi presupposti: o viceversa…
C’è solo da sperare che il disegno di legge di riforma della Bossi-Fini che sta per approdare al Parlamento prenda atto di queste assurdità che la Corte non vuole vedere.
Per non dire di quell’altra amenità riscontrabile nella suddetta materia, amenità per la quale il soggetto che entra in Italia e chiede il riconoscimento dello status di rifugiato, qualora la commissione competente respinga la sua domanda (dal che scatta l’obbligo di allentamento dal territorio nazionale) non può chiedere all’A.G.O. (ovviamente competente sempre perché si tratta di libertà personale), e qui sta l’amenità, una misura cautelare, bensì deve rivolgersi al prefetto per avere un permesso di soggiorno provvisorio in attesa della pronuncia del giudice nel merito: sicchè al prefetto in sostanza viene affidata una competenza di natura squisitamente giurisdizionale, e questa, francamente, non si era mai vista…(art. 1 ter D.L.vo n 416/89, nel testo introdotto nel 2002 dalla Bossi-Fini): con la precisazione che sarebbe inutile per il giudice amministrativo, adito nei confronti… dell’atto giurisdizionale del prefetto, chiamare in causa la Corte, la quale direbbe senza dubbio che semmai spetta all’A.G.O. sollevare la questione…
Per chiudere l’argomento in materia di dinieghi (di rinnovo) di permessi di soggiorno, si possono ricordare alcune fra le tante pronunce in merito (si è detto che è questa, insieme agli appalti, la materia numericamente più ricca del contenzioso innanzi a questo TAR), fra le quali si devono segnalare (se pur, devo dire, mi pare di aver notato nel complesso, quanto meno con riguardo ai provvedimenti più recenti, e la cosa mi fa molto piacere, una maggior cura ed attenzione da parte delle questure interessate, rispetto a quanto rilevato nelle relazioni degli anni scorsi), gli ancora numerosi casi di accoglimento dovuti a vizi formali (mancato avvio del procedimento, ora arricchito dalla nuova figura del preannuncio di provvedimento negativo in caso di procedimento a domanda: nn. 13, 70, 343, 346 quest’ultima particolarmente significativa perché si è affermata l’irrilevanza del pur erroneo richiamo all’art. 7 anziché all’art. 10 bis della L. n. 241/90, ovvero a difetto o erroneità di istruttoria (n. 47). Da ricordare sono poi la n. 345 ( con la quale si è escluso che possa legittimamente essere respinta una domanda di rinnovo di permesso di soggiorno sol perché presentata oltre il termine previsto; e, infine, le decc. n. 2, 516 e 641 con le quali si è ribadita la non automaticità del provvedimenti di rigetto in caso di condanne ante Bossi-Fini secondo i saggi criteri interpretativi da tempo inutilmente dettati dallo stesso Ministero, occorrendo all’uopo una specifica valutazione (secondo quanto del resto dice anche l’art. 5 D.L.vo n. 286/989) sulla condotta successivamente tenuta dall’interessato, al fine di accertarne l’avvenuto inserimento ovvero il permanere di una eventuale situazione di pericolosità sociale.
Per concludere questo forse non troppo breve esame delle pronunce rese nell’anno trascorso, vorrei ricordarne alcune altre in varie materie che mi sembrano degne di nota.
Alludo in primo luogo ad un gruppo di ordinanze (una per tutte, la n. 22) con le quali si è rimesso al vaglio della Corte Costituzionale l’art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/34 nel testo introdotto dall’art. 2 L. n. 362/91, nella parte in cui, condizionando la possibilità di istituire, nei comuni inferiori a 12.500 abitanti, una farmacia in deroga al criterio generale demografico, con il limite di 3000 metri di distanza dalla farmacia più vicina, al verificarsi soltanto di presupposti oggettivi quali sono quelli legati alle condizioni topografiche e di viabilità, sembra porsi in contrasto con il diritto alla salute garantito dall’art. 32 della Cost.
Ancora, e la vorrei ricordare perché pare sia sollevando una certa sorpresa e anche qualche polemica, con una decisione che risale al 2006, anche se pubblicata quest’anno (n. 50/07), si è annullata una delibera regionale che stabiliva in via generale che il rapporto ottimale medico (di medicina generale) -popolazione va definito in un medico ogni 1.300 residenti o frazione di 1300 superiore a 650, illegittimamente disancorandosi dal parametro 1000 viceversa previsto dalla legislazione e contrattazione nazionale.
Infine, e anche qui mi risulta che la nostra pronuncia abbia avuto una certa pubblicità, ricordo la dec. n. 645, che ha ritenuto pienamente legittimo un atto prefettizio di annullamento di un …improvvido provvedimento adottato da un Sindaco in qualità di ufficiale di governo che imponeva un generale obbligo di rispetto delle norme che fanno divieto di comparire mascherati in luogo pubblico, espressamente includendo tra i “mezzi proibiti, atti a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, anche “il velo islamico” che copre i volti femminili
A questo punto, prima di passare, come gli anni scorsi, a svolgere qualche considerazione sullo stato di salute della Giustizia Amministrativa, non posso non soffermarmi brevemente sulla recentissima approvazione da parte del Consiglio Regionale della lungamente attesa nuova legge urbanistica, il cui testo ho potuto avere in anteprima grazie alla cortesia del dirigente responsabile della competente struttura regionale, il dott. Danese, che qui ringrazio.
Con riserva naturalmente, com’è proprio di chi fa il mestiere di giudice, di verificare sul campo la rispondenza al mutare dei tempi delle innovazioni introdotte rispetto alla ormai vetusta L. n. 52/91 (che viene integralmente abrogata), posso qui sottolineare quelle novità che mi paiono più evidenti.
Innanzi tutto credo di poter esprimere apprezzamento per la pressocchè totale rinuncia ad una disciplina di dettaglio dell’attività edilizia, dato che il rinvio contenuto nei pochi articoli della parte II alla normativa statale di cui al DPR n. 380/01 vale sicuramente ad alleggerire l’interprete dalla fatica di una doppia lettura, con conseguente facilitazione del compito.
Lo stesso può dirsi con riguardo al Paesaggio (parte III), anche qui il legislatore regionale rimettendosi in sostanza alle disposizioni contenute nel D.L.vo n. 42/04.
Con curiosità attendiamo poi che venga emanato il Piano territoriale Regionale, in corso di elaborazione in base alla L.R. n. 30/05, ora riassorbita, che dovrà sostituire il vecchio PURG del 1978 e che costituirà l’ossatura fondamentale delle finalità strategiche di interesse sovracomunale in armonia alle quali dovrà poi essere realizzata la pianificazione urbanistica propriamente detta, integralmente affidata ai comuni ovvero ad unioni di comuni, senza più interventi pianificatori delle province.
Con riguardo alla pianificazione comunale è da segnalare la scomparsa del tradizionale strumento offerto dal piano regolatore generale, o meglio, la sua scissione in due distinti livelli di pianificazione (non so con quanto vantaggio per la semplicità…): al posto del PRG compaiono infatti due distinti strumenti, il piano strutturale comunale (PSC), al quale spetta di tracciare le linee fondamentali della pianificazione comunale in armonia con le finalità strategiche del PTR, e il POC, piano operativo comunale, al quale spetta invece tracciare in concreto la volontà pianificatoria del Comune. Quanto al PSC, la procedura si fonda, oltre alla scontata pubblicazione degli atti aperta agli interessati per la presentazione di osservazioni ed opposizioni, su due elementi caratterizzanti, la conferenza di pianificazione (una conferenza di servizi, in sostanza, sostitutiva di nulla, osta, autorizzazioni, assensi e altri atti autorizzativi), a mezzo della quale tutte le autorità pubbliche interessate sono chiamate a pronunciarsi sulla proposta di piano, e l’intesa di pianificazione, mediante la quale Comune e Regione concordano sul rispetto da parte del progetto di piano delle finalità del sovraordinato PTR.
Mi limito a osservare che non vi è traccia nell’articolato di ciò che possa accadere in caso di dissensi, e di quale sia l’autorità chiamata a risolvere i problemi che dai dissensi possono sorgere, né si rinviene un rinvio neppure implicito all’art. 14 quater della L. n. 241/90. Si vedrà, in via interpretativa, e forse i dubbi saranno risolti dal previsto regolamento, che speriamo venga al più presto varato.
Va aggiunto poi che, in coerenza con l’impostazione generale cui si ispira la nuova legge, e come si sottolinea nella relazione che l’accompagna, l’intervento della Regione è ulteriormente limitato rispetto alla disciplina precedente, spettando ad essa soltanto la verifica del rispetto delle risorse essenziali tracciate nel PTR. Perciò si spiega perché, una volta raggiunta l’intesa con la Regione sul punto, il PSC viene approvato direttamente dal Comune ed inviato alla Regione per la pubblicazione sul BUR, previa conferma, salva, soltanto, naturalmente, la restituzione degli atti al Comune in caso di mancato rispetto dell’intesa.
Un’ulteriore prova della grande autonomia concessa ai Comuni dalla legge è poi data dal fatto che una volta entrato in vigore il PTR di cui si è detto, che costituisce in sostanza l’unico vincolo imposto dalla Regione, ai comuni vengono concessi addirittura due anni (aumentati a tre in caso di pianificazione di più comuni associati) non solo per adeguarsi, ma addirittura per essere tenuti al rispetto delle prescrizioni ivi contenute: solo dopo il suddetto termine, infatti, viene imposto di sospendere ogni determinazione sulle domande di rilascio di permessi di costruire (ora si chiameranno così, anche se la norma pudicamente parla di titoli abilitativi edilizi) che siano in contrasto con le previsioni del PTR: e questo francamente, mi pare troppo…perché teoricamente potrebbe consentire di vanificare totalmente i contenuti del PTR, e cioè di quel poco che di regionale resta nella pianificazione urbanistica.
La seconda metà di quello che prima era il PRG si chiama ora POC, piano operativo comunale, al quale spetta, sulla base delle linee tracciate dal PSC (alquanto generiche, per la verità, consistendo, sul piano strettamente urbanistico, soltanto nell’indicare gli ambiti territoriali urbanizzati e quelli che urbanizzati non sono nonché la rete delle infrastrutture) di procedere alla vera e propria pianificazione, e cioè a ripartire il territorio in zone omogenee, a fissare le norme tecniche d’attuazione, a stabilire gli standard, a individuare le aree per le infrastrutture e i servizi pubblici, a imporre i vincoli preordinati all’esproprio, a rinviare ove occorra la pianificazione di dettaglio: sembra dunque il POC il vero piano regolatore, e mentre, e la cosa si spiega, lo stesso viene approvato dal Comune e inviato al BUR senza passare per la Regione, non si spiega invece perché non siano previste le misure di salvaguardia, che mi sembrerebbero molto più appropriate a questo strumento che non al PSC, per il quale soltanto sono invece previste.
A valle dei POC, infine sono previsti, come in precedenza, i piani particolareggiati di attuazione comunali (PAC, di iniziativa pubblica o privata).
Infine, due parole sulla introduzione, anche in Friuli-Venezia Giulia, sulla scorta di esperienze già tentate in anni recenti da altre regioni (Veneto, ad esempio) degli istituti della perequazione urbanistica e della compensazione urbanistica.
Si sa bene quanto sia tormentato, e, sostanzialmente, mai risolto, il problema della quantificazione, in termini economici, dello jus aedificandi, e più ancora il problema della perequazione fra proprietari, al fine di evitare la disparità di trattamento evidente e apportatrice di gravi malumori politici e sociali che si viene a creare a seconda se il suddetto jus aedificandi venga o meno riconosciuto in sede pianificatoria.
E’ noto come sia fallito, sotto i colpi della Corte Costituzionale (n. 5/80) il sistema introdotto nel 1977 dalla cosiddetta Bucalossi, fondato sull’avocazione alla mano pubblica dello jus aedificandi che poi veniva graziosamente concesso ai proprietari dietro corresponsione di un contributo: sistema che peraltro se valeva a esonerare i comuni dagli oneri di urbanizzazione, non risolveva però il problema della disparità di trattamento, perché il contributo inevitabilmente veniva scaricato sugli acquirenti. E’ noto altresì come non abbia avuto seguito, per ragioni squisitamente politiche, la coraggiosa ed intelligente proposta della Commissione Sandulli, insediata dopo la sentenza della Corte che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della Bucalossi nella parte in cui non riconosceva lo jus aedificandi ai proprietari avocandolo alla mano pubblica. Tale proposta, infatti, muovendo dal presupposto che la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità della sottrazione al proprietario del diritto di costruire non in assoluto, ma soltanto con riferimento alla duplice circostanza per cui da una lato la normativa vigente attribuiva al proprietario il potere di costruire in tema di edilizia privata e, dall’altro, che vi sono aree per loro natura vocate alla edificazione in quanto poste in zone già interessate allo sviluppo edilizio, consisteva nell’integrale avocazione ai comuni del diritto di costruire con successiva alienazione del medesimo a mezzo di pubbliche aste, salvo diritto di prelazione dei proprietari, ai quali viene riconosciuto di norma il solo valore agricolo in caso di espropriazione.
Continua così la sperequazione tra proprietari fortunati e proprietari che si devono accontentare di un indennizzo il quale, se pur non più rapportato al solo valore agricolo (per le aree vocate all’edificabilità nel senso che si è visto), bensì calcolato in base ad un complesso meccanismo, solo in parte tiene conto (anche per ovvie esigenze di bilancio, esse pure coperte da garanzia costituzionale, tanto è vero che la Corte Costituzionale non ha mai sollevato serie obiezioni sul punto) del valore venale dell’area: siamo dunque al compromesso (alludo naturalmente all’art. 5 bis del D.L. n. 333/92 e, ora, all’art. 37 del D.L.vo n. 327/01).
Ben venga dunque una innovazione normativa che tenti di risolvere a monte il problema prevedendo, in sede di pianificazione, meccanismi tali da consentire uguale trattamento a tutti i proprietari, e cioè una suddivisione fra i medesimi di diritti ed oneri tale da assicurare, sul piano delle ricadute economiche, la realizzazione di una sostanziale indifferenza tra l’essere o il non essere proprietari di un area edificabile ovvero destinata a espropriazione o anche, il che lo stesso, a vincolo di inedificabilità.
A quel che ho capito, lo strumento principale per il raggiungimento dell’obiettivo della perequazione urbanistica è la compensazione, e cioè il trasferimento su altra area, posta a disposizione dal Comune, dello ius aedificandi eventualmente sacrificato, ove occorra, su di un determinato sito, realizzare servizi: in altre parole il proprietario, privato dello ius aedificandi, viene compensato con l’attribuzione di un bene alternativo che viene definito “credito edilizio”, e cioè da un diritto di costruire indipendente dalla proprietà del suolo, da utilizzare altrove, in luogo, modalità e tempi da concordare con il Comune.
L’idea pare intelligente e coraggiosa anche se dovrà essere verificata nei suoi effetti (anche se a quel che so, in Lombardia e in Veneto e anche in altre regioni risulta da tempo praticata utilmente): l’unico dubbio è che forse sarebbe bene che sul punto, in luogo di iniziative di singole regioni, intervenisse una normativa statale, al fine di fugare ogni dubbio, dubbio che da parte di una certa dottrina è stato posto, in ordine alla competenza delle regioni di porre norme di legge che in qualche misura incidono sullo statuto della proprietà privata.
Mi avvio così all’ultima parte di questa mia relazione, conclusione la quale, come già negli anni scorsi, si appunterà su alcune considerazioni sulle più recenti novità che riguardano, durante dell’anno trascorso, lo stato della giustizia amministrativa.
Come accaduto anche negli anni scorsi, le problematiche in ordine allo stato della Giustizia Amministrativa si incentrano inevitabilmente sui problemi di riparto di giurisdizione, secondo le linee di evoluzione che partono dalla demarcazione tracciata dalla Corte Costituzionale nella ben nota sent. n. 204/04.
Nelle precedenti relazioni si era parlato a lungo di questa sentenza, della severa interpretazione dell’art. 103 Cost. in essa contenuta, dei limiti in cui la giurisdizione amministrativa deve essere contenuta per essere in sintonia con la predetta norma costituzionale, limiti costituiti dal fatto che in tanto si può parlare di giurisdizione amministrativa fin tanto che la P.A. agisce come autorità, con esclusione quindi non soltanto delle controversie di natura esclusivamente patrimoniale, ma anche di quelle sui “comportamenti”, espressione questa, che, per la sua equivocità, ha ingenerato molti più dubbi di quanti se ne siano voluti risolvere, specialmente, ma non soltanto, con riguardo alla sostanzialmente inestricabile querelle che, prendendo le mosse dalla cosiddetta “accessione invertita” pretoriamente costruita dalla Cassazione sin dal 1983, ora divide la stessa Cassazione e il Consiglio di Stato su ciò che si deve intendere, al di là di una fumosa, incerta e a volte fantasiosa terminologia con la quale si tentano di distinguere i casi di “occupazione usurpativa” da un lato, e di “occupazione appropriativa o acquisitiva”, dall’altro, per comportamenti afferenti all’esercizio del potere, di competenza del g.a., e comportamenti viceversa in carenza di potere, e quindi da rimettere al g.o.
Se pur su tale distinzione, in astratto, mostrino d’essere formalmente tutti d’accordo, autorevoli contributi dottrinari hanno di recente posto in luce con ruvida franchezza l’insolubilità sostanziale del problema di riparto che si è così configurato, elencando una lunghissima serie di distinte fattispecie nelle quali è (talora o sempre) estremamente arduo e forse addirittura concettualmente impossibile, senza parteggiare per l’una o per l’altra …delle parti in causa, che sono ovviamente le SS.UU. e l’ A.P. del Cons. Stato, pervenire a conclusioni definitive e del tutto convincenti sull’appartenenza delle singole fattispecie alla prima ovvero alla seconda delle due categorie individuate. Ecco un elenco di casi “visitati” dalla dottrina e dalla giurisprudenza, elenco, certamente non completo, che riproduco soltanto per dimostrare la complessità del problema:

1) valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità non seguita da un formale provvedimento di occupazione d’urgenza;

2) valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità seguita da un formale provvedimento di occupazione d’urgenza illegittimo e annullato dal g.a.;

3) dichiarazione di pubblica utilità illegittima e annullata, congiuntamente al provvedimento di occupazione , dal g.a.;

4) dichiarazione di pubblica utilità accertata inesistente o nulla ed annullamento in via derivata del provvedimento di occupazione;

5) dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione impugnato e annullato per vizi autonomi;

6) dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione scaduto;

7) dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace seguita da provvedimento espropriativo emanato oltre il termine;

8) dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di inizio e fine lavori ed espropriazioni;

9) dichiarazione di pubblica utilità illegittima, annullata e seguita da atti ablatori;

10) occupazione di mero fatto perché non collegabile ad alcun provvedimento ablatorio.

11) e via discorrendo…
Ma se la sent. n. 204/04, nella parte in cui aveva escluso la compatibilità con l’art. 103 della Costituzione dell’affidamento al g.a. di interi blocchi di materie quali i servizi pubblici e l’urbanistica e l’edilizia, aveva accolto integralmente le motivazioni delle ordinanze rimessele da giudici ordinari, è accaduto anche che la Corte, del tutto imprevedibilmente, io penso, abbia comunque fatta salva l’attribuzione al g.a. della competenza a giudicare sulle azioni per risarcimento di danno ingiusto per lesione di interessi legittimi, affermando, com’è noto, che il relativo potere “non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, il tutto in piena esplicazione dell’art. 24 Cost., in base al quale le situazioni soggettive devolute alla cognizione del g.a. non possono non avere piena tutela.

Veniva così smentita la giurisprudenza della Cassazione che aveva sempre detto che l’azione risarcitoria, anche di interessi legittimi, è posta a tutela di diritti soggettivi, come tali recta via di competenza del g.o., come affermato anche nella famosissima sent. n. 500/99, che pure finalmente riconosceva la risarcibilità degli interessi legittimi (salva naturalmente la giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 33, 34 35 del D.L.vo n. 80/98, allora vigente e della cui incostituzionalità del resto il g.o. e la dottrina “civilistica” non avevano mai dubitato).
Non c’ è quindi molto da meravigliarsi se la Cassazione, evidentemente sentendosi in qualche modo tradita dalla Corte Costituzionale, nel tentativo di riappropriarsi, quanto meno in parte, della competenza in materia, abbia partorito, agli inizi del 2006, con un’ordinanza di un paio di paginette (n. 1207) che tanto fecero arrabbiare l’allora nostro Presidente de Roberto in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2006, la tesi singolare secondo la quale, fermo restando che si può chiedere al g.a. il risarcimento danni contestualmente all’azione di annullamento (ma nella via del giudizio di ottemperanza, chissà perché), l’interessato può comunque limitarsi a chiedere al g.a. solo l’annullamento e in seguito, separatamente, il risarcimento del danno davanti al g.o., giudice naturale dei diritti.
In pratica si afferma l’inedito principio per cui il cittadino può scegliersi il giudice a suo piacimento, a seconda del momento e dell’occasione, e ciò nonostante il fatto che la Corte Costituzionale avesse dichiaratamente sancito che l’azione risarcitoria non costituisce una nuova materia di giurisdizione su diritti, bensì solo si configura come un completamento della tutela delle situazioni soggettive affidate dalla Carta Costituzionale al g.a., al quale quindi tale competenza non può ragionevolmente essere sottratta.
Non tardava molto la risposta del C.d.S., il quale, con la A.P. n. 2/06, aveva buon gioco ad affermare la propria competenza a conoscere delle domande risarcitorie conseguenti ad annullamento di atti autoritativi anche se proposte successivamente e separatamente ai ricorsi volti ad ottenere l’annullamento degli atti suddetti.
Uno spiraglio che getta un po’ di luce sulla aggrovigliata matassa, ( ciò che ad un tempo vale come tentativo di pacificazione fra i due contendenti), occorre dire è venuto poco dopo dalla stessa Corte Costituzionale, la quale (sent. n. 191/06), nell’esaminare i dubbi di costituzionalità sollevati, in scia alla 204/04, con riguardo all’art. 53 del Testo Unico delle disposizioni in materia di espropriazione per p.u. (D.L.vo n. 327/01, nella parte in cui devolve al g.a. la cognizione sulle controversie “relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, anziché stroncare la norma nella sua interezza come, francamente, ci si sarebbe aspettati dopo la 204/04 (tanto è vero che molti interpreti, sia in giurisprudenza che in dottrina, avevano dato per morto il suddetto art 53 senza che quindi fosse in sostanza necessario spedirlo alla Corte), si è coraggiosamente addentrata nel difficile tentativo di operare (o meglio, di proporre) una distinzione (accennata ma rimasta a ben vedere inespressa nella 204/04), e cioè in sostanza riprendendo quella linea interpretativa che era fatta propria dalla giurisprudenza dell’A.P. del Consiglio di Stato nel corso del 2005 e da una certa dottrina, tra comportamenti riconducibili all’esercizio dei pubblici poteri, come tali assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del g.a., e comportamenti viceversa posti in essere in via di mero fatto o in carenza di potere, e cioè de plano rimessi al g.o. Ora, se certamente non spetta al giudice delle leggi fissare il discrimine fra fattispecie a fini di riparto di giurisdizione (e per questo si è usato un attimo fa il verbo “proporre”), è comunque certo che di fatto la sentenza della Corte in esame, con la autorevolezza che in generale non può non spettarle anche se si pronuncia incidenter tantum al di là del sindacato di conformità delle leggi ai parametri costituzionali, ma pur sempre in funzione della individuazione del preciso significato da attribuire alle norme al fine di metterne a fuoco l’eventuale incompatibilità costituzionale, non ha potuto fare a meno di fornire una chiave di lettura interpretativa utile ad avviare verso una possibile via di soluzione del problema che si è sopra accennato: e tale chiave di lettura si può leggere, nella motivazione, laddove la Corte precisa che nella “ipotesi in cui i comportamenti causativi di danno ingiustocostituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazioni di pubblica utilità e/o di indifferibilità e d’urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma (che li affida al g.a., nota dello scrivente) si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo, anche tali comportamenti, esercizio, anche se viziato di illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione”. Orbene, sin dai primi commenti non si è mancato di osservare come la Corte Costituzionale, (pur lasciando all’interprete delle leggi, in primis ovviamente alla Cassazione, il compito di incasellare nell’una o nell’altra delle due distinte categorie di comportamenti descritti la pluralità di varianti che si possono verificare e delle quali si è fornito un elenco certamente non tassativo) in sostanza, forse pentita del rigore estremo (e della sbrigatività, occorre dire), con la quale si era sbarazzata dei “comportamenti” di cui all’art. 34 del D.l.vo n. 80/98, considerandoli tutti, indistintamente, in materia di edilizia e urbanistica, al di fuori della portata del g.a., ora, espressamente, presumibilmente dopo aver meditato su talune pronunce dell’A.P. del Consiglio di Stato, e segnatamente della n. 4 e della n. 9, fa salva la legittima giurisdizione amministrativa nei casi in cui i comportamenti “costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi”, e quindi non sono posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
La Cassazione non ha tardato a reagire al nuovo arresto del giudice delle leggi, con la conseguenza che si è dovuto ammettere che mentre in precedenza, cioè dopo la 204/04, la giurisdizione del g.o. copriva indifferentemente sia le occupazioni cosiddette usurpative (mancanza o inefficacia di dichiarazione di pubblica utilità) che quelle acquisitive o appropriative (mancato decreto di esproprio in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace), ora invece occorre una più attenta lettura delle singole fattispecie (delle quali prima si è fornito un parziale elenco) al fine di stabilire se si sia o meno in presenza di comportamenti esecutivi di atti o provvedimenti amministrativi ovvero di comportamentiin carenza di potere o di mero fatto.
La questione è aperta, se ne vedranno gli sviluppi nell’anno appena iniziato, ma è sintomatico che nella annuale rassegna sulla propria giurisprudenza pubblicata il mese scorso dalla Corte di cassazione si ammetta scopertamente che “ le precisazioni contenute nella sentenza n. 191 hanno “scardinato” (sic) il sistema di riparto precedente, che “la possibilità del giudice ordinario di conoscere di comportamenti resta teorica e marginale, attesa la non impossibile riconducibilità dell’operare amministrativo all’esercizio del potere”, e che “la Consulta ha avvalorato un orientamento mai sopito nella giurisprudenza amministrativa (si veda la sent. n. 4/05 dell’A.P.)”, con la conseguenza che con riguardo alle occupazioni appropriative, “…la presenza di una dichiarazione di pubblica utilità permette di ricondurre l’ingerenza dell’amministrazione nella sfera privata all’esercizio del potere, e quindi alla giurisdizione del giudice amministrativo: il tutto, osservo, con riferimento ad una pronuncia del Consiglio di Stato, la ricordata A.P. n. 4/05, la quale pure non ha mancato di suscitare forti dubbi da parte di un’autorevole dottrina amministrativistica, (per non dire che è stata addirittura seguita da pronunce contrarie di altri giudici amministrativi) in ragione del fatto di aver ritenuto controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere quella introdotta da una domanda risarcitoriaa seguito della sopravvenuta inefficacia di un atto di occupazione d’urgenza, il tutto a mezzo di una (ardita) equiparazione tra la suddetta inefficacia ex lege dell’atto di occupazione e il suo eventuale annullamento (nella specie ovviamente non richiesto).
Inutile dire, peraltro, che difficilmente la Cassazione (e non dico qui se a torto o a ragione, devo confessare che, almeno per me questi problemi sono estremamente difficili, ma non solo per me, visti i dubbi cui si è fatto cenno sulla A.P. n. 4/05), abbandonerà la vecchia concezione per cui spettano al g.o. i casi di cosiddetta carenza di potere in concreto, come ad es. avviene se il provvedimento di espropriazione viene emesso in relazione ad un fondo la cui dichiarazione di p.u. debba considerarsi mai avvenuta o venuta meno per mancanza o sopravvenuta scadenza del termine di efficacia: ma qui la Cassazione dovrà meditare, come sottolinea una certa dottrina, sulla portata della novella introdotta dall’art. 21 septies della L. n. 241/90, il quale, laddove parla di nullità degli atti amministrativi, raccordando tale nullità al difetto assoluto di attribuzione, sembra voler far riferimento alla sola carenza di potere in astratto, e non già a quella in concreto…
Viene a questo punto spontaneo osservare che proprio da questa messa a fuoco, da parte della Cassazione, della ineluttabilità delle prese di posizione della Corte Costituzionale a favore del g.a. , e cioè con la 204/04 nella parte in cui considera la tutela risarcitoria come complementare rispetto a quella demolitoria ex artt. 24 e 103 spettanti al g.a., e con la 191/06, ove si prospettano larghi spazi di competenza del g.a. in tema di comportamenti ove comunque riconducibili all’attività autoritativa della P.A., si può partire per accostarsi al clamoroso, triplice arresto delle SS.UU. del giugno scorso, con il quale si è sferrata una controffensiva che non esiterei a definire micidiale nel tentativo di riconquistare gli spazi perduti nei confronti del g.a., tentando un’operazione che se dovesse venire accettata e consolidarsi farebbe venir meno il pilastro stesso su cui si regge la giustizia amministrativa, e cioè il giudizio di annullamento: muoia Sansone con tutti filistei.
Inaudito innanzi tutto è il modo: tre ordinanze (nn. 13659, 13660 e 13911), occasionate naturalmente da vicende diverse, con collegi, presidenti ed estensori diversi, ma con contenuto motivazionale praticamente identico, costituiscono evidentemente frutto di un lungo e premeditato lavoro di preparazione allo scopo di convincere i lettori della unitarietà e granitica saldezza d’intenti dell’intera Corte regolatrice, quasi per buttare a mare la chiave di ritorno verso l’eventualità di possibili ripensamenti: ma è chiaro soltanto che questo vistoso sbarramento difensivo vale soltanto a nascondere l’intima consapevolezza della audacia ed assoluta opinabilità e discutibilità della tesi propugnata, oltre che, io credo, della sua intrinseca debolezza, mancando alla Cassazione, come si accennerà, lo strumento per garantire l’osservanza del proprio arresto.
Sulla tesi propugnata dalla Corte regolatrice non mi dilungo, perché è nota, dato che consiste, una volta necessariamente abbandonato l’inguardabile e insostenibile tentativo di far convivere le due diverse giurisdizioni a seconda del momento di presentazione della domanda, con o separatamente rispetto all’azione di annullamento, nell’ammettere finalmente l’azione di risarcimento danni provocati dagli atti amministrativi sempre e soltanto davanti al g.a., ma, in cauda venenum, ciò si ammette nei limiti del solo normale termine prescrizionale, e cioè anche senza preventiva impugnazione dell’atto asseritamente lesivo nell’ordinario termine di decadenza: partendo dal presupposto che il venir meno del cosiddetto dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi avrebbe del pari fatto venir meno anche il presupposto su cui si reggeva la pregiudizialità amministrativa prima della sent. n. 500/99, e cioè avrebbe fatto venir meno la necessità, non essendo allora ritenuto l’interesse legittimo ex sé risarcibile, che per potersi dar vita ad una azione risarcitoria fosse necessario ottenere l’annullamento dell’atto che aveva degradato ad interesse l’eventuale diritto sottostante.
Si tratta di una conclusione la quale, pur assumendo le vesti paludate del ragionamento giuridico, in realtà mira ad infliggere al sistema secolare della giustizia amministrativa, la quale, come la terra intorno al sole, si incentra sull’annullamento degli atti illegittimi, un colpo che, se andasse a buon fine, sarebbe mortale.
Come infatti è stato immediatamente percepito dalla giurisprudenza e dalla dottrina (ricordo qui quel che ha lucidamente detto la sent. 14 luglio 2006 n. 3710 del TAR Lecce, la prima forse, in ordine di tempo, che si è pronunciata dopo le tre ordinanze sorelle di cui stiamo parlando), la chirurgica separazione che si vuole operare tra azione d’annullamento e azione risarcitoria, rendendo la prima superflua al fine della soddisfazione dell’interesse del privato, comporta il permanere in vita degli atti in ipotesi illegittimi e fa quindi venir meno quella essenziale funzione di controllo sull’ attività delle pubbliche amministrazioni che si esercita mediante l’azione di annullamento, attraverso la quale soltanto può accertarsi se l’interesse pubblico, cui la detta attività e finalizzata, sia stato perseguito utilmente e correttamente: in sostanza si verrebbe a generalizzare quell’indebolimento di garanzia di rispetto dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione nello svolgimento della attività della p.a. che si è con legge realizzato nel settore del pubblico impiego, attraverso lo strumento della privatizzazione del rapporto, divenuto essenzialmente fonte soltanto di diritti ed obblighi e praticamente sottratto a qualunque sindacato sull’attività discrezionale della P.A. di natura organizzatoria che sta a monte del rapporto di pubblico impiego e (nomine, promozioni, trasferimenti).
In sostanza quindi è lo stesso interesse legittimo a venir meno, una volta perduta la sua funzione, che è quella di convivere in simbiosi con l’interesse pubblico e che si realizza nel chiedere al giudice amministrativo di verificarne la consistenza e possibile soddisfazione mediante il sindacato sul corretto esercizio del potere finalizzato al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Il giudice amministrativo dovrebbe dunque cambiare mestiere, diverrebbe giudice di quel particolare diritto che è il diritto al risarcimento del danno da illiceità di atti amministrativi, i quali, pur se illegittimi, continuerebbero a vivere tranquillamente con pregiudizio dell’interesse pubblico e con immeritati vantaggi per i soggetti che ne beneficiano, i quali, quindi, neppure più sarebbero controinteressati davanti al g.a.

Un vero stravolgimento del sistema.

Stravolgimento del sistema che peraltro, come è stato subito sottolineato da dottrina e giurisprudenza, appare non solo totalmente privo di basi giuridico-concettuali e normative, ma anche a ben vedere velleitario, destinato cioè a non aver nessun esito concreto, dato che ad esso, salva una improbabile adesione espressa del legislatore, non potrebbe dare applicazione se non lo stesso g.a., al quale viene riconosciuta la giurisdizione, con la conseguenza che alla Cassazione, e per essa alle Sezioni Unite, manca lo strumento tipico per indurre all’obbedienza gli eventuali giudici dissidenti, strumento che è dato dalla sottrazione ex imperio della lite al g.a. (per attribuirla, naturalmente, al g.o).
Con la precisazione, poi, che una volta che le SS.UU. hanno ammesso, bontà loro, che spetta al g.a. la giurisdizione in materia, non si riesce a comprendere come siano giunte a concludere nel senso di poter ritenere che potesse costituire un problema di riparto di giurisdizione, sul quale le SS.UU. sono competenti ex art. 111 della Cost. e dell’ 362 c.p.c., con riguardo ai cosiddetti limiti esterni della giurisdizione amministrativa, quello che invece riguarda soltanto un modus procedendi del giudice amministrativo ben all’interno dello spazio giurisdizionale pur contestualmente consentitogli, quale appare luminosamente essere la scelta in ordine al fatto se il risarcimento danni possa o non possa essere accordato anche senza previo annullamento dell’atto: si dice che se il g.a. rifiuta di concedere la tutela risarcitoria autonoma rifiuta di esercitare la propria giurisdizione e quindi la relativa pronuncia è sindacabile per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre in realtà, come è stato detto giustamente, in tal caso il g.a. non rifiuta affatto di esercitare la propria giurisdizione, dato che si limita a rigettare la domanda nel merito per mancanza di un presupposto essenziale, e cioè l’antigiuridicità dell’atto, antigiuridicità che può essere resa operativa soltanto mediante il suo annullamento, con la conseguenza che in realtà ciò che le SS.UU. imputano al g.a. è una violazione di legge, sulla quale alla Corte regolatrice non è dato costituzionalmente pronunciarsi nei confronti del g.a.
E’ stata infatti la stessa Cassazione, in numerose circostanze, ciò che ora si dimentica, e non solo il Consiglio di Stato (per tutte, con l’A.P. n. 4/03) a dire, autorevolmente, ponendosi in consapevole contrasto con la n. 500/99, che “…sul piano dei principi propri dell’ordinamento amministrativo, è affidata, nei casi di attribuzione di potere provvedimentale, alla potestà disciplinatrice e ordinatrice dell’Amministrazione la creazione della regola del caso concreto… alla quale tutti, compresa la stessa Amministrazione, devono adeguare la propria condotta, indipendentemente dalla sua conformità a legge (cosiddetta dissociazione tra validità ed efficacia dell’atto) fino a quando l’invalidità non sia accertata secondo le procedure previste::” (e cioè mediante annullamento da richiedersi al g.a. nei termini perentori ben noti). Continua poi la Cassazione affermando che “in assenza della rimozione dell’atto, il permanere della produzione degli effetti è conforme alla volontà della legge, e la necessaria coerenza dell’ordinamento impedisce di valutare in termini di danno ingiusto gli effetti medesimi…”, e che “ il giudice (ordinario, del resto, soltanto, e non quello amministrativo) neppure può disapplicare l’atto, perchè la disapplicazione può operare solo quando la valutazione di illegittimità del medesimo debba avvenire in via incidentale, ossia quando l’atto non assume rilievo come causa della lesione del diritto del privato, ma come mero antecedente, sicchè la questione della sua legittimità viene a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico e non principale…”.
La sentenza della Cassazione conclude affermando che poiché “l’antigiuridicità, quale elemento costitutivo della fattispecie attributiva del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., non può essere accertata in via incidentale (e se non lo può il g.o. tanto meno lo può il g.a.),e senza l’efficacia del giudicato…ne segue che ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio (per giudicato, decadenza, transazione)…la domanda risarcitoria deve essere rigettata perchè il fatto produttivo di danno non è suscettibile di essere qualificato come illecito”(Sez. II, 4538/03).
La chiarezza e intrinseca logicità del ragionamento qui riportato (del resto condivisa dalla stessa Corte Costituzionale sin dal 1998, ord.za n. 165/98, allorchè la questione di costituzionalità posta in forza della (allora) ritenuta irrisarcibilità degli interessi legittimi era stata dichiarata inammissibile perché nella specie mancava l’annullamento dell’atto), esime da qualunque commento, senza necessità di soffermarsi a lungo sulle numerose altre obiezioni, tutte di solido spessore, che sono state opposte alle traumatiche conclusioni che sono state raggiunte dalle “tre sorelle” del giugno dell’anno scorso, che qui posso solo sinteticamente ricordare:

1) viene frustrato completamente il principio di certezza che il breve termine di decadenza previsto saggiamente dall’ordinamento ( e vanamente più volte attaccato innanzi alla Corte Costituzionale) assicura a vantaggio sia dell’agire dell’ Amministrazione che degli interessi della generalità dei cittadini;

2) si ignora che l’art. 7 comma 3 della L. n. 1034/71, nel testo introdotto dall’art. 7 L. n. 205/00, attribuisce specificamente all’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi la natura di azione a tutela di un diritto patrimoniale consequenziale (come già del resto la norma delegante da cui erano nati gli artt. 33, 34, 35 del Dl.vo n. 80/98, e cioè l’art. 11, comma 4 della L. n. 59/97): e a che cosa può essere consequenziale tale azione se non all’annullamento dell’atto, che costituisce la fondamentale azione esercitabile innanzi al g.a.?;

3) anche ammesso, e non concesso, che si possa superare la suddetta natura inautonoma dell’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, che dire della illogica disarticolazione che si viene a realizzare tra risarcimento in forma specifica, inestricabilmente condizionato dall’annullamento dell’atto (e di ciò nulla dicono “le tre sorelle”), risultando invece abbandonato al suo destino il solo risarcimento per equivalente?

4) e che dire del fatto che si continua in sostanza a identificare nell’azione di risarcimento un’azione a tutela di diritti, regalando così al g.a. una nuova, inattesa materia di giurisdizione esclusiva, ignorando completamente l’insegnamento della sent. n. 204/04 della Corte Costituzionale che invece aveva espressamente parlato di “uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio” e cioè a quest’ultimo strettamente connesso e complementare, escludendo quindi che l’azione di risarcimento di lesione di interessi legittimi potesse considerarsi frutto dell’attribuzione di una nuova materia e cioè potesse costituire un’azione autonoma e distinta da quella di annullamento?.

5) ancora, non si è pensato che l’Amministrazione chiamata in causa ad anni dall’adozione dell’atto, vedendosi brutalizzata da una condanna a risarcire i danni per un atto ritenuto illecito ma ancora vivo e vegeto, potrebbe essere indotta, ove ritenga di dover far venir meno definitivamente una fonte di danni, ad annullare l’atto in autotutela, con buona pace degli eventuali controinteressati che nel frattempo dell’atto abbiano beneficiato in buona fede?

6) Infine, non si è tenuto conto del fatto che l’art. 13 della L. n. 142/92, il quale ha da Bruxelles importato in Italia il virus da cui sarebbe poi derivata la morte del cosiddetto “dogma” della irrisarcibilità degli interessi legittimi, prevedeva espressamente che il risarcimento (al g.o., allora) poteva essere richiesto soltanto previo annullamento dell’atto (da parte del g.a), e che la pregiudizialità così espressamente sancita può ritenersi tuttora normativamente operante, tenuto conto che l’art. 7 L. n. 205/00, ultimo comma, nell’abrogare l’art. 13 suddetto e ogni altra disposizione “che prevede la devoluzione al g.o. delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento degli atti amministrativi” mirava soltanto, horribile dictu, a togliere la giurisdizione in materia al g.o., ferma restando pacificamente la consequenzialità dell’azione all’annullamento rispetto all’annullamento dell’atto?
In conclusione, e lo dico con amarezza, non si può evitare di scorgere nell’atteggiamento dell’organo supremo dell’ordinamento del giudice ordinario una precostituita e direi dolorosa diffidenza e ostilità ( o si tratta di gelosia) nei confronti del g.a., ostilità e diffidenza che hanno radici lontane ma che ora sembrano particolarmente acuite, anche se, come accennavo, l’operazione eseguita dalle tre sorelle di giugno appare in sostanza solo velleitaria, visto che in pratica la sanzione prevista…dovrebbe essere applicata a se stesso dallo stesso colpevole, e cioè dal g.a. all’interno della propria giurisdizione: e io credo che il suicidio non avverrà.
Ostilità e diffidenza che invece si rivelano meno velleitarie e più concretamente foriere di preoccupazione in un altro recente arresto delle SS.UU., la n. 21291/05, con il quale, in sede di esame di ricorso proposto per sentire affermare il difetto di giurisdizione del giudice contabile per aver la Corte dei Conti pronunciato sulla legittimità di un atto amministrativo invadendo il campo del G.A., si è affermato che “l’illegittimità dell’atto amministrativo, nel giudizio di danno erariale, rappresenta soltanto uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile, con la conseguenza che risulta irrilevante l’eventuale accertamento di legittimità dell’atto operata dal g.a.”
Ora, è vero che il giudicato amministrativo di rigetto può essere più o meno incisivo a seconda delle censure proposte e respinte (potendosi passare da un superficiale difetto di motivazione cartolare ad un ben più penetrante accertamento di legittimo esercizio del potere), con la conseguenza che in determinati casi può ammettersi che il giudice della responsabilità per danno all’erario possa non sentirsi vincolato da una sentenza del g.a. che ha accertato la legittimità dell’atto (o meglio la non illegittimità alla luce delle censure dedotte) nel momento in cui deve pronunciarsi sull’eventuale responsabilità del funzionario agente; ma da questo a dire sbrigativamente che la sentenza del g.a. è irrilevante, mi pare che corra una certa distanza…e con una certa amara ironia non è si è mancato di osservare che forse le SS.UU. sarebbero state meno sbrigative se si fosse trattato di un giudicato civile anziché amministrativo…

Inevitabilmente l’arresto delle SS.UU qui ricordato non può non indurmi a ricordare una recentissima pronuncia della Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti di questa nostra Regione, n. 885 del 27 dicembre 2006, concernente una vicenda identica ma speculare rispetto a quella esaminata dalla Cassazione, e cioè un caso in cui alcuni funzionari, chiamati a rispondere di danno erariale a causa di una condanna a risarcire i danni subiti da un’impresa la quale aveva vittoriosamente adito il nostro Tribunale Amministrativo (sent. n. 45/99) con un ricorso avverso l’aggiudicazione a terzi di un appalto di lavori, si sono visti assolvere semplicemente perché la Corte dei Conti ha consapevolmente ritenuto di poter tranquillamente e radicalmente disattendere l’assunto del TAR a giudizio del quale la P.A., erroneamente interpretando una clausola del capitolato speciale d’appalto, definita chiara nella suddetta sentenza, aveva ammesso alla gara delle imprese che invece avrebbero dovuto essere escluse per non aver allegato alla domanda, contrariamente a quanto prescritto, un documento prescritto a pena di esclusione (nella specie il piano per le misure di sicurezza fisica dei lavoratori).
E’ accaduto infatti che la Corte dei Conti, passata in giudicato la sentenza del TAR di annullamento, seguita poi, consequenzialmente, da altra pronuncia di accoglimento della domanda risarcitoria (n. 410/04, alla quale la P.A. ha ottemperato liquidando i danni all’impresa ricorrente), chiamata a pronunciarsi a seguito di citazione in giudizio da parte della Procura Regionale dei funzionari responsabili, disattendendo in toto la pronuncia del TAR e la conseguente, corretta, conforme richiesta di condanna della Procura stessa, ha fornito una sua propria del tutto autonoma interpretazione della fattispecie, non solo ignorando completamente le conclusioni alle quali era pervenuto il TAR, ma anzi affermando che bene avevano fatto i funzionari chiamati in giudizio ad interpretare il bando nel senso che il documento di cui sopra non doveva affatto essere presentato a pena di esclusione congiuntamente all’offerta, essendo sufficiente che venisse esibito (dal vincitore della gara) prima dell’inizio lavori.
Ora, quel che si vuole qui osservare, non è tanto il fatto che la Corte dei Conti di Trieste abbia ritenuto del tutto irrilevante e priva di qualunque efficacia una sentenza passata in giudicato del giudice costituzionalmente preposto al sindacato di legittimità degli atti amministrativi: nel mondo del diritto tutto è opinabile, un bravo manipolatore di norme fa diventare bianco quello che è nero e viceversa, e non dubito che non mancherebbero argomenti per sostenere la separatezza ed autonomia reciproca dei due giudizi (quello amministrativo e quello di responsabilità) anche se l’oggetto è identico, sicchè un medesimo atto ritenuto illegittimo per violazione di legge dal g.a. possa essere ritenuto più che legittimo dal giudice della responsabilità: si è visto sopra l’argomentare della Cassazione, anche se in quel caso il g.a. aveva fatto salvo l’atto, che pur poteva, in ipotesi ragionevolmente, essere comunque illegittimo per altri vizi non denunciati dinnanzi al TAR, mentre qui il TAR aveva accertato un vizio di violazione di legge (la lex specialis di gara), viceversa frontalmente smentito dalla Corte dei Conti.
Quello che francamente mi ha lasciato perplesso è che la pronuncia del giudice della responsabilità rivela di non essersi neppure implicitamente posta il problema pregiudiziale di valutare se per caso la sentenza del TAR, regolarmente passata in giudicato, potesse costituire un qualche sia pur a tutto concedere superabile ostacolo ad una diversa e radicalmente opposta conclusione in ordine alla interpretazione da dare a quella stessa norma del bando di gara che il TAR aveva ritenuto violata dalla P.A.
In pratica la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti di questa nostra Regione si è travestita da giudice d’appello (ritenendosi legittimata a sostituirsi a quello costituzionalmente previsto nella figura del Consiglio di Stato, con sede a Roma, a proposito del quale con manifesto rammarico si dice che nella specie è stato inutilmente chiamato in causa a suo tempo per fare giustizia, dato che l’atto d’appello è stato dichiarato inammissibile per tardività), e ha tranquillamente riformato la sentenza del TAR affermando che i funzionari addetti non avevano affatto violato la legge di gara e che bene avevano fatto a non escludere quelle imprese dalla gara.
Concludo dicendo che se tutto ciò è possibile, se cioè è giuridicamente ammissibile che su di uno stesso atto possano esservi due giudici diversi e che le relative pronunce possano essere non solo diverse (il che può anche spiegarsi, come si è visto, ove gli approcci siano analogamente diversi), ma addirittura intrinsecamente incompatibili, come nel caso,vuol dire che c’è qualche cosa che non va nel sistema, e che occorre un intervento chiarificatore del legislatore.
Senza contare poi che i giudici di un unico atto possono addirittura essere tre, a quello amministrativo e a quello contabile potendosi aggiungere l’ordinario, ove la domanda risarcitoria del titolare dell’interesse legittimo leso venga estesa anche ai funzionari: è il caso di cui alla prima delle tre sorelle di giugno, l’ ordinanza n. 13659, che nel dispositivo rimette al g.a. l’azione risarcitoria nei confronti della P.A., e per lo stesso atto, al g.o. nei confronti dei funzionari, agenti per conto della P.A. con buona pace per l’unitarietà del giudizio (salvaguardata invece, spavaldamente, dal C.d.S., VI, con la contemporanea sent. n. 3981 del 23 giugno 2006 , nella quale, in forza appunto di comprensibili ragioni sistematiche che impongono di individuare un unico giudice per fattispecie di responsabilità solidale, si è affermato che la domanda risarcitoria nei confronti della P.A. si estende anche alla domanda proposta nei confronti dei funzionari agenti).
Dovrebbe dunque intervenire il legislatore, sia per far fronte alle incongruenze che si sono viste poc’anzi (per non dire del doppio giudice previsto per gli extracomunitari, come si detto in precedenza), e sia, in definitiva, per modificare la struttura dell’organo di vertice della cassazione cui spetta (art. 111 della Costituzione) stabilire i limiti della giurisdizione cui si devono attenere i diversi ordini (ordinario, amministrativo, contabile e tributario), dato che non appare rispondente ad un elementare principio di imparzialità il fatto che sui limiti dei poteri giurisdizionali del giudice amministrativo debba pronunciarsi un organo composto di soli giudici ordinari: ciò poteva andar bene nel 1877, quando la matura giurisdizionale del Consiglio di Stato era di là da venire, e non a caso nei confronti del Consiglio di Stato si parlava allora di questioni di competenza, e non già di giurisdizione, ma non ora, specialmente dopo che la Costituzione del 1948, come sottolineato anche dalla pur tutt’altro che morbida sent. n. 204/04, riconosce al Consiglio di Stato (e ai TTAARR) piena dignità di giudice, al pari del giudice ordinario.
Conclusa così, forse con qualche sfumatura polemica, di cui chiedo scusa ma è colpa dell’amore che nutro per il mio lavoro, la mia relazione annuale,

posso (finalmente…)

dichiarare aperto l’anno giudiziario amministrativo 2007.

Grazie

Trieste, febbraio 2007

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1 – L’inaugurazione dell’anno giudiziario è l’occasione naturale per informare le altre Istituzioni ed i cittadini sull’attività svolta dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, ma anche per evidenziare problemi e problematiche della giustizia amministrativa e per qualche spunto di riflessione. Non essendosi tenuta lo scorso anno la rituale inaugurazione dell’anno

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]]> Inaugurazione anno giudiziario 2007 del TAR per la Campania Relazione del Presidente Antonio Guida

1 – L’inaugurazione dell’anno giudiziario è l’occasione naturale per informare le altre Istituzioni ed i cittadini sull’attività svolta dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, ma anche per evidenziare problemi e problematiche della giustizia amministrativa e per qualche spunto di riflessione.
Non essendosi tenuta lo scorso anno la rituale inaugurazione dell’anno giudiziario accennerò anche a talune evenienze del 2005.
Quanto ai problemi non è più neppure il caso di menzionare l’ormai cronica insufficienza di personale, mezzi e strutture, ulteriormente aggravatasi negli ultimi anni per il blocco delle assunzioni e le ripetute restrizioni alle spese imposte ogni anno dalla legge finanziaria.
Sono altresì ben noti l’eccesso di produzione legislativa ed i frequenti processi di riforma, spesso di segno contrario, che caratterizzano il nostro Paese e che rendono il quadro normativo instabile ed in continua e spesso scoordinata trasformazione, determinando incertezze negli operatori, gravi difficoltà interpretative e problemi di diritto intertemporale, che inevitabilmente provocano un incremento del contenzioso.

2 – Tradizionale punto di crisi del nostro sistema di tutela giurisdizionale nei confronti di atti e comportamenti della pubblica Amministrazione ed organismi equiparati è il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, fondato sulla dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo, crisi che si è acuita con il riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi e l’ampliamento della giurisdizione amministrativa esclusiva.
Il tentativo del legislatore di attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo blocchi di materie (servizi pubblici, edilizia e urbanistica) non ha sortito nell’immediato l’esito sperato.
Come è noto, le disposizioni di cui agli artt. 33, 34 e 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 e le successive modifiche introdotte dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 sono state dichiarate incostituzionali prima per un evidente eccesso di delega (Corte cost. n. 292 del 2000) e poi nella parte in cui attribuivano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte indistintamente le controversie in materia di servizi e quelle concernenti i comportamenti della pubblica Amministrazione in materia edilizia ed urbanistica, ivi compreso il risarcimento del danno (Corte cost. n. 204 del 2004 e n. 281 del 2004).
A tale conclusione la Corte è pervenuta essenzialmente nella considerazione che la Costituzione ha recepito la dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo come ordinario discrimine del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, con la conseguenza che il legislatore ordinario può attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo soltanto quelle materie in cui l’Amministrazione agisce comunque come autorità e sono pertanto coesistenti con i diritti soggettivi posizioni di interesse legittimo, che implicherebbero in ogni caso la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
La Corte ha letteralmente riscritto l’art. 33 censurato ma ha tenuto a far salvo esplicitamente il potere del giudice amministrativo di disporre, anche mediante la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto, qualificabile non come “materia” oggetto di giurisdizione, bensì come strumento di piena e completa tutela dell’interesse inciso accanto al tipico effetto demolitorio e/o conformativo proprio del giudicato amministrativo.

3 – A seguito di tale pronuncia si sono però riproposti vecchi e nuovi problemi interpretativi e divergenti orientamenti della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, con particolare riferimento alle azioni di risarcimento danni ed alla individuazione del concetto di “comportamenti” dell’Amministrazione.
Emblematiche al riguardo sono due recenti e pressoché coeve pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato: la decisione 9 febbraio 2006 n. 2 dell’Adunanza plenaria e l’ordinanza n. 1207 del 23 gennaio 2006 delle Sezioni unite della Cassazione, resa in sede di regolamento di giurisdizione.
Con la prima, concernente un caso di occupazione acquisitiva (occupazione di un fondo in base ad atti successivamente annullati) il Consiglio di Stato, ribadendo i suoi precedenti orientamenti, ha affermato che – ferma rimanendo la cd. pregiudiziale amministrativa e cioè la necessaria previa impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo – la domanda di risarcimento danni può essere proposta sia contestualmente all’impugnazione sia successivamente alla pronuncia di annullamento e che anche in tale secondo caso essa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, poiché l’intervenuto annullamento non trasforma in mero comportamento materiale un’attività di esecuzione di un provvedimento autoritativo, espressione dell’esercizio della funzione pubblica.
Con l’altra pronuncia la Corte di cassazione, invece, ha affermato che spetta alla libera scelta dell’interessato proporre contestualmente innanzi il giudice amministrativo l’azione di annullamento e quella di risarcimento ovvero di riservarsi di adire il giudice ordinario per i danni dopo aver ottenuto l’ annullamento dal giudice amministrativo, ciò in quanto il risarcimento del danno è un diritto soggettivo di competenza del giudice ordinario.
Non poteva non destare perplessità l’affermazione che la giurisdizione dipendesse dalla scelta del ricorrente o dall’esercizio contestuale o separato dell’azione per danni, evenienza che era stata argomentatamente esclusa dalla stessa Corte di cassazione con la precedente ordinanza n. 6745 del 2005.
Ed infatti quella affermazione è stata giustamente superata dalla stessa Corte di cassazione con la successiva ordinanza 1° giugno 2006 n. 13028, in cui la Corte ha osservato che la scelta del giudice non può essere rimessa alla parte in violazione del principio costituzionale della precostituzione del giudice naturale (art. 25 Cost.).

4 – Un intervento decisivo ai fini del riparto di giurisdizione è stata la sentenza 11 maggio 2006 n. 191 della Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 53 comma 1 del T.U. sull’espropriazione per pubblica utilità 8 giugno 2001 n. 325 nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, gli accordi e i comportamenti delle pubbliche amministrazioni in materia espropriativa.
Con detta sentenza la Corte ha ribadito due punti fondamentali già contenuti nelle sue precedenti pronunce sull’ambito della giurisdizione esclusiva demandata al giudice amministrativo.
Il primo è che per comportamenti dell’Amministrazione riservati alla giurisdizione del giudice ordinario devono intendersi soltanto quei comportamenti che non sono neppure in modo indiretto espressione dell’esercizio della funzione pubblica: da ciò discende che, come più volte affermato dai giudici amministrativi, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le azioni di risarcimento danni da occupazione cosiddetta appropriativa o accessione invertita, occupazione effettuata cioè in esecuzione di provvedimenti amministrativi anche se successivamente annullati o senza che sia seguito un valido provvedimento di esproprio.
La seconda puntualizzazione concerne l’azione di risarcimento del danno: la Corte ha ribadito che il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente pecuniario, non costituisce una “materia” da considerare di competenza esclusiva del giudice ordinario o che debba formare oggetto di attribuzione di giurisdizione, ma è soltanto uno strumento di tutela ulteriore apprestato dall’ordinamento accanto alla tutela demolitoria e/o conformativa, e pertanto il risarcimento rientra a pieno titolo nella giurisdizione del giudice amministrativo.
La circostanza, dunque, che venga proposta separatamente un’azione per danni non implica la giurisdizione del giudice ordinario e non preclude la giurisdizione del giudice amministrativo.
Ma la ribadita natura del risarcimento del danno come strumento o tecnica di tutela e non come “materia” assume una valenza che va al di là del profilo della giurisdizione: essa sembra escludere definitivamente la configurazione di un diritto autonomo al risarcimento del danno ingiusto, così come elaborata dalla sentenza n. 500 del 1999 della suprema Corte sulla risarcibilità degli interessi legittimi, recuperando una risalente interpretazione dell’art. 2043 cod. civ. in chiave di norma primaria e non di norma sanzionatoria di comportamenti aliunde qualificati antigiuridici.
Il risarcimento del danno è un effetto sfavorevole o sanzione di un comportamento antigiuridico e non un’autonoma posizione giuridica genericamente protetta dall’ordinamento.
In punto di giurisdizione la Corte di cassazione si è adeguata all’autorevole orientamento della Corte costituzionale con due successive ordinanze del giugno 2006 (13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), con le quali, dopo un puntuale excursus normativo e giurisprudenziale, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario soltanto per le controversie relative a diritti assoluti incomprimibili della persona, come la salute o l’integrità personale o, ancora, quando si sia in presenza di meri comportamenti materiali dell’Amministrazione, come avviene, in particolare, nei casi di occupazione “usurpativa” per mancanza di una iniziale dichiarazione di pubblica utilità o di sua sopravvenuta inefficacia.

5 – Meritano peraltro ulteriori approfondimenti due altre affermazioni contenute nelle citate ordinanze e concernenti la cd. pregiudiziale amministrativa e il sindacato della Cassazione sulle pronunce del giudice amministrativo su tale questione.
Ed invero, quando ormai sembrava sopito ogni contrasto in ordine alla cd. pregiudiziale amministrativa – e cioè la necessità di una tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo per poter conseguire un eventuale risarcimento del danno – con le suddette ordinanze si afferma che l’interessato può chiedere al giudice amministrativo anche soltanto il risarcimento del danno e in tal caso l’azione resta svincolata dal termine di decadenza prescritto per l’impugnazione, trovando applicazione l’ordinario termine di prescrizione.
E’ evidente ed anche esplicitata la preoccupazione della Corte per un’azione di danni indirettamente, anche se non sempre, vincolata ad un termine di decadenza anziché di prescrizione.
Tuttavia, l’onere di impugnazione del provvedimento autoritativo è connaturale ad un sistema ad atto amministrativo qual è tuttora quello italiano, onere ribadito dall’art. 13 comma 2 della legge n. 142 del 1992 in materia di appalti, norma poi superata ed abrogata a seguito dell’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo dell’azione per danni in tale materia.
In un giudizio per danni l’accertamento dell’atto o del fatto illecito generatore del danno costituisce l’oggetto principale ed esclusivo del giudizio, in una all’elemento soggettivo ed al nesso di causalità, e deve essere fatto con efficacia di giudicato, senza che possa darsi sia innanzi il giudice ordinario sia innanzi il giudice amministrativo un accertamento incidentale o ridursi ad un mero antecedente logico-giuridico della decisione.
Non si tratta, beninteso, di una regola propria ed esclusiva dell’ordinamento pubblicistico: il codice civile è costellato di termini di decadenza o di prescrizione breve e, seguendo il suddetto orientamento della Corte di cassazione, dovrebbe conseguentemente ammettersi che il soggetto interessato, che non abbia impugnato, ad esempio, una delibera societaria o condominiale nel prescritto termine di decadenza ovvero non abbia tempestivamente chiesto la rescissione del contratto per lesione ultra dimidium nel termine annuale di prescrizione possa poi agire nel più ampio termine quinquennale per il risarcimento del danno provocatogli dalla delibera o dal contratto non impugnati.
Giova in proposito sottolineare che non rileva di per sé l’annullamento del provvedimento, che attiene al “petitum” dell’impugnativa, bensì l’accertamento della legittimità o meno dell’atto, legittimità che se non tempestivamente contestata esclude che l’atto possa essere giuridicamente valutato come fonte di un danno ingiusto.
In conformità alla consolidata giurisprudenza amministrativa questo Tribunale ha ritenuto inammissibile un’azione di risarcimento danni in mancanza di tempestiva impugnazione del provvedimento asseritamente lesivo ( Sez. 7°, sentenza 3 agosto 2006 n. 7797).

6 – Altro principio affermato dalle cennate ordinanze è quello, secondo cui la pronuncia del giudice amministrativo che rifiuti la tutela risarcitoria autonoma in ragione dell’inoppugnabilità del provvedimento lesivo negherebbe la giurisdizione e sarebbe pertanto censurabile in cassazione per motivi inerenti la giurisdizione ex art. 362 comma 1 cod. proc. civ..
Tale principio sembra contraddire il consolidato orientamento della stessa Corte di cassazione, secondo cui le questioni concernenti la legittimazione, l’interesse, i presupposti e le condizioni dell’azione sono estranee all’area dei limiti esterni al potere giurisdizionale e rientrano nella competenza del giudice munito della giurisdizione (Cass. S.U. 8.11.2005 n. 21592; id. 29.4.2005 n. 8882; id. 15.7.2003 n. 11091; id. 26.3.97 n. 2667).
Più condivisibilmente la già citata decisione n. 13028 del 2006 della Corte di cassazione osserva che le particolari regole procedimentali e sostanziali prescritte per l’azione di risarcimento danni da provvedimenti illegittimi non attengono al riparto di giurisdizione e ne va soltanto valutata dal giudice amministrativo la compatibilità con le garanzie costituzionali.
Su tali spinosi temi è auspicabile che quanto prima si addivenga ad un orientamento condiviso tra le due giurisdizioni.

7 – Un cenno a parte merita la cd. accessione invertita, istituto di creazione giurisprudenziale in virtù del quale l’Amministrazione acquisisce la proprietà di un fondo privato, occupato nell’ambito di un procedimento espropriativo e irreversibilmente trasformato con la realizzazione dell’opera pubblica, senza che sia seguito un valido provvedimento di esproprio, salvo rimanendo naturalmente il risarcimento del danno.
La Corte europea per la tutela dei diritti dell’uomo, con due note decisioni del 30 maggio 2000 nelle cause “Belvedere Alberghiera s.r.l.” e “Carbonara e Ventura”, ha ritenuto contrario alla Convenzione sui diritti fondamentali dell’uomo l’istituto dell’accessione invertita.
Aderendo all’orientamento della Corte di Strasburgo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 20 aprile 2005 ha ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non può di per sé impedire la restituzione del bene e che l’unico modo per l’Amministrazione di evitare la restituzione, sia in ipotesi di occupazione appropriativa sia di occupazione usurpativa, è l’adozione di un motivato provvedimento postumo di espropriazione ai sensi dell’art. 43 del t.u. sull’espropriazione di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, introdotto appunto a tal fine e ritenuto applicabile anche alle situazioni pregresse in atto.
La decisione non è stata condivisa dalla Corte di cassazione ( I° Sezione civ. 15 settembre 2005 n. 18239), che ha riaffermato la legittimità dell’accessione invertita nell’occupazione appropriativa, già ribadita con le sentenze delle Sezioni Unite 14 aprile 2003 n. 5902 e 6 maggio 2003 n. 6853 nonostante le citate decisioni della Corte di Strasburgo, ed ha escluso, perché ritenuta retroattiva, l’applicazione dell’art. 43.
Deve dirsi che in effetti non si tratta di applicazione retroattiva dell’art. 43 a procedimenti espropriativi pregressi, bensì soltanto dell’ordinaria applicazione immediata di una nuova norma a situazioni di occupazioni illecite ancora in atto al momento della entrata in vigore della norma medesima.
A tanto non osta l’art. 57 dello stesso D. P. R., nel testo modificato dall’art. 1 del d. lgs. n. 302 de 2002, secondo cui le disposizioni del testo unico non si applicano ai progetti di opere per i quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, dal momento che non si tratta di applicare una nuova disciplina procedimentale a procedimenti espropriativi in itinere ma solo di applicare una nuova norma che prevede un nuovo ed autonomo potere ablatorio a situazioni in atto alla data della sua entrata in vigore.
Sta poi di fatto che la Corte europea di Strasburgo, con numerosi successivi arresti (17 maggio 2005 nella causa Scordino n. 43662/98; 15 novembre 2005 nella causa Gravina n. 60124/00 e nella causa Dominici n. 64111/00) di cui l’ultimo del 12 gennaio 2006 nella causa Sciarrotta n. 14793/2002, ha ribadito la contrarietà alla Convenzione e al principio di legalità dell’istituto dell’accessione invertita, sia che esso derivi da una elaborazione giurisprudenziale sia da una norma di diritto interno italiano, individuata nell’art. 43 sopra citato.
Al riguardo può osservarsi che non appare esatta l’affermazione contenuta in dette sentenze che l’art. 43 del T.U. sull’ espropriazione recepisca il principio dell’accessione invertita, essendo vero esattamente il contrario, dal momento che la norma è stata introdotta proprio per ovviare all’assenza di accessione invertita e richiede, infatti, l’adozione di un formale motivato provvedimento espropriativo per l’acquisizione della proprietà del bene in capo all’Amministrazione; ciò eventualmente anche con una previa pronuncia del giudice amministrativo e facendo salvi in ogni caso il risarcimento del danno e l’eventuale azione giudiziale già esperita dai proprietari interessati.
Si tratta forse di un errore di comunicazione come oggi si usa dire.
Sembra poi che la pronuncia del giudice amministrativo sulla domanda dell’Amministrazione di non restituzione del bene possa fondarsi, ove del caso, anche sui comuni principi privatistici dell’eccessiva onerosità della reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 comma 2 cod. civ., e del pregiudizio per l’economia nazionale, derivante dalla distruzione dell’opera pubblica, ai sensi dell’art. 2933 comma 2 cod. civ., senza dar luogo così ad alcun privilegium fisci.
Naturalmente resta in ogni caso salvo il risarcimento del danno.

8 – I su esposti contrasti giurisprudenziali certamente non facilitano una spedita e sicura tutela giurisdizionale del cittadino e rendono sempre più attuale ed urgente una radicale soluzione di siffatti problemi di giurisdizione, soluzione che, passando anche attraverso una modifica dell’art. 103 Cost., completi il processo in atto di trasformazione del giudice amministrativo da garante della legittimità nell’Amministrazione in giudice dell’Amministrazione, giudice cioè di tutte le controversie in cui sia parte una pubblica Amministrazione, escluse quelle espressamente attribuite dalla legge al giudice ordinario.

9 – Alle problematiche di carattere generale si aggiungono, nella nostra Regione, una esasperata litigiosità ed una illegalità diffusa che va dalla criminalità organizzata all’abusivismo edilizio.
Negli ultimi due anni, anche in conseguenza del venir meno del contenzioso del pubblico impiego e dei ricorsi per decreto ingiuntivo, il numero dei nuovi ricorsi depositati è diminuito, come risulta dai dati statistici riportati in allegato alla relazione, ma in Campania il tasso del contenzioso in rapporto alla popolazione residente continua ad essere elevatissimo, praticamente quasi il doppio della media nazionale ( 18,17 contro il 10,1).
Nel 2006 sono stati depositati 10.541 nuovi ricorsi, di cui 8.407 a Napoli e 2.134 presso la Sezione staccata di Salerno.
Ma il contenzioso pendente innanzi il Tribunale della Campania, come d’altronde in molti altri Tribunali amministrativi, ha dimensioni preoccupanti nonostante l’impegno profuso da tutti i magistrati: soltanto a Napoli risultano pendenti al 31 dicembre 2006 140.896 ricorsi, mentre a Salerno ne sono pendenti 47.682.
E’ un fardello pesante, che si è accumulato negli anni e che può trovare principio di soluzione solo con interventi legislativi straordinari, che prevedano l’istituzione di Sezioni stralcio e di giudici monocratici onorari (da reclutare tra magistrati in pensione, docenti universitari, avvocati) ai quali affidare gran parte del contenzioso pendente, nonché l’utilizzazione di assistenti giudiziari, che collaborino con i magistrati nella trattazione dei ricorsi.
La questione non è di poco momento anche sotto il profilo economico: in applicazione della cd. legge Pinto (legge 24.3.2001 n. 89) la Corte di appello di Napoli ha liquidato per il solo anno 2006 circa un milione di euro a titolo di equa riparazione per l’eccessiva durata dei processi, somma che avrebbe potuto meglio essere utilizzata per i suddetti interventi eccezionali.
In proposito va sottolineato che gli attuali orientamenti giurisprudenziali in materia tengono conto soltanto della durata del giudizio, prescindendo dalle vicende processuali, dalla fondatezza o meno del ricorso e del suo concreto valore economico: sembra quindi necessaria una rimeditazione complessiva della questione anche a livello legislativo e comunitario.

10 – Nel 2005 le due leggi n. 15 e n. 80 hanno introdotto significative modifiche alla legge n. 241 del 1990 che incidono direttamente sulla giustizia amministrativa.
Probabilmente consapevole della posizione espressa dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204/2004, il legislatore del 2005, intenzionato a concentrare innanzi ad unico giudice le controversie concernenti determinati settori di attività, ha espressamente sancito in numerose norme modificative della legge n. 241/90 la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutta una serie di controversie: così in materia di d.i.a. (art. 19 comma 5), di indennizzo per revoca, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, di un provvedimento legittimo (art. 21 quinquies), di nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato (art. 21septies), di diritto di accesso (art. 25 comma 5).
La legge 241/90 rispondeva ad un’esigenza vivamente sentita: definire un
nuovo quadro dei rapporti tra cittadino e pubblica Amministrazione improntato a principi di trasparenza, partecipazione e collaborazione, una sorta di statuto del cittadino come è stato detto.
Le successive modifiche, in particolare queste del 2005, si muovono in un’ottica differente.
Per un verso sembrano tendere a codificare regole e principi dell’azione amministrativa desunti anche da orientamenti giurisprudenziali, per altro verso tendono a semplificare il procedimento o a liberalizzare in alcuni settori l’attività dei privati, dettando norme che assumono una valenza di diritto sostanziale piuttosto che strettamente procedimentale: così la dichiarazione di inizio di attività, il silenzio assenso e così via.
Non a caso il decreto legge n. 35 convertito nella legge n. 80 del 2005 detta disposizioni nell’ambito di un piano di azione per lo sviluppo economico e sociale.
Molto si è detto e si è scritto in proposito, evidenziando luci e ombre di queste

nuove disposizioni: a distanza di circa due anni mi sembra che nel complesso il bilancio sia largamente positivo
Una delle novità più significative è certamente il disposto del secondo comma dell’art. 21 octies, secondo cui non è annullabile il provvedimento a carattere vincolato adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti e non è comunque annullabile il provvedimento adottato senza il previo avviso di avvio del procedimento, qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
Trattasi di disposizioni, ispirate alla normativa tedesca sul procedimento amministrativo, che opportunamente guardano alla disciplina della situazione sostanziale, piuttosto che ai profili procedimentali e formali: al destinatario del provvedimento preme di conoscere, quanto prima possibile e con valenza definiva, se può conservare o conseguire un dato bene della vita, non vincere una battaglia (ottenendo l’annullamento dell’atto formalmente viziato) e perdere la guerra (il bene in contestazione) con un nuovo provvedimento, con dispendio di tempo, danaro ed attività amministrativa e giurisdizionale.
Nella prima ipotesi la preclusione all’annullamento opera di diritto, essendo sufficiente verificare che si è in presenza di un atto vincolato, non potendo questo tipo di atto avere, per definizione, un contenuto dispositivo diverso da quello normativamente previsto.
Negli altri casi, invece, incombe sull’Amministrazione l’onere di provare in giudizio che il provvedimento non sarebbe stato diverso anche se l’interessato avesse partecipato al procedimento.
E’ immediatamente tangibile il carattere radicalmente innovativo di questa disposizione: le parti si confrontano in giudizio in un contraddittorio posticipato, facendo valere ciascuna le proprie ragioni di diritto sostanziale e il giudice dovrà valutare se l’atto impugnato resta comunque conforme a diritto.
Indubbiamente il giudizio si sposta dall’atto al rapporto, ma occorre tenere ben presente che anche nei casi di giurisdizione esclusiva non vi è giurisdizione estesa al merito e che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Amministrazione nelle sue valutazioni discrezionali.
In applicazione delle summenzionate norme e principi il Tribunale ha ritenuto integrabile in giudizio la motivazione di un provvedimento vincolato (sentenza 20.11.2006 n. 9984 – Sez. 4) e che, ai sensi dell’art. 2 comma 5 della legge n. 241/90, nei giudizi avverso il silenzio rifiuto di provvedere il giudice può conoscere della fondatezza dell’istanza ma non quando il provvedimento da emanare richiede una istruttoria complessa e valutazioni discrezionali riservate all’Amministrazione.
In ordine al recente istituto dei motivi aggiunti, con i quali si possono impugnare nel giudizio pendente successivi provvedimenti tra le stesse parti e connessi con l’oggetto del giudizio, si è ritenuto non necessario un ulteriore e specifico mandato essendo sufficiente quello originario (sentenza 17.2.2006 n. 2137 Sez. 5°).
Si è anche precisato che, secondo le modifiche introdotte dalla legge n. 15/2005 (art. 25 comma 5 bis della legge n. 241/90), nei giudizi in materia di accesso le parti possono stare in giudizio personalmente ma ciò non esclude che il ricorso debba essere notificato all’Amministrazione ed agli eventuali controinteressati.
Numerose le pronunce della 5° Sezione, che hanno riguardato vari aspetti problematici connessi alle modifiche introdotte in materia di accesso ed al nuovo regolamento in materia di cui al D.P.R. n. 184 del 2006.
Interessante anche l’ordinanza 28.11.2006 n. 755 della 2° Sezione, con cui, in applicazione dell’art. 12 della legge n. 205/00 sulle notifiche per via telematica o fax, è stata disposta, in una particolare fattispecie, l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami mediante semplice avviso sulla Gazzetta ufficiale e pubblicazione sul sito internet dell’Amministrazione interessata con conseguente risparmio di tempo e di spesa per il notificante.
Il Tribunale ( 8° Sezione) si è anche pronunciato sulla prima istanza cautelare ante causam proposta ai sensi dell’art. 245 commi 3 e seguenti del codice dei contratti pubblici.

11 – Del contenzioso campano circa la metà riguarda l’edilizia e l’urbanistica e, in particolare, prevalentemente l’abusivismo edilizio, impegnando, anche se non totalmente, ben sei delle otto Sezioni del Tribunale.
Ogni menzione di pronunce al riguardo è impraticabile prima che superflua.
Può solo ricordarsi che il Tribunale ha ritenuto che il divieto di autorizzazione postuma, posto dall’art. 146 del codice dei beni culturali (d. lgs n. 42/2004), di opere eseguite su immobile vincolato non esclude l’applicazione del cd. mini condono paesaggistico per gli abusi commessi fino al 30. 9. 2004 (sentenza 26.5.2006 n. 6182 Sez. 2°)
La 1° Sezione del Tribunale ha avuto lo sgradito e non facile compito di giudicare, purtroppo ancora nel 2006, dello scioglimento di 8 consigli comunali per infiltrazione mafiosa e di circa 80 informative antimafia nei confronti di imprese sospettate di infiltrazione o condizionamento camorristico.
Si tratta di un contenzioso particolarmente delicato poiché si contrappongono, per un verso, il doveroso rispetto della volontà degli elettori ovvero la libertà di impresa con le relative ricadute economiche e sociali e, per altro verso, l’esigenza di tutelare le istituzioni democratiche ed il tessuto economico regionale dalle infiltrazioni e dalle speculazioni economiche delle organizzazioni camorristiche sempre più agguerrite e invasive.
Anche se leggermente in diminuzione è tuttavia sempre cospicuo il contenzioso in materia sanitaria, particolarmente in tema di accreditamenti con il servizio sanitario, di determinazione della cd. c.o.m., cioè della capacità operativa massima delle strutture accreditate, e dei tetti di spesa imposti per il contenimento della spesa pubblica.
Per quanto concerne l’accreditamento istituzionale disciplinato con la delibera di giunta regionale n. 1526/04, il Tribunale ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 1 della legge regionale 24.12.03 n. 28 nella parte in cui attribuisce alla giunta un potere regolamentare spettante al Consiglio regionale, questione accolta dalla Consulta con sentenza 24 marzo 2006 n. 119.
Con altra recente ordinanza (n. 857 del 2006 1° Sezione) è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 commi 2 bis, 2 ter e 2 quater del d.l. n. 245/05 in quanto attribuiscono al Tribunale amministrativo del Lazio la competenza per le impugnazioni delle ordinanze e dei provvedimenti commissariali adottati nello stato di emergenza dichiarato ai sensi dell’art 5 legge 24 febbraio 1992 n. 225 istitutiva del servizio della protezione civile. Analoga questione è stata sollevata dai Tribunali amministrativi di Palermo, Catania e del Veneto.
Altro cospicuo e complesso contenzioso è quello in materia di appalti pubblici, ripartito tra tre Sezioni: ormai può dirsi che non c’è appalto che non produca uno o più ricorsi.
In materia è entrato di recente in vigore il codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) approvato in attuazione delle direttive europee n. 17 e 18 del 2004, che ha introdotto numerose modifiche e nuovi istituti quali l’avvalimento, il dialogo competitivo e il sistema dinamico di acquisizione, l’applicazione dei quali peraltro sembra verrà a breve sospesa.
La varietà e specificità delle singole questioni in materia di appalti non consente in questa sede citazioni di pronunce o commenti.
Può soltanto farsi un brevissimo cenno al cd. affidamento in house di servizi pubblici su cui ha avuto modo di pronunciarsi il Tribunale con una recente decisione (sentenza n. 1362/06 Sez. 1°) che ha fatto una puntuale disamina del complesso problema dell’affidamento di servizi pubblici a società costituite ad hoc dalle Amministrazioni locali e partecipate dall’ente affidante.
In adesione alla giurisprudenza comunitaria, recepita anche dall’art. 114 del T.U. enti locali n. 267/00, l’affidamento diretto, senza cioè alcuna procedura di evidenza pubblica, è legittimo soltanto allorquando la società sia a capitale interamente pubblico e non sia consentito l’ ingresso di soci privati, l’ente o gli enti partecipanti esercitino sulla società un controllo analogo a quello che esercitano sui propri uffici e la società svolga la propria attività in misura prevalente a favore degli enti partecipanti.
Sostanzialmente è una sorta di ritorno all’azienda municipalizzata.
La cd. legge Bersani (d.l. 4 luglio 2006 n. 223 convertito nella legge n. 248/06) con l’art. 13 ha dettato nuove disposizioni in tema di società costituite o partecipate da Regioni o enti locali, ponendo numerosi limiti all’attività di dette società, che recepiscono in parte le indicazioni comunitarie su esposte in tema di affidamento in house.
Ad un primo esame la portata della norma non sembra particolarmente chiara poiché si fa riferimento anche a società a capitale misto, alla produzione di beni e servizi strumentali all’attività degli enti partecipanti e si escludono, probabilmente a ragione, i servizi pubblici locali.
Può prevedersi che non mancheranno controversie in proposito.

12 – Naturalmente il Tribunale è stato chiamato a pronunciarsi anche su questioni di particolare interesse locale.
Possono menzionarsi sinteticamente:
– l’ordinanza n. 2054/06 del 12.7.06 della 7° Sez. con cui è stata respinta la sospensiva del provvedimento di vincolo indiretto sul lungomare napoletano dal Molosiglio al largo Sermoneta e di revoca della concessione demaniale per l’installazione di pontili per ormeggio dei natanti;
– la sentenza n. 2131/06 del 17.2.06 concernente il rilascio di concessioni marittime all’interno di aree marine protette, nella specie nel Parco sommerso di Baia, con cui si afferma la giurisdizione amministrativa in tema di rapporti di concessione di beni pubblici e la competenza dello Stato e non della Regione o del Comune;
– l’ordinanza 26.4.06 n. 1180 della 7° Sezione sul trasferimento degli uffici giudiziari nel complesso del centro direzionale;
– la sentenza. n. 7895 del 2006 della 2° Sezione con cui, conformemente al precedente orientamento condiviso anche dal Consiglio di Stato, si è affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sul contenzioso promosso dai cd. medici gettonati dei policlinici universitari. In sede di appello l’intera questione è stata rimessa all’Adunanza plenaria dalla VI Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 15.5.06 n. 2729);
– le sentenze n. 6616/05 dell’8° Sezione e 7973/06 della 2° Sezione che hanno affermato la valutabilità, ai fini delle graduatorie di insegnamento, del servizio di insegnamento prestato in scuole ed istituti di Paesi comunitari e ciò in virtù della normativa comunitaria, delle decisioni della Corte di Giustizia e del successivo adeguamento della normativa regolamentare interna di cui al d.m. 4.7.2006 n. 53.

13 – Ed ora brevemente qualche dato statistico sull’attività del Tribunale.
A fronte dei nuovi 8.407 ricorsi sono stati definiti nel 2006 nella sede di Napoli 11.532 ricorsi e dunque circa 3.125 ricorsi in più rispetto ai ricorsi nuovi, riducendo così in corrispondente misura il contenzioso pendente, mentre la Sezione di Salerno ha definito 2.251 ricorsi contro i 2.134 nuovi ricorsi..
Nella sola sede di Napoli nel corso del 2006 sono state emesse 6.217 sentenze, 4.867 decreti decisori, 158 ordinanze presidenziali, 399 decreti cautelari, 3251 ordinanze collegiali cautelari, 952 ordinanze collegiali.
Con tutte le riserve d’obbligo sulla valutazione dei dati statistici, risulta che dei ricorsi esaminati nel merito circa il 38% è stato accolto.
Sono stati proposti soltanto 160 appelli avverso provvedimenti cautelari e di essi circa il 65% è stato respinto
In proposito si deve tener conto che il Tribunale generalmente motiva specificamente le ordinanze sulle istanze di sospensione; nelle controversie in materia di appalti, notevolmente complesse ed economicamente rilevanti, la motivazione delle ordinanze cautelari è particolarmente dettagliata e specifica rispetto alle questioni in contestazione, sicché esse spesso equivalgono sostanzialmente ad una sentenza breve di merito emessa nella fase cautelare.
Ciò consente alle parti di proporre immediatamente appello ed ottenere una pronuncia del Consiglio di Stato nei tempi rapidi propri della fase cautelare, senza attendere la sentenza di merito.
I dati sopra esposti sembrano testimoniare un’attività giurisdizionale intensa e sollecita nei limiti consentiti dall’attuale assetto organizzativo e dall’entità del contenzioso.
Ritengo di dover ringraziare tutti i colleghi delle otto Sezioni per l’impegno profuso e la professionalità costantemente dimostrata, nonché tutto il personale amministrativo che con la sua collaborazione consente il funzionamento al meglio del Tribunale.
Con l’auspicio che si possa fare ancora di più nel futuro per soddisfare in un tempo ragionevole l’esigenza dei cittadini di una giustizia giusta, dichiaro aperto l’anno giudiziario 2007.

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Note

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