Farmacie –  Art. 97 comma 1, lett. b) L.R. Toscana n. 28/2005 – definisce i c.d. Centri commerciali naturali – Articolo 1 bis, l. n. 475/1968 – Finalità di garantire il servizio farmaceutico – Applicabilità

La L.R. Toscana n. 28/2005  al proprio articolo 97, comma 1, lett. b) definisce i centri commerciali naturali quali “luoghi commerciali complessi e non omogenei, sviluppatisi nel tempo anche senza programmazione unitaria, concepiti come spazi unici ove opera un insieme organizzato di esercizi commerciali, esercizi di somministrazione, strutture ricettive, attività artigianali e di servizio, aree mercatali ed eventualmente integrati da aree di sosta e di accoglienza e da sistemi di accessibilità comuni”. Si tratta di nozione la quale individua l’esistenza di una aggregazione spontanea di una pluralità di esercizi, prodottasi nel tempo e su iniziativa privata senza programmazione unitaria comunale, la quale unitariamente considerata presenta le caratteristiche sopra individuate. Nel caso in esame il complesso commerciale di cui si tratta possiede dette caratteristiche essendo dotato di parcheggi e di viabilità interna di collegamento. Finalità della disposizione di cui all’articolo 1 bis, l. n. 475/1968 è garantire il servizio farmaceutico anche nell’ambito di quei luoghi che costituiscono un polo di attrazione di persone diverse ed ulteriori rispetto alla popolazione residente nel Comune interessato e in questa logica non vi è motivo per non estendere la dizione “centri commerciali” ivi contenuta anche a quelli che sono centri commerciali “naturali” secondo la legislazione della Regione interessata, in quanto sorti su iniziativa spontanea degli esercenti e non in base ad una programmazione urbanistica specifica.

Pubblicato il 19/12/2022

N. 01466/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00241/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2017, proposto da
Ferdinando Illiano in qualità di socio e legale rappresentante della Farmacia Bartolini della Dott.ssa Anna Bartolini e C. s.n.c., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Lo Manto, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio 219;

contro

la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della Giunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Fazzi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, Piazza dell’Unità Italiana 1;
l’Azienza ASL Toscana Sud Est in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

il Comune di Montevarchi in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via La Marmora 14;
Federfarma Arezzo in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma Arezzo in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto De Fraja, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Lo Manto in Firenze, via Masaccio 219;

per l’annullamento

1) della delibera della Giunta Regionale Toscana 29.11.2016, n. 1202, avente ad oggetto “Comune di Montevarchi – Istituzione di farmacia aggiuntiva ex art. 1 bis legge n. 47/1968, come modificato dall’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012” nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ancorché incognito e segnatamente;

– della proposta di istituzione di una farmacia aggiuntiva nell’area commerciale di Montevarchi Nord di cui alla nota della ex Asl 8 di Arezzo 19.12.2014, prot. 1980;

– della nota della Regione Toscana AOOGRT/129886/Q.090.010.010 del 7.4.2016 con cui si chiede alla ASL Toscana Sud la conferma della precedente proposta;

– della nota della ASL Toscana Sud, recepita al protocollo Regione al numero 2016/225290-A del 31.5.2016, con il quale la proposta è confermata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Comune di Montevarchi;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 28 novembre 2022 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Montevarchi, ai sensi dell’art. 1bis della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha proposto l’istituzione di una sede farmaceutica aggiuntiva presso la struttura della Unicoop.fi di Via dell’Oleandro, a servizio dell’area compresa tra quest’ultima strada, Via della Farnia e Viale Cadorna comprendente nove medie e grandi strutture di vendita. La proposta è stata formulata sul presupposto che tali strutture diano vita ad un centro commerciale “naturale” come definito dall’art. 97 della Legge della Regione Toscana 7 febbraio 2005, n. 28, oggi abrogata e sostituita dalla Legge della Regione Toscana 23 novembre 2018, n. 62 ma applicabile ratione temporis, da equipararsi ad un centro commerciale e/o ad una grande struttura di vendita. Il requisito della superficie di vendita minimo previsto da tale norma risulterebbe rispettato sommando le superfici di vendita delle nove strutture, per complessivi 16.047 mq., e il requisito della distanza minima risulterebbe parimenti rispettato giacché fra il centro commerciale Unicoop.fi e la farmacia esistente più vicina insisterebbero “circa 1600 metri”.

La Regione Toscana, in accoglimento della proposta comunale, con deliberazione di Giunta 29 novembre 2016 n. 1202, ha istituito la farmacia aggiuntiva.

Il provvedimento è stato impugnato dal sig. Ferdinando Illiano, in qualità di socio e legale rappresentante della Farmacia Bartolini, con il presente ricorso, notificato il 10 febbraio 2017 e depositato il 24 febbraio 2007, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti il Comune di Montevarchi e la Regione Toscana chiedendo la reiezione del ricorso.

Con istanza notificata il 15 luglio 2017 e depositata il 19 luglio 2017 è stata richiesta la tutela cautelare poiché l’Amministrazione Comunale aveva esercitato il diritto di prelazione sulla farmacia aggiuntiva istituita dalla Regione. A dire del ricorrente, l’apertura della farmacia presso il centro commerciale avrà l’effetto di drenare clientela da tutte le farmacie presenti nel territorio comunale.

Atto di intervento ad adiuvandum da parte della FEDERFARMA di Arezzo è stato notificato il 28 giugno 2017 e depositato il 26 luglio 2017.

Con ordinanza 8 settembre 2017, n. 517, è stata respinta la domanda cautelare per difetto del periculum in mora.

All’udienza straordinaria del 28 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia e la legittimità dell’epigrafato provvedimento della Regione Toscana con cui è stata istituita una farmacia aggiuntiva presso il Comune di Montevarchi.

1.1 Il ricorrente, con primo e secondo motivo, lamenta che sarebbe errata l’individuazione del luogo in cui la farmacia nuova è stata istituita. La localizzazione indicata nella delibera regionale sarebbe generica in quanto non è corredata da planimetria esplicativa allegata e l’area commerciale di Montevarchi Nord del Comune di Montevarchi, cui il provvedimento gravato fa riferimento, non designerebbe una zona identificabile in modo inequivoco né una struttura commerciale circoscritta. Il Regolamento Urbanistico Comunale, d’altra parte, individua tale zona quale area di trasformazione dell’UTOE Montevarchi che non risulta ancora edificata. La Regione avrebbe dunque identificato in modo del tutto generico l’area ove istituire la farmacia aggiuntiva. Peraltro il centro commerciale naturale descritto nella deliberazione non esisterebbe poiché non risulta che il Comune di Montevarchi abbia effettuato la perimetrazione formale dell’area in questione e, pertanto, non sarebbe identificata alcuna entità rilevante sotto il profilo commerciale. In ogni caso l’area comunale in questione non potrebbe costituire un centro commerciale naturale poiché non ne possiede le caratteristiche in quanto le strutture ivi insistenti non sarebbero integrate al punto da dar luogo ad uno spazio unico: sono ivi presenti, infatti, centri commerciali o medie e grandi strutture autonome di vendita per spostarsi tra le quali è necessario utilizzare l’auto, essendo tra loro distanti e non collegate da transiti pedonali percorribile agevolmente, in modo da rendere naturale l’accoglienza dei consumatori in uno spazio unico.

Peraltro anche diversamente opinando, il provvedimento impugnato secondo il ricorrente risulterebbe comunque illegittimo. L’art. 1bis della legge n. 475/1968, inserito dall’art. 11, comma 1, lett. b), d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con l. 24 marzo 2012, n. 27, individua quali luoghi presso cui istituire le farmacie aggiuntive due specifiche tipologie di strutture commerciali, vale a dire i centri commerciali e le grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 m². La normativa non menziona i centri commerciali naturali e a dire del ricorrente indicherebbe la volontà legislativa di consentire l’apertura di nuove farmacie in strutture commerciali unitarie con rilevante superficie di vendita.

Con terzo motivo (erroneamente indicato nel ricorso come quarto) il ricorrente lamenta che la distanza fra il centro commerciale Unicoop e le farmacie già presenti sul territorio risulterebbe inferiore ai 1.500 metri prescritti dall’art. 11 del d.l. n. 12/2011. La distanza fra la soglia del centro commerciale Unicoop.fi di via dell’Oleandro e le farmacie Comunale 1 (di via Cataliotti 28) e Comunale 2 (di via Traquandi 2) sarebbe rispettivamente di 1.240,90 e di 1.301,70 e dunque in entrambi i casi inferiore a quella prescritta dal citato articolo 1bis, legge n. 475/1968. Chiede che sia disposta sul punto una verificazione istruttoria da affidare a tecnici appartenenti a ad enti diversi da quelli coinvolti nel giudizio, da svolger nel contraddittorio delle parti.

1.2 La Regione e il Comune eccepiscono carenza di interesse del ricorrente poiché con riferimento alle farmacie aggiuntive non si porrebbe un problema di sviamento della clientela, in quanto esse risponderebbero alle esigenze di un flusso straordinario di persone provenienti da ambiti territoriali ampi e tali esigenze sarebbero diverse da quelle della popolazione residente, che rilevano in occasione dell’istituzione delle farmacie ordinarie. Il problema di sviamento si porrebbe solo per le farmacie limitrofe alla nuova farmacia aggiuntiva ed esse soltanto sarebbero legittimate ad impugnare gli atti istitutivi della seconda, se collocate ad una distanza inferiore a quella di legge. Tale circostanza però non si verifica nel caso di specie.

Le parti resistenti eccepiscono inoltre improcedibilità del ricorso perché il ricorrente si è limitato ad impugnare l’atto istitutivo della farmacia, ossia la delibera di Giunta regionale n. 1202/2017, ma non ha gravato gli atti successivamente emessi dalle Amministrazioni coinvolte nel procedimento e in particolare l’atto di prelazione. L’esercizio della prelazione da parte del Comune rappresenterebbe un provvedimento eventuale, di natura pienamente discrezionale, mentre il successivo atto regionale di assegnazione della farmacia conseguirebbe a questo, ma non deriverebbe automaticamente dalla deliberazione regionale istitutiva della farmacia aggiuntiva, unico atto che risulta impugnato nel ricorso.

La difesa regionale eccepisce inoltre carenza di legittimazione di Federfarma Arezzo a proporre l’atto di intervento, in quanto mancherebbe l’omogeneità delle posizioni rappresentate essendo intervenuta a difesa di singoli farmacisti e non della categoria nel suo complesso.

Nel merito, le parti resistenti replicano puntualmente alle deduzioni del ricorrente.

2. Il ricorso è infondato e, pertanto, si prescinde dalla trattazione delle eccezioni preliminari.

2.1 Quanto ai primi due motivi, deve innanzitutto rilevarsi che come correttamente eccepito dalle Amministrazioni resistenti, gli atti del procedimento e in particolare la nota del Comune di Montevarchi 31 ottobre 2013, prot. 40592, diretta all’azienda USL di Arezzo evidenziano che la sede della nuova farmacia verrà collocata nella struttura che ospita Unicoop. Tanto viene evidenziato sia dalla planimetria che dal verbale di incontro svolto il 25 ottobre 2013 tra il Sindaco e i rappresentanti delle strutture commerciali ivi collocate, allegati alla nota. Non è quindi vero che, come lamenta la ricorrente, sia mancata l’individuazione specifica della nuova sede farmaceutica.

La stessa documentazione sopra citata, in particolare la planimetria, rappresenta che nella zona individuata per l’insediamento della nuova sede farmaceutica insistono nove strutture che formano un polo commerciale di 16.047 m². È vero che non è stata effettuata la perimetrazione da parte comunale, ma tale circostanza non osta all’istituzione di una nuova sede farmaceutica. Ai fini che in questa sede interessano, ritiene il Collegio che possa assumere rilevanza la nozione di “centro commerciale naturale”, come ritenuto dalle Amministrazioni resistenti, di cui alla L.R. n. 28/2005 che al proprio articolo 97, comma 1, lett. b) definisce i centri commerciali naturali quali “luoghi commerciali complessi e non omogenei, sviluppatisi nel tempo anche senza programmazione unitaria, concepiti come spazi unici ove opera un insieme organizzato di esercizi commerciali, esercizi di somministrazione, strutture ricettive, attività artigianali e di servizio, aree mercatali ed eventualmente integrati da aree di sosta e di accoglienza e da sistemi di accessibilità comuni”. Si tratta di nozione la quale individua l’esistenza di una aggregazione spontanea di una pluralità di esercizi, prodottasi nel tempo e su iniziativa privata senza programmazione unitaria comunale, la quale unitariamente considerata presenta le caratteristiche sopra individuate (T.A.R Toscana II, 30 maggio 2014 n. 925). Nel caso in esame il complesso commerciale di cui si tratta possiede dette caratteristiche essendo dotato di parcheggi e di viabilità interna di collegamento. È un luogo con le stesse caratteristiche attrattive del centro commerciale formatosi nell’ambito della programmazione urbanistica, in particolare per quanto riguarda la capacità di clientela. Finalità della disposizione di cui al citato articolo 1 bis, l. n. 475/1968, è garantire il servizio farmaceutico anche nell’ambito di quei luoghi che costituiscono un polo di attrazione di persone diverse ed ulteriori rispetto alla popolazione residente nel Comune interessato e in questa logica non vi è motivo per non estendere la dizione “centri commerciali” ivi contenuta anche a quelli che sono centri commerciali “naturali” secondo la legislazione della Regione interessata, in quanto sorti su iniziativa spontanea degli esercenti e non in base ad una programmazione urbanistica specifica. L’interpretazione estensiva è consentita poiché la norma di legge, nella sua dizione letterale, fa riferimento in generale a quelli che sono centri commerciali senza restringere il proprio ambito di applicazione a quelli sorti in base a programmazione, e la sua ratio non viene elusa ma anzi ulteriormente rispettata in quanto scopo della disposizione è migliorare l’efficienza del servizio farmaceutico, garantendone l’espletamento in tutti quei luoghi che costituiscono poli di attrazione per un’utenza mobile costituita sia da residenti, che da persone non residenti nel Comune interessato.

Non rileva la circostanza che la definizione di centro commerciale naturale sia contenuto in una norma di legge regionale poiché a norma dell’art. 117, comma quarto, Cost. la materia del commercio, non essendo ricompresa tra quelle riservate alla legislazione dello Stato, rientra nella competenza legislativa delle Regioni (Corte Cost. 17 maggio 2017, n. 98). In un ordinamento composto da livelli istituzionali diversi ciascuno avente proprie competenze legislative (quantomeno in determinati ambiti, tra cui quello che rileva nella presente sede), il rimando della legge statale alle nozioni di una materia che come il commercio è riservata alla competenza regionale non può che significare il recepimento delle nozioni poste dalle leggi regionali in materia.

2.2 Il terzo motivo non può essere accolto, in primo luogo per carenza di interesse (e limitatamente a questa censura possono essere accolte le relative eccezioni delle controparti) in quanto, e il dato non è contestato, tra la sede farmaceutica del ricorrente e quella di nuova istituzione insistono altre due farmacie. Il limite distanziale di 1.500 metri da altre sedi farmaceutiche stabilito dall’articolo 1 bis, comma 1, lett. b), l. n. 475/1968 al fine dell’istituzione di una nuova farmacia nei centri commerciali è posto a tutela degli specifici interessi delle prime le quali, ove troppo ravvicinate alla farmacia di nuova istituzione, potrebbero subire uno storno di clientela. Detto limite distanziale non deve essere inteso in senso formale ma con riferimento agli interessi e alle posizioni oggetto di tutela, che sono quelle delle sedi farmaceutiche vicine alla nuova farmacia ed in capo ad esse si radica l’interesse a ricorrere, nel caso di violazione del citato limite distanziale.

In ogni caso il motivo è anche infondato poiché nella planimetria allegata alla citata nota del Comune di Montevarchi in data 31 ottobre 2013 è rappresentato il percorso tra la nuova sede farmaceutica e quella più vicina, e risulta pari a metri 1870. La relazione tecnica prodotta dalla ricorrente si limita a contestare genericamente tale risultato ma non dimostra l’esistenza di travisamenti o vizi nella misurazione effettuata dal Comune. Essa non è quindi sufficiente a smentire le risultanze di quest’ultima e, pertanto, la censura sconfina nella genericità e e non può essere assunta a sufficiente motivo per disporre una verificazione la quale finirebbe con l’assumere carattere esplorativo.

3. In conclusione, per motivi suddetti il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali possono tuttavia essere compensate tra le parti costituite e l’interveniente in ragione della novità e della complessità delle questioni affrontate; nulla spese per l’Azienda Sanitaria Locale Toscana Sud-est che non si è costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate tra le parti costituite e l’interveniente; nulla spese per l’Azienda Sanitaria Locale Toscana Sud-est.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla apertura di una farmacia in un c.d. Centro commerciale naturale ovvero sorto non in base ad una programmazione urbanistica specifica proviene da Giustamm.

Si prega di cliccare sul seguente collegamento :

L'articolo Le incompatibilità finalizzate alla prevenzione del conflitto d’interessi nelle società speziali titolari di farmacia/e proviene da Giustamm.

Farmacia – Gestione – Società partecipata da società di capitale di professionisti sanitari – Incompatibilità – Rimessione alla Adunanza plenaria.

Devono essere rimessi alla risoluzione dell’Adunanza Plenaria i quesiti volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

Pres. (f.f.) Noccelli – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4831 del 2021, proposto da
San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio 9;

Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni, Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi n. 32;
Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi, Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli 49;

Asur Marche Area Vasta N 5, Associazione Italiana Ospedalità Privata, Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, Casa di Cura Villa San Marco S.r.l. – non costituiti in giudizio;

Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via G. Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, sez. I, resa tra le parti, concernente il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma, di Federfarma Ascoli, della Farmacia Tamburrini S.n.c., del Comune di Ascoli Piceno, dell’ASUR Marche, dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le impugnative di primo grado esitate nella pronuncia del Tar Marche qui appellata si sono indirizzate avverso gli atti con i quali l’ASUR Marche, Area vasta n. 5, ha autorizzato il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto, in data 12 ottobre 2018, ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

2. Ad agire in giudizio era stata, in un primo momento, la Federazione Regionale dei farmacisti privati della Regione Marche (di seguito anche Federfarma Marche), mossasi a tutela dell’interesse “istituzionalizzato” al rispetto delle procedure e delle norme che regolano il trasferimento delle farmacie.

L’impugnativa (n. 251/2019) si era appuntata sull’asserita incompatibilità della società acquirente ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991, poiché partecipata come unico socio da altra società di capitali (la Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l.), a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza.

3. Il Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione della parte ricorrente, sostenendo che l’azione era intesa ad intercettare una problematica di rilievo nazionale, riferibile all’intera categoria dei farmacisti titolari di farmacie private, quindi deducibile dalla sola Federfarma Nazionale, in coerenza con i suoi scopi statutari e requisiti di rappresentatività.

4. La stessa impugnativa è stata quindi replicata mediante due autonomi ricorsi straordinari al capo dello Stato intentati il primo, in via collettiva, dalla Federfarma Italia, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani e dalla Farmacia Tamburrini; ed il secondo, in forma individuale, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani.

A seguito della opposizione formalizzata, ai sensi dell’art. 10, co. 1, D.P.R. n. 1199/1971, dal Comune di Ascoli Piceno, dall’Asur e dalla società San Marco, le due impugnative sono state trasposte in sede giurisdizionale (assumendo rispettivamente i numeri di ruolo n. 452 e 447/2019) ed, infine, riunite ed accolte con sentenza n. 106 del 2021.

5. La decisione ha ravvisato la sussistenza della dedotta incompatibilità e ha imputato la responsabilità della carenza, sul punto, di istruttoria procedimentale, sia al Comune cedente la farmacia, quale soggetto responsabile dell’asta pubblica; sia all’Asur, quale ente preposto al trasferimento di titolarità e all’autorizzazione all’apertura della farmacia, all’esito della sua definitiva aggiudicazione.

Il conseguente annullamento degli atti gravati è maturato a valle di un’articolata delibazione della portata del principio di incompatibilità fissato dall’art. 7 della legge n. 362 del 1991, che le parti ricorrenti avevano dedotto essere stato violato sia nella parte in cui intende impedire l’accesso indiretto alla farmacia da parte di altri operatori nel settore sanitario, in grado di condizionare l’indipendenza professionale del farmacista e, quindi, il libero esercizio della sua attività nell’interesse esclusivo del pubblico; sia nella parte in cui sancisce la necessità del rispetto del principio dell’esclusività dell’oggetto sociale, tale per cui le società titolari dell’esercizio delle farmacie devono avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia.

6. Lo svolgimento logico della decisione ha tratto spunto decisivo dal fatto che la Casa di Cura Privata Villa San Marco, oltre ad essere socio unico della San Marco s.r.l., annovera un socio medico (dott. De Bernardinis) ed un componente del C.d.A. anch’egli medico (dott. Di Simone). Le due società, inoltre, condividono la stessa sede legale e un comune amministratore (il dott. Romani), investito del duplice ruolo di presidente del C.d.A. della Casa di Cura e di Amministratore unico della San Marco s.r.l..

Tanto dimostrerebbe, secondo il Tar, l’impropria commistione in capo al medesimo soggetto giuridico (la Casa di cura) di attività gestionali in potenziale conflitto di interessi, in quanto afferenti ad ambiti professionali (l’attività farmaceutica e quella medico/sanitaria) tra di loro non compatibili.

Detta commistione rileverebbe sul piano giuridico in quanto, nel caso in cui una società intenda acquisire la proprietà di una farmacia, l’insussistenza di situazioni di incompatibilità deve esser verificata, oltre che nei confronti della società stessa, anche nei confronti del socio persona giuridica che su quest’ultima esercita il controllo.

7. Il presente grado di appello è stato promosso dalla società San Marco, soccombente in primo grado.

8. Si sono costituti l’Asur, la Federfarma, la Federazione Ordini Farmacisti Italiani, l’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, esprimendosi tutti a favore della conferma della sentenza gravata. Il Comune di Ascoli Piceno – nell’ottica di una applicazione pragmatica del regime delle incompatibilità, orientata sulle specificità del caso concreto – ha invocato il correttivo della facoltà, per il soggetto interessato, di rimuovere, entro un certo lasso temporale, la situazione originante il potenziale conflitto di interessi.

9. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (ord. n. 3771/2021), la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

10. All’esito della camera di consiglio, il Collegio ritiene di poter respingere il primo, il secondo e il quarto motivo di appello, involgenti questioni preliminari di carattere processuale. Al contempo, reputa necessario interpellare l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato su due questioni di massima, afferenti a profili di diritto di particolare importanza, che hanno dato o potranno dare luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.).

DIRITTO

I motivi di carattere processuale.

1. – Il primo motivo di appello investe il tema della pretesa irritualità della fase di trasposizione dei ricorsi straordinari al capo dello Stato, sotto il profilo dell’omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito dei ricorsi (art. 48 c.p.a.).

1.1. – Il rilievo si è appuntato sul fatto che le ricorrenti, ricevuta la notifica dell’atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/1971, si sono limitate a notificare ai resistenti l’atto di costituzione innanzi al Tar, avente il medesimo contenuto del ricorso straordinario, e a depositarlo in cancelleria, senza provvedere a notificare anche l’avviso di avvenuto deposito (passaggio pure previsto dall’art. 48, comma 1, c.p.a. che così dispone: “Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”).

1.2 – Il Tar ha ritenuto gli adempimenti attuati sufficienti alla traslazione del giudizio in sede giurisdizionale, sposando un orientamento più sostanzialista che reputa indifferente la sequenza dei passaggi formali di notifica e deposito, purché rispettosi del termine dei 60 giorni, e ciò in quanto “la ratio dell’art. 48 c.p.a., […] è appunto quella di rendere edotta la controparte della reale volontà del ricorrente di proseguire l’impugnazione in sede giurisdizionale”.

1.3. – La San Marco censura la sentenza di primo grado sia per “l’omessa motivazione, non risultando in nessuna parte della sentenza la ragione per cui il Tar abbia ritenuto «(…) chiare la vocatio in ius, la trasposizione del ricorso straordinario e la volontà di instaurazione del giudizio..”; sia perché la soluzione accolta “..si discosta dall’altro orientamento, conforme al dato letterale della norma e che si ispira al principio della certezza del diritto, secondo il quale è necessaria, così come previsto esplicitamente dalla normativa, la notifica dell’avviso di avvenuto deposito ex art. 48 c.p.a, a nulla rilevando che la parte abbia notificato un atto di costituzione nel quale risulta trascritto il ricorso straordinario”.

1.4 – Il motivo va respinto, risultando corretta la linea argomentativa tracciata in sentenza sulla scorta dei precedenti conformi.

1.5. – Nell’esaminare una fattispecie speculare a quella qui il rilievo, è stata proprio questa sezione a chiarire – con indirizzo alternativo ad altro più rigorista – che ai fini della corretta trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale possono ritenersi utili tanto la sola notifica del semplice avviso del deposito del ricorso innanzi al Tar, in quanto comunque sufficiente a rendere la controparte edotta della volontà del ricorrente di insistere nell’impugnazione (di contenuto già noto alle controparti) e, quindi, a soddisfare la ratio sostanziale delle prescrizioni formali imposte dall’art. 48; quanto la notifica dell’intero ricorso e della vocatio in giudizio, pur non seguita da quella dell’avviso dell’avvenuto deposito, anche in tal caso potendosi dire rispettata l’essenziale finalità conoscitiva dei richiesti adempimenti (v. Cons. Stato, sez. III, nn. 2830/2016 e 859/2014; nello stesso senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 6124/2018).

1.6. – Il richiamo ai precedenti è esaustivo, poiché dagli stessi si trae conferma dell’idoneità della vocatio in ius effettuata mediante notifica dell’atto di costituzione, quale inequivoca manifestazione della volontà di prosecuzione del giudizio in sede giurisdizionale. Dunque, il parallelismo istituito con la menzionata casistica non necessitava di alcuna ulteriore esplicitazione sul tema della “idoneità” della forma processuale esperita.

1.7. – Poiché tutte le formalità di legge si sono compiute ben prima dello spirare del termine dei 60 giorni stabilito dall’art. 48 c.p.a. (e coincidente con il 10 novembre 2019) – essendo il ricorso in riassunzione stato notificato in data 17 ottobre 2019 e depositato in data 18 ottobre 2019 – non può che concludersi per la piena ritualità della trasposizione sia sotto il profilo temporale che della regolare instaurazione del contraddittorio.

1.8. – Diventa a questo punto superfluo il richiamo alla valenza sanante della costituzione delle parti intimate, quale circostanza che pure sarebbe valsa ad anestetizzare ex art. 156, comma 3, c.p.c., il vizio di notifica (dell’avviso di deposito), ove effettivamente rilevante.

2. – Con il secondo mezzo di impugnazione la San Marco censura (con riguardo al ricorso n. 452/2019) la mancata estensione dell’impugnazione al bando di gara, quale atto “presupposto” e “direttamente lesivo degli interessi delle ricorrenti”, quindi meritevole di essere impugnato illico et immediate in vista della contestazione dei provvedimenti ad esso conseguenti.

La stessa censura viene replicata (con riguardo al ricorso n. 447/2019) sotto il profilo della mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui alla determinazione n. 3596 del 7.12.2018. Sarebbe questo, infatti, l’atto conclusivo, almeno dal punto di vista sostanziale, della procedura di affidamento; ed il suo carattere dispositivo e direttamente lesivo non verrebbe meno in ragione della sua qualificazione quale atto “provvisorio”, trattandosi di una provvisorietà determinata dal condizionamento degli effetti dell’aggiudicazione al decorso del termine per l’esercizio del diritto di prelazione e per la ricezione dei certificati antimafia.

2.1. – Anche questo duplice rilievo non persuade.

2.2. – Sotto il primo profilo merita osservare che è sì vero che il bando indicava esattamente le dichiarazioni che dovevano essere rese dai partecipanti quanto al rispetto degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991; ma è altresì chiaro che l’interpretazione che di tali disposizioni ha reso l’amministrazione – nel quadro di una variegata alternative di possibili letture (come si vedrà infra) – si è palesata solo con l’aggiudicazione definitiva, primo atto inequivocabilmente lesivo degli interessi delle ricorrenti. Il tutto in linea con la previsione dell’art. 12 del bando di gara secondo la quale “l’aggiudicazione definitiva a favore dell’aggiudicatario provvisorio […] avverrà […] previa verifica d’ufficio della veridicità di quanto dichiarato nelle dichiarazioni sostitutive e del possesso dei requisiti previsti”.

Va quindi confermata la soluzione in tal senso accolta dal Tar.

2.3. – Sotto il secondo profilo, il primo giudice ha escluso l’esistenza di “un onere di immediata impugnazione nei termini decadenziali dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria – che costituiscono meri atti endoprocedimentali inidonei a produrre la definitiva lesione dell’interesse – ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva, in quanto è con quest’ultima che l’Amministrazione esprime la propria volontà provvedimentale”.

La soluzione si avvalora alla luce dell’orientamento conforme della giurisprudenza in materia di gare pubbliche, applicabile mutatis mutandis anche al caso di specie, secondo il quale il provvedimento di aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, privo di valore decisorio, che necessita di conferma attraverso l’aggiudicazione definitiva, unico provvedimento impugnabile. A tanto occorre unicamente aggiungere che la tipologia dei controlli o degli adempimenti che condizionano la conferma dell’aggiudicazione provvisoria non vale ad alterarne la sostanza di atto endoprocedimentale.

3. – In coerenza con esigenze di tassonomia processuale, è opportuno anticipare la trattazione del quarto motivo di appello, afferente all’omesso esame da parte del Tar dell’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità delle impugnative di primo grado, poi riunite.

3.1. – Le stesse vengono tacciate di “esercizio abusivo dello strumento processuale”, per essere state intraprese, da soggetti collegati a Federfarma Marche, al solo fine di byapassare le eccezioni sollevate nei confronti di quest’ultima nel primo giudizio poi definito, con declaratoria di inammissibilità del ricorso, dalla sentenza n. 105/2021.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.3. – Va premesso che l’unica tematica che viene posta in questione – e sulla quale è quindi necessario soffermarsi – è quella concernente lo sviluppo consecutivo e succedaneo dei ricorsi straordinari, in funzione suppletiva rispetto alle carenze della prima impugnazione di Federfarma Marche.

Non viene eccepita, invece, la carenza di autonoma legittimazione dei singoli attori processuali (oggetto del capo decisorio di cui al par. 6 della sentenza, oramai intangibile perché passato in giudicato).

Che Federfarma (nazionale) sia dotata di una personalità giuridica indipendente da quella di Federfarma Marche, e che l’Associazione provinciale abbia a sua volta una sua distinta soggettività, autonoma da quella delle altre due organizzazioni, è un punto sul quale la parte appellante non solleva rilievo alcuno. Stessa legittimazione ed interesse ad agire vanno riconosciuti alla Farmacia Tamburrini, quale presidio prossimo a quello da poco attivato (dal quale si distanzia per soli 2,1 Km) e, quindi, ad esso interrelato per vincolo di concorrenza che ne differenzia e qualifica la posizione e legittimazione processuale.

3.4. – E, tuttavia, è proprio questa autonoma legittimazione a rilevare quale elemento dirimente il nodo dell’esercizio asseritamente abusivo dei mezzi processuali: una volta che l’ordinamento abilita un soggetto giuridico ad esperire l’azione processuale, non vi è margine per sindacare l’esercizio di quella facoltà in ragione delle distinte iniziative assunte da ulteriori e autonomi soggetti giuridici e per il solo fatto che gli atti impugnati siano i medesimi. I precedenti giurisprudenziali menzionati in senso contrario dalla parte appellante si rivelano non pertitenti, in quanto riferiti ad iniziative plurime avviate dal medesimo soggetto giuridico.

3.5. – Non si può, quindi, che convenire con quanto statuito sul punto dal Tar Marche, il quale ha ben argomentato sulla “legittimazione ad agire in capo a Federfarma Nazionale, la cui posizione è autonoma e scindibile rispetto a quella delle altre parti ricorrenti” e sul fatto che “la stessa società San Marco s.r.l., nel formulare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo a Federfarma Marche nel coevo giudizio RG n. 251 del 2019, (aveva) in quel caso affermato che detta legittimazione dovesse spettare tuttalpiù a Federfarma Nazionale ovvero a Federfarma Ascoli Piceno, quest’ultima territorialmente più prossima”.

Le questioni di merito: il quadro normativo.

4. – Il terzo motivo di appello investe il merito della controversia, il quale si inscrive in un quadro regolativo di cui è utile fornire un essenziale riepilogo.

— L’art. 7 della l. n. 362 del 1991, come modificato dall’art. 1, comma 157, lett. b), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Titolarità e gestione della farmacia», stabilisce che:

«1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata. 2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8».

— Il successivo art. 8, comma 1, come modificato dall’art. 1, comma 160, lett. a), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Gestione societaria: incompatibilità», dispone che:

«La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile: a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato».

— Infine, l’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie – TULLSS), dispone che:

«Il conseguimento di più lauree o diplomi dà diritto all’esercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o arti sanitarie, eccettuato l’esercizio della farmacia che non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie».

4.1. – La pronuncia di primo grado non si è soffermata sui presupposti applicativi dell’art. 7 comma 2 nella parte in cui prevede che “Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia”), probabilmente a cagione del fatto che la norma è riferita alla sola società titolare della farmacia ed, in questo caso, è pacifico e documentale che la San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4).

4.2 – La sentenza appellata ha invece fatto applicazione della successiva previsione contenuta al comma 2 dell’art. 7 (“la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”), ovvero ha messo a frutto il principio per cui l’esercente l’attività di farmacista non può anche svolgere la professione medica.

Detta incompatibilità – motivata dalla confliggenza di interessi che si determina nel contemporaneo esercizio dell’attività di “prescrizione” e di “dispensazione” dei medicinali – punta a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico e, in ultima analisi, l’interesse primario alla tutela della salute pubblica (v. Corte Cost. n. 275/2003).

4.3. – La posizione conflittuale è di facile constatazione nel caso in cui sia una persona fisica a svolgere le due funzioni di farmacista e medico; appare, invece, di meno agevole riscontro nel caso in cui la titolarità della farmacia faccia capo ad una società e quest’ultima sia a sua volta detenuta da altra società. È il caso di specie, in cui la farmacia è detenuta dalla San Marco s.r.l., partecipata quale socio unico dalla Casa di cura s.r.l..

Per quanto si dirà meglio nel prosieguo, sono due i presupposti al ricorrere dei quali il regime delle incompatibilità può estendersi anche al campo delle farmacie detenute da società partecipate. Occorre cioè che la società controllante possa dirsi (con gli adattamenti del caso): a) implicata nella “gestione” della farmacia ed b)esercente la “professione medica”.

Su questi due nodi problematici si è sviluppato il contraddittorio tra le parti in lite di cui si darà conto tra breve e sul quale si innestano i quesiti di orientamento posti all’Adunanza Plenaria.

4.4. – E’ tuttavia sin d’ora opportuno anticipare che l’adattamento dei menzionati parametri al sistema delle partecipazioni societarie pone una questione interpretativa di massima rilevanza, acuita nella sua problematicità dal fatto che, a seguito della l. n. 124 del 2017, il sistema normativo ha sì modernizzato il settore farmaceutico aprendolo all’ipotesi della titolarità della farmacia privata in capo a soggetti societari; ma non ha aggiornato gli elementi sintomatici del conflitto di interessi, in particolar modo chiarendo cosa debba intendersi, nel caso di società partecipate, per “gestione della farmacia” e per “esercizio della professione medica”. Al contempo, le disposizioni in commento sembrano avere mantenuto una impostazione “tipizzante”, incentrata su previsioni determinate e tassative che, tuttavia, ove così intese e applicate, finirebbero per intercettare solo una parte del fenomeno da regolamentare, con il rischio di lasciarne scoperta altra parte. Da qui ulteriori difficoltà esegetiche che rendono asfittica, se ragguagliata alle peculiarità del caso, la schematica alternativa tra tendenze interpretative di tipo restrittivo o estensivo.

5. – Detto del quadro regolativo di riferimento e dei nodi interpretativi ad esso sottesi, è necessario dare conto delle impostazioni di parte prospettate in atti.

5.1. – L’appellante San Marco osserva come tutte le norme recanti ipotesi di incompatibilità ed implicanti, quindi, conseguenti limitazioni all’esercizio di diritti soggettivi, siano insuscettibili di interpretazione analogica o estensiva; e, sulla base di questa premessa, assume che anche la normativa delle incompatibilità di cui all’art. 8 non possa che applicarsi ai casi espressamente regolamentati, ovvero al solo socio (Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco), sempre che questi (alla luce dell’intervenuta sentenza della Corte Cost. n. 11/2020) gestisca effettivamente la farmacia. Dalla ricognizione delle posizioni incompatibili esulerebbero, quindi, quelle dei soci e dei componenti del CdA della società controllante (Casa di Cura).

Indizi a favore di una lettura restrittiva della normativa si ricaverebbero dagli artt. 7, comma 2 e 8, comma 1, sia nella parte in cui menzionano l’ “esercizio della professione medica”, quale attività riferibile ai soli soggetti persone fisiche; sia nella parte in cui affermano che le incompatibilità dell’art. 8, comma 1 si applicano alle società titolari della farmacia solo “in quanto compatibili” (art. 7, comma 2, terzo periodo).

5.2. – Questi i conseguenti rilievi svolti dalla parte appellante con riferimento al caso di specie:

i) la società San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4);

ii) la stessa è partecipata (esclusivamente) dalla Casa di Cura che non esercita né attività di produzione e informazione scientifica del farmaco, né, tantomeno, la professione medica (doc. 5). Trattasi, invero, di società commerciale (e non di società di professionisti), che gestisce “mezzi economici” e organizza “fattori produttivi”; ma gestire fattori produttivi, quand’anche afferenti all’ambito sanitario, non vuol dire esercitare la professione medica (quindi effettuare diagnosi o emettere cure e ricette);

iii) l’esercizio dell’attività medica non potrebbe ricavarsi neppure dal fatto che tra i componenti del suo CdA vi è un medico (dott. Di Simone), avendo questi cessato la sua attività il 31.12.2016 (doc. 6), ben prima che San Marco acquistasse la farmacia. Quanto al dr. De Berardinis, unico socio medico di Casa di Cura, egli non è in grado di determinare alcuna situazione di conflitto di interesse, posto che si è cancellato dall’albo il 7.11.2019 (doc. 10) e non esercita più la professione dal 18.12.2012 (doc. 7), oltre a risultare beneficiario di pensione di invalidità (doc. 9) e di amministrazione di sostegno dal 18.1.2018 (doc. 8);

iv) la Casa di Cura è poi “socio di capitale” della San Marco e, pertanto, ad essa non è applicabile il regime di incompatibilità, poiché riferibile esclusivamente ai “soci gestori”. La farmacia è gestita unicamente dalla San Marco che ne è il titolare ed ha un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. art. 7, comma 3, l. 362/91;

v) anche il fatto che le due società abbiano la medesima sede sociale e che l’Amministratore unico dell’una sia anche Presidente del CdA dell’altra (il dott. Romani), non integra quegli indizi gravi, precisi e concordanti che potrebbero condurre a ritenere l’esistenza di una gestione della farmacia da parte della socia. Semmai, ai fini di un possibile conflitto di interessi, potrebbe assumere rilevanza l’unicità di sede con la farmacia, coincidenza, tuttavia, assente nel caso di specie;

vi) dalla sua qualità di socio unico della San Marco non può desumersi neppure un potere di direzione e coordinamento sulla società controllata, anche perché detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

5.3. – In via logicamente subordinata, la parte appellante ripropone la questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 l. n. 362/1991 – in controluce agli artt. 3, 35 e 41, Cost – nella parte in cui non prevedono un termine congruo entro il quale i soci della società (socia della società di farmacia) possono rimuovere la causa di incompatibilità nel corso ovvero all’esito della procedura di evidenza pubblica. Il difetto di uno spatium deliberandi mortificherebbe il diritto al lavoro e all’impresa e segnerebbe una discriminazione irrazionale rispetto ad altre incompatibilità – ad esempio quella in materia di elezioni comunali – sostanzialmente simili alla prima ma, diversamente da questa, assistite da strumenti correttivi qui del tutto mancanti.

5.4. – A queste considerazioni le parti appellate, oltre a reiterare gli elementi posti a base della pronuncia gravata, replicano che:

— la Casa di Cura ha come oggetto sociale esclusivamente la gestione di case di cura e di assistenza per ammalati: come tale essa, operando indiscutibilmente nel campo sanitario e precisamente in ambito medico, incorre nella incompatibilità di legge;

— la ‘cessazione’ dall’attività del dott. Di Simone datata 31.12.2016 (doc. 6) attiene ad una chiusura di partita IVA, ma nulla ha a che vedere con l’iscrizione all’Albo (ed i medici iscritti all’Albo sono pur sempre potenziali prescrittori di farmaci); mentre la cancellazione dall’albo del dott. De Bernardinis Giuseppe risale al 7 novembre 2019 (doc. 10), sicché non rileva in quanto successiva ai fatti di cui si discute;

— l’estensione del regime di incompatibilità previsto dagli artt. 7 e 8 legge n. 362 del 1991 anche al socio persona giuridica che controlla la società titolare della farmacia trova supporto nel parere di questo Consiglio di Stato n. 69/2018; nelle pronunce del medesimo Consiglio n. 474/2017 (affermativa del principio per cui persino un medico non iscritto nell’albo professionale – e dunque non esercente la professione medica – non può essere socio di una società titolare di farmacia) e della Corte Cost. n. 275/2003;

— è vero poi che la Corte costituzionale, con pronuncia n. 11/2020, ha interpretato la causa di incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. c), cit., ossia quella dell’incompatibilità tra titolarità della farmacia ed altri rapporti di lavoro pubblico o privato, affermando che essa non opera nei confronti di quei soci persona fisica “che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia”. Tuttavia, l’affermazione ha riguardato una disposizione diversa da quella qui rilevante (art. 7 comma 2) e, comunque, non si attaglia al caso, qui in esame, di controllo societario con risvolti gestionali;

— non avrebbe alcun fondamento, dunque, il tentativo dell’appellante di considerare la Casa di cura quale mero “socio di capitale”, poiché essa, lungi dall’aver acquistato semplici quote di una società di gestione di farmacie, è socio unico della Società San Marco, titolare della farmacia, sicché non può che esercitare un potere decisorio totale sulla conduzione e sugli indirizzi del presidio farmaceutico. Altrimenti detto, la San Marco è una mera appendice totalmente dipendente dalla Casa di cura, la quale svolge attività sanitaria o, comunque, – il che è lo stesso ai fini che qui interessano – organizza l’attività di prescrizione dei farmaci da parte dei propri medici;

— d’altra parte, la Casa di Cura, come si evince dal suo sito internet, “è accreditata presso il Servizio Sanitario Nazionale per l’erogazione, sia in regime di ricovero che ambulatoriale, di servizi e prestazioni di diagnosi e cura”; dispone dell’Unità funzionale di Medicina (con tre medici in organico) e dell’Unità funzionale di Chirurgia, a sua volta suddivisa in numerose Sezioni, nelle quali svolgono la loro attività numerosi medici; offre numerosi Servizi diagnostici e ambulatoriali, tutti con la presenza di medici. In sostanza, “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale, il che ne determina l’operatività in un ambito, sanitario e medico, non compatibile con quello della “gestione della farmacia”;

— infine, ove si seguisse l’interpretazione contraria a quella fatta propria dal Tar, sarebbe sin troppo facile aggirare i limiti di legge, poiché i soggetti incompatibili potrebbero agevolmente costituire una società al solo scopo di farla divenire socia di una società titolare di farmacia, in tal modo vanificando del tutto la disciplina posta a contrasto dei conflitti di interesse.

Il primo dubbio interpretativo: la “gestione della farmacia”.

6. – Le premesse consentono di approfondire le due questioni di diritto controverse, concernenti: a) il tema della “gestione della farmacia” e b) “l’esercizio della professione medica”.

Rispetto ad esse, si pone un possibile problema di adattamento interpretativo delle fonti, volto a renderle calzanti alle peculiarità del caso, nel più corretto equilibrio tra le ragioni dell’applicazione effettiva delle regole di incompatibilità, ispirate a primarie esigenze di tutela della salute pubblica (32 cost.); e le ragioni della libertà di intrapresa economica (art. 41 cost.), di stabilimento e di libera circolazione di persone e capitali, anche queste di evidente rilievo costituzionale ed eurocomunitario (v. CGUE, quarta sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

6.1. – Sul primo dei due profili rilevanti (il potere di gestione della farmacia) è di recente intervenuta la pronuncia n. 11/2020 della Corte costituzionale.

Oggetto del giudizio costituzionale era l’art. 8, comma 1, lett. c), della l. n. 362 del 1991, il quale dispone l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”. Nel giudizio a quo si controverteva della possibilità per una professoressa universitaria di essere socia di una società di capitali titolare di farmacia. La Corte ha dichiarato non fondata la questione fornendo, con sentenza interpretativa di rigetto, una lettura diversa da quella resa dal giudice remittente.

L’impostazione licenziata come conforme a costituzione è quella per cui “la causa di incompatibilità di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991 non è riferibile ai soci, di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia” (par. 4), ma può applicarsi “solo al socio che risulti fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia” (par. 4.1). A giudizio della Corte il punto decisivo per determinare l’incompatibilità è, pertanto, proprio il collegamento o meno con la effettiva “gestione” della farmacia.

In aggiunta ad argomenti di esegesi testuale, la Corte ha osservato, su un piano sistematico, come “l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale –, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale. Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità. Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.

Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.

6.2. – La pronuncia in commento contiene un’enunciazione di assoluto rilievo, secondo la quale il “fattivo coinvolgimento” della gestione del presidio farmaceutico costituisce criterio orientativo nel discriminare il conflitto di interessi, e ciò anche nell’ipotesi dei soci di società di capitali titolari di farmacie.

Resta da intendere in cosa si sostanzi la “gestione della farmacia” e se questa possa ravvisarsi in un caso, come quello di specie, in cui la società titolare di farmacia è detenuta in modo totalitario da altra società di capitali.

6.3. – Ai fini della delibazione del tema, paiono sprovviste di consistenza le due principali obiezioni mosse dalla parte appellante.

– i) Con la prima si sostiene che la relazione di direzione e coordinamento non potrebbe ricavarsi dal solo fatto che la Casa di Cura è socio unico della San Marco, e ciò in quanto detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

In senso contrario rileva osservare che la relazione in questione si presume come effetto della posizione di controllo (art. 2947 sexies c.c.: “si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359”).

Nel caso di specie sussiste certamente una posizione di controllo rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c., la quale innesca una presunzione di direzione e coordinamento non contraddetta da alcun elemento deduttivo o probatorio di segno contrario.

Quanto alla sua mancata rappresentazione nel registro delle imprese, vale considerare il carattere recessivo che in materia assumono le formalità attinenti all’iscrizione e alle altre forme di pubblicità previste dall’ art. 2497-bis c.c., in quanto prive di efficacia costitutiva del gruppo e, quindi soccombenti rispetto al principio di effettività e, dunque, alla situazione di fatto esistente al momento dell’inizio, dello svolgimento e della cessazione dell’attività del gruppo (Cass. Civ., sez. I, n. 24943/2019).

– ii) Resta da considerare il secondo anello della catena di comando, che correla la San Marco alla farmacia di cui essa è titolare. Qui sovviene il secondo argomento della parte appellante, secondo il quale la farmacia – essendo gestita da un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. 7, comma 3, l. 362/91 – giammai potrebbe dirsi sottoposta a conduzione della San Marco e, indirettamente, della sua controllante.

L’argomento appare inconferente. Il direttore responsabile è figura distinta da quella del titolare della farmacia, al quale può affiancarsi indipendentemente dal fatto che il primo sia una persona fisica o una società (art. 7 comma 3 legge 361/1991: “La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, che ne è responsabile”).

Ferme, poi, le responsabilità del direttore quanto all’organizzazione complessiva della farmacia, è innegabile il potere di direttiva del titolare, in capo al quale permane la facoltà di imprimere gli indirizzi di gestione imprenditoriale ed economica che ne fanno il vero regista della strategia aziendale. A lui, quale datore di lavoro, è chiamato a rispondere, in ultima analisi, il direttore responsabile.

D’altra parte, dando adito all’argomentazione della parte appellante, il regime delle incompatibilità avrebbe scarsissime possibilità di applicazione in tutti i casi di scissione tra proprietà e direzione, poiché basterebbe l’incarico di direzione in capo ad un terzo professionista abilitato ad elidere ogni relazione di continuità gestoria tra proprietà e farmacia.

Quella illustrata è la posizione accolta, peraltro, nel parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017, ove si legge (punto 13) che “se la titolarità dell’esercizio della farmacia è in capo ad una società (alternativamente: di persone, di capitali o cooperativa a responsabilità limitata), la stessa deve avere ad oggetto esclusivo la gestione della farmacia e la direzione della farmacia deve essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile”.

6.4. – Sgombrato il campo dalle più agevoli obiezioni, resta da acclarare se la presunzione di direzione e coordinamento sulla società titolare di farmacia, imputabile alla società controllante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2359 e 2947 sexies c.c., possa reputarsi sufficiente a fare di quest’ultima un soggetto effettivamente o fattivamente “coinvolto nella gestione della farmacia”.

— Di possibile intralcio a questa conclusione è il fatto che l’amministrazione della società mediana (in questo caso la San Marco) fa capo ad un soggetto (l’amministratore unico Romani) distinto e diverso dagli amministratori (i cinque componenti del Cda, del quale è parte il suddetto Romani) della società Casa di cura. Si tratta pertanto di stabilire quale rilievo conferire alla sfera di autonomia decisionale (in linea di principio intangibile) di cui gode l’organo amministrativo.

Ed, invero, in applicazione delle regole generali del codice civile in tema di amministrazione delle società per azioni (applicabili in via analogica anche alle s.rl.), i soci, anche se portatori di partecipazioni di controllo sull’assemblea, non possono impartire direttive agli amministratori, alla cui competenza esclusiva l’art. 2380 bis c.c. affida l’amministrazione della compagine.

— A bilanciare l’argomento sin qui delibato si pone la già vista capacità di indirizzo e coordinamento che si presume esistente in capo alla società controllante e che potrebbe tradursi in attività dal contenuto atipico e informale, non meglio definite dal legislatore ma ravvisabili in tutte quelle iniziative di fatto sinteticamente volte ad influenzare le scelte gestionali della società controllata.

Nella lettura giurisprudenziale, la fattispecie della direzione e coordinamento viene appunto intesa come un’attività di fatto, giuridicamente rilevante – in cui soggetto attivo è l’ente dirigente e destinatari sono gli amministratori della società eterodiretta – esplicantesi come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie di questi ultimi, che ne sono i naturali referenti e destinatari (Tribunale Roma Sez. spec. in materia di imprese, 18 febbraio 2021).

Detta fattispecie si distingue da quella dell’amministrazione di fatto in quanto l’ente che “dirige e coordina”, diversamente dall’amministratore di fatto, non agisce compiendo atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso terzi, ovvero spendendone il nome all’esterno con l’effetto di imputare ad essa i suoi atti, ma influenza o determina le scelte operate dagli amministratori della stessa società, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi (v. Trib. Milano 20 marzo 2014; Trib. Milano, Sez. Impr., 20 dicembre 2013 e, sulla distinzione tra attività di direzione e coordinamento e amministrazione di fatto, Cass. Civ. 23 giugno 2015, n. 12979).

In via di estrema sintesi si può quindi dire che la direzione ed il coordinamento consistono in quegli indirizzi di orientamento diretti a rendere l’attività della società controllata complementare o integrativa, secondo i casi, rispetto a quella della controllante, in attuazione della finalità propria del gruppo societario.

Questa azione di indirizzo può assurgere a rilevanza giuridica nella forma della “responsabilità da direzione e coordinamento”, ma a questi fini si esige la prova dell’esistenza “cumulativa” non solo della titolarità, in capo ad una società o ad un ente, di una posizione di direzione e coordinamento nei confronti di altra società, ma anche degli ulteriori presupposti di cui all’art. 2497, comma 1, c.c. (ovvero, della violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, dell’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, del pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale e/o della lesione al patrimonio della società, nonché del nesso causale tra la condotta di eterogestione e il pregiudizio prospettato).

6.5. – Ciò posto, nel valutare in quali casi ed a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della società controllata, nella “gestione della farmacia”, la Sezione intravede tre possibili soluzioni, tutte astrattamente plausibili ma diversamente apprezzabili sul piano della loro razionalità regolativa.

a) Non priva di difficoltà applicative è quella che imporrebbe la valutazione del singolo caso, al fine di accertare qual è la specifica configurazione delle cointeressenze esistenti tra le due società ovvero se alla presunzione di direzione e coordinamento si sia accompagnata, in concreto, un’attività di effettivo condizionamento dell’operato della società controllata.

È chiaro che una metodologia di questo tipo – oltre a disattendere l’esigenza di regole certe, chiare e prevedibili, particolarmente avvertita in un settore normativo percorso da interessi estremamente rilevanti e delicati – non varrebbe ad escludere che il condizionamento, sol perché non esercitato fino ad una certa epoca, possa realizzarsi in un momento successivo. Da qui il carattere precario e instabile di una simile ricognizione dei fattori di rischio.

Le due residuali alternative sono quelle che conducono ad assegnare un rilievo aprioristicamente decisivo: b) alla presunzione di direzione e coordinamento, in quanto tale assumibile quale fattore di rischio per la corretta gestione della società titolare di farmacia; c) in senso opposto, all’intangibile autonomia decisionale dell’organo amministrativo, quale elemento in sé capace di garantire la società controllata da improprie interferenze del socio in posizione di controllo. In quest’ultima prospettiva rileverebbe, nel caso di specie, la distinta composizione degli organi gestionali delle due società qui all’attenzione (un consiglio di amministrazione composto da cinque componenti per la Casa di Cura; ed un amministratore unico per la San Marco).

La strada percorsa dalla sentenza di primo grado è assimilabile alla prima delle alternative da ultimo menzionate, in quanto tende a valorizzare gli indici sintomatici del potenziale conflitto di interessi (la posizione della Casa di cura quale socio totalitario della San Marco; la coincidenza di sedi delle sue società; la coincidenza del Presidente del Cda della Casa di Cura con l’Amministratore unico della San Marco) e a valutarli in modo cumulativo, secondo una logica di tipo “indiziario”.

Il carattere potenziale del conflitto di interessi, ravvisabile anche in capo al cd. “socio di capitale”, trova riscontro nel già menzionato parere del Consiglio di Stato n. 69/2018 (par. 41), nella circolare FOFI n. 10747 del 18 dicembre 2017 e nella pronuncia della Corte Cost. n. 275/2003.

Si tratta, tuttavia, di enunciazioni in parte precedenti alla riforma del 2017 e comunque contraddette dalla più recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 11/2020 che, come si è visto, ha circoscritto la posizione incompatibile a quella del solo socio “gestore”.

Va tuttavia riconosciuto che il caso esaminato dalla Corte nel 2020, per la maggiore semplicità della fattispecie esaminata, si prestava ad una nettezza di affermazioni difficilmente traslabile, tal quale, nel contesto dell’attuale controversia; d’altra parte, la soluzione in quel caso proposta lascia irrisolto il tema delle condizioni concrete al ricorrere delle quali può sostenersi che la società controllante “gestisce” la società controllata.

Gli altri precedenti citati dalle parti fanno riferimento a fattispecie non sovrapponibili a quella qui all’esame, in quanto: Cons. Stato, sez. III, n. 4747/2017 tratta il tema della compatibilità tra il ruolo di titolare di farmacia privata e quella di socio nella gestione di una farmacia comunale; Tar Umbria, sez. I, n. 78/2018, concerne il caso dell’affidamento della farmacia comunale a società concessionaria attiva nella gestione di strutture sanitarie e non costituita da farmacisti abilitati. Si tratta quindi di fattispecie incentrate sulla posizione della società direttamente investita della titolarità della farmacia e non su quella del relativo socio di controllo.

Ciò detto, la difficoltà nella quale incorrono le letture tendenti ad ampliare il raggio della incompatibilità è innanzitutto di tipo “ermeneutico”, in quanto la “gestione” dell’attività si distingue, dal punto di vista semantico e concettuale, dalle espressioni, meno performanti, che evocano l’esistenza di posizioni di “cointeressenza”, di “influenza di fatto” e di “controllo indiretto”; e l’intento di infrangere lo schermo societario e l’autonomia amministrativa degli organi sociali, dunque la distinta soggettività giuridica dell’ente, per inferire, in via indiziaria, un condizionamento mediato della società controllante sulla compagine partecipata (e sui suoi amministratori), produce un effetto di indeterminatezza prescrittiva poco aderente al dettato della legge e alla logica tassativa e tipizzante delle clausole restrittive della libertà negoziale. Un’interpretazione estensiva, dunque, aprirebbe l’assetto regolatorio ad interpretazioni soggettive a base “indiziaria”, disfunzionali ad esigenze di chiarezza e prevedibilità del quadro normativo, ed entrerebbe in tensione con le spinte pro-concorrenziali alla libera circolazione dei mezzi e dei capitali (pur suscettibili di bilanciamento, in questo settore, con l’interesse alla salute).

Quanto all’opzione (lettera c) centrata sull’autonoma gestionale dell’organo amministrativo, essa presenta il limite di ridimensionare grandemente l’impatto del regime delle incompatibilità nell’area degli esercizi farmaceutici a conduzione societaria, poiché, ad eludere il sospetto del collegamento di gestione tra società controllante e controllata, basterebbe il diaframma formale della alterità (o non piena coincidenza soggettiva) dei rispettivi organi amministratori.

Il secondo dubbio interpretativo: “L’esercizio della professione medica”.

7. – Il giudice di primo grado ritiene “innegabile che la società Casa di Cura Privata Villa San Marco svolga attività medica erogando servizi di diagnosi e cura .. trattandosi appunto di una società che pacificamente gestisce case di cura e impiega medici per lo svolgimento della propria attività”.

Questa conclusione viene ricavata sia dalla tipologia delle attività della Casa di cura, sia dalla presenza al suo interno (nel ruolo di socio e di componente del Cda) di due medici (“A tanto aggiungasi che, sebbene sia vero che non vi sia un espresso divieto normativo a che i componenti del Consiglio di amministrazione di società titolare di farmacia possano esercitare la professione di medico, è tuttavia indubbio che la partecipazione di un medico in un organo a cui spetta la gestione della società, che a sua volta è socio unico della società titolare di farmacia, non esclude quella commistione fra gestione di una farmacia e gestione, diretta o indiretta, di attività medica, che può dar vita ad un potenziale conflitto di interessi”).

7.1. – La deduzione operata dal primo giudice si presta ad una serie di possibili rilievi, che così si riassumono:

— l’attività medica può essere esercitata in forma individuale, associata o attraverso società di professionisti. La Casa di Cura non è società di professionisti medici ma organizza e gestisce case di cura, avvalendosi dell’attività di medici, i quali, tuttavia, operano nella loro autonomia professionale e non imputano ad altri le loro scelte e responsabilità;

— quanto ai medici presenti nella compagine societaria della Casa di Cura, essi vi figurano con ruoli (di socio o di componente del Cda) del tutto avulsi dalla loro attività medica, il che non consentirebbe di traslare sulla società il connotato della loro estrazione professionale;

— l’oggetto sociale della società si definisce, infatti, alla stregua del suo statuto e non per effetto dell’attività d’origine dei suoi soci o amministratori, i quali assumono compiti limitati ai loro compiti sociali;

— risulta quindi frutto di forzatura interpretativa (pur comprensibile in un’ottica di più ampia prevenzione del rischio di conflitto di interessi) il tentativo di enfatizzare l’abilitazione professionale del singolo componente del C.d.a. e di superare il dato concernente la composizione plurisoggettiva dell’organo e la specificità e intangibilità delle sue autonome funzioni, non interferenti con quelle del professionista chiamato a farne parte;

— di possibile intralcio alla impostazione seguita dal Tar è anche il fatto che la normativa dettata dalla legge n. 362 del 1991 estende il regime della incompatibilità solo ai soci (in questo caso la Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco) ma non anche ai soci o amministratori della prima;

— è motivo di dubbio anche l’assimilazione dell’attività medica (“l’esercizio della professione medica”) a qualunque altra generica attività in ambito medico o sanitario. In questo senso, è vero che “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale (memoria Federfarma del 15.11.2021, pag. 18); ma è altresì vero che la Casa di cura in quanto tale non ha alcun potere di prescrizione di cure e medicinali.

7.2. – Le opposte ragioni che portano ad una lettura ampliativa del regime delle incompatibilità rimandano alla ratio della normativa e al suo inquadramento sistematico.

Esse evidenziano che:

— sotto il primo profilo, rileva l’esigenza di garantire appieno l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci. Ciò impone di porre il ruolo del medico al riparo da ingerenze indebite che potrebbero giungergli da parte di soggetti influenti, collocati in posizioni a lui contigue;

— le normative di contrasto ai conflitti di interessi sperimentate in altri settori ordinamentali tendono a disegnare una linea di prevenzione avanzata del rischio, ovvero mirano a disinnescare in modo anticipato il pericolo di attività indebite e abusive;

— potrebbe quindi sostenersi che la normativa dettata dalla legge n. 361/1992, impostata su un modello personalistico ormai superato, vada attualizzata alla nuova realtà delle società detentrici di farmacia e che, dunque, il concetto di incompatibilità debba essere esteso, in un’ottica sistematica, alla più ampia congerie delle varie attività comunque insistenti in ambito sanitario;

— in questo senso, se la ratio della disciplina delle incompatibilità risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, a maggior ragione essa deve riguardare anche il soggetto che determina le scelte gestionali della farmacia (e della società titolare) e ne lucra i risultati, come nel caso qui in discussione;

— su questa linea interpretativa sembra essersi posizionato il già citato parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017. Nel commentare l’incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, la Commissione speciale, infatti, pur esaminando un profilo diverso da quello qui in esame, comunque predilige una interpretazione lata del concetto di ″esercizio della professione medica″ e, per l’effetto, “ritiene preferibile, nonché più facilmente attuabile, la soluzione che amplia l’ambito di applicazione della detta incompatibilità a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale”.

7.3. – Per segnalare, infine, la portata sistematica e l’impatto riflesso delle questioni all’esame è utile ricordare che l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” del diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, che si avvalgono delle proprie strutture sanitarie locali.

La coesistenza, nella materia in esame, di interessi di matrice pubblicistica e di natura commerciale, spiega perché gli esercizi farmaceutici siano retti da un ordinamento peculiare, nel quale coesistono tratti di libera impresa e tratti di servizio pubblico regolamentato; e perché nelle farmacie, pubbliche e private, sia rinvenibile una “doppia vocazione” dell’attività svolta, identificabile nell’esplicazione della iniziativa economica individuale (art. 41 Cost.) e nell’espletamento di un pubblico servizio. La qualificazione in termini di “servizio pubblico” assicura la fruibilità e l’accessibilità ad esso da parte di tutti i cittadini, mediante l’insediamento uniforme dei presidi farmaceutici su tutto il territorio; d’altro canto, il profilo economico-imprenditoriale spinge all’adozione di misure di stampo liberista, pur sempre nel rispetto delle garanzie sottese al carattere universale del servizio alla cittadinanza.

Anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di evidenziare come la professione di farmacista debba a pieno titolo essere considerata un’attività imprenditoriale finalizzata, al tempo stesso, all’erogazione ai cittadini di un servizio di fondamentale rilevanza (Corte. Cost. nn. 87/2006 e 216/2014). Tale impostazione è stata ripresa anche da importanti decisioni della Corte di Giustizia con le quali, una volta ribadito il carattere di funzionalità del servizio farmaceutico rispetto alla tutela del bene “salute”, si è affermata la natura economica della funzione del farmacista svolta dietro retribuzione e, per questo motivo, assoggettabile alle disposizioni europee in materia (v. CGUE, grande sezione, 19 marzo 2009, n. 171 e quarta Sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

E’ dunque evidente il riverbero che la questione posta assume sul piano delle delicata composizione tra le esigenze del libero mercato e quelle della tutela della salute, poste tra loro in un relazione dialettica potenzialmente proficua a condizione, tuttavia, che i benefici del regime concorrenziale vadano a vantaggio di una maggiore efficienza del servizio.

8. Tanto considerato, stanti i profili di attuale e possibile contrasto giurisprudenziale sopra evidenziati ed avuto riguardo alla rilevanza che i punti controversi di diritto rivestono nel settore farmaceutico, il Collegio ritiene necessario deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma1, c.p.a.

9. I quesiti che si sottopongono all’attenzione dell’Adunanza Plenaria sono volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario e avente i caratteri sopra segnalati; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

10. Allo stato, il presente giudizio può quindi essere definito solo in senso parziale, ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm., con il rigetto dei motivi primo, secondo e quarto.

11. Ogni ulteriore statuizione sul terzo motivo di appello rimane per contro subordinata all’esito della pronuncia dell’Adunanza plenaria sui punti di diritto oggetto di contrasto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge i motivi primo, secondo e quarto;

b) dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sui profili precisati nei quesiti sopra formulati;

c) riserva all’esito l’esame del terzo motivo d’appello ed ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza plenaria di eventuali profili di incompatibilità nella gestione di farmacia da parte di società composta da sanitari proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo telematico – Deposito memorie di replica – Condizioni di ammissibilità – Inammissibilità.
2. Farmacie – Art. 5 della l. n. 362/1991 – Programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie – Ratio.

1. – Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie.
2. – La ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

Pres. Quiligotti – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Piero Catania, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Raimondi e Luigi Raimondi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi in Palermo, via G. Abela, n. 10;

contro

il Comune di Mussomeli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Maniscalco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– di Vivia Piazza, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà, n. 171;
– di Walter Cipolla, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta ‒ UOC Servizio Farmacie;
– dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caltanissetta;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza del ricorrente del 28 luglio 2016, ripetutamente reiterata (il 28.02.18, il 12.09.18, il 14.11.18), da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della Pianta Organica delle Farmacie del comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta, n. 81.

e per la condanna

del Comune resistente all’adozione una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento

quanto al ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

della delibera della giunta municipale di Mussomeli 11 agosto 2020, n. 108, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli reiteratamente richiesta dal ricorrente.

e la condanna

del Comune resistente all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie e la documentazione depositate dalle parti resistenti;

Vista la sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020;

Vista la documentazione prodotta dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 il consigliere dottoressa Maria Cappellano e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo l’odierno istante ha impugnato il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016, e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta a ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81.

B. – Si sono costituiti in giudizio i farmacisti controinteressati Vivia Piazza e Walter Cipolla.

C. – Con ricorso per motivi aggiunti il predetto ha impugnato la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 del giorno 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli.

Dopo avere esposto l’iter che ha condotto fino a tale deliberazione – dalla presentazione delle sue istanze all’attivazione del procedimento di revisione, con adozione dei pareri richiesti all’A.S.P. di Caltanissetta e all’Ordine di farmacisti di Caltanissetta – ha dedotto avverso la deliberazione le censure di:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 2 aprile 1968, n. 475 come sost. dall’art. 11 D.L. 24 gennaio 2011, n. 1 conv. in L. 24 marzo 2012, n. 27 e dell’art. 5 L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto, tenuto conto dei rilevanti mutamenti nella distribuzione della popolazione, il Comune avrebbe dovuto accogliere la richiesta del ricorrente, di rideterminazione della circoscrizione, in modo da consentirne lo spostamento nei nuovi locali;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. reg. 21 maggio 2019, n. 7, in quanto le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre la Giunta comunale a procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, 1° comma, L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto si è verificato il presupposto della revisione, consistente nel mutamento della distribuzione della popolazione nel territorio comunale;

4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto né l’A.S.P. né l’Ordine dei farmacisti si sono espressi per il mantenimento della situazione attuale.

Ha quindi chiesto l’annullamento della deliberazione impugnata, e la condanna del Comune all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie, che preveda l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento; con vittoria di spese.

D. – Si è costituito in giudizio il Comune di Mussomeli, chiedendo il rigetto del complessivo ricorso in quanto infondato.

E. – Entrambi i controinteressati hanno avversato il complessivo ricorso, eccependo preliminarmente l’improcedibilità di quello introduttivo e, nel merito, hanno chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti in quanto infondato; la difesa della dottoressa Piazza ha eccepito, altresì, l’inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione di G.M. n. 150/2019.

F. – Con sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020, la Sezione ha dichiarato il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione della sopravvenuta adozione del provvedimento espresso da parte del Comune (impugnato con motivi aggiunti); contestualmente disponendo la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito ordinario e la compensazione delle spese relative alla domanda definita in rito.

G. – In vista dell’udienza di trattazione del merito il ricorrente ha depositato documenti; successivamente, ha depositato una memoria di replica, di cui la difesa del controinteressato dott. Cipolla ha chiesto lo stralcio, in quanto depositata oltre i termini prescritti dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm.; con replica di parte ricorrente, che ha chiesto il rigetto di tale istanza e, in via subordinata, il rinvio dell’udienza.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, la causa è stata discussa ed è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dal dott. Catania, prima avverso il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016 e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81; successivamente, avverso la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 datata 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla suddetta revisione.

B. – Deve preliminarmente darsi atto che, con la su citata sentenza non definitiva n. 2593/2020, il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Residua, quindi, l’esame del ricorso per motivi aggiunti.

C. – Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa del dott. Cipolla, di tardività della memoria di replica depositata dal ricorrente in data 21 settembre 2021, in violazione del termine previsto dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. per il deposito di nuove memorie.

L’eccezione è fondata.

Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie (Consiglio di Stato, Sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534, Sez. III, 27 novembre 2018 n. 6697; Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).

E’ stato di recente rilevato che “…nel processo amministrativo la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche)” (ex pluribus, Cds n. 6534/2019; Cds n. 5277/2018; n. 5676/2017). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a.” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2855/2019)…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 434).

Non può neppure essere accolta l’istanza, formulata dalla difesa del ricorrente in via subordinata, di rinvio della trattazione della causa, in quanto l’art. 73, co. 1 bis, cod. proc. amm., consente di disporre il rinvio solo in casi eccezionali, che non si ritengono sussistere.

Deve, d’altro canto, rilevarsi che il difensore del ricorrente, presente all’udienza pubblica, ha discusso, potendo, pertanto, replicare alle difese delle altre parti.

D. – Venendo all’esame del ricorso per motivi aggiunti, ritiene il Collegio di potere prescindere da tutte le eccezioni in rito sollevate dalla difesa dei due farmacisti controinteressati, in quanto il gravame aggiuntivo non è fondato.

D.1. – Il primo motivo non è fondato.

Si rende necessario riportare la normativa di riferimento, di cui parte ricorrente assume la violazione.

L’art. 2, commi 1 e 2, della l. n. 475/1968 stabilisce che “1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica.”.

L’art. 5 della l. n. 362/1991, rubricato “Decentramento delle farmacie”, prevede quindi che “. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell’area metropolitana di cui all’art. 17, L. 8 giugno 1990, n. 142 , anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475 , come modificato dall’articolo 1 della presente legge.

In via generale deve essere chiarito che la ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

E’ stato rilevato che “…per poter modificare la circoscrizione farmaceutica (di una o di più farmacie) è necessario che sussista l’interesse pubblico a ridefinire la zona (o più zone) afferenti alla sede farmaceutica (o alle sedi farmaceutiche) in quanto lo spostamento della popolazione ha reso non più funzionale la precedente programmazione territoriale delle farmacie.

L’intervento sulla pianta organica delle farmacie presuppone sempre una “disfunzionalità” dell’attuale pianificazione tale da necessitare una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione degli abitanti sul territorio comunale: tale disfunzionalità deve emergere dall’istruttoria eseguita dal Comune…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5795).

Ciò chiarito in via generale, osserva il Collegio che la premessa da cui muove il ricorrente fin dalla prima istanza è che al predetto dovrebbe essere assegnato un bacino d’utenza coerente al parametro legale (una farmacia ogni 3.300 abitanti), indicando con precisione la zona di nuova destinazione, asseritamente quale zona di nuova espansione dell’abitato, priva di farmacie.

E in tal senso – cioè con riferimento al bacino d’utenza – è formulata la relazione tecnica di parte con le relative planimetrie.

Deve, tuttavia, rilevarsi come non possa farsi riferimento a una presunta corrispondenza tra il parametro dei 3.300 abitanti – di cui all’art. 1 della l. n. 475/1968, come sostituito dall’art. 11, co. 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012 – e la distribuzione del carico abitativo, atteso che tale parametro viene in rilievo solo ai fini della determinazione del numero delle sedi (v. C.G.A., 26 febbraio 2018, n. 110; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 maggio 2018, n. 1154).

E’ stato in particolare rilevato che “…il parametro di popolazione stabilito dall’art. 1 della L. n. 475 del 1968, quello di “una farmacia ogni 3.300 abitanti”, rileva ai soli fini della determinazione del numero di farmacie istituibili presso il singolo Comune (cfr. C.d.S., III, 20 marzo 2017, n. 1250; 29 agosto 2016, n. 3716; 2 maggio 2016, n. 1659; 19 settembre 2013, n. 4667; nello stesso senso si era espresso già il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero della Salute 21 marzo 2012): ciò senza dimenticare che per far scattare un incremento del numero degli esercizi è significativamente sufficiente registrare una “popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, … superiore al 50 per cento del parametro stesso” (art. 1, comma 3, legge cit.).

La delimitazione delle singole zone delle farmacie, pertanto, ha la sola funzione di vincolare i singoli esercenti a mantenervi i loro esercizi, e non anche quella di dislocare le unità farmaceutiche secondo la regola della corrispondenza “una farmacia ogni 3.300 abitanti”: donde l’inesistenza di alcuna garanzia di consistenza minima dei correlativi bacini commerciali…” (C.G.A. n. 110/2018 cit.).

Pertanto, il coefficiente demografico di 3.300 abitanti viene in rilievo proprio al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune, ma non si riferisce al “bacino di utenza” del singolo esercizio farmaceutico.

E’ stato rilevato che la nuova disciplina – nell’affidare ad un calcolo matematico la determinazione del numero complessivo delle farmacie per ogni Comune, in base al dato Istat della popolazione – “ha solo lo scopo di mantenere una certa proporzione (approssimata) fra il numero degli abitanti e quello delle farmacie, non quello di assegnare a ciascun esercizio una certa quota di utenti…” e “…apprezza l’equa distribuzione delle farmacie sul territorio con riferimento non al bacino di utenza, ma alla più ampia copertura possibile del territorio comunale…” (v. Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2015, n. 603).

Conseguentemente, il bacino di utenza di una sede può essere anche di dimensioni più ridotte rispetto alle altre, atteso che la finalità della nuova disciplina è quella di assicurare una più capillare presenza ed equa distribuzione di farmacie sul territorio, nonché di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate (v. anche Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2016, n. 1659; T.A.R. Sicilia, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 1717).

Sotto altro e concorrente profilo – quello relativo alla modifica delle sedi in relazione ai dati relativi alla popolazione – il ricorrente non allega la sussistenza dei presupposti legittimanti la sua pretesa, ai sensi dell’art. 2, co. 2, della l. n. 475/1968.

Né, d’altro canto, tale presupposto può essere ravvisato nella relazione del tecnico comunale, in quanto la disposizione invocata fa riferimento alle variazioni della popolazione riscontrate dall’Istat, mentre i dati su cui il tecnico fa leva sono quelli relativi al numero di abitanti rispetto a ciascuna farmacia.

Sotto tale specifico profilo, è troncante la considerazione che il richiamato art. 2 della l. n. 475/1968 aggancia l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche non solo al parametro demografico, ma anche all’esigenza di assicurare “un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”; con una valutazione ampiamente discrezionale, la quale, come tale, può ritenersi soggetta al controllo di legittimità entro i consueti limiti propri del sindacato giurisdizionale sugli atti di discrezionalità tecnica e, pertanto, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza.

Nel caso in esame, la contestata decisione dell’organo esecutivo del Comune, di non modificare le sedi nel senso richiesto dal ricorrente, non risulta affetta da tale vizio, né parte ricorrente ha provato la sussistenza di alcuna figura sintomatica del lamentato eccesso di potere, rispetto a un’istruttoria espletata anche con l’apporto dell’A.S.P. e dell’Ordine dei farmacisti, dai cui pareri (tra l’altro) è scaturita la decisione di non apportare modifiche alle sedi esistenti.

A quanto finora rilevato deve aggiungersi che, in base a quanto previsto dallo stesso art. 2 della l. 475/1968, la revisione biennale attiene al numero delle farmacie, che varia in relazione al variare della popolazione residente, secondo il rapporto sede/numero abitanti (una/3.300 abitanti), con conseguente identificazione delle zone nelle quali collocare le farmacie di nuova istituzione.

Pertanto, se è vero che compito dell’ente locale è di sottoporre a revisione il numero di farmacie, con cadenza biennale, è pur vero che la richiesta del ricorrente non è quella della revisione in sé, quanto piuttosto, in occasione della revisione, di una nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche; ma per fare ciò, occorre che “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune”.

Non a caso l’istanza di trasferimento presentata dall’odierno istante è stata respinta, proprio per la riscontrata insussistenza dei presupposti per l’attuazione del cd. decentramento, con nota del 17 febbraio 2020 del SUAP Associato (in atti), non impugnata.

Non è stata pertanto dimostrata la sussistenza del presupposto per l’esercizio del potere sollecitato, peraltro nel senso univocamente auspicato dal ricorrente, di variazione dei confini della propria sede fino a ricomprendervi la via nella quale ha reperito i nuovi locali; per contro, risulta dal complessivo iter e dalle stesse istanze del ricorrente, che l’auspicata revisione della pianta organica delle farmacie – per meglio dire delle zone – è finalizzata sostanzialmente a ottenere il trasferimento della farmacia in una zona maggiormente appetibile dal punto di vista commerciale.

D.2. – Anche il secondo motivo non può essere accolto.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la deliberazione impugnata è adeguatamente motivata, sia in quanto richiama i pareri sostanzialmente sfavorevoli espressi dall’A.S.P. e dall’Ordine; sia in quanto, muovendo correttamente dalla presupposta istanza del ricorrente – di trasferimento della propria sede – evidenzia la facoltà del predetto di richiedere lo spostamento della sede farmaceutica nell’ambito della circoscrizione di propria pertinenza; precisando, altresì, che il richiesto trasferimento non attiene a una zona di nuovo insediamento.

Correttamente, pertanto, la Giunta Comunale ha messo in luce come l’esigenza di un trasferimento della farmacia ben possa essere soddisfatta con il reperimento di locali all’interno della sede assegnata; e del resto il ricorrente non ha mai dato conto della difficoltà e/o dell’impossibilità di reperire un altro locale, eventualmente più adatto alle sue esigenze, all’interno della sua sede territoriale.

D.3. – Anche il terzo e il quarto motivo, i quali possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.

Sebbene parte ricorrente sostenga che dal grafico risulterebbe un mutamento della distribuzione della popolazione, osserva il Collegio come tale dato non sia evincibile, mentre è chiaro come, fin dall’originaria collocazione delle tre sedi, sussistano diverse proporzioni nella distribuzione della popolazione; il che, a maggior ragione, rende necessaria la presenza della farmacia del ricorrente nella zona sud della città, che altrimenti rischierebbe di non essere adeguatamente servita.

Dalla stessa relazione del tecnico di fiducia del ricorrente emerge la reale – e, per certi versi, comprensibile – preoccupazione circa le future sorti economiche della farmacia, che tuttavia non attiene alle esigenze del servizio che deve essere fornito ai residenti della zona.

Del resto, deve ulteriormente ribadirsi che l’odierno istante, con il gravame aggiuntivo, mira a ottenere la condanna del Comune non già alla (mera) revisione delle sedi delle farmacie, quanto piuttosto specificamente ad una revisione che contempli l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento del ricorrente.

E’ pertanto ininfluente che gli enti preposti al rilascio del parere – in particolare, l’Ordine dei farmacisti – abbia evidenziato la risalente approvazione dell’attuale pianta organica, in quanto il dato obiettivo evincibile dall’istruttoria è che entrambi gli enti hanno reso un parere sostanzialmente sfavorevole sulla possibile variazione nel senso richiesto dal ricorrente.

In particolare, l’Ordine ha evidenziato di non essere in grado di esprimere un parere né sulla planimetria N.1 in quanto non corredata da alcun dato esemplificativo; né, sulla planimetria N.2, in quanto scaturita dalla relazione di parte con l’intento di ubicare la farmacia del ricorrente in via Caltanissetta n.81; chiedendo altresì chiarimenti al Comune sulle motivazioni che avessero indotto l’ente locale a fare propria la revisione proposta dal singolo farmacista.

L’A.S.P. territorialmente competente, dopo avere esaminato la documentazione (relazione planimetrica e planimetrie), ha ritenuto di non potere esprimere un parere favorevole per nessuna delle opzioni, in quanto “prive di alcuna illustrazione dei criteri ispiratori e, soprattutto, se rispondenti o meno a soddisfare il requisito normativo sopra richiamato” (id est: l’art. 5 della l. n. 362/1991).

E. – Conclusivamente, il ricorso per motivi aggiunti, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza degli atti impugnati.

F. – Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano, ai sensi del d.m. n. 55/2014, in favore delle parti costituite nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia, della media complessità delle questioni giuridiche affrontate, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta; nulla deve, invece statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla, quantificandole in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte costituita; nulla spese con riguardo alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Bartolo Salone, Referendario

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Sommario. 1. Premessa: il dictum giurisprudenziale. 2. Le farmacie: biunivocità e diarchia del diritto d’esercizio e della gestione. 3. I modelli dalle farmacie private e i moduli dalle farmacie comunali. 3.1. Le farmacie comunali. 3.2. Le farmacie private. 3.3. Equivoci e problematiche. 3.3a. nell’ambito comunale. 3.3b. nell’ambito privato. 4. La legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) relativa alle farmacie private. 4.1. Una società di professionisti? 4.2. Una società speziale aperta al capitale. 5. La rimozione delle criticità. 5.1. La maggiorazione della quota capitaria delle società speziali in favore della professione di cui alla proposta di legge Trizzino A.C. n. 1715 5.2. I limiti numerici e territoriale di farmacie aperti al capitale di cui al disegno di legge Sileri AS n.1457 5.3. Le incompatibilità nella partecipazione societaria. 6. La ricaduta sulle farmacie comunali 7. Conclusioni
 
1. La presente ricerca si muove alla luce della giurisprudenza  che si è consolidata, non sempre in termini uniformi, sulle società speziali – così chiamate anche in giurisprudenza (1) – titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private e sulla società speziali di gestione delle farmacie comunali ovvero nei due sottoinsiemi in cui si articola il “sistema farmacia” pianificato sul territorio (2) nonché sulla vis espansiva, affermata a livello costituzionale (3) ma ripresa a livello amministrativo (4), della normativa che disciplina gli istituti nei due sottoinsiemi di cui s’è detto.
 
2. In via preliminare si pone la biunivocità tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie private (articoli 11 e 12, Legge n.475/1968) sia nella forma monocratica che nella forma collettiva del relativo esercizio (5).
Del pari si pone la diarchia tra il diritto d’esercizio della farmacie prelate dai Comuni (articolo 9, Legge n.475/1968) che rimane a questi ascritta, qualunque sia il modulo della relativa gestione (6).
 Non può essere così condiviso in limine, per la sua attualità, l’assunto della pretesa contitolarità pro indiviso del diritto d’esercizio delle farmacie private riservata ai graduati in associazione nel concorso straordinario di cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012 rispetto alla gestione delle aziende da loro costituite in forma d’impresa per il relativo esercizio (7), in quanto appaiono evidenti, da un lato, il limite dell’ordinamento civilistico che non consente una comunione di godimento per l’esercizio di un’impresa (articolo 2228 in riferimento agli articoli 2247 e 2555, Codice Civile), quale è la farmacia afferente ciascuna sede farmaceutica assegnata a concorso, ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione (8)  nonché, d’altro lato, il limite dell’ordinamento sezionale che impone la biunivocità, messa acriticamente in discussione, tra il diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche assegnate all’esercizio privata e la gestione delle aziende organizzate in forma d’impresa per il relativo esercizio (articolo 11, comma 1, Legge n.36271991) e per il loro trasferimento unitario inter vivos et mortis causa, che è condizionato al riconoscimento amministrativo (articolo 12, commi 3 e 12, Legge n.475/1968), così da porsi in contrasto con entrambi gli ordinamenti: quello generale di diritto privato e quello sezionale di diritto pubblico (9). Non può essere di conseguenza accettata la pretesa biunivocità tra tale assegnazione in comunione pro indiviso delle sedi farmaceutico ai graduati a concorso in forma associata con la titolarità del diritto di esercizio delle farmacie a questa afferenti e la pretesa diarchia con la loro gestione, che viene riferita alla società tra questi costituita allo scopo, quando la sede farmaceutica costituisce solo la circoscrizione territoriale virtuale che viene assegnata al termine della procedura concorsuale (10) in cui possa essere localizzata, successivamente e con un diverso provvedimento, la farmacia oggetto della concessione sanitaria che attribuisce alla società speziale, costituita tra gli assegnatari in forma associata, la titolarità biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia a questa afferente (11), che è stata messa in discussione dalla pretesa titolarità in comunione pro indiviso delle sedi farmaceutiche e delle farmacie afferenti tali graduati a concorso in associazione e del preteso affidamento della  sola  gestione della farmacia alla società speziale tra loro costituita (12). Su tale problematica è sorta l’ulteriore questione relativa alla assegnazione binaria di due sedi farmaceutiche nelle due diverse Regioni in cui i graduati in forma associata nel concorso straordinario in cui abbiano potuto partecipare (articolo 1, comma 7, Legge n. 27/2012) che vi sta a valle, in termini di incompatibilità degli assegnatari in comunione delle sedi farmaceutiche e delle farmacie a queste afferenti (13), ed è stata deferita –  trattandosi di questione di massima che investe materie e tematiche sensibili attinenti in particolare, da un lato, la tutela della salute e, d’altro lato la tutela della libertà di iniziativa economica, peraltro già affrontate dal Giudice delle leggi, che ha considerato “marginale” la seconda rispetto alla prima (14) – allo scrutinio nomofilattico della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui sono stati formulati i seguenti quesiti: se il concorrere in forma associata ai sensi dell’articolo 11, comma 5, della Legge n. 27/2012, sia da intendere come una variante della titolarità della farmacia in forma individuale oppure sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il nuovo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una farmacia; b) se, nel silenzio dell’articolo 11 della Legge n. 27/2012, la previsione di cui al comma 7 del medesimo articolo 11 della Legge n. 27/2012. che consente la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quali delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande (15): questo, se pure, indipendentemente dalla formulazione della consecutio dei due quesiti e delle risposte che si avranno nel contesto del postulato contrasto tra la tutela dei due diritti costituzionali (articoli 32 e 41, Costituzione),  per quanto fin qui detto sul primo di essi, si possa ragionevolmente ritenere privilegiato il secondo, già validato nelle logiche dell’accesso alla titolarità delle farmacie messe a concorso da parte di un  più ampio numero di aspiranti, che sono espresse testualmente dall’articolo 11, comma 1, della Legge n. 27/2012 (16) e che mal si conciliano con la bitolarità delle farmacie assegnate ad uno stesso soggetto indipendentemente dall’indagine tra la tutela della salute e la tutela della libertà dell’iniziativa economica (17).
Tutto questo vien detto a prescindere dal fatto che la diarchia sussista tra la assegnazione della sede farmaceutica e la concessione in forma biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente nel contesto degli articoli 11 e 12 della Legge n. 475/1968 che disciplinano sia l’esercizio di una farmacia privata che il suo unitario  trasferimento inter vivos et mortis causa, quale universitas bonorun (18) e che invece sussista in forma diarchica per le farmacie comunali la titolarità del cui diritto d’esercizio permane ai Comuni qualunque siano le modalità d’affidamento della loro gestione (19).
Su questa premessa istituzionale, che vale per ogni titolo di acquisizione di una farmacia, si possono esaminare i moduli per l’esercizio e la gestione delle relative aziende organizzate in forma d’impresa.
 
3. I modelli d’impresa per l’esercizio e la gestione delle farmacie private e per la gestione delle farmacie comunali, nel contesto della biunivocità e della diarchia di cui s’è detto, sono ben differenziati tra loro, se pure garantiscano il medesimo numus publicum (20) svolto in utroque i sottoinsiemi del “sistema farmacia” da parte della professione sanitaria svolta nell’ambito delle aziende (private e pubbliche) organizzate, come s’è detto, in forma d’impresa: le farmacie, che assicurano con continuità temporale e territoriale  il servizio farmaceutico in un unicum di professione-struttura-servizio (21), se pure la valenza operativa nei due sottoinsiemi in cui si articola detto sistema culturale di servizi risenta della peculiarità del rapporto tra l’ordinamento generale e l’ordinamento  speziale che li disciplinano e della trabeazione costituzionale in cui si muove il servizio farmaceutico come servizio pubblico e sociale (22) ed in cui la stessa imprenditorialità della struttura sia marginale rispetto al servizio affidato alla professione (23), se pur ne risenta in termini d’appropriatezza (24).
 
3.1. I moduli di gestione delle farmacie comunali, sono disciplinati congiunta-mente dall’ordinamento sezionale sul servizio farmaceutico (articolo 9, Legge n.475/1968 emendato dall’articolo 10, Legge n.362/1991) e dall’ordinamento generale sui servizi pubblici locali (articolo 113, TU n. 267/2000 in riferimento all’articolo 4, Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9, Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25, Legge n. 27/2012), che sono complementari tra loro, atteso che in tale coacervo la normativa di principio non comprime ma dilata quella di settore (25).
Questo appare evidente, se pure, come vedremo, sia stato autorevolmente  sostenuto – confondendo il servizio farmaceutico garantito dalle farmacie comunali come servizio pubblico (articolo 32, Legge n.833/1978) con l’assistenza farmaceutica assicurata dalle farmacie comunali in regime convenzionale come servizio sociale nell’ambito del servizio pubblico (articolo 28, Legge n. 833/1978) – che la normativa di settore possa prevalere nella apodittica considerazione che le farmacie comunali non garantiscano un servizio pubblico locale, ma un servizio pubblico esercitato in nome e per conto del Servizio Sanitario Nazionale (26).
 Secondo la normativa sul servizio farmaceutico le farmacie comunali possono essere gestite direttamente: a) in economia da parte dei Comuni per il tramite le proprie strutture ovvero indirettamente attraverso degli enti strumentali: b) mediante un’azienda speciale istituita dai singoli Comuni; c) mediante un consorzio costituito da più Comuni ovvero indirettamente attraverso degli enti autonomi partecipati: d) mediante una società costituita dai singoli Comuni con i farmacisti dipendenti (27).
Secondo la normativa sui servizi pubblici locali le farmacie comunali possono essere gestite dai Comuni mediante il loro affidamento: a) in house, ma a condizione che sia garantito un controllo analogo a quello esercitato sui servizi pubblici locali (28); b) in forma societaria partecipata mediante un unico procedimento ad evidenza pubblica relativo all’affidamento del servizio e alla scelta del socio strategico, ma a condizione che sia data garanzia delle trasparenza e della qualità del servizio (29); c) in forma concessoria ad un operatore strategico che sia individuato mediante un procedimento ad evidenza pubblica tipicizzata dal riferimento ai principi generali del Codice dei contratti pubblici (30).
Rimane comunque indiscusso che, come s’é già detto, la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie assunta dai Comuni mediante l’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (articolo 9, Legge n.475/1968) rimane inderogabilmente ascritta ai Comuni e mai trasferita agli enti pubblici o privati che ne hanno la gestione (31), qualunque sia il relativo modulo, che pur risente della valenza pubblica attinente l’attività funzionale al servizio pubblico, ma soggetta in quanto compatibile alla disciplina civilistica (32).
C’è infatti da chiedersi, nell’un caso e nell’altro, se mai a tali moduli di gestione delle farmacie comunali possa, ad esempio, essere applicata la disciplina del “contratto di rete” concluso al fine di assicurare la loro competitività sul mercato (articolo 3, Legge n. 33/2009), ma in contrasto con la mens legis della normativa di settore, che prevede una tale larvata prospettiva solo attraverso i consorzi, istituiti  tra i Comuni titolari delle farmacie (articolo 9, Legge n. 475/1968) e non certo tra gli enti strumentali o tra gli enti autonomi che gestiscano le farmacie comunali.
 
3.2. Quanto alle farmacie private, i relativi modelli di esercizio sono disciplinati dall’ordinamento sezionale sul servizio farmaceutico (articoli 7 e 8, Legge n. 362/1991 modificati dall’articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017) che prevede la forma monocratica della ditta individuale e la forma collettiva delle società lucrative di persone o di capitali e delle società cooperative di lavoro nonché delle residuali società cooperative di consumo e delle fondazioni in cui sono state trasferite le istituzioni di assistenza e beneficenza (IPAB), ma rimangono assoggettate alla disciplina civilistica in quanto compatibile (33). Rimane infatti da chiedersi al riguardo come si concili, ad esempio, la previsione di un’atipica loro partecipazione in una “rete delle reti” di livello orizzontale tra le farmacie e di livello verticale tra le farmacie ed i loro fornitori, pur soggetta alla vigilanza sanzionatoria della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di intese e di abusi (articoli 2 e 3, Legge n. 267/1990) se mai in contrasto con la normativa comunitaria a tutela della concorrenza (articolo 101, TFUE) nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (34).
 
3.3. Tra gli equivoci che si ripetono con una certa frequenza nell’esegesi della normativa che regola detti moduli e modelli d’esercizio delle farmacie si pongono quelli relativi al rapporto tra l’ordinamento generale e quello di settore che li disciplinano e che riguardano entrambe le componenti dei due sottoinsiemi: le farmacie pubbliche (comunali) e le farmacie private, in cui si articola il “sistema farmacia” attraverso un equilibrato rapporto complementare delle une e delle altre, entrambe depositarie di un medesimo munus pubblicum, che talora si pone in termini critici in entrambi i sottoinsiemi.
 
3.3a. Quanto alle farmacie comunali viene messo in discussione il rapporto di complementarietà esistente tra la normativa di principio sugli enti locali (Testo Unico n.267/2000) ed a quella in materia di contratti pubblici (D.L.vo n.50/2016) rispetto alla normativa di settore attinente il servizio farmaceutico (Leggi n.475/1968 e Legge n.362/1991): il che ha provocato tra l’altro una querelle sui moduli societari di gestione delle farmacie comunali, da parte di chi le nega, privilegiando la normativa di settore (35), e di chi al contrario privilegia la normativa  di principio sui servizi pubblici locali (36).
Si possono avanzare delle riserve sulla ermetica motivazione della involuzione giurisprudenziale minimalista che suscita più di un dubbio, perché mette in discussione lo stessa natura del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, quale presupposto logico-giuridico dell’indagine sulla loro gestione e della rivisitazione della relativa disciplina normativa, che si colloca nel coacervo della legislazione di principio e di quella di settore relative tale servizio pubblico locale che affonda le radici nell’articolo 1, n.6 del R.D. n. 2578/1925, richiamato dall’articolo 9 della Legge n. 475/1968, sul diritto di prelazione dei Comuni sulle farmacie vacanti o di nuova istituzione nel testo originario novellato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991, che fa riferimento alla Legge n. 142/1990, poi integrato dall’articolo 12 della Legge n. 49/1992 ed infine ricondotto all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000, che risente inequivocabilmente la rispondenza ai principi comunitari sui servizi pubblici locali di rilevanza economica generale (37).
L’ostracismo che in linea di principio  viene al contrario dato al riconoscimento della natura di servizio pubblico locale a quello svolto dalle farmacie comunali deriva dalla erronea presupposizione che la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie pianificate sul territorio si ponga in nome e per conto del Servizio sanitario nazionale e sia ascritta alle Regioni che rilasciano, per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali (loro enti strumentali), il relativo provvedimento d’accesso ai Comuni e subordinano lo svolgimento della relativa attività alla sottoscrizione duna apposita convenzione ad evidenza pubblica (38).
 Nel dir questo si è però equivocata  la concessione contratto, conclusa a livello nazionale e resa esecutiva con Decreto del Presidente della Repubblica, che regola la erogazione della assistenza farmaceutica garantita dalle Aziende Sanitarie Locali per il tramite delle farmacie (comunali e private) nell’ambito delle prestazioni di beni e di servizi poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978, articolo 8, D.L.vo n.50/1992 e articolo 3, D.L.vo n. 153/2010)  con  la concessione provvedimento rilasciata (ai Comuni ed ai farmacisti privati) dalla Autorità sanitaria (individuata dalla legislazione regionale di dettaglio) che integra le farmacie (comunali e private) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale e le abilita allo svolgimento del servizio farmaceutico, come servizio pubblico (articolo 32, Legge n. 833/1978 in riferimento alle Leggi n. 475/1968 e n. 362/1991), ma nel cui contesto erogano, come servizio sociale, le prestazioni di assistenza farmaceutica (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978) nonchè le prestazioni di servizi sanitari a questa complementari (articolo 9, Legge n. 69/2009 e articolo 1, Legge n. 38/2010), secondo accordi ad evidenza pubblica, originariamente circoscritti alla assistenza farmaceutica (D.P.R. n.371/1998), ma che sono stati dilatati ai servizi a questa complementari (D.L.vo n. 153/2009), se pure siano ancora da ricondurre in detti accordi operativi (39).
Da questo è derivata un’apodittica commistione concettuale tra i due provvedimenti concessori (40) attraverso una illegittima trasposizione del primo nel secondo. Il che, tra l’altro, ma in termini decisivi, non esclude che le stesse prestazioni di beni e di servizi possano essere garantite delle farmacie (comunali e private) anche al di fuori di quelle poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale  sulla scorta della concessione provvedimento che abilita i loro titolari ad erogare tali prestazioni poste a carico dell’assistito (articolo 32, Legge n. 833/1978), ma che non potrebbero certo svolgere se la loro attività fosse ricondotta esclusivamente alla concessione contratto che li abilita solo alla erogazione delle prestazioni svolte a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978), configurando una sorta di contraddizione in termini (41).
A tacere del fatto che ben prima dell’avvento del Servizio Sanitario Nazionale le farmacie (comunali e private) hanno svolto il servizio farmaceutico sulla scorta di una autorizzazione al relativo esercizio (articolo 112, T.U. n. 1265/1934) ed hanno erogato l’assistenza farmaceutica, se pure ad altro titolo, posta a carco degli enti mutualistici, ad esempio, l’INAM (D.L.C.P.S. n. 435/1947), poi soppressi dalla riforma sanitaria (Legge n. 833/1978); il negare la natura di servizio pubblico locale al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, ritenuta forse troppo espansiva in chiave comunitaria, si pone pertanto ben al di là del rinvio recettizio alla relativa disciplina, che è stata operata da parte dell’ordinamento farmaceutico e che alla fine ha consentito allo stesso interprete minimalista di  postularla come complementare ed ascriverla anche alla gestione delle farmacie comunali, smentendo proprio la pregiudiziale di segno negativo, già espressa in apparenti termini di ragion pura  da cui si è partiti, ed è quel che viene fatto in apparenti termini di ragion pratica (42).
Ricondotto il servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali tra i servizi pubblici locali a tendenziale rilevanza economica -che rientrano nella categoria dei servizi d’interesse generale per la loro natura coincidente con quella dei servizi pubblici, in quanto svolti nell’esercizio di un’impresa soggetta ad obblighi di servizio pubblico rivolti ai fini sociali-  si comprende perché la relativa disciplina, lungi dall’escludere l’esercizio delle farmacie comunali dallo svolgimento di un servizio pubblico locale, trovi il suo punto focale nel rapporto tra la normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali e la disciplina del settore farmaceutico (43), quale servizio pubblico e sociale in senso oggettivo (44).
In una parola la normativa di principio sui servizi pubblici locali dilata e non comprime i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici locali (45) ed al contrario la normativa di settore non ne impedisce l’applicazione (46). In tal modo l’una e l’altra normativa si pongono in termini di compatibilità con i principi comunitari in materia di servizi pubblici, derivante dal processo di penetrazione delle regole comunitarie nell’ordinamento statale che incide direttamente e in termini decisivi, nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (47), anche sui moduli di gestione delle farmacie comunali (48). Tutto questo risponde alla previsione di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione secondo cui “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordina-mento comunitario e dagli obblighi internazionali“: il che vale a monte di ogni altra considerazione.
 I moduli di gestione delle farmacie comunali – il cui diritto d’esercizio rimane ascritto, come sé detto, ai Comuni qualunque sia la loro tipologia (49)- rispondono così alla diarchia istituzionale, di cui s’è detto, tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie (50), che è al contrario vietata per i modelli della farmacia privata in cui si pone la biunivocità tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie (51).
Detti elementi sono collegati tra loro nel sottoinsieme pubblico da un “contratto di servizio” che caratterizza in termini di evidenza pubblica i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto all’autonomia contrattuale che caratterizza per conto nel sottoinsieme privato i modelli delle farmacie private.
La scelta dei moduli di gestione delle farmacie comunali richiede peraltro l’esercizio di una discrezionalità amministrativa, da parte dei Comuni, che deve essere motivata in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel privilegiare, da un lato, gli enti strumentali di gestione in economia, mediante azienda speciale (comunale o consortile) e società partecipate con i dipendenti (articolo 9, Legge n. 475/1968 come modificato all’articolo  10, Legge n.362/1991) ovvero, d’altro lato, gli enti autonomi di gestione in house, mediante società pubblico-privata e in concessione (articolo 113, T.U. n.267/2000 modificato dall’articolo 4, Legge n. 148/2011 ed emendato dall’articolo 9, Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25, Legge n. 27/2012). Appare pacifica al riguardo la deteriore imprenditorialità dei primi moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto ai secondi e, tra questi ultimi, la maggiore flessibilità del loro affidamento in concessione ad un soggetto privato strategico scelto mediante procedimento d’evidenza pubblica

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una codificazione unitaria del moduli di tali moduli di gestione in un unico testo normativo che ne fissi la tipologia.

 
3.3b. Quanto alle farmacie private non è sempre pacifico il rapporto tra la normativa di principio data dal Codice civile rispetto alla normativa di settore: il che ha provocato, come s’è visto, la querelle sulla contitolarità del diritto d’esercizio delle farmacie private assegnate nel concorso straordinario di cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012 (52).
Appare al riguardo ragionevole ritenere che i modelli di gestione delle farmacie private in forma di ditta individuale o di società personale di farmacisti idonei (articolo 7, Legge n.362/1991) ora aperta al capitale (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017), impongano non solo la loro congiunzione in una biunivocità tra il diritto d’esercizio delle farmacie di valenza pubblicistica con i modelli per la loro gestione di valenza privatistica (articoli 11 e 12, Legge n.475/1968), ma anche il rispetto della normativa civilistica nei postulati limiti d’evidenza pubblica che possono incidere sulla applicazione dei relativi istituti giuridici: si pensi, ad esempio, alla criticità del trust in farmacia (53).

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una revisione del dettato normativo che codifichi la biunivocità e la diarchia che stanno a monte dei modelli per l’esercizio e la gestione delle farmacie private e dei moduli di gestione delle farmacie comunali ed una unificazione in un unico testo normativo della tipologia di questi ultimi.

 
4. Sul sottoinsieme privato del “sistema farmacia” sul territorio, ma con parziali ricadute sul sottoinsieme pubblico (comunale) per la vis espansiva di cui s’è detto, si è calata la novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) che ha inciso in particolare sulle società speziali titolari di farmacia, ma che possono riguardare direttamente o indirettamente, le società speziali di gestione delle farmacie comunali (54)
Tale novella normativa rappresenta un punto d’arrivo nella rivoluzione copernicana del “sistema farmacia” pianificato sul territorio, che si è attuata attraverso una consecuzione di riforma normative che hanno cadenzato la sua evoluzione che viene qui riassunta:
 a) sul piano istituzionale (articoli 32 e 48, Legge n. 833/1978, relativi alla integrazione della farmacia nel Servizio Sanitario Nazionale),
b) sul piano sistematico (articolo 8, Legge n. 405/ 2001 e articolo 5, Legge n. 458/2006, relativi alla dispensazione del farmaco dal farmacista ma non solo nelle farmacie),
c) sul piano culturale (articolo 11, Legge n. 69/2009, relativo ai servizi diagnostici, interprofessionali e clinici in farmacia),
d) sul piano concettuale (articolo 1, Legge n. 38/2010, relativo alla terapia del dolore in farmacia),
e) sul piano strutturale attinente la pianificazione (articolo 32, Legge n. 214/2011 e articolo 11, Legge n. 27/2012, relativi al potenziamento delle strutture farmaceutiche non solo in farmacia) ed attinente l’organizzazione (articolo unico, commi da 362 a 386, Legge n. 298/2015, relativo alle società benefit anche in farmacia, e articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017, relativo alle società lucrative aperte al capitale),
f) sul piano professionale (articolo 3, Legge n.189/2012, articolo 8, Legge n. 24/2017, articolo 4, Legge n. 3/2018 relativi alle responsabilità del farmacista in farmacia) in una sinergia tra la normativa di principio e la normativa di settore che lo disciplinano (55).  
 
 4.1. Deve essere precisato in limine che in nessun caso la società speziale, partecipata e non partecipata da farmacisti, possa essere considerata una “società tra professionisti (stp)”,  che attiene una società per l’esercizio di una attività non imprenditoriale e ne ipotizza una  partecipazione maggioritaria, ma non può essere riferita, per sua espressa natura, alla società speziale per l’esercizio di una farmacia, che non ha per oggetto un’attività squisitamente professionale – come ad esempio per la società tra avvocati, che tra l’altro, non è soggetta a liquidazione giudiziale, a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera a, della Legge n.155/2017 in riferimento all’articolo 16, comma 3, del D.L.vo n.96/200- ma  l’esercizio di un’attività commerciale , che, tra l’altro, l’assoggetta alle procedure di cui al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.L.vo n.14/2019, se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile). Di tal che appare problematica, se non incoerente, l’applicazione alla società speziale della disciplina riservata alla società tra professionisti di cui al D.M. 8 febbraio 2013, n. 39 ed in concreto appare tale la previsione di una quota maggioritaria riservata ai farmacisti ovvero alle società di soli farmacisti nella relativa compagine sociale (56). Questo si pone, quand’anche si tratti di una impresa sui generis finalizzata, come s’è detto, a un servizio pubblico: il che implica interessi sociali ed è per questo assoggettata a vigilanza pubblicistica ed a una disciplina mista e complementare di diritto privato e di diritto pubblico, che può incidere sui relativi istituti giuridici e sulla loro pubblicità notizia: si pensi, ad esempio, all’obbligo di informativa dell’atto costitutivo delle società speziali e di ogni sua modificazione alle Autorità sanitarie, che è sanzionato in caso d’inadempimento in misura pesante (articolo 8, comma 2, Legge n. n. 362/1991 confermato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 127/2017) quanto irragionevole (57).
Nella stessa logica desta più di una perplessità la controriforma normativa relativa alla previsione di una quota maggioritaria di almeno il cinquantuno per cento del capitale sociale e del diritto di voto, riservato ai soci farmacisti iscritti all’Albo professionale, nelle società speziali titolari di farmacia privata (58), che si porrebbe anche in evidente contrato con la normativa comunitaria sulla libera circolazione delle imprese (articolo 49 sgg, TFUE, già articolo 43, TCE), dei servizi (articolo 56 sgg, TFUE, già articolo 49, TCE) e dei capitali (articolo 63 sgg TFUE, già articolo 56, FCE), mettendo in discussione, nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (59), il dettato di conformità legislativa all’ordinamento comunitario di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione. Il che è stato censurato dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato anche in riferimento alle stesse “società tra professionisti” (60), se mai le società speziali, titolari di farmacia, potessero essere acriticamente assimilate a queste società (stp), come non si può per quanto già detto.
 
4.2. L’atto costitutivo delle società speziali nel contesto della novella normativa deve rispondere alla osservanza di precisi presupposti e condizioni di seguito enunciati, ma deve tener conto di come la novella normativa applicabile ai casi di specie regoli l’intera materia e si possano ritenere abrogate per incompatibilità le precedenti disposizioni non richiamate espressamente (articolo 15 delle Preleggi).
a) Possono essere soci, oltre alle persone fisiche, qualunque ente (fondazioni, associazioni, enti anche pubblici, fondi di investimento, società estere, et cetera), fatto salvo solo il rispetto delle incompatibilità previste ex lege (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017). La partecipazione dei soci non farmacisti non viene limitata alle società speziali di capitali, ma può essere estesa alle  società speziali di persone senza soci farmacisti ed  anche alle società speziali  senza persone fisiche, come pure appare possibile la partecipazione di soli farmacisti nelle società speziali costituite anche in forma di società di capitali (se pure unipersonali, atteso che si può ritenere abrogata, nelle logiche dell’articolo 15 delle Preleggi, la previsione di una pluralità di soci di cui all’articolo 7, comma 12, Legge n. 362/1991) ed infine appare possibile la fusione di società speziali già esistenti.
b) Nulla vieta che, qualunque sia la tipologia societaria possa essere adottato uno statuto che riservi ai farmacisti l’intero capitale sociale o la sua maggioranza ovvero che attribuisca ai soci farmacisti una qualche golden share: come, ad esempio, i diritti speciali nella società a responsabilità limitata oppure le azioni speciali o gli strumenti finanziari partecipativi nella società per azioni  ovvero la riserva della posizione di accomandatario in una società in accomandita per azioni ed ancora la laurea in farmacia quale requisito di ammissione del socio nella società cooperativa.
c) Ogni società speziale può essere titolare del diritto d’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale, essendo venuto meno il limite della titolarità di una sola farmacia (articolo 7, comma 2, Legge n.362/1991 nel testo originario) poi elevato a quattro farmacie (articolo 4bis, Legge n.258/2006, abrogato dall’articolo 1, comma 158, Legge n.124/2017), e così senza limiti numerici, fatto salvo il 20% delle farmacie di cui una società speziale possa essere titolare in ciascuna Regione o Provincia autonoma (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017) che, pur soggetto al controllo della Autorità garante della concorrenza e del mercato,  ha destato perplessità (61).
d) La società speziale può esercitare nell’ambito dello Stato tutte le attività attinenti alla prestazione di beni nell’area del farmaco e nell’area del salutare e dei servizi attinenti a tali aree nonché nell’ambito della distribuzione intermedia dei medicinali (articolo 100, comma 1 bis, D.L.vo n.219/2016), con esclusione di ogni altra attività sanitaria e socio sanitaria soggetta ad autorizzazione (articolo 8 ter, D.L.vo n.502/1992) se pure latamente similari (62).
e) La liberalizzazione delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private è limitata da specifiche disposizioni al fine di salvaguardare il corretto svolgimento del servizio farmaceutico e in ultima analisi alla tutela del bene salute e ad un tempo a prevenire delle situazioni di monopolio nelle erogazioni di un servizio d’interesse generale fissati anche a livello comunitario (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE). Sotto il primo profilo si ritiene che per ciascuna farmacia debba essere nominato a tempo pieno un direttore, anche non socio, che sia in possesso della idoneità all’esercizio della farmacia (articolo 12, comma 2, Legge n.475/1968), a cui compete l’obbligo di vigilare sul regolare esercizio della farmacia ed assicurare il rispetto di tutte le disposizioni settoriali che lo disciplinano nonché essere soggetto alla vigilanza dell’Autorità sanitaria e dell’Ordine professionale attinenti il regolare svolgimento del servizio farmaceutico e la corretta erogazione della assistenza farmaceutica erogata nell’ambito di detto servizio, la farmacovigilanza, la tracciabilità del farmaco, et cetera, che, sempre a tutela della salute pubblica, riguardano tutte le farmacie pianificate sul territorio (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017): il che non comporta una dissociazione tra la titolarità del diritto d’esercizio della farmacia/e e la sua/loro gestione (63). Sotto il secondo profilo si ritiene che sia vietato, come s’è detto, a un singolo soggetto di controllare, direttamente o indirettamente, più del 20% delle farmacie in ambito regionale (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017): il che appare critico in termini concorrenziali lesi dal possibile oligopolio, se non  in termini di coerenza con le stesse logiche del “sistema farmacia” nel contesto costituzionale del diritto/dovere alla salute e della finalizzazione dell’attività economica all’utilità sociale (articoli 32 e 41, Costitu-zione), così da suggerire una compressione di tale limite sia in riferimento al quorum numerico delle farmacie riservate alle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, sia al parametro territoriale, meglio rispondente al livello provinciale o metropolitano, così come individuato dalla Legge n.56/2014 nel contesto della riforma di sistema della geografia territoriale della Repubblica (64).
f) Sempre a tutela della salute pubblica appare riferibile alle società speziali la disciplina sulla pianificazione ordinaria e straordinaria delle sedi farmaceutiche sul territorio cui afferiscono (65) e sulla riserva di legge nella dispensazione dei medicinali da un farmacista in farmacia. Si sono accese al riguardo non assopite questioni, non già -a tacere di un acritico iniziale  assunto burocratico negazioni-sta smentito sul nascere (66)-  in ordine alla vigenza della pianta organica delle sedi farmaceutiche soggetta a periodica revisione biennale, quale strumento di programmazione del servizio farmaceutico sul territorio, ma in punto di competenza e di compatibilità dei Comuni nella pianificazione delle sedi farmaceutiche che possono poi anche gestire esercitando il diritto di prelazione sulla titolarità delle farmacie a queste afferenti. Tale possibilità è stata messa in discussione in relazione ai principi comunitari sulla incoerenza della dissociazione tra la funzione di programmazione e di gestione di un servizio pubblico di portata economica ed interesse generale (articolo 101, TFUE già articolo 81, TFC), con un conseguente ricaduta di illegittimità costituzionale della questione, già affrontata ma non definita dalla Consulta (67), ma non ancora affrontata esaustivamente con riferimento alla revisione ordinaria della pianta organica delle sedi farmaceutiche (68): questo, se pure sembra essersi spenta, a seguito della consolidata ascrivibilità riservata ai Comuni delle funzioni pianificatorie delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio (69).
E’ venuta altresì in discussione la dispensazione di medicinali da un farmacista, ma non in una farmacia, che ha avuto uno scrutinio a livello di giustizia costituzionale, comunitaria e amministrativa in relazione alla legittimità di una tale riserva di legge (70). 
g) Nella stessa ottica di tutela della salute pubblica si pongono una serie di incompatibilità relative alla assunzione della qualità di socio nella società speziale (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento agli articoli 7 e 8, Legge n.362/1991), che erano già operanti nei precedenti modelli delle società di persone, titolari delle farmacie private (71) e venivano estese anche ai moduli delle società di gestione delle farmacie comunali (72). A tali situazioni d’incompatibilità -che appaiono rilevanti solo al momento del rilascio alle società speziali delle concessioni sanitarie per l’esercizio delle farmacie- è stata riconosciuta una vis espansiva a livello costituzionale (73) che è stata ripresa a livello amministrativo (74). Il che ha suscitato delle criticità esegetiche tali da farla ritenere distonica e tralatizia (75) se mai riferita ad ogni tipo di società speziale e non soltanto a quelle costituite con la partecipazione di farmacisti che ne muterebbero le logiche originarie, peraltro riferite al farmacista che partecipava intuitu personae alla società personale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia.
h) Rimane preclusa la facoltà di assumere la qualità di socio a chiunque, direttamente o indirettamente, svolga un’attività nei settori “sensibili” (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento all’articolo 7, comma 2, della Legge n.362). Tale incompatibilità assoluta viene riferita a qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e della informazione scientifica del farmaco nonché nell’esercizio della professione medica, estensibile non solo ai medici ed agli odontoiatri (e loro associati in una società tra professionisti), ma anche ai titolari di case di cura, poliambulatori o altre strutture sanitarie accreditate (76). Allo stesso modo, tale incompatibilità può essere estesa a tutta la catena di controllo dei soci: come, ad esempio, quella posta a carico dei produttori di medicinali, che non è limitata alla industria produttrice, ma si estende alle società controllanti, alle società controllate e alle società sottoposte a comune controllo secondo gli ordinari principi del diritto societario che disciplinano anche il controllo indiretto e a mezzo di interposta persona o società fiduciaria.
i) Rimane altresì interdetta la facoltà di assumere la qualità di socio con la posizione titolare, gestore provvisorio o collaboratore di un’altra farmacia (articolo 160, Legge n. 124/2017 in riferimento all’articolo 8, comma 2, lettera b, Legge n.362/1991). Anche tale incompatibilità appare assoluta ed inderogabile.
j) Ci si chiede invece se sia operante ovvero tacitamente soppressa l’incompa-tibilità relativa della qualità di socio in una società speziale con qualsiasi attività da lavoro pubblico o privato (articolo 8, comma 1, sub c, Legge n.362/1991 non modificato,  ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), atteso che questa restrizione del diritto costituzionale al lavoro vantato dalle persone fisiche (articoli 1, 4 e 35, Costituzione) ad assumere la qualità di socio in una società speziale, che in passato poteva considerarsi latamente coerente col sistema in riferimento all’intuitu personae che lo caratterizzava, ma che non può essere estesa tout court alle società speziali, titolari di farmacia, e tanto meno se riferita ai soli soci farmacisti, come pure è stato detto (77), così da comportare una irragionevole ed irrazionale disuguaglianza di posizioni simili (articoli 2, 3 comma 2 e 11, Costituzione) rispetto, ad esempio alla posizione dei pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società cui partecipino come soci (78) ovvero da comportare un altrettanto irragionevole ed irrazionale posizione di disuguaglianza di posizioni simili con la partecipazione societaria di soggetti diversi dalle persone fisiche, come è per la società di persone e per la società di capitali che possono assumere una tale partecipazione societaria (79), che è stata peraltro estesa a soggetti diversi dalle persone fisiche anche nelle società partecipate di gestione delle farmacie comunali (80). Ciò appare evidente, tenuto altresì conto che detti limiti si pongono acriticamente “per quanto compatibili” (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017) con una dizione che suscita perplessità non solo per l’equivoco intrinseco al testo normativo (81), ma perché detti limiti sono posti direttamente ex lege (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), di tal che è ragionevole ritenere che se ne possa semmai essere data una interpretazione evolutiva ed adeguatrice secundum tractatum, meglio ancora che possa essere sollevata l’eccezione di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale (articolo 137, Costituzione) di tale previsione normativa per contrasto con gli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 117 della Costituzione anche in riferimento al principio di conformità comunitaria  di cui all’articolo 117, comma 1, Costituzione, in relazione 16 e 49 del TFUE, ma che possa essere comunque coltivata la pregiudiziale comunitaria avanti la Corte di Giustizia delle Unione Europea a norma dell’articolo 267 del TFUE.
k) Ci si chiede altresì se un farmacista possa essere socio in due o più società speziali per l’esercizio di due o più farmacie, atteso che la incompatibilità di cui s’è detto non attiene la qualità di socio, ma si pone “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” (articolo 8, comma 1 sub b, Legge n.362/1991 non modificato ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 124/2017). Questo può apparire possibile per la semplice partecipazione del socio nell’una e nell’altra compagine delle due o più società di cui ciascuna sia “titolare” di farmacia, ma pur sempre senza l’assunzione della posizione di “direttore o collaboratore di altra farmacia”, intendendosi per “altra farmacia”, secondo l’interpretazione espansiva di tale incompatibilità,  in nessuna delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali ovvero, secondo una sua interpretazione evolutiva, in nessuna altra farmacia diversa da quella/quelle di cui siano titolari le due (o più) società speziali, se pure si debba più ragionevolmente ritenere che il socio possa essere soltanto il direttore tecnico-professionale di una delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali della cui compagine societaria faccia parte. Tutto questo appare coerente con la posizione giuridica di titolari delle farmacie che viene assunta dalle due (o più) società speziali, se mai costituite in forma di società di persone per la relativa soggettività societaria, e se mai costituite in forma di società di capitali per la relativa personalità giuridica, che le rendono ben distinte dalla posizione giuridica dei soci (82). Il che è oltretutto facilitato dal fatto che la posizione di direttore tecnico-professionale di una farmacia può essere assunta anche da un farmacista non socio della società speziale che è titolare del diritto d’esercizio della farmacia, sempre che sia in possesso del requisito dell’idoneità di cui s’è detto. Mentre all’eventuale presenza del socio in una delle due o più farmacie di cui non sia direttore non può essere ascritta di per sé ad una posizione di “collaboratore”, sinonimo di dipendente, ma può attenere ad un semplice aspetto della qualità di socio nella relativa compagine societaria (articolo 2247, Codice Civile), ma non certo di dipendente (83).
l) In punto poi di responsabilità della società speziale per la violazione della normativa (non solo) farmaceutica, attuata da parte dei suoi rappresentanti, appare indubitabile che la società ne risponda sul piano amministrativo e civile, mentre sul piano penale si pone a loro carico personale, ma rimane ascritta in via indiretta alla società per gli illeciti dipendenti da reato loro commessi, quali soggetti  apicali ed esponenziali della società speziale che non abbia predisposto gli accorgimenti per prevenire la loro realizzazione mediante la stesura e la gestione del  Modello di organizzazione, gestione e controllo che é previsto dal D.Lvo 8 giugno 2001, n. 231 (84).
m) Di tutto questo deve essere tenuto conto nella conclusione dei patti sociali dell’atto costitutivo delle società speziali in forma di società di persone e di società di capitali anche ai fini della pubblicità notizia che ne deve essere data all’Autorità sanitaria ai fini del riconoscimento amministrativo cui sono condizionati (articolo 12, comma 3, Legge n.475/1968), che viene peraltro sanzionata oltre misura in caso di inadempimento (articolo 8, comma 2, Legge n.362/1991) nella ipotesi in cui possa essere riferita a carico di un socio farmacista che ne abbia la responsabilità (85).
 
5. La criticità lamentata in ordine alla novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 per quanto riguarda il “sistema farmacia” pianificato sul territorio attengono in particolare la portata dell’avvento del capitale nelle società speziali per l’esercizio della farmacia privata ed il regime della incompatibilità alla partecipazione in tali società che vengono messe in discussione attraverso delle iniziative de jure condendo.
 
5.1. Una prima iniziativa si è risolta nella previsione una riserva di legge in favore dei farmacisti ovvero delle società di farmacisti di una quota maggioritaria al 51% nella loro partecipazione nelle società speziali, titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private, che viene motivata dalla postulata prevalenza della professione sull’impresa per l’esercizio della farmacia che contrasterebbe con l’avvento del capitale in farmacia, ed  ha suggerito un intervento già in sede di approvazione del disegno di legge di bilancio n.145/1978 con il subemendamento Trizzino 0.41.029, espunto perché inammissibile, ma successivamente riproposto nella Proposta di legge Trizzino, 24 luglio 2019, A.C. n. 1715 e nel Disegno di legge Silieri, 5 agosto 2019, A.S. n.1457, che sono all’esame del Parlamento.
Su tale “rimedio”, che si pone come una vera e propria controriforma normativa, vengono avanzati, come s’è già detto, degli interrogativi sul piano concettuale ed operativo, perché rimane ancora tutta da capire se e come le società speziali partecipate da farmacisti possano essere assimilate, come si vorrebbe, alle società tra professionisti di cui al D.M.6 febbraio 2013, n.34, atteso che, come s’è già detto,  non hanno per oggetto l’esercizio di un’attività squisitamente professionale, ma l’esercizio di un’impresa commerciale se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile).
Di tal che permangono le predette ragionevoli perplessità in ordine a tale iniziativa che dovrebbe codificare la previsione di una tale quota maggioritaria imposta ex lege, che sembra porsi anche in contrasto con la normativa comunitaria sulla libera circolazione delle imprese (articolo 49 sgg., TFUE, già articolo 43. TCE), dei servizi (articolo 56 sgg., TFUE, già articolo 49, TCE) e dei capitali (articolo 63 sgg, TFUE, già articolo 56, TCE), mettendo in discussione il dettato di conformità legislativa all’ordinamento comunitario di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione. Il che è stato censurato dalla Autorità Garante dalla Concorrenza e del Mercato anche in riferimento alle stesse “società tra professionisti” (86), ma questo vien detto se mai le società speziali, titolari e gestori delle farmacie private, potessero essere acriticamente assimilate, come è stato messo in dubbio, a queste società tra professionisti.
Tutto questo, già critico in sé, non può concettualmente riguardare le società di gestione delle farmacie comunali del cui diritto d’esercizio sono titolari i Comuni e non le società speziali per la loro gestione (87). 
 
5.2. Non sembra invece destare un’analoga perplessità l’intervento di analogo segno tutorio, riferibile alla quota numerica (fino al 20%) delle farmacie riservate alle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, titolari di farmacia privata che viene parametrata, da parte della stessa normativa che l’ha introdotta, al livello regionale della loro pianificazione sul territorio, ed assoggettata alla vigilanza della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (articolo 1, commi 158 e 159, della Legge n.124/2017), che si è già mossa in tal senso (88), se pure appaia ancora critico, in riferimento all’abuso di posizione dominante che può comunque assumere l’oligopolio così ascritto alle società speziali in questione nei confronti dei titolari e/gestori delle farmacie (private e comunali) pianificate sul territorio: ciò in evidente violazione dell’articolo 102 del TFUE: ciò sia sul piano numerico che sul piano territoriale delle farmacie delle società speziali aperte al capitale, incidendo sotto entrambi i profili sul principio di conformità legislativa all’ordinamento comunitario fissato dall’articolo 117, primo comma, della Costituzione.

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una riduzione della quota numerica delle farmacie riservate alle società speziali aperte al capitale quanto meno al 10% e l’individuazione di un bacino d’utenza parametrato al livello provinciale ovvero metropolitano, così come individuato dalla Legge n.56/2014 nel contesto della riforma di sistema della geografia istituzionale della Repubblica in vista di una semplificazione dell’ordina-mento degli enti territoriali (89): il che è stata peraltro già intravisto dalla stessa novella normativa in riferimento alle province di Trento e di Bolzano, e per la Valle d’Aosta, il cui territorio coincide con la provincia di Aosta. In questo senso si muove, pur in diversi termini territoriali, il Disegno di legge Silieri, 5 agosto 2019, A.S. n.1457 all’esame del Parlamento.

 
5.3. Del pari, ma sotto un ben altro profilo, non sembra incontrare vincoli un’analoga iniziativa tutoria volta a limitare, come s’è già detto, l’incompatibilità alla partecipazione nelle società speziali di cui all’articolo 1, comma 160, richiamato dal comma della Legge n. 124/2017.
Tale incompatibilità può essere legittimamente riferita alla incompatibilità assolu-ta fissata dall’articolo 7, comma 2 della Legge n. 362/1991 come sostituito dall’articolo 1, comma 157, lettera b) della Legge n. 124/2017 e rivolta a chiunque svolga, direttamente o indirettamente, un’attività nei settori sensibili attinenti “la produzione e l’informazione scientifica del farmaco nonché l’esercizio della professione medica”, ma anche quella fissata dall’articolo 8, comma 1, lettera b) della Legge n. 362/1991 non modificato dall’articolo 1, comma, 160 della Legge n. 124/2017 e riferita alla posizione di “titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.
Tale vincolo non può invece ragionevolmente riguardare l’incompatibilità relativa fissata dall’articolo 8, comma 1, lettera c) della Legge n. 362/1991 non modificata dall’articolo 1, comma 160, della Legge n. 124/2017 e riferita ad ogni “rapporto di lavoro pubblico o privato”: ciò in quanto tale incompatibilità, già fissata alla partecipazione dei farmacisti idonei nelle società personali per l’esercizio delle farmacie private per l’intuitu personae che le caratterizza, non può essere tout court trasferita alle società di capitali o con la partecipazione di capitali ovvero possa riguardare solo le società di capitali costituite solo da farmacisti (90) per la illegittima restrizione del diritto al lavoro che si pone anche in contrasto con i principi di uguaglianza sostanziale e di libertà anche economica di cui agli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 97 della Costituzione, che vi oppongono – e che sono già stati posti all’esame della Corte Costituzionale con ordinanza arbitrale di Catania 6 dicembre 2018 (91) – e possono riguardare sia i soci delle società speziali titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private che i soci delle società di gestione delle farmacie comunali di cui sono e rimangono titolari i Comuni (92) per la specifica vis espansiva attribuita a tale incompatibilità (93).

• Si rende pertanto opportuno che de jure condendo questa incompatibilità relativa venga de jure condendo riferita esclusivamente ai soci (farmacisti e non farmacisti) che possano assumere poteri di gestione e rappresentanza nelle società speziali nei due sottoinsiemi del sistema farmacia pianificate sul territorio: il che viene peraltro previsto già per il pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società in cui possono assumere una partecipazione societaria (94) sempre che non sia preferibile optare per la tranciante abrogazione di una tale previsione normativa che si pone contra tractatum. 

 
6. I una parola, la vis espansiva della criticità della novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 (articolo 1, comma da 157 a 160) relativa alle società speziali titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private riferita alle società di gestione delle farmacie comunali delle farmacie comunali è indiretta per quanto riguarda il profilo della concorrenza da parte dell’oligopolio delle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali nei limiti quantitativi e territoriali  fissati per la titolarità e la gestione delle farmacie private, pur con i critici limiti già evidenziati, ma può riguardare direttamente il regime delle incompatibilità nella sola ipotesi della partecipazione delle persone fisiche, anche costituite in società, che possano partecipare alla costituzione delle società speziali che assumano la titolarità del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie comunali.
Mentre a monte di questo si pone la diarchia, di cui s’è già detto, tra il diritto d’esercizio delle farmacie comunali ed i moduli della loro gestione con una specifica sua enunciazione ed una precisa indicazione delle varie loro titpologie, così come previste dall’integrazione della normativa farmaceutica con quella sui servizi pubblici.
 
7. La postulata rivisitazione de jure condendo della novella normativa di cui alla Legge n. 124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) nella sua dissimile ricaduta su entrambi i sottoinsiemi in cui si articola il “sistema farmacia” pianificato sul territorio, sembra rispondere in questi termini alle logiche della trabeazione costituzionale che pone il servizio farmaceutico, assicurato con continuità e territorialità dalla “rete delle farmacie” (comunali e private), quale sistema culturale di servizi affidato alla professione farmaceutica  svolta in una struttura integrata nel Servizio sanitario nazionale come un munus publicum che deve essere garantito in un unicum di professione-struttura-servizio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore (95) e sembra rispondere alle logiche della tutela della salute, così intesa quale diritto “fondamentale” di tutti e di ciascuno (articolo 32, Costituzione), che viene assicurato dallo Stato sociale nel rispetto dei principi di solidarietà sociale (articolo 2, Costituzione), di uguaglianza sostanziale (articolo 3, Costituzione), di sicurezza sociale (articolo 38, Costituzione), di libertà economica finalizzata all’utilità sociale (articolo 41, Costituzione), di razionalità, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (articolo 97, Costituzione), della ripartizione delle competenze legislative e amministrative concorrenti dello Stato e delle Regioni in materia sanitaria nonchè nel rispetto della Costituzione e della conformità all’ordinamento comunitario ed agli accordi internazionali (articolo 117. Costituzione), che costituiscono i cardini del “sistema farmacia” nella esegesi sistematica secundum tractatum dei principi giuridici e dei canoni etici che lo disciplinano e si traducono in termini di responsabilità in tale sistema (96).
 
Note
1.  Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 novembre 2013, n. 5485
2. B.R. NICOLOSO, Il sistema farmacia (I^ ed. Milano 1991: II^ ed. Milano 1994; III^ ed. Milano 2001; IV^ ed. Milano 2010); id. La farmacia concessionaria di un pubblico servizio, in Sanità Pubblica e privata 1955, fascicolo 2, pag. 431; id. L’esternalizzazione e la razionalizzazione del sistema farmacia nei presidi ospedalieri e sul territorio, in Sanità Pubblica e privata, 2000, fascicolo 1, pag.89; id. Il futuro del sistema farmacia, in Rass.Giur.Farm., 2005, fascicolo 86, pag.32; id. Il sistema farmacia ed i principi che lo regolano, in Sanità pubblica e privata, 2004, fascicolo 2, pag.179 sgg; id. Il sistema farmacia come unicum di professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, in Sanità pubblica e privata 2006, fascicolo 4, pag. 57; id. L’evoluzione del sistema farmacia a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore, in Sanità pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag.18 sgg.; id. L’evoluzione del servizio farmaceutico nell’Ordinamento giuridico italiano, Comunicazione al Dipartimento di Legge dell’istituto Universitario Europeo (JUE) del Parlamento europeo, in Rass. Dir. Farm., 2016, fascicolo 3, pag. 473 sgg. id. Il sistema farmacia nel cinquantennale delle Leggi n.139/1968, n.221/1968 e n.475/1978 e nel quarantennale della Legge n.833/1978, in Sanità pubblica e privata, 2019, fascicolo 2, pag. 5
3. Corte Costituzionale, 8 luglio 2003, n.275
4. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
5. Consiglio di Stato, Commissione speciale 28 dicembre 2018, n.69
6. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n.1724
7. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione seconda, 30 agosto 2018, n.657 confermata da Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n.2804
8. Cassazione civile, Sezione prima, 14 luglio 1997, n.3195
9. B.R.NICOLOSO, Normativa di principio e normativa di settore, in Punto Effe 2017, fascicolo 1
10. Consiglio di Stato, Sezione quarta, 14 novembre 2004, n.7468
11. Cassazione civile, Sezioni unite, 5 marzo 2014, n.5087, Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4128, contra: Consiglio di Stato, sezione Terza, 27 aprile 2018, n.2569
12. Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n. 2804
13. B.R.NICOLOSO, La persona fisica formata in modo plurimo titolare di farmacia privata, in Rass. Dir. Farm. 2019, in corso di stampa
14. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87
15. CGA Regione Siciliana, ordinanza 19 agosto 2019, n. 759
16. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza cautelare 14 ottobre 2016, n. 4621; TAR Lazio, Roma, 9 marzo 2018, n. 2720
17. B.R.NICOLOSO. L’assegnazione delle farmacie di cui alla Legge n. 124/2017, op. l oc. cit.; id. Il dono dell’ubiquità, in Punto effe, 2016, fascicolo 7
18. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
19. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n.1724
20. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n.5
21. B.R.NICOLOSO, Il sistema farmacia come unicum di professione-struttura-servizio, a tutela di un diritto di libertà e di tutela della salute, op.loc.cit.
22. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n. 5
23. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87;
24. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 febbraio 2018, n.1205
25. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
26. A.SANTUARI, Le forme di gestione delle farmacie comunali, in Osservatorio appalti, Unitr.it; S.COLOMBARI, La specialità della disciplina amministrativa delle farmacie comunali, in Giust.Amm. 2011, fascicolo 2, pag.419: contra: B.R.NICO-LOSO-M.TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali nel coecervo delle leggi di stabilità del biennio 2011 e 2012, in Giust.Amm., 2006, fascicolo 6 (one line)
27. B.R.NICOLOSO, La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso gli enti strumentali partecipati di gestione, in Atti del Convegno sulle società partecipate di gestione, Bologna, 20 febbraio 1993
28. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4129
29. Consiglio di Stato, Sezione quarta, 28 settembre 2016, n.4014
30. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
31. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 5 agosto 2005, n.4207
32. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli 2008, pagg.136
33. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli d’esercizio delle farmacie private, Napoli 2008, pagg. 186
34. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n.325
35. Consiglio di Stato, Sezione terza, 11 febbraio 2019, n.992 (obiter dictum): contra Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4120, Consiglio di Stato, Sezione quinta, 6 ottobre 2010, n.7336
36. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4120
37. Consiglio di Stato, Sezione terza, 28 febbraio 2018, n.1254
38. Consiglio di Stato, Sezione terza, 11 febbraio 2019, n. 992 (obiter dictum), in riferimento a Consiglio di Stato, Sezione prima 3 febbraio 2017, n.474 contra: Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n. 5587; Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4120
39. B.B.NICOLOSO, La farmacia dei servizi, in Società pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag.18
40. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20 gennaio 2000, n.1
41. B.R.NICOLOSO – M.TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali, op. loc. cit.; B.R.NICOLOSO, Busillis, in Punto effe 2019, fascicolo 13
42. Consiglio di Stato, Sezione Terza, 11 febbraio 2019, n.992 (decisum) in riferimento al rinvio recettizio delle normative di settore alla disciplina dei servizi pubblici locali: Consiglio di Stato, Sezione quinta, 6 ottobre 2010, n.7336
43. Consiglio di Stato, Sezione terza, 5 febbraio 2007, n.637
44. Corte Costitizionale, 20 luglio 2017, n.199
45. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
46. Consiglio di Stato, Sezione terza, 9 luglio 2013, n.3647
47. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325
48. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n.24
49. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 marzo 2011, n.1724
50. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 agosto 2005, n.4207: contra Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n.2804
51. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
52. B.R. NICOLOSO, La criticità nell’assegnazione delle sedi farmaceutiche di cui alla Legge n, 27/2012, in Rass Dir. Farm., 2017, fascicolo 5, pag. 047 sgg
53. TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 dicembre 2018, n.781, contra TAR Lombar-dia, Brescia, 30 luglio 2014, n.890
54. M.TARABUSI-TROMBETTA-B.R.NICOLOSO, Le società di capitali in farmacia, Convegno Cosmofarma, Bologna, 2015; M.TARABUSI-G.TROMBET-TA, Intervista al Sole 24 Ore, 27 settembre 2017; M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, relazione alla Assemblea Federfarma Roma, 27 settembre 2017, ripresa a Cosmofarma, Bologna, 22 aprile 2018; P.GUIDA-A.RUOTOLO-D.BOGGIANI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio nazionale del notariato, Studi d’impresa, n.75/2018; B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Rass.Dir.Farm. 2018, fascicolo 3, pag.514; id. Ancora sulle società speziali per l’esercizio delle farmacie private, in Giust.Amm. – Riv.Dir.Pubblico, 2018, fascicolo 11 (on line), ripreso in Le Corti fiorentine, 2018, fascicolo 2, pag.88 sgg. G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne osservazioni sulla recente apertura della titolarità di farmacie alle società di capitali, in Riv. Centro Doc. Eur. Della Università Kore, 2018, fascicolo 12; R.CAVALLI, La legge sulla concorrenza n.124/2017: Le novità nel settore farmaceutico, in Sanità pubblica e privata, 2019, fascicolo 1, pag.58 sgg;
55. B.R.NICOLOSO, La riforma copernicana delle farmacie territoriali, in Sanità pubblica e privata, 2002, fascicolo 2, pag.235 sgg.
56. B.R.NICOLOSO, La quota maggioritaria del 51% da riservare ai farmacisti nelle società speziali titolari di farmacia: una panacea oppure un’aporia?, in Rass.Dir.Farm. 2019, fasc.2, pag272 sgg.; id. Il dilemma cinquantuno per cento, in Punto Effe, 2019, fascicolo 9; id. L’elephant célebès, in Punto effe, 2019, fascicolo 10; P.GUIDA – A. Ruotolo – D. BOGGIANI, Le società per l’esercizio delle farmacie private, op.loc.cit
57. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione nelle società speziali, in Rass.Dir.Farm. 2017, fasc. 5, pag. 1229 sgg.
58.  B.R.NICOLOSO, La quota maggioritaria del 51% da riservare ai farmacisti nella società speziali titolari di farmacia: una panacea oppure un’aporia, op.loc.cit.
59. Corte costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325
60. AGCM – ASI589 – 12 giugno 2019, in Bollettino AGCM n.24/2019
61. M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, op.loc.cit.; A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Titolarità di più farmacie da parte di una s.r.l., in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.2; P.GUIDA, L’oggetto sociale nelle società di gestione delle farmacie, in Riv. Not., 2010, pag.39; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.75.
62. B.R.NICOLOSO, Le aree d’intervento delle farmacie: concessione sanitaria ed autorizzazione commerciale, in Rass. Giur. Farm., 1991, fascicolo 4, pag. 6
63. Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2013, n.4128; Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 4 giugno 2018, n.69; contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569
64. Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n. 50
65. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 settembre 2013, n.4667
66. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza 1 marzo 2013, n.751; Consiglio di Stato, Sezione terza, 19 settembre 2013, n.4667
67. Corte Costituzionale, ordinanza, 25 febbraio 2015, n.24
68. B.R.NICOLOSO, La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in Rass.Dir.Farm., 2017, fascicolo 5, pag.947
69. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 febbraio 2017, n.652
70. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216; Corte di giustizia UE, 5 dicembre 2013, C-159/12 e C-161/12, Venturini; Consiglio di Stato, Sezione seconda, parere 6 dicembre 2017 nel ricorso straordinario al Capo dello Stato RG 2374/2014 (inedito) 71. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli di gestione delle farmacie private, op.loc,: id. I moduli di gestione delle farmacie comunali, op.loc.cit.; B.R. NICOLOSO, L’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 2017, fascicolo 2, pag. 5 sgg.; id, La gestione delle farmacie comunali nelle leggi di stabilità e di crescita 2011-2012, in Giust.Amm., 2006, fascicolo 6; id. Le società partecipate di gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica, 1996, fascicolo 5, pag.1097; id. La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso le società partecipate di gestione, in Sanità pubblica, 1993, fascicolo 3, pagina 473; id. Gestione delle farmacie comunali per conto del titolare, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 2, pagina 351; id. Evoluzione normativa nella gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 6, pag.1329.
72. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
73. Corte Costituzionale, 24 luglio 2003, n.275
74. TAR Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, 25 gennaio 2018, n.214; Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
75. A.G.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.
76. P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, La società per la gestione delle farmacie private, op. loc. cit.
77. TAR Lazio, Roma, Sezione seconda, 2 maggio 2019, n. 5557
78. Cassazione civile, Sezione Lavoro, 19 gennaio 2006, n.967; Consiglio di Stato, Sezione quarta, 4 giugno 1985, n.271; TAR Lazio, Roma, ordinanza 17 settembre 2018, n.5488 (obiter dictum)
79. B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Giust.Amm,, 2016, fascicolo 6, on line;  id. Ancora sulle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, in Rass. Dir. Farm. 2018, fasc. 3, pag.512 sgg. id. La riforma delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private, ne Le Corti fiorentine, 2018, fasc.2, pag.87 sgg.
80. TAR Lombardia, Brescia, Sezione seconda, 16 gennaio 2013, n.20; TAR Veneto, Sezione prima, 20 marzo 2014, n.358
81. Sullo stesso uso della dizione “per quanto compatibile” si pone a contrariis la Guida per la redazione dei testi normativi, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio, in G.U. 3 maggio 2001, n.101; C.DUCHI, L’incompatibilità compatibile, in Iusfarma, 2018, fasc,9; A.CECCHI. Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della legge sulla concorrenza e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti non convince, in Rass.Dir.Farm., 2018, fascicolo 2, pag. 292 sgg.; G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.; B.R.NICOLOSO, Due laccioli da sbrigliare, in Punto Effe, 2019, fascicolo 12
82. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128
83. B.R.NICOLOSO, Socio in utroque, in Punto Effe, 2018, fascicolo.4
84. B.R.NICOLOSO, Il 231 in farmacia, in Punto Effe, 2017, fasicolo.7
85. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione, op.loc.cit.
86. AGCM – ASI 589B – 12 giugno 2019, in Bollettino AGCM n.15/2019
87. Consiglio di Stato, 21 marzo 2011, n. 1724
88. AGCM – CSI 2196 – 31 ottobre 2018, in Bollettino AGCM n.43/2018
89. Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n.50
90. TAR Lazio, Roma, 2 maggio 2019, n.5557
91. Collegio arbitrale di Catania, 6 dicembre 2018, in G.U. 10 aprile 2019, n.15
92. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n. 1724
93. Corte Costituzionale, 8 luglio 2013, n.275
94. Cassazione Civile, Sezione prima, 18 gennaio 2006, n.967
95. B.R.NICOLOSO, Il sistema farmacia come unicum di professione, struttura e servizio, a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, op.loc.cit.
96. B.R.NICOLOSO, Le responsabilità professionali, giuridiche e deontologiche del farmacista nel sistema farmacia, Rass.Dir.Farm. 2018, pag. 989

Note

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Note

L'articolo L’assegnazione delle farmacie nel concorso di cui alla Legge n.27/2012 proviene da Giustamm.

 
1. Le farmacie come servizio strumentale al diritto alla tutela della salute: il ruolo della pianta organica. – 2. La pianta organica nell’esperienza dei Paesi Europei e nella giurisprudenza comunitaria. 3. La pianta organica prima della novella legislativa del 2012. – 4. La Legge n. 27/2012 e la giurisprudenza amministrativa. – 5. Morta la pianta organica, viva la pianta organica.
 
 
1. Le farmacie come servizio strumentale al diritto alla tutela della salute: il ruolo della pianta organica.
La distribuzione dei farmacie, così come l’intera normativa pubblicistica inerente al regime delle farmacie rientra appieno nella materia del “diritto alla tutela della salute”, costituzionalmente sancito e tutelato dall’art. 32 Cost.[1]
Tale stretta connessione tra il servizio prestato dalle farmacie e la tutela della salute è, peraltro, evidenziato dall’art. 28 della legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale (L. 833/1978) “L’unità sanitaria locale eroga l’assistenza farmaceutica attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli 43 e 48. Gli assistiti possono ottenere dalle farmacie di cui al precedente comma, su presentazione di ricetta compilata dal medico curante, la fornitura di preparati galenici e di specialità medicinali compresi nel prontuario terapeutico del servizio sanitario nazionale […] La legge regionale disciplina l’acquisto di detti medicinali e del restante materiale sanitario da parte delle unità sanitarie locali e dei loro presidi e servizi, nonché il coordinamento dell’attività delle farmacie comunali con i servizi dell’unità sanitaria locale”.
Autorevole orientamento dottrinario ebbe ad osservare come la figura del farmacista e la stessa farmacia fossero al centro si una stretta connessione tra l’iniziativa economica e la tutela dell’art. 32 Cost. e, per tale motivo, dovessero essere assoggettati a vincoli del tutto peculiari “L’esercizio della farmacia costituisce nello stesso tempo una pratica professionale e lo sfruttamento di un‟industria: non basta infatti al farmacista avere la capacità di spedire ricette, ma gli occorrono anche i capitali per aprire un‟officina ed acquistare le merci, senza di cui gli è impossibile tradurre in atto le sue cognizioni. Da ciò deriva che l‟esercizio della farmacia è stato sottoposto talora a vincoli che non si ritrovano per tutte le altre professioni”[2].
Nella giurisprudenza della Corte Costituzionale è stato più volte evidenziato il ruolo primario della distribuzione dei farmaci[3].
Il Giudice delle Leggi ha affermato chiaramente che il servizio gestito dalle farmacie è “preordinato al fine di assicurare una adeguata distribuzione dei farmaci, costituendo parte della più vasta organizzazione predisposta a tutela della salute”[4]. Sino a statuire con chiarezza che “i farmacisti […] a prescindere dalla qualificazione del regime, concessorio o autorizzativo, cui sono sottoposte le farmacie, svolgono indubbiamente un servizio di pubblico interesse”[5].
Il servizio di distribuzione farmaceutica rappresenta, quindi, non solo una porzione del Servizio Sanitario Nazionale, ma è, altresì, un tassello imprescindibile, di carattere strumentale, del più ampio servizio pubblico preordinato alla tutela della salute avente copertura costituzionale negli art. 3 e 32 Cost.[6]
Per tali ragioni l’attività delle farmacie pur essendo espressione del diritto di iniziativa economica, non può essere esclusivamente considerata come un’attività commerciale in ragione della sua stretta connessione con l’art. 32 Cost.[7]
Secondo eminente dottrina, la difesa della salute non viene assicurata dall’assenza di regole nella distribuzione dei farmaci, ma è garantita in maniera più efficace e penetrante da un sistema di puntuali normative e vincoli che contraddistinguono in particolar modo il sistema farmaceutico italiano in un’ottica che bilancia l’iniziativa economica ed il diritto alla tutela della salute[8].  
In quest’ottica si inserisce la volontà legislativa di predisposizione di un atto di pianificazione e programmazione delle sedi farmaceutiche, al fine di assicurare la distribuzione dei farmaci uniformemente sull’intero territorio come presidio a tutela della salute dei cittadini.
Il legislatore, in tal modo, vorrebbe dar vita ad una territorializzazione del servizio farmaceutico al fine di assicurare la presenza del servizio farmaceutico anche nei piccoli centri abitati.
In questa chiave assume un ruolo cardine la pianta organica, nella stesura della quale dovrebbero trovare bilanciamento le esigenze proprie dell’iniziativa economica privata con il diritto costituzionalmente garantito di tutela della salute. Aspetti spesso in conflitto e che non sempre trovano un giusto equilibrio all’interno del disegno legislativo.
Preme altresì sottolineare come subiecta materia sia stata oggetto di regolazioni diverse da parte degli ordinamenti europei.
Dato atto, infatti, che la Carta dei Diritti Fondamentali UE afferma, all’art. 3,  che “Ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica” e che  il successivo art. 35 stabilisce che “Ogni individuo ha diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali e dalle prassi nazionali” è dunque evidente che è lasciato alle singole legislazioni nazionali sia le modalità di tutela della salute sia l’organizzazione della distribuzione dei farmaci.
Ciò non toglie, tuttavia, che la Corte di Giustizia possa intervenire in materia laddove si produca una violazione delle norme a presidio della tutela del consumatore.
 
2. La pianta organica nell’esperienza dei Paesi Europei e nella giurisprudenza comunitaria.
La pianificazione dei servizi farmaceutici, occorre osservare, non è una prerogativa esclusivamente italiana, in quanto in diversi Paesi dell’Unione Europea vige un potere programmatorio in capo alle autorità pubbliche.
Tra i principali Paesi europei  la pianta organica basata delle farmacie esiste in Francia[9], Spagna[10], Portogallo, Belgio, Austria, Finlandia[11], Slovenia e Croazia. Mentre in alcuni di questi (ad esempio in Francia) è prevista una pianificazione basata esclusivamente sul criterio demografico, in altri (come Spagna e Italia) coesiste un criterio di localizzazione con la previsione di distanze minime tra gli esercizi.
Tali restrizioni sono, invece, totalmente assenti in Olanda, Regno Unito[12], Norvegia (dove è stata abolita nel 2001), Islanda (abolita nel 1996), Grecia e Germania[13].
Spostando, invece, lo sguardo sull’Unione Europea si evidenzia che è assente una specifica disciplina comunitaria nel settore.
Vi sono, infatti, diversi atti emanati a partire dalla fine degli anni ottanta, che hanno, però, ad oggetto le modalità di produzione e distribuzione dei farmaci nell’ottica della tutela della sicurezza del consumatore[14], senza che vi sia alcuna legislazione in merito alla apertura ed individuazione territoriale delle sedi farmaceutiche.
E’, invece, di rilevante portata la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE proprio sul tema della pianta organica delle farmacie.
Il primo caso sorse in Spagna da parte di due laureati in farmacia che non avevano ottenuto il provvedimento di concessione per l’apertura di una nuova sede farmaceutica in ragione della pianta organica vigente nelle Asturie. I ricorrenti avevano impugnato il provvedimento di diniego e nel corso del giudizio hanno sollevato il contrasto tra la previsione del provvedimento di pianificazione delle sedi farmaceutiche con l’art. 49 del TFUE[15].
In particolare, il diniego era stato emanato dall’Amministrazione della Salute e dei Servizi Sanitari e successivamente confermato dal Consiglio di Governo delle Asturie, in applicazione di una legge regionale che determinava i criteri demografici e geografici alla base della pianta organica[16].
In seguito alle rimessioni dinanzi alla giurisdizione europea da parte del Tribunal Superior de Asturias, sono stati incardinati due procedimenti (poi riuniti)[17].
Nel corso del processo l’Avvocato Generale ha affermato che per alcuni provvedimenti nazionali è concesso di derogare dai principi generali dell’Unione Europea purché sussistano quattro requisiti: siano applicati in maniera non discriminatoria; siano giustificati per motivi imperativi di interesse pubblico; siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; non oltrepassino quanto è necessario per raggiungerlo.
In attuazione dei richiamati principi l’Avvocato Generale ha concluso per la violazione, da parte della pianta organica, del requisito di idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito, così argomentando “Invero, se l’apertura di nuove farmacie in zone meno popolate fosse di per sé redditizia, ciò si verificherebbe, con ogni probabilità, a prescindere da qualsiasi limitazione geografica. L’incremento di nuove aperture sarebbe, infatti, direttamente proporzionale alla facilità con cui una farmacia può essere aperta e alla rilevanza della concorrenza per quote di mercato in zone più popolate. Al contrario, se, come alcune parti hanno sostenuto, il problema sta nel fatto che esiste una bassa probabilità di profitto nelle zone meno popolate, il rischio è che nessuno sarebbe in ogni caso interessato ad aprire una farmacia nelle suddette zone. […] La mera limitazione delle aperture di nuove farmacie in zone più popolate non soddisferebbe il requisito di unità e coerenza nel perseguimento dell’obiettivo pubblico dichiarato”.
La Corte di Giustizia UE, disattendendo l’interpretazione fornita dall’Avvocato Generale, si è espressa favorevolmente alla legittimità dell’istituto della pianta organica poiché funzionale alla tutela della salute della popolazione[18].
I Giudice comunitari hanno, infatti, statuito che “la tutela della sanità pubblica può giustificare restrizioni alle libertà fondamentali garantite dal Trattato come la libertà di stabilimento […] Più precisamente, restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere giustificate dall’obiettivo di garantire alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di qualità” sino a giungere ad affermare che “l’obiettivo di assicurare alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di qualità può giustificare una normativa nazionale come quella oggetto dei procedimenti principali”.
Un altro caso avente ad oggetto la compatibilità della normativa della pianta organica per le sedi farmaceutiche con l’ordinamento comunitario afferisce ad una vicenda italiana.
Nel 2012 il TAR Lombardia esprimendosi nell’ambito di tre giudizi incardinati da altrettanti farmacisti a causa dei dinieghi di insediamento di tre diverse sedi farmaceutiche, ha emanato identiche ordinanze di rimessione dinanzi alla Corte di Giustizia UE rinvenendo l’incompatibilità della legge italiana con l’articolo 49 del TFUE.
Nei procedimenti riuniti davanti alla magistratura europea[19], stavolta l’Avvocato Generale, con memoria del 5 settembre 2013, pur riconoscendo che la normativa costituisce una limitazione della libertà, si è espresso in favore delle restrizioni dettate dalla creazione di una pianta organica  poiché sostenendo che essa è funzionale al perseguimento della tutela della salute “assicurando la distribuzione dei medicinali su tutto il territorio nazionale ed evitando che le farmacie si concentrino unicamente nelle zone considerate più attraenti dal punto di vista commerciale”.
La Corte di Giustizia UE ha confermato l’orientamento giurisprudenziale già espresso sul punto, statuendo che le limitazioni dettate dalla legislazione italiana all’apertura delle farmacie ed alla loro ubicazione possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, confermando che “L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente. In effetti, una normativa nazionale che riservi la distribuzione di detti farmaci alle sole farmacie, la cui apertura è subordinata a un regime di pianificazione, è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali, alla popolazione, sicuro e di qualità nonché la tutela della salute. Una tale normativa, riducendo sostanzialmente il rischio di un’eventuale situazione di penuria di farmacie, non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di garantire alla popolazione un rifornimento di medicinali sicuro e di qualità”[20].
 
3. La pianta organica prima della novella legislativa del 2012.
La normativa italiana riguardante l’allocazione delle farmacie è il frutto di una stratificazione legislativa che ha il suo punto di snodo nell’approvazione della Legge n. 475 del 2 aprile 1968[21], alla quale seguirono la Legge n. 362 del 8 novembre 1991[22] ed anche la legislazione di riordino del SSN ex D. Lgs. n. 502 del 30 dicembre 1992 (con particolare riferimento all’art. 8), per giungere al Decreto Legge n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito nella Legge n. 27 del 24 marzo 2012[23].
In particolare l’art. 2 della Legge n. 475/1968 individuava nella “pianta organica” lo strumento per la definizione ed allocazione delle sedi farmaceutiche da parte dell’Ente Comunale, il quale poteva rivedere lo strumento pianificatorio con cadenza biennale[24] in base alle rilevazioni della popolazione residente pubblicate dall’ISTAT[25]. La presenza della pianta organica perdura nel dettato della L. 362/1991[26].
La pianificazione circa l’individuazione delle sedi farmaceutiche doveva avere come criteri di riferimento sia la popolazione che il territorio.
Il criterio demografico sanciva che il numero delle autorizzazioni rispettasse un rapporto farmacia/abitanti di una sede ogni 5.000 nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, mentre la soglia si abbassava ad una farmacia ogni 4.000 negli altri comuni.
Il criterio topografico, invece, statuiva che ogni nuova sede farmaceutica dovesse essere situata ad una distanza dalle altre non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.
La pianta organica è stata originata, quindi, come un atto di programmazione e pianificazione delle sedi farmaceutiche di modo che la loro distribuzione fosse definita non solo in rapporto alla popolazione (al fine di verificare e garantire la rispondenza dell’assetto farmaceutico alle esigenze degli assistiti, conciliando l’interesse pubblico ad una corretta distribuzione delle farmacie e della disponibilità di farmaci sul territorio), ma anche in relazione all’interesse privato del titolare di farmacie all’esercizio ottimale della propria attività.
La pianificazione effettuata dalla pianta organica non determinava solo il numero degli operatori il cui ingresso e la cui permanenza nel settore dell’attività farmaceutica era consentito e promosso dalla Pubblica Amministrazione, ma sanciva anche una programmazione territoriale in ragione della allocazione dei diversi operatori in zone ben definite del territorio[27], tanto è vero che l’art. 2, co. 1, della L. n. 475/1968, qualifica l’atto la pianta organica come quell’atto in cui “è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse”.
Il provvedimento di pianificazione delle sedi farmaceutiche e della loro ubicazione era originariamente posto in capo al Comune ed alla Provincia, salvo poi essere traslato tra le competenze regionali in seguito all’approvazione del D.P.R. n. 4/1972 che all’art. 1, co. 2, lett) l ed m, con il quale è stato attribuito alle Regioni il compito di provvedere alla formazione e revisione della pianta organica, di vigilare sull’efficienza del servizio e di autorizzare la gestione provvisoria degli esercizi non ancora assegnati definitivamente, riconoscendo una funzione consultiva in capo al Comune[28].
La giurisprudenza della Corte Costituzionale in tema di programmazione nell’allocazione delle farmacie ha origini risalenti nel tempo e di significativo interesse.
Uno dei primi arresti giurisprudenziali del Giudice delle Leggi sul tema muoveva le mosse dalla Legge n. 253/1950 nella parte in cui, all’art. 35, subordinava lo sfratto di una farmacia ad una autorizzazione amministrativa. In merito a quel dettato legislativo, ancorché non rinvenisse in alcun modo la “pianta organica”, la Corte Costituzionale ha avuto modo statuire che “la ratio di tale norma va perciò individuata nella preminenza dell’interesse pubblico alla presenza ed all’ubicazione del servizio farmaceutico sul territorio. In tal senso si esplica la relativa discrezionalità dell’autorità amministrativa alla quale è demandato il controllo dei parametri demografici, di quelli concernenti la distanza tra gli esercizi ecc.”[29].
Successivamente, la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla legittimità costituzionale del Regio Decreto n. 1265 del 1945 che definiva per i Comuni superiori a 12.500 abitanti il criterio topografico di allocazione delle sedi farmaceutiche (art. 104), cogliendo la compatibilità di tale pianificazione territoriale delle farmacie con l’art. 32 Cost. siccome “la programmazione delle piante organiche delle sedi farmaceutiche è principalmente finalizzata proprio a garantire la più ampia e razionale copertura di tutto il territorio nell’interesse della salute dei cittadini. Allo stesso scopo la legge prevede altresì strumenti per adeguare periodicamente dette piante organiche ai mutamenti numerici della popolazione, nonché la rettifica topografica delle zone circoscrizionali delle sedi, anche con riguardo alla dislocazione degli insediamenti abitativi”[30].
A tale arresto giurisprudenziale è seguito un nuovo pronunciamento di eguale tenore avente ed avente ad oggetto sempre l’art. 104 del R.D. n. 1265/1934 come modificato dalla Legge n. 362/1991.
Il Giudice delle Leggi ha avuto modo di statuire che “il diritto alla salute, costituzionalmente riconosciuto dall’art. 32 della Costituzione, non comporta l’obbligo per il legislatore di rimuovere qualsivoglia condizione obiettiva all’istituzione di farmacie, al contrario ne legittima la programmazione allo scopo di <>” [31].
Da quanto richiamato si evince, quindi, una chiara compatibilità costituzionale della pianta organica come atto di pianificazione delle sedi farmaceutiche, siccome, in ragione dei criteri fissati per la sua redazione ed approvazione, sancisce una tutela dell’art. 32 Cost. attraverso una razionale distribuzione dei farmaci e, quindi, un corrispondente agevole accesso da parte dei cittadini.
 
 
4. La Legge n. 27/2012 anche alla luce della giurisprudenza amministrativa.
La normativa italiana ha subìto una modificazione sostanziale con il già richiamato intervento del Decreto Legge c.d. “Cresci Italia” n. 1 del 24 gennaio 2012.
L’art. 1 ha ridotto il parametro dei criterio demografico, statuendo che per qualsiasi comune, senza distinzione di popolazione, vi sia la presenza di una farmacia ogni 3.300 abitanti.
A ciò si aggiunga il punto nevralgico concernente la pianta organica.
In particolare l’art. 11, lettera c), n. 1,  infatti, ha sostituito integralmente l’art. 2 della Legge 475/1968 prevedendo che “ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1” mentre il previgente dettato normativo sanciva che “ogni Comune deve avere una pianta organica delle farmacie nella quale è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1”.
Così delineata, la nuova previsione normativa sembrava aver eliminato la pianta organica.
Tale disamina è stata avvalorata da una nota del Ministero della Salute del 21 marzo 2012. Rispondendo, infatti, ali quesiti posti in merito da un folto numero di Regioni, il Ministero ha diramato una nota con la quale ha chiaramente affermato che “la modifica [normativa] è inequivocabilmente diretta ad eliminare la “pianta organica” delle farmacie e delle procedure alla stessa correlate” per poi aggiungere che alla luce della nuova normativa “Per quanto riguarda la localizzazione, spetta ora al comune […] identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie. Questa attività è svincolata dalla necessità di definire esattamente un territorio di astratta pertinenza di ciascun nuovo esercizio e non incontra limiti nella perimetrazione delle sedi già aperte, dovendo soltanto assicurare “un’equa distribuzione sul territorio” degli esercizi e tener conto dell’esigenza di “garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. L’individuazione delle zone può quindi avvenire con modalità assai semplificate”.
La lettura coordinata delle norme e il supporto interpretativo ministeriale aveva definito un quadro completamente nuovo all’interno del quale il ruolo del comune aveva da un alto una portata di maggior peso, ma dall’altro lato veniva sfrondato dalla potestà di emanare un provvedimento di pianificazione penetrante, com’era la pianta organica.
La nuova normativa, infatti, non annoverava più la pianta organica, lasciava sul tappeto il dato numero della popolazione (peraltro rivisto al ribasso) in rapporto al quale si doveva prevedere l’autorizzazione all’esistenza delle sedi farmaceutiche e lasciava al comune la sola incombenza di programmare la localizzazione delle farmacie assicurando una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico e un’equa distribuzione sul territorio così da favorire anche l’accesso ai cittadini residenti in zone scarsamente abitate.
Tale interpretazione non è stata seguita dall’orientamento prevalente della Giustizia Amministrativa, seppur deve essere registrata una iniziale biforcazione degli orientamenti interpretativi.
All’indomani della approvazione della predetta normativa, infatti, il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto si era trovato ad affrontare un caso di applicazione del predetto art. 11. In quella circostanza i Giudici Amministrativi, pur rigettando l’eccezione di improcedibilità del ricorso siccome presentato prima della intervenuta normativa, hanno comunque tenuto a precisare che “la disciplina sopravvenuta, per la quale, in base all’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, modificato dall’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, deve ritenersi eliminata la pianta organica delle farmacie”[32].
A ciò, peraltro, giunge al termine di un percorso di affievolimento della portata precettiva della pianta organica già in epoca antecedente all’entrata in vigore della predetta norma. Sul punto, infatti, vi era un filone della giurisprudenza amministrativa che asseverava una degradazione della natura programmatoria della pianta organica già in ragione dell’art. 3, co. 8 e 9, del Decreto Legge n. 138/11 (convertito nella Legge n. 148/11)[33].
Su un orientamento completamente differente si è, invece, attesto il Consiglio di Stato.
In un giudizio instaurato da una farmacista che lamentava il trasferimento della propria sede farmaceutica, il Supremo Consesso Amministrativo in una ordinanza del 2013 ha statuito che “il nuovo quadro normativo non appare prescindere da un momento di pianificazione, a livello pubblicistico, dell’organica distribuzione sul territorio delle sedi delle farmacie, stante la finalizzazione del servizio alla tutela del diritto alla salute, garantendo l’accessibilità in condizioni paritarie e di non discriminazione alla dispensa dei farmaci”[34].
I Giudici di Palazzo Spada hanno chiaramente affermato che “La novella introdotta dall’articolo 11 non appare prescindere – con segnato riferimento all’istituzione di “nuove farmacie” in relazione al mutato rapporto, in riduzione, farmacia/numero abitanti – dal collegamento della sede dell’esercizio con le “zone” in cui si articola il territorio comunale, per le quali va garantita l’offerta dei farmaci in condizione di accessibilità e pronta fruizione” per poi aggiungere che “lo stesso primo comma della disposizione in esame, nel momento in cui si indirizza a favorire un più ampio accesso alla titolarità delle farmacia, puntualizza che detto ampliamento è teso a garantire una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”.
Dinanzi alla predetta divergenza giurisprudenziale, invero, lascia perplessi l’opzione interpretativa secondo la quale vi sarebbe stata una vera e propria volontà del legislatore di eliminare la pianta organica per assecondare una traiettoria di liberalizzazione del sistema.
In senso contrario militano per intanto i criteri che la norma vigente lascia nelle mani dei comuni nella determinazione della localizzazione delle farmacie, siccome l’Ente comunale è onerato del compito di individuare una porzione di territorio nella quale allocare la sede farmaceutica proprio al fine di garantire un’equa distribuzione delle stesse sul territorio di modo da consentire il facile accesso da parte dei cittadini “residente in aree scarsamente abitate”.
Per di più sono tutt’ora vigenti le norme che prevedono espressamente la sussistenza della pianta organica, basti pensare all’art. 5, co. 1, della L. n. 362/91 secondo il quale “Le regioni […] in sede di revisione della pianta organica delle farmacie …”. Ancora l’art. 9, co. 1, della L. n. 475/68 dispone che “La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica …”.
La lettura delle predette norma in combinato disposto con l’art. 2 della L. n. 475/1968, così come modificato dal decreto “Cresci Italia”, milita per la sussistenza della pianta organica.
A ciò si aggiunga che proprio la già richiamata definizione legislativa di “pianta organica” secondo la quale si è dinanzi ad un atto per mezzo del quale “è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse”[35], risponde esattamente al tipo provvedimento che i Comuni sono competenti ad emanare anche all’indomani della novella legislativa, senza che questa ne abbia determinato, quindi, l’eliminazione di fatto.
Sul punto si innesta la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato sollecitata da due casi di specie instaurati nel 2012.
 
5. Morta la pianta organica, viva la pianta organica.
La Giustizia Amministrativa è stata recentemente, nuovamente, impegnata nella disamina della legislazione in materia di distribuzione farmaceutica, con particolare riferimenti all’insediamento di nuove farmacie.
In particolare, innanzi al Consiglio di Stato è stato incardinato un giudizio per iniziativa di due farmacisti che lamentavano l’istituzione di una nuova sede farmaceutica nel territorio comunale a seguito dell’a revisione della pianta organica. I ricorrenti hanno sostenuto che fosse intervenuta l’eliminazione proprio dello strumento di pianificazione in seguito alla novella introdotta dal D.L. 1/2012.
Il caso di specie era stato oggetto, in primo grado, di un arresto giurisprudenziale da parte del TAR Abruzzo che aveva rigettato il ricorso dei due farmacisti di Basciano (Te), i quali avevano impugnato innanzi al Giudice Amministrativo di prime cure la delibera della Giunta Regionale abruzzese n. 47/2012 con la quale era stata modificata l’originaria pianta organica che prevedeva per il predetto territorio comunale la presenza di due farmacie, per allocarne una terza in una frazione  del medesimo Comune.
Il ricorso aveva ad oggetto, altresì, l’invalidità derivata della Delibera di Giunta Regionale n. 775/2012 con la quale era stato approvato il bando di concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili, nella parte in cui annoverava anche la sede di nuova istituzione nel Comune di Basciano.
Tra le doglianze avanzate con il predetto ricorso e per quanto è qui di interesse, i ricorrenti avevano eccepito l’intervenuta modifica legislativa concernente l’individuazione delle sedi farmaceutiche e la loro allocazione. In particolare avevano argomentato che l’entrata in vigore del D.L. n. 1/2012 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito in Legge n. 27/2012, avesse modificato la Legge n. 475/1968 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), avesse fatto venir meno il potere di programmazione comunale a mezzo della stesura della “pianta organica” e, conseguentemente, avesse eliminando il c.d. criterio topografico.
Il TAR L’Aquila, con sentenza n. 5/2014, aveva rigettato il ricorso statuendo, tra gli altri motivi, che la novella legislativa avesse come obiettivo l’incremento delle sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico e non avesse fatto venir meno il c.d. criterio topografico.
La vicenda è, quindi, stata oggetto di appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, con la recente sentenza n. 5701 del 17.12.2015, si pone a valle di un filone giurisprudenziale che ha avuto i suoi epigoni non solo negli orientamenti di diversi Tribunali Amministrativi Regionali[36], ma, anche, dello stesso Consesso Supremo dei Giudici Amministrativi.
I giudici di Palazzo Spada hanno già avuto modo di affermare che “le nuove disposizioni hanno introdotto modeste innovazioni alla disciplina delle farmacie e delle rispettive piante organiche”[37] così ponendosi in un solco completamente differente rispetto all’ipotesi interpretativa della eliminazione dell’atto di programmazione territoriale delle farmacie.
Secondo tale interpretazione, permane, quindi, in capo al Comune l’onere di predisporre un atto di programmazione territoriale che delinei gli ambiti di insediamento delle sedi farmaceutiche in modo a consentire ai cittadini anche delle zone scarsamente abitate o maggiormente periferiche un libero accesso ad un punto di distribuzione del farmaco[38].
Il suggello ulteriore è dato dal recente arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato che ha statuito – eliminando ogni margine d’equivoco – che “Al di là dell’espressione con cui le si definisce, le piante organiche delle farmacie, se intese nel senso di collegare una perimetrazione di parti del territorio alle diverse sedi farmaceutiche istituite nel territorio comunale, sopravvivono alla riforma del 2012, in quanto necessarie a definire una equilibrata distribuzione del servizio farmaceutico in relazione alla popolazione residente, e a stabilire le possibilità di insediamento delle farmacie nel rispetto delle distanze minime previste dalla legge. Benché l’art. 2 della legge 475/1968, nel testo novellato, non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta pur sempre affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che, sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti, corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome”[39].
 

[1] Corte Costituzionale n. 216/2014.

[2] F. CAMMEO e C. VITTA, Sanità Pubblica, in Trattato di diritto amministrativo, V. E. ORLANDO (a cura di), vol. IV, parte II, Milano, 1905, pp. 767 ss. 

[3] Senza volontà di esaustività si richiamano gli arresti n. 579 del 23 dicembre 1987; n. 352 del 23 luglio 1992; n. 27 del 4 febbraio 2003; n. 448 del 28 dicembre 2006; n. 295 del 13 novembre 2009.

[4] Corte Costituzionale n. 430 del 2007.

[5] Corte Costituzionale n. n. 312 del 1983. Più recentemente il Giudice delle Leggi si è nuovamente pronunciato in tal senso nell’arresto n. 216/2014 “per costante giurisprudenza ribadita nel corso degli anni, il regime delle farmacie rientra a pieno titolo nella materia «tutela della salute». Ciò in quanto la «complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista» (così la sentenza n. 87 del 2006, confermata dalle successive sentenze n. 255 del 2013, n. 231 del 2012, n. 150 del 2011, n. 295 del 2009 e n. 430 del 2007) […]Proprio allo scopo di garantire, attraverso la distribuzione dei farmaci, un diritto fondamentale come quello alla salute, il legislatore ha organizzato il servizio farmaceutico secondo un sistema di pianificazione sul territorio, per evitare che vi sia una concentrazione eccessiva di esercizi in certe zone, più popolose e perciò più redditizie, e nel contempo una copertura insufficiente in altre con un minore numero di abitanti. Il sistema della pianificazione ha trovato piena regolazione con le leggi 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), e 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), la cui disciplina è stata ulteriormente modificata ed aggiornata anche in tempi molto recenti”.

[6] V. A. CATELANI, La Sanità Pubblica, in Trattato di diritto amministrativo, (a cura di) G. Santaniello, XL, Padova, 2010, p. 181 ss.; D. MORANA, La salute nella Costituzione Italiana, Giuffrè, Milano, 2002, p. 63 ss.

[7] Con riferimento alla doppia valenza del servizio farmaceutico come manifestazione di servizio pubblico e come iniziativa economica privata F. LEVI, Aspetti pubblicistici sull’apertura e gestione della farmacia, in Atti del XVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Giuffrè, Milano,1975,  pp. 141 ss; F. MASTROGOSTINO, I servizi pubblici in concessione ed il servizio farmaceutico, in Sanità pubblica, 1995, pp. 425 ss; L. IANNOTTA, L’assistenza farmaceutica come servizio pubblico, in Servizi pubblici e appalti, 2003, pp. 49 ss; B. R. NICOLOSO, La farmacia tra impresa e pubblico servizio, in Ragiufarm, 46, 1998, pp. 44 ss; C. PIRIA, L’impresa farmaceutica di fronte agli sviluppi del diritto amministrativo, in Rassegna di Diritto Farmaceutico, 1999, pp. 617 ss.; D. DE GRAZIA – E. MENICHETTI, Il “servizio farmaceutico” e le forme di gestione delle farmacie comunali tra riforma dei servizi pubblici locali e nuovo titolo V della Costituzione, in Sanità Pubblica e Privata, 7-8, 2003, p. 784.

[8] M. LUCIANI, Il ruolo della farmacia. Giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e della Corte Costituzionale Italiana, in Farma7, 2, 2013.

[9] Il Code de la santé publique disciplina tanto la professione del farmacista (artt. L4211-1 e ss.) quanto le farmacie (artt. L5125-1 e ss.).

[10] In Spagna la disciplina delle farmacie è contenuta nella Ley 16/1997 “de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia”. Essa qualifica le farmacie come stabilimenti sanitari privati di interesse pubblico, soggetti alla pianificazione dettata dalle Comunità Autonome e nei quali opera un farmacista titolare e proprietario, eventualmente affiancato da assistenti e aiutanti.

[11] La legislazione di settore in Finlandia definisce un meccanismo peculiare siccome non fissa dei criteri topografici o demografici, tuttavia l’apertura di nuove farmacie è soggetta ad un sistema di licenza che è regolato dalla National Agency of Medicine (NAM). La NAM basa le sue decisioni sul bisogno di ogni municipalità e concede la licenza seguendo un sistema di  merito tra i farmacisti.

[12] Il caso inglese è del tutto peculiare, in quanto, pur non sussistendo nessun alcun criterio geografico e/o demografico all’apertura di una sede farmaceutica, la stessa è vincolata all’ottenimento del contratto di idoneità a dispensare le prescrizioni del National Health Service. Ebbene tale rapporto contrattuale viene stipulato al termine di un procedimento attivato dal Primary Care Organization (apparato amministrativo di cure primarie) volto a verificare la sussistenza dei bisogni della popolazione locale di disporre di un nuovo esercizio farmaceutico, come sancito dal Medicines Act del 1968. Sulla evoluzione normativa si faccia riferimento al National Health Service Act 2006 come modificato dallo Health Service Act 2009.

[13] La regolamentazione delle farmacie (Apotheken) e dei farmaci (Arzneimittel) è una materia che rientra nell’ambito della potestà legislativa concorrente tra Federazione e Lander. Pertanto questi ultimi possono intervenire solo nella misura in cui la Federazione non abbia esercitato il suo diritto prioritario a legiferare allo scopo di assicurare condizioni di vita equivalenti su tutto il territorio nazionale o perché una disciplina legislativa federale sia necessaria all’unità giuridica ed economica del paese. La Legge sulle farmacie (Apothekengesetz – ApoG) è del 20 agosto 1970, mentre il regolamento sull’esercizio delle farmacie (Apothekenbetriebsordung – ApBetrO), del 9 febbario 1987, fissa le norme di dettagliocirca il funzionamento e  l’amministrazione delle farmacie.

[14] Ad esempio la Direttiva 2001/83/CE.

[15] In merito alla libertà di stabilimento vi è costante giurisprudenza comunitaria. Tra gli arresti più significativi sentenze 14 ottobre 2004, causa C-299/02, Commissione/Paesi Bassi; sentenza 21 aprile 2005, causa C-140/03, Commissione/Grecia.

[16] Decreto delle Asturie n. 72 del 19 luglio 2001 (Decreto regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias) emanato in ottemperanza alla Ley General de Sanidad del 25 aprile 1986, n. 14 e della legge legge del 25 aprile 1997, n. 16, sul riordino dei servizi farmaceutici (Ley de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia), che all’art. 2 prevede quanto segue “Al fine di organizzare i servizi farmaceutici per la popolazione, le comunità autonome, cui  compete assicurare tali servizi, pianificano l’autorizzazione all’apertura di farmacie secondo criteri specifici […] la pianificazione delle farmacie tiene conto della densità demografica, delle caratteristiche geografiche e della dispersione della popolazione in modo da assicurare l’accessibilità e la qualità del servizio, nonché una fornitura sufficiente di medicinali, secondo le necessità sanitarie di ciascun territorio. La ripartizione territoriale degli stabilimenti tiene conto del numero di abitanti per farmacia e della distanza tra le farmacie, che le comunità autonome avranno stabilito conformemente ai criteri generali di cui sopra. Le regole di ripartizione territoriale devono garantire, in ogni caso, un servizio farmaceutico adeguato a tutta la popolazione”.

[17] Procedimenti n. C-570/07 e C-571/07. Per una approfondita analisi del caso di specie L. CASSETTI, Libertà di impresa, libertà di stabilimento e tutela della salute, in Diritto Civile e principi costituzionali europei e italiani, (a cura di) C. SALVI, Giappichelli, Torino, 2012, pp. 245 – 260.

[18] Corte di Giustizia Europea, sentenza del 1 giugno 2010.

[19] Giudizi C-159/12, C-160/12 e C-161/12.

[20] Corte di Giustizia UE, sentenza del 30.01.2014.

[21] Attuata dal D.P.R. n. 1275 del 21 agosto 1971. La preesistente normativa era dettata dalla L. n. 468 del 22 maggio 1913, c.d. Legge Giolitti, mentre il successivo Regio Decreto n. 1265 del 1934, all’art. 104 limitava l’istituzione delle farmacie al criterio topografico.

[22] In applicazione della quale è stato emanato D.P.C.M. n. 298 del 30 marzo 1994.

[23] Per un approfondimento sulla disciplina del servizio farmaceutico si veda A. LABRANCA, Farmacia, in Nuovo Digesto Italiano, VII, UTET, Torino, 1938, pp. 911 ss; M. S. GIANNINI, Le farmacie (problemi generali), in Rassegna amministrativa di santià, 1963, pp. 171 ss.; G. LANDI, Farmacia, in Enciclopedia del Diritto, XVI, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 867 ss.; G. FALZEA, La figura giuridica del farmacista (spunti ricostruttivi), Giuffrè, Milano, 1983; R. FERRARA, Farmacia e farmacisti, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XIV, Edizioni Enciclopediche Italiane, Roma, 1989; M. GOLA, Farmacia e farmacista, in Digesto IV edizione, Disc. Pubbl., UTET, Torino, 2000, pp. 273 ss.; G. PIPERATA, Farmacie, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di Diritto Pubblico, III, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 2447 ss.; G. FERRARI, Farmacie e farmacisti nell’ordinamento giuridico italiano e nell’elaborazione giurisprudenziale, Istituto Editoriale Regioni Italiane, Roma, 2003.

[24] Art. 2, L. n. 475/1968 “Ogni comune deve avere una pianta organica delle farmacie nella quale è  determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse, in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1. La pianta organica dei singoli comuni  è stabilita con provvedimento definitivo  del medico provinciale, sentiti il consiglio comunale interessato e il consiglio provinciale di sanità. Il sindaco del comune interessato ha diritto di intervenire con voto consultivo alle riunioni del consiglio provinciale di sanità in cui si discute la pianta organica del suo comune. La pianta organica è pubblicata sul foglio annunzi legali della provincia ed è affissa per 15 giorni consecutivi all’albo pretorio del comune. La pianta organica è sottoposta a revisione ogni due anni, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicata dall’Istituto centrale di statistica. La revisione deve essere effettuata entro il mese di dicembre di ogni anno pari con provvedimento definitivo del medico provinciale secondo la norme stabilite dal secondo comma del presente articolo. La pianta organica deve essere pubblicata sul foglio degli annunzi legali della provincia improrogabilmente entro il mese di gennaio dell’anno successivo a quello in cui è avvenuta la revisione”.

[25] La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell’ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma richiede la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione. Cons. di Stato, sez. V, n. 2717/2006, conferma TAR Veneto n. 4229/2004.

[26] Già la Legge Giolitti n. 468/1913, prevedeva che “l’apertura della farmacia non poteva che avvenire sulla base di apposita pianta organica al fine di impedire il concentramento di esercizi farmaceutici nelle zone più ambite sotto il profilo commerciale, garantendo che le sedi più disagiate potessero fruire di una sede farmaceutica” M. Andreis, Sedi farmaceutiche e concorso di criteri pianificatori, in  Foro Amministrativo del Consiglio di Stato, 2007, p. 952.

[27] F. LEVI, La pianta organica delle farmacie, in Gli ospedali e le farmacie, Atti del Congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione. L’ordinamento sanitario, a cura di P. BODDA, Neri Pozza Editore, Vicenza, 1967, p. 119.

[28] Sul punto si è dibattuto lungamente sui quale fosse l’organo dell’Ente comunale deputato ad emanare il parere. Benché il dettato della L. 475/1968 annoveri il Consiglio Comunale, a seguito dell’approvazione della L. n. 142/1990 e ss. mm., la competenza risulta essere allocata in capo alla Giunta trattandosi di un atto non espressamente riservato al Consiglio o all’apparato burocratico. Sul punto ed multis TAR Milano, sez. I, n. 1882/2007; TAR Napoli, sez. I, n. 2311/2003; TAR Cagliari n. 1253/2001; TAR Roma n. 1285/2001.
Con riferimento, invece, alla competenza regionale sull’approvazione della pianta organica si veda N. AICARDI, La sanità, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, I, Giuffrè, Milano, 2003.

[29] Corte Costituzionale n. 579/1987.

[30] Corte Costituzionale n. 4 del 1996.

[31] Corte Costituzionale n. 76 del 2008. Di egual tenore la sentenza n. 295 del 2009 nella quale la Corte Costituzionale ha confermato che “il legislatore statale, disciplinando la distribuzione territoriale delle farmacie, ha operato una scelta informata ad una precisa logica: la densità delle farmacie deve essere più alta nei comuni con un maggior numero di abitanti”.

[32] T.A.R. Venezia, sez. III, sentenza n. 974 del 11 luglio 2012.

[33] TAR Brescia, sez. II, ordinanza n. 1594 del 15 marzo 2012. Sul punto è di particolare pregnanza la critica espressa dalla dottrina con riferimento a tale arresto cautelare in ragione del fatto che la conclusione cui è pervenuto il TAR lombardo non appare condivisibile siccome invoca luna normativa di riferimento che non è complessivamente applicabile alle attività afferenti la tutela della salute, si veda B. R. NICOLOSO, L’evoluzione del sistema farmacia pianificato sul territorio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore: la farmacia dei servizi, in Sanità pubblica e privata, 1, 2012, pp. 18 – 36.

[34] Consiglio di Stato, ordinanza n. 751 del 1 marzo 2013.

[35] art. 2, co. 1, della L. n. 475 del 1968.

[36] TAR Milano, sez. III, nn. 2312/2012 e 2313/2012; TAR Palermo, sez. III, n. 1551/2013; TAR Lecce, n. 278/2014; Consiglio di Stato, sez. III, n. 2990/2013.

[37] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4668/2013.

[38] In merito a quale sia l’organo comunale (Giunta o Consiglio) deputato ad approvare la pianta organica, si è dato luogo ad un dibattito che, in verità, ha radici profonde. In dottrina R. FERRARA affermava che “il problema è, in parte, ancora aperto, in quanto la ricchezza della prassi è addirittura sconcertante, riscontrandosi, in relazione alle singole regioni, sia esperienze nelle quali il medico provinciale conserva, quanto meno in via residuale, il potere di formare e di aggiornare la pianta organica delle farmacie, sia situazioni, maggiormente consolidate, poiché, là dove le singole regioni hanno già messo a punto una propria disciplina sull’assistenza farmaceutica, si assiste ad una generale devoluzione di poteri in favore del Consiglio regionale in sintonia con l’art. 121 Cost. In buona sostanza, sulla scorta dell’art. 121, 1 comma, Cost., si può concludere che il potere di adottare la pianta organica, o meglio di esternarla con atto formale, spetta ad uno degli organi regionali di governo, all’uopo abilitato da legge regionale, ma che, nel concreto, le soluzioni fin qui praticate sono molteplici, verificandosi anche il caso in cui sia lo stesso legislatore regionale a confermare, con apposita norma i poteri del medico provinciale (così ad es. la l. 10 maggio 1972, n. 9 dell’Abruzzo)”, R. FERRARA, Farmacia, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XIV, Roma,1989.
Dopo la novella legislativa del 2012 sono intervenuti alcuni arresti giurisprudenziali favorevoli alla allocazione di tale competenza in seno all’organo consiliare “Il Consiglio Comunale, quale Organo di indirizzo politico del Comune, è il soggetto istituzionalmente competente, in quanto dotato anche di legittimazione democratica, ad adottare scelte di contenuto spiccatamente pianificatorio – quale è il provvedimento di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 d.l. 1/2012, convertito nella l. 27/2012 – che hanno ricadute obiettivamente rilevanti sull’organizzazione della comunità locale della quale l’organo consiliare costituisce diretta espressione ed è, per questa ragione, designato dalla legge quale destinatario di siffatte competenze” (TAR Campabasso, sez. I, n. 245/2014).
Seppur la sede consiliare consentisse maggiori garanzie di rappresentatività democratica, la giurisprudenza amministrativa pare aver optato per  l’organo esecutivo comunale. Sul punto è di particolare chiarezza argomentativa la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5542/2012, secondo la quale “La giurisprudenza è consolidata nel senso che dopo la riforma degli enti locali introdotta con la legge n. 142/1990 sono passate alla Giunta comunale le competenze già esercitate dal Consiglio in materia di pianta organica delle farmacie. Quest’orientamento si è affermato con riferimento ad un quadro normativo nel quale l’intervento del Comune si qualificava formalmente come ‘parere’ – in quanto l’approvazione definitiva era rimessa ad un’autorità sovracomunale (in genere la Regione). Nondimeno, nella pratica corrente il momento decisionale effettivo era sempre quello della deliberazione comunale, e questo spiega anche la considerazione che la pianta organica di ciascun Comune è sempre stata concepita per rispondere alle esigenze proprie e specifiche della popolazione del Comune medesimo e, comunque, era riferita esclusivamente a quel territorio; a nulla rilevando, quanto ai contenuti ed agli effetti pratici, la circostanza che l’atto finale di approvazione riguardasse simultaneamente una pluralità di Comuni. Non risulta che nella prassi le proposte dei singoli Comuni siano mai state modificate dall’autorità sovracomunale in considerazione di una valutazione estesa ad àmbiti territoriali più ampi di quello comunale. Per questa ragione, la modifica normativa (d.l. n. 1/2012) che ha semplificato il procedimento escludendo l’intervento dell’autorità sovracomunale non comporta, di per sé, l’esigenza di modificare la distribuzione delle competenze interne all’ente locale”.

[39] Consiglio di Stato, sez. III, n. 5701 del 17.12.2015.
 

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