L’istituto della polizza fideiussoria va inquadrato nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, con cui il garante è tenuto alla prestazione garantita, in favore del creditore, “a prima richiesta dello stesso”, e con rinuncia ad opporre qualsiasi eccezione relativa all’esistenza, validità e coercibilità del rapporto (garantito) in essere tra il beneficiario e il debitore principale, al quale il garante resta estraneo.

L’autonomia del rapporto di garanzia culmina e trova la sua ratio nell’automatismo della soddisfazione del credito del beneficiario.

Il «contratto autonomo di garanzia» (Garantievertrag, performance bond) presuppone, almeno in parte, un diverso ordine di problemi.

E’ nell’essenza stessa dell’operazione la forte attenuazione, fino all’esclusione completa, del nesso di accessorietà con l’obbligazione di garantire.

Tale sicuro connotato di atipicità è l’unico elemento capace di unificare , con un criterio negativo, una varietà di figure [1]. Di queste ultime sempre più forte si fa l’esigenza di precisare, non soltanto a contrasto con la fideiussione, i tratti caratteristici.

Sono stati così distinti i contratti in cui la garanzia presenta ancora punti di contatto con il meccanismo tipico di una fideiussione, e i contratti in cui la garanzia tende a coincidere con l’imposizione di una vera e propria cauzione in denaro.

Si è scritto che, per esempio, quando il contratto autonomo di garanzia ha natura cauzionale non sorprende una deroga totale al principio espresso dall’art.1939 c.c. (validità della fideiussione), là dove diverso potrebbe essere il giudizio se lo schema ha ancora natura fideiussoria.

La clausola che impone al garante il pagamento «a prima richiesta» presuppone comunque un obbligo che esiste in maniera indipendente dall’esistenza del credito garantito, sicchè l’affinità con il patto solve et repete è più apparente che reale.

Difatti, il garante «si impegna a pagare a prima richiesta», ossia rinunciando ad eccepire sia la nullità del rapporto garantito sia l’adempimento del debitore principale; pertanto, non soltanto è tenuto a pagare senza sollevare eccezioni, ma «neppure può ripetere dopo che ha pagato» (come avviene nel caso della clausola solve et repete) poiché ha assunto un obbligo che per fatto espresso non è subordinato, nella sua esistenza stessa, al rapporto giuridico garantito.

Se alla fine dell’operazione si constaterà che il garantito, comportandosi in maniera illecita, ha ricevuto un doppio pagamento, o comunque si è arricchito senza alcuna base, si dovrà ricorrere, con il rischio di restare insoddisfatti, a pretese risarcitorie (o all’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento) [2].

Come si può agevolmente intuire, un tale schema non ha trovato difficoltà a diffondersi in ordinamenti, come quello tedesco, i quali ammettono, in linea generale, che un accordo contrattuale possa produrre effetti senza necessità di un preventivo controllo sulla causa dello spostamento patrimoniale. Perplessità maggiori sono sorte invece nel nostro sistema che si ispira, per tradizione e per espressa statuizione di leggi, al criterio «causalista».

La giurisprudenza italiana, dopo alcune incertezze, ha tuttavia superato le obiezioni di principio, riconoscendo al contratto in questione un’intrinseca funzione economica, attestata dalla legge stessa della contrattazione internazionale, e differenziandolo da affini figure contrattuali.

Si è così stabilito che ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni «a semplice richiesta» o «a prima richiesta» del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia [3]. Infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dall’art. 1945 c.c..

Si è pervenuti ad una vera accezione giurisprudenziale di tale figura atipica.

Il contratto autonomo di garanzia, definito anche «garanzia a prima domanda», si configura come un coacervo di rapporti, nascenti da autonome pattuizioni, tra il destinatario della prestazione (beneficiario), il garante (di solito una banca straniera), il contro garante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l’ordinante) [4]. Caratteristica fondamentale di tale contratto è la carenza dell’elemento dell’accessorietà, che lo differenzia dalla fideiussione.

«Tale autonomia – ha affermato il Giudice, nel caso che ci occupa – non elide la causa del debito di garanzia ed il suo vincolo con quello principale, potendo il garante rifiutare il pagamento al beneficiario nei casi in cui risulti prima facie in modo certo e incontestabile l’escussione fraudolenta o abusiva della garanzia, opponendogli pertanto l’exceptio doli».

Si deve, però, escludere l’immediata rilevabilità, anche a livello di fumus boni iuris, della escussione pretestuosa della garanzia da parte del garantito qualora la valutazione dei comportamenti dei contraenti e delle eventuali inadempienze presuppongono necessariamente un esame approfondito che non può essere compiuto con i sommari poteri di cognizione del procedimento cautelare né rimesso al garante.

L’«exceptio doli generalis», attinendo al merito del rapporto contrattuale, non può essere sollevata sulla base di “asserite violazioni” del procedimento di risoluzione del contratto, bensì deve presupporre “prove sicure della malafede del beneficiario” [5]; prove non ritenuti sussistenti nell’ipotesi esaminata.

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[1] Spunti interessanti in Andreani, Tipicità e atipicità delle garanzie personali: le figure di garanzie personali non accessorie; Aa.Vv., Tipicità e atipicità nei contratti , 71ss. Per un utile e documentato quadro d’insieme : Benatti, Garanzia (Contratto autonomo), NSSDI, Appendice, Torino , 1982.

[2] Cfr. Portale , Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, BBTC , 1985 , I , 169.

[3] Cfr. Cass. Civile, sez. I , 19 giugno 2001 n. 8324 ; Cass. Civile, sez. III , 21 aprile 1999 n. 3964.

[4] Ex multis , Cass. Civ., sez.I , 23 giugno 2000 n. 8540

[5] Cfr Cass. Civile, sez. I, 1 ottobre 1999 n. 10864.

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V. TRIBUNALE CIVILE DI NAPOLI , SEZ. VI – Ordinanza 19 marzo 2002

Note

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è contrario a buona fede e va annullato il provvedimento con il quale la p.a. irroga una sanzione pecuniaria per il ritardo nel pagamento dei ratei nell’ipotesi in cui, in quanto parte creditrice, avrebbe potuto richiedere il pagamento al debitore principale ovvero escutere il garante

Garanzie tipiche ed atipiche – Fideiussioni – Credito dell’amministrazione assistito da garanzia – Mancata escussione del garante e applicazione di sanzione pecuniaria – Comportamento contrario a buona fede

In presenza di un credito assistito da garanzia autonoma è scorretto e contrario a buona fede il comportamento dell’amministrazione creditrice che, in presenza di un ritardo nel pagamento da parte del debitore, invece di richiedere il pagamento al debitore principale ovvero di escutere il garante, applichi una sanzione pecuniaria prevista dalla normativa regionale per il caso del ritardo nel pagamento delle rate. Donde l’imputabilità al creditore, in applicazione dell’art. 1227, II° comma c.c., del danno conseguente al ritardo nel pagamento dei ratei.

costituito da:
Umberto Zuballi – Presidente

Elvio Antonelli #NOME?

Claudio Rovis – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3528/00 proposto da

STELVIO BOARETTO, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Pertile, con elezione di domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 35 del RD n. 1054/24;

COMUNE DI PONTELONGO, non costituito;

l’annullamento dell’ordinanza comunale 21.7.2000 n. 23;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, nella pubblica udienza del 12.1.2006 – relatore il Consigliere Claudio Rovis -, il procuratore del ricorrente;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Il Comune di Pontelongo, al quale l’odierno ricorrente aveva chiesto concessione edilizia per ristrutturazione ed ampliamento di fabbricato ad uso residenziale e costruzione di annesso rustico, quantificava il contributo per oneri urbanistici in complessive £ 9.236.100, da corrispondersi quanto a £ 2.309.025 al momento del rilascio del titolo, e quanto al residuo in tre rate di identico importo garantite da fideiussione.

L’interessato, pertanto, stipulava col Banco Ambrosiano Veneto contratto fideiussorio per £ 6.927.075 (pari al residuo importo da versare) in favore del Comune di Pontelongo, con espressa previsione di garanzia dell’esatto e puntuale pagamento alla scadenza delle singole rate, di esazione “a semplice richiesta del creditore” e di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

In data 25.7.2000 il Comune, verificato che l’interessato aveva omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, notificava a quest’ultimo ordinanza n. 23/00 per il pagamento dell’importo di £ 16.163.175, quale cumulo delle rate non pagate (£ 6.927.075) e delle sanzioni di cui all’art. 81 della LR n. 61/85 (£ 9.236.100).

Ciò stante, il ricorrente versava immediatamente al Comune di Pontelongo l’importo di £ 6.927.075 (pari ai ratei non onorati), ma, ritenendo l’ordinanza n. 23/00 illegittima nella parte in cui irrogava le sanzione di £ 9.236.100, la impugnava avanti all’intestato Tribunale per violazione dell’art. 1227 c.c.: secondo l’interessato, i maggiori importi conseguenti all’applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85 non sarebbero dovuti in quanto il Comune di Pontelongo nè ha richiesto al debitore principale il pagamento dei contributi ammessi a rateizzazione, né ha preteso dalla Banca l’adempimento della fideiussione (che, peraltro, era stata prestata con espressa rinuncia al beneficium excussionis), con conseguente violazione del dovere di comportarsi secondo le regole di correttezza che incombe (anche) al creditore.

La causa, ove il Comune, pur ritualmente notificato, non si costituiva in giudizio, è passata in decisione all’udienza del 12.1.2006.

DIRITTO

E’ fondata ed assorbente di ogni altra considerazione di merito la censura con cui il ricorrente ha dedotto la violazione da parte del Comune di Pontelongo dei basilari doveri di correttezza cui è tenuto il creditore per rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere all’obbligazione.
Si controverte nel presente giudizio della applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/95 che prevede, in relazione al ritardato pagamento delle singole rate del contributo, un aumento percentuale di quanto dovuto (1/3, 2/3, 4/3 a seconda che il pagamento intervenga nei 120, 180 e 240 giorni successivi alla scadenza).
E’ necessario puntualizzare che fin dal momento del rilascio della concessione il ricorrente aveva consegnato al Comune di Pontelongo una fideiussione in cui era espressamente prevista la rinuncia al beneficium excussionis ed inoltre l’obbligo del fideiussore di versare al Comune quanto dovuto “a semplice richiesta”.
Si trattava, quindi, di una obbligazione di garanzia del tutto autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale.
Sulla base di tali presupposti al Comune sarebbe stata sufficiente la semplice richiesta al fideiussore – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto.
Attivando tale iniziativa il Comune avrebbe evitato un consistente aggravamento della posizione debitoria del ricorrente ed avrebbe conseguito tempestivamente il credito.
Il creditore, pertanto, deve imputare alla sua inerzia ed al suo comportamento il danno conseguente al mancato, puntuale pagamento di quanto dovuto, non avendo escusso né l’obbligato principale né il fideiussore.
Ritenere di potersi avvalere del disposto dell’art. 81 della LR n. 61/85 a distanza di tempo non è, oggettivamente, corrispondente ad un comportamento corretto e diligente, così come imposto dall’art. 1175 c.c.: donde la non imputabilità al debitore, in applicazione dell’art. 1227, II comma c.c. (che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza) del danno conseguente al ritardo nel pagamento dei ratei di contributo.
Né potrebbe opporsi che al Comune di Pontelongo non incombeva alcun obbligo specifico in quanto, trattandosi di obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro, la stessa doveva essere adempiuta al domicilio del creditore (art. 1182, III comma, c.c.) e che per tali obbligazioni, ove sia stato pattuito un termine e questo sia scaduto, non è necessaria la costituzione in mora del debitore (art. 1219 c.c., II comma, punto “3”).
Il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si realizza anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che, in relazione alle singole situazioni, siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore (Cass. 5.11.1999 n. 12310).
Non vale, dunque, sostenere che alcun obbligo normativamente previsto era posto a carico del creditore nel caso di specie, ma si deve indagare se nell’esercizio dell’obbligo di cooperare con il debitore per il puntuale adempimento dell’obbligazione il creditore non abbia omesso atti e comportamenti che, senza essere particolarmente disagevoli, potevano tuttavia rendere meno gravosa la posizione del debitore.
Tale indagine porta inequivocabilmente a concludere che nel caso in esame il Comune di Pontelongo non ha fatto quanto era possibile e necessario per evitare al ricorrente il prodursi di danni ulteriori.
Non è necessario approfondire in questa sede la natura (sanzionatoria o risarcitoria) della obbligazione nascente dall’applicazione dell’art. 3 della legge 47/1985: è pacifico che si tratti di una obbligazione ex lege alla quale si rendono applicabili tutte le disposizioni di principio in materia di obbligazioni, e tanto basta per la definizione della controversia.
Nessun valore avrebbe, poi, il richiamo alla automaticità della applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85: una volta accertato che non vi è stato inadempimento imputabile all’obbligato, invero, l’art. 81 in questione non è semplicemente applicabile.
Nè, infine, avrebbe pregio sostenere che imponendo al creditore l’obbligo di escutere il fideiussore si eluderebbe l’obiettivo della legge e si vanificherebbe l’apparato sanzionatorio del citato art. 81 della LR n. 61/85. E’ evidente, infatti, che il pagamento da parte del fideiussore degli oneri dovuti se soddisfa il Comune creditore non libera il soggetto garantito nel rapporto interno con il garante e determina effetti contrattuali ben precisi voluti dalle parti secondo cui, di norma, il garantito deve poi rifondere il garante di quanto egli abbia versato in sua sostituzione. In ogni caso, non sussiste alcun apprezzabile interesse pubblico a limitare la autonomia delle parti del contratto di fideiussione a convenire un regolamento di interessi che consenta, secondo la causa tipica di tale contratto, una più sicura soddisfazione della posizione creditoria del Comune.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti fatti valere dal ricorrente, con conseguente annullamento dell’impugnato atto nella parte in cui impone la corresponsione dell’importo di £ 9.236.100 a titolo di sanzione ex art. 81 della LR n. 61/85.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, accerta la infondatezza della pretesa del Comune di Pontelongo al pagamento degli importi richiesti in applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 12.1.2006.

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