SOMMARIO
Introduzione. – I. Il problema della c.d. “pregiudiziale sportiva”. – II. La soluzione data dalla giurisprudenza (natura di provvedimento amministrativo delle decisioni della Camera di Conciliazione). – III. La soluzione difforme data dal T.A.R. Lazio con le sentenze-Empoli. – IV. Critica alla soluzione prospettata nelle sentenze-Empoli. – 1. Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico soggettive dei destinatari di tutti i provvedimenti amministrativi emanati nell’esplicazione di un potere autoritativo (anche se vincolato). – 2. – Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico-soggettive delle società sportive a fronte di provvedimenti federali di ammissione o di non ammissione ai campionati. – 3. Non compromettibilità in arbitrato degli interessi legittimi. – 4. Oggettiva natura sostanziale di provvedimento amministrativo delle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione. – Conclusioni.

Introduzione.

Viene in esame un gruppo di sentenze (nn. 526/2005, 527/2005, 528/2005, 529/2005, tutte emanate in data 21 gennaio 2005), con le quali la Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibili una serie di ricorsi proposti dalla Società Empoli Football Club avverso gli atti con i quali la Federazione Italiana Giuoco Calcio (F.I.G.C.) aveva ammesso al campionato di Serie A per la stagione agonistica in corso (2004-2005) tutta una serie di Società (rispettivamente Reggina, Chievo, Siena e Lazio).
I provvedimenti emanati dal C.O.N.I. e dalle federazioni sportive sono impugnabili innanzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ed alla competenza territoriale del T.A.R. Lazio) ai sensi della legge 17 ottobre 2003, n. 280.

I. Il problema della c.d. “pregiudiziale sportiva”.

Tale legge (di conversione, con modificazioni, del Decreto Legge 19 agosto 2003, n. 220, c.d. “decreto anti-TAR”) ha posto, come condizione (implicita) per la proposizione del ricorso innanzi al giudice amministrativo, la necessità di avere previamente “esauriti i gradi di giustizia sportiva” (art. 3, primo comma) ([1]): tale condizione (c.d. “pregiudiziale sportiva”) ha dato inevitabilmente luogo ad una serie di problemi di interpretazione della legge de qua, dovuti al fatto che la giustizia sportiva esaurisce i propri gradi nella c.d. “Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport” presso il C.O.N.I. e che le decisioni della stessa vengono “autodefinite” dai relativi regolamenti sportivi (Statuto del C.O.N.I., Regolamento Ordinario e Regolamento ad hoc della stessa) come “lodi arbitrali”.
In sostanza, alla luce di tale “pregiudiziale sportiva”, si è subito posto un problema di ammissibilità dei vari ricorsi proposti avverso provvedimenti emanati dalle varie Federazioni sportive innanzi al T.A.R. (pur essendo tale facoltà di impugnazione prevista e disciplinata dalla legge n. 280/2003): tali ricorsi correvano, infatti, il rischio di essere dichiarati inammissibili sempre e comunque, in quanto:
a) se essi erano stati proposti senza adire previamente la c.d. Camera di Conciliazione, essi potevano essere dichiarati inammissibili per non avere esaurito i gradi di giustizia sportiva;
b) se essi erano stati proposti dopo avere adito la Camera di Conciliazione (impugnandone anche la relativa decisione finale), essi potevano essere dichiarati inammissibili per avere ad oggetto (non un provvedimento amministrativo ma) un presunto lodo arbitrale (la cui impugnazione sarebbe dovuta spettare al giudice ordinario).
In pratica, tale pregiudiziale sportiva rischiava, nella propria concreta applicazione, di svuotare di ogni significato l’attribuzione alla competenza esclusiva del T.A.R. Lazio compiuta dalla legge n. 280/2003.

II. La soluzione data dalla giurisprudenza (natura di provvedimento amministrativo delle decisioni della Camera di Conciliazione).

La questione è stata posta per la prima volta dalla Società Cosenza calcio nell’impugnazione di un provvedimento federale di non ammissione al Campionato di Serie C1 2003-2004: la Società, prima di proporre ricorso al T.A.R., aveva previamente adito la Camera di Conciliazione, che aveva rigettato il ricorso con una decisione autodefinita come “lodo arbitrale”; conseguentemente la Società aveva impugnato al T.A.R. sia la decisione della Camera di Conciliazione sia tutti i provvedimenti federali di non ammissione in Serie C1; in giudizio la FIGC aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso per avere esso ad oggetto l’impugnazione di un lodo arbitrale; la Società – evidenziando la natura non arbitrabile delle proprie pretese, concretando esse posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, come tale indisponibile – aveva ribadito l’ammissibilità del ricorso per la natura sostanziale di provvedimento amministrativo (e non di lodo arbitrale) della decisione della Camera di Conciliazione.
Tale questione era stata affrontata dalla Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio, che, con sentenza 1 aprile 2004, n. 2987 – pur riconoscendo la fondatezza della tesi del Cosenza Calcio in ordine alla non compromettibilità delle proprie pretese in quanto costituenti interessi legittimi ([2]), come tali non disponibili – ha ritenuto che:
a) la pronuncia emanata dalla Camera di Conciliazione avesse effettivamente carattere di lodo arbitrale;
b) la competenza in ordine all’impugnazione di tali lodi appartenesse comunque al TAR Lazio (ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia avente ad oggetto atti del C.O.N.I. o delle federazioni sportive);
c) tali lodi arbitrali della Camera di Conciliazione (a tale momento, autodefiniti come “lodi rituali”) fossero sindacabili dal T.A.R. Lazio soltanto per motivi di nullità (e non per vizi di legittimità) ai sensi dell’art. 827 e segg. c.p.c. ([3]).
Il problema era stato poi riproposto in sede di appello della sentenza del T.A.R. Lazio n. 2987/2004: con sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, facendo propria la tesi del Cosenza calcio – e riconoscendo che la pretesa della Società (a fronte del provvedimento di carattere autoritativo emanato dalla F.I.G.C. di non ammissione al campionato) costituiva un interesse legittimo, come tale indisponibile e pertanto non arbitrabile – ha stabilito che:
a) la decisione della Camera di Conciliazione non era un lodo arbitrale, ma un provvedimento amministrativo;
b) la stessa era pertanto impugnabile al T.A.R. Lazio;
c) la stessa era sindacabile in forma piena (ovvero per vizi di legittimità, e non solo per vizi di nullità).
La sentenza n. 5025/2004 ha avuto il grande merito di andare oltre il semplice dato formale, costituito dalla dizione letterale dei vari regolamenti sportivi del C.O.N.I. e delle federazioni, che attribuivano tout court il carattere di lodo arbitrale alle decisioni della Camera di Conciliazione; tale decisione ha, infatti, affrontato la reale sostanza delle cose ed ha, pertanto, inevitabilmente dovuto ravvisare come – in materia di impugnazione di provvedimenti federali di non ammissione ai campionati, essendo questi dei provvedimenti amministrativi autoritativi che incidono su posizioni riconoscibili come di interesse legittimo e non essendo assolutamente arbitrabile la materia degli interessi legittimi – i procedimenti instaurati innanzi alla Camera di Conciliazione non possono affatto avere natura di procedimenti arbitrali, bensì hanno natura di procedimenti amministrativi, con la conseguenza che le relative decisioni finali non costituiscono lodi arbitrali, ma provvedimenti amministrativi, sindacabili in forma piena (per vizi di legittimità) dal giudice amministrativo ([4]).
A fronte di tale nuova soluzione della questione relativa alla natura (amministrativa) delle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione (quantomeno quelle assunte in ordine all’impugnazione di provvedimenti emanati dalle federazioni in esplicazioni di poteri autoritativi, come in sede di ammissione ai campionati delle società sportive), la stessa Sezione Terza Ter del TAR Lazio ha mostrato più volte di avere superato la propria precedente impostazione (quella fatta propria con la sentenza n. 2987/2004) e di avere fatto propria, evidentemente condividendola, la visione espressa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5025/2004 ([5]).

III. La soluzione difforme data dal T.A.R. Lazio con le sentenze-Empoli.

Con le sentenze nn. 526, 527, 528 e 529, emanate il 21 gennaio 2005, la Sezione Terza Ter del TAR Lazio (tutte di contenuto testualmente identico tra loro) – in pieno contrasto con la soluzione data al problema prima dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (n. 5025/2004) e poi dalla giurisprudenza della stessa Sezione (n. 7550/2004) – fa un brusco retrofront e ripropone la tesi della natura di lodo arbitrale delle decisioni della Camera di Conciliazione relative a questioni di ammissione ai campionati, ritenendo che:
a) l’attività di controllo svolta dalle federazioni sull’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione (o meno) al relativo campionato sia un’attività vincolata e non discrezionale;
b) conseguentemente tale attività di controllo in sede di ammissione al campionato, avendo il carattere di attività vincolata, inciderebbe su posizioni giuridico soggettive riconoscibili come diritti soggettivi (e non come interessi legittimi);
c) pertanto, i provvedimenti di ammissione al campionato, incidendo su diritti soggettivi, come tali disponibili, sarebbero “materia arbitrabile”;
d) conseguentemente – anche alla luce dell’art. 3 della legge n. 280/2003, che fa salve le clausole compromissorie previste dai regolamenti sportivi – le decisioni della Camera di Conciliazione relative a questioni di ammissione ai campionati avrebbero il carattere di lodo arbitrale;
e) comunque tali decisioni sarebbero impugnabili al T.A.R. Lazio ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003 (attribuzione della giurisdizione esclusiva per l’impugnazione dei provvedimenti del C.O.N.I. o delle federazioni);
f) tali decisioni però, per la loro natura di lodo arbitrale, sarebbero sindacabili dal giudice amministrativo soltanto per vizi di nullità ai sensi dell’art. 827 c.p.c. (in caso di arbitrato rituale) o soltanto per errores in procedendo (in caso di arbitrato irrituale).

IV. Critica alla soluzione prospettata nelle sentenze-Empoli.

Tale impostazione, alla luce di un corretto inquadramento di tutte le questioni sottese, non può certamente essere condivisa.
A tale riguardo si osserva che:
1) l’attività amministrativa svolta da un organismo di diritto pubblico (anche se soggetto privato), in esplicazione di poteri comunque autoritativi (quale è l’attività svolta dalle federazioni sportive in esecuzione del potere conferitogli dallo Stato con l’art. 12 della legge n. 91/1981), anche quando sia attività vincolata, incide sempre e comunque su interessi legittimi e non su diritti soggettivi (cfr. poi par. 1.);
2) in ogni caso, l’attività di controllo sull’equilibrio economico-finanziario delle società ai fini dell’ammissione ai campionati costituisce un’attività di carattere discrezionale (e non certo vincolato), che pertanto incide indiscutibilmente su interessi legittimi (cfr. poi par. 2.);
3) conseguentemente i provvedimenti di ammissione (o di non ammissione ai campionati), incidendo su interessi legittimi, per la loro natura indisponibili, costituiscono materia sicuramente non arbitrabile: essi non sono, pertanto, lodi arbitrali, ma inevitabilmente provvedimenti amministrativi, impugnabili al T.A.R. Lazio ai sensi della legge n. 280/2003 e da questo sindacabili in forma piena per vizi di legittimità (cfr. poi par. 3).

1. Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico-soggettive dei destinatari di tutti i provvedimenti amministrativi emanati nell’esplicazione di un potere autoritativo (anche se vincolato).

In primo luogo, deve essere evidenziato che – contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. nel proprio iter logico seguito nelle varie sentenze relative ai ricorsi dell’Empoli – le posizioni giuridico-soggettive dei destinatari di tutti i provvedimenti emanati da soggetti di diritto pubblico nell’esplicazione di un proprio potere autoritativo (essendo essi in una posizione sottoordinata rispetto ad un potere amministrativo sovraordinato), hanno sempre carattere di interessi legittimi (e non di diritti soggettivi): e ciò non solo quando tale attività ha carattere discrezionale, ma anche quando essa abbia carattere vincolato.
Il privato destinatario di un provvedimento amministrativo emanato nell’esercizio di un potere autoritativo (anche se vincolato) ha, pertanto, soltanto la facoltà di pretendere il corretto esercizio di tale attività (ovvero che tale potere sia esplicato nel senso di perseguire realmente l’interesse pubblico per il quale esso è stato conferito); tale prospettiva è valida per tutti i destinatari (diretti e indiretti) di provvedimenti autoritativi, in particolare:
a) non soltanto per i diretti destinatari di tali provvedimenti (che possono fare valere un proprio interesse legittimo in sede di impugnazione degli stessi quando essi producano effetti negativi diretti sulla propria sfera giuridica, come avviene nel caso di società destinataria diretta di un provvedimento di non ammissione al campionato di competenza);
b) ma anche nei confronti di tutti i destinatari indiretti di tali provvedimenti, ovvero di tutta la collettività dei soggetti che esplicano la propria attività nell’ambito dell’Amministrazione (in senso lato) che esercita il proprio potere autoritativo (tutti i soggetti, anche non direttamente destinatari di un provvedimento, possono fare valere un proprio interesse legittimo in sede di impugnazione dello stesso, quando esso, pur non producendo alcun effetto diretto sulla propria sfera giuridica, produca comunque degli effetti negativi indiretti, come avviene per le società che ambiscano ad essere ripescate in un campionato superiore, che vedano i propri interessi “frustrati” da un illegittimo provvedimento di ammissione di un’altra società a tale campionato, che, come tale, impedisce loro di essere “ripescate”).
E’, pertanto, evidente che, a fronte dell’esplicazione di un potere autoritativo, le posizioni giuridico soggettive di tutti i soggetti direttamente (come nel caso della società ipoteticamente non ammessa al campionato) o indirettamente (come nel caso della società che lamenti l’illegittimità di un provvedimento di ammissione al campionato di un’altra società) coinvolti dai provvedimenti emanati dall’Amministrazione hanno una posizione sottoordinata (e non certo pariordinata) alla stessa, qualificabile, come tale, come interesse legittimo.
Nessun rilievo può, pertanto, essere attribuito – per il corretto inquadramento dell’essenza della posizione giuridico-soggettiva (come interesse legittimo o come diritto soggettivo) sottoordinata (direttamente o indirettamente) al potere autoritativo dell’Amministrazione – alle modalità concrete di esplicazione di tale potere, ovvero al fatto che lo stesso abbia natura discrezionale o vincolata.
Infatti, contrariamente all’impostazione fatta propria dal T.A.R. nelle sentenze in questione – secondo la quale, a fronte di poteri autoritativi vincolati vi sarebbero posizioni di diritto soggettivo (mentre soltanto a fronte di poteri autoritativi discrezionali vi sarebbero posizioni di interesse legittimo) – è stato pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 29 dicembre 2000, n. 17, che “l’interesse legittimo è figura istituzionalmente correlata all’esercizio di una potestà amministrativa, rimanendo irrilevante se l’atto adottato dall’Amministrazione abbia un contenuto discrezionale o vincolato; la relativa distinzione dal diritto soggettivo va operata considerando lo scopo della norma attributiva del potere, valutando se essa sia diretta in via primaria a tutelare interessi pubblici, ovvero posizioni soggettive di privati” ([6])
E’, pertanto, evidente che, a fronte di provvedimenti amministrativi autoritativi emanati in forza di un potere conferito all’Amministrazione (in senso lato) per il perseguimento di interessi generali, la posizione giuridico-soggettiva del privato (o meglio di tutti i privati, non solo il destinatario diretto, ma anche tutti i destinatari indiretti) ha indiscutibilmente il carattere dell’interesse legittimo, e ciò a prescindere dal fatto che l’attività concretamente posta in essere dall’Amministrazione nell’esercizio di tale potere abbia carattere discrezionale o anche vincolato.

2. Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico-soggettive delle società sportive a fronte di provvedimenti federali di ammissione o di non ammissione ai campionati.

In secondo luogo, deve essere evidenziato un altro dato fondamentale, ovvero che – in sede di emanazione di provvedimenti federali relativi all’ammissione (o alla non ammissione) di società sportive ai relativi campionati, dato che tali provvedimenti costituiscono esplicazione di un potere pubblicistico attribuito dallo Stato alle federazioni con legge (art. 12 legge n. 91/1981) – tutte le società (non solo la diretta destinataria del provvedimento, positivo o negativo che sia, ma anche tutte le altre società, indirettamente destinatarie di tali provvedimenti pur quando essi riguardino altre società) hanno una posizione sottoordinata alla federazione, riconoscibile sempre ed esclusivamente come interesse legittimo.
Tale osservazione risulta perfettamente conforme sia a quanto chiarito, in via generale, dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria sopra riportata (in ordine alla necessaria dicotomia tra potere autoritativo sovraordinato e interesse legittimo sottoordinato) (cfr. par. 2.1.), sia a quanto pacificamente riconosciuto, nella materia specifica dell’ammissione di società sportive ai campionati, sia dal T.A.R. Lazio che dal Consiglio di Stato in precedenza (cfr. par. 2.2.).
2.1. In particolare, tale impostazione ricalca perfettamente il modello generale posto dall’Adunanza Plenaria sopra richiamata: se, infatti, ad un’Amministrazione (o ad un qualsiasi soggetto di diritto pubblico) è stato conferito dallo Stato un potere autoritativo per garantire il corretto (o il miglior) perseguimento di interessi della collettività, ne consegue inevitabilmente che, nell’emanazione di atti volti all’esplicazione di tale potere, l’Amministrazione, dovendo perseguire interessi pubblici, assurge ad una posizione sovraordinata rispetto ai destinatari dei propri provvedimenti; ne consegue che questi, trovandosi in posizione sottoordinata rispetto ad essa, possono soltanto pretendere il corretto esercizio del potere amministrativo e quindi la propria posizione giuridico-soggettiva non può che essere inquadrata come interesse legittimo (non certo come diritto soggettivo, in quanto l’interesse del privato è configurabile come diritto soggettivo soltanto laddove lo stesso abbia una posizione di pariordinazione rispetto a quella dell’Amministrazione, posizione che può verificarsi soltanto quando questa ponga in essere attività di diritto privato e non certo quando essa ponga in essere un’attività delegatale dallo Stato per il perseguimento di interessi pubblici).
2.2. Per quanto riguarda poi, più specificamente, la fattispecie dei provvedimenti amministrativi emanati dalle federazioni sportive in sede di controllo dell’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione ai campionati, è evidente che il relativo potere di controllo ha un oggettivo carattere autoritativo, in quanto è stato conferito alle stesse dallo Stato (addirittura con un atto legislativo di fonte primaria) per garantire l’interesse pubblico costituito dal “regolare svolgimento dei campionati” ([7]): tale potere di controllo è stato, infatti, conferito alle federazioni sportive dallo Stato italiano con l’art. 12 della legge 23 marzo 1981, n. 91 (intitolato “garanzia per il regolare svolgimento dei campionati sportivi”), il quale ha sancito che “al solo scopo di garantire il regolare svolgimento dei campionati sportivi, le società di cui all’art. 10 sono sottoposte, al fine di verificarne l’equilibrio finanziario, ai controlli ed ai conseguenti provvedimenti stabiliti dalle federazioni sportive, per delega del C.O.N.I., secondo modalità e principi da questo approvati” ([8]).
Sotto tale profilo, si osserva che, proprio nella materia dei provvedimenti di ammissione ai campionati, la dicotomia per cui al potere autoritativo dell’Amministrazione corrisponde necessariamente una posizione (sottoordinata) di interesse legittimo dei destinatari (diretti e indiretti) di tale potere, è sempre stata pacificamente riconosciuta da numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa (anche precedente alla sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato sopra citata); tali decisioni hanno, inoltre, evidenziato anche come, in tale materia, le federazioni esercitino tale potere (autoritativo) con un’attività discrezionale (e non vincolata), prima con la previsione e poi con l’applicazione di norme federali volte a stabilire i parametri per la valutazione dell’equlibrio finanziario delle società.
In particolare:
a) il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1050/1995, ha evidenziato come, nell’esplicazione del proprio potere di controllo sull’equilibrio finanziario delle società, le federazioni esercitano un potere discrezionale in due fasi distinte, ovvero una prima volta nella predisposizione delle proprie norme interne volte a regolare le modalità di tale controllo, e, una seconda volta, nel momento della concreta applicazione di tali norme; ne consegue, a parere dei giudici di Palazzo Spada, che la posizione di tutte le società (sia quelle direttamente destinatarie dei provvedimenti di controllo, sia tutte le altre, in quanto indirettamente coinvolte ai fini di un eventuale ripescaggio) assume il carattere dell’interesse legittimo ([9]);
b) il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza 16 settembre 1998, n. 1257, ha ulteriormente ribadito che – poiché in via generale, a fronte di poteri autoritativi (anche vincolati) i destinatari dei relativi provvedimenti hanno sempre una posizione (subordinata) di interesse legittimo ([10]) – anche nel caso specifico dei provvedimenti relativi all’ammissione ai campionati, avendo il potere di controllo sull’equilibrio finanziario delle società un carattere pubblicistico, le società hanno sempre una posizione di interesse legittimo ([11]);
c) lo stesso Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza 7 maggio 2001, n. 2546, ha ribadito tali principi ([12]);
d) il TAR Lazio, Sezione Terza Ter, con sentenza 14 maggio 2002, n. 4228, ha confermato che, a fronte del potere autoritativo delle federazioni in sede di controllo sull’equilibrio finanziario, le società hanno una posizione di interesse legittimo ([13]); tale impostazione appare indiscutibile in relazione al fatto che, come chiarito nella decisione, l’attività di controllo svolta dalle federazioni non può comunque mai avere carattere vincolato, ma è sempre discrezionale anche quando la federazione abbia stabilito in precedenza dei criteri teoricamente vincolanti per sè stessa ([14]).
Il fatto che non vi siano dubbi che al potere autoritativo federale di controllo sia sottoordinato un interesse legittimo delle società sportive è confermato anche dalle difese recentemente svolte dalla stessa F.I.G.C. in diversi giudizi innanzi alla Camera di Conciliazione, nelle quali la stessa Federazione ha eccepito la non arbitrabilità di questioni sollevate in ordine alla legittimità di provvedimenti federali di ammissione (e di non ammissione) ai campionati, sottolineando il fatto che la posizione giuridica delle società assume, in tali casi, la veste dell’interesse legittimo ([15]).
In ogni caso, nella fattispecie dell’Empoli, risultava assolutamente impensabile anche solo immaginare che la pretesa fatta valere dalla società ricorrente potesse concretare un diritto soggettivo: infatti, la posizione dell’Empoli è una posizione di soggetto indirettamente leso dai provvedimenti dalla stessa impugnati (ovvero i provvedimenti di avvenuta ammissione al campionato di Serie A di altre diverse società sportive, dirette destinatarie degli stessi); a ciò si aggiunga il fatto che l’Empoli non era neanche la prima squadra ad avere titolo ad essere “ripescata” in caso di annullamento di uno dei provvedimenti impugnati (in quanto la società che avrebbe avuto titolo ad aspirare per prima al “ripescaggio” era il Modena e non l’Empoli, come chiarito nelle sentenze stesse). Ne consegue che, anche qualora uno dei provvedimenti impugnati fosse stato annullato (con esclusione della società illegittimamente ammessa), l’Empoli non avrebbe affatto avuto titolo al ripescaggio (avrebbe avuto titolo il Modena): è, pertanto, assolutamente escluso che, nella fattispecie, si avesse riguardo a un diritto soggettivo dell’Empoli ad essere ammesso al Campionato di Serie A (ne consegue che la pretesa dell’Empoli non poteva assolutamente costituire oggetto di arbitrato).

3. Non compromettibilità in arbitrato degli interessi legittimi.

In terzo luogo, si evidenzia come, per la propria natura indisponibile, gli interessi legittimi siano, per definizione, assolutamente insuscettibili di essere rimessi ad un arbitrato, come da sempre (ed ancor più dopo la legge n. 205/2000) pacificamente riconosciuto da giurisprudenza e dottrina.
Tale punto è sempre risultato pacifico, a maggior ragione dopo l’introduzione dell’art. 6 della legge n. 205/2000, che, consentendo la possibilità di rimettere ad arbitrato le sole questioni relative a diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha implicitamente chiarito come le questioni relative ad interessi legittimi non siano certo mai arbitrabili, come ribadito da tutta la dottrina ([16]) e da tutta la giurisprudenza amministrativa ([17]).
Ne deriva che sono sottoponibili ad arbitrato solo le questioni patrimoniali (attinenti ovviamente a risarcimento dei danni) conseguenti all’emanazione di un provvedimento amministrativo e non certo le questioni relative all’impugnazione di un provvedimento amministrativo (con richiesta di valutarne la legittimità).
Pertanto, le eventuali clausole compromissorie che devolvano (o pretendano di devolvere) ad arbitri questioni relative a interessi legittimi lesi da provvedimenti emanati da soggetti nell’esercizio di potestà amministrative autoritative sono assolutamente nulle e comunque inefficaci, come pacificamente chiarito dalla giurisprudenza ([18]); ciò comporta l’effetto che o il soggetto cui è stata devoluta l’attività arbitrale si spoglia spontaneamente della relativa competenza a giudicare (specificando che la materia non è sottoponibile alla sua cognizione) oppure comunque, qualora tale soggetto ponga in essere un’attività decisoria, tale attività non può certo avere carattere arbitrale, ma – concretando l’esercizio di un’attività di valutazione della legittimità di un provvedimento amministrativo posta in essere su ricorso della parte lesa dallo stesso – tale attività non può che configurarsi come svolgimento di una potestas giudicandi avente carattere di attività amministrativa di secondo grado.
Del tutto irrilevante è, pertanto, il fatto (richiamato dalle sentenze relative ai ricorsi dell’Empoli) che la legge n. 280/2003 faccia salve le clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del C.O.N.I. e delle federazioni, in quanto tale “salvezza” riguarda soltanto clausole compromissorie valide ed efficaci, e non certo disposizioni normative regolamentari che, in contrasto con i più basici principi del diritto, pretendano di attribuire ad organi arbitrali la competenza in materie e su questioni nelle quali vengano incisi interessi legittimi.
Nessuna valenza può avere – per cambiare forma (con l’astratta auto-denominazione di “lodi arbitrali”) a cose giuridiche con sostanza ben radicata (la necessaria natura di atto amministrativo di decisioni che valutino la legittimità di provvedimenti amministrativi incidenti su interessi legittimi) – neanche il riferimento (compiuto nelle sentenze del TAR Lazio sulla questione dell’Empoli) all’art. 11 della legge n. 241/1990 (che consente alla P.A. ed al privato di concordare il contenuto del provvedimento amministrativo, così ammettendo, secondo la visione dei giudici del T.A.R. romano, una sorta di “disponibilità” del potere autoritativo da una parte e degli interessi legittimi dall’altra): a tale proposito, è infatti opportuno chiarire che – come già evidenziato da autorevole dottrina – l’oggetto dell’eventuale devoluzione ad un collegio arbitrale può essere costituito esclusivamente dalle conseguenze patrimoniali derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo ([19]).

4. Oggettiva natura sostanziale di provvedimento amministrativo delle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione.

Risulta, pertanto, oggettivamente chiarito che:
a) l’attività autoritativa nell’esplicazione di funzioni pubblicistiche (anche se vincolata) realizza provvedimenti amministrativi necessariamente incidente su (posizioni sottoordinate costituenti) interessi legittimi (cfr. sopra par. 1);
b) l’attività autoritativa delle federazioni in sede di controllo dell’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione al campionato ha un carattere autoritativo (essendo volta al perseguimento di fini pubblicistici conferiti dall’art. 12 della legge n. 91/1981) ed un carattere doppiamente discrezionale (in un primo momento nella fase della previsione dei parametri di equilibrio e in un secondo momento nella valutazione di tali parametri): conseguentemente gli atti emanati incidono su posizioni di interesse legittimo (cfr. sopra par. 2);
c) le posizioni di interesse legittimo – per la loro natura indisponibile (in quanto sottoordinate alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico, per il quale il potere autoritativo è stato conferito) – non sono sottoponibili ad arbitrato, con la conseguenza che eventuali clausole compromissorie in tal senso sono nulle o comunque inefficaci (cfr. sopra par. 3).

Ne consegue che le decisioni della c.d. Camera di Conciliazione eventualmente emanate in relazione a questioni relative all’ammissione ai campionati ([20]) – (in teoria la Camera di Conciliazione dovrebbe negare la propria competenza al riguardo ed astenersi su ricorsi relativi a tali questioni non essendo esse devolvibili in arbitrato) – attenendo alla legittimità di provvedimenti amministrativi incidenti su interessi legittimi, hanno una natura di provvedimenti amministrativi (come già correttamente riconosciuto dalla sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato) e non certo di lodi arbitrali ([21]); esse, pertanto, devono essere sottoposte ad un sindacato di legittimità pieno (e non certo ad un mero controllo in ordine all’esistenza di errores in procedendo) da parte del giudice amministrativo.

Conclusioni

Alla luce dell’altalenante interpretazione data dalla giurisprudenza amministrativa (da ultimo dalla Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio), al quadro normativo configurato dalla legge n. 280/2003 – e, in particolare, all’obbligo di esperire la c.d. “pregiudiziale sportiva” e, conseguentemente, alla natura delle decisioni emanate dall’organo di ultimo grado di giustizia sportiva (la c.d. Camera di Conciliazione) – diventa determinante per l’operatore nel settore (l’incauto avvocato che abbia l’”ardire” di difendere una società sportiva colpita da provvedimenti autoritativi federali) evidenziare alcuni aspetti sostanziali relativi ad una corretta ricostruzione del quadro di sistema dei rapporti tra ordinamenti:
a) l’ordinamento sportivo nazionale è un ordinamento settoriale, a formazione spontanea, che opera per garantire l’interesse pubblico costituito dall’organizzazione dei vari sport e dall’effettivo regolare svolgimento dei campionati sportivi;
b) tale ordinamento sportivo è un ordinamento derivato dall’ordinamento statale ed è operante sulla base di una delega di fatto da questo da sempre conferita e formalizzata (soprattutto con l’emanazione della legge n. 91/1981) con il conferimento di poteri pubblicistici autoritativi (tra i quali quelli in materia di affiliazione ed ammissione ai campionati, ai sensi rispettivamente degli artt. 10 e 12 della legge);
c) nell’esplicazione di tali poteri pubblicistici, le federazioni emanano atti amministrativi, incidenti su interessi legittimi: tali atti, nel momento in cui presentano una immediata esecutività e lesività, si configurano necessariamente come provvedimenti amministrativi (di primo grado), che dovrebbero essere, a rigore, direttamente impugnabili innanzi al giudice amministrativo (a prescindere dal previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva, e ciò anche in considerazione del fatto che, secondo quanto previsto dai vari regolamenti sportivi, l’impugnazione dei provvedimenti federali ai vari gradi di giustizia sportiva costituisce una semplice facoltà e non un obbligo);
d) alla luce dell’immediata lesività dei provvedimenti federali, la c.d, “pregiudiziale sportiva” (di cui all’art. 3 della legge n. 280/2003) dovrebbe essere interpretata dai giudici come una semplice indicazione di massima, in quanto – qualora fosse ritenuta una condizione di ammissibilità o di procedibilità, come tale vincolante per il ricorrente – non si potrebbe non dubitare fortemente delle legittimità costituzionale della stessa, che imporrebbe, in sostanza, una tutela giurisdizionale “posticipata” in palese violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale ([22]);
e) inoltre (alla luce di quanto chiarito nel paragrafo IV), si ritiene che – in caso di presentazione di un ricorso in sede di giustizia sportiva (federale o extra federale) avverso un provvedimento amministrativo federale – le relative decisioni della giustizia sportiva (comprese quelle della Camera di Conciliazione) debbano essere riconosciute come atti amministrativi, e più precisamente come provvedimenti amministrativi di secondo grado, in quanto richieste dal privato con un ricorso amministrativo, con la conseguenza che le stesse dovrebbero essere ulteriormente impugnabili innanzi al T.A.R. (e sindacabili in forma piena per vizi di legittimità).
Pertanto, per avere una ragionevole certezza (per quanto, anche alla luce delle decisioni sul caso-Empoli, la certezza del diritto in questo settore sembra essere diventata una “dolce chimera”) di non “incappare” in una decisione di inammissibilità di un ricorso proposto innanzi al T.A.R. Lazio ai sensi della legge n. 280/2003 e di garantirsi piuttosto un giudizio di legittimità sui provvedimenti impugnati, sarebbe opportuno:
a) impugnare il provvedimento federale (nel momento in cui assume carattere immediatamente lesivo) direttamente innanzi al T.A.R. Lazio con un primo ricorso, facendo presente che, se la decisione della Camera di Conciliazione ha natura di lodo arbitrale irrituale (come ritenuto dal T.A.R. Lazio con le sentenze-Empoli), allora i provvedimenti federali sono direttamente impugnabili essendosi già esauriti i gradi di giustizia sportiva, in quanto il procedimento innanzi alla Camera di Conciliazione non ne farebbe parte (costituendo un grado esterno alla giustizia sportiva, ovvero una procedura arbitrale, alternativa, come tale, alla impugnazione innanzi alla giustizia statale) ([23]);
b) impugnare poi il provvedimento federale innanzi alla Camera di Conciliazione, espressamente qualificando tale azione come ricorso amministrativo (e specificando che non si tratta di “istanza di arbitrato” per tutte le ragioni esposte); in tale situazione, la Camera di Conciliazione non dovrebbe potere emanare una decisione qualificabile come lodo arbitrale, in quanto o essa dichiara improcedibile la richiesta arbitrale (non potendo iniziare un procedimento arbitrale quando sulla stessa questione sia già pendente un ricorso giurisdizionale ed a fronte di una richiesta espressamente qualificata come ricorso amministrativo) oppure, qualora emani una decisione sostanziale sulla vicenda, tale decisione assume necessariamente carattere di provvedimento amministrativo di secondo grado; a questo punto l’interessato dovrebbe proporre un secondo ricorso innanzi al T.A.R., impugnando la decisione della Camera di Conciliazione e il provvedimento federale come atto presupposto.
In tal modo si dovrebbe necessariamente giungere ad una valutazione piena del T.A.R. in ordine alla legittimità del provvedimento federale impugnato, senza correre il rischio (almeno in teoria) che lo stesso dichiari inammissibile il ricorso oppure affermi che vi è stata impugnazione di un lodo arbitrale irrituale, come tale sindacabile solo per errores in procedendo; infatti, tra i due ricorsi proposti innanzi al T.A.R., uno dovrebbe essere necessariamente ammissibile e portare ad una valutazione di legittimità piena dei provvedimenti impugnati, in quanto:
a) se il T.A.R. ritiene che la decisione della Camera di Conciliazione abbia natura di lodo arbitrale, ne deriva che è ammissibile il primo ricorso (in quanto si sarebbero esauriti i gradi di giustizia sportiva, posto che l’espletamento del giudizio innanzi alla Camera di Conciliazione sarebbe al di fuori dei gradi di giustizia sportiva) e si dovrebbe avere una valutazione di legittimità sul provvedimento federale impugnato;
b) se il T.A.R. ritiene che la decisione della Camera di Conciliazione abbia natura di provvedimento amministrativo (come tale rientrante tra i gradi di giustizia sportiva), sarebbe ammissibile il secondo ricorso (avente ad oggetto l’impugnazione anche della decisione di questa), in quanto si sarebbero comunque esauriti i gradi di giustizia sportiva e si dovrebbe avere una valutazione di legittimità sia sulla decisione della Camera di Conciliazione, sia sul provvedimento federale impugnato.
Tale (a dir poco) “ingarbugliata” situazione – che non può che apparire quantomeno paradossale agli occhi di un giurista che abbia un minimo senso delle cose – è pertanto il risultato oggettivo di una serie di elementi di dubbia legittimità (la previsione legislativa di una pregiudiziale sportiva, la autodefinizione di una presunta natura di lodo arbitrale dei provvedimenti assunti dalla Camera di Conciliazione, il riconoscimento di tale natura di lodo operato dalle sentenze del T.A.R. sul caso-Empoli): in questo quadro di cose non si può non sperare che una giusta reinterpretazione dei vari profili analizzati – che qualifichi i provvedimenti federali immediatamente lesivi come provvedimenti amministrativi di primo grado direttamente impugnabili (a prescindere dalla pregiudiziale sportiva) e le decisioni della Camera di Conciliazione come provvedimenti amministrativi di secondo grado (sindacabili in forma piena, per vizi di legittimità) – restituisca al settore del diritto dello sport un po’ di certezze e, ai soggetti che intendano fare valere i propri interessi nelle sedi competenti, una ragionevole chiarezza in ordine alla reale sostanza dei vari provvedimenti amministrativi emanati in ambito sportivo e, conseguentemente, all’iter più corretto per garantirsi che il giudice amministrativo ponga in essere un giusto giudizio di legittimità degli stessi.

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[1] In relazione a tale art. 3 della legge n. 280/2003, nella parte in cui prevede tale pregiudiziale sportiva, si pongono inevitabilmente notevoli dubbi di legittimità costituzionale: la necessità di dovere esperire obbligatoriamente tutti i gradi di giustizia sportiva per realizzare la condizione (di ammissibilità o di procedibilità) necessaria prima di potere legittimamente presentare un ricorso in sede giurisdizionale avverso un provvedimento immediatamente esecutivo (e quindi immediatamente lesivo) sembra, infatti, realizzare una lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale (naturale corollario dell’art. 24 della Costituzione), in quanto determina oggettivamente una necessaria posticipazione (spesso di diversi mesi) del proprio diritto alla tutela giurisdizionale; e ciò proprio in una materia, quale quella sportiva, nella quale gli interessati hanno invece una impellente necessità di ottenere immediatamente una pronuncia giurisdizionale, almeno cautelare, sui provvedimenti impugnati, in quanto il decorso di un certo periodo di tempo rende impossibile l’effettiva realizzazione di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, consentendo la possibilità solo di una tutela meramente risarcitoria dei propri interessi (si pensi ad un provvedimento di esclusione di una società dal campionato, che ha ovviamente effetti immediati, ma che può essere impugnato al T.A.R. solo dopo avere esaurito tutti i gradi di giustizia sportiva, quando ormai, come è accaduto di frequente, tale campionato è iniziato da mesi e la Società esclusa non potrebbe più concretamente esservi riammessa, con l’effetto che la riammissione a tale campionato deve essere necessariamente posticipata alla stagione agonistica successiva e, per la stagione agonistica perduta, la società può soltanto ottenere il relativo risarcimento dei danni).
Il problema concreto è però costituito dal fatto che nessun ricorrente ha mai sollevato la questione di legittimità costituzionale di tale norma per evitare di vedere inevitabilmente allungarsi i tempi per la definizione del proprio giudizio innanzi al T.A.R. (dilazione di tempi che, nel caso in cui il giudice amministrativo ritenesse di rimettere tale questione alla Corte Costituzionale, sarebbe ovviamente considerevole, dato che sarebbe necessario attendere il giudizio di legittimità costituzionale da parte della Corte stessa); pertanto, proprio la particolare necessità ottenere una pronuncia giurisdizionale in tempi stretti (urgenza tipica in materia sportiva) induce i ricorrenti a presentare ricorso al T.A.R. soltanto dopo avere esaurito i gradi di giustizia sportiva, piuttosto che presentare subito ricorso innanzi al giudice amministrativo e sollevare contestualmente la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 280/2003.
Pertanto, tale pregiudiziale sportiva, pur se estremamente discutibile dal punto di vista della propria legittimità costituzionale, “tiene” in forza di una (prevedibile) situazione di fatto per cui nessuno, pur di non vedere allungati i tempi del proprio giudizio, solleva la questione.

[2] Alle pagg. 19-20 di tale decisione si legge testualmente quanto segue: “né giova affermare che, in fondo, la non ammissione al Campionato di Serie C1, configurando posizioni di interesse legittimo, non sarebbe compromettibile per arbitri perché difetterebbe la disponibilità del diritto controverso, in quanto tale considerazione, condivisibile in linea di mero principio, non ha senso nella specie ove la Camera di Conciliazione è istituita quale organo giudicante di ultima istanza per la risoluzione di ogni tipo di controversia sportiva che le venga sottoposta ad istanza di parte o della federazione; infatti, l’art. 12, 7 co., dello Statuto del CONI consente la devoluzione alla predetta Camera, mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti, di qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati”.

[3] A tale riguardo il T.A.R. ha motivato la propria impostazione nel modo che segue: “Anzitutto – e senza sottacere che fu la ricorrente a proporre arbitrato rituale ex art. 12 dello Statuto del CONI innanzi alla Camera di Conciliazione il 25 agosto 2003 – il lodo da questa emanato è e resta pur sempre atto del CONI non riservato agli organi di giustizia sportiva ai sensi dell’art. 2, commi 1 e 2, del D.L. n. 220/2003, essendo la Camera un organo (giudicante) dell’Ente stesso. Quindi l’impugnazione di tale lodo è devoluta alla giurisdizione esclusiva di questo giudice, che conosce anche di questioni di diritti soggettivi, ferma restando la competenza in primo grado fissata ex lege alle Sezioni romane del TAR del Lazio e, dunque, il doppio grado di giurisdizione anche sul punto. Infine, dopo il nuovo criterio di riparto tra le giurisdizioni imposto dal successivo art. 3, 1 co, l’impugnazione del lodo non può mai spettare alla Corte d’Appello territorialmente competente, chè la cognizione dell’AGO in materia sportiva è circoscritta ai rapporti patrimoniali tra Società, associazioni e atleti” (sent. cit. pag. 20).

[4] A tale riguardo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, “secondo la giurisprudenza di questa Sezione, prima richiamata, sono configurabili posizioni di interesse legittimo rispetto ai provvedimenti di non ammissione di una società ad un determinato campionato, in quanto si tratta di atti adottati in applicazione di norme che perseguono finalità di interesse pubblico, quali il controllo sulla gestione economico-finanziaria delle leghe e delle società professionistiche, delegato dal CONI alla Federazione e che attengono non alla sfera dell’organizzazione interna delle federazioni, come tale irrilevante per l’ordinamento, bensì a quella della discrezionalità amministrativa della FIGC.
La conseguenza di tale qualificazione è costituita anche dalla indisponibilità della res litigiosa e dalla impossibilità di devolvere ad arbitri le relative controversie.
L’art. 6 della legge n. 205/2000, nel prevedere che ‘le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto’, ha definitivamente superato quell’orientamento della Cassazione, che fondava il criterio circa l’ammissibilità dell’arbitrato non sulla natura della situazione giuridica fatta valere, ma sulla natura del giudice cui la controversia era attribuita, escludendo la possibilità di arbitrato nel caso di controversie rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. N. 7643/1995). Lo stesso art. 6 non ha fatto però venire meno il principio, secondo cui non è ammessa la devoluzione ad arbitri di controversie aventi ad oggetto interessi legittimi (anzi sembra avere dato una base normativa a tale principio, affermando espressamente la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo)” (cfr. pagg. 17-18 della sentenza).
Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha concluso che “pertanto, l’impugnata decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport del CONI non costituisce un vero e proprio lodo arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, avente quindi il carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, benchè emesso con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale. Di conseguenza si tratta di atto sindacabile in modo pieno dal giudice amministrativo e non vige la limitazione dei motivi di impugnazione a quelli di nullità del lodo ex art. 829 c.p.c., ritenuta sussistente invece dal TAR” (cfr. pag. 18 della sentenza).

[5] Il fatto che la Sezione Terza Ter del TAR Lazio (alla quale sono di fatto devolute tutte le questioni sportive ai sensi della legge n. 280/2003) avesse modificato la propria precedente impostazione (quella espressa con la sentenza n. 2987/2004) su tale problema, dimostrando di condividere la linea interpretativa fatta propria dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5025/2004, è stato oggettivamente attestato da varie decisioni della stessa su tale profilo, che, da una parte, ha dichiarato inammissibile un ricorso proposto senza avere previamente adito la Camera di Conciliazione per non essere stati esauriti i gradi di giustizia sportiva, e, dall’altra parte, ha accolto ricorsi proposti avverso decisioni emanate dalla Camera di Conciliazione (decisioni dalla stessa qualificate come “lodi arbitrali”, ma sostanzialmente riconosciute dal TAR come provvedimenti amministrativi).
In particolare:
con sentenza 30 luglio 2004, n. 7550, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Società Napoli Sportiva per non avere previamente adito la Camera di Conciliazione: in tale decisione il TAR ha specificato che “deve essere infine dichiarata inammissibile anche la domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’iscrizione in Serie B, in quanto la stessa risulta esperita senza il previo esperimento dei gradi di giustizia sportiva, in difformità di quanto prescritto dall’art. 3 della legge n. 280/2003. Al riguardo sembra sufficiente ricordare il recente insegnamento giurisprudenziale secondo cui la pronuncia di ultimo grado della giustizia sportiva è quella della Camera di Conciliazione ed Arbitrato, le cui decisioni non costituiscono un vero e proprio lodo arbitrale, ma hanno carattere sostanziale di provvedimento amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5025). Alla stregua di quanto precede deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso” (cfr. pag. 10 sent.);
con ordinanze in data 6 settembre 2004, nn. 4858 e 4859, la Sezione Terza Ter del TAR ha accolto le istanze cautelari contenute nei ricorsi presentati rispettivamente da Fidelis Andria e Pro Vasto, annullando due provvedimenti (detti lodi arbitrale) emanati dalla Camera di Conciliazione rispettivamente in data 7 agosto 2004 (accoglimento del ricorso del Como e annullamento dei provvedimenti federali che ne avevano negato l’iscrizione in Serie C1) e in data 24 agosto 2004 (accoglimento del ricorso del Viterbo e annullamento dei provvedimenti che avevano negato al Viterbo la fruibilità del c.d. “lodo Petrucci” e la conseguente iscrizione in Serie C2); entrambe tali ordinanze, nel sospendere le decisioni della Camera di Conciliazione, ne avevano sostanzialmente riconosciuto la natura di provvedimento amministrativo.

[6] A tale riguardo l’Adunanza Plenaria ha, con tale decisione, testualmente specificato che “essendo la norma indirizzata alla realizzazione di finalità pubblicistiche, deve, invece, ritenersi che la posizione del personale mantenga, pur dopo la sua entrata in vigore, la configurazione tipica dell’interesse legittimo, il quale è istituzionalmente correlato all’esercizio di una potestà autoritativa; ed è irrilevante, sotto tale profilo, se l’atto adottato dall’Amministrazione abbia un contenuto discrezionale o vincolato, giacchè siffatta distinzione va fatta, come la giurisprudenza ha più volte affermato, considerando se la norma sia diretta in via primaria a tutelare interessi pubblici ovvero posizioni soggettive dei privati (tra le altre, da ultimo, Ad. Plen., 5 luglio 1999, n. 18; in tema di pubblico impiego, Ad. Plen. 26 ottobre 1979, n. 25)”.
La correttezza della soluzione offerta dall’Adunanza Plenaria alla corretta qualificazione della posizione giuridico soggettiva comunque sottoordinata ad un potere autoritativo conferito all’Amministrazione per la tutela di interessi pubblici (posizione sempre da qualificarsi come interesse legittimo, anche a prescindere dal fatto che l’attività concretamente posta in essere dall’Amministrazione sia del tutto vincolata e priva di ogni benché minima discrezionalità) viene ribadita in una nota a tale sentenza di G. BACOSI, intitolata “L’Adunanza Plenaria tra ex dipendenti scolastici in pensione ed interessi legittimi evergreen” (pubblicata sul sito internet www.giustamm.it): l’autore, infatti – dopo avere evidenziato la funzione pubblicistica della norma che aveva conferito il potere all’Amministrazione (potere conferito dall’art. 10 della legge n. 417/1989 per assicurare “il regolare inizio dell’anno scolastico” e “la continuità didattica per tutta la sua durata”) – ha evidenziato che “proprio questa sua vocazione pubblicistica, secondo il Collegio, non può non condurre ad escludere la sussistenza di un diritto soggettivo in capo all’interessato dimissionario per assumerlo piuttosto come titolare di un interesse legittimo”.

[7] Il fatto che “il regolare svolgimento dei campionati” (almeno quelli di calcio) (presumibilmente non solo per la enorme rilevanza sugli equilibri socio-economici della Nazione, ma anche per l’indiscutibile rilevanza sugli equilibri psicofisici ed endofamiliari di tutta la popolazione) costituisca un interesse di carattere pubblico – (non solo per il rilevante numero di praticanti il giuoco del calcio ad ogni livello agonistico, che sono oltre un milione, ma per l’ancor più rilevante numero di spettatori di tali campionati, tra appassionati “da stadio” e più freddi telespettatatori, numero che coincide grosso modo con quello di tutta la popolazione nazionale) – è inequivocabilmente confermato dal fatto che tale necessità (regolare avvio dei campionati) è stata addirittura posta come presupposto per l’emanazione del Decreto Legge 19 agosto 2003, n. 220 (come evidenziato dall’art. 3, 5 co., dello stesso, che ha sancito che “tenuto conto dell’eccezionale situazione determinatasi per il contenzioso in essere, il CONI, su proposta della federazione competente, adotta i provvedimenti di carattere straordinario transitorio, anche in deroga alle vigenti disposizioni dell’ordinamento sportivo, per assicurare l’avvio dei campionati 2003-2004”).
E’, pertanto, evidente che, nella nostra cara “Italietta”, “il regolare svolgimento dei campionati” costituisce molto di più di un semplice interesse pubblico, in quanto, alla luce di quanto assunto dal D.L. n. 220/2003, il solo “spettro” che non fosse assicurato l’avvio dei campionati per il 2003-2004 ha costituito addirittura un “caso straordinario di necessità ed urgenza” ai sensi dell’art. 77 della Costituzione, tale da legittimare il Governo ad emanare un decreto legge per conferire alla federazione un potere straordinario ed urgente in modo da garantire (il “supremo” interesse pubblico costituito da) il regolare svolgimento dei campionati.

[8] Anche prima del legislatore (con il D.L. n. 220/2003 citato), il rilievo pubblicistico del potere conferito dallo Stato alle federazioni sportive per mezzo dell’art. 12 della legge n. 91/1981 era stato pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza: in particolare, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 30 settembre 1995, n. 1050 (la “madre” di tutte le sentenze in materia di diritto dello sport prima della sua “erede”, ovvero la sentenza n. 5025/2004), aveva chiarito tale punto, specificando che “vi sono altrettante norme che testimoniano dell’attribuzione alle federazioni di specifici poteri pubblici, tra i quali sono da annoverare sicuramente…l’art. 12 in tema di potere di controllo sulle società sportive e sulla loro attività gestionale; la circostanza che tali controlli devono essere svolti per legge ‘secondo modalità approvate dal CONI’, postula necessariamente che tali modalità debbano essere stabilite dalle federazioni mediante norme alle quali non può non riconoscersi carattere pubblico, essendo volte a disciplinare l’esercizio di una potestà amministrativa attribuita da una norma di legge statale al CONI e da questo delegato alle federazioni; in tale quadro ricostruttivo, si deve convenire che il provvedimento di non ammissione al campionato, fondato su presunte irregolarità di gestione della società, è stato adottato in applicazione di norme che perseguono finalità di interesse pubblico; con la conseguenza che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa della FIGC, rispetto alla quale la posizione giuridica soggettiva della società sportiva si configura come interesse legittimo, tutelabile davanti al giudice amministrativo”.

Tale impostazione del Consiglio di Stato è stata poi recepita dalla stessa Sezione Terza Ter del TAR Lazio, la quale, con sentenza 23 settembre 1998, n. 2394, ha testualmente ribadito, facendoli propri, i principi espressi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1050/1995 sopra riportata.

[9] Come, infatti, evidenziato nella sentenza richiamata, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la posizione della FIGC che assumeva che la posizione delle società avesse i caratteri del diritto soggettivo.
Come si legge nella stessa, infatti, “poiché le norme emanate per l’ammissione della società al campionato di Serie C1 per la stagione 1993-94 hanno previsto requisiti puntuali e termini precisi, il potere della Lega e della federazione avrebbe carattere vincolato, rispetto alla quale la posizione delle società rivestirebbe natura di diritto soggettivo, con conseguente eventuale giurisdizione del giudice ordinario: anche tale prospettazione è infondata”.
La sentenza de qua ha, infatti, precisato quanto segue: “a parte che, come esattamente rileva la difesa del Catania Calcio, la posizione di interesse legittimo non si configura solo necessariamente in relazione ad atti discrezionali, ben potendo esistere posizioni di interesse legittimo anche in presenza di provvedimenti vincolati, laddove questi siano emanati in via primaria ed immediata per la cura di interessi pubblici (cfr. C.Ga. 23 maggio 1989, n. 177), è arduo sostenere che le fattispecie legali desumibili dalle regole stabilite dal Consiglio federale postulino, in sede di concreta applicazione, l’esercizio di attività vincolata. In realtà, il modo concreto di atteggiarsi del controllo economico gestionale e il suo livello di intensità, gli atti ed i momenti nei quali esso si esplica, i requisiti prescritti per il raggiungimento della predeterminata situazione di equilibrio, testimoniano che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa. Ove poi si aggiunga che talune censure sono rivolte anche contro le norme regolamentari presupposte, che collocano la valutazione discrezionale della federazione tra le altre regole di accesso ai tornei, non si può non concludere per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, essendo noto che la sfera di discrezionalità amministrativa regolamentare riguarda non solo la predisposizione di regole di comportamento, ma anche la valutazione della loro osservanza da parte dei destinatari”.
Tale impostazione del Consiglio di Stato è stata poi recepita anche dalla stessa Sezione Terza Ter del TAR Lazio, la quale, con sentenza 23 settembre 1998, n. 2394, ha testualmente ribadito, facendoli propri, i principi espressi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1050/1995 sopra riportata.

[10] La sentenza de qua specifica testualmente che “la posizione di interesse legittimo non si configura necessariamente solo in relazione ad atti discrezionali, ben potendo posizioni di tale natura in presenza di provvedimenti vincolati, laddove emanati in via primaria ed immediata per interessi pubblici”.

[11] La sentenza de qua chiarisce inoltre, in ordine a tale profilo, che “tra le norme che testimoniano dell’attribuzione alle federazioni di specifici poteri pubblicistici sono da annoverare sicuramente … l’art. 12 legge n. 91/1981 circa il potere di controllo e di attivazione del regime di responsabilità delle società sportive nella loro attività gestionale. Ove si consideri che il controllo sulla gestione economico-finanziaria delle leghe e delle società professionistiche è delegato dal CONI alla federazione, che la FIGC si avvale della COVISOC, che tale commissione ha poteri consultivi, di controllo e di proposta in merito all’osservanza delle disposizioni di cui all’art. 12 della legge n. 91/1981, non si può non concludere che la FIGC, tramite il proprio organo COVISOC agisca quale organo del CONI nell’esplicazione dei fini istituzionali di questo. Ne discende che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa, rispetto alla quale la posizione giuridica soggettiva della società sportiva si configura come interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo. Infatti, il modo di atteggiarsi in concreto del controllo economico-gestionale previsto dalla citata normativa, il suo livello di intensità, gli atti ed i momenti in cui esso si esplica, i requisiti prescritti per il raggiungimento della predeterminata situazione di equilibrio testimoniano che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa”.

[12] Con tale decisione i giudici amministrativi hanno evidenziato che“la fissazione dei criteri per l’ammissione ai campionati, con particolare riguardo al profilo che qui viene in rilievo della solidità economico-finanziaria delle società, costituisce espressione di autonomia organizzativa e di discrezionalità tecnica suscettibile di sindacato”.

[13] Sotto tale profilo, il TAR ha chiarito che “come la Sezione ha più volte avuto modo di rilevare a proposito della questione relativa alla giurisdizione in materia di sport (con pronunce peraltro confermate in appello), anche nel nuovo assetto, le federazioni sportive sono un’emanazione diretta del CONI. La delega che l’ordinamento giuridico fa alla federazione ha infatti il fine di soddisfare l’interesse proprio dell’intera collettività nazionale, sia allo sviluppo della pratica sportiva agonistica e sia per la corretta gestione di attività che coinvolgono notevolissimi interessi economici delle società medesime, dell’erario (a cui affluiscono i proventi dei diversi giochi d’azzardo collegati ai risultati) e degli stessi scommettitori. Non vi possono essere dubbi sulla natura pubblicistica dell’intervento della FIGC in materia. Secondo le precedenti e consolidate regole rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento con il quale la FIGC ammette ovvero esclude una società dal campionato della Lega professionisti della Serie di appartenenza. Quello che appare risolvente è la considerazione per cui le federazioni sportive, nello stabilire e nel valutare le condizioni ed i requisiti per l’ammissione a competizioni sportive e campionati, esercitano un potere discrezionale. Pertanto, la posizione del soggetto che chieda l’ammissione non può che avere natura di interesse legittimo (Cass. Civ., Sez. Un., 25 febbraio 2000, n. 46; Cons. Stato, Sez. VI, 11 agosto 2000, n. 4475; Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2000, n. 5846)”.

[14] A tale riguardo, il TAR ha precisato che “in base al ricordato principio della ‘massima salvaguardia del risultato sportivo sancito dai campi di gioco’ la verifica dei parametri di compatibilità finanziaria non comporta che vi debba essere un meccanico automatismo nel computo matematico per fare luogo al provvedimento di non ammissione; per questo, quando, come nel caso in questione, lo sbilancio negativo sia ben poca cosa rispetto agli importi complessivi, appare assolutamente legittima la discrezionale ammissione al campionato, della squadra il cui parametro si approssimi per difetto al rapporto 3/1 dell’indice ricavi/indebitamento prescritto dall’art. 86 delle NOIF. L’introduzione di automatismi, nel quadro di indici e parametri la cui standardizzazione normativa affidata a ‘comunicati ufficiali’, specie nell’attuale fase dinamica discendente che connota le attuali vicende finanziarie delle società calcistiche, potrebbe infatti portare ad eccessi e distorsioni del normale andamento dei campionati, così come definiti dal merito sportivo”.

[15] In particolare, sotto tale profilo, si osserva come tale posizione della FIGC sia oggettivamente documentata in varie decisioni della Camera di Conciliazione (tutte pubblicate sul sito www.coni.it); in particolare: nella decisione del 23 novembre 2004 (Atalanta/FIGC), si legge testualmente a pag. 8-10 della stessa: “In via pregiudiziale, la FIGC eccepiva la improponibilità o inammissibilità della domanda avversaria ritenendo la materia oggetto del contendere non compromettibile in arbitrato per una serie di ragioni: …B: la pretesa avanzata dall’Atalanta, pur concretizzandosi nel risarcimento del danno per equivalente, si configura come interesse legittimo pretensivo, per definizione insuscettibile di essere compromesso in arbitrato, non possedendo il connotato della disponibilità. Infatti, a sostegno di tale assunto la difesa della FIGC affermava che gli atti di ammissione al campionato di Serie A, dei quali si chiede l’accertamento dell’illegittimità, sono stati emanati nell’esercizio di poteri di controllo demandati alla Federazione dall’art. 12 della legge n. 91/1981, e che tali poteri sono attribuiti alle federazioni sportive ‘per delega del CONI, secondo modalità e principi da questo approvati’. Pertanto, continua la difesa, in forza di tale investitura derivante dall’Ente pubblico preposto al vertice dell’ordinamento di settore, la Federazione – limitatamente all’esercizio di queste attribuzioni – agisce come soggetto titolare di una funzione amministrativa disciplinata da una fonte normativa primaria; con la conseguenza che le posizioni giuridiche soggettive, che risultano incise da tali atti, vanno qualificate come interessi legittimi”.
Le stesse identiche eccezioni poste dalla FIGC vengono ribadite in molte altre decisioni della Camera di Conciliazione (per tutte si vedano la decisione 26 marzo 2004, Piacenza/FIGC, alle pagg. 32-33; nonchè la decisione 2 marzo 2004, Piacenza/FIGC, alle pagg. 13-14.

[16] Tale non arbitrabilità degli interessi legittimi è stata evidenziata da tutta la dottrina; in particolare si vedano:
a) VIOLA L., L’arbitrato nei confronti della pubblica amministrazione, in Nuove Voci del Diritto, Ed. La Tribuna: a pagg. 76-77 di tale testo l’autore evidenzia come “a questo punto, rimane solo da tirare le file del discorso e rilevare come, da quanto richiamato negli ultimi tre paragrafi, emerga un quadro complessivo che riporta alla competenza arbitrale tutte le controversie relative a posizioni giuridico soggettive di diritto soggettivo, originariamente attribuite alla competenza dell’AGO o del giudice amministrativo; rimangono, pertanto, escluse, dalla compromettibilità in arbitri, le sole controversie relative a posizioni soggettive di interesse legittimo, ancora oggi sottratte all’estrinsecazione della competenza arbitrale”;
b) POTO D., L’arbitrato nel nuovo processo amministrativo, in www.agataavvocati.it: a tale proposito l’autore conferma che “ora è dunque consentito devolvere ad arbitrato rituale le controversie in materia di diritti soggettivi, nelle quali almeno una delle parti sia una pubblica amministrazione e che sarebbero attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo; in precedenza, ossia prima dell’entrata in vigore della legge n., 205/2000, la materia inerente ai rapporti tra l’arbitrato di diritto comune e le controversie amministrative era ricompresa entro un settore delimitato da … impossibilità di compromettere in arbitri le controversie aventi ad oggetto posizioni soggettive di interesse legittimo, connesse all’esercizio di un pubblico potere, in ragione del fatto che gli artt. 806-808 c.p.c. consentono l’arbitrato soltanto per le controversie che possono formare oggetto di transazione, quindi, in base all’art. 1966 c.c., solo quelle relative a diritti disponibili; … la riforma dettata dall’art. 6 della legge n. 205/2000 conferma l’impossibilità di devolvere ad arbitri le controversie aventi ad oggetto interessi legittimi. … In definitiva, la sintesi che sembra più pienamente emergere dall’insieme di dati normativi è che, essendo possibile deferire agli arbitri soltanto questioni relative a diritti soggettivi, tali questioni sono quelle che concernono il risarcimento del danno o altri diritti patrimoniali consequenziali. Questo implica che la definizione della controversia devoluta ad arbitri presupponga sempre la definizione di altra questione, relativa alla legittimità del provvedimento amministrativo, la quale, avendo ad oggetto la lamentata lesione dell’interesse legittimo, rimane nella sfera di competenza del giudice amministrativo”;
c) NICODEMO S., Arbitrato e giurisdizione amministrativa in una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 3655/2003), sul sito www.experta.it: anche tale autore evidenzia come, anche e soprattutto dopo la legge n. 205/2000, non vi siano più dubbi sul fatto che “la norma conferma l’impostazione che esclude la devolvibilità ad arbitri di controversie in cui siano coinvolti interessi legittimi”;
d) VENEZIANO S., Arbitrato e giurisdizione amministrativa, in sito www.giustizia-amministrativa.it; anche tale autore ribadisce che “l’espressa previsione della possibilità di devolvere ad arbitri la soluzione di controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi appare, infatti, preclusiva dei tentativi operati dalla dottrina nel corso degli anni ’90 per superare l’ostacolo derivante dalla ritenuta indisponibilità delle posizioni soggettive (interesse legittimo e, soprattutto, pubblico potere) coinvolte nelle controversie attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del G.A.”.

[17] Nello stesso senso si è posta anche tutta la giurisprudenza, precedente e successiva alla legge n. 205/2000: tra le tante si vedano le sentenze del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, nn. 1052/2004 e n. 3655/2003:
a) la sentenza n. 1052/2004 ha evidenziato che “l’arbitrato è ammissibile in relazione alle controversie relative a diritti soggettivi; nel caso di specie sono dedotti vizi di legittimità di un atto di pianificazione territoriale, sicchè, anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 34, D.Lgs. n. 80/1998, la controversia investe interessi legittimi e non è compromettibile in arbitri (art. 6 legge n. 205/2000)”;
b) con la sentenza n. 3655/2003, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che “oggetto del giudizio arbitrale possono essere solo le controversie che, per loro natura, se proposte innanzi al giudice amministrativo consentono di essere apprezzate non soltanto sotto il loro profilo formale, ma nella loro intrinseca portata sostanziale: queste controversie, in base alla riforma introdotta dalla legge n. 205/2000, sono quelle di natura risarcitoria, vale a dire volte ad ottenere il risarcimento del danno conseguente all’illegittimo esercizio della funzione amministrativa … la controversia suscettibile di essere compromessa per arbitri, dunque, è solo quella che, a seguito dell’accertato illegittimo esercizio della funzione, ha ad oggetto il danno patrimoniale che il relativo titolare assume di avere subito; del pari compromettibili per arbitri sono solo le pretese patrimoniale nascenti, come nella specie, da un titolo di cui non viene contestata la legittimità, ma se ne pretende una corretta esecuzione… ne consegue allora che il lodo è alternativo alla pronuncia che spetterebbe altrimenti al giudice amministrativo di adottare al fine di fornire alla pretesa patrimoniale, contrastata dalla controparte, del necessario titolo giuridico per la sua concreta azionabilità in termini satisfattivi”.

[18] Sotto tale profilo, la giurisprudenza (per tutti cfr. Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 8 aprile 2002, n. 1902) ha infatti chiarito che, in caso di clausole compromissorie che prevedano la devoluzione a collegi arbitrali di questioni non arbitrabili (perché relative a interessi legittimi) le stesse non abbiano alcun rilievo: “osserva la Sezione che in concreto non si pongono neppure questioni di competenza, poiché non può essere attribuito rilievo alla clausola compromissoria contenuta nell’art. 15 dell’originaria convenzione; … pertanto, la clausola contenuta nell’art. 15 dell’originaria convenzione non può essere considerata efficace, in ragione della devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusiva amministrativa; … ne consegue che la clausola compromissoria era ab origine irrilevante”.

[19] Sotto tale aspetto, si veda CIRILLO G.P., La tutela in via arbitrale delle conseguenze patrimoniali derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it: come, infatti, precisato dall’autore, nell’articolo sopra citato, “l’art. 11 della legge n. 241/1990 può diventare lo strumento attraverso il quale l’Amministrazione, anche quando agisce come autorità e quindi quando provvede con atto amministrativo e non con contratto o convenzione di diritto pubblico, rende concretamente possibile la soluzione arbitrale delle controversie patrimoniali di natura risarcitoria. Sicchè non è peregrino immaginare che l’emissione dell’atto amministrativo venga accompagnata, contestualmente o in una fase successiva, da un negozio contenente la clausola compromissoria, sottoscritto dal responsabile del procedimento e dal destinatario dell’atto, con il quale le parti stabiliscono di deferire ad arbitri le controversie che possano insorgere qualora l’atto amministrativo venga annullato ed abbia causato danno patrimoniale al privato. Parimenti allo stesso strumento sembra potersi ricorrere per dare forma ad un compromesso relativo ad una lite di carattere patrimoniale che sia insorta a causa dell’illegittimità dell’atto, accertata dal giudice con sentenza di annullamento o dalla stessa amministrazione mediante un provvedimento di autoannullamento”.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, l’autore conclude inevitabilmente che “la deroga arbitrale, ammissibile per le ragioni esposte solamente a seguito dell’annullamento dell’atto o dell’accertamento della pretesa da parte del giudice amministrativo, deve potere operare solamente rispetto alle questioni patrimoniali che si pongono dopo che il giudice naturale abbia deciso sulle questioni attinenti alla legittimità e sia stato perciò individuato secondo i criteri generali, da cui esula il criterio di cui all’art. 11, ultimo comma, della legge n. 241/1990”.

[20] Lo stesso discorso deve essere fatto (oltre che in relazione alle questioni di ammissione ai campionati) anche in relazione alle questioni disciplinari o relative all’affiliazione delle società o al tesseramento degli sportivi, tutte attinenti a poteri autoritativi che incidono su interessi legittimi, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza: per tutte si vedano:
Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 1995, n. 1050 (relativa a questioni di affiliazione, che ha riconosciuto la portata di provvedimenti amministrativi autoritativi, incidenti su posizioni di interesse legittimo, nei provvedimenti federali di revoca e decadenza dall’affiliazione);
Cons. Stato, Sezione Sesta, ordinanza 12 gennaio 1996, n. 1 (relativa a sospensione dell’esecuzione di una sanzione interdittiva disciplinare, c.d. “squalifica”); nonché Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 1996, n. 108 (relativa a sanzione disciplinare di carattere pecuniario); in entrambi i casi il Consiglio di Stato ha previamente riconosciuto, negli atti emanati dalle federazioni in esplicazione del proprio potere autoritativo disciplinare, il carattere di provvedimento amministrativo incidente su interessi legittimi.

[21] E ciò anche a prescindere dall’assoluta assenza nella Camera di Conciliazione di un altro carattere che dovrebbe essere tipico dei collegi arbitrali, ovvero il carattere della effettiva terzietà, autonomia ed indipendenza: la lettura dei regolamenti sportivi evidenzia, infatti, come i componenti della stessa siano nominati (art. 1 del Regolamento della Camera di Conciliazione) dal Consiglio Nazionale del CONI (composto dai Presidenti delle varie federazioni), su proposta della Giunta Nazionale (composta dai dieci rappresentanti delle varie federazioni); sicchè, a tale riguardo, appaiono del tutto “volatili” le indicazioni previste dall’art. 1 del Regolamento della stessa, secondo il quale essa agisce “nel rispetto dei principi di terzietà, autonomia e indipendenza”, in quanto (come è ben noto a chiunque viva nella realtà concreta del “nostro Bel Paese” e non nel “meraviglioso mondo di Amelie”), laddove c’è nomina (che può poi essere riconfermata o meno al mandato successivo) non si può oggettivamente parlare né di terzietà, né di autonomia, né di indipendenza.

[22] E’, infatti, evidente che, qualora si interpretasse la pregiudiziale sportiva come un obbligo di esaurire tutti i gradi di giustizia sportiva prima di potere presentare ricorso al T.A.R. Lazio, si determinerebbe automaticamente una lesione del diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 della Costituzione, in quanto, in violazione dell’effettività di tale principio, il cittadino potrebbe ricorrere al giudice soltanto dopo diverso tempo dall’emanazione di un provvedimento (ad esempio la non ammissione al campionato o la non assegnazione al campionato per il quale la società ha conquistato il titolo sportivo) immediatamente lesivo (la lesione si concretizza nel momento in cui il relativo campionato ha inizio senza la società esclusa), ovvero dopo avere atteso tutto lo svolgimento del giudizio innanzi alla Camera di Conciliazione (tanto per dare un’idea su come la pregiudiziale sportiva realizzi oggettivamente la posticipazione del diritto ad adire le sedi giurisdizionali, si pensi che alcuni procedimenti relativi alla partecipazione ai campionati di alcune società per la stagione agonistica 2004-2005, iniziata ai primi di settembre 2004, si sono conclusi soltanto nel gennaio 2005).
Ne consegue, pertanto, che tale disposizione dovrebbe essere interpretata come una semplice indicazione di massima e non certo come un onere giuridicamente vincolante come condizione di ammissibilità (o di procedibilità) del ricorso. Tanto è che la stessa legge n. 280/2003 non prevede espressamente che, in caso di mancato esaurimento dei gradi di giustizia sportiva, si configuri alcuna sanzione (né l’inammissibilità, né l’improcedibilità del ricorso); del resto, gli stessi statuti e regolamenti delle varie federazioni prevedono l’esperimento dei vari gradi di giustizia sportiva come una semplice facoltà (e non certo come un obbligo) per i tesserati.
Inoltre, lo stesso giudice amministrativo, in relazione ad un’altra disposizione della stessa legge n. 280/2003 (art. 3, terzo comma) – che imporrebbe al giudice amministrativo di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza-breve già nella camera di consiglio fissata per la discussione delle richieste cautelari – ha ritenuto di interpretare tale norma come una semplice “indicazione” (tanto è che la maggior parte dei giudizi amministrativi in applicazione della legge n. 280/2003 è stata definita solo nelle fase cautelare con ordinanza): non si può, pertanto, non chiedersi come e perché le norme che impongono dei compiti ai giudici siano interpretate come semplici indicazioni, mentre quelle rivolte ai cittadini debbano essere interpretate come obblighi vincolanti.

[23] In tale ricorso, si dovrebbe anche evidenziare in primo luogo che, poiché l’atto impugnato ha carattere di provvedimento amministrativo direttamente lesivo, è diritto dell’interessato impugnarlo immediatamente al T.A.R.; in secondo luogo, che la pregiudiziale sportiva dovrebbe comunque essere interpretata come una semplice indicazione di massima, non vincolante ai fini dell’ammissibilità o della procedibilità del ricorso (tanto da non essere tali conseguenze previste neanche dalla legge n. 280/2003), mentre, nel caso in cui fosse ritenuta vincolante, la stessa apparirebbe manifestamente incostituzionale per violazione dell’art. 24 della Costituzione, in quanto si concretizzerebbe in una obbligatoria “posticipazione” del proprio diritto a ricorrere in sede giurisdizionale con conseguente lesione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, richiedendo perciò che la questione di legittimità costituzionale della stessa sia rimessa alla Corte.

Note

L'articolo “LE SENTENZE-EMPOLI, OVVERO UN PASSO INDIETRO PER LA CERTEZZA DEL DIRITTO?!”. proviene da Giustamm.

Tribunale_dì Sondrio – Presidente di Sezione Dort Piero Paci.
Procedimento cx ari, 814 cp. e. Ordinanza 6 ottobre 2006.

Nel procedimento promosso per la liquidazione ex art. 814 c.p.c, in caso di impugnazione del lodo nella quale vengano assenti motivi di nullità che comportino l’eventuale responsabilità degli arbitri quest’ultimo è pregiudiziale e comporta la sospensione ex art. 295 del primo.

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Note

L'articolo Arbitrato: in salita la strada degli arbitri per ottenere il compenso proviene da Giustamm.

La difficoltà del tema, che mi è stato assegnato, deriva essenzialmente dalla relatività ed opinabilità dei vari elementi che si integrano a comporre il quadro di riferimento. Mutamenti legislativi, interventi della Corte costituzionale, orientamenti confliggenti (a volte, autoconfliggenti a diritto positivo invariato) delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa rendono la materia estremamente incerta: al punto da dare all’interprete l’impressione di guardarla come all’interno di un caleidoscopio, la cui più trascurabile rotazione può mutare in modo imprevedibile il disegno complessivo. Per questa ragione, più che nel dare concrete indicazioni operative, il senso di questo mio breve intervento sarà soprattutto nel tentativo di evidenziare i principali problemi che possono rappresentarsi in relazione ad un tema di per sé nuovo, e su cui sarebbe inutile porsi alla ricerca di opinioni consolidate o anche appena ragionate.

Il primo elemento su cui concentrare l’attenzione mi sembra debba essere il concetto stesso di arbitrabilità o compromettibilità: dopo il decreto legislativo n. 40 del 2006, l’art. 806, comma 1, c.p.c., recita infatti che «le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge». La nuova stesura può suggerire vari rilievi, stante che il criterio tradizionale della “transigibilità” è stato sostituito da quello della “disponibilità” del diritto¹: ma anzitutto dobbiamo chiederci perché il legislatore delegato abbia ritenuto che la norma fondamentale in tema di compromettibilità dovesse contenere un esplicito riferimento al “divieto di arbitrato”.
Inutilmente cercheremmo una risposta nella legge di delega.
L’art. 1, comma 3, lett. b) della legge 14 maggio 2005, n. 80, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, aveva infatti previsto, tra i princìpi e criteri direttivi della delega legislativa, quello di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell’arbitrato prevedendo: la disponibilità dell’oggetto come unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, salva diversa disposizione di legge (…)». Come ha immediatamente notato la più attenta dottrina, la ratio di tale previsione andava individuata sul riflesso «che, nel nostro ordinamento, non è precluso il giudizio arbitrale ove operino normative inderogabili, ma solo che non è possibile e non è ammesso conseguire, a mezzo del dictum arbitrale, quell’effetto abdicativo di diritti indisponibili ovvero un effetto contra legem che è interdetto alle parti di ottenere direttamente con un atto di disposizione (o con una transazione)»². Il riferimento della delega ad una eventuale diversa disposizione di legge, dopo la solenne (ri)affermazione della disponibilità del diritto quale unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, andava poi verosimilmente posto in rapporto a quei casi in cui l’accesso all’arbitrato risulta condizionato o regolato, per legge, da elementi eteronomi: l’accordo o contratto collettivo in relazione alla materia del lavoro, lo statuto o l’atto costitutivo in relazione alla materia societaria, ovvero altro “presupposto” non incidente e non confondibile con quello, di portata strettamente sostanziale, dell’essere la materia devoluta in arbitrato disponibile.
La nuova stesura dell’art. 806 c.p.c. può essere apprezzata in due diverse prospettive.
Secondo una prima³, la previsione stessa del divieto avverte l’interprete che non c’è un diritto quesìto all’arbitrato (neppure) in tema di diritti disponibili: il legislatore può sempre, e non solo in casi determinati che giustifichino una deroga in base ad una valutazione comparativa di interessi, imporre un espresso divieto. Ciò equivale ad affermare che l’arbitrato è istituto che non ha copertura costituzionale⁴, neppure indiretta (come siamo stati abituati a pensare sulla scorta della nota teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo): esso cioè non costituisce un “diritto” delle parti, neppure allorché si verta in tema di diritti disponibili assegnati alla giurisdizione ordinaria. A tale riguardo, è peraltro doveroso ricordare che, allorché la Corte costituzionale (sent. 28 novembre 2001, n. 376: la famosa decisione che ha ammesso gli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità) è stata chiamata a giudicare della legittimità della normativa sul divieto di arbitrato di cui al decreto-legge 180 del 1998 (si tratta della notissima disciplina sul divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali), ha motivato che «la discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode nell’individuazione delle materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in ragione dell’elevato valore delle relative controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate»; aggiungendo che «la garanzia costituzionale dell’autonomia contrattuale non è, comunque, incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali; che nella specie il divieto di devoluzione ad arbitri delle controversie de quibus, giustificato dal particolare rilievo sociale di tali controversie, non può in ogni caso ritenersi lesivo del parametro evocato» (quello appunto della tutela dell’autonomia privata: prospettiva poi riproposta nell’ord. 15 gennaio 2003, n. 11⁵). In diverse parole, la Corte, nel giudicare legittima la limitazione del decreto-legge 180 in relazione a controversie patrimoniali, ha avuto cura di affermare che una compressione dell’autonomia privata, che ha certamente rilievo costituzionale e che vede nell’arbitrato una delle sue molteplici applicazioni, dev’essere giustificata dalla prevalenza di un interesse generale, che è compito del legislatore individuare quale “limite” del naturale dispiegarsi dell’autonomia negoziale, con una valutazione che può peraltro essere sindacata sotto il profilo della ragionevolezza. Motivazione che verosimilmente la Consulta non avrebbe dovuto dare, se fosse stato già vigente il testo attuale dell’art. 806, comma 1, c.p.c..Secondo una diversa interpretazione, affacciata dai primi commentatori⁶, la norma avrebbe un senso tutt’affatto diverso. La previsione della necessità di un espresso divieto di legge dovrebbe infatti escludere che limitazioni all’arbitrato possano essere desunte in via interpretativa, in ragione di criteri di giurisdizione, di competenza per materia, della previsione di riti speciali, o di altro. Intesa in tal modo la norma, contro ogni apparenza, dovrebbe garantire un maggiore favor per l’istituto: comportando, ad esempio e per quanto qui in particolare interessa, l’automatica decadenza del diffusissimo orientamento secondo cui l’arbitrato sarebbe alternativo alla sola giurisdizione civile ordinaria, e non anche alle giurisdizioni speciali e segnatamente a quella amministrativa. Producendo risultati davvero dirompenti in relazione agli orientamenti consolidati, una simile interpretazione dovrebbe far cadere la necessità stessa di una norma quale l’art. 6 della legge 205, in quanto il diritto all’arbitrato discenderebbe dalla disciplina comune senza alcun bisogno di previsioni ad hoc. In altri e più chiari termini, la previsione del divieto di arbitrato avrebbe fatto dell’istituto un’alternativa a qualsiasi giurisdizione, salvo il potere del legislatore – che, peraltro, volta per volta dovrebbe essere giustificato da particolari esigenze, come ha insegnato la Consulta sebbene l’art. 806 c.p.c. avesse allora una diversa stesura – di introdurre divieti anche in tema di diritti pienamente disponibili.Quale che sia l’interpretazione prescelta, e sottolineato che l’una come l’altra non trovano alcun riscontro o appiglio nella legge di delega, è evidente che l’accento si sposta sul carattere di disponibilità della situazione soggettiva compromessa; il che, nella prospettiva della giurisdizione amministrativa, apre un ventaglio di problemi noti su cui dottrina e giurisprudenza non cessano di confrontarsi, a partire dalla distinzione tra diritto e interesse legittimo (e tra le varie figure di interesse), tra attività amministrativa “pura” e negoziata, tra attività discrezionale e vincolata, tra giurisdizione esclusiva e di legittimità, temi di cui peraltro non possiamo analiticamente trattare nella presente sede. E’ però sufficiente osservare che la stessa dottrina amministrativistica, interrogandosi sui limiti del ricorso all’arbitrato della legge 205 ben prima della sopravvenuta modifica dell’art. 806 c.p.c., proponeva di individuare l’area dell’arbitrabilità in negativo, anziché in positivo, prevedendo ad esempio l’incompromettibilità delle sole controversie in cui si faccia direttamente questione dell’efficacia di un provvedimento amministrativo⁷. In una parola, può dirsi che diritti consequenziali e risarcimento del danno, che è quanto dire i diritti patrimoniali, possono sempre essere dedotti in arbitrato; ma, ciò detto, occorre poi stabilire di quale arbitrato stiamo parlando. Il secondo elemento, su cui concentrare la nostra attenzione, è dato proprio dall’art. 6, comma 2, della legge 205, che ha ammesso l’arbitrato rituale di diritto nelle controversie relative a diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. A questo riguardo il discorso può essere più sintetico (non certo più semplice).La previsione dell’art. 6 è stata accolta dai commentatori come se essa avesse finalmente scoperchiato il vaso di Pandora: ci si è dunque chiesti se l’accesso all’arbitrato fosse configurabile anche in relazione a diverse giurisdizioni speciali; se esso non dovesse essere garantito anche in relazione a posizioni di interesse legittimo, in ordine a tutti gli aspetti connessi e diversi dal giudizio strettamente demolitorio dell’atto; se il riferimento espresso all’arbitrato “rituale di diritto” escludesse davvero la possibilità di ricorso all’arbitrato irrituale, soluzione da taluni giudicata addirittura preferibile; se la previsione dovesse intendersi riferita alla sola giurisdizione esclusiva ovvero, in generale, alla giurisdizione del giudice amministrativo; ed altro ancora. L’impressione è che si sia aperta una sorta di gara spericolata volta al superamento del tenore testuale della norma: come se, una volta sdoganato l’arbitrato dal contesto della giurisdizione civile ordinaria, risultasse poi impossibile contenerlo negli angusti limiti segnati dall’art. 6, quali che essi realmente fossero.Dopo aver assistito a tale animato dibattito, la verità di cui occorrere prendere atto, ci sembra, è che l’arbitrato dell’art. 6 non ha attecchito, e non poteva attecchire nel nostro sistema nella versione della legge 205. Le ragioni possono essere varie; ma va certamente rilevato che la grave reticenza del legislatore ha impedito di capire la cosa davvero fondamentale: e cioè se si trattasse di arbitrato di diritto comune esportato dalla giurisdizione amministrativa con un implicito patto di deroga sulla giurisdizione⁸ (con ogni conseguenza in tema di competenza per l’exequatur e per l’impugnazione di nullità), ovvero di un arbitrato ad hoc derogatorio della giurisdizione speciale, di cui la giurisprudenza amministrativa avrebbe dovuto creare la disciplina col suo tipico piglio pretorio (scrivendo, se ci si passa la battuta, una nuova pagina del “grande romanzo” del processo amministrativo).La mia impressione è che l’art. 6 della 205 rappresenti non più che una norma di bandiera, una sorta di testa di ponte rimasta in attesa che un legislatore meno frettoloso e disattento scrivesse i raccordi col sistema nel quale l’arbitrato “amministrativo” deve essere inserito. Verosimilmente il legislatore del 2000 non poteva non scrivere la norma-bandiera: ha ragione la Cassazione – sent. 14090/2004 – nel ritenere che la sua ratio «è verosimilmente quella di consentire l’arbitrato in materie che ne sono rimaste escluse per la progressiva espansione della giurisdizione amministrativa esclusiva, fermo restando però che la consistenza della situazione giuridica fatta valere deve essere quella del diritto soggettivo». Una dottrina autorevole⁹ ha notato che l’unico pregio della disposizione è stato «non nella sua portata innovativa, ma piuttosto nell’aver eliminato perniciosi dubbi, molti dei quali alimentati dal desiderio, soprattutto dei giudici amministrativi, di difendere i propri spazi di giurisdizione». Molto oltre non è possibile andare.Un discorso a parte, nell’àmbito di questa breve silloge, riguarda la materia del risarcimento del danno avverso l’attività provvedimentale della P.A. Ed è questo, forse, l’aspetto in relazione al quale abbiamo assistito negli ultimi tempi alle maggiori evoluzioni, e forse anche alle maggiori sorprese.Cercando di esporre soltanto i termini essenziali di un discorso inevitabilmente assai complesso, partiamo dalla considerazione che l’art. 7 della legge 205 ha stabilito che «il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto», modificando anche l’art. 7 della legge TAR, che, al comma 3, prevede attualmente: «il tribunale amministrativo regionale, nell’àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».
La nuova disciplina è stata assoggettata ad almeno due diverse letture, ciascuna peraltro con molte varianti.
Secondo una prima¹⁰, la previsione è riferita a quelle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo ha già giurisdizione (in ragione di norme diverse dall’art. 7 cit.), e consente alla parte danneggiata di cumulare in unico giudizio – grazie ad una eccezionale proroga di giurisdizione per connessione – l’azione demolitoria dell’atto e quella di risarcimento danni; fermo restando il diritto del danneggiato di limitarsi a chiedere la tutela risarcitoria al giudice ordinario, disinteressandosi della caducazione o comunque delle vicende dell’atto lesivo. Una variante di questa impostazione, dai riflessi pratici assai rilevanti, è data dal contrasto tra chi ritiene che la tutela risarcitoria debba comunque esser chiesta entro il termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto lesivo, e chi ritiene che invece si applichi, in materia, il termine di prescrizione ordinario.Secondo una diversa lettura¹¹, quella risarcitoria dovrebbe piuttosto essere riguardata come una nuova “materia” (o, se si preferisce, un nuovo “blocco di materie” relative alla responsabilità contrattuale ex art. 1218 ss. c.c. ed a quella extracontrattuale ex art. 2043 ss. c.c.) affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e non sarebbe configurabile la “doppia giurisdizione” vuoi perché la parte potrebbe esercitare una scelta discrezionale tra due sistemi di tutela diversissimi tra loro, vuoi perché non si saprebbe come risolvere le inevitabili interferenze tra giudizio sull’atto, devoluto al giudice amministrativo, e giudizio risarcitorio, rispetto al quale sarebbe pregiudiziale quello demolitorio: va appena ricordato che il Consiglio di Stato costruisce il giudizio sulla illegittimità dell’atto come un prius insopprimibile di qualsiasi giudizio sui diritti consequenziali e sul risarcimento del danno.La Corte costituzionale, nella notissima sentenza n. 204 del 2004, ha mostrato (par. 3.4.1.), di propendere per la prima alternativa, pur manifestando in seguito di voler salvaguardare i limiti della nuova giurisdizione amministrativa. In particolare, la Consulta ha affermato nella 204 che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione». Nella successiva sentenza n. 281 del 2004, la stessa Corte ha chiarito che già nella sentenza n. 292 del 2000, in relazione alla legge delega n. 59 del 1997 sulla cui base era stato adottato il d. lgs. n. 80 del 1998, aveva ritenuto come dai lavori parlamentari emergesse chiaramente che «in primo luogo, il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione, sia di legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici – non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario. In secondo luogo, la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare nelle suddette tre materie l’ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione esclusiva non parla». La Consulta è ancora tornata sulla questione, con argomentazione più diffusa, con la sentenza n. 191 del 2006, ove è scritto che i princìpi affermati nella 204 «impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell’art. 2043 c.c., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli … Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di collegare, cioè, quanto all’attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso». Le richiamate decisioni della Consulta, ed in particolare la sentenza 191, hanno indubbiamente orientato la successiva giurisprudenza della Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, soggetta a continui quanto repentini cambiamenti. Sono state deluse le attese di chi pensava che la Cassazione avrebbe salvaguardato la tradizionale giurisdizione del giudice civile ordinario nelle cause (soltanto) risarcitorie, magari stemperando anche il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa facendo leva sulla distinzione, da molti affacciata specie dopo la storica sentenza n. 500 del 1999, tra illegittimità dell’atto ed illiceità delle sue conseguenze dannose. Esaminando per brevità la sola giurisprudenza del 2006, la Corte Suprema, in sede di regolamento, ha dapprima stabilito¹² che, in materia urbanistica ed edilizia, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie risarcitorie nei casi in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato in sede di autotutela, o annullato dal giudice amministrativo, ovvero abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge. In tutti questi casi non viene in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa, e non opera «la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria», subordinata all’iniziativa del ricorrente «il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione delle posizioni di diritto soggettivo». Tale indirizzo intendeva verosimilmente far salvo, ad un tempo, il principio della pregiudiziale amministrativa ed il principio per cui la tutela risarcitoria in quanto tale compete al giudice generale dei diritti, dinanzi al quale l’atto illegittimo viene in rilievo «non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico». Ma non poteva non far salva anche la disciplina del 2000 che chiaramente consente di richiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno, purché in uno col giudizio demolitorio dell’atto; giurisdizione quindi che non viveva di vita propria, ma solo per connessione con la tradizionale funzione del giudice amministrativo. Di qui il concorso tra giudice ordinario e giudice amministrativo: il privato avrebbe potuto chiedere, in unico contesto, al giudice amministrativo sia l’annullamento dell’atto sia il risarcimento del danno, ovviamente entro il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento illegittimo; ovvero, dopo aver ottenuto l’annullamento e comunque negli altri casi indicati, agire dinanzi al giudice ordinario per i soli aspetti risarcitori. A tale orientamento se ne è opposto, più di recente (ordd. n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006), uno completamente diverso. Con una motivazione assai più elaborata delle precedenti, e che denota l’intenzione di porre un punto fermo sulla controversa questione, la Corte regolatrice ha affermato: i) che la tutela demolitoria non costituisce il prius indefettibile di quella risarcitoria, in quanto «ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato nei confronti della pubblica amministrazione per assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale sulla prescrizione, ad una decadenza (Verwirkung) amministrativa, tutta italiana»; ii) che la parte può chiedere al giudice amministrativo anche soltanto la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento; iii) la tutela risarcitoria spetta al giudice civile ordinario soltanto quando essa costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, quali la salute o l’integrità personale, ovvero quando il danno sia provocato da illegittimo o mancato esercizio di poteri ordinati a tutela del privato, o ancora in caso di occupazione usurpativa: ma, in generale, allorché la posizione soggettiva si presenti in termini di interesse legittimo, la relativa tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo.Tale più recente orientamento, su cui in questa sede non possiamo indugiare per aspetti di valutazione critica, pone almeno due problemi: in primo luogo, esso andrà metabolizzato (ma l’operazione non sarà certo semplice) dal giudice amministrativo, tradizionalmente legato all’idea della pregiudiziale anche di recente riaffermata dal Consiglio di Stato (ad es., Ad. Plen., n. 4 del 2003); in secondo luogo, esso pone un problema pratico che potrebbe paralizzare o comunque fortemente condizionare l’azione amministrativa: decorso il breve termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto, resta aperto un termine assai più lungo (cinque anni) per l’esperimento dell’azione di risarcimento. E forse anche soltanto per tale ragione ci sentiamo di affermare che la sistemazione attualmente offerta dalla Cassazione non sarà quella definitiva.Grazie alla combinazione, a volte casuale, dei vari elementi sopra considerati (gli specchi del caleidoscopio), potrebbe acquisire uno spazio, sinora insperato, la possibilità di un arbitrato nelle concessioni, che segua la traccia dell’art. 6 della legge 205. Il che ci riporta al quesìto iniziale: si tratta di arbitrato di diritto comune o di arbitrato ad hoc, del quale il legislatore ha peraltro del tutto omesso la disciplina di dettaglio, o di raccordo con la giurisdizione amministrativa?A nostro avviso, l’arbitrato della 205 non può che essere, allo stato e come già ritenuto dalla Cassazione, un arbitrato di diritto comune, che presuppone un implicito accordo di deroga sulla giurisdizione (consentito dopo l’arbogazione dell’art. 2 c.p.c. ad opera della legge n. 218 del 1995) e che segue l’unica disciplina positiva disponibile, quella codicistica. Valorizzando quanto sopra osservato a proposito del nuovo testo dell’art. 806 c.p.c., l’arbitrato regolato nel codice può essere attualmente considerato derogatorio di qualsiasi giurisdizione – non soltanto di quella ordinaria – e, nel quadro della disciplina positiva dell’istituto, la Corte d’appello è giudice dell’impugnazione per nullità non in quanto giudice ordinario, ma appunto e soltanto quale giudice del controllo del lodo. Ciò vale certamente per il giudizio rescindente, che non può che spettare alla cognizione della Corte d’appello; quanto al giudizio rescissorio, autorevole dottrina ha ritenuto che, una volta annullato il lodo, la pronuncia sul merito della controversia non potrebbe che spettare al giudice fornito di giurisdizione, al quale la materia sarebbe spettata ove non fosse stato sottoscritto l’accordo compromissorio¹³. Ma non è chiaro in base a quale meccanismo, certamente non scritto, avverrebbe la trasmigrazione del giudizio dalla Corte d’appello al giudice amministrativo.Seguendo il più recente orientamento della Cassazione, potrebbe dirsi che la pregiudiziale amministrativa, venuta meno dinanzi alla giurisdizione amministrativa, dovrebbe venir meno anche dinanzi all’arbitro. Riemerge, quindi, la delicata questione del potere del giudice privato di conoscere, incidentalmente, dell’atto lesivo quale presupposto della domanda risarcitoria, che è quanto dire di questione non compromettibile. Ma anche su tale aspetto il decreto legislativo n. 40 del 2006 reca importanti novità: il novellato testo dell’art. 819 c.p.c. (la cui nuova rubrica recita, significativamente, questioni pregiudiziali di merito) va posto in rapporto con l’art. 34 c.p.c., ed al pari di questa norma attinge il livello di disposizione di principio sui limiti e gli effetti della cognizione nel processo dichiarativo¹⁴. In forza di essa, l’arbitro “conosce” strumentalmente, incidenter tantum, di qualsiasi questione anche non compromettibile, purché la legge non imponga in merito una decisione con efficacia di giudicato (da parte, ovviamente, del giudice statuale). Se le questioni incidentali divenute pregiudiziali rientrano nella materia compromessa dal patto, esse sono decise con efficacia di giudicato su istanza anche di una sola parte; se invece non rientrano nell’accordo compromissorio, occorre l’istanza di tutte le parti (e così una proroga dell’accordo compromissorio) perché esse siano decise con efficacia di giudicato. La norma assume un carattere di indubbia importanza nella definizione del ruolo dell’arbitro: alla pari del giudice, infatti, egli non incontra limiti nella sua cognizione (incidentale), ed incontra i limiti del patto (come il giudice incontra i limiti della sua competenza stabilita per legge) soltanto nella decisione delle questioni pregiudiziali. Si tratta di una novità importante, rivelando essa all’interprete che il modus procedendi dell’arbitro non è affatto diverso da quello del giudice; entrambi possono infatti conoscere di questioni senza limitazioni – essendo tale il modus procedendi tipico del processo dichiarativo – ed entrambi debbono porsi la questione della propria competenza (o, se si preferisce, della propria legittimazione) allorché il “conoscere” si qualifichi nel “decidere”.Da ultimo, soltanto un accenno ad un problema che viene implicitamente risolto dalla visione unitaria dell’arbitrato, nel pericolante quadro caratterizzato dall’incertezza del riparto e dall’alternarsi di orientamenti che devolvono le questioni patrimoniali ora al giudice ordinario, ora a quello amministrativo.Si tratta del principio della perpetuatio jurisdictions (art. 5 c.p.c.), che la giurisprudenza ordinaria ritiene non vigente nell’arbitrato¹⁵, giungendosi a sostenere che il controllo della corretta investitura degli arbitri vada compiuto con riguardo allo stato di fatto e di diritto vigente nel momento in cui essi adottano la loro decisione¹⁶, verificando l’esistenza della loro potestas judicandi, non allo stato vigente nel momento in cui l’arbitrato ha avuto inizio (sia esso la notifica della domanda di arbitrato, o la costituzione del collegio arbitrale o, ancor prima, la sottoscrizione dell’accordo compromissorio).Ove si dovesse accedere a tale orientamento anche in relazione all’arbitrato della 205, il fatto di iniziare, oggi, un arbitrato fondato sul criterio di riparto individuato dalla Cassazione nel giugno del 2006 non farebbe salvo il procedimento qualora, prima della pronuncia del lodo, la Corte regolatrice manifestasse un diverso orientamento.La piena riferibilità dell’art. 5 c.p.c. (anche) all’arbitrato è indubbiamente argomento sul quale possiamo attenderci nuovi sviluppi, alla luce della riforma recata dal decreto legislativo n. 40, che ha in parte ricondotto il rapporto giudice-arbitro nello schema della competenza; ma, per l’intanto, è già rassicurante pensare che non esiste un arbitrato amministrativo regolato dalla legge 205 che si contrapponga all’arbitrato di diritto comune regolato nel codice di procedura, e che l’unico elemento su cui poter valutare la corretta investitura degli arbitri è dato dalla disponibilità del diritto oggetto dell’accordo compromissorio.

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(*) Testo della relazione tenuta a Roma il 23 gennaio 2006 al convegno IGI su “Arbitrato, precontenzioso e avvalimento nel project financing”. L’origine dello scritto giustifica l’essenzialità dei riferimenti.
[1] Cfr. G.F. Ricci, Dalla “transigibilità” alla “disponibilità” del diritto. I nuovi orizzonti dell’arbitrato, in Riv. arb., 2006, 265 ss.
[2] Così, con molta chiarezza, Punzi, Ancora sulla delega in tema di arbitrato: riaffermazione della natura privatistica dell’istituto, in Riv. dir. proc., 2005, p. 963 ss., 968.
[3] Rinviamo al nostro Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili, in Giur. it., 2006, 1785 ss.
[4] Come del resto si sostiene in dottrina: v., ad es., Ruffini, Volontà delle parti e arbitrato nelle controversie relative agli appalti pubblici, in Riv. arb., 2001, 643 ss., sebbene con la precisazione che un divieto non potrebbe essere frutto di scelte “arbitrarie” ed “irragionevoli” del legislatore (pag. 654).
[5] In Giust. civ., 2004, p. 2909 ss., con nota della Groppoli, Brevi osservazioni in ordine al principio della irretroattività della legge a garanzia del giudice naturale precostituito per legge. Successivamente, si è ancora pronunciata in senso conforme l’ord. 10 aprile 2003, n. 122.
[6] Luiso – Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 253 ss.
[7] Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa ed arbitrato nella l. n. 205/2000, in Riv. arb., 2000, 627 ss., 636.
[8] In tal senso si è immediatamente espressa la Cassazione: cfr. sent. 27 luglio 2004, n. 14090 e sent. 14 novembre 2005, n. 22903.

[9] Verde, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Riv. arb., 2001, 407 ss., 415.
[10] Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, 43 ss.
[11] Verde, Le azioni risarcitorie dopo la decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale e l’arbitrato, in Corr. giur., 2004, 1671 ss.
[12] Cass. 25 gennaio 2006, n. 1373 e 23 gennaio 2006, n. 1207, in Foro it., 2006, I, 1053, con note di Scoditti, La tutela risarcitoria innazi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti, e di Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione.
[13] Consolo, L’oscillante ruolo dell’arbitrato al crescere della giurisdizione esclusiva e nelle controversie sulle opere pubbliche (tra semi-obbligatorietà ed esigenze di più salde garanzie), in AA.VV., Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1999, 154 ss.
[14] V. infatti, per altro aspetto, Canale, Antitrust e arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 1207 ss.

[15] V., ad es., Cass. 21 luglio 2004, n. 13516, in Riv. dir. proc., 2005, 251 ss., con nostra nota critica Arbitrato e perpetuatio jurisdictions.
[16] In tal senso App. Napoli, 10 gennaio 2006, n. 41, in Corr. giur., fasc. 1/2007, con nostra nota critica Il divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali tra potestas judicandi degli arbitri e perpetuatio jurisdictionis.

(pubblicato il 26.1.2007)

Note

L'articolo L’arbitrato della 205: applicabilità al <i>project financing</i>^(*) proviene da Giustamm.

1. Premessa: l’oggetto dell’indagine. – 2. L’arbitrato dei lavori pubblici prima della L. 11.2.94 n. 109. 3. La L. 109/94 (e successive modifiche): le scelte del Legislatore. – 4. La normativa delegata prevista dall’art. 32 L. 109/94. – 5. La disciplina del procedimento. Alcune riflessioni sulla sentenza del Consiglio di Stato, iv sezione, 17.10.2003 n. 6335. – 6. La previsione di diversi, ulteriori, modelli arbitrali (D.M. 14 aprile 2000 n. 200; D.lgs 20 agosto 2002 n. 190; D.P.R. 19 aprile 2005 n. 170). – 7. Il tentativo di razionalizzare la disciplina: la L. 80/2005. – 8. La conferma delle scelte del legislatore nel sistema vigente: il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. – 9. L’individuazione dell’ambito oggettivo, soggettivo e delle condizioni di proponibilità del giudizio arbitrale dei contratti pubblici. – 10. Riflessioni conclusive sul procedimento (o procedimenti) arbitrali. Alcune perplessità.