1. Il TAR Palermo si trova a decidere sulla sopravvivenza dell’art. 53, co. 1, del D.P.R. n. 327/2001 relativo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia espropriativa, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
Il Collegio rileva come detta disposizione si limiti a riprodurre il contenuto dell’articolo 7, comma 1, della legge n. 205 del 2000 (annullato dalla Corte), per le parti concernenti la materia espropriativi con l’aggiunta, rispetto alle previsioni dell’articolo 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, di un non innovativo richiamo agli “accordi”, sia per evitare i dubbi sorti dalla applicazione dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990, sia perché gli accordi di cessione producono effetti equivalenti ai decreti di espropriazione. Così sulla base di una serie di considerazioni di tenore analogo (cfr. par. 2 del diritto) ritiene che tale art. 53 “deve ritenersi che anch’esso sia stato travolto dalla illegittimità costituzionale pronunziata con la sentenza n. 205/2004, senza necessità di ulteriore rimessione della questione alla Corte Costituzionale”.
La sentenza in commento stupisce non poco, in quanto ritiene ammissibile desumere un giudicato implicito dalle sentenze costituzionali, Ammette, cioè, in contrasto con indirizzi tanto risalenti quanto consolidati, che i singoli operatori possano – in via interpretativa – estendere gli effetti di annullamento discendenti dalla declaratoria di incostituzionalità di una disposizione anche ad altre norme aventi identico contenuto, non “colpite” direttamente dalla Consulta, rendendole quindi automaticamente inefficaci.

2. Il tradizionale dibattito ha avuto origine con la sent. 24 marzo 1961, n° 21(1), con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 6 l. 20 marzo 1865, n° 2248, all. E, che stabiliva il principio del “solve et repete” in materia tributaria. Caduta questa disposizione, ci si è chiesti se l’effetto caducatorio veniva automaticamente a prodursi anche sulle altre disposizioni – non formalmente anullate – che applicavano questo principio rispetto alle singole ipotesi di imposta.
La questione è stata affrontata impostandola in relazione al più generale problema del se le pronunce della Corte costituzionale abbiano ad oggetto le disposizioni o piuttosto le norme da esse desunte. E così – riguardo al caso del “solve et repete” – alcuni hanno sostenuto che il sindacato della Corte si rivolge alle norme e, quindi, hanno ritenuto che la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 6 l. 20 marzo 1865, n° 2248, all. E, ha reso “inapplicabile la regola di diritto ivi enunciata, con riferimento a tutti gli atti normativi o gruppi di atti normativi, che la contengono espressamente o implicitamente”(2), ammettendo quindi la disapplicabilità di tali disposizioni da parte di ogni operatore(3). Altri, invece, rilevando che il sistema di sindacato di costituzionalità è ancorato al necessario riferimento ad atti normativi e a disposizioni, hanno configurato un “divieto agli operatori giuridici (ed ai giudici comuni tra questi), di trarre, dalla dichiarata illegittimità costituzionale di una disposizione (norma), la implicita illegittimità (e conseguente inefficacia automatica) di altre disposizioni (norme), sulla quali la Corte non siasi formalmente e ritualmente pronunciata”(4), escludendo quindi la possibilità che i singoli giudici rilevino l’illegittimità (conseguenziale implicita) di altre disposizioni, in quanto tale forma di disapplicazione contrasterebbe con l’attribuzione esclusiva alla Corte costituzionale del potere di dichiarare incostituzionali le leggi(5).
Negli anni successivi le opinioni sul punto si sono sempre più orientate nel senso di escludere la possibilità che l’interprete possa disapplicare le disposizioni di contenuto uguale ad altre già annullate dalla Corte costituzionale, sia in ragione dell’ “autonomia” di ciascuna disposizione – specie ove si tratti di disposizioni che non dipendano “né per completezza né per la validità logica o giuridica” dalla precedente disposizione annullata(6) – sia soprattutto attraverso una rigorosa interpretazione letterale e sistematica dell’art. 27 della l. 11 marzo 1953, n° 87, che prevede la possibilità per la Corte di dichiarare – in deroga al principio di corrispondenza del chiesto al pronunciato – l’incostituzionalità delle “altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata” e quindi a contrario consente di sostenere che la declaratoria di illegittimità costituzionale contenuta in una sentenza non si possa automaticamente ed implicitamente estendere alle disposizioni che non siano in essa espressamente menzionate(7).
Da questa generalizzata negazione della possibilità di ammettere un giudicato implicito discendente dalle sentenze costituzionali parte della dottrina cercava solo di escludere il caso delle disposizioni del tutto ripetitive, cioè che si limitano a riproporre in termini letterali il contenuto dispositivo di altre disposizioni già annullate, rispetto alle quali “diversamente argomentando, si perverrebbe alla conclusione aberrante che la pronuncia che dichiari l’illegittimità costituzionale di una solamente delle due disposizioni in cui sia espressa la norma ripetuta sarebbe inutiliter data”(8).

3. In proposito, la Corte costituzionale è sempre apparsa particolarmente rigorosa, negando la possibilità di estendere interpretativamente, “per implicita necessaria inclusione”(9), la cessazione di efficacia discendente dalla declaratoria di incostituzionalità ad altre disposizioni comunque collegate.
In questo senso la Consulta si è orientata fin dalla vicenda del “solve et repete” – che come abbiamo visto ha dato origine al dibattito sul punto – rilevando, a fronte delle perplessità circa il carattere meramente ripetitivo delle altre disposizioni analoghe impugnate successivamente alla prima declaratoria di incostituzionalità, che sul punto “è sufficiente … constatare che si tratta di testi legislativi dotati, nel sistema, di una propria individualità e di una propria vita giuridica” al fine di ammettere che “anche di essi può essere chiesta e deve essere pronunciata la dichiarazione di illegittimità costituzionale(10).
In anni più recenti questo indirizzo è stato più volte ribadito riguardo a fattispecie diverse; ad es., nella sent. 20 dicembre 1982, n° 245(11) – in tema di deducibilità di spese mediche a fini IRPEF – è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, lett. d), del d.P.R. 29 settembre 1973, n° 597, come modificato dall’art. 5 della legge 13 aprile 1977, n° 114, rilevando che “la disposizione impugnata ha lo stesso contenuto di quella già dichiarata incostituzionale e pertanto la Corte non può che adottare la stessa declaratoria di incostituzionalità … cui era pervenuta con la citata sentenza n° 142 del 1982” ; invece, nella sent. 8 gennaio 1986, n° 5(12), accertata la presenza nell’ordinamento di altra disposizione che riproduce testualmente quella su cui la Corte sta giudicando, si è provveduto ad annullare in via conseguenziale tale disposizione, piuttosto che lasciarla alla (eventuale) disapplicazione dei singoli operatori(13).
Assai interessante appare, poi, la fattispecie esaminata nella sent. 2 novembre 1992, n° 436(14), in cui la Consulta si è trovata a giudicare dell’art. 4 della legge 27 luglio 1962, n° 1115, che – in tema di benefici previdenziali ai lavoratori previdenziali rimpatriati e affetti da silicosi contratta nelle miniere di carbone del Belgio – recava una limitazione temporale alla risarcibilità analoga a quella contenuta nell’art. 293, 1° comma, d.P.R. 20 giugno 1965, n° 1124, a sua volta già annullato con sentenza n° 54 del 1981 dalla Corte costituzionale. Nel caso di specie è stata dichiarata l’incostituzionalità anche della disposizione della legge del 1962, rigettando l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’INAIL – resistente nel giudizio a quo – fondata sul rilievo che la disposizione in parola sarebbe da ritenere implicitamente compresa nella precedente pronuncia di incostituzionalità, sulla base dell’assunto – esplicitato in maniera limpidissima – che “le sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale di una o più norme non si estendono a quelle che non siano in esse esplicitamente menzionate, il che per argumentum ai desume anche dall’art. 27 della legge n° 87 del 1953, che prevede la possibilità di estendere la pronuncia di incostituzionalità a norme non espressamente impugnate. Da ciò la conseguenza che, quando la Corte non abbia fatto espresso uso di tale potere rispetto a norme analoghe o connesse (come nel caso della sentenza richiamata), le norme che non siano formalmente comprese nella dichiarazione di illegittimità costituzionale debbono considerarsi ancora vigenti, ancorché rispetto ad esse siano ravvisabili gli stessi vizi di incostituzionalità”(15).
A tale orientamento si allinea, poi, la sentenza n. 181 del 1997, in cui la Corte rileva che “la disposizione impugnata …, statuendo, attraverso la clausola di salvezza, l’applicabilità e l’efficacia di atti adottati sulla base di un decreto-legge – ormai decaduto – di contenuto identico ad altro già dichiarato incostituzionale, non può non essere gravata delle stesse censure di legittimità già prospettate in riferimento al predetto decreto-legge” e quindi dichiara incostituzionale anche l’art. 1, 2° comma, della legge 13 marzo 1988, n° 68, “nella parte in cui dispone che restano validi gli atti e i provvedimenti adottati sulla base dell’art. 12, comma 1, del d.l. 8 maggio 1987, n° 178”.

4. Anche i giudici ordinari si sono stabilmente orientati nel senso di escludere l’operatività nel nostro ordinamento del principio del giudicato implicito(16), per cui la decisione del TAR Palermo che si commenta – nel ritenere travolto dalla sent n. 204 del 2004 anche l’art. 53 del TU n. 327 del 2001, piuttosto che sollevare anche rispetto ad esso questione di legittimità costituzionale – pare da ritenersi una svista piuttosto che un tentativo di mettere in discussione tale principio, anche perché non fa alcun richiamo ai consolidati e tradizionali indirizzi in senso contrario.

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(1) In Giur. cost., 1961, 138 ss.
(2) Così Maffezzoni, F., Motivi e limiti di efficacia della abolizione del “solve et repete”, in Riv. Dir. Proc., 1961, specie 648 ss. (le parole virgolettate sono a pag. 656). Accedono alla conclusione della caducazione implicita di tutte le norme che riproducono il principio del “solve et repete”, anche con qualche variante formale – pur non dilungandosi su considerazioni in ordine all’ “oggetto” del giudizio costituzionale – Treves, G., Exit solve et repete, in questa Rivista, 1961, 140 e Micheli, G.A., Considerazioni sulla incostituzionalità del “solve et repete”, ivi, 1961, 1189 s. Problematicamente sul punto Esposito, C., Considerazioni sulla morte del solve et repete, ivi, 1961, 142 ss., che prospetta pure – sempre dubitativamente – la possibilità di impostare il problema in termini di abrogazione delle disposizioni applicative, per essere venuto meno il principio in esse incorporato e che ne costituiva parte essenziale.
(3) Pertanto, ove fosse sollevata questione di legittimità costituzionale su tali disposizioni, la Corte avrebbe dovuto coerentemente dichiararle inammissibili, trattandosi di questione già decisa (come in proposito rileva, ragionando per absurdum, Crisafulli, V., In tema di questioni conseguenziali alla pronuncia di illegittimità costituzionale di un principio generale, in Giur. cost., 1961, 1376). Precedenti spunti su tale forma di estensione delle conseguenze della declaratoria di illegittimità costituzionale, in Cappelletti, M., La giustizia costituzionale in Italia, in Giur. cost., 1960, 465.
(4) Così Crisafulli, V., In tema di questioni conseguenziali alla pronuncia di illegittimità costituzionale di un principio generale, cit., 1378.
(5) Cfr. Montesano, L., “Solve et repete” tributario e accertamento della incostituzionalità derivata, in Giur. cost., 1961, 1193 s.
(6) Così Abbamonte, G., Il processo costituzionale italiano, II, Napoli, 1962, 300 ss., specie 303.
(7) Sul punto v. Barbera, A., Questioni conseguenti alla pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma principio, in Foro Amm., 1963, IV, specie 64 ss., Lombardi, G., Dichiarazione di incostituzionalità di un principio generale e competenza esclusiva della Corte costituzionale in ordine all’accertamento dell’illegittimità derivata, in Temi trib., 1963, 69 ss., Correale, G., Pluralità di disposizioni di legge e di pronunce della Corte costituzionale, in Rass. Dir. Pubbl., 1963, II, 227 ss.; spunti in tal senso anche in Modugno, F., Riflessioni interlocutorie sull’autonomia del giudizio costituzionale, in Rass. Dir. Pubbl., 1966, I, 315 ss., Sandulli, A.M., Il giudizio sulle leggi, Milano, 1967, 72 ss., Cerri, A., Inapplicabilità e invalidità conseguenziale, in Giur. Cost., 1967, 220, D’Orazio, G., Profili problematici (teorici e pratici) dell’illegittimità derivata delle leggi, ivi, 1968, 2610 ss.; più di recente Fenucci, F., Giudicato implicito ed impliciti effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi sugli atti amministrativi, in Giur. cost., 1981, I, specie 1992 ss. e Rossi, E. – Tarchi, R., La dichiarazione di illegittimità conseguenziale nella più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, in Foro It., 1987, I, specie 347 s.
(8) In questi termini Fenucci, F., Giudicato implicito ed impliciti effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi sugli atti amministrativi, cit., 1994, che riprende gli spunti di Crisafulli, V., In tema di questioni conseguenziali alla pronuncia di illegittimità costituzionale di un principio generale, cit., 1378 ss.
(9) Le parole sono di Crisafulli, V., In tema di questioni conseguenziali alla pronuncia di illegittimità costituzionale di un principio generale, cit., 1376.
(10) Così sent. 30 dicembre 1961, n° 79 (in Giur. cost., 1961, spec. 1380), dichiarativa dell’incostituzionalità di altre disposizioni facenti applicazione del principio del solve et repete. Per successive pronunce di incostituzionalità di altre disposizioni analoghe, v. sentt. 7 giugno 1962, n° 45, in Giur. cost., 1962, 573 ss., 7 luglio 1962, n° 75, ivi, 1962, 889 ss., 7 luglio 1962, n° 86, ivi, 1963, 925 ss., 22 novembre 1962, n° 89, ivi, 1962, 1345 ss., 22 giugno 1963, n° 107, ivi, 1963, 836 ss.
Peraltro, è da rammentare che proprio in ragione del mancato riconoscimento del “giudicato implicito” che la Corte costituzionale ha potuto modificare propri orientamenti rispetto a norme analoghe ad altre precedentemente annullate: cfr., ad es. la vicenda della decorrenza della prescrizione nei crediti di lavoro, su cui, riassuntivamente, per tutti, Ghera, E., Sulla prescrizione dei diritti patrimoniali del lavoratore nel pubblico impiego, in Giur. cost., 1971, I, 989 ss. e Pace, A., Sulla decorrenza della prescrizione dei crediti da lavoro subordinato, in Dir. radiodiff. telecom., 1973.
(11) In Giur. cost., 1982, I, spec. 2367 s.
(12) In Giur. cost., 1986, spec. 46, in tema di pensioni di guerra.
(13) Sul consolidato indirizzo della Corte costituzione di dichiarare l’incostituzionalità in via conseguenziale di altre disposizioni recanti la stessa, identica espressione ritenuta incostituzionale, piuttosto che lasciarle alla successiva ed eventuale disapplicazione dei giudici comuni, v. sentt. 9 novembre 1992, n° 416, in Giur. cost., 1992, 3921 ss., 16 dicembre 1993, n° 440, ivi, 1993, 3606 ss., 31 marzo 1994, n° 108, ivi, 1994, 927 ss., 2 giugno 1994, n° 206, ivi, 1994, 1749 ss., 30 dicembre 1994, n° 454, ivi, 1994, 3928 ss.
Non è peraltro da dimenticare che in alcune altre occasioni la Corte, stante la sussistenza di altre proposizioni legislative (non impugnate) che riproducevano in termini pressoché letterali quelle impugnate, ha preferito – forse anche per ragioni “politiche” – risolvere le questioni poste al suo esame in termini di inammissibilità per irrilevanza, ponendo in evidenza come “qualunque dovesse essere la pronuncia nel merito in ordine alle denunziate illegittimità, rimarrebbe egualmente ferma l’applicabilità dei precetti” in questione; così sent. 5 gennaio 1977, n° 1 (in Giur. cost., 1977, 3 ss., spec. 7), riguardo alla scottante questione delle norme concordatarie sul matrimonio; criticamente su questa tecnica decisoria Mezzanotte, C., Irrilevanza e infondatezza per ragioni formali, ivi, 1977, I, 230 ss., Nania, R., Concordato e “principi supremi” della Costituzione, ivi, 1977, I, 251 ss., Mirabelli, C., Un momento di inerzia nella giurisprudenza della Corte sulla giurisdizione matrimoniale ecclesiastica, ivi, 1977, I, 923 ss. Più di recente negli stessi termini, rispetto ad una questione di legittimità costituzionale in materia edilizia, v. sent. 16 luglio 1996, n° 249, ivi, 1996, 2239 ss.
(14) In Giur. cost., 1992, 4048 ss.
(15) Così sent. n° 436 del 1992, cit., 4052.
(16) Come del resto già desumibile da tutte le già esaminate ipotesi in cui la Corte è stata chiamata a pronunciarsi nuovamente su disposizioni analoghe ad altre già annullate; v. comunque , ad es., Pret. Milano, ord. 27 giugno 1986 (in questa Rivista, 1986, II, 1548 s.), che dubita della costituzionalità di una disposizione “sostanzialmente identica” ad altra disposizione già dichiarata incostituzionale con sent. n° 149 del 1971; e Pret. Roma ord. 7 gennaio 1989, ivi, 1989, II, 894 ss., relativa a disposizione “formalmente diversa, ma di identico contenuto” di altra annullata nella sent. n° 286 del 1987. In proposito v. anche Cass., 24 giugno 1981, n° 4112, in Mass., 1981, ove si rileva apertamente che “il giudice non ha la facoltà di disapplicare, per pretesa incostituzionalità, una determinata disposizione di legge in base a considerazione espresse dalla Corte costituzionale in relazione all’esame di altre norme”.

Note

L'articolo Giurisdizione esclusiva in materia espropriativa: un’applicazione disinvolta del “giudicato implicito” discendente dalle sentenze costituzionali<br> <i>(nota a T.A.R. SICILIA, PALERMO, SEZ. I – sentenza 29 ottobre 2004 n. 2422)</i> proviene da Giustamm.

Previsto dallo Statuto del Contribuente[1], l’interpello faculta ogni contribuente alla preventiva richiesta della corretta ermeneusi delle norme di natura tributaria laddove insistano obiettive condizioni di incertezza sulla interpretazione delle stesse.
L’istituto prevede l’irresponsabilità tributaria del contribuente che si conformi al parere reso, espressamente o implicitamente mediante silenzio-assenso ad una soluzione interpretativa prospettata dal contribuente istante, dalla Amministrazione finanziaria adita.
Ad una preliminare istanza di interpello segue l’avvio di un procedimento amministrativo volto a ritenerne ammissibilità, al seguito del quale l’Amministrazione finanziaria fornisce il relativo parere che configura una mera dichiarazione di scienza[2] mediante la quale esprime la propria ermeneusi in ordine alla norma di natura tributaria.
Tale interpretazione non è vincolante né per il contribuente, che ben puo’ discostarsene assumendosi l’onere processuale di ricorso avverso l’eventuale atto di accertamento, e né per la stessa Amministrazione che ben puo’, in re melius perpensa, interpretare diversamente il disposto tributario pur se, in tal caso, perdendo la facoltà di irrogare la sanzione per l’assenza del titolo di responsabilità psicologica del contribuente[3].
Il parere reso si configura quale atto amministrativo a definitività implicita afferente al merito amministrativo poiché l’organizzazione interna della Agenzia delle entrate deputa alle Direzioni regionali il potere di irrogare le sanzioni tributarie agendo quali superiorem non recognoscentes in ragione del domicilio fiscale del contribuente interessato ed anche perché si tratta di una mera dichiarazione di scienza non provvedimentale con la quale si pronostica l’azione della Amministrazione in ordine ad un certo comportamento fiscalmente rilevante prospettato dal contribuente.
Si evidenzia dunque, in via preventiva, la valutazione della opportunità di esercitare o meno l’azione sanzionatoria il cui esercizio rientra nell’alveo delle decisioni di merito della singola Direzione regionale interessata, e come tale il parere è da reputare insindacabile giurisdizionalmente e non riformabile gerarchicamente.
Se il parere reso in sede di interpello assume i caratteri succitati, lo stesso non puo’ affermarsi per la fase procedimentale anteriore alla esplicazione della corretta ermeneusi della norma, nella quale l’Amministrazione adita ha il potere di valutare in discrezionalità l’insistenza dei requisiti di ammissibilità[4] della istanza del contribuente.
Quest’ultimo, infatti, non è titolare di un diritto soggettivo ad ottenere l’esplicazione della norma tributaria oscura, bensì di un mero interesse legittimo pretensivo eventualmente vulnerato da un illegittima declaratoria di inammissibilità.
Tale potere di valutazione non è implicitamente riservato alla Direzione regionale coinvolta e non configura mero merito amministrativo poiché non si prevaluta un comportamento futuro ma si esercita un potere attuale.
In altre parole l’eventuale cattivo uso del potere discrezionale di valutazione dei requisiti della istanza di interpello lede l’interesse legittimo del contribuente a vedere esplicata la norma tributaria oscura dalla Agenzia adita, indipendentemente dalla correttezza o meno della posizione amministrativa così esposta.
Ed in questa considerazione riposa la preliminare assunzione di competenza giurisdizionale compiuta nella sentenza che si annota. È avverso la declaratoria di inammissibilità, come nel caso di un qualunque diniego amministrativo, che la competenza è radicata in seno al giudice amministrativo il cui intervento non è inficiato dalla natura tributaria o contributiva dell’atto di interpello[5], che peraltro non rientra nemmeno nel novero degli atti ricorribili innanzi alle Commissioni tributarie[6].
Il rifiuto della esplicazione nei casi consentiti, invece, affievolisce il diritto del contribuente a mero interesse legittimo pretensivo al corretto uso del potere discrezionale di valutazione dei requisiti di ammissibilità della istanza, e avverso l’esercizio di tale potere di imperio è ammesso ricorso in seno al giudice amministrativo in ordine alla vulnerazione dell’interesse legittimo pretensivo ad ottenere una (qualsiasi) esplicazione della norma tributaria oscura.
La definitività implicita (che esclude il ricorso gerarchico) si manifesta sul potere prognostico sulla sanzionabilità di un comportamento fiscalmente rilevante poiché non esiste alcuna autorità superiore. Ma nel caso di declaratoria di inammissibilità non viene in rilievo un potere implicitamente riservato alla Direzione Regionale, i cui atti, salvo eccezioni esplicite o implicite, sono gerarchicamente riformabili.
Il merito amministrativo (che esclude il ricorso giurisdizionale) si concreta nella prevalutazione della opportunità di perseguire un certo comportamento fiscalmente rilevante. Ma come sopra, nel caso de quo non si prevaluta un comportamento futuro, ma si esercita un potere attuale.
Il diniego illegittimamente dato è inoltre disapplicabile in un eventuale giudizio incentrato sulla irrogazione di sanzioni nella ipotesi nella quale il contribuente abbia deciso di adottare il comportamento preventivamente comunicato alla Amministrazione per mezzo dell’interpello, ai sensi del precetto in tema di disapplicazione endoprocessuale di un atto amministrativo illegittimo[7].
In principio il verbo giurisprudenziale[8] riconosceva la disapplicabilità endoprocessuale come un potere proprio di qualsiasi giudice, anche amministrativo, pur se ben presto l’ermeneutica[9] escluse tal facoltà argomentando sul carattere tassativo della previsione normativa imponente perentori termini di decadenza nella impugnazione degli atti amministrativi poiché, con la disapplicazione endoprocessuale si sarebbe “aggirata” la norma decadenziale, norma peraltro speciale e posteriore.
Tale indirizzo è stato tuttavia soggetto ad un importante revirement giurisprudenziale[10] sfociato nella affermazione[11] per cui l’effetto di elusione dei termini decadenziali si produce solo allorquando l’atto presupposto avrebbe potuto essere, illo tempore, autonomamente impugnato ex se, in quanto e se immediatamente lesivo.
Nel caso afferente un illegittimo diniego dell’ammissibilità di una istanza di interpello, pero’, la disapplicabilità in un eventuale successivo giudizio innanzi la giurisdizione tributaria non insistono gli elementi che impediscono la disapplicazione da parte di un giudice amministrativo[12].
L’argomentazione pretoria ostativa si fonda sulla violazione del precetto decadenziale della impugnabilità degli atti amministrativi. Nel caso tuttavia il diniego di ammissibilità, pur se illegittimo non è al contempo lesivo. Deve premettersi che un atto illegittimo potrebbe anche non vulnerare alcuna posizione giuridica sostanziale nei confronti del destinatario ovvero, al limite, ledere una posizione giuridica differente.
La mancata risposta ad una istanza (al pari del silenzio-inadempimento) integra una lesione alla corretta gestione del rapporto tra PA e cittadino mentre l’irrogazione di sanzioni tributarie in ragione di successivo atto di accertamento integra la ben diversa vulnerazione alla posizione economico-patrimoniale del soggetto passivo.
Dunque, nella ipotesi di illegittima declaratoria di inammissibilità della istanza di interpello insiste una lesione di due posizioni giuridiche difformi, considerando che la mera omissione di risposta all’interpello non incide sulla posizione economica dell’istante neanche in via mediata poiché la lesione non puo’ essere pronosticata sul concretarsi di un fatto meramente eventuale ed incerto quale è l’emissione successiva del relativo accertamento.
Non essendo al tempo lesa la posizione economica, non si poteva impugnare il rigetto dell’ammissibilità dell’interpello se non in ragione di altra e differente lesione per la quale l’interessato poteva non avere un concreto interesse[13]. Per tale ragione la questione sul rigetto dell’interpello si configura quale meramente incidentale nella trattazione giudiziale del successivo atto di accertamento poiché, pur essendo illegittima, vulnerava altro bene giuridico.
La rilevanza della decadenzialità del termine di impugnazione di un atto amministrativo è esclusa anche per altre due ragioni[14]:
1) la giurisdizione tributaria non ha facoltà di intervenire su un atto amministrativo. Se la competenza incidentale del giudice amministrativo è negata in quanto sarebbe un minus rispetto alla sua competenza ordinaria sullo stesso atto, è vero che questo effetto non si verifica nel caso di giudici amministrativi speciali quali sono le Commissioni tributarie che non hanno facoltà di conoscere se non gli specifici e tassativi atti tributari, ma non anche l’eventuale illegittimità del rigetto dell’ammissibilità di un interpello, per la quale è competente il giudice amministrativo ordinario.
2) Le Commissioni tributarie esercitano una giurisdizione esclusiva valutando l’atto di accertamento sul piano della legittimità e delle liceità. Un accertamento in carenza di potere in concreto (stante la previsione della radicale nullità) integra lesione di un diritto soggettivo nel quale non rilevano gli aspetti decadenziali e, consequenzialmente, le ragioni addotte da talune opzioni ermeneutiche per negare la possibilità di interpretare estensivamente il disposto disciplinante l’istituto della disapplicazione endoprocessuale.
Ne consegue che non residuano elementi per escludere il potere disapplicativo sul diniego dell’ammissibilità della istanza di interpello e che percui, come cennato, la commissione tributaria adita, all’esito della disapplicazione, ritenga intervenuta formazione del silenzio-assenso reputando inutilmente trascorso il termine di legge.
Per tutti questi motivi decisamente improprio, dunque, come ritieneva l’esegeta dicasteriale, affermare che “appare peraltro opportuno, ai fini della trasparenza nei rapporti con il contribuente, che a tutte le istanze inammissibili si fornisca riscontro nei termini, specificando i motivi che ne hanno determinato l’inammissibilità”[15]: trattasi di atto amministrativo autonomo, da motivare per obbligo generale[16], riformabile gerarchicamente, pienamente sindacabile in sede di giurisdizione amministrativa e, ad abundantiam, disapplicabile endoprocessualmente in seno ad un eventuale giudizio successivo sul relativo e connesso atto di accertamento eventualmente irrogato. Tale rischio è stato recepito[17] soltanto dopo la sentenza che qui si annota.

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[1] Art. 11, legge 27 luglio 2000, n. 212.
[2] N. MUSSI, Prime osservazioni sul diritto di interpello del contribuente, in Rassegna Tributaria, 2000, 6.
[3] Art. 5, decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472.
[4] Art. 3, decreto ministeriale 26 aprile 2001, n. 209.
[5] Art. 7, co. 4, legge 27 luglio 2000, n. 212.In dottrina, già prima della novella, F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, Torino 1998, p. 313 cfr., C. GLENDI, Commentario alle leggi sul contenzioso tributario, Milano 1989, p.19
[6] Art. 19, decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546.
[7] Art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 – All. E
[8] Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 1897 in Giur. it. 1897, III, 245; cfr, sez. V, 22 gennaio 1936, n. 68 in Riv. dir. pubbl., 1936, II, 161;
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 10 luglio 1948, n. 500 in Foro amm. 1949, I, 2, 110;
[10] Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154 in Giur.it. 1993, III, 1, 653 (nota Cannada Bartoli).
[11] Consiglio di Stato, sez. IV, 29 febbraio 1996, n. 222 in Foro amm. 1998, 381 (nota Trebastoni).
[12] D. Garcea, Sindacabilità e disapplicabilità endoprocessuale, in Dir. prat. trib., 2005, in corso di pubbl.
[13] Consiglio di Stato, sez. VI, 22 ottobre 1983, n. 748 in Quaderni reg., 1983, 1515; Id. Sez. V, 21 maggio 1984, n. 374 in Cons. St. 1984, I, 553;
[14] D. Garcea, Op. cit.
[15] Agenzia delle Entrate, circ., 21 maggio 2001, n. 50 – paragrafo 3.3.
[16] Art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241.
[17] Agenzia delle Entrate, circ., 16 maggio 2005, n. 23

Note

L'articolo La “prima volta” dell’interpello: questioni e limiti sulla sindacabilità giurisdizionale proviene da Giustamm.

NOTA A ORDINANZA

Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 7 maggio 2019, n. 11929 – Pres. TIRELLI, Est. CONTI

“Il Consiglio di Stato, nel ritenere illegittimo il provvedimento sanzionatorio adottato in assenza del carattere diffusivo del messaggio, non ha in alcun modo travalicato la sfera riservata all’amministrazione nell’attività di individuazione della condotta di pubblicità scorretta, avendo proceduto all’individuazione dei fatti posti a base del provvedimento, alle valutazione delle prove fornite dall’amministrazione in ordine al contenuto diffusivo del messaggio sulla base dell’interpretazione del concetto giuridico di pubblicità e della clausola della diffusione del messaggio espressa dal legislatore del tempo all’interno dell’art. 20, comma 1 del d. Lgs. n. 206/2005, senza che tale sindacato abbia riguardato valutazioni di natura economica o comunque ambiti di discrezionalità tecnica riservati in via esclusiva all’Autorità. Si è trattato di un sindacato giurisdizionale pieno ed approfondito, puntualmente rivolto all’individuazione dei presupposti di fatto sottesi all’adozione del provvedimento sanzionatorio correlato ad un messaggio pubblicitario che, per essere passibile di sanzione, presupponeva la qualificazione in termini di illiceità del messaggio pubblicitario ingannevole”.

Riferimenti normativi

Art. 111, comma 8, Cost.; artt. 41, 362, 367, 374, comma 1 c.p.c.; art. 59 l. n. 69/2009; art. 110 d.lgs. n. 104/2010, Codice del processo amministrativo

Abstract

La Suprema Corte di Cassazione, confermando il tradizionale orientamento delle Sezioni Unite, avvallato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, ha accertato che il Consiglio di Stato, nell’ambito del sindacato dei provvedimenti adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non ha travalicato i limiti esterni della giurisdizione esclusiva: non è, quindi, affetta da eccesso di potere giurisdizionale la sentenza del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento sanzionatorio applicato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti di soggetti che esercitano un’attività commerciale utilizzando pubblicità ingannevole, condannando al risarcimento dei danni reputazionali.

The Supreme Court of Cassation, confirming the traditional orientation of the United Sections, endorsed by the Constitutional Court in the judgment of 18 January 2018, n. 6, ascertained that the Council of State, within the scope of the review of the measures adopted by the Antitrust Authority, has not exceeded the external limits of the exclusive jurisdiction: it is not, therefore, affected by the excess of jurisdictional power the judgment of the Council of State that annulled the sanctioning measure applied by the Antitrust Authority to subjects who carry out a commercial activity using misleading advertising, condemning to pay reputational damages.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il caso – 3. I motivi inerenti alla giurisdizione – 3. Il sindacato giurisdizionale e i provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti – 4. L’Ordinanza delle Sezioni Unite

1. Premessa

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, le decisioni del giudice amministrativo sono viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, “allorquando detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito riservato alla P.A., compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva, o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso” 1.

2. Il caso

Nel caso di specie, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, AGCM) ha disposto nei confronti di una società il divieto di diffusione di un messaggio pubblicitario, in quanto integrante un’ipotesi di pubblicità ingannevole compiuta in violazione degli artt. 19, 20 e 21 del Codice del consumo, e ha contestualmente irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, adito dalla società sanzionata, ha annullato l’atto impugnato e ha condannato l’AGCM al risarcimento dei danni reputazionali, di immagine e patrimoniali da lucro cessante subiti dalla società.

Il Consiglio di Stato, in parziale riforma della decisione di primo grado, ha ridotto l’ammontare del risarcimento dei danni a favore della società, osservando che il Giudice di prime cure, nel rilevare la natura non pubblicitaria e il carattere non ingannevole del messaggio, non si era indebitamente sostituito all’AGCM nell’esercizio di funzioni riservate a quest’ultima, avendo svolto una verifica consentita dei presupposti di fatto posti a base della decisione sanzionatoria. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ammesso alcuni rilievi espressi dall’appellante in ordine al carattere pubblicitario e decettivo del messaggio, escludendone, però, la portata diffusa tra i consumatori.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi degli artt. 110 c.p.a. e 362 comma 1 c.p.c., ha, quindi, proposto ricorso per Cassazione, sostenendo che il giudice amministrativo sarebbe incorso nell’eccesso di potere giurisdizionale, essendosi illegittimamente ingerito nella sfera di discrezionalità riservata all’Autorità.

3. I motivi inerenti alla giurisdizione

Illustrata la fattispecie, occorre ora ricostruire il quadro normativo di riferimento, al fine di contestualizzare l’arresto della Suprema Corte.

Con la locuzione motivi inerenti alla giurisdizione, di cui all’art. 111, comma 8, Cost. e all’art. 362 c.p.c., in senso tecnico, si identificano, secondo il principio tradizionalmente affermato dalla Corte di Cassazione – quale organo regolatore della giurisdizione e non nell’esercizio della funzione nomofilattica – le seguenti due fattispecie:

a) vizi attinenti la stessa esistenza della giurisdizione: quando non sussista alcuna giurisdizione, in quanto il giudice speciale abbia deciso in un ambito riservato al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (c.d. difetto assoluto di giurisdizione), oppure quando abbia negato la propria giurisdizione sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale (c.d. diniego di giustizia o rifiuto di giurisdizione);

b) vizi attinenti i limiti esterni della propria giurisdizione: quando il giudice speciale abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo presupposto che essa appartenga ad altro giudice (c.d. diniego di giurisdizione), o, in materia attribuita alla propria giurisdizione di legittimità, abbia invece compiuto un sindacato di merito.

Si è, dunque, al di fuori dalla ricorribilità per cassazione, allorquando si tratti di un error in procedendo o di un error in iudicando.

Negli ultimi anni, è emerso un orientamento giurisprudenziale volto ad ampliare i limiti del sindacato giurisdizionale anche alle norme che stabiliscono «le forme di tutela» attraverso cui si estrinseca la giurisdizione.

Si è affermato, in particolare, che è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca, sulla base dell’evoluzione del concetto di giurisdizione e della conseguente mutazione del giudizio rimesso alle Sezioni Unite2.

In tal modo, si è esteso il concetto di controllo sulla giurisdizione anche al caso della erronea negazione in concreto della tutela alla situazione soggettiva azionata, attraendo al sindacato il cattivo esercizio della propria giurisdizione da parte del giudice, che provveda in quanto investito di essa e, dunque, ritenendo esistente la propria giurisdizione e, tuttavia, nell’esercitarla, applichi regole di giudizio, che lo conducano a negare tutela alla situazione giuridica azionata.

L’estensione del concetto di limite esterno in chiave «dinamica» e di «effettività della tutela» giurisdizionale si configura laddove la tutela si assuma negata dal giudice speciale in conseguenza di errori di giudizio commessi in relazione allo specifico caso sottoposto al suo esame3.

Siffatta interpretazione estensiva è stata, tuttavia, di recente smentita, con la sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, dalla Corte Costituzionale.

L’art. 111 della Costituzione, al comma 7, dispone, in linea generale, che: “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra” e, al comma 8, prescrive, nello specifico, che: “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

La Corte Costituzionale muove dalla presa d’atto che le Sezioni Unite, negli ultimi anni, hanno avallato un’interpretazione estensiva del disposto costituzionale dell’ottavo comma dell’art. 111 Cost. in senso asseritamente evolutivo: nello specifico, si è ritenuto che il ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso le sentenze delle magistrature speciali, amministrativa e contabile, Consiglio di Stato e Corte dei conti, potesse estendersi al sindacato sugli errores in procedendo o in iudicando, di fatto come terzo grado di giudizio.

Istituendo un raffronto comparativo tra il comma settimo e il comma ottavo dell’art. 111 Cost., la Corte Costituzionale ha infierito la diversità ontologica delle due disposizioni.

Mentre il ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze dei giudici è ammesso in linea generale, il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti è ammesso limitatamente ai «soli» motivi inerenti alla giurisdizione, in quanto, come già affermato nelle precedenti pronunce n. 204 del 2004 e n. 77 del 2007, alla luce della lettera e dello spirito della norma costituzionale, è incompatibile un’estensione del sindacato giurisdizionale di legittimità, che esorbiti dalla giurisdizione.

Dai lavori dell’Assemblea Costituente emerge chiaramente l’esclusione della "soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione" e la sua limitazione "al solo "eccesso di potere giudiziario", coerentemente alla "unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé" (così Mortati, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947).

La Corte, con la sentenza n. 77 del 2007, ha aggiunto che la Corte di Cassazione, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., “può solo vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”.

Ciascuna giurisdizione si esercita con l’attribuzione, all’organo di vertice interno al plesso giurisdizionale, del controllo e della statuizione finale sulla correttezza in iure ed in facto di tutte le valutazioni, che sono necessarie per decidere la controversia.

A tale riguardo, non sono qualificabili in senso tecnico come questioni giurisdizionali le questioni attinenti al rispetto del principio di primazia del diritto comunitario, del principio di effettività della tutela, del principio di giusto processo e del principio di unità funzionale della giurisdizione.

In particolare, la violazione delle norme dell’Unione europea o della CEDU non può considerarsi motivo inerente alla giurisdizione; i principi di effettività della tutela e del giusto processo debbono essere garantiti a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione; mentre è infondato il richiamo al principio di unità della giurisdizione, stante la non coincidenza fra unità funzionale e unità organica.

L’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione.

Ne consegue che il concetto di controllo di giurisdizione non può essere esteso con riferimento a sentenze cosiddette “abnormi” o “anomale” ovvero in casi in cui si sia in presenza di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”, poiché attribuire rilevanza alla gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti. 

Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui “limiti esterni” alla giurisdizione, non è consentita la censura di sentenze, con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti una interpretazione di una norma, processuale o sostanziale, ostativa alla piena conoscibilità del merito della domanda.

Quanto alla problematica della sopravvenienza di pronunce della CEDU o della Corte di Giustizia, la Corte Costituzionale suggerisce la tipizzazione di un nuovo caso di revocazione ai sensi dell’art. 395 c.p.c. avanti agli organi di vertice dei rispettivi plessi giurisdizionali.

3. Sindacato giurisdizionale e i provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti

Definito l’eccesso di potere giurisdizionale, la Suprema Corte di Cassazione si sofferma sul sindacato giurisdizionale sui provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti.

In ordine ai limiti sul controllo giurisdizionale relativo ai provvedimenti resi dalle Autorità indipendenti – con peculiare rilievo agli atti sanzionatori rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – eccettuate le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Consob e dalla Banca d’Italia riservate alla giurisdizione ordinaria4, stante le valutazioni di natura tecnico discrezionale espresse dall’Autorità in sede di accertamento ed irrogazione delle sanzioni5, il Consiglio di Stato ha esteso il sindacato giurisdizionale ai fatti posti a fondamento dei provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti6, ritenendo che la disamina del fatto non possa subire alcuna limitazione anche in relazione ad ipotesi complesse, caratterizzate da particolare tecnicismo.

Il giudice amministrativo è legittimato a sindacare, senza alcun limite, tutte le valutazioni tecniche – attraverso la contestualizzazione dei concetti indeterminati rilevanti ed il confronto tra il fatto concreto ed il concetto indeterminato rilevante (Cons. Stato n. 2199/2002) – risultando il relativo sindacato pieno, sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo – anche di fatti complessi opinabili (Cons. Stato n. 4616/2015, Cons. Stato, n. 2302/2014) – compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da quest’ultima, sia "applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame"7.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione, l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.

Si è ritenuto, in particolare, che: "Nei casi in cui, come accade negli ordinamenti di molti Stati membri, il procedimento amministrativo non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, allora l’art. 6, par. 1 CEDU postula che l’interessato che subisce la sanzione abbia la concreta possibilità di sottoporre la questione relativa alla fondatezza dell’accusa penale contro di lui mossa ad un organo indipendente e imparziale dotato del potere di esercitare un sindacato di full jurisdiction. Il sindacato di full jurisdiction implica, secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative così realizzando, di fatto, un continuum tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale"8.

Orbene, le Sezioni Unite hanno avuto modo di pronunziarsi sui limiti esterni del sindacato del giudice amministrativo in tema di provvedimenti sanzionatori adottati dalle Autorità di concorrenza, al fine di verificare se l’incisiva verifica giurisdizionale esercitata risulti lesiva dei limiti esterni della giurisdizione, in quanto idonea a invadere le prerogative proprie dell’Autorità.

A riguardo, si è chiarito che, se al giudice amministrativo non è consentito sostituirsi all’Autorità nelle attività di accertamento ed applicazione della legge con un proprio provvedimento, nondimeno il sindacato giurisdizionale non può limitarsi ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo.

È, infatti, la necessità di una tutela giurisdizionale piena a richiedere che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo, che ha inciso sulla posizione giuridica del soggetto9.

Allorquando entri in gioco una valutazione di natura tecnica operata dall’Autorità garante, la verifica del giudice, inserendosi pur sempre in un sindacato di legittimità e non di merito, “è destinata ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico, che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo10“.

Parimenti, si è ribadito che la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante implica che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato dall’Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto, " […] in quanto la pienezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo"11.

Nel recepire la direttiva 2014/104/EU e nel riconoscere il carattere vincolante delle decisioni antitrust definitive nei giudizi civili di risarcimento, il legislatore ha fra l’altro affermato che: "Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione", in tal modo normativizzando alcuni principi espressi dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 1013/2014, a proposito della riserva garantita all’Autorità in tema di valutazioni tecnico discrezionali.

In definitiva, al fine di garantire un corretto bilanciamento fra le esigenze di un organo appositamente costituito per valutare l’incidenza di comportamenti scorretti in ambiti socioeconomici e i diritti dei soggetti sottoposti alle attività di verifica e controllo delle Autorità, si tende a salvaguardare una sfera di valutazione dell’Autorità, alla quale il giudice non può sostituirsi integralmente, quando essa involge aspetti di natura tecnico-discrezionale, senza che ciò possa tuttavia giustificare la sottrazione dell’Autorità stessa ad un controllo giurisdizionale di natura piena ed effettiva, direttamente conseguente alla pienezza delle posizioni giuridiche soggettive coinvolte.

Nella fattispecie, vengono in rilievo le sanzioni applicate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo il quadro normativo vigente all’epoca del provvedimento irrogato – d. Igs. n.206/2005, nella versione anteriore alle modifiche apportate agli articoli dal 18 al 27 dal d. Igs. n. 146/2007 e dal d. Igs. n. 145/2007 – nei confronti dei soggetti che esercitano un’attività commerciale utilizzando pubblicità ingannevole.

Orbene, l’Autorità ricorrente deduce lo sconfinamento del controllo giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato, che si sarebbe sostituito nelle valutazioni dell’Autorità in ordine al carattere del messaggio pubblicitario tanto in punto di diffusione dello stesso – al punto di ricostruire una nozione di pubblicità diversa da quella normativamente determinata – quanto soprattutto sulla ponderazione della rilevanza di un singolo messaggio ai fini della configurabilità di una pratica scorretta, in tal modo travalicando i limiti esterni della giurisdizione.

4. L’Ordinanza delle Sezioni Unite

La Suprema Corte di Cassazione, confermando l’originario orientamento delle Sezioni Unite, avvallato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, ha accertato che il Consiglio di Stato, nell’ambito del sindacato dei provvedimenti adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non ha travalicato i limiti esterni della giurisdizione esclusiva: non risulta, quindi, affetta da eccesso di potere giurisdizionale la sentenza con cui il giudice amministrativo ha annullato il provvedimento sanzionatorio applicato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti della società, che ha esercitato un’attività commerciale utilizzando pubblicità ingannevole, condannando l’Autorità al risarcimento dei danni reputazionali.

In particolare, nel ritenere illegittimo il provvedimento sanzionatorio adottato in assenza del carattere diffusivo del messaggio, il Consiglio di Stato non ha in alcun modo travalicato la sfera riservata all’amministrazione nell’attività di individuazione della condotta di pubblicità scorretta, “avendo proceduto all’individuazione dei fatti posti a base del provvedimento, alle valutazione delle prove fornite dall’amministrazione in ordine al contenuto diffusivo del messaggio sulla base dell’interpretazione del concetto giuridico di pubblicità e della clausola della diffusione del messaggio espressa dal legislatore del tempo all’interno dell’art.20, comma 1 del d. Igs. n. 206/2005, senza che tale sindacato abbia riguardato valutazioni di natura economica o comunque ambiti di discrezionalità tecnica riservati in via esclusiva all’Autorità”.

Si è, dunque, trattato di un sindacato giurisdizionale pieno, mirante all’individuazione dei presupposti di fatto sottesi all’adozione del provvedimento sanzionatorio correlato ad un messaggio pubblicitario, che, per essere passibile di sanzione, presupponeva la qualificazione in termini di illiceità del messaggio pubblicitario ingannevole, circostanza esclusa dal giudice amministrativo.

L’Autorità eccepisce l’erroneità della qualificazione giuridica del concetto di pubblicità operata dal Consiglio di Stato, che, tuttavia, non attiene ai limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo concernendo, per converso, i limiti interni riservati a quel plesso giurisdizionale.

In definitiva, il giudice amministrativo si è pienamente attenuto al sindacato pieno al medesimo riservato in materia e non si è affatto sostituito all’autorità, ricostruendo un’ipotesi alternativa di pubblicità scorretta rispetto a quella presa a modello dall’Autorità stessa.

Il deficit relativo alla diffusività del messaggio si risolve in una contestazione dell’attività di verifica dei presupposti giustificativi della sanzione irrogata dall’Autorità legittimamente compiuta dal giudice amministrativo: sotto questo profilo, non vi è dunque alcun margine per affermare un sindacato rispetto ai limiti interni alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, avuto riguardo alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite12.

Quanto alla condanna al risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale della P.A., non può in alcun modo configurarsi alcun straripamento di potere del giudice amministrativo negli ambiti riservati al potere legislativo, sostanziandosi la censura della Autorità ricorrente in una contestazione delle valutazioni poste a base del giudizio di responsabilità operata dal Consiglio di Stato, tanto sul versante della riconducibilità della cessazione dell’attività all’ingannevolezza del messaggio, quanto su quello dell’individuazione e quantificazione del danno risarcibile liquidato in via equitativa in diminuzione rispetto al quantum riconosciuto dal giudice di primo grado.

Precisa, infine, la Suprema Corte che “l’inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo integra, al più, un "error in iudicando",” ma non determina la creazione di una norma inesistente, che integrerebbe un’invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo sindacabile ai sensi dell’art. 362, comma 1, c.p.c.13 dalla Corte di Cassazione.

1Cfr. Cass., S.U., 27 dicembre 2017 n. 30974; Cass., S.U., 3 giugno 2015, n. 11375; Cass., S.U., 9 novembre 2011, n. 23302.

2Cfr. Cass. S.U., n. 2242/2015; Cass. S.U. n. 30254/2008; v. altresì Cass. S.U., n. 31226/2017; Cass. S.U., n. 15428/2012; Cass. S.U., n. 24468/2013; Cass. S.U., n. 27847/2013; Cass. S.U., n. 2403/2014.Cass. S.U., n. 2242/2015; Cass. S.U., n. 11380/2016; Cass. S.U., n. 964/2017; Cass. S.U., n. 21620/2017.

3In tal senso pure una parte della dottrina (fra gli altri, v. Lamorgese, Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, in federalismi.it, 2018; Calzolaio, L’elusione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in Foro it., 2017, I, 584; Patrito, I «motivi inerenti alla giurisdizione» nell’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, Napoli, 2016; Corpaci, Note per un dibattito in tema di sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, in Dir. pubbl., 2013, 341; Oggianu, Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica, Milano, 2011; Gasperini, Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione tra rito e merito, Padova, 2002). In senso critico con tale ampliamento “dinamico”, invece, v. Sigismondi,Questioni di giurisdizione in senso dinamico e nuovi limiti all’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato con ricorso per cassazione: una via percorribile?, in Foro it., 2018, I, 1721.

4 Cfr. Corte cost. n. 162/2012, Corte cost. n. 94/2014.

5Ciò che accade, ad esempio, proprio per le sanzioni applicate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, istituita con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, a quest’ultima spettando anche il compito di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione del libero confronto competitivo tra le imprese che si manifestano sotto forma di intese anticoncorrenziali (art. 2) e di abusi di posizione dominante (art. 3).

6 Cfr. Cons. Stato, 6 maggio 2014, n. 2302; Cons. Stato, 2 ottobre 2015, n. 4616; Cons. Stato, 24 febbraio 2016, nn. 743 e 744.

7Cons. Stato, 8 febbraio 2007, n. 515. V., conf., Cons. Stato, 29 settembre 2009, n. 5864, ove si è dato atto che la giurisdizione amministrativa di ultima istanza, a partire da Cons. Stato, VI, n. 926/2004 e Cons. Stato n. 597/2008, "…ha inteso abbandonare la terminologia, utilizzata in precedenza, "sindacato forte o debole", per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato”.

8In modo ancora più esplicito a proposito del carattere pieno della giurisdizione del giudice amministrativo cfr. Cons. Stato n. 1596/2015, prendendo le mosse dalla giurisprudenza della Corte Edu – Corte edu, 27 novembre 2011, Menarini Díagnostic s.r.l. c. Italia (in materia di sanzioni applicate dall’AGCM) e Corte Edu, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia (in tema di sanzioni applicate dalla Consob).

9Cass., S.U., n. 1013/2014.

10V. ancora, testualmente, Cass., S.U., n. 1013/2014, con riguardo alla nozione di mercato rilevante ai fini dell’accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell’intesa, all’interno di una controversia nella quale si era discusso della legittimità di un’intesa restrittiva della concorrenza.

11Cass., S.U., n. 30974/2017.

12Cass., S.U., 5 febbraio 2018, n. 2720; Cass., S.U., 2 febbraio 2018, n. 2582; Cass., S.U., 12 maggio 2017, n. 1180.

13Cass., S.U., n. 16974 del 27/06/2018.

Note

L'articolo Nota ad ordinanza Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 7 maggio 2019, n. 11929 proviene da Giustamm.

 
 
SOMMARIO: 1. L’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 12 dicembre 2019 n. 32608.-2. Le società pubbliche tra disciplina privatistica e pubblicistica nella giurisprudenza delle supreme Corti.-3. Amministratori di società pubbliche e danno erariale : rassegna di giurisprudenza.
 
 

Note

L'articolo Giurisdizione della Corte dei Conti e del giudice ordinario per danni arrecati alle società pubbliche da parte degli amministratori delle società stesse : spunti di riflessione a margine di una recente pronuncia. proviene da Giustamm.

Alcuni mesi fa, con una sentenza molto significativa (n. 120/2014), la Corte costituzionale si è mossa, tra continuità e discontinuità, confermando l’insindacabilità dei regolamenti parlamentari in sede di giudizio di legittimità costituzionale (già affermata con la sent. n. 154/1985 e oggi “integrata” con l’espressa qualificazione degli stessi quale fonte generale dell’ordinamento, primaria e a competenza riservata), ma indicando espressamente la via del conflitto di attribuzione quale rimedio volto a contemperare le ragioni dell’autonomia costituzionale delle Camere e i diritti o i principi costituzionali con essa confliggenti[1].

La questione prendeva le mosse da un’ordinanza del 6 maggio 2013 con la quale la Corte di Cassazione sollevava questione di legittimità costituzionale riguardo l’art. 12 del Regolamento del Senato in forza del quale “Il Consiglio di Presidenza, presieduto dal Presidente del Senato […] approva i Regolamenti interni dell’Amministrazione del Senato e adotta i provvedimenti relativi al personale stesso nei casi ivi previsti”. L’incidente di costituzionalità nasceva in seno al procedimento per ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. di un dipendente del Senato avverso una decisione pronunciata in grado di appello dal Consiglio di Garanzia del Senato, in un giudizio di ottemperanza relativo a una causa di lavoro.
In specie, il dipendente, in seguito a un demansionamento asseritamente ingiustificato, dopo aver inutilmente sollecitato il Segretario generale all’adozione di provvedimenti ripristinatori, proponeva ricorso nel 2005 dinanzi alla Commissione contenziosa del Senato, organo di primo grado della giustizia domestica ai sensi dell’art. 72 del Testo unico delle norme regolamentari dell’Amministrazione riguardanti il personale.
Avverso la decisione a lui favorevole, l’Amministrazione del Senato proponeva ricorso innanzi al Consiglio di Garanzia, organo di appello ai sensi dell’art. 75 del citato Testo unico.
Con decisione del dicembre 2006, il Consiglio respingeva il ricorso confermando integralmente la decisione di primo grado.
Nel luglio 2007, rispetto alla totale inottemperanza dell’Amministrazione all’adempimento della decisione di condanna – Amministrazione che, anzi, procedeva con un ulteriore trasferimento d’ufficio dell’interessato – il dipendente presentava ricorso in ottemperanza, accolto, nel luglio 2010, in primo grado dalla Commissione contenziosa. La decisione era, tuttavia, impugnata dall’Amministrazione innanzi al Consiglio di Garanzia, il quale cassava la decisione di primo grado contro l’interesse del dipendente, che proponeva quindi ricorso straordinario ex art. 111 Cost. innanzi alla Corte di Cassazione, lamentando, tra gli altri, il vizio di omessa motivazione.

Valutato il dubbio di legittimità costituzionale, la Cassazione riteneva rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità dell’art. 12 del Regolamento del Senato, proponendo diversi parametri costituzionali. Secondo la ricostruzione del giudice di legittimità, infatti, l’art. 12 del Regolamento sarebbe innanzitutto in contrasto con il generale parametro dell’eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “in quanto una categoria di cittadini è esclusa dalla tutela giurisdizionale in ragione di un elemento (l’essere dipendenti dal Senato) non significativo ai fini del loro trattamento differenziato”. Il parametro dell’eguaglianza veniva integrato con il riferimento all’art. 111 Cost., la cui violazione – nella ricostruzione della Corte – sarebbe certamente integrata “non potendo definirsi giusto un processo che si svolge dinanzi ad una delle parti”. L’ordinanza di remissione citava ulteriori tre norme costituzionali che si pretendono violate: il diritto di difesa ex art. 24 Cost., il divieto di giudici speciali di cui all’art. 102 Cost. e l’art. 113 Cost., in forza del quale contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Apertis verbis, con la sent. n. 120/2014 la Corte costituzionale, ribadendo il dogma dell’insindacabilità parlamentare, ha posto quest’ultimo in relazione al mero dato testuale dell’art. 134 Cost., precisando che “risiede […] in ciò, e non in motivazioni storiche o in risalenti tradizioni interpretative, la ragion d’essere attuale e di diritto positivo dell’insindacabilità degli stessi regolamenti in sede di giudizio di legittimità costituzionale”. Secondo la linea argomentativa assunta dalla Corte, riaffermare la matrice testuale di tale interpretazione apre (e, in effetti, ha aperto) le porte alla praticabilità di un conflitto di attribuzioni di poteri quale “sede naturale” per la questione posta alla sua attenzione: “In tale sede la Corte può ristabilire il confine – ove questo sia violato − tra i poteri legittimamente esercitati dalle Camere nella loro sfera di competenza e quelli che competono ad altri, così assicurando il rispetto dei limiti delle prerogative e del principio di legalità, che è alla base dello Stato di diritto”[2].

La non censurabilità attraverso questione incidentale di costituzionalità della normativa che prevede l’autodichia in materia di controversie di lavoro del personale delle Camere trova peraltro un preciso riscontro nella giurisprudenza costituzionale e, in specie, nella sent. n. 154/1985.

In quell’occasione la Corte costituzionale ha anzitutto fatto leva sul disposto letterale dell’art. 134 Cost. osservando che l’autonomia guarentigiata delle Camere – in forza della quale i regolamenti parlamentari sono adottati direttamente dall’Assemblea di ognuna delle due Camere a maggioranza assoluta dei componenti (art. 64, primo comma Cost.) – si traduce in atti (i regolamenti parlamentari, appunto) non riconducibili alla fattispecie degli atti con forza di legge oggetto di giudizio di costituzionalità. Formulando l’art. 134 Cost. – ha detto la Corte – “il costituente ha segnato rigorosamente i precisi e invalicabili confini della competenza del Giudice delle leggi nel nostro ordinamento, e poiché la formulazione ignora i regolamenti parlamentari, solo in via d’interpretazione potrebbe ritenersi che questi vi siano egualmente compresi. Ma una simile interpretazione, oltre a non trovare appiglio nel dato testuale, urterebbe contro il sistema”.
Ma oltre a quello testuale un altro dato (di sistema) ha indotto il Giudice delle leggi a escludere la riconducibilità dei regolamenti parlamentari agli atti con forza di legge. Ha difatti aggiunto la Corte che la Costituzione ha instaurato una democrazia parlamentare, connotata dalla precedenza attribuita al Parlamento collocato al centro del sistema, quale istituto fondante e caratterizzante l’ordinamento giuridico. Pertanto è nella logica di tale sistema che “alle Camere spetti – e vada perciò riconosciuta – una indipendenza guarentigiata nei confronti di qualsiasi altro potere, cui pertanto deve ritenersi precluso ogni sindacato degli atti di autonomia normativa ex art. 64, primo comma Cost.”.
Vi è di più. La centralità e la primazia del Parlamento si traducono anche in forme di garanzia nei confronti dell’ordinario esercizio del potere giurisdizionale. Anche per questo la Corte – sempre nella sent. n. 154/1985 – ha escluso che nel catalogo degli atti suscettibili di giudizio di costituzionalità, in via incidentale o principale, dell’art. 134 Cost. possano ritenersi compresi i regolamenti parlamentari.

Dunque già nel 1985 l’autodichia in materia di controversie di lavoro del personale delle Camere[3], in quanto riconducibile alla normativa regolamentare delle Camere stesse[4], non poteva essere oggetto di controllo di costituzionalità nella forma del giudizio incidentale.

Ma solo in epoca recente il dogma dell’insindacabilità dei regolamenti parlamentari tout court ha cominciato a modificarsi. Prima con l’intervento della Corte europea dei diritti dell’uomo che nella sent. 28 aprile 2009, Savino e altri c. Italia ha riconosciuto natura giurisdizionale agli organi di autodichia delle Camere[5], poi con la già citata sent. n. 120/2014 nella quale si è riconosciuto il dogma dell’insindacabilità dei regolamentari, ma in una prospettiva più ampia e maggiormente sensibile al principio di continuità del controllo di costituzionalità delle norme dell’ordinamento giuridico.

Ipse dixit. Non è possibile il giudizio incidentale di costituzionalità, ma lo è una verifica di costituzionalità per il tramite del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato. In tale sede la Corte può stabilire il confine, ove questo sia violato, tra i poteri legittimamente esercitati dalle Camere nella loro sfera di competenza e quelli che competono ad altri, così assicurando il rispetto dei limiti delle prerogative e del principio di legalità, alla base dello Stato di diritto.

Dunque dalla non sindacabilità generalizzata dei regolamenti parlamentari si passa alla loro sindacabilità relativa nella forma del conflitto tra poteri dello Stato.

Questo il novum della sent. n. 120/2014 di cui la Corte di Cassazione ha certamente tenuto conto nel sollevare, lo scorso 19 novembre, il conflitto tra poteri dello Stato valutando la normativa subregolamentare del Senato invasiva delle attribuzioni del potere giudiziario e segnatamente della Cassazione stessa, chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dal dipendente del Senato ai sensi dell’art. 111, settimo comma Cost.

La decisione che la Corte costituzionale a questo punto assumerà sarà destinata a inquadrare (definitivamente?) i rapporti tra gli organi della giurisdizione comune e gli organi di giustizia domestica, nonché a segnare il perimetro dell’estensione della potestà di controllo della Corte costituzionale sui regolamenti parlamentari.

Una riflessione è comunque d’obbligo.

Nella citata evoluzione della giurisprudenza costituzionale (dalla sent. n. 154/1985 alla sent. n. 120/2014) può sicuramente leggersi un’applicazione di settore del principio di continuità del controllo di costituzionalità che vuole che non ci siano “zone franche” sottratte al controllo di costituzionalità[6].
In dottrina si ritiene che le zone franche dal sindacato di costituzionalità maggiormente problematiche sono soprattutto “quelle che risultano da una sorta di modus vivendi che la Corte costituzionale ha stabilito con la classe politica che governa il Paese”[7] e che ha le sue basi nell’art. 66 Cost., in forza del quale “Ciascuna Camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità”, e nella citata sent. n. 154/1985, con la quale la Corte costituzionale ha affermato che i regolamenti parlamentari non sono atti aventi forza di legge ai sensi dell’art. 134 Cost. e che, pertanto, essi non sono sindacabili dalla Corte costituzionale.
Molte altre pronunce, sia della Corte costituzionale che dei giudici comuni, hanno sviluppato questi principi per dedurne la generale insindacabilità degli atti non legislativi del Parlamento, fino a consentire la formazione di una sorta di “giurisdizione domestica”, composta di personale parlamentare competente a giudicare sulle controversie fra le Camere e i loro dipendenti[8].
È dalla sent. n. 120/2014 che i regolamenti parlamentari, pur costituendo espressione dell’autodichia delle Camere, non risultano più esenti da controllo in quanto censurabili in sede di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato.
Se oggi risulta dunque ineludibile il giudizio (seppur in via “indiretta”) della Corte costituzionale, deve ritenersi del tutto verosimile che il conflitto sollevato sarà ritenuto ammissibile dalla Corte. Diversamente, si creerebbe una zona franca nel sistema di giustizia costituzionale proprio in un ambito strettamente connesso con l’assetto democratico (qual è l’organizzazione interna delle Camere), così determinandosi un vulnus intollerabile per l’ordinamento costituzionale complessivamente considerato.

Peraltro, la conclusione per cui è possibile il raffronto tra normativa subregolamentare del Senato e la Costituzione e che lo strumento processuale di verifica è il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato risulta consonante con un canone ancor più generale: la contrarietà di una norma alla Costituzione non comporta sempre e necessariamente un vizio di illegittimità costituzionale cui debba conseguire una pronuncia dichiarativa di illegittimità costituzionale.
Difatti, anche secondo la più recente giurisprudenza costituzionale (sent. n. 238/2014)[9], che ha preso in considerazione la fattispecie della normativa generata dal c.d. trasformatore automatico insito nel meccanismo dell’art. 10, primo comma Cost., la normativa così prodotta può in ipotesi violare principi e diritti fondamentali dell’ordinamento costituzionale repubblicano: ma in tale circostanza la conseguenza non è già la dichiarazione di incostituzionalità della norma consuetudinaria, bensì l’inoperatività dell’automatismo nomopoietico che la Corte costituzionale può essere chiamata a verificare.
Anche dei regolamenti comunitari – che, secondo la nota dottrina dei controlimiti, potrebbero in ipotesi risultare in violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona umana (sent. n. 232/1989)[10] – non è predicabile la possibilità di una dichiarazione di illegittimità costituzionale[11].
Analogamente, la normativa prodotta dal Senato nell’esercizio del potere regolamentare riconosciuto dalla Costituzione (art. 64, primo comma Cost.) potrebbe anch’essa, in ipotesi, violare un principio o un diritto fondamentale. Ma in tale evenienza la conseguenza non è la dichiarazione di incostituzionalità di detta normativa, bensì il carattere invasivo di tale potere normativo rispetto ad altri poteri dello Stato, e segnatamente del potere giurisdizionale. Invasività, questa, che a fortiori la Corte è oggi chiamata ad accertare e dichiarare.

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[1] Cfr. M. Manetti, La Corte costituzionale ridefinisce l’autonomia delle Camere (ben oltre i regolamenti parlamentari e l’autodichia), in Rivista AIC, ottobre 2014; T.F. Giupponi, La Corte e la “sindacabilità indiretta” dei regolamenti parlamentari: il caso dell’autodichia, in www.forumcostituzionale.it, 3 luglio 2014; R. Dickmann, Tramonto o rilegittimazione dell’autodichia delle Camere? (Nota a Corte cost., 5 maggio 2014, n. 120), in www.federalismi.it, 14 maggio 2014.
[2] V. L. Testa, La Corte salva (ma non troppo) l’autodichia del Senato. Brevi note sulla sent. Corte cost. n. 120 del 2014, in www.federalismi.it, 14 maggio 2014.
[3] Sull’autodichia in generale v., tra gli altri, P. Pisicchio, Aspetti dell’autodichia parlamentare, Bari, 2010. V. anche S. Conforti, Brevi considerazioni sul principio dell’autodichia, in Giur. it., 2005, 1886 ss.; P. Di Muccio, L’autodichia parlamentare sugli impiegati delle Camere, in Dir. soc., 1990; A.M. Sandulli, Spunti problematici in tema di autonomia degli orani costituzionali e di giustizia domestica nei confronti del loro personale, in Giur. it., 1977, 1831 ss.
[4] Sulla natura e sull’insindacabilità dei regolamenti parlamentari in generale v. G.G. Floridia, voce Regolamenti parlamentari, in Dig. disc. pubbl., 1997, 70 ss.; M. Manetti, voce Regolamenti parlamentari, in Enc. dir., 1988, 639 ss.; A. Manzella, Il Parlamento, Bologna, 1977, soprattutto 56 ss. V. anche S. Panunzio, Sindacabilità dei regolamenti parlamentari, tutela giurisdizionale dei dipendenti delle Camere e giustizia politica nello Stato costituzionale di diritto, in Giur. cost., 1978, 256 ss.; G.F. Floridia, Il regolamento parlamentare nel sistema delle fonti, Milano, 1986.
[5] Cfr., tra gli altri, a N. Occhiocupo, La Corte europea dei diritti dell’uomo dà il suo imprimatur all’autodichia della Camera dei Deputati e degli altri organi costituzionali dello Stato italiano, in Diritto dell’Unione europea, 2010, 397 ss.; S.M. Cicconetti, Corte europea dei diritti dell’uomo e autodichia parlamentare, in Giur. it., 2010, 1271 ss.; N. Occhiocupo, Alla ricerca di un giudice: a Berlino, ieri; a Strasburgo, oggi; a Lussemburgo e a Roma, domani, forse, in www.forumcostituzionale.it, 2009; G. Malinconico, I “codici di procedura” dell’autodichia della Camera dopo la decisione n. 14/2009 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Guida alla lettura delle modifiche dei regolamenti di tutela giurisdizionale, in www.federalismi.it, 18 novembre 2009.
[6] Cfr. A. Pizzorusso, Zone d’ombra” e “zone franche” della giustizia costituzionale italiana, in www.giurcost.org.
[7] Cfr. A. Pizzorusso, Zone d’ombra” e “zone franche” della giustizia costituzionale italiana, cit.
[8] V. Cass., sent. 10 aprile 1986, n. 2546, in Foro it., 1986, I, 1139; 23 aprile 1986, n. 2861, ibid., 1828; 18 febbraio 1992, n.1993, ibid, 1993, I, 1654.
[9] Su cui v. R. Dickmann, Il “Diritto al giudice” di cui all’art. 24 Cost. come principio supremo e limite al diritto internazionale generalmente riconosciuto, in www.federalismi.it, 19 novembre 2014.
[10] Cfr. F. Donati, La motivazione nella sentenza 232 del 1989 ed il bilanciamento tra interessi nazionali ed interessi comunitari nel sindacato sui controlimiti, in A. Ruggeri (a cura di), La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Torino, 1994, 494 ss. Più in generale v. M. Cartabia, A. Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, 4498 ss.
[11] Cfr. Corte cost., sent. n. 183/1973 e ord. n. 509/1995.

(pubblicato il 30.1.2015)

Note

L'articolo Perché è quella del conflitto la strada da percorrere<br> (Brevi riflessioni a margine di Cassazione, SS.UU. civili, ord. n. 26934/2014) proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sent. n. 200 del 2006[1], risolvendo il conflitto di attribuzione fra Presidente della Repubblica e Ministro della Giustizia, ha preso posizione in modo autorevole e probabilmente risolutivo sulla questione della titolarità del potere di grazia la cui lacunosa disciplina costituzionale, che, come è noto, si ricava dal combinato disposto dell’art. 87, IX comma, e dell’art. 89, I comma Cost., aveva dato adito a non pochi dubbi interpretativi.
Il caso prende le mosse dalla decisione dell’ex Presidente Ciampi che nell’ottobre 2004 aveva deciso di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi (condannato in via definitiva all’ergastolo, insieme con Adriano Sofri e Giorgio Pietrostefano, per l’omicidio del commissario Calabresi), da tempo gravemente ammalato. Il Presidente, che aveva manifestato la propria determinazione in tal senso, con una nota dell’8 novembre 2004 invitò il Ministro Castelli a predisporre il relativo decreto per la successiva emanazione. Il Guardasigilli, a seguito di tale invito comunicò “di non poter aderire a questa richiesta” ritenendola non condivisibile “né sotto il profilo costituzionale né nel merito” e sostenendo che “la Costituzione vigente pone in capo al Ministro della giustizia la responsabilità di formulare la proposta di grazia”.Nonostante che le posizioni assunte dai due organi fossero nettamente antitetiche, si è tentato, per circa un anno, di mediare e di evitare la proposizione di un ricorso alla Corte costituzionale che, agli occhi dei più, appariva come una rottura istituzionale[2]. I tentativi di mediazione politica, tuttavia, hanno sortito il solo effetto di acuire i co ntrasti e la via giurisdizionale è divenuta così l’unica percorribile. Sicché, il 29 novembre 2005 è stato notificato al Ministro Castelli, su istanza del Presidente Ciampi, il ricorso alla Corte costituzionale per conflitto di attribuzione.Il compito affidato alla Consulta è apparso subito particolarmente delicato e il lasso di tempo che i giudici hanno impiegato per pronunciarsi ne è un segno inequivocabile. Solo il 3 maggio 2006 si è avuta la pubblicazione del dispositivo, mentre per conoscere le motivazioni si è dovuto attendere il successivo 18 maggio.La Corte, seguendo un ragionamento lucido e pienamente condivisibile, ha fatto proprie le ragioni del ricorrente ed ha finalmente chiarito che la titolarità del potere di grazia è attribuita dalla Costituzione al Presidente della Repubblica che, quale organo di garanzia, è il solo in grado di garantirne il corretto esercizio.Per evitare di accettare dogmaticamente la sent. 200 del 2006, sarà utile operare una ricostruzione, anche sotto il profilo evolutivo dell’istituto in esame, analizzando le varie posizioni che la dottrina ha fino ad oggi assunto al riguardo, senza tralasciare le (poche) indicazioni provenienti dalla giurisprudenza.

2. L’art. 87 Cost., nell’elencare i poteri del Presidente della Repubblica, delinea la figura di un organo supra partes, titolare sostanzialmente della funzione di indirizzo politico costituzionale[3], mediatore tra le forze politiche, custode degli equilibri costituzionali. Tra gli altri, peraltro, il comma XI, statuendo che egli “può concedere grazia e commutare le pene”, gli attribuisce un potere clemenziale che, già prima facies, appare come un autentico residuo storico di quelle facoltà che spettavano un tempo al monarca. La disposizione in esame è tra quei pochi articoli della Costituzione che può dirsi “nato senza travaglio”[4]; della sua genesi non c’è molto da dire, salvo che tale “comma, che riproduce la formula dell’art. 8 dello Statuto Albertino…fu approvato senza discussione così in sottocommissione come in Assemblea”[5]. Il costituente scelse di seguire la via tracciata dalle altre costituzioni vigenti a quel tempo, le quali, monarchiche o repubblicane, attribuivano la potestà di concedere grazie al Capo dello Stato.Va tuttavia sottolineato al riguardo che esiste una netta differenza tra la natura dell’atto di grazia di un Capo di Stato, quale il Presidente della Repubblica italiana, e quello di un sovrano, intese come ultima istanza del potere giurisdizionale[6]. Del resto, anche sotto la vigenza dello Statuto albertino, era pacifico in dottrina che la concessione della grazia non dovesse essere considerata come un diritto maiestatico, ma una prerogativa regia conferita non già alla persona, ma alla carica di sovrano, sebbene la lettera dell’art. 68 dello Statuto disponesse che “la Giustizia emana dal Re, ed è amministrata in suo nome dai Giudici che Egli istituisce”. La dottrina metteva in evidenza i caratteri di autonomia ed indipendenza dei giudici ed evidenziava come la concessione della grazia fosse atto rispondente a “ragioni relative e di convenienza”, tali da renderlo atto discrezionale del re adottato “sotto la responsabilità del ministro guardasigilli”[7]. Da quanto detto, appare chiaro come già durante il periodo monarchico, il concetto di grazia si fosse profondamente trasformato divenendo tanto moderno da poter essere trasfuso sic et simpliciter nella Costituzione repubblicana.La semplice trasposizione del dettato dello Statuto albertino nella nuova Carta fondamentale ha avuto come conseguenza una regolamentazione assai scarna dell’istituto, non essendo compiutamente disciplinate le modalità di esercizio ed i limiti del potere in questione. Neanche il legislatore ordinario è venuto incontro all’interprete, dal momento che l’art. 174 c.p.[8] e l’art. 681 c. p. p.[9] nulla precisano al riguardo.L’atteggiamento criptico sia del costituente che del legislatore ordinario ha generato un lungo dibattito che, lungi dal restare una questione di interesse squisitamente giuridico, ha finito per interessare soprattutto l’opinione pubblica, mostratasi assai sensibile alle discussioni inerenti a un istituto, la cui funzione è essenzialmente quella di modificare la rigida applicazione delle leggi, quando questa determini una summa iniuria[10] a danno del comune senso della giustizia. I costituzionalisti, invece, hanno mostrato poco interesse per il decreto di concessione della grazia, rispetto agli altri atti presidenziali, data la sua scarsa incidenza nel quadro complessivo della forma di governo (anche se, come si vedrà, è proprio alla forma di governo e al ruolo del Presidente nel sistema che occorre guardare per cercare di comprendere la natura dell’atto di grazia[11]).

3. Ad avviso di chi scrive, per una piena comprensione della natura dell’istituto non sembra che possa prescindersi dall’esame della sua disciplina positiva.Il potere di grazia “assolve una funzione correttivo-equitativa dei rigori della legge, ma ha anche, e sempre più, il ruolo di strumento di risocializzazione alla luce dei risultati del trattamento rieducativi”[12]. Non vanno tuttavia trascurate “le altre diverse funzioni, di rilievo anche politico”, proprie dell’istituto[13]. Una simile accezione del dettato normativo ben si coordina con la direttiva n° 96 della legge n.81 del 1987 (di delega al governo per l’adozione del c.p.p.), volta ad assicurare le garanzie di giurisdizionalità nella fase esecutiva del procedimento.La grazia è un provvedimento a carattere individuale, che opera l’estinzione del rapporto esecutivo della pena. Essa può operare parallelamente, in alternativa o in concorso con i benefici penitenziari, e ciò non solo quando essi non siano stati chiesti o ne difettino i presupposti temporali, ma anche quando la particolarità della fattispecie faccia ritenere preferibile l’estinzione anche parziale della pena, anziché un suo diverso modo di esecuzione[14].Il procedimento per la concessione della grazia può essere avviato su iniziativa di parte, con una domanda diretta al Presidente della Repubblica e sottoscritta dal condannato, da un suo prossimo congiunto, dal convivente, dal tutore o curatore, o dal difensore e va presentata al Ministro della giustizia. Se il condannato è detenuto, la domanda può essere presentata al magistrato di sorveglianza (previa sottoscrizione del Presidente del Consiglio di disciplina) che, acquisiti gli elementi utili al giudizio e le osservazioni del procuratore generale presso la Corte d’appello del distretto cui appartiene, la trasmette al Ministro con il suo parere motivato.La grazia, tuttavia, può essere concessa anche in assenza di domanda o di proposta del Consiglio di disciplina, su iniziativa del Presidente della Repubblica[15]o del Ministro competente, iniziativa che può essere motivata da superiori valutazioni di interesse pubblico interno o internazionale. Data la notevole mole di richieste di grazia, si è attribuita facoltà al Ministro competente ed agli uffici che dallo stesso dipendono di archiviare, allo stato degli atti, domande non ritenute meritevoli di accoglimento. Il Presidente della Repubblica, però, conserva sempre la possibilità di intervenire nel procedimento, con la richiesta di un’informativa verbale o scritta, la c.d. “relazione obiettiva”, sulle risultanze delle istruttorie compiute, sulle determinazioni adottate, per sollecitare un’istruttoria non ancora conclusa o per segnalare l’opportunità della concessione di un provvedimento sul quale il Ministro aveva espresso parere sfavorevole. Secondo una consolidata prassi, il Capo dello Stato ha la possibilità di esprimere la sua volontà anche nel caso in cui il procedimento si concluda con la proposta di grazia. Va altresì ricordato che, allo scopo di consentire l’esame di ogni proposta di grazia e al fine di garantire la funzione equitativa che è connaturale all’istituto, si sentì l’esigenza, fin dai tempi del Presidente Gronchi, di creare, presso il Quirinale, un organo che avesse compiti di collegamento con l’ufficio grazie del Ministero della giustizia, garantendo così la costante informazione del Presidente della Repubblica su ogni determinazione delle varie fasi procedimentali. Tale sistema di collegamento è valso ad assicurare una collaborazione tra il Guardasigilli ed il Capo dello Stato e a creare un rapporto collaborativo assai stretto tra le due figure istituzionali, il che ha contribuito ad ingenerare incertezze sulla titolarità del suddetto potere. Quindi, non è un caso che le soluzioni suggerite da dottrina e giurisprudenza siano state spesso ambigue e, solo oggi, la diatriba sembra essere giunta alla sua conclusione, come si vedrà di qui a poco.

4. Per giunta, la scarsa attenzione che i costituzionalisti hanno mostrato per le problematiche inerenti al potere di grazia ha reso particolarmente difficile il suo inquadramento in una data categoria di atti presidenziali.Secondo parte della dottrina, la concessione della grazia rientra tra gli “atti duali”, ossia tra quegli atti formalmente presidenziali, ma sostanzialmente misti, per la cui produzione occorre una compartecipazione tra Capo dello Stato e Ministro proponente[16]. In tale prospettiva la grazia non potrebbe essere considerata un atto strettamente presidenziale (o formalmente e sostanzialmente presidenziale) perché l’esercizio di un simile potere mal si concilierebbe con le funzioni di garanzia ed equilibrio fra i poteri dello Stato, tipiche degli altri atti che solitamente sono ascrivibili a tale categoria, quali ad es. il rinvio di leggi alle Camere, la nomina di senatori a vita o la nomina dei giudici costituzionali. Inoltre, la dualità dell’atto sarebbe intimamente coerente con la trasformazione cui lo sviluppo dei sistemi parlamentari ha assoggettato i poteri clemenziali[17]: poiché il ruolo del Parlamento nei riguardi dei poteri di grazia può svolgersi efficacemente, all’interno del nostro sistema costituzionale, solo in caso di sussistenza della controfirma ministeriale, ciò testimonierebbe la compartecipazione del Ministro all’atto presidenziale, ai fini dell’assunzione da parte dello stesso della relativa responsabilità, con la possibilità di essere chiamato a risponderne innanzi alle Camere. Il che appare sicuramente rilevante per il particolare peso politico che la concessione di alcuni atti di grazia può assumere.Chi fa propria tale posizione[18], argomenta ancora che il potere di grazia è mero residuo di più vaste attribuzioni che spettavano al sovrano nella qualità di capo del potere esecutivo. Con l’avvento della Repubblica, non riconoscendosi più al Capo dello Stato tale qualità, viene meno la ragione che storicamente giustificava l’attribuzione di tale competenza che, oggi, spetterebbe solo al Ministro della giustizia. Il Presidente della Repubblica si vedrebbe riconosciuto, all’interno del procedimento, un ruolo non decisionale, ma solo di garanzia e controllo[19].Dopo la riforma dei Ministeri (operata con il D. lgs. 30 luglio 1999 n. 300), vi è stato poi chi ha sostenuto che, a causa del cambio di denominazione del Guardasigilli operato in quella sede, da Ministro di grazia e giustizia a Ministro di giustizia, sia venuto meno l’obbligo di controfirma. La tesi è facilmente confutabile: nella Costituzione non si fa mai riferimento al Ministro di grazia e giustizia, ma sempre al Ministro della giustizia[20], nonostante la denominazione del Ministero prima della riforma del 1999 fosse più ampia. L’individuazione delle competenze ministeriali certo non dipendeva dalla denominazione legislativa del dicastero, bensì dalla generale previsione di controfirma, contenuta nell’art. 89 Cost., e dall’oggettiva inerenza alle attribuzioni in materia di giustizia anche delle funzioni clemenziali. Va inoltre sottolineato che anche dopo la riforma è stata conservata presso il Ministero in parola un’apposita struttura competente per l’istruttoria delle grazie[21]. Sembra quindi potersi escludere che nella volontà del legislatore del 1999 ci fosse l’intenzione di sottrarre al Ministro della giustizia i poteri ad esso riconosciuti nell’esperienza repubblicana, ed ancor prima, in epoca statutaria, onde per individuare la titolarità del potere occorre far riferimento ad altri elementi.Altra parte della dottrina[22] infatti, respingendo con fermezza la teoria della grazia come atto “duumvirale” (o misto), sottolinea che una simile concezione implica non solo che i soggetti che devono partecipare alla formazione dell’atto siano d’accordo, ma che gli stessi siano anche in una posizione di parità, mentre ben altro risulta essere il ruolo del Capo dello Stato rispetto a quello del Ministro controfirmante. A sostegno di questa tesi si invoca la lettera stessa dell’art. 87 che, ricalcando in modo pressocchè pedissequo lo Statuto albertino, statuisce che il Presidente della Repubblica “può concedere la grazia e commutare le pene”. Tale parte della dottrina, rifacendosi ad una tradizione più che millenaria, ritiene che il potere in esame, autentico residuato dei poteri spettanti alla Corona, in quanto posta a capo della funzione esecutiva, spetti oggi al Presidente della Repubblica[23]. In conclusione, “il mantenimento in capo al Presidente della Repubblica della titolarità del potere di grazia e di commutazione delle pene rappresenta un retaggio storico, non del tutto coerente con l’attuale natura e configurazione del Capo dello Stato, ma giustificato dall’esigenza di individuare una sede riequilibratrice nella quale affrontare le conseguenze di atti formalmente legittimi eppure sostanzialmente ingiusti”[24].

5. Dall’analisi delle diverse posizioni dottrinarie emerge chiaro che il nodo da sciogliere è quello del significato della controfirma ministeriale. A tal fine, al di là di ogni elucubrazione teorica, appare utile guardare alla prassi e cogliere le indicazioni che ci pervengono dal “diritto vivente”.Andando con la mente a ritroso nel tempo, fino agli albori della Repubblica, si nota come l’istituto, o meglio, la funzione cui esso assolve, abbia subito una non trascurabile evoluzione.Fino alla metà degli anni ’80 si è fatto sovente ricorso a tale strumento (come agli altri istituti clemenziali costituzionalmente previsti) per supplire alla carenza di una legislazione premiale nel settore penitenziario[25], poi con l’entrata in vigore della legge 10 ottobre 1986, n. 663 (“Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”) si sono sensibilmente ridimensionati i casi in cui si è emanato decreto di grazia[26]. Da quel momento in poi le ordinarie esigenze di adeguamento delle pene inflitte in sede penale alla peculiarità dei casi concreti è stata ricondotta alla più appropriata sede giurisdizionale, permettendo che l’istituto della grazia fosse restituito alla sua funzione di eccezionale strumento destinato a soddisfare straordinarie esigenze di natura umanitaria[27], col consolidarsi della considerazione di tale strumento clemenziale come extrema ratio a cui ricorrere quando proprio non c’è possibilità di utilizzare nessun altro rimedio che l’ordinamento penitenziario fornisce[28]. Naturale corollario di un siffatto orientamento è che l’attribuzione di tale potere debba spettare ad un organo super partes, estraneo al circuito di indirizzo politico governativo, tale da garantirne un esercizio libero da condizionamenti di parte: solo la carica del Presidente della Repubblica è istituzionalmente sottratta al gioco delle correnti politiche[29] e solo a questo organo può essere attribuita tale competenza.Non a tutti però tale affermazione è sembrata scontata: basti pensare che proprio negli anni in cui è stata riscoperta la “naturale” funzione della grazia e in cui sono diminuiti i casi in cui veniva concessa sono aumentate le occasioni di scontro tra le cariche istituzionali interessate, al punto di favorire la proposizione di conflitti di attribuzione davanti alla Consulta[30]. Noto è il dissidio insorto tra il Presidente Cossiga e il Ministro della giustizia del tempo, Martelli, a proposito del “caso Curcio”[31]; solo le discussioni e i temporanei e fallaci chiarimenti che seguirono (volti più che altro a lasciare inalterata la prassi costituzionale consolidatasi) evitarono che si risolvesse con una pronuncia della Consulta il conflitto di attribuzione già sollevato dal Ministro[32].
Il caso Mesina e, ancor più, il caso Bompressi sono solo gli ultimi in ordine di tempo.
E’ stato proprio l’annuncio fatto dal Presidente Ciampi di voler concedere la Grazia ad Ovidio Bompressi, condannato per l’omicidio del commissario Luigi Calabresi a far riaccendere su tutti i media il dibattito politico-giuridico sul potere di grazia.Il Presidente Ciampi si è trovato a dover fare i conti con la strenua resistenza del Ministro Castelli, ben deciso a fare tutto quanto era in suo potere (e anche di più!) per impedire l’atto di clemenza. Ciampi, dal canto suo, non si è certo mostrato arrendevole e senza celare il suo punto di vista, ha ribadito che “il potere di grazia è un’assoluta esclusiva prerogativa del suo ufficio” e ricordando che “la collaborazione del Ministro si limita all’istruzione e all’invio del fascicolo al Quirinale e non può trasformarsi in potere di interdizione”[33]. In questo clima di forte tensione istituzionale, nel vano tentativo di sedare il contrasto, è stato elaborato il cd. “disegno di legge Boato”, il cui fine dichiarato era quello di dettare “norme di attuazione dell’art. 87 Costituzione in materia di concessione della grazia”. Il d.d.l., attraverso i vari passaggi parlamentari, ha finito per trasformarsi in un testo affatto diverso, in cui si prevedeva il trasferimento del potere di controfirma del Ministro di giustizia al Presidente del Consiglio. Per giustificare tale trasferimento di competenza si invocava una circostanza meramente contingente: la presunta maggiore disponibilità a controfirmare del Premier, motivazione né opportuna né tantomeno corretta sul piano costituzionale[34]. Il d.d.l., approvato con qualche modifica al Senato, non è ripassato all’esame della Camera, finendo per rimanere sospeso in una sorta di limbo. Nonostante la disciplina dell’istituto richiedesse (prima della pronuncia della Consulta) un intervento legislativo, non ci si può certamente rammaricare per la mancata approvazione della legge Boato. Si è, invero, evitata un’ulteriore, duplice rottura costituzionale: il passaggio di competenze, già costituzionalmente attribuite, e la trasformazione di un ruolo costituzionalmente voluto come propositivo in consultivo, a mezzo di una legge ordinaria, mentre in entrambi i casi sarebbe stato d’uopo il procedimento aggravato previsto per la revisione costituzionale. Inoltre, va ricordato che in dottrina coloro che ritenevano che il caso in esame fosse di quelli che importano particolari valutazioni di opportunità in relazione alla vita pubblica del Paese, hanno ritenuto che simili competenze esorbitino quelle del singolo Ministro e non rientrino pienamente neanche nelle competenze del Capo della Stato, ed hanno così ravvisato la possibilità di aggirare l’ostacolo frappostosi alla concessione della grazia ad Ovidio Bompressi nella previsione dell’art. 5, secondo comma, lett. c, della legge n. 400 del 1988, dove è previsto che il Presidente del Consiglio può sospendere l’adozione di un atto da parte del singolo Ministro e sottoporre la decisione al collegio dei Ministri, controfirmando poi egli stesso l’atto espressione della volontà collegiale. Per giunta, nella precedente legislatura, come è noto, era stato elaborato ed approvato anche un vero e proprio progetto di revisione costituzionale di vasta portata[35] che, intervenendo sulla parte seconda della Costituzione, andava ad interessare anche l’esercizio del potere di grazia, che, insieme con una serie di altri atti presidenziali (per la verità scelti in modo piuttosto disomogeneo), venivano sottratti all’obbligo di controfirma[36]. Una simile scelta, avrebbe creato una categoria di atti presidenziali per i quali sarebbe stato difficile individuare l’imputazione e la responsabilità. La sottrazione a controfirma dei decreti presidenziali di grazia avrebbe comportato una maggiore esposizione del Capo dello Stato nell’adozione degli stessi, sì da indurre i futuri titolari della massima carica istituzionale ad una prudenza tale da comportare un’ ulteriore restrizione dell’esercizio del potere in esame. Nel tentativo di liberare il Presidente della Repubblica dai lacci e lacciuoli, che frenano l’utilizzo del potere di grazia, si finiva, con ogni probabilità, per sortire l’effetto opposto.

6. Non va dimenticato che il caso Bompressi, oltre a riaccendere un conflitto mai completamente sopito tra le cariche istituzionali, ha avuto il merito di rilanciare il dibattito dottrinario in materia, e che esso prima di giungere al vaglio della Corte costituzionale in sede di conflitto di attribuzione, è stato oggetto di decisione anche da parte del giudice amministrativo. Chiamato a pronunciarsi, il Consiglio di Stato ha affrontato la vexata quaestio nel 2004, a seguito della proposizione da parte della moglie e della figlia di Ovidio Bompressi dell’appello avverso la sentenza n. 1837 del 2004, pronunciata dalla sez. I – TAR Lazio[37]. Le ricorrenti avevano adito il giudice amministrativo, dolendosi in particolare dell’inerzia da parte del Ministro della giustizia in relazione all’obbligo di concludere il procedimento istruttorio e di trasmettere gli atti relativi all’istanza di grazia, avanzata a favore del proprio congiunto, al Presidente della Repubblica. Il Consiglio di Stato, nel dichiarare infondato l’appello, con sent. n. 7960 del 2004[38], lambisce la questione ma, dopo aver esaminato le due correnti dottrinarie contrapposte, in ordine alla titolarità del potere (Ministro della giustizia ovvero Presidente della Repubblica) non prende posizione a favore di alcuna delle due, limitandosi a rinviare alla <> per una corretta soluzione del problema, avallando in tal modo l’inerzia del Ministro rispetto alla domanda di grazia. Senza scendere nei dettagli, giova qui precisare che non sembra che il supremo consesso amministrativo abbia tenuto in debito conto quale sia il valore giuridico che la prassi ha nel nostro ordinamento costituzionale: essa altro non è che “la condotta uniforme di alcuni uffici, osservata in quanto ritenuta più adatta ed opportuna, senza tuttavia che si ritenga doverosa ed obbligatoria”[39]. Da ciò, la conseguenza ineluttabile che l’indicazione del Consiglio di Stato, già di per sé non molto illuminante, si dimostra elusiva specie alla luce della recentissima sentenza della Corte Costituzionale, di cui si dirà di qui ad un momento.

7. Pare utile, per comprendere la tesi accolta dalla Consulta (e pienamente condivisa da chi scrive), interrogarsi su una questione di rilevanza fondamentale per il tema trattato: possono altre figure istituzionali, altri organi costituzionali essere titolari di un potere che la lettera della Costituzione sembra attribuire al Presidente della Repubblica? Per rispondere correttamente a tale quesito, non può essere sottovalutata una diversa prospettiva circa le implicazioni squisitamente politiche che l’esercizio del potere di grazia può comportare[40], implicazioni ancor più accentuate quando il procedimento clemenziale non è avviato a domanda di parte[41]. La concessione della grazia ha il carattere di deroga eccezionale all’applicazione del diritto e, come tale, implica valutazioni di carattere politico, politicità che emerge ancor più chiara quando i singoli decreti vengono emanati per le stesse finalità che legittimano altri istituti di estinzione della pena o quando sono emanati a seguito di valutazioni di carattere non giurisdizionale[42]. E di tutta evidenza che, qualora un organo politicamente non neutrale ne fosse il titolare, si verificherebbe la possibilità di un’insidiosa interferenza con la giurisdizione, capace di ridurre a mera apparenza l’autonomia dei giudici e la forza del giudicato. L’ingerenza nel potere giurisdizionale sarebbe resa ancor più pericolosa dall’irrimediabile assenza di pubblicità e di mancanza di motivazione dettagliata che caratterizza il decreto di concessione della grazia. Il rischio appare quindi essere lo stesso, sia che il titolare sia identificato nel Ministro della giustizia, sia che la relativa contitolarità sia attribuita al Presidente del Consiglio (come proponeva il d.d.l. Boato) o a qualsiasi membro dell’esecutivo.Da tale assunto si ricava un ulteriore corollario: il potere di grazia deve spettare unicamente al Presidente della Repubblica e a nessun altro organo. Solo il Capo dello Stato, infatti, è in grado di garantire un esercizio imparziale e trasparente di questo delicato potere senza cadere in strumentalizzazioni per fini di parte.

8. In tale quadro, il ricorso alla Corte costituzionale, lungi dall’essere visto come un sintomo di insanabili contrasti istituzionali, si è dimostrato un utile strumento di chiarificazione.La Corte aveva già in passato lambito in più occasioni la questione, indicando in modo sia pur meno diretto, quale fosse il modo più corretto di interpretare la volontà del costituente. In tutti i casi in cui si è trovata a pronunciarsi sulla competenza ministeriale in relazione alla fase esecutiva della pena l’aveva sempre esclusa (sent. nn.110 e 204 del 1974, n. 192 del 1976 e n. 114 del 1979), e, nel 1990, con la sent. n. 274, dichiarando illegittima la competenza del Ministro nel differimento della fase esecutiva della pena, nel caso in cui fosse intervenuta la domanda di grazia, aveva avuto modo di pronunciarsi incidentalmente sulla titolarità del potere di grazia dando per scontata in qualche modo la competenza presidenziale.Anche l’analisi delle questioni pregiudiziali affrontate dalla Corte con l’ord. n. 354 del 2005 non contrastano con gli orientamenti precedentemente assunti: si respinge l’idea dell’inammissibilità di un conflitto di attribuzione tra Presidente della Repubblica e Ministro Guardasigilli perché espressione dello stesso potere; non è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio al Governo pur non essendo in presenza di una espressa e pacifica attribuzione costituzionale al Ministro in materia (che, sola, avrebbe giustificato una simile scelta). Sicché, la sent. n. 200 del 2006, pur ponendosi come naturale punto di sbocco di un convincimento che la Corte ha sempre mostrato come proprio, ha il pregio di aver messo a fuoco il ruolo del Ministro della giustizia nell’ambito dell’attività finalizzata all’adozione del provvedimento di clemenza, qualificandola come mera partecipazione. La Consulta ha, al riguardo, precisato che “qualora il Presidente della Repubblica abbia sollecitato il compimento dell’attività istruttoria, ovvero abbia assunto direttamente l’iniziativa di concedere la grazia, il Guardasigilli, non potendo rifiutarsi di dare corso all’istruttoria e di concluderla, determinando così un arresto procedimentale, può soltanto rendere note al Capo dello Stato le ragioni di legittimità o di merito che, a suo parere, si oppongono alla concessione del provvedimento”. Qualora si verifichi che, in relazione ad un caso, il Ministro ritenga inopportuna la concessione della grazia, ma il Presidente della Repubblica non ne condivida le motivazioni e la determinazione, quest’ultimo organo “adotta direttamente il decreto concessorio, esternando nell’atto le ragioni per le quali ritiene di dover concedere ugualmente la grazia, malgrado il dissenso espresso dal Ministro” e che “la controfirma del decreto concessorio, da parte del Ministro della giustizia, costituisce l’atto con il quale il Ministro si limita ad attestare la completezza e la regolarità del procedimento seguito”. Se ne inferisce che la lettera della norma, benché sufficientemente chiara nella sua essenziale formulazione, aveva generato negli anni molti dubbi e dato luogo ad una prassi che, sicuramente, aveva finito per alterare la struttura stessa dell’istituto. La sentenza n. 200 del 2006, contiene in definitiva una sorta di uovo di colombo: da un lato, ha il pregio di ricostruire l’istituto come una eccezione rispetto al principio di legalità, senza stravolgere l’assetto dei poteri costituzionali, tenuto conto che la controfirma ministeriale, in caso di dissenting opinion, conserva un suo valore meramente formale, tale da deresponsabilizzare il Ministro; dall’altro, proprio il riconoscimento dell’obbligo di motivazione del decreto assicura un efficace controllo sotto il profilo della legalità e, quindi, della legittimità dell’atto di clemenza individuale, con conseguente sindacabilità dello stesso in sede giurisdizionale, alla luce degli artt. 24 e 113 Cost.[43]. Così inquadrato, il potere di grazia riceve la sua giusta collocazione tra gli atti di competenza presidenziale e si inserisce, senza turbative, nell’assetto costituzionale complessivo.

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* Dott.ssa Monica Cuomo, docente a contratto presso l’università degli studi di Napoli “Federico II”

[1] La decisione si può leggere per esteso sul sito www.cortecostituzionale.it
[2] Il conflitto di attribuzione, indubbiamente, può avere particolari ricadute politiche quando a sollevarlo è il Presidente della Repubblica, organo costituzionalmente disegnato come garante degli equilibri istituzionali. La dottrina più risalente riteneva, con orientamento condivisibile, che nel caso in cui il conflitto si risolvesse in senso sfavorevole al Presidente, sarebbe dovuto prospettarsi l’ipotesi delle sue dimissioni, arrivando a sostenere l’esistenza di una responsabilità vicina a quella politica dei componenti del Governo; per maggiori approfondimenti può vedersi V. Crisafulli, Aspetti problematici del sistema parlamentare in Italia, in Jus, 1958, nota 18, 454.
[3] Per l’esistenza e l’individuazione di una funzione di indirizzi politico-costituzionale v., per tutti, F. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1998, 337; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969, II, 732.
[4] Cfr. G. Gemma, Clemenza (profili costituzionali), in Digesto delle discipline pubblicistiche, 1989, vol. III, 146.
[5] Cfr. AA.VV., La Costituzione italiana illustrata con i lavori preparatori, a cura di Falzone, Palermo, Casentino, Milano, 1976.
[6] Cfr. G. Zagrebelsky, Grazia. a) Diritto Costituzionale, in Enciclopedia del diritto, vol. XIX, Milano, 1970, 757 ss.; alcuni autori però negano il carattere giurisdizionale degli atti di clemenza: per tutti, vedasi S. Romano, Diritto Costituzionale generale, Milano, 1947, 319, che afferma che essi “non hanno ad oggetto la tutela dell’ordinamento giuridico, ma sono suggeriti o da un sentimento di clemenza, di indulgenza, di equità, o dal bisogno politico di pacificazione e di oblio, o da ogni altra considerazione di opportunità. Quindi, anche per questo motivo non possono considerarsi atti di rinuncia alla potestà di punire, che … è potestà giurisdizionale: altrimenti sarebbero essi stessi giurisdizionali. Sono invece atti pertinenti alla funzione esecutiva”.
[7] Cfr. V. E. Orlando, Principi di diritto costituzionale, Firenze, 1890, 178 ss.; 207ss.
[8] L’art. 174 c.p. prevede soltanto gli effetti pratici del provvedimento di grazia, disponendo che lo stesso determini il condono o la trasformazione della pena principale, senza estinguere le pene accessorie né gli effetti penali della condanna, salvo che il decreto disponga diversamente.
[9] L’art. 681 c.p.p. disciplina le modalità con cui può avere inizio il procedimento di grazia, prevedendo che la legittimazione a proporre la domanda spetta in primis al condannato, poi ai suoi prossimi congiunti, al convivente, al tutore o al curatore ed anche al difensore. Si dispone che la domanda venga presentata al Ministro di grazia e giustizia.
Lo stesso articolo però prevede, al VI comma, che “la grazia può essere concessa anche in assenza di domanda o proposta”. Tale disposizione è stata causa di accese discussioni, che ancora oggi non risultano del tutto composte.
[10] Cfr. M. Fiorillo, Il Capo dello Stato, Bari-Roma, 2004.
[11] Cfr. le notazioni di E. Cheli, sub art. 89, in AA.VV., Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, Il Presidente della Repubblica, Tomo II., Bologna-Roma, 1983, 124 ss.
[12] Cfr. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale.
[13] Cfr. Relazione al progetto definitiva al codice di procedura penale.
[14] Nella prassi, ad es., tale ipotesi si è attuata nel caso di norme più favorevoli intervenute dopo sentenze irrevocabili di condanna, allorché in presenza di altre circostanze meritevoli di considerazione, si ritiene equo temperare il rigore della precedente normativa, ovvero qualora l’esame del caso concreto lo consigli, di ridurre ad equità la sanzione penale anche pecuniaria, pur compresa nei limiti edittali.
[15] Il punto si presentava in dottrina non del tutto pacifico, ma la sent. 200 del 2006 ha finalmente chiarito in via definitiva che, per l’avvio del procedimento di grazia, non è necessaria una domanda o una proposta di grazia (come limpidamente previsto dall’art. 681, comma IV c.p.p.), e che l’inizativa può essere assunta direttamente dal Presidente della Repubblica. Per sintetiche indicazioni sulla prassi in tal senso cfr. M. Siclari, Concessione della grazia e controfirma ministeriale (a proposito di due recenti proposte di riforma), in Scritti in onore di G. Ferrara, vol. III, Torino, 2005, 595 ss.
[16]Cfr. A. Valentini, Gli atti del Presidente della Repubblica, Milano, 1965, 55; G. Amato, L’ispezione politica del Parlamento, Milano, 1968, 41 ss; V. Ondina, A. D’Andrea, G. Guglia, L’ordinamento costituzionale italiano, Torino, 1990, 552; T. Martines, Diritto Costituzionale, Milano, 2005, 448.
[17] A tal proposito, si ricordi che per la concessione dell’amnstia e dell’indulto, atti clemenziali dal più spiccato carattere politico (vista la loro valenza collettiva), si era da subito avvertita l’esigenza di assoggettare la loro concessione ad un regime più rigido in cui il ruolo di controllo del Parlamento fosse evidente. L’originaria formulazione dell’art. 79 Cost. disponeva che “l’amnstia e l’indulto sono concessi dal Presidente della Repubblica su legge di delegazione delle Camere” creando un modello del tutto simile a quello della delegazione legislativa ordinaria previsto dall’art. 76 Cost. (cfr. G. Gemma, Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1989, III, 152). Nel 1992, però, si è optato per un modello ancor più rigido, tale da sottrarre la concessione di siffatto atto clemenziale a qualsiasi volontà del Presidente della Repubblica; la L. cost. 6 marzo 1992, n.1, titolata Revisione dell’art. 79 della Costituzione in materia di concessione di amnistia e indulto, ha introdotto un procedimento aggravato per la concessione di amnistia ed indulto, consistente nell’approvazione a maggioranza qualificata dei due terzi dei membri di ciascuna Camera, articolo per articolo, e del testo finale del d.d.l. Per approfondimenti può utilmente vedersi G. Gemma, Amnistia e indulto dopo la revisione dell’art. 79 Cost., in Legislazione penale, 1992, 349 ss.; G. Giulia, La revisione dell’art. 79 Cost., in Quaderni costituzionali, 1992, 569 ss.; S. M. Cicconetti, Prime riflessioni sul nuovo testo dell’art. 79 della Costituzione, in Giurisprudenza costituzionale, 1994, 3033 ss.
[18] Cfr. P. Barile, in I poteri del Presidente della Repubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1958, 251 ss.; G.U. Rescigno, Articolo 87, in AA.VV., Commentario della Costituzione, op. cit., 278 ss.; P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2002, 213; R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2002, 250; G. De Vergottini, Diritto Costituzionale, Padova, 2001, 502.
[19] Per approfondimenti, può rinviarsi a G. Zagrebelsky, Amnistia, indulto e grazia (profili costituzionali), Milano, 1974, 225.
[20] Cfr. artt. 107, II comma e 110 Cost.
[21] Cfr. D.P.R. 6 marzo 2001, n. 55, con cui viene emanato il Regolamento di organizzazione del Ministero della giustizia, che, all’art. 4, II comma, lett. b, prevede l’istituzione nell’ambito del Dipartimento per gli Affari di giustizia, della Direzione generale della giustizia penale, competente, tra l’altro, a svolgere “procedura istruttoria delle domande di grazia”.
[22] Cfr. C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, cit., 732; S. Prisco, Amicus Sofri, sed magis amica Constitutio, 21 gennaio 2004, in www.unife.it; S. Stimmati, A proposito del nuovo dimensionamento del ruolo e dei poteri del Presidente della Repubblica, in AA.VV., La democrazia riformata. Analisi del progetto di revisione costituzionale, Napoli, 2004, 113.
[23] Cfr. Comitato nazionale per la celebrazione del primo decennale della promulgazione della Costituzione- Studi sulla Costituzione, vol. III., Milano, 1958, 179.
[24]Cfr. F. Pastore, Evoluzione della forma di governo parlamentare e ruolo del Capo dello Stato, Torino, 2003, 64.
[25] Sul punto, cfr. G. Zagrebelsky, Amnistia, indulto e grazia (profili costituzionali), cit., 3 ss.
[26] Le grazie concesse dai primi Presidenti della Repubblica ammontavano, infatti, ad alcune migliaia (v, in proposito T. L. Rizzo, Il potere di grazia del Capo dello Stato della monarchia alla repubblica, in Rivista della Guardia di finanza, 1998, Roma, 38; G. Gemma, Principio costituzionale di eguaglianza e remissione della sanzione. Clemenza ed autorizzazione a procedere alla luce dell’art.3 della Costituzione, Milano, 1983, 140 ss.); con Pertini si era arrivati già a
sole 2805, Cossiga ne sottoscrisse 1241 e Scalfaro appena 303.
[27] Anche alcune modifiche del diritto penale sostanziale hanno inciso in modo rilevante sulla riduzione dei casi di concreto esercizio del potere di grazia. Ad es. l’abolizione del reato di obiezione totale di coscienza la cui commissione comportava la c.d.”spirale di condanne” che poteva essere interrotta solo con l’intervento clemenziale del Presidente della Repubblica. È utile, sul punto, consultare la documentazione riportata da M. Piasani in Dossier sul potere di grazia, Padova, 2004, 133 ss.
[28] La dottrina, opportunamente, sottolinea da tempo la polifunzionalità della grazia, cioè la sua capacità di prestarsi ad usi differenti. Si evidenzia che è possibile distinguere un uso normale di tale potere, consistente nell’impedire palesi ingiustizie derivanti dall’applicazione rigorosa delle leggi penali, da un esercizio politico dello stesso, che si ha quando, in casi di reati dalle implicazioni politiche, il suo uso è giustificato per sciogliere nodi della vita pubblica che trascendono un specifica situazione. In Tema cfr. E. Cacace, Il potere di grazia tra titolarità e leale collaborazione, in La grazia contesa, a cura di R. Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi, Torino, 2006, 67 ss.
[29] Anche la modalità di elezione del Presidente della Repubblica è stata studiata in modo tale da garantire la sua posizione di organo supra partes. Com’è noto, l’art. 83 Cost. prevede che l’elezione avvenga con un procedimento di secondo grado: è il Parlamento riunito in seduta comune, integrato dai delegati regionali, ad eleggere il Presidente della Repubblica. Con tale sistema il costituente ha voluto evitare il pericolo che l’elezione diretta del Capo dello Stato da parte del popolo avrebbe comportato: il Presidente, forte di una tale legittimazione, indipendentemente dalla forma di governo, difficilmente avrebbe resistito alla tentazione di intervenire nella direzione politica dello Stato. La maggioranza qualificata o, dopo il terzo scrutinio, la maggioranza assoluta richiesta per l’elezione del Presidente della Repubblica insieme con la presenza dei delegati regionali, allargano la base elettorale a tal punto in modo da evitare che il soggetto eletto possa essere collegato ad un determinato partito politico, garantendo anche per questa via l’imparzialità della più alta carica istituzionale. Sul punto cfr. T. Martines, Diritto Costituzionale, cit., 434 ss.
[30] Ad es. nel 1991 la Corte riuscì solo a lambire il problema, ma non ad affrontarlo, poiché con l’ordinanza 379/91 dovette dichiarare estinto il conflitto di attribuzione ancor prima di aver delibato sull’ammissibilità dello stesso.
[31] La vicenda fu la seguente: nel settembre 1991, l’allora Ministro di Grazia e giustizia, Martelli, sollevò conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente della Repubblica Cossiga e del Presidente del Consiglio Andreotti che avevano concordato sull’opportunità della concessione della grazia a Renato Curcio,vedendo nel loro atteggiamento un’invasione delle proprie competenze.
[32] L’allora Presidente del Consiglio chiarì la sua volontà di non innovare la procedura delle grazie, il Ministro rinunziò al ricorso, e si rinunciò a concedere il provvedimento clemenziale e su cui non si era raggiunto l’accordo. All’epoca, infatti, rimaneva viva nonostante l’aggravarsi dello scontro, la cautela con cui si evita di ricorrere al giudice dei conflitti. Cautela che appariva giustificabile soprattutto con riguardo al Presidente della Repubblica: il conflitto di attribuzione è “indice empirico” dell’assenza di leale collaborazione tra i poteri dello Stato, e proprio questo indispensabile “lubrificante dell’ordinamento” vede nel Capo dello Stato il suo paladino e custode.
[33] Cfr. Il Quirinale riprende il potere di grazia, G. D’Avanzo, in La Repubblica, 2 aprile 2004.
[34] La motivazione principale che avrebbe dovuto giustificare l’approvazione della legge Boato suscitò non poche polemiche tra politici e costituzionalisti. In particolare, R. Bin in proposito scrisse “se … per un caso specifico, si vuole ottenere dal Ministro della giustizia un atteggiamento politico diverso da quello caparbiamente (ma legittimamente) mantiene,c’è un’altra via, politica e non giuridica: <>”. Per approfondimenti cfr. R. Bin, Della grazia e di altri atti che vanno controfirmati, 13 maggio 2004, in www.forumcostituzionale.it
[35] Si fa riferimento al disegno di legge costituzionale n. 2544 che, votato ed approvato dal Parlamento, è stato respinto dal referendum confermativo del 25-26 giugno 2006.
[36] Nel progetto di riforma l’art. 89 prevedeva che “non sono proposti né controfirmati dal Primo Ministro o dai Ministri i seguenti atti del Presidente della Repubblica: la richiesta di una nuova deliberazione alle Camere ai sensi dell’art. 74, i messaggi alle Camere, la concessione della grazia, la nomina dei senatori a vita, la nomina dei giudici della Corte Costituzionale di sua competenza, lo scioglimento della Camera dei deputati ai sensi degli artt. 92 e 94, la nomina del Vice – Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura nonché le nomine dei presidenti delle Autorità amministrative indipendenti e le altre nomine che la legge eventualmente attribuisca alla sua esclusiva responsabilità”.
[37] La si può leggere in www.giustiziamministrativa.it
[38] La si può leggere in Il Consiglio di Stato, 2004, III, 2601 ss.
[39] “La prassi si distingue dalla consuetudine perché manca del carattere della continuità nel tempo e finché manchi tale carattere; ma si trasformerà in consuetudine allorquando un mutamento od una integrazione della costituzione formale ad opera della costituzione materiale verrà a legittimare (e, quindi, a rendere giuridico) un atto o fatto extra ordinem uniformemente e costantemente ripetuto nel tempo”: così , T. Martines, Diritto Costituzionale, cit, 71.
[40] L’uso politico del potere di grazia può ritenersi ancor oggi ammissibile, benché appaia a tutti necessario limitarlo fortemente, tenendo sempre presente il limite assoluto dell’art. 3 Cost., che impone il rispetto del principio di uguaglianza davanti alla legge dei condannati a pena definitiva. Dall’art. 30 si può far discendere il dovere, per le istituzioni pubbliche di far scontare ad ogni condannato la propria pena senza privilegio alcuno. Un uso politico della grazia sarà quindi possibile quando la particolarità del caso di un detenuto, condannato per reati a sfondo politico, renda opportuno l’uso del potere clemenziale come utile strumento per sciogliere i nodi della vita pubblica. In proposito cfr. E. Cacace, Il potere di grazia tra titolarità e leale collaborazione, cit., 67 ss. .
[41] Alcuni autori ritengono che la clemenza individuale è estranea all’indirizzo politico perché non utilizzabile come strumento di politica attiva, diversamente dagli atti di clemenza generale (amnistia ed indulto) che, non a caso, l’Assemblea costituente voleva subordinati ad una legge di delega delle Camere. Secondo tale tesi la natura politica del provvedimento di grazia mal si concilierebbe con il rifiuto del Capo dello Stato a firmarlo, come spesso è accaduto, Per ragioni “essenzialmente” di mera opportunità. Un uso politico della grazia, quindi, potrà rappresentare il (usando termini civilistici) “motivo” , non la “causa” della sua concessione.
[42] L’assunto non è condiviso da tutta la dottrina. Alcuni autori sostengono che il potere di grazia presenta un carattere più spiccatamente legislativo piuttosto che politico: con esso si introduce una sorta di eccezione singolare rispetto alle norme di legge disciplinanti l’esecuzione delle sentenze penali di condanna, pertanto esso dovrà avere la stessa natura (legislativa) delle norme con cui interferisce. Per un approfondimento in tal senso cfr. E. Crosa, La Monarchia, Milano, 1976, 162 ss.
[43] La conclusione, con sfumature diverse è condivisa anche da F. Benelli in La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia: una sentenza di sistema, consultabile sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it.

pubblicato il 29.11.2006

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 13 settembre 2005 n. 176

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1. Con un’ordinanza molto stringata la Corte costituzionale dichiara ammissibile lo scottante conflitto fra poteri tra il Presidente della repubblica e il Ministro della giustizia circa la spettanza del potere di concedere la grazia.
Malgrado qualche dubbio circolato nelle ultime settimane, soprattutto sulla reale legittimazione passiva del Ministro della giustizia al conflitto, non mi pare che ci fossero spazi reali per dubitare che questo conflitto fosse ammissibile: il caso della grazia rientra a pieno nel modello costituzionale di conflitto, fra organi di vertice e per la definizione di un potere di tono costituzionale (art. 134 Cost. e soprattutto art. 37 della l. n. 87 del 1953).
La ammissibilità, cioè la valutazione del se “esiste la materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza” (art. 37, 4° comma, l. n. 87 del 1953), mi pare davvero che fosse scontata, almeno in questa fase. Va infatti ricordato che questa valutazione riguarda solo la prima fase del conflitto e nulla esclude che la Corte, in sede di decisione finale, possa poi ritenere inammissibile il conflitto ora dichiarato ammissibile (è quanto accaduto nel recente conflitto fra CSM e Parlamento, deciso definitivamente con sent. n. 185 del 2005).
I veri problemi si aprono ora, con la Corte chiamata a dirimere una ennesima controversia di alto tono politico (dopo i casi Mancuso, Cossiga, CSM / Parlamento, tutte vicende che hanno innalzato il tono costituzionale dei conflitti, in una “giurisdizionalizzazione” delle controversie politiche che prosegue).
A leggere l’ord. n. 354 non ci si interroga sul contenuto della medesima, ma si cerca solo di prefigurare quale sarà la decisione della Corte.

2. I fatti che hanno portato a questo conflitto sono noti e la delicatezza politica della questione anche.
Il quadro di riferimento costituzionale è complesso, anche se la lettera dell’art. 87 della Costituzione non lascia dubbi circa la titolarità esclusiva del potere di grazia in capo al Presidente della Repubblica: “Il Presidente della Repubblica …. può concedere grazia e commutare le pene”.
Altri argomenti solidi confermano questa titolarità a favore del Capo dello Stato.
Basti ricordare la netta differenziazione fra concessione della grazia e la concessione dell’amnistia e dell’indulto: la prima è affidata al Presidente della Repubblica, l’altra inizialmente era attribuita al Presidente della Repubblica su delega del Parlamento e, ora, dopo la modifica dell’art. 79 Cost. (ad opera della l. cost. n. 1 del 1992), è affidata in via esclusiva al Parlamento: il confronto fra i due istituti conferma che la grazia è un potere sottratto radicalmente alla partecipazione della decisione politica ed alla dinamica maggioranza-opposizione.
Non va poi trascurato il fatto che, nella riforma dei ministeri, si è operata la modifica della denominazione del Ministro della giustizia dalla quale è stato espunto l’improprio e fuorviante appellativo di Ministro anche della “grazia”.
Certo, rimane il problema della controfirma prevista indistintamente per tutti gli atti presidenziali dall’art. 89 Cost. ed attribuita, secondo la ambigua formula costituzionale, al ministro “proponente”. Sappiamo tuttavia che – nella prassi – gli atti del presidente della Repubblica sono stati differenziati proprio in base al ruolo che la controfirma assume. Da un lato quelli nei quali il Presidente partecipa a scelte che rimangono strettamente governative, dall’altro, quelli di natura squisitamente presidenziale (quale quello di concessione della grazia): nei primi, la controfirma rappresenta la partecipazione del governo alla decisione, mentre nei secondi essa riveste il ruolo di controllo solo formale, di “certificazione” dell’atto del Presidente.
A mio avviso, malgrado nella prassi costituzionale gli spazi affidati al Ministro della giustizia circa la preparazione dell’atto di grazia siano stati ampi, non credo che si possa ritenere che – sul punto – la Costituzione vivente abbia posto in dubbio il chiaro disposto della Costituzione formale.
Tuttavia, non so se per la Corte costituzionale sarà agevole confermarlo.

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Con la sentenza in commento la Corte decide un conflitto di attribuzioni tra i poteri dello Stato, promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, a seguito di una deliberazione della Camera dei deputati del 12 aprile 2005, che aveva dichiarato l’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, co. 1, delle opinioni espresse dal deputato Marcello Dell’Utri nei confronti del dott. Giancarlo Caselli, nelle dichiarazioni contenute in due interviste pubblicate sul quotidiano “La Stampa” e relative alle richieste di autorizzazione all’esecuzione della misura della custodia cautelare in carcere e di utilizzazione dei tabulati telefonici avanzate nei suoi confronti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo [1].
La Corte è dunque chiamata a risolvere l’ennesimo conflitto di attribuzione sorto tra Magistratura e Parlamento, riguardante l’estensione della prerogativa dell’insindacabilità parlamentare.
Al fine di risolvere il suddetto conflitto, La Corte richiama una sua precedente pronuncia (n. 223 del 2005), rilevando che “le dichiarazioni extra moenia oggetto della delibera di insindacabilità impugnata si pongono in stretta correlazione con quelle già scrutinate da questa Corte con nella sentenza n. 223 del 2005, traendo origine dalla stessa vicenda processuale”.
In particolare, secondo la predetta pronuncia, spetta alla Camera dei deputati affermare che le dichiarazioni rese dal deputato Marcello Dell’Utri[2], oggetto del procedimento penale pendente davanti al giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, concernono opinioni espresse da un parlamentare nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68 Cost., primo comma, in quanto collegate alla pendenza del procedimento parlamentare di autorizzazione all’esecuzione di una ordinanza limitativa della libertà personale di un deputato o senatore, procedimento che si apre con l’arrivo alla camera di appartenenza dell’ordinanza stessa. EAd è comprovato, ad avviso della Corte, dalla sostanziale corrispondenza delle contenuto delle suddette dichiarazioni, con quanto dallo stesso deputato affermato nell’ulteriore corso del procedimento, in sede di audizione avanti la Giunta per le autorizzazioni [3].
Ad avviso della Corte, potendosi fare lo stesso discorso anche con riferimento alle dichiarazioni oggetto del presente giudizio [4], ha dichiarato la legittimità della delibera di insindacabilità della Camera dei deputati, in quanto dette dichiarazioni concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68, comma 1 della Costituzione.
L’istituto dell’insindacabilità parlamentare trova la sua principale fonte di disciplina nell’art. 68 della Costituzione, che al comma 1 prevede che “I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni” [5].
Nel tentativo di specificarne il contenuto è intervenuta la L. del 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato) [6], che al fine di delimitare l’ambito di applicazione delle immunità, all’art.3, comma 1, prevede che “L’articolo 68, primo comma, della Costituzione si applica in ogni caso per la presentazione di disegni o proposte di legge, emendamenti, ordini del giorno, mozioni e risoluzioni, per le interpellanze e le interrogazioni, per gli interventi nelle Assemblee e negli altri organi delle Camere, per qualsiasi espressione di voto comunque formulata, per ogni altro atto parlamentare, per ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento”.
Sulla legittimità costituzionale della suddetta legge, è intervenuta la Corte Costituzionale (sentenza n. 120 del 2004), che dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della L. 20 giugno 2003, n. 140, afferma che le attività di “ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica” che l’art. 3, comma 1, della denunciata legge riferisce all’ambito di applicazione dell’art. 68, comma 1, Cost., non rappresentano, di per sé, un’ipotesi di indebito allargamento della garanzia parlamentare dell’insindacabilità apprestata dalla norma costituzionale, proprio perché esse, anche se non manifestate in atti “tipizzati”, debbono comunque, secondo la previsione legislativa ed in conformità con il dettato costituzionale, risultare in connessione con l’esercizio di funzioni parlamentari. È appunto questo “nesso” il presiedio delle prerogative parlamentari e, insieme, del principio di eguaglianza e dei diritti fondamentali dei terzi lesi [7].
Sulla legittimità costituzionale della L. n. 140/2003 è di nuovo intervenuta di recente la Corte costituzionale con l’Ordinanza n. 37 del 2006, ritenendo manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, 7° comma, legge 20 giugno 2003, n. 140, nella parte in cui consente al parlamentare di sottoporre direttamente la questione di insindacabilità alla camera di appartenenza, anticipando, prevenendo o più semplicemente ignorando gli sviluppi del procedimento civile in corso, in riferimento agli artt. 3, 24, 102 e 111 Cost.. Successivamente all’ordinanza di rimessione, infatti, è intervenuta la sentenza n. 120 del 2004, con la quale la Corte ha dichiarato non fondate identiche questioni, e l’odierno rimettente non ha svolto argomenti ulteriori né prospettato censure diverse rispetto a quelle già esaminate. Secondo la stessa Ordinanza manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, 7° comma, legge 20 giugno 2003, n. 140, nella parte in cui consente al parlamentare di sottoporre direttamente la questione di insindacabilità alla camera di appartenenza, anticipando, prevenendo o più semplicemente ignorando gli sviluppi del procedimento civile in corso, in riferimento agli artt. 3, 24, 102 e 111 Cost..
La Consulta ha altresì contribuito a precisare, in altre decisioni, quale sia Ai fini dell’individuazione dell’ambito di applicazione dell’art. 68, comma 1 della Costituzione, ha avuto grande importanza l’interpretazione data dalla Consulta, chiamata a giudicare nei conflitti di attribuzione sorti tra magistratura e Parlamento.
In particolare, a partire dalle sentenze nn. 10 e 11 del 2000, la Corte ha adottato un giudizio di tipo più rigoroso, in quanto ha previsto la possibilità di un controllo di merito sulle delibere parlamentari [8].
Nella sentenza n. 10 del 2000 ha affermato che con riguardo ial precetto contenuto nell’articolo 68, primo comma, circa l’insindacabilità di opinioni espresse di cui i parlamentari siano stati chiamati a rispondere davanti all’autorità giudiziaria, la linea di confine fra la tutela dell’autonomia e della libertà delle Camere, e, quindia tal fine, della libertà dei loro membri – da un lato – e la tutela dei diritti e degli interessi, costituzionalmente protetti, suscettibili di essere lesi – dall’altro lato – è fissata attraverso la delimitazione «funzionale» dell’ambito della prerogativa, senza la quale – come più volte affermato dalla Corte – l’applicazione della prerogativa si trasformerebbe in un privilegio personale, con possibili distorsioni anche del principio di eguaglianza e di parità di opportunità fra cittadini nella dialettica politica. E poiché lLa regola per cui, nel linguaggio e nel sistema della Costituzione, le «funzioni» riferite agli organi non indicano generiche finalità, ma riguardano ambiti e modi giuridicamente definiti, vale anche per la funzione parlamentare, ancorché essa si connoti per il suo carattere non «specializzato»., Più in particolare, mentre è pacifico che costituiscono opinioni espresse nell’esercizio della funzione quelle manifestate nel corso dei lavori della Camera di appartenenza e dei suoi vari organi, in occasione di una qualsiasi fra le funzioni svolte dalla Camera, o manifestate in atti, anche individuali, costituenti estrinsecazione delle facoltà proprie del parlamentare in quanto membro dell’assemblea, l’attività politica svolta dal parlamentare al di fuori di questo ambito non può dirsi, invece, di per séè esplicazione della funzione parlamentare. Nel normale svolgimento della vita democratica e del dibattito politico, le opinioni che il parlamentare esprima fuori dai compiti e dalle attività propri delle assemblee rappresentano infatti l’esercizio della libertà di espressione comune a tutti i consociati, cosicché, a precisazione della precedente giurisprudenza della Corte, se ne deve concludere che il nesso funzionale da riscontrarsi, per poter ritenere l’insindacabilità, tra la dichiarazione e l’attività parlamentare, non può esser visto come un semplice collegamento di argomento o contesto fra l’una e l’altra, ma come identificabilità della dichiarazione quale espressione dell’attività parlamentare.
Secondo la successiva pronuncia n. 11 del 2000, non spetta alla camera dei deputati dichiarare l’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68 comma 1 cost., delle opinioni espresse da un deputato (nella specie, l’on. Sgarbi) allorché queste siano pronunciate fuori del Parlamento e del contesto di iniziative parlamentari tipiche e non possano essere considerate connesse con alcuna forma di esercizio di funzioni parlamentari.
La stessa pronuncia afferma poi, che riguardo ai criteri da osservarsi per distinguere in concreto, tra le dichiarazioni rese da parlamentari, quelle a cui può, da quelle a cui non può, estendersi l’insindacabilità prevista dall’art. 68, primo comma, Cost., deve considerarsi ormai superata, in ragione dei fattori di trasformazione della comunicazione politica nella società contemporanea, la tradizionale interpretazione che considerava compiuti nell’esercizio delle funzioni parlamentari, e quindi coperti dall’immunità, i soli atti svolti all’interno dei vari organi parlamentari o anche paraparlamentari (quali, ad esempio, i “gruppi” o le “deputazioni”).
L’estensione del regime di insindacabilità anche agli atti compiuti al di fuori dell’ambito dei lavori di tali organi non può essere automatica, atteso che l’interpretazione del primo comma dell’art. 68 Cost. non soltanto porta ad escludere, per non trasformare la prerogativa in un privilegio personale – come più volte si è affermato nella giurisprudenza costituzionale (cfr. da ultimo, sent. n. 329 del 1999 e sent. n. 289 del 1998) – che sia compresa nell’insindacabilità tutta la complessiva attività politica che il singolo membro del Parlamento pone in essere, ma porta altresì ad affermare – come anche la Corte ha anche di recente statuito (vedi sent. n. 10 del 2000) – che lo stretto nesso tra le opinioni espresse dal parlamentare e l’esercizio delle relative funzioni, costantemente considerato come indefettibile presupposto di legittimità della deliberazione di insindacabilità, deve qualificarsi non come “semplice collegamento di argomento o di contesto fra attività parlamentare e dichiarazione, ma come identificabilità della dichiarazione stessa quale espressione di attività parlamentare”. Alla luce di tale interpretazione, pertanto, non possono ritenersi insindacabili quelle dichiarazioni che, fuoriuscendo dal campo applicativo del “diritto parlamentare”, non siano immediatamente collegabili con specifiche forme di esercizio di funzioni parlamentari anche se siano caratterizzate da un asserito “contesto politico”, o ritenute, per il contenuto delle espressioni o per il destinatario o la sede in cui sono state rese, manifestazioni di sindacato ispettivo, giacché tale forma di controllo politico rimessa al singolo parlamentare può aver rilievo solo se si esplica come funzione parlamentare, attraverso atti e procedure specificamente previste dai regolamenti parlamentari. A sua volta, quindi, il problema specifico della riproduzione, all’esterno degli organi parlamentari, di dichiarazioni già rese nell’esercizio di funzioni parlamentari, si può risolvere nel senso dell’insindacabilità solo ove sia riscontrabile una corrispondenza sostanziale di contenuti con l’atto parlamentare, non essendo sufficiente a questo riguardo una mera comunanza di tematiche [9].
Ciò che rileva non è la configurazione nominalistica degli atti che il singolo parlamentare compie quale componente di una determinata Commissione, ma la loro riconducibilità allo svolgimento dei relativi lavori, dal momento che la «tipizzazione», rilevante ai fini della garanzia di insindacabilità, non è quella determinata dal nomen (valido solo sul piano meramente ricognitivo), ma è quella che, “secondo un paradigma di effettività, deriva dalla riconducibilità degli atti all’esercizio delle attribuzioni proprie, anche se attuate in forma «innominata» sul piano regolamentare, dei componenti i due rami del Parlamento”. Cosicché è l’atto del parlamentare, in sé e per sé considerato, e non necessariamente la sua riconducibilità agli schemi del regolamento parlamentare, a dover presentare quegli indici di riconoscimento che valgono a qualificarlo come opinione manifestata nell’esercizio delle funzioni di membro del Parlamento (sentenza n. 219 del 2003) [10].
Con la sentenza n. 235 del 2005, la Consulta ritorna sul “nesso funzionale”, affermando che le opinioni espresse da un parlamentare al di fuori del Parlamento sono coperte da immunità ex art. 68 Cost., in quanto espresse nell’esercizio delle proprie funzioni, soltanto se sostanzialmente identiche, o, comunque, legate da un nesso funzionale, ad opinioni già manifestate dallo stesso soggetto in ambito parlamentare. Le opinioni espresse al di fuori di tale ambito non sono quindi coperte da immunità se quelle rese in tale ambito ed alle quali le prime sono legate da un nesso funzionale sono di altri senatori o deputati, né sono coperte se vengono espresse bensì dallo stesso soggetto, ma prima di essere manifestate nell’ambito parlamentare [11].
Il “nesso funzionale” tra la dichiarazione resa extra moenia dal parlamentare e l’espletamento delle sue funzioni di membro del Parlamento esiste se ed in quanto la dichiarazione possa essere identificata come “divulgativa all’esterno di attività parlamentari”, cioè solo sussiste una sostanziale corrispondenza di significato con opinioni espresse nell’esercizio di funzioni parlamentari, non potendosi ritenere sufficiente una mera comunanza di argomenti (sentenza n. 347 del 2004) [12].
Al fine di ritenere una dichiarazione coperta dall’immunità prevista dall’art. 68, 1° comma, Cost. per le opinioni espresse dai parlamentari nell’esercizio delle loro funzioni, il luogo dove le dichiarazioni sono state rese, non può, di per sé solo, conferire carattere di funzione parlamentare ad un’intervista privata concessa da un parlamentare ad un giornalista (sentenza n. 348 del 2004).
Le opinioni espresse dai parlamentari, se manifestate al di fuori dell’ambito parlamentare, sono coperte da immunità soltanto se funzionalmente legate ad opinioni già da essi stessi espresse nell’ambito parlamentare. Le opinioni rese al di fuori di detto ambito non sono coperte da immunità ex art. 68 Cost. se vengono espresse prima di essere state manifestate in Parlamento (sentenza n. 193 del 2005).
Con sentenza n. 249 del 2006 la Consulta ha anche chiarito che l’art. 68, primo comma, della Costituzione non configura una sorta di insindacabilità di gruppo, per cui un atto o intervento parlamentare di un appartenente ad un gruppo fornirebbe copertura costituzionale per tutti gli altri iscritti al gruppo medesimo. La Corte ricorda che gli stessi regolamenti parlamentari, in coerenza con l’art. 67 Cost., consentono al singolo parlamentare di dissentire dalle posizioni del gruppo cui appartiene e di manifestare pubblicamente tale dissenso. In caso contrario si andrebbe incontro all’irragionevole conseguenza che la cd. insindacabilità “trasferita” opererebbe solo a favore degli appartenenti allo stesso gruppo e non invece a favore di altri parlamentari, che, al di fuori della disciplina di gruppo e di partito, condividessero le medesime opinioni. Inoltre considerando che i regolamenti parlamentari non consentono l’ingresso nei lavori delle Camere agli scritti o alle espressioni «sconvenienti». L’utilizzo del turpiloquio non può far parte del modo di esercizio delle funzioni parlamentari, di conseguenza le stesse espressioni non possono essere ritenute esercizio della funzione parlamentare quando usate al di fuori delle Camere stesse.

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[1] La Camera dei deputati ha dichiarato che i fatti per I quali era in corso il procedimento penale nei confronti del deputato Dell’Utri per il reato di diffamazione a mezzo stampa, concernevano opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni e ricadevano, pertanto, nella previsione dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.
[2] In particolare “il deputato, a seguito della richiesta di applicazione di misura cautelare avanzata nei suoi confronti da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, e pervenuta alla Camera dei deputati il 9 marzo 1999, rilasciava il giorno successivo due interviste, una al quotidiano “Il Messaggero”, l’altra, al quotidiano “La Stampa”. Entrambe le interviste avevano ad oggetto la suddetta richiesta di applicazione di misura cautelare e, in particolare, la gestione delle indagini da parte della citata Procura della Repubblica”.
La sentenza n. 223 del 2005, aveva ad oggetto le dichiarazioni rilasciate dal deputato al quotidiano “Il Messaggero”.
[3] Per un commento alla sentenza v. V. Tallini, Insindacabilità parlamentare, in Cass. Penale, 2005, p. 2961 e ss. Secondo l’autore la pronuncia presenta “un aspetto di ulteriore affinamento della discussione nell’ambito della vicenda dell’insindacabilità: la Corte sostiene che – data la pendenza in parlamento di una richiesta di autorizzazione ex art. 68 comma 2 Cost. – il deputato è facoltizzato a tentare di indurre la camera a ravvisare un intento persecutorio e quindi a rigettare la richiesta di arresto. Le dichiarazioni dell’on. Dell’Utri (10 marzo) erano per la verità successive alla trasmissione – da parte del g.i.p. ricorrente – della richiesta di autorizzazione a procedere (9 marzo) ma precedenti rispetto alla seduta in cui la camera di appartenenza ha discusso la predetta richiesta (13 aprile). La Consulta attraverso un’interpretazione…troppo estesa si è avvalsa con una certa fretta argomenattiva della contestualità tra dichiarazioni diffamatorie e pendenza del procedimento parlamentare de libertate, asserendo che le dichiarazioni stesse sarebbero in tal caso per ciò solo connesse al suo mandato”.
[4] Si tratta delle dichiarazioni rese alla “Stampa” il 10 marzo 1999, che hanno peraltro contenuto analogo e “si collocano nello stesso lasso temporale (in pendenza del procedimento di autorizzazione, da parte della Camera dei deputati, all’applicazione della misura cautelare richiesta dalla Procura della Repubblica) rispetto a quelle oggetto della sentenza n. 223 del 2005”.
Ciò vale anche per le dichiarazioni rese nell’intervista pubblicata il 15 luglio 1999. Anche esse infatti riguardano il procedimento penale richiamato ed hanno ad oggetto “la presunta strumentalità con la quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo avrebbe condotto le indagini nei confronti del deputato.
[5] L’art. 68 della Costituzione deve la sua attuale formulazione alla L. Costituzionale 29 ottobre del 1993, n. 3, che oltre ad aver ridimensionato l’istituto dell’immunità parlamentare, ha sostituito, al comma 1 l’espressione “non possono essere perseguiti”, con quella “non possono essere chiamati rispondere”.
[6] V. in proposito, A. F. Morone, L’insindacabilità dei membri del Parlamento ex art. 68, 1° comma, Cost. dopo la L. 20 giugno 2003, n. 140, in Giurisprudenza italiana, 2005, p. 1040; G. Dimitri, In materia di insindacabilità ex art. 68 della Costituzione, in Studium iuris, p. 1423.
[7] La decisione è stata commentata da R. Romboli, Pregiudizialità parlamentare, effetto inibente della delibera delle Camere e una lettura più morbida del “nesso funzionale” da parte della Corte costituzionale, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 1228 e ss.; P. Ridola, Le “parole della politica” e l’insindacabilità parlamentare, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 1220 e ss. Secondo quest’ultimo autore “la Corte sembra chiudere, con una vera e propria “svolta” giurisprudenziale , la stagione aperta dalle sentenze nn. 10 e 11 del 2000, autorevolmente salutate al loro apparire come espressione di un’interpretazione finalmente più rigorosa della prerogativa dell’art. 68, comma 1 Cost., per recuperare, in sostanza, alcuni punti fermi della giurisprudenza anteriore a quelle decisioni. Questa poggiava su due pilastri. Il primo riguardava la configurazione della funzione del parlamentare, che la Corte ritenne, in ragione della sua dimensione peculiare nel sistema, non suscettibile di tipizzazione, in quanto essa ha natura generale ed è libera nel fine: muovendo da questa premessa, la Corte pervenne ad estendere l’area dell’insindacabilità anche ad opinioni che, benché non espresse attraverso atti tipici della funzione parlamentare, erano tuttavia a questa legate da un nesso funzionale, di volta in volta ravvisato in un legame di successione cronologica o di consequenzialità. Il secondo pilastro riguardava le guarentigie delle assemblee parlamentari nel loro complesso, che la Corte ritenne non più configurabili come dotate di assolutezza, ma soggette ad operazioni di bilanciamento, i cui termini erano rappresentanti, da un lato, dalla garanzia dell’autonomia delle funzioni delle Camere e della libertà politica delle Assemblee rappresentative, e dall’altro dalla protezione dell’eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, del diritto all’eguale tutela giurisdizionale e di quello a difendersi in giudizio.
Questi pilastri, che costituivano in realtà sviluppo di indirizzi risalenti che avevano riservato alla Corte il sindacato sul corretto uso delle loro prerogative costituzionali da parte delle Camere, erano stati parzialmente demoliti dalle sentenze nn. 10 e 11 del 2000, pur nell’apprezzabile intento di porre all’abuso delle prerogative ex art. 68, comma 1 Cost. argini più sicuri di quelli affidati alle operazioni di bilanciamento e al controllo sulla non arbitrarietà dell’esercizio del potere da parte delle Camere. Quando infatti la Corte aveva richiamato i criteri della identificabilità della dichiarazione quale espressione dell’attività parlamentare e della corrispondenza sostanziale di contenuti con l’atto parlamentare come indici esclusivi della sussistenza del nesso funzionale, essa aveva di fatto tentato di sostituire al sindacato sulal congruità delle delibere di insindacabilità un controllo di natura essenzialmente formale sulla corrispondenza oggettiva tra le dichiarazioni rese dal parlamentare e l’estrinsecazione dell’attività svolta in qualità di membro della Camera…”.
[8] V. A. F. Morone, in op. cit., p. 1040.
[9] Come osserva G. Dimitri, op. cit., p. 1423, la Corte “valorizza, ai fini della delimitazione delle opinioni espresse dai parlamentari e coperte da insindacabilità, il cd. “nesso funzionale” tra le dichiarazioni e le funzioni proprie dei parlamentari, allo scopo di evitare che la garanzia prevista dall’art. 68, si trasformi in un “privilegio per sonale””.
[10] V. D. Piccioni, I paradossi dell’insindacabilità parlamentare, in Giurisprudenza Italiana, 2005, p. 466, che a commento della sentenza n. 219 del 2003, osserva che “La novità sta nel fatto che nel ragionamento della Consulta appaiono due categorie di atti: atti cui è preclusa la tipizzazione (che rimarranno sempre fuori della garanzia ex art. 68); e atti, che, godranno sempre della garanzia di insindacabilità, divisibili in formalmente tipici e sostanzialmente tipici”. La Corte ha introdotto un nuovo criterio rappresentato dall’effettività. Secondo l’autore, però, per risolvere la questione occorrerebbe un criterio formale consistente in una normativa stabilita attraverso un regolamento parlamentare che detti la disciplina degli atti tipici individuando con esattezza quali siano e connotandoli come tali.
[11] Secondo P. Ridola, op. cit., p. 1222, il filo conduttore della giurisprudenza della Consulta degli ultimi anni è rappresentato dallo “sforzo di far leva sul criterio della corrispondenza oggettiva per escludere che contesto politico o affinità tematiche delle dichiarazioni oggetto del conflitto possano assumere autonomo rilievo al fine di riconoscere il nesso funzionale, e per radicare l’insindacabilità nella localizzazione delle dichiarazioni stesse”.
[12] A commento della sentenza n. 347 del 2004, v. L. Elia, Continuità giurisprudenziale in tema di insindacabilità parlamentare, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 3888 e ss., che osserva come “nella presente decisione la Corte costituzionale ribadisce il consolidato orientamento secondo il quale l’atto parlamentare tipico, di contenuto corrispondente alla dichiarazione resa extra moenia e dunque valutabile allo scopo di accertare il nesso funzionale, deve essere compiuto precedentemente o, al più, contestualmente, a tale dichiarazione”; v. anche M. Vigiani, In tema di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, in Giurisprudenza italiana, 2005, p. 1802 e ss., secondo cui con la sentenza n. 347/2005, la Corte ha voluto stabilire che “le dichiarazioni rese extra moenia da un parlamentare e ritenute da un cittadino lesive della propria reputazione, sono coperte da insindacabilità solo laddove siano divulgative all’esterno di precedenti atti parlamentari posti in essere dall’autore delle dichiarazioni”.

(pubblicato il 14.2.2007)

Note

L'articolo La Corte ritorna sulla insindacabilità parlamentare (in margine alla sentenza della Corte Costituzionale del 26 gennaio 2007, n. 13) proviene da Giustamm.

La sentenza della Corte costituzionale n. 154 del 2004 è da definire, senza esitazione, “storica”.
Almeno due sono i temi che conviene in proposito segnalare.
Sotto il profilo processuale, la Corte costituzionale ha per la prima volta ritenuto ammissibile un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato da un soggetto, l’ex Presidente della Repubblica Francesco Cossiga, che formalmente, in quanto cessato dalla carica di Presidente, non avrebbe avuto più alcuna legittimazione a sollevare il conflitto.
Sotto il profilo sostanziale, la Corte ha per la prima volta operato un pieno riconoscimento del fenomeno, analizzato dalla dottrina, delle c.d. “esternazioni presidenziali”. Esternazioni che la Corte considera un dato acquisito della nostra esperienza costituzionale, quasi una vera e propria consuetudine costituzionale, mostrando di accettare che il Presidente della Repubblica esprima proprie valutazioni ed orientamenti laddove essi siano ritenuti indispensabili per lo svolgimento delle funzioni che la Costituzione gli attribuisce e nei quali si identificano gli interessi unitari dell’intera comunità.

Ripercorriamo, sinteticamente, i fatti.
Con atto dell’11 febbraio 2002, il Senatore a vita Francesco Cossiga, in qualità di ex Presidente della Repubblica, ha promosso ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, per chiedere l’annullamento di due sentenze della Corte di Cassazione, nn. 8733 e 8734 del 27 giugno 2000, rese nell’ambito di due distinti giudizi civili per risarcimento dei danni intentati nei suoi confronti, rispettivamente, dai parlamentari Sergio Flamigni e Pierluigi Onorato, a causa di dichiarazioni pronunciate nel corso del mandato presidenziale e che questi ultimi avevano assunto come ingiuriose e diffamatorie nei loro riguardi. Le decisioni della Corte di Cassazione avevano disposto l’annullamento con rinvio, rispettivamente, di due sentenze della Corte d’Appello di Roma, del 21 aprile 1997 e del 16 marzo 1998. Tali sentenze della Corte d’Appello avevano a loro a volta riformato due pronunce di condanna del Sen. Cossiga, emesse dal Tribunale di Roma adito per le azioni di risarcimento dei danni dai due parlamentari. La Corte costituzionale con ordinanza del 24 ottobre 2002, n. 445 aveva dichiarato l’ammissibilità preventiva del ricorso presentato dal Sen. Cossiga ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, disponendo altresì l’integrazione nei confronti dell’attuale Presidente della Repubblica.
1) Sotto il profilo processuale, la Corte ha ritenuto che seppur vero che di norma legittimato a ricorrere per conflitto di attribuzione è solo chi impersona il potere della cui attribuzione si discute nel momento in cui il ricorso viene proposto, vero è pure che, in particolari situazioni come quella del caso di specie, la legittimazione può estendersi anche a chi ha cessato di ricoprire la carica, come appunto l’ex Presidente Cossiga. Ed infatti – sostiene la Corte – la legittimazione per questi ultimi va ammessa in relazione a quei conflitti che, da un lato, riguardano atti da loro stessi compiuti durante il mandato e, dall’altro, che riguardano proprio la negazione (o la limitazione) della possibilità di far valere in concreto la prerogativa costituzionale della irresponsabilità della persona fisica titolare della carica per atti da essa compiuti. Ciò perché la prerogativa, seppur connessa ad atti di organi costituzionali, riguarda la persona fisica e deve valere «ora per allora», ovvero deve necessariamente estendersi anche dopo il momento in cui gli atti forieri di responsabilità sono stati compiuti. Diversamente, laddove non si consentisse detta possibilità per l’ex titolare della carica, vi sarebbe la irragionevole conseguenza di attribuire ad un soggetto diverso da quello della cui responsabilità si discute, la scelta se sollevare o meno un conflitto di attribuzione, con una palese violazione dello strumento di difesa della prerogativa di immunità.
Non si può dunque che plàudere al principio di civiltà giuridica affermato nella sentenza, quale quello di effettività della tutela, o potremmo dire di “giusto processo costituzionale”, con buona pace di coloro che invece, in ossequio ad una visione eccessivamente formalistica del processo costituzionale, avevano motivato come inammissibile il conflitto sollevato dall’ex Presidente Cossiga sotto vari profili: da quello della mancanza di legittimazione attiva del ricorrente, a quello della inesistenza dell’interesse ad agire, da quello della tardività del ricorso proposto a quello della mancanza del petitum, profilo quest’ultimo che anzi la Corte richiama esplicitamente proprio per escluderlo, ritenendo che non vi sono incertezze circa l’oggetto della domanda giudiziale proposta dal ricorrente (cfr. su detti profili il dibattito dottrinale seguito alla ordinanza n. 455 del 2002 i cui termini sono contenuti nel volume dal titolo “Il Caso Cossiga”. Capo dello Stato che esterna o privato cittadino che offende? , a cura di Bin, Brunelli, Pugiotto, Veronesi, Torino, Giappichelli, 2003).
Principio – ci pare – già cautamente anticipato nelle pieghe della ordinanza n. 445 del 2002 di ammissibilità preventiva del conflitto in cui la Corte aveva ritenuto che: «il ricorrente, già Presidente della Repubblica, agisce ora, quale titolare di una carica non più in atto, per la tutela di attribuzioni presidenziali che, in ipotesi, gli spettavano allora, in relazione a comportamenti da lui tenuti durante il suo mandato presidenziali e oggetti di pronunce dell’autorità giudiziaria successive alla scadenza del medesimo».
Merita ricordare che in punto di legittimazione soggettiva, sia pur in una fattispecie diversa, la Corte si era già pronunciata nella sentenza che decise il conflitto di attribuzione sollevato dall’allora On. Filippo Mancuso (n. 7 del 1996). Come si ricorderà, con un primo ricorso depositato il 19 ottobre 1995, l’On. Filippo Mancuso, nella sua qualità di Ministro di Grazia e Giustizia, aveva proposto una serie di censure nei confronti del Senato della Repubblica, in relazione alla mozione presentata il 4 luglio 1995, discussa nella seduta del 18 ottobre 1995 e messa a votazione nella seduta del 19 ottobre 1995, con la quale il Senato stesso aveva espresso “sfiducia” nei suoi confronti, “ai sensi dell’art. 95 della Costituzione, quale responsabile individuale degli atti del proprio dicastero”. Con un secondo ricorso, depositato il successivo 23 ottobre 1995, lo stesso ricorrente aveva chiesto – nei confronti del medesimo Senato della Repubblica, del Presidente del Consiglio dei ministri e del Presidente della Repubblica – l’annullamento di una serie di atti da questi adottati poiché ritenuti invasivi della sfera di attribuzioni conferita al Ministro di grazia e giustizia dagli artt. 95, 107 e 110 Cost.
Il problema giuridico che si poneva sotto il profilo della legittimazione attiva era che, mentre al momento della proposizione del primo ricorso l’On. Mancuso rivestiva ancora formalmente la carica di Guardasigilli, al momento della proposizione del secondo ricorso (e cioè quello recante la data 21 ottobre 1995), il medesimo era divenuto privo di qualsiasi legittimazione a ricorrere, in quanto lo status di Ministro era venuto meno sin dal 19 ottobre 1995 per effetto della nomina del nuovo Ministro. Proprio in ordine alla legittimazione del ricorrente, sotto il profilo dei necessari requisiti soggettivi, il Senato della Repubblica e la Camera dei Deputati avevano eccepito che il ricorrente, al momento della proposizione del secondo ricorso, non avrebbe avuto titolo a sollevare il conflitto di attribuzione perché ormai privato della carica. La Corte ravvisò la piena sussistenza dei requisiti soggettivi di legittimazione dell’On. Mancuso, «per l’impossibilità di opporre al ricorrente il venir meno della carica, dal momento che nella prospettazione dell’interessato è proprio l’illegittimità degli atti e della spoliazione subita a costituire la ragione delle doglianze e quindi il fondamento della causa pretendi». In altre parole, proprio la spoliazione subita dal ricorrente dello status di Ministro aveva costituito la ragione e il fondamento del suo agire e pure la giustificazione per la Corte della ammissibilità del ricorso.
A ben guardare, non mancano delle analogie con la vicenda Cossiga: ed infatti in entrambi casi si è in presenza di soggetti che non avevano formalmente alcuna legittimazione a ricorrere in quanto cessati dalla carica, rispettivamente di Ministro e di Presidente della Repubblica e dunque non più “poteri” dello Stato. In entrambi i casi però negare ad essi la legittimazione a ricorrere avrebbe violato gravemente il diritto di difesa delle attribuzioni loro costituzionalmente garantite.
In sintesi, la Corte ha ragionevolmente seguito in entrambi i casi un criterio sostanzialistico di giudizio ritenendo sussistere la legittimazione attiva dei titolari di organi non più in carica o perché deposti (quando la controversia abbia ad oggetto proprio la competenza a disporre tale deposizione), o per scadenza dei termini (quando la controversia nasca dal fatto che oggetto del conflitto è l’affermazione o la negazione della possibilità di far valere in concreto la responsabilità per detti atti). Detta interpretazione dei giudici costituzionali risulta peraltro confortata da una autorevolissima dottrina che in tempi non sospetti affrontò il tema proprio con riferimento al caso (meramente teorico) del Presidente della Repubblica nella ipotesi in cui fosse stata dichiarata la sua invalidità permanente, attraverso una procedura della quale si contestasse proprio la validità (cfr. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, Cedam, 1976, 1462).
2) Sotto il secondo profilo, come si è sopra anticipato, la Corte ha operato un pieno riconoscimento delle c.d. “esternazioni presidenziali” e le ha fatte assurgere ad un rango di grado costituzionale. Per la prima volta infatti la Corte esamina le esternazioni presidenziali considerandole un dato acquisito della nostra esperienza costituzionale. Prova ne è che, lungi dal metterne in discussione il fondamento e la legittimità, la Corte si è preoccupata di distinguere tra esternazioni riconducibili all’esercizio delle funzioni presidenziali, e come tali coperte dalla immunità, ed esternazioni ad esse estranee che restano addebitabili alla persona fisica del titolare della carica, ove foriere di responsabilità.
Si tratta, come è evidente, di un passaggio fondamentale della decisione, considerate le incertezze che la dottrina ha finora mostrato in proposito: basti pensare che già vent’anni orsono si era segnalata la presenza di un potere – appunto quello di esternazione – dai confini costituzionali incerti e in continua evoluzione. Le cause strutturali di questo processo erano state individuate, essenzialmente, nello sviluppo della democrazia pluralistica, nell’aumento della “complessità sociale” e soprattutto nella grandiosa crescita dell’importanza della comunicazione politica e dei mass media (Baldassarre-Mezzanotte, Gli uomini del Quirinale, Bari, 1985, 16).
Lo stesso termine convenzionalmente usato di “potere di esternazione”, è dibattuto, contestandosi che possa parlarsi di vero e proprio “potere” e preferendosi il termine “facoltà” (di «facoltà di esternazione» parla la Corte). Controversa è poi la circostanza se l’esternazione debba essere servente rispetto ad una funzione presidenziale già esercitata dal Capo dello Stato, o se l’esternazione sia essa stessa espressiva di una funzione da aggiungersi a quelle elencate dalla Costituzione Nel primo senso sembra ancora esprimersi la Corte nella sentenza in esame (per un quadro complessivo delle posizioni, cfr. Ruggeri, L’ex Presidente della Repubblica come “potere dello Stato” e le sue (pseudo) esternazioni davanti alla Corte, in Il “caso Cossiga” – Capo dello Stato che esterna o privato cittadino che offende?, cit.). Da ciò i tentativi di rinvenire nel testo costituzionale la “copertura” per le esternazioni, talvolta interpretando con letture adeguatrici-evolutive dell’art. 87, comma 2 Cost. (Labriola, Il Presidente della Repubblica, Padova, 1986, 281 e Biscaretti di Ruffia, voce Messaggio, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, 1990, 3 ss.); talaltra, trovando il loro fondamento esclusivamente in una relazione strumentale con gli atti formali del Presidente della Repubblica enunciati nel testo costituzionale (ad es., M. Dogliani, Il «potere di esternazione» del Presidente della Repubblica, in M. Luciani, M. Volpi (a cura di), Il Presidente della Repubblica, Bologna, 1997, 221 ss.).
Vero è che il potere di esternazione si ricollega alla posizione costituzionale del Presidente della Repubblica e ad una sorta di radicamento di tale potere nella storia, il quale, esercitato in misura più o meno ampia senza provocare nel sistema politico reazioni di sorta, sarebbe stato di conseguenza «legittimato, entrando a far parte della costituzione materiale» (Martines, Il potere di esternazione del Presidente della Repubblica, in La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, Milano, 1985, 137).
Si potrebbe ritenere che la storia ormai consolidata in Italia delle esternazioni presidenziali sia divenuta una vera e propria consuetudine costituzionale e non abbia carattere meramente politico-convenzionale. Se è vero che le consuetudini sono ritenute delle vere e proprie regole giuridiche stabilizzate, obiettivizzate, dispiegate nel tempo e nella coscienza giuridica e che quelle costituzionali sono caratterizzate dal fatto di essere regole giuridiche in grado di produrre diritto che integra l’ordinamento costituzionale e quindi equivalente al diritto inserito nei testi costituzionali, il fenomeno delle esternazioni presidenziali sembra poter rientrare effettivamente in questa categoria.
Ed infatti proprio la continuità nel tempo della prassi delle esternazioni, la sua accettazione sia da parte degli organi costituzionali che dell’opinione pubblica, la rilevanza che essa ha assunto da tempo nel dibattito politico, sì da costituire talvolta criterio o parametro per la produzione legislativa, e adesso il conferimento di una vera e propria “dignità costituzionale” a detta prassi da parte della Consulta, induce a ritenere che siamo di fronte ad un consolidamento tale da essere in presenza di una consuetudine costituzionale. Si è verificato cioè proprio il fenomeno descritto da Martines e sopra ricordato.
Il problema è, come afferma la sentenza, quello di «operare la distinzione nell’ambito delle “esternazioni” fra quelle riconducibili all’esercizio delle funzioni presidenziali e quelle ad esse estranee», potendo ciò risultare semmai «in fatto più difficile di quanto non sia distinguere nel campo dei comportamenti o degli atti materiali, o anche di quanto non sia distinguere fra opinioni “funzionali” ed “extrafunzionali” espresse dai membri di un’assemblea rappresentativa, che si differenzia dagli individui che ne fanno parte, laddove nel caso del Presidente l’organo è impersonato dallo stesso individuo». Vero è che assai difficile, per come la figura ed il ruolo del Presidente della Repubblica sono stati disegnati dai Costituenti e per come si sono effettivamente evoluti nella forma di governo, proporre una rigorosa distinzione tra le manifestazioni di pensiero che il Capo dello Stato compie uti singulus, senza nesso con le sue funzioni, e le enunciazioni e gli atti riconducibili all’esercizio della carica. In effetti i Presidenti esternano in qualsiasi momento e luogo, nelle forme che essi stessi ritengono più adeguate ed opportune, trattandosi di organi monocratici e considerato che la funzione “pubblica” che esercitano ha carattere permanente.
In altre parole, poiché il Presidente della Repubblica non esercita la propria funzione necessariamente in un luogo predeterminato e ad orari stabiliti non può ricorrersi ad altro criterio che non sia quello della valenza politica e istituzionale del contenuto della comunicazione, ovvero della sua palese appartenenza alla sfera assolutamente privata del Presidente. Il titolare di un organo monocratico di vertice come il Presidente della Repubblica – e qui sta il punto – non ha una dimensione politica privata (la sfera delle esternazioni informali) contrapposta ad una dimensione pubblica; ha una sfera assolutamente privata, nella quale peraltro è pienamente responsabile, contrapposta ad una sfera pubblica nella quale esercita le sue funzioni, che sono solo quelle previste, esplicitamente o implicitamente, dalla Costituzione. Le esternazioni, di conseguenza, o riguardano le funzioni, o esorbitano da esse. Non vi sono altri criteri realisticamente praticabili di demarcazione tra esternazioni, a meno di non voler fare della mera “filologia” attraverso l’indagine capillare e l’interpretazione/“misurazione” delle varie espressioni linguistiche usate dal Presidente nelle sua quotidiana attività (Cerrina Feroni, Le esternazioni del Presidente della Repubblica quali manifestazioni del principio di “autotutela”: riflessioni sul “caso Cossiga”, in Il “caso Cossiga”, cit.), improduttiva quanto inutile.
Ma su ciò la Corte non si è addentrata ulteriormente, ritenendo preferibile porre la questione nei soli termini generali di cui si è detto.
Ed infatti i giudici costituzionali hanno ritenuto di non entrare nel merito della questione ricostruendo i contenuti dell’art. 90 della Costituzione, ma hanno unicamente ribadito citando testualmente l’articolo – né del resto potevano dire diversamente – che esso sancisce la irresponsabilità del Presidente, salvo le ipotesi estreme dell’alto tradimento e dell’attentato alla Costituzione, solo per gli «atti compiuti nell’esercizio delle funzioni».
In tal modo la Corte si è per il momento astenuta dal decidere ed ha rimesso interamente la questione della definizione del contenuto delle esternazioni funzionali e di quelle extrafunzionali in capo all’autorità giudiziaria ordinaria che dovrà verificare, sulla base dei principi di diritto affermati dalla Cassazione e ai quali i giudici di rinvio dovranno attenersi, l’applicabilità o meno della clausola di esclusione della responsabilità di cui all’art. 90 Cost.
Il che qualche problema lo crea, non potendosi escludere, come ha prospettato la Corte d’Appello di Roma (nelle decisioni del 21 aprile 1997 e del 16 marzo 1998), il pericolo che attraverso la denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria possa essere attaccata la posizione del Presidente della Repubblica proponendo come “extrafunzionale” una condotta obiettivamente funzionale o soggettivamente intesa tale.
La Corte tuttavia si è riservata di giudicare ancora della questione (definita per adesso «prematura») laddove appunto – come si legge nella sentenza – «l’autorità giudiziaria venisse ad apprezzare erroneamente la portata della clausola o a negare ad essa erroneamente applicazione, con conseguente lesione della prerogativa e dunque dell’attribuzione presidenziale».
Quasi che la Corte abbia auspicato di intervenire ancora su questo “caso da manuale”, nella eventualità che la questione le venga nuovamente sottoposta e così finalmente definire una volta per tutte (rectius: per la prima volta) il contenuto della irresponsabilità giuridica del Presidente della Repubblica di cui all’art. 90 Cost.
Non resta dunque che attendere i nuovi sviluppi…

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 26 maggio 2004 n. 154

Note

L'articolo Una sentenza “storica”: sulla ammissibilità del ricorso per conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato promosso da un “ex” Presidente della Repubblica e sulla acquisita dignità costituzionale delle c.d. “esternazioni presidenziali” proviene da Giustamm.