1.- Processo amministrativo – litisconsorzio – litisconsorzio necessario – in caso di solidarietà  passiva – non si determina.
 
2.- Atti e provvedimenti – convenzione di lottizzazione – inquadrabilità .
 
3.- Fallimento e procedure fallimentari – art. 72 L. Fall. – potere del curatore fallimentare  di gestione dei rapporti pendenti – connotazione pubblicistica – sussiste – possibilità  per la curatela fallimentare di intervenire nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico – va esclusa.

1. Non si delinea un’ipotesi di litisconsorzio necessario nel caso di solidarietà  passiva.
 
2. La convenzione di lottizzazione inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazione e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica.
 
3. L’esercizio del potere di gestione dei rapporti pendenti, attribuito alla curatela fallimentare dall’art. 72 della legge fallimentare costituisce una delle modalità  implementative del principio del concorso dei creditori e del sotteso principio di ordine pubblico della par condicio creditorum che caratterizza tutta la procedura concorsuale di esecuzione coattiva del debito quale forma di attuazione della responsabilità  patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., con una disciplina normativa di ordine pubblico all’interno del rapporto obbligatorio di natura privatistica.
Rispetto ai creditori concorsuali (che sono tali in quanto il loro credito sorto prima dell’inizio della procedura) i rapporti pendenti si connotano per inserirsi in un rapporto sinallagmatico non bilateralmente esaurito, nel quale cio si confrontano posizioni creditizie reciproche (se invece esaurito da una parte sola e il fallito conserva un debito, il relativo creditore si insinua nel passivo fallimentare al pari degli altri creditori).
A fronte di un rapporto con pendenze da parte di entrambi i contraenti l’art. 72 l.f., da un lato, consente al curatore fallimentare di decidere la sorte di quel rapporto, con una decisione funzionale alla tutela del ceto creditorio cui preordinato il suo ufficio e, dall’altro lato, il relativo potere, inserendosi in un rapporto privatistico, impedisce alla controparte di esercitare l’eccezione di insicurezza di cui all’art. 1461 c.c.
La funzione svolta dal curatore fallimentare presenta pertanto, nella prospettiva concorsuale, una coloritura di ordine pubblico in relazione all’obiettivo, imposto al medesimo dall’ordinamento, di tutelare il credito e la parità  di trattamento dei creditori, così assicurando l’attuazione della responsabilità  patrimoniale e, in ultimo, anche la cogenza fra le parti dei rapporti negoziali (art. 1372 c.c.). Non può tuttavia ritenersi che la individuata connotazione pubblicistica consenta di intervenire nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico gestiti da enti intestatari di poteri amministrativi a ciò ostando l’architettura istituzionale dell’ordinamento italiano, oltre che il profilo sostanziale della cura dell’interesse pubblico.

 
Pubblicato il 11/01/2021
N. 00020/2021REG.PROV.COLL.
N. 00576/2020 REG.RIC.
 
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 576 del 2020, proposto da Fallimento C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Salvatore Castorina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Gravina di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Arena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) n. 323/2020, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gravina di Catania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro;
E’ considerato presente, ai sensi ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l’avvocato Emilio Salvatore Castorina;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La controversia ha ad oggetto le conseguenze derivanti dalla mancata esecuzione di una convenzione urbanistica.
2. Con decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici – Dipartimento lavori pubblici servizio aree urbane e politica della casa 14 ottobre 2002 n. 1465/8 la società  C. s.r.l. (di seguito “C.”) stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di cento alloggi nel Comune di Gravina di Catania.
La società  ha, quindi, avviato la richiesta di approvazione di un programma costruttivo in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione, definito con D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 in conformità  al parere n. 69 del 17 dicembre 2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento Regionale Urbanistica.
3. Con convenzione del 15 luglio 2005, modificata l’8 febbraio 2006, il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo così come approvato dal DRU.
4. La C., prima di poter completare l’adempimento della convenzione, stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.
5. Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato ha dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento e rigettava la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì la domanda di ammissione al passivo del credito di ¬ 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già  eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.
6. Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania, ha ammesso “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.
7. Con ricorso al Tar Sicilia – Catania il Comune di Gravina ha formulato le seguenti domande:
“- accertare la legittimità  ed efficacia nei confronti del Fallimento C. resistente della convenzione urbanistica di lottizzazione conclusa tra la ditta C. S.r.l. ed il Comune di Gravina di Catania in data 15.07.2005 e nella successiva rettifica parziale redatta in data 08.02.2006";
"- (&) accertare l’inadempimento della C. a quanto previsto dalla suddetta convenzione urbanistica di lottizzazione con conseguente ordine al Curatore di effettuare il trasferimento (&) delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui al programma costruttivo sopra detto, le quali, anche secondo il vigente PRG, sono già  sottoposte a vincolo di destinazione d’uso pubblico per dette opere di urbanizzazione, in virt๠del decreto di approvazione del programma costruttivo e della conseguente procedura amministrativa";
"- (&) riconoscere il credito del Comune di Gravina di Catania nei confronti del Fall. C. per la somma di ¬ 720.868,01, oltre interessi; o, in subordine, riconoscere il credito del Comune di Gravina di Catania per l’eventuale importo minore scaturente da una CTU che sin d’ora si chiede di nominare, in relazione alle eventuali opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ove già  eseguite dalla C., che il Comune non ha potuto constatare poichè trattasi di impianti interrati, tenuto conto del fatto che comunque tali eventuali opere mancano di collaudo”;
“-nominare il commissario ad acta che provveda a quanto di necessità  per pervenire a detti trasferimenti delle aree e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria ove eseguite";
"-riconoscere il risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione”.
8. Con sentenza 11 febbraio 2020, n. 323 il Tar ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha accertato il diritto del Comune di Gravina di Catania alla cessione gratuita delle aree di proprietà  della controinteressata da destinarsi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondo le previsione della convenzione del 15 luglio 2005 e successive modifiche, con obbligo della Curatela di corrispondere al Comune di Gravina di Catania l’importo di ¬ 720.868,01 necessario per la realizzazione delle opere di urbanizzazione stesse.
9. La sentenza stata appellata davanti a questo CGARS con ricorso n. 576 del 2020, contenente istanza di sospensione degli effetti della sentenza.
10. Nel giudizio di appello si costituito il Comune di gravina di Catania.
11. Con ordinanza n. 592 del 2020 questo CGARS ha rigettato la domanda cautelare e ha fissato l’udienza di merito al 16 dicembre 2020.
12. All’udienza del 16 dicembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
13. L’appello in parte infondato, in parte inammissibile e, per la restante parte meritevole di accoglimento.
14. Si disputa intorno alle conseguenze della declaratoria fallimentare della società  C. in relazione agli obblighi gravanti sulla medesima in ragione di un’operazione di edilizia convenzionata.
In particolare, con decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici – Dipartimento lavori pubblici, Servizio aree urbane e politica della casa 14 ottobre 2002 n. 1465/8° la società  C. s.r.l. stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978, per la costruzione di cento alloggi nel Comune Gravina di Catania.
La società  ha, quindi, avviato la richiesta di approvazione di un programma costruttivo, in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione, definita con D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 in conformità  al parere n. 69 del 17 dicembre 2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento Regionale Urbanistica.
Con convenzione del 15 luglio 2005 e successiva rettifica dell’8 febbraio 2006, il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo così come approvato dal DRU obbligandosi, fra l’altro, a realizzare e cedere le porzioni di aree destinate ad attrezzatture pubbliche di urbanizzazione primaria e secondaria nell’ambito del citato programma costruttivo, ad effettuare il pagamento del corrispettivo della concessione e a realizzare le opere di urbanizzazione ivi indicate.
La C. stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.
Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato ha dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento e rigettava la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì la domanda di ammissione al passivo del credito di ¬ 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già  eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.
Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania, ha ammesso “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.
15. Si valutano prioritariamente i motivi di appello con i quali vengono dedotti errori di rito asseritamente compiuti nel corso del primo grado di giudizio.
16. Con il quarto motivo d’appello la sentenza gravata stata criticata per avere rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal fallimento C. alla luce dell’art. 10 della convenzione, in base al quale C. non potrebbe essere ritenuta vincolata agli obblighi di cessione delle aree e delle opere di urbanizzazione primaria.
16.1. Il motivo di appello non meritevole di accoglimento con conseguente conferma della sentenza sul punto.
L’eccezione infatti infondata.
Convenendo con il giudice di primo grado si rileva che l’art. 10 della convenzione non prevede alcun trasferimento degli obblighi pattizi, ma si limita a stabilire che non verà  rilasciato alcuna provvedimento autorizzativo per l’abitabilità  degli immobili sino a quando “l’Impresa o i suoi aventi causa non abbiano provveduto alla cessione delle aree”. I precedenti artt. 2, 3, 4 (nonchè i seguenti) intestano gli obblighi convenzionali direttamente alla C., parte contrattuale, e non agli aventi causa di quest’ultima, terzi rispetto al contratto che ha “forza di legge fra le parti” (art. 1372 c.c.). A prescindere da quelle che sarebbero state le vicende relative alla proprietà  degli immobili compresi nel programma costruttivo gli obblighi (del cui inadempimento si controverte) gravano su C., con conseguente legittimazione della curatela, che ne ha la rappresentanza processuale ai sensi dell’art. 43 l.f. Ciò risulta ancor più evidente se si considera che il primo motivo di disputa costituito dalla manifestazione di volontà  espressa proprio dal curatore del fallimento di sciogliersi dalle obbligazioni assunte dalla società  C. (all’epoca in bonis) con la sottoscrizione della convenzione urbanistica.
17. Si anticipa, in quanto comunque afferente a un vizio di rito del primo grado di giudizio, la trattazione del quinto motivo di ricorso, dedotto in via subordinata rispetto al primo motivo d’appello (in quanto si anticipa che quest’ultimo non meritevole di accoglimento).
Con esso il quinto motivo di impugnazione stata dedotta l’erroneità  della sentenza appellata per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei terzi aventi causa della C. nella compravendita degli alloggi, con conseguente violazione degli artt. 27 e 105 del c.p.a. Ciò in quanto l’obbligo di provvedere alla realizzazione di opere di urbanizzazione da parte del soggetto che stipula una convenzione edilizia una obbligazione propter rem, con l’effetto che all’adempimento della stessa saranno tenuti anche gli aventi causa.
17.1. Il motivo (ammissibile, anche se sollevato per la prima volta in appello, in quanto afferente a un vizio di ammissibilità  del ricorso rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 104, comma 1 c.p.a.) non fondato.
La presente controversia attiene ai rapporti che intercorrono fra il Comune di Gravina di Catania e la C. in ragione dell’operazione sopra descritta e riguarda, in particolare, le conseguenze dell’inadempimento degli obblighi assunti dalla seconda nei confronti del primo.
Soggetto passivo dell’azione esercitata in primo grado quindi la C., che, in conseguenza della declaratoria di fallimento, sta in giudizio attraverso il curatore fallimentare.
La circostanza che altri possano rispondere dei medesimi obblighi di cui risponde la C. non delinea, sul piano processuale, un’ipotesi di litisconsorzio necessario, non riconosciuto dalla giurisprudenza nel caso di solidarietà  passiva (Cass. civ., sez. III, ordinanza 8 marzo 2019, n. 6727).
18. Esaurita la trattazione dei motivi di appello di tenore processuale il Collegio affronta le censure riguardanti il merito della causa.
19. Con il primo motivo d’appello il fallimento C. ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ritenuto impossibile per il curatore di avvalersi della facoltà  prevista dall’art. 72 l.f. e di recedere dagli obblighi assunti dalla C. con la convenzione stipulata il 15 luglio 2005 con il Comune di Gravina di Catania.
19.1. Il motivo non fondato.
A seguito di ammissione della C. ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di cento alloggi nel Comune Gravina di Catania e all’approvazione del relativo programma costruttivo il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo con convenzione del 15 luglio 2005 e successiva rettifica dell’8 febbraio 2006 prevedendo, per quanto di interesse in questa sede, quanto segue:
– “L’impresa C. s.r.l. si obbliga a realizzare e cedere a tutti gli effetti di legge al Comune di Gravina di Catania le porzioni di aree destinate ad attrezzatture pubbliche di urbanizzazione primaria e secondaria nell’ambito del citato programma costruttivo, dette aree risultano estese mq 13.461 e sono così destinate e localizzate nella zonizzazione del programma costruttivo [&]” (art. 2);
– “L’impresa nei confronti del Comune si impegna ad effettuare il pagamento del corrispettivo della concessione con le seguenti modalità :
a) la cessione della porzione di area destinata ad opere di urbanizzazione primarie e secondarie [&]”;
b) la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e la cessione dell’area per le secondarie dovà  avvenire entro i termini imposti [&];
c) l’impresa si impegna e si obbliga anche in conformità  alle disposizioni contenute nei successivi articoli a realizzare sull’area oggetto della concessione edilizia gratuita il programma costruttivo di edilizia agevolata convenzionata [&].
L’impresa si obbliga a cedere le singole unità  abitative a soggetti che abbiano i requisiti previsti dalla normativa vigente” (art. 3).
La C. stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.
Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato ha dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento e ha rigettato la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì la domanda di ammissione al passivo del credito di ¬ 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già  eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.
Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania, ha ammesso “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.
Il connubio che, a seguito dell’approvazione del programma costruttivo e dell’annessa convenzione, si instaurato fra soggetto pubblico e privato tale da coinvolgere quest’ultimo nel programma pubblico facendolo partecipe della posizione, a volte anche autoritativa, che propria di quest’ultimo e comunque utilizzando proprio quella posizione per realizzarlo.
L’operazione, infatti, si pone al limitare dell’interesse pubblico al governo del territorio, prerogativa riservata all’Amministrazione – il potere dei comuni di autodeterminarsi in ordine all’assetto e alla utilizzazione del proprio territorio diretta espressione dell’autonomia comunale (Corte cost. 16 luglio 2019, n. 179) -, e dell’interesse a garantire il diritto di abitazione alle fasce più disagiate della società  (riconosciuto come diritto fondamentale della persona sin dalla sentenza della Corte cost. n. 119 del 24 marzo 1999), cui corrisponde un interesse pubblico per la cui soddisfazione prevista una disciplina multilivello, con conseguente sovrapposizione delle competenze, normative e non, dei diversi enti territoriali.
Così, da un lato, stato approvato il programma costruttivo in variante all’allora vigente programma di fabbricazione da parte del Comune di Gravina di Catania e, dall’altro lato, C. stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di cento alloggi di edilizia agevolata convenzionata. Ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 1 del 1986, infatti, i programmi costruttivi che sono adottati dai comuni, anche in variante degli strumenti urbanistici, comportano la dichiarazione di pubblica utilità , urgenza e indifferibilità  delle opere in essi contenute e riflettono il fabbisogno di tale tipologia di alloggi nel biennio successivo alla adozione del piano.
La convenzione del cui adempimento si controverte, che il Comune ha definito essere una convenzione di lottizzazione, si colloca a valle dell’esercizio di entrambi i suddetti poteri pubblici e costituisce lo strumento per il perseguimento concreto dei medesimi, che non esauriscono il novero degli interessi coinvolti dall’operazione amministrativa controversa, nella quale sono coinvolti interessi pubblici secondari e interessi privati, fra i quali quelli della società  che, proprio in quanto tale, persegue quel fine di lucro che la connota.
Essa si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale.
L’accordo, pur contenendo anche la regolazione di profili patrimoniali (cui corrisponde l’interesse della parte privata), caratterizzato e permeato in modo incisivo dal perseguimento degli interessi pubblici, che costituiscono la ragione della relativa sottoscrizione (il Comune non avrebbe potuto occuparsi della materia se non in funzione del perseguimento del fine pubblico) e il paradigma di riferimento della per la regolamentazione del rapporto fra le due controparti, che impone a C. numerosi oneri direttamente collegati agli interessi pubblici (la costruzione non di qualsivoglia tipologia di alloggio ma del programma costruttivo di edilizia agevolata convenzionata approvato dalla parte pubblica). Che, anzi, il perseguimento dell’interesse economico sotteso all’esercizio della libertà  negoziale delle società  si colloca in un ambito non incisivamente normato dalla convenzione del 2005, derivando dal rapporto fra la C. e i terzi (rispetto al quale la convenzione prevede che le singole unità  abitative debbano essere cedute a soggetti aventi i requisiti previsti dalla normativa vigente).
La convenzione del 2005 deve essere, pertanto, inquadrata tra gli accordi ad oggetto pubblico, per i quali trova applicazione la disciplina di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere autoritativo (Cons. St., sez. II, 29 luglio 2019, n. 5304).
Con specifico riferimento alla convenzione di lottizzazione essa “ inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazione e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica” (Cons. St., sez. IV, 17 giugno 2019, n. 4068).
L’operazione, pertanto, ha determinato il venire in essere di un rapporto di diritto pubblico fra il Comune di Gravina di Catania e la C., che non esaurisce la sua funzione pubblica nel momento in cui viene stipulata la convenzione di lottizzazione. Che, anzi, il momento esecutivo della medesima che realizza quegli interessi cui l’operazione preordinata (del resto la giurisdizione esclusiva del g.a. comprende, ai sensi dell’art. 131, primo comma, lett. a) n. 2 c.p.a., anche l’esecuzione degli accordi provvedimentali).
In tale prospettiva si inquadra l’esercizio del potere di gestione dei rapporti pendenti, attribuito alla curatela fallimentare dall’art. 72 l.f.
Tale potere costituisce una delle modalità  implementative del principio del concorso dei creditori e del sotteso principio di ordine pubblico della par condicio creditorum che caratterizza tutta la procedura concorsuale di esecuzione coattiva del debito quale forma di attuazione della responsabilità  patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., intervallo disciplinato da norme di ordine pubblico all’interno del rapporto obbligatorio di natura privatistica.
Rispetto ai creditori concorsuali (che sono tali in quanto il loro credito sorto prima dell’inizio della procedura) i rapporti pendenti si connotano per inserirsi in un rapporto sinallagmatico non bilateralmente esaurito, nel quale cio si confrontano posizioni creditizie reciproche (se invece esaurito da una parte sola e il fallito conserva un debito, il relativo creditore si insinua nel passivo fallimentare al pari degli altri creditori).
A fronte di un rapporto con pendenze da parte di entrambi i contraenti l’art. 72 l.f., da un lato, consente al curatore fallimentare di decidere la sorte di quel rapporto, con una decisione funzionale alla tutela del ceto creditorio cui preordinato il suo ufficio e, dall’altro lato, il relativo potere, inserendosi in un rapporto privatistico, impedisce alla controparte di esercitare l’eccezione di insicurezza di cui all’art. 1461 c.c.
La funzione svolta dal curatore fallimentare presenta pertanto, nella prospettiva concorsuale, una coloritura di ordine pubblico in relazione all’obiettivo, imposto al medesimo dall’ordinamento, di tutelare il credito e la parità  di trattamento dei creditori, così assicurando l’attuazione della responsabilità  patrimoniale e, in ultimo, anche la cogenza fra le parti dei rapporti negoziali (art. 1372 c.c.).
Non può però ritenersi che la connotazione pubblicistica dell’istituto valga a consentire al medesimo di intervenire nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico gestiti da enti intestatari di poteri amministrativi.
A ciò osta l’architettura istituzionale dell’ordinamento italiano, oltre che il profilo sostanziale della cura dell’interesse pubblico.
Prima di ogni altra considerazione a dirsi che l’applicazione agli accordi sostitutivi dei “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (art. 11, comma 2 della legge n. 241 del 1990) non osta all’inapplicabilità  dell’art. 72 l.f. in quanto, da un lato, esso, come si illustrato sopra, costituisce una forma di non applicazione dei principi di autotutela civilistica di cui espressione l’art. 1461 c.c. e, dall’altro lato, può considerarsi un principio informatore delle procedure concorsuali la tutela della par condicio creditorum ma non le singole modalità  con cui essa perseguita.
Quanto al profilo istituzionale se al principio della separazione dei poteri non riconducibile una riserva di amministrazione dal punto di vista costituzionale, specie nei rapporti fra potere esecutivo e potere legislativo (laddove si ammettono le leggi-provvedimento), nei rapporti fra il potere esecutivo e il potere giudiziario vi sono alcune prescrizioni in tal senso emblematiche.
L’art. 113 Cost., dopo avere affermato che sempre ammessa la tutela giurisdizionale avverso gli atti amministrativi, prevede che la legge individui gli organi giurisdizionali preordinati ad annullarli.
Il codice del processo amministrativo devolve al g.a. il potere di invalidare i provvedimenti degli enti pubblici a fronte dell’art. 4 L.A.C. che stabilisce espressamente che il giudice civile si occupi solo degli effetti dell’atto.
L’art. 34, comma 2 c.p.a. dispone che “in nessun caso il giudice amministrativo può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati“.
Il sistema dispone pertanto che il giudice si possa pronunciare su poteri solo quando essi sono già  stati esercitati (l’art. 113 si riferisce ad atti già  adottati, l’art. 4 L.A.C. a effetti di atti e il potere di annullamento del g.a. si rivolge a atti), con specificazione espressa, rivolta al plesso giudiziario avente i poteri più incisivi rispetto all’attività  amministrativa, del divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati.
Nel caso di specie il potere pubblico chiamato in causa dal fallimento della C. non ancora stato esercitato.
Se vero che si controverte intorno agli effetti di atti già  adottati, quali l’approvazione del programma di fabbricazione, l’ammissione ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata e la conseguente sottoscrizione della convenzione, il rapporto di diritto pubblico che ne derivato deve essere gestito, nel corso della sua evoluzione, al fine di garantire la continuità  del perseguimento dell’interesse pubblico.
Il determinarsi di una sopravvenienza ostativa al completamento del programma pubblico cui hanno dato inizio i suddetti atti necessita di essere adeguatamente gestito dall’Amministrazione attraverso poteri pubblicistici o scegliendo di adire le vie giurisdizionali, senza che possa essere demandato ad organi della procedura fallimentare l’amministrazione dell’interesse pubblico. Del resto si già  detto sopra che il rapporto di diritto pubblico fra il Comune di Gravina di Catania e la C. non si esaurisce essendo il momento esecutivo quello deputato a realizzare gli interessi cui l’operazione preordinata.
Nè si può ritenere che la curatela, esercitando il potere riconosciutole dall’art. 72 l.f., si occupi degli effetti di tali atti dal momento che la questione costituita proprio da come possa perseguirsi l’interesse pubblico nonostante gli effetti dell’atto non si siano realizzati.
La scelta, infatti, impatta direttamente sull’interesse pubblico sotteso all’operazione edilizia. Se, quindi, si riconoscesse al curatore fallimentare il potere di sciogliere il contratto, così annettendo alla massa dell’attivo le aree interessate dalle opere di urbanizzazione, si determinerebbero conseguenze dirette sull’interesse pubblico.
Ne deriva che non solo l’assetto istituzionale ma anche il profilo sostanziale della cura dell’interesse pubblico impongono di assicurare che sia l’Amministrazione a individuare la modalità  (alternativa) di perseguimento di quest’ultimo in costanza del fallimento dichiarato avverso il soggetto privato che era stato inizialmente individuato per attuare il programma.
Del resto, laddove invece il legislatore ha inteso privilegiare la tutela del ceto creditorio non solo lo ha fatto espressamente ma intervenuto in ambiti nei quali le esigenze del credito non si confrontano in via diretta con l’interesse pubblico ma con i criteri che informano l’azione amministrativa. L’art. 110 del d. lgs. n. 50 del 2016, così come modificato dall’art. 2 del d.l. n. 32 del 2019, dispone che alle imprese in concordato preventivo cd. in bianco ex art. 161, comma 6 l.f., ossia di quelle imprese che hanno presentato solamente una domanda di ammissione all’istituto del concordato preventivo, riservandosi di presentare la proposta concordataria ed il relativo piano nei successivi 60/120 giorni si applica l’art. 186-bis l.f., così consentendo la continuazione dell’esecuzione del contratto pubblico mentre la partecipazione a gare pubbliche ammessa a determinate condizioni. In tal caso la situazione di insolvenza dell’impresa e di incertezza derivante dalla mancata definizione della procedura di ammissione al concordato preventivo risolta dal legislatore privilegiando la tutela del ceto creditorio in un contesto, però, dove non viene in evidenza un conflitto diretto con l’interesse pubblico ma con il criterio dell’affidabilità  e della serietà  dei contraenti con la parte amministrativa, che impatta solo in modo indiretto ed eventuale sull’interesse che la controparte avà  poi l’onere di soddisfare.
In ragione delle considerazioni sopra esposte il Collegio ritiene pertanto che gli organi del fallimento non possano esercitare i poteri di cui all’art. 72 l.f. nei confronti dei rapporti di diritto pubblico in corso di esecuzione quale quello in esame.
19.2. I capi della sentenza gravata censurati con il motivo di appello in esame (relativi all’impossibilità  per il curatore di potersi avvalere della facoltà  prevista dall’art. 72 L.F. e di poter recedere dagli obblighi assunti dalla C. con la sottoscrizione della convenzione del 15 luglio 2005) meritano pertanto di essere confermati.
20. Il Tar, dopo aver ritenuto inapplicabile l’art. 72 l.f. nei confronti del rapporto sorto dalla suddetta convenzione, con conseguente impossibilità  per il curatore “di poter recedere dagli obblighi assunti dalla C. con la sottoscrizione della convenzione del 15 luglio 2005“, ha ritenuto fondata la domanda del Comune ricorrente finalizzata all’accertamento dell’efficacia nei confronti del Fallimento C. della convezione urbanistica sottoscritta tra le parti per la realizzazione del programma costruttivo.
Successivamente, dopo aver dichiarato inammissibile per genericità  la domanda ex art. 2932 c.c., ha accertato il “diritto del Comune alla cessione gratuita delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione” e “l’obbligo del Fallimento di provvedere, nell’impossibilità  dell’esecuzione delle opere richieste dal Comune, alla liquidazione delle somme dovute a titolo di adempimento per equivalente, nella misura richiesta dal Comune ( ¬ 720.868,01, il cui importo risulta già  ammesso con riserva allo stato passivo della procedura fallimentare)“.
21. Con il secondo motivo d’appello il Fallimento C. ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha riconosciuto il diritto del Comune alla cessione delle aree per la realizzazione delle opere di urbanizzazione e ordinato al Curatore di eseguire il trasferimento delle aree stesse di cui al programma costruttivo.
Il Tar non si sarebbe preoccupato di individuare la consistenza delle aree oggetto di detto “diritto”, nè avrebbe tenuto in conto che alcune particelle, corrispondenti alle aree di urbanizzazione per come previste nella convenzione urbanistica, ad oggi non risulterebbero ancora trasferite alla C.. Tali aree, infatti, non sarebbero individuate con il ricorso introduttivo nella loro esatta consistenza.
In particolare il giudice di primo grado avrebbe dovuto escludere, nel riconoscere il diritto alla cessione delle aree con il conseguente ordine di trasferimento, le particelle corrispondenti alle aree di urbanizzazione non trasferite alla C. da terzi soggetti (come disposto con la sentenza del Tribunale di Catania n. 929/2019, nonchè con l’atto di transazione, depositati nel giudizio di primo grado), siccome accertato dal medesimo Tribunale Amministrativo (pag. 12 della sentenza appellata).
Nelle more del giudizio di primo grado intervenuta sentenza del Tribunale di Catania, I Sezione civile, n. 929/2019 (pubblicata il 5 marzo 2019, RG n. 9346/2015), versata in atti, nella quale stato ritenuto che le particelle nn. 1850, 1851, 1852, 1853, 1854, 1855, 1856, 1857, 1858, 1805, 18907 non sono state oggetto di trasferimento immobiliare alla C. da parte dei legittimi proprietari e, pertanto, le stesse non possono essere trasferite al Comune dal fallimento C. e destinate ad opere di urbanizzazione per ivi realizzare parcheggi, verde pubblico, viabilità  e opere secondarie come da Relazione comunale (prot. 6731 del 21 febbraio 2013, a firma del responsabile del Servizio I del Comune di Gravina), ai sensi dell’art. 2 della convenzione urbanistica del 15 luglio 2005 e del relativo programma costruttivo.
21.1. Il motivo in parte infondato, in parte fondato e in parte inammissibile.
Con la censura in esame vengono criticate due diverse, seppur collegate, statuizioni contenute nella sentenza gravata e, in particolare, la pronuncia di accertamento del diritto del Comune alla cessione delle aree per la realizzazione delle opere di urbanizzazione e la condanna del curatore ad eseguire il trasferimento delle aree stesse di cui al programma costruttivo, quest’ultima in una duplice prospettiva critica.
22.2. La prima statuizione la conseguenza diretta e immediata, senza soluzione di continuità , del capo della sentenza impugnato con il motivo precedente. Tra l’accertamento dell’efficacia della convenzione stipulata il 15 luglio 2005 e l’accertamento del diritto costituito proprio da quella convenzione c’ un rapporto, infatti, di genere a specie, nel senso che la seconda statuizione compresa nella prima (che ha un oggetto più ampio).
Il capo della sentenza qui impugnato merita quindi conferma così come il capo impugnato con il motivo appena sopra scrutinato. Ne deriva l’infondatezza parziale del motivo di appello.
22.3. Rimane da scrutinare il profilo della censura volto a criticare l’ordine di trasferimento delle aree suddette, criticato in una duplice prospettiva.
22.4. La prima merita di essere accolta, nel senso che il giudice di primo grado non ha specificato le aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, da trasferire in base all’ordine dal medesimo impartito, pur rilevando, in altro capo della sentenza, che la domanda non reca sul punto i confini, i dati catastali e la consistenza delle aree oggetto di trasferimento.
Al riguardo si ritiene pertanto necessario disporre apposita verificazione come meglio esposto nel par. 24.
La sentenza, pertanto, pur meritando conferma quanto all’ordine di trasferimento merita di essere riformata nella parte in cui non indica le aree da trasferire. In seguito alla verificazione si provvedeà  a specificare l’oggetto dell’ordine di trasferimento.
22.5. Non invece ammissibile il profilo della censura volta a criticare la sentenza nella parte in cui il Tar, nel condannare al trasferimento delle suddette aree, non ha considerato l’asserita impossibilità  di provvedere in tal senso in seguito ad una pronuncia giurisdizionale del Tribunale civile di Catania.
L’accertamento del diritto a trasferire le aree destinate alle opere di urbanizzazione (di cui al profilo di censura sopra esaminato) oggetto di una pronuncia di accertamento, che si distingue da quelle di condanna e da quella costitutiva (pur rientrando tutte e tre nell’ambito della tutela dichiarativa).
Si colloca invece nella categoria delle pronunce di condanna l’ordine di trasferimento, impartito alla curatela fallimentare, delle aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui al programma costruttivo.
Il provvedimento di condanna, che si pone a valle della pronuncia accertativa del diritto, sposta la prospettiva dalla dichiarazione di sussistenza della situazione giuridica soggettiva alla modalità  di soddisfazione di quella stessa situazione, consentendo un accesso immediato alla tutela esecutiva.
Nondimeno le due pronunce, pur essendo diverse per tipologia (in relazione al potere esercitato dal giudice), una cognitoria (l’accertamento del diritto) e l’altra di condanna (l’ordine di trasferire), sottendono lo stesso perimetro di cognizione del giudice, appunto l’accertamento dello stesso diritto, di cui la parte ha chiesto prima la dichiarazione e poi la condanna all’adempimento, e si collocano entrambe all’interno della tutela dichiarativa, contrapposta a quella esecutiva e cautelare.
A fronte di una domanda di accertamento (del diritto al trasferimento delle aree) e di una domanda di condanna (al trasferimento di quelle aree), spiegate entrambe dal Comune di Gravina di Catania nel presente giudizio, la statuizione di condanna segue, in termini generali, la statuizione di accertamento della situazione giuridica soggettiva (specie in materia di diritti), muovendosi comunque sul piano della tutela dichiarativa.
Diversa la prospettiva su cui si muove il profilo di censura in esame, con la quale l’appellante fa valere un’asserita impossibilità  parziale all’esecuzione dell’ordine di trasferimento.
In particolare il fallimento C. ha argomentato in ordine al fatto che il Tar avrebbe erroneamente ritenuto possibile la realizzazione dell’originario programma costruttivo, sebbene risultasse per tabulas che parte delle aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria non sono state trasferite a C., che pertanto non potrebbe, a sua volta, cederle all’ente comunale. Ciò in quanto, nelle more del giudizio di primo grado, intervenuta una sentenza del Tribunale di Catania, versata in atti, nella quale sarebbe stato accertato che “le particelle nn. 1850, 1851, 1852, 1853, 1854, 1855, 1856, 1857, 1858, 1805, 18907, non sono state oggetto di trasferimento immobiliare alla C. da parte dei legittimi proprietari” (sez. civ. I, 5 marzo 2019, n. 929). Oltre alla sentenza C. ha altresì depositato il successivo (rispetto alla sentenza) atto stipulato il 27 novembre 2019 e il verbale di consegna degli immobili in pari data (fra C. e i terzi), nonchè il certificato notarile di consistenza immobiliare della C..
Al riguardo si premette innanzitutto che il Collegio ritiene, valutando un’eccezione del Comune, ammissibili i suddetti documenti in quanto solo analizzandoli ha potuto verificare la portata del decisum e l’incidenza sul presente giudizio e, comunque, in quanto utilizzati dal giudice di primo grado al fine di decidere sulla domanda ex art. 2932 c.c. nei termini di seguito esposti, rilevanti in questa sede al fine di individuare l’interesse fatto valere dal Comune di Gravina di Catania con il ricorso introduttivo (che avrebbe avuto potenzialmente un’altra incidenza se avesse dichiarato inefficace il negozio).
22.6. Il primo tema che si pone, che precede quello di scrutinare la portata della sopravvenuta sentenza del Tribunale di Catania, quello di verificare la rilevanza della medesima nell’ambito del presente giudizio.
La circostanza potrebbe, innanzitutto, essere rilevante in fase esecutiva, cio nell’attuazione dell’obbligo scaturito dalla condanna al trasferimento, ma il presente giudizio funzionale ad accordare una tutela di tipo dichiarativo, così come si desume dall’azione esercitata dal Comune di Gravina di Catania, ricorrente in primo grado e appellata in secondo grado, e dalla conseguente sentenza impugnata.
L’asserita impossibilità  (parziale) di esecuzione dell’ordine di trasferimento delle aree destinate dalla convenzione stipulata il 15 luglio 2015 (e modificata l’8 febbraio 2016) potrebbe altresì rilevare ai fini dello scrutinio di una domanda risarcitoria.
La questione se, rispetto all’obbligo di trasferimento delle aree destinate alle opere di urbanizzazione (obbligo che si differenzia dall’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione di cui al motivo di appello che segue), l’Amministrazione ha proposto (oltre alla domanda di adempimento dell’obbligo convenzionale, di cui sopra), domanda risarcitoria.
Le due domande hanno infatti causa petendi e petitum differente dal momento che la domanda risarcitoria richiede l’accertamento del fatto illecito (laddove la domanda di adempimento richiede l’accertamento dell’obbligo convenzionale) e la relativa pronuncia volta a soddisfare un interesse che la parte ritiene equivalente a quello originario (mentre la pronuncia di adempimento finalizzata a realizzare proprio l’interesse riconosciuto nel patto iniziale).
Nel presente giudizio la domanda risarcitoria stata spiegata, nei termini illustrati durante lo scrutinio del successivo motivo di appello, dal Comune in relazione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione (di cui appunto al motivo di appello scrutinato di seguito).
Quanto invece al trasferimento della proprietà  delle aree destinate a quelle opere, nel ricorso di primo grado, sia nell’epigrafe che in calce, presente un accenno alla domanda di risarcimento del danno avente un’ampiezza potenzialmente maggiore del solo obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione (oggetto del motivo di appello scrutinato di seguito).
Su di essa il giudice di primo grado non si pronunciato (se non in riferimento all’ultimo aspetto di cui al motivo di appello che segue) e il Comune non l’ha riproposta in appello (chiedendo piuttosto la conferma della medesima con rigetto dell’appello), nè comunque l’Amministrazione ha presentato in appello una domanda risarcitoria. Anzi. La condotta processuale dell’Ente, tesa a contestare la stessa ammissibilità  della produzione in giudizio della documentazione dalla quale si desume (in tesi) l’impossibilità  parziale di adempimento, esprime in modo implicito la volontà  dell’appellato (ricorrente in primo grado) di non affrontare, allo stato, le conseguenze dell’eventuale impossibilità  di eseguire l’ordine.
In entrambe le memorie depositate in questo grado di giudizio il Comune di Gravina di Catania ha infatti manifestato la convinzione che il trasferimento a terzi, comprovato dalla documentazione riguardante la sentenza del Tribunale di Catania e gli atti conseguenti “non oggetto del presente giudizio, pertanto si ribadisce di non accettare il contraddittorio sul punto“.
Di seguito si aggiunge, “solo per completezza, senza venir meno a quanto sopra detto“, che la sentenza del Tribunale di Catania, invocata da parte avversa non avrebbe ad oggetto l’obbligo della suddetta curatela di procedere al trasferimento in favore di terzi di una parte delle aree destinate ad opere di urbanizzazione in quanto detto atto pubblico sarebbe stato concluso dalla curatela a seguito di negoziazione con i soggetti terzi. “In tal modo si verificata un’alterazione dello stato della situazione patrimoniale del Fall. C., preesistente al momento dell’avvio del processo davanti al TARS Catania adito dal Comune, con conseguenti danni a quest’ultimo“.
Questo l’unico punto in cui si fa riferimento a danni che potrebbero derivare all’Amministrazione dall’impossibilità  di trasferire le aree contese.
Ma poi la difesa della parte pubblica continua affermando che “in questo contesto i terzi, eventualmente, sarebbero risultati creditori del Fall. C., e avrebbero potuto far valere i loro eventuali crediti nell’ambito della procedura fallimentare, come ha fatto il Comune medesimo, depositando nei termini di legge una domanda di insinuazione del credito nel passivo fallimentare (da cui ne seguito il presente giudizio sulla validità  ed efficacia della Convenzione conclusa a seguito di programma costruttivo, come brevemente espresso sopra e nei precedenti scritti difensivi), domanda che non risulta essere stata presentata nell’ambito della procedura fallimentare” e, comunque, non presentando domanda di risarcimento di quei danni ma insistendo sull’adempimento dell’obbligo convenzionale e dando al riguardo conto di recenti comunicazioni intercorse fra le parti a tal fine.
Con memoria depositata il 14 luglio 2020 l’Amministrazione ha ribadito di non accettare il contraddittorio, chiedendo di non autorizzare il deposito degli atti relativi, con riguardo a quanto detto nelle pagg. 10 e ss. del ricorso relativamente ad alla sentenza del Tribunale di Catania e al successivo atto “transattivo” e notarile. Ciò atteso che “quanto invocato da parte avversa risulta nuovo sia rispetto a quanto argomentato con la comparsa di costituzione di primo grado, sia rispetto al petitum e alla causa petendi di questo giudizio“.
La condotta processuale dell’Amministrazione evidenzia quindi un interesse polarizzato sulla domanda di adempimento dell’obbligo convenzionale di trasferimento delle aree contese mentre la medesima non risulta invece che abbia coltivato in appello la domanda (solo accennata in primo grado) di risarcimento danni per l’evenienza che si accerti eventualmente l’impossibilità  (imputabile alla parte) della cessione delle aree contese.
Neppure può ritenersi che la domanda di ordinare il trasferimento dei terreni costituisca una domanda di risarcimento in forma specifica (che la giurisprudenza ritiene comprensiva della domanda di risarcimento per equivalente), in quanto, oltre a corrispondere a un preciso obbligo convenzionale, avente ad oggetto “la cessione della porzione di area destinata ad opere di urbanizzazione primarie e secondarie” (art. 3, lett. a), così non stata qualificata dal Comune, che ha chiesto la condanna a quel trasferimento come diretta conseguenza della dichiarazione di efficacia della convenzione stipulata il 15 luglio 2005.
Nè vale in senso contrario la proposizione in primo grado di una domanda di pronuncia ex art. 2932 c.c. (di cui peraltro discussa la natura esecutiva nonostante la collocazione codicistica), in quanto neppure essa stata riproposta in appello dopo che il Tar l’ha dichiarata inammissibile. Al riguardo si precisa che il Tar ha dichiarato inammissibile la domanda per genericità , rilevando altresì che “alcune particelle corrispondenti alle aree di urbanizzazione per come previste nella convenzione urbanistica ad oggi non risultano ancora trasferite alla C. ( v. sentenza del Tribunale di Catania, n. 929/2019 allegata dalla parte controinteressata)“. La statuizione passata in giudicato, essendo rimasta incontestata in grado d’appello, confermando che il profilo esecutivo, accennato dal giudice di primo grado laddove ha rilevato che alcune particelle che dovrebbero essere trasferite (ex art. 2932 c.c. o dal fallimento C. in esecuzione dell’ordine di trasferimento), non rientra, allo stato, nell’interesse dell’Amministrazione.
Pertanto, posto che, allo stato, non stata chiesto il risarcimento del danno in relazione all’obbligo di trasferire le aree destinate alle opere di urbanizzazione e che il Collegio non può convertire in tal senso la domanda di adempimento (proprio in considerazione del fatto che la tutela risarcitoria non soddisfa lo stesso interesse perseguito dall’adempimento in forma specifica), gli argomenti spiegati dall’appellante con il profilo di censura in esame, tesi a comprovare la parziale impossibilità  di esecuzione dell’ordine impartito dal Tar, risultano, per i motivi sopra illustrati, irrilevanti.
Per la relativa parte la censura in esame pertanto inammissibile.
23. Con il terzo motivo di appello stata dedotta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha riconosciuto, a titolo di “adempimento per equivalente“, l’obbligo della curatela di corrispondere al Comune di Gravina di Catania l’importo di ¬ 720.868,01 per la realizzazione di opere d’urbanizzazione, con conseguente violazione degli art. 1218 e 2697 c.c. in relazione all’art. 39 c.p.a., violazione degli artt. 30 e 34, comma 1, lett. c), del c.p.a. e difetto di motivazione.
Ciò in quanto il Tar, qualificando la domanda in termini di domanda di adempimento per equivalente, avrebbe dovuto dichiararla inammissibile in quanto non mira a soddisfare la stessa situazione giuridica riconosciuta dalla convenzione stipulata il 15 luglio 2005 (la realizzazione delle opere di urbanizzazione) e, inoltre, avrebbe errato, in punto di quantificazione del dovuto, nell’applicare le regole sugli oneri probatori delle parti.
23.1. Il primo profilo della censura infondato.
La pronuncia di condanna al pagamento della somma di euro 720.868,01 offre una tutela risarcitoria per equivalente alla parte pubblica. Ciò in quanto il pagamento di quella somma non costituisce l’oggetto di un obbligo convenzionale, che invece ha previsto il vincolo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Il Comune, infatti, ha chiesto la condanna al pagamento della suddetta somma preso atto dell’inadempimento della C. agli obblighi convenzionali. La domanda di parte ha consentito al primo giudice di adottare una pronuncia satisfattiva non dell’interesse sotteso all’obbligo convenzionale (la realizzazione delle opere di urbanizzazione) ma di un interesse che la parte ha giudicato essere equivalente, quello al tantundem monetario, con un meccanismo che tipicamente si riconnette alla tutela risarcitoria.
Posto che non si pongono problemi di ammissibilità  della domanda risarcitoria, espressamente esperibile davanti al g.a. ai sensi dell’art. 30 c.p.a., infondato il relativo profilo della censura in esame.
23.2. Il secondo profilo della censura, relativo alla quantificazione della somma dovuta, fondato.
In primo grado il Comune di Gravina di Catania ha chiesto il riconoscimento del credito nei confronti del fallimento C. di ¬ 720.868,01, oltre interessi, o, in subordine, il riconoscimento del credito per l’eventuale importo minore scaturente da una CTU “che sin d’ora si chiede di nominare, in relazione alle eventuali opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ove già  eseguite dalla C., che il Comune non ha potuto constatare poichè trattasi di impianti interrati, tenuto conto del fatto che comunque tali eventuali opere mancano di collaudo“.
Il Tar, decidendo di liquidare le somme dovute a titolo di adempimento per equivalente, nella misura richiesta dal Comune, ha applicato le regole sulla distribuzione dell’onere probatorio indicate dalla giurisprudenza per la responsabilità  di cui all’art. 1218 c.c. (il creditore produce il contratto e allega l’inadempimento della controparte, così Cass. civ., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533).
Nondimeno tali regole riguardano l’an del danno ingiusto laddove il quantum deve essere provato dal creditore.
Il Comune ha richiesto, con il ricorso introduttivo, il pagamento della suddetta somma, quantificandola per equivalente, senza dimostrazione della relativa congruità .
Questo CGARS ritiene che la quantificazione per equivalente ai sensi dell’art. 1226 c.c. possa venire in ausilio del giudice solo nel caso in cui la prova del danno sia impossibile. Nel caso di specie, invece, la prova difficoltosa.
Inoltre, la quantificazione della suddetta somma da parte del Comune non stata accompagnata da alcuna spiegazione, neppure accennata, che consenta di sapere se essa tiene conto delle opere di urbanizzazione eventualmente già  realizzate.
Nella relazione del Comune di Gravina di Catania 21 febbraio 2013, n. 6731, si legge che “le opere di urbanizzazione risultano incomplete“. E’ la stessa Amministrazione a riconoscere l’esistenza di detta situazione.
Si impone pertanto la necessità  di accertare se vi stata una parziale esecuzione dell’obbligo convenzionale di realizzare le opere di urbanizzazione e come tale circostanza si riverbera sulla quantificazione dei danni dovuti per equivalente.
23.3. Ne deriva che deve essere riformata la sentenza nel capo relativo alla quantificazione della somma di euro 720.868,01 quale tantundem del mancato adempimento dell’obbligo di costruire le opere di urbanizzazione definite dalla convenzione stipulata il 15 luglio 2005 così come modificata nel 2006.
23.4. Conseguentemente, al fine di procedere alla determinazione del relativo danno subìto dal Comune di Gravina di Catania, il Collegio ritiene necessario disporre una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., come meglio specificato nel par. 24.
L’oggetto della verificazione individuato nelle opere di urbanizzazione che C. era tenuta a realizzare in base alla convenzione stipulata il 15 luglio 2005, così come modificata il 2 febbraio 2006.
23.6. Al riguardo, si rileva che in primo grado risulta depositato al n. 1 dell’elenco documenti 22 aprile 2015 “copia della convenzione, con rettifica parziale, redatta in data 08.02.06” ma contenente una convenzione datata 15 luglio 2015 e che non risultano depositati alcuni atti richiamati nel preambolo della convenzione (benchè tali atti siano citati dalle parti, in particolare in relazione al punto qui scrutinato, relativo all’obbligo di realizzazione delle opere di urbanizzazione) e precisamente:
– il decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici – Dipartimento lavori pubblici servizio aree urbane e politica della casa 14 ottobre 2002 n. 1465/8, con il quale la società  C. s.r.l. (di seguito “C.”) stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di n. 100 alloggi nel Comune Gravina di Catania;
– il D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 con il quale, in conformità  al parere n. 69 del 17 dicembre 2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento regionale urbanistica, stato approvato il programma costruttivo in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione.
Si ordina pertanto al Comune di Gravina di Catania di depositare i suddetti atti nel termine di 15 (quindici) giorni dalla comunicazione della presente sentenza, comprovando entro il medesimo termine quale sia il testo della convenzione stipulata fra il Comune di Gravina di Catania e la C. il 15 luglio 2005 all’esito delle modifiche apportate in data 8 febbraio 2006.
24. Posto quanto sopra e considerati i paragrafi 22.4 e 23.4 si chiede al verificatore di, rispettivamente:
a) individuare le particelle che dovevano, in base alla convenzione, essere trasferite al Comune in quanto destinate a essere utilizzate per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, e la relativa estensione complessiva, indicando altresì se, nel frattempo, alcune aree sono già  state trasferite al Comune (considerata anche la nota inserita nella memoria del Comune depositata il 25 novembre 2020);
b) quantificare il costo attuale delle opere non realizzate, dopo avere valutato tutte le opere di urbanizzazione da realizzare e quelle eventualmente già  realizzate, collaudate e prese in carico dal Comune o, se non collaudate (come affermato dal Comune di Gravina di Catania), considerando, sempre nella prospettiva di quantificazione dei costi, lo stato di avanzamento dei lavori e la completabilità  delle medesime.
24.1. Il verificatore individuato nel Settore territorio dell’Area III del Comune di Siracusa, nella persona del Dirigente responsabile pro tempore, con facoltà  di delega a funzionario del Comune di comprovata esperienza, che vi procedeà  redigendo al termine una documentata ed esaustiva relazione scritta in risposta ai quesiti formulati, illustrando il percorso argomentativo seguito.
Il verificatore procedeà  nel contraddittorio tra le parti esaminando tutti gli atti e i documenti depositati.
A tal fine dovà  depositare la relazione definitiva entro 75 (settantacinque) giorni dalla scadenza del termine per il deposito dei documenti di cui al precedente paragrafo 23.6, concedendo preliminarmente alle parti un termine non inferiore a 15 (quindici) per presentare memorie e documenti su una bozza di relazione provvisoria che lo stesso si premureà  di depositare in un termine intermedio che gli consenta il rispetto del primo.
18. In conclusione, l’appello , in parte, inammissibile e in parte infondato, fatti salvi i profili di censura oggetto di verificazione così come individuati nel paragrafo 24, che si accolgono, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nei termini che potranno essere indicati all’esito dell’incombente istruttorio e della verificazione.
Ogni altra decisione, anche sulle spese, riservata all’esito dell’istruttoria e della prossima udienza pubblica, da fissarsi in data 16 giugno 2021.
Il compenso del commissario, da calcolare secondo la normativa vigente, saà  liquidato al completamento dell’incarico, previa presentazione ex art. 71 d.p.r. n. 115 del 2002, entro cento giorni dalla conclusione dell’incarico, di apposita nota specifica delle spese, contenente anche l’indicazione della misura degli onorari spettanti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente e non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo dichiara, in parte, inammissibile e in parte infondato, fatti salvi i profili di censura oggetto di verificazione così come individuati nel paragrafo 24, che si accolgono, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nei termini che potranno essere indicati all’esito dell’incombente istruttorio e della verificazione.
Manda alla segreteria della sezione per la comunicazione della presente decisione, oltre che ai difensori delle parti costituite, al Settore territorio dell’Area III del Comune di Siracusa, nella persona del Dirigente responsabile pro tempore, con facoltà  di delega a funzionario del Comune di comprovata esperienza (a quest’ultimo con ogni mezzo utile ad assicurare l’effettiva ricezione).
Rinvia per l’ulteriore trattazione della causa all’udienza pubblica del 16 giugno 2021.
Spese al definitivo.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
 

 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 02593/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01890/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Irma Marinelli, Ruggero Meroni, Donatella Silvia ed Anna Tavano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla, 6;
nei confronti
Longchamp Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermanno Vaglio ed Anne-Manuelle Gaillet, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ermanno Vaglio in Milano, via Vittor Pisani, 20;
per l’annullamento,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della deliberazione della Giunta del Comune di Milano del 12 luglio 2019, n. 1166, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la valorizzazione del patrimonio immobiliare comunale mediante procedura di evidenza pubblica per la concessione delle unità  commerciali site nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21 nel complesso della Galleria Vittorio Emanuele II”;
– della determinazione dirigenziale dell’Area patrimonio immobiliare del Comune di Milano, di concerto con la Direzione partecipate e patrimonio immobiliare, del 17 luglio 2019, n. 1986, recante “Approvazione del bando di gara per l’assegnazione in concessione d’uso di 2 unità  commerciali ubicate in Piazza Duomo 21, con affaccio sulla Galleria Vittorio Emanuele II, Milano”;
– del bando di gara approvato con la determinazione dirigenziale di cui al punto che precede nonchè di tutti i relativi allegati;
– dei chiarimenti resi dal Comune di Milano con riferimento alla procedura di gara in argomento e, in particolare, della risposta resa al quesito n. 4;
– di ogni ulteriore atto antecedente, consequenziale, presupposto e connesso a quelli sopra richiamati;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria in data 20 maggio 2020:
– della determinazione dirigenziale n. 1617 del 2 marzo 2020 recante “Aggiudicazione definitiva dell’unità  commerciale ubicata in Piazza Duomo 21, Milano, Mq 95, con affaccio sulla galleria Vittorio Emanuele II, Milano a favore della Società  Longchamp Italia S.r.l.”, conosciuta in data 3 marzo 2020 in sede di accesso agli atti;
– di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente e connesso, ivi inclusi tutti i verbali di
gara;
nonchè per la declaratoria di inefficacia della convenzione, eventualmente stipulata tra il Comune di Milano e la società  Longchamp Italia a r.l..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della società  Longchamp Italia a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa, in particolare le memorie del Comune di Milano e della società  Longchamp Italia a r.l. nonchè la memoria di replica della società  ricorrente;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Rosanna Perilli, vista l’istanza presentata dalla società  ricorrente di passaggio in decisione della causa sulla base degli atti depositati, a firma dell’avvocato Patrizio Leozappa, e udito per il Comune di Milano l’avvocato Irma Marinelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con sentenza del 7 febbraio 2019, n. 275, questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla società  Stefanel p.a. contro il Comune di Milano per l’annullamento del diniego di rinnovo della concessione per l’uso commerciale di uno spazio, ubicato all’interno della Galleria Vittorio Emanuele II nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21, scaduta in data 19 febbraio 2019.
La sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato e il giudizio di appello, contraddistinto da numero di ruolo 3275 del 2019, risulta ancora pendente.
1.1. Con il presente ricorso, notificato il 3 settembre 2019 e depositato il 10 settembre 2019, la società  Stefanel p.a. ha domandato l’annullamento degli atti programmatici e della lex specialis della procedura di gara, bandita in data 17 luglio 2019, per l’assegnazione in concessione di due unità  commerciali ubicate a Milano, nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21, con affaccio sulla Galleria Vittorio Emanuele II.
1.1.1. Con il primo e con il secondo motivo di ricorso ha fatto valere in via derivata la violazione dell’articolo 3 della convenzione stipulata in data 20 febbraio 2007 tra il Comune di Milano e la sua dante causa, nella quale è subentrata nel mese di marzo del 2007, il quale le garantirebbe il diritto al rinnovo automatico della concessione ed alla corresponsione di un equo indennizzo in caso di rinuncia al rinnovo.
1.1.2. Con il terzo motivo di ricorso ha censurato la carenza di istruttoria, il difetto di motivazione e la disparità  di trattamento rispetto ad altri titolari di concessioni di esercizi commerciali ubicati nella Galleria, ai quali è stata rinnovata la concessione o è stato riconosciuto il diritto di prelazione nell’aggiudicazione della gara, alle medesime condizioni economiche della migliore offerta presentata.
1.1.3. Con i motivi di ricorso quarto, quinto e sesto parte ricorrente ha censurato il bando di gara, in quanto contiene clausole immediatamente escludenti della partecipazione, quali l’aleatorietà  e l’eccessiva gravosità  derivante dalla suddivisione in lotti della gara, il divieto di apposizione di una doppia insegna e il divieto di partecipazione di operatori economici avvinti da un rapporto di controllo o di collegamento.
In particolare la società  ricorrente ha allegato:
a) l’impossibilità  di formulare un’offerta seria e consapevole a causa della divisione in lotti dei locali commerciali già concessi in uso, nonchè dell’inclusione nel lotto 2 di ulteriori spazi ubicati ai piani superiori, da affidare al medesimo canone e previo il loro rilascio entro un termine prefissato; b) la genericità  e la sproporzione rispetto all’oggetto della gara dei divieti di doppia insegna e di partecipazione degli operatori economici che tra loro si trovino in rapporto di controllo o di collegamento, anche nell’ipotesi in cui entrambi i lotti venissero aggiudicati al medesimo operatore economico (interpretazione fornita dal Comune di Milano con il chiarimento n. 4 del 26 agosto 2019;
c) l’irragionevolezza e l’erroneità  dei criteri di calcolo previsti nella lex specialis per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.
1.2. Ha resistito al ricorso il Comune di Milano ed ha eccepito l’infondatezza dei primi tre motivi del ricorso, già riconosciuta da questo Tribunale con la sentenza 7 febbraio 2019, n. 275, la cui esecutività  non è stata sospesa dal Consiglio di Stato presso il quale è attualmente pendente il giudizio di appello, nonchè l’inammissibilità  dei restanti motivi per carenza di legittimazione attiva della società  ricorrente, in quanto la stessa non ha partecipato alla gara, anche per l’asserita impossibilità , in seguito alla dichiarazione dello stato di insolvenza e all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, di presentare un’offerta congrua.
1.3. Con ordinanza del 28 settembre 2019, n. 2038, il Tribunale ha dichiarato l’interruzione del processo, a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza della società  ricorrente, pronunciata dal Tribunale di Venezia con sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019.
1.4. In data 6 dicembre 2019 si è costituito in giudizio, per la sua prosecuzione, il Commissario straordinario della Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria, nominato con decreto del Ministero dello sviluppo economico del 19 settembre 2019, il quale si è riportato alle precedenti difese ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
1.5. Con motivi aggiunti notificati e depositati il 20 maggio 2020, la società  Stefanel p.a. in amministrazione straordinaria ha domandato l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1617 del 2 marzo 2020, con la quale il Comune di Milano ha aggiudicato il lotto 1 alla società  Longchamp Italia a r.l. e la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more, riproponendo in via derivata le medesime censure specificate nel ricorso introduttivo, ad eccezione di quella contenuta nel quarto motivo, riferita esclusivamente al lotto 2.
1.6. Ha resistito al ricorso la società  controinteressata ed ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione della società  ricorrente ad impugnare le clausole del bando specificate nel secondo dei motivi aggiunti.
1.7. In vista della trattazione del merito del giudizio, il Comune di Milano e la Longchamp Italia s.r.l. hanno depositato memorie e la società  ricorrente ha depositato una memoria di replica.
Il Comune di Milano ha eccepito l’ulteriore profilo di inammissibilità  del ricorso introduttivo, in quanto, alla data della proposizione dello stesso, era già stata pubblicata la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza della Stefanel s.p.a., contenente la nomina del Commissario giudiziale, e dunque la stessa era priva della capacità  processuale di cui all’articolo 75 del codice di procedura civile.
1.8. Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
2. Il Collegio deve preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità  del ricorso introduttivo per carenza della capacità  processuale della Stefanel s.p.a., formulata dal Comune di Milano con la memoria di cui all’articolo 73, comma 1, c.p.a., depositata in data 18 settembre 2020.
Essa è infondata.
La procedura di amministrazione straordinaria, regolata dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, si articola in due fasi distinte e collegate: nella prima fase giurisdizionale, di natura interinale ed osservazionale, è prevista la nomina del commissario giudiziale, il quale, entro trenta giorni dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, deve depositare una relazione sulla concreta possibilità  di recupero dello stato di insolvenza; nella seconda ed eventuale fase amministrativa si procede alla nomina del commissario straordinario, il quale deve attuare il programma di cessione del complesso aziendale o di ristrutturazione economica e finanziaria.
Con la sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019, sulla scorta della quale questo Tribunale ha dichiarato l’interruzione del processo, il Tribunale di Venezia ha dichiarato lo stato di insolvenza e nominato il commissario giudiziale nella persona dell’avvocato Raffaele Cappiello.
Con successivo decreto del 12 settembre 2019 il Tribunale di Venezia ha ammesso la società  ricorrente alla procedura di amministrazione straordinaria; con decreto del 19 settembre 2019 il Ministero dello sviluppo economico ha nominato il commissario straordinario, nella medesima persona già individuata quale commissario giudiziale.
La nomina dell’avvocato Raffaele Cappiello, dapprima quale commissario giudiziale ad opera del Tribunale di Venezia e in seguito come commissario straordinario ad opera del Ministero dello sviluppo economico, non deve trarre in inganno, in quanto i due munera sono distinti tra loro, come si ricava dall’articolo 38, comma 4, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, il quale dispone che <> salvo che lo stesso sia parte nei giudizi in corso.
Il Collegio osserva che solo per effetto del decreto di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e della conseguente nomina del commissario straordinario viene a questi affidata la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente e dunque si radicano nella sua persona la rappresentanza legale dell’impresa e la legittimazione processuale attiva e passiva.
Alla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza non consegue invece, di norma, l’affidamento della gestione dell’impresa al commissario giudiziale, alla cui nomina l’articolo 18 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, non ricollega l’acquisto della capacità  processuale.
Con la sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019 il Tribunale di Venezia ha comunque espressamente disposto il mantenimento della gestione ordinaria dell’impresa in capo all’organo amministrativo, sotto la vigilanza del Commissario giudiziale.
La notificazione del ricorso introduttivo si è perfezionata in data 3 settembre 2019, durante la fase giudiziale della procedura per cui, non essendo ancora intervenuto il trasferimento del potere gestorio in capo ad un soggetto distinto, la capacità  processuale resta in capo all’impresa dichiarata insolvente.
3. Il Collegio intende trattare congiuntamente i primi tre motivi del ricorso introduttivo, riproposti in via derivata con il primo dei motivi aggiunti, i quali si riferiscono tutti a questioni correlate al mancato rinnovo della convenzione.
Essi sono infondati.
Come già affermato da questo Tribunale con la sentenza del 7 febbraio 2019, n. 275, il cui contenuto è integralmente condiviso e fatto proprio dal Collegio, l’articolo 3, comma 2, della convenzione del 20 febbraio 2007, in base al quale il concessionario, almeno un anno prima della scadenza, può chiedere il rinnovo della concessione a nuove condizioni da concordare con l’Amministrazione e <>, ove la concessione non venga rinnovata alla sua scadenza per rinuncia al rinnovo da parte del concessionario, il concedente deve corrispondergli una somma a titolo di equo indennizzo, deve essere interpretato alla luce dei principi euro-unitari che impongono la scelta del concessionario mediante l’espletamento di procedure di evidenza pubblica (T.a.r. Lazio, sede di Roma, sezione II, 26 maggio 2020, n. 5557).
Dall’articolo 3, comma 2, della convenzione non può dunque ritrarsi nè il preteso diritto al rinnovo della concessione, nè tantomeno il diritto alternativo e sostitutivo alla corresponsione di un’indennità  in caso di rinuncia al rinnovo, il quale presuppone la legittimità  del rinnovo.
La ratio della corresponsione di una somma a titolo di equo indennizzo è quella di attenuare i prevedibili disagi conseguenti alla scelta di non chiedere il rinnovo della concessione; la clausola convenzionale deve ritenersi tuttavia incompatibile con i sopravvenuti principi concorrenziali, i quali garantiscono al concessionario uscente la possibilità  di partecipare alla gara in condizioni di parità  con gli altri operatori economici per contendersi l’uso del bene.
In applicazione dell’obbligo di indizione della procedura selettiva alla scadenza delle precedenti concessioni, il Comune di Milano ha pertanto correttamente adottato gli atti programmatici ed esecutivi impugnati, con i quali ha inteso perseguire il duplice fine di favorire la concorrenza tra operatori economici e di promuovere il recupero e la valorizzazione di un bene di particolare prestigio storico e culturale, quale il complesso della Galleria Vittorio Emanuele II.
Con la sentenza n. 275 del 2019 questo Tribunale ha già escluso la sussistenza di eccezionali e specifiche ragioni giustificatrici delle deroghe al divieto di rinnovo della concessione: in essa ha infatti evidenziato che la società  ricorrente, pur essendo un noto operatore del settore della moda italiana, è presente nei locali della Galleria solo dal marzo del 2007, in virt๠del subentro nella convenzione conseguente all’acquisto del ramo di azienda del precedente concessionario, per cui non presenta quelle caratteristiche identitarie che ricollegano l’insegna ed il marchio alla vetustà  della presenza dell’esercizio commerciale nei locali della Galleria.
Per tale ragione, in un’ottica di valorizzazione del complesso monumentale e di conservazione della sua identità  storica e culturale, il Comune di Milano ha correttamente negato alla società  ricorrente il rinnovo della concessione e il diritto di prelazione nell’aggiudicazione della nuova concessione, ove, successivamente all’individuazione dell’aggiudicatario, presenti un’offerta di pari importo.
I primi tre motivi del ricorso introduttivo e il primo dei motivi aggiunti devono essere dunque rigettati.
4. Occorre a questo punto procedere alla trattazione congiunta dei restanti motivi del ricorso introduttivo e del secondo dei motivi aggiunti, in quanto gli stessi attengono tutti all’inclusione nella lex specialis di clausole ritenute escludenti.
Il Collegio ritiene di dover prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  dei predetti motivi, formulata dal Comune di Milano e dalla società  controinteressata, per carenza di legittimazione alla loro proposizione, in quanto la società  ricorrente non ha partecipato alla gara, attesa la evidente infondatezza degli stessi.
La società  ricorrente si duole di non essere riuscita a presentare un’offerta consapevole, seria ed affidabile nella gara bandita dal Comune di Milano, a causa della genericità  e dell’indeterminatezza delle clausole impugnate.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante ha correttamente esercitato il proprio potere discrezionale nel procedere alla divisione in due lotti distinti dei locali oggetto della precedente concessione e della gara in oggetto, in quanto la stessa è funzionale alla valorizzazione del bene pubblico ed è volta a stimolare la pìù ampia partecipazione possibile degli operatori economici, anche delle piccole e delle medie imprese, anzichè ad ostacolarla, come sostenuto dalla società  ricorrente.
Quanto all’ampliamento del lotto 2 con gli spazi ubicati ai piani superiori, le censure relative all’impossibilità  di formulare un’offerta seria e consapevole sono prive di fondamento, dal momento che la stazione appaltante, al fine di promuovere la valorizzazione del bene immobile con l’utilizzo del modulo verticale, ha individuato con precisione sia i metri quadrati aggiuntivi da affidare che il canone di concessione, subordinandone esclusivamente i tempi di affidamento in base al loro effettivo rilascio.
Gli operatori economici sono stati dunque posti in grado di formulare agevolmente, dall’esame delle planimetrie dei locali messe a disposizione dal Comune, sia l’offerta tecnica che quella economica.
In ogni caso, l’incertezza relativa al rilascio di tale porzione di immobile non è in grado di incidere sulla correttezza dell’offerta: l’incertezza relativa ai tempi di rilascio dell’immobile incombe infatti su entrambi i lotti di gara, in ragione dell’attuale detenzione dello stesso da parte della società  ricorrente, la quale, per tale ragione, ove avesse ritenuto di partecipare alla gara, avrebbe certamente incontrato minori difficoltà , rispetto agli altri operatori economici, nel formulare un’offerta seria ed attendibile.
Anche la previsione dei divieti di doppia insegna e di partecipazione degli operatori economici che tra di loro si trovano in rapporto di controllo o di collegamento non è astrattamente idonea a precludere in assoluto la partecipazione della società  ricorrente alla gara: tali clausole della lex specialis sono infatti dettate dalla necessità  di impedire il prevedibile fenomeno della successiva cessione dei marchi e delle insegne, con conseguente vanificazione del pregio degli esercizi commerciali che il Comune intende inserire nei locali della Galleria Vittorio Emanuele II.
Quanto infine all’irragionevolezza ed all’erroneità  dei criteri di calcolo previsti nella lex specialis per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, parte ricorrente non ha allegato alcun profilo di assoluta oscurità  degli stessi, tale da averle precluso di formulare un giudizio prognostico sulla propria offerta e sulla convenienza della partecipazione alla gara.
Pertanto i motivi quarto, quinto e sesto del ricorso principale nonchè il secondo dei motivi aggiunti devono essere respinti.
5. In conclusione, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere integralmente rigettati.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza di parte ricorrente e si liquidano, in favore del Comune di Milano e della società  controinteressata, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori, in favore del Comune di Milano e della società  Longchamp a r.l., per la somma di euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Valentina Santina Mameli, Consigliere
Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

Pubblicato il 12/05/2020

 

 

1.-L. 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovraindebitamento) – ratio.
2.- Finanze e tributi – art. 7, c. 1, III periodo, L. 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovraindebitamento) – IVA – illegittimità  costituzionale – sussiste.

Si tratta di strumenti di chiara matrice concorsuale, strutturati, in esito alle modifiche apportate dal citato d.l. n. 179 del 2012, in chiave concordataria o meramente liquidatoria ed in termini sostanzialmente analoghi agli affini istituti contenuti nella legge fallimentare. Disciplina, quest’ultima, rispetto alla quale la normativa sul sovraindebitamento, nel suo attuale tenore normativo, mantiene autonomia sistematica, pur replicandone la filosofia di fondo, individuata nella esigenza di garantire anche ai soggetti non fallibili, connotati da gravi situazioni debitorie, l’accesso a misure di carattere esdebitatorio, alternative alla liquidazione o conseguenziali alla stessa, tali da consentire loro di potersi ricollocare utilmente all’interno del sistema economico e sociale, senza il peso delle pregresse esposizioni, pur a fronte di un adempimento solo parziale rispetto al passivo maturato; e ciù² alla stessa stregua di quanto riconosciuto dall’ordinamento agli imprenditori assoggettabili a fallimento.
La disciplina del sovraindebitamento appare chiaramente dominata dalla posizione di favore riconosciuta al debitore, che resta l’unico legittimato ad attivare le procedure in questione, fatta salva l’ipotesi della conversione di una delle procedure di composizione preventiva in liquidazione, giusta l’art. 14-quater, comma 1, della legge in esame. Impostazione, questa, del resto coerente con l’obiettivo di compensare le distonie di sistema venutesi a creare, nel raffronto comparativo con i debitori legittimati ad accedere alle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare, all’indomani della riforma di tale ultima disciplina, avviata dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80).
2. Sussiste un evidente parallelismo che corre tra l’accordo di composizione della crisi da indebitamento, previsto dalla normativa censurata di cui alla L. 3/2012 e il concordato preventivo disciplinato dalla legge fallimentare.
La differenza di disciplina che oggi caratterizza il concordato preventivo e l’accordo di composizione dei crediti del debitore civile non fallibile dà  luogo ad una ingiustificata e irragionevole disparità  di trattamento tale da concretare l’addotta violazione dell’art. 3 Cost.
A fronte dunque di una situazione oggettiva sostanzialmente simile (perchè il sovraindebitamento non si distanzia in termini decisivi dai concetti di crisi e insolvenza che legittimano lo strumento di cui all’art. 182-bis della legge fallimentare), gli stessi soggetti possono o no avvalersi della falcidia IVA a seconda della procedura che scelgono di attivare.
Di qui l’attuale ingiustificata dissonanza di disciplina che sussiste, in parte qua, tra le due procedure, non essendovi motivi che, secondo il canore della ragionevolezza, legittimino il trattamento differenziato cui risultano assoggettati i debitori non fallibili rispetto a quelli che possono accedere al concordato preventivo.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovraindebitamento), limitatamente alle parole: «all’imposta sul valore aggiunto».
 

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovraindebitamento), promosso dal Tribunale ordinario di Udine, in composizione monocratica, nel procedimento a carico di D. K., con ordinanza del 14 maggio 2018, iscritta al n. 171 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 48, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visto l’atto di costituzione di D. K.;
udito nell’udienza pubblica del 22 ottobre 2019 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;
udito l’avvocato Pierpaolo Curri per D. K.

Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza depositata il 14 maggio 2018 (reg. ord. n. 171 del 2018), il Tribunale ordinario di Udine, in composizione monocratica, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovraindebitamento), limitatamente alle parole «all’imposta sul valore aggiunto».
2.- Il rimettente premette che il giudizio principale ha ad oggetto un ricorso volto ad ottenere l’ammissione e la successiva omologazione di un accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, proposto ai sensi dell’art. 6, comma 1, primo periodo, della legge n. 3 del 2012. L’incidente di legittimità  costituzionale, in particolare, interviene nella fase di valutazione dell’ammissibilità  del ricorso, prevista dall’art. 10 della legge n. 3 del 2012, nel corso della quale occorre verificare la presenza dei requisiti pregiudiziali previsti dagli artt. 7, 8 e 9 della stessa legge.
3.- Con riguardo ai presupposti soggettivi del relativo ricorso, il rimettente chiarisce che il ricorrente non è assoggettabile a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dalla legge n. 3 del 2012. In particolare, si sottolinea nell’ordinanza che il ricorrente non esercita attività  d’impresa commerciale e che il relativo sovraindebitamento deriva principalmente dalla condizione di responsabile solidale (art. 38 del codice civile) per le obbligazioni contratte da una associazione sportiva (nel cui nome ha agito in passato e di cui è stato legale rappresentante), a sua volta non soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle disciplinate dalla legge n. 3 del 2012, perchè comunque estranea ai requisiti di cui all’art. 1, comma secondo, del regio decreto 16 maggio 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa; da ora in avanti: legge fallimentare).
4.- In ordine agli ulteriori presupposti legittimanti il ricorso oggetto del giudizio principale, il giudice a quo evidenzia che : a) il ricorrente è soggetto sovraindebitato, non avendo la possibilità  di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni alla luce della complessiva situazione che lo riguarda, considerati i debiti scaduti, i beni patrimoniali suscettibili di liquidazione e i flussi finanziari positivi prospettabili, con cadenza annua, nel quinquennio a venire, coincidente con il periodo di tempo compreso nel piano proposto ai creditori; b) che il piano prevede il pagamento integrale dei creditori prededucibili e in quota parte dei crediti concorsuali, tutti collocati al chirografo, compresi i privilegiati, attesa l’incapienza totale dei beni gravati; c) che al ricorso sono allegati tutti i documenti prescritti dall’art. 9, comma 2, della legge n. 3 del 2012 e che il ricorrente non ha mai fatto ricorso in precedenza alle procedure previste da detta legge, nè risulta aver compiuto atti in frode ai creditori nel quinquennio pregresso; d) che il professionista designato per svolgere le funzioni di organismo di composizione della crisi, ai sensi dell’art. 15, comma 9, della legge n. 3 del 2012, ha attestato la fattibilità  del piano elaborato nonchè la veridicità  dei dati contenuti nel ricorso e nei documenti allegati, avuto riguardo, in particolare, al profilo della incapienza dei beni sui quali i creditori privilegiati potrebbero far valere la loro collocazione preferenziale in caso di liquidazione forzata, beni caratterizzati da un valore di molto inferiore alla misura della soddisfazione che potrebbe risultare garantita dalla relativa liquidazione.
5.- Ciù² precisato, il rimettente rimarca che tra le poste di credito privilegiate, oggetto della falcidia proposta dal debitore, figura anche l’obbligo di pagare all’erario somme a titolo di imposta sul valore aggiunto (d’ora in poi: IVA), garantite dal privilegio generale mobiliare di cui all’art. 2752, terzo comma, cod. civ. Previsione del piano, questa, che, tuttavia, sarebbe in immediato conflitto con quanto imposto dalla norma censurata, secondo la quale, avuto riguardo a siffatta pretesa tributaria, il piano «può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento».
6.- Il giudice a quo evidenzia che nel ricorso si sollecita, in prima battuta, la non applicazione della disposizione censurata perchè assertivamente non conforme con quanto prevede, in materia di IVA, l’ordinamento dell’Unione europea; in subordine, sempre nel ricorso, se ne rimarca l’illegittimità  costituzionale, per la ritenuta violazione dell’art. 3 Cost.
7.- Quanto al primo profilo, il rimettente non trascura di valutare criticamente alcune pronunce, rese da altri giudici di merito, attraverso le quali si è ritenuto di poter accedere alla soluzione della non applicazione o comunque di dover procedere ad un’interpretazione conforme della norma censurata alla luce dei principi dettati, nella materia in oggetto, dalla normativa dell’Unione europea, come interpretata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 7 aprile 2016, in causa causa C-546/14, Degano Trasporti sas; decisione, questa, assunta in esito al rinvio pregiudiziale disposto dallo stesso Tribunale rimettente con riguardo all’analoga tematica della falcidiabilità  dell’IVA nell’affine procedura di concordato preventivo.
7.1.- Segnala il giudice a quo che dette pronunce muovono dalla condivisa riconducibilità  della disciplina dell’IVA all’interno della sfera di competenza dell’Unione. Ruotano, in particolare, intorno al ruolo da ascrivere all’art. 273 della Direttiva 2006/112/CE del Consiglio del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (da ora in avanti: direttiva IVA); disposizione, questa, in forza del quale, secondo la costante interpretazione che di tale norma ha offerto la CGUE, ogni Stato membro è obbligato ad assicurare l’esatta riscossione dell’IVA e ad evitarne le evasioni, nel rispetto della parità  di trattamento, beneficiando tuttavia di una certa libertà  circa l’individuazione dei mezzi a sua disposizione, ma sempre senza mettere in discussione l’obbligo di garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione europea.
In questa cornice, sottolinea il rimettente, nella giurisprudenza della CGUE, normative interne che portavano ad una rinuncia generale e indiscriminata alla riscossione dell’IVA sono state ritenute contrarie all’obbligo degli Stati membri di garantire il prelievo integrale dell’imposta in esame nel proprio territorio, nonchè la riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione europea; per altro verso, senza smentire il precedente assunto, proprio con la citata sentenza Degano Trasporti sas, è stato ritenuto che non dà  luogo ad una rinuncia generale e indiscriminata alla riscossione dell’IVA, la possibilità , garantita da una norma interna agli imprenditori commerciali in stato di insolvenza, di pagare solo parzialmente il debito IVA, qualora ciù² avvenga nel quadro di una procedura seria, rigorosa e garantita, quale quella del concordato preventivo di cui agli artt. 160 e seguenti della legge fallimentare, che consenta di riscontrare il maggior vantaggio della relativa proposta rispetto alla alternativa liquidatoria del patrimonio posto a garanzia delle obbligazioni da soddisfare.
7.2.- Pur muovendo da tali argomentazioni, ritiene il rimettente che l’ostacolo offerto dal tenore letterale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge n. 3 del 2012 non possa essere superato attraverso la non applicazione della norma interna, perchè ritenuto conflitto con la disciplina comunitaria o, in alternativa, per il tramite della interpretazione della stessa conforme alle indicazioni di principio provenienti dagli orientamenti dettati, nella materia in oggetto, dalla CGUE.
7.2.1.- Sotto il primo versante, ad avviso del rimettente, per procedersi alla non applicazione di una norma interna in forza di una norma contenuta in una direttiva, occorre che questa sia caratterizzata da un contenuto precettivo chiaro, preciso e incondizionato. Tanto sarebbe da escludere con riguardo all’art. 273 della direttiva IVA, così come interpretato dalla sentenza Degano Trasporti sas: ad avviso del rimettente, infatti, il portato di tale statuizione, se legittima pagamenti parziali dell’IVA all’interno di determinati meccanismi procedurali, non esprime, al contempo, un precetto chiaro, preciso ed incondizionato che imponga agli Stati membri di consentire, a parità  di condizioni, la falcidia dell’IVA ad un debitore insolvente. Ciù² in quanto rimane, in via di principio, libera l’individuazione dei modi attraverso i quali perseguire l’obiettivo della effettiva riscossione del dovuto per tale risorsa.
7.2.2.- Per altro verso, ad avviso del rimettente, l’interpretazione conforme al diritto dell’Unione sarebbe impedita dal tenore letterale della disposizione censurata, la quale, escludendo «[i]n ogni caso» la falcidia dell’IVA, rende ardua la possibilità  di accedere a siffatta soluzione interpretativa.
7.3.- Il rimettente perviene a valutazioni di segno positivo quanto al denunziato contrasto tra la norma censurata e l’art. 3 Cost.
7.3.1.- Quanto alla rilevanza della questione, il giudice a quo rimarca che la prevista falcidiabilità  dell’IVA costituisce l’unico profilo ostativo alla ammissibilità  della proposta.
7.3.2.- In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente evidenzia che la previsione portata allo scrutinio di questa Corte riproduce un principio identico a quello vigente, all’epoca della introduzione della norma censurata, nell’affine procedura del concordato preventivo (art. 182-ter, comma primo, periodo primo, ultima parte, della legge fallimentare).
In sostanza, all’epoca della introduzione della norma censurata, i soggetti legittimati ad avvalersi delle procedure previste dalla legge n. 3 del 2012, alla stessa stregua delle imprese fallibili, potevano proporre, ai creditori, in alternativa alla liquidazione complessiva del relativo patrimonio, un pagamento parziale dei crediti privilegiati, purchè nei limiti della capienza dei beni gravati. Il credito privilegiato per IVA (assieme ad altre specifiche poste di credito di matrice tributaria, estranee al perimetro delimitato dall’oggetto del giudizio principale) faceva tuttavia eccezione a tale regola generale: andava infatti soddisfatto sempre per intero, essendo al più¹ consentita una dilazione dei relativi tempi di adempimento. Il tutto secondo un assetto complessivo che questa stessa Corte (è citata la sentenza n. 225 del 2014) aveva ritenuto conforme a Costituzione (anche se esclusivamente in relazione al versante della disciplina dettata per il concordato preventivo dalla legge fallimentare).
7.3.3.- Il quadro interpretativo e normativo di riferimento, si sottolinea nell’ordinanza di rimessione, è mutato all’indomani della più¹ volte citata sentenza della CGUE, all’esito della questione pregiudiziale sollevata dallo stesso tribunale di Udine.
In forza dell’interpretazione del diritto unionale offerta da tale sentenza, le sezioni unite della Corte di cassazione (sentenza 27 dicembre 2016, n. 26988, e sentenza 13 gennaio 2017, n. 760) hanno mutato il precedente orientamento interpretativo proprio della giurisprudenza di legittimità , ritenendo possibile la falcidia dell’IVA, anche se limitatamente ai soli concordati preventivi proposti senza avvalersi della disciplina dettata dall’art. 182-ter della legge fallimentare per la “transazione fiscale”.
Successivamente, sempre sulla scia tracciata dal quadro interpretativo emerso dalla citata sentenza Degano Trasporti sas, è intervenuto il legislatore nazionale, procedendo ad una riscrittura dell’art. 182-ter della legge fallimentare tramite l’art. 1, comma 81, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019).
In virt๠di siffatta novella la disciplina di riferimento, attualmente dettata dalla legge fallimentare, impone al debitore, che intenda proporre un concordato preventivo (o che miri alla stipula di un accordo di ristrutturazione) e che debba soddisfare anche obbligazioni tributarie, di avvalersi dello strumento della transazione fiscale disciplinata dal citato art 182-ter della legge fallimentare. Disposizione quest’ultima che, per quanto rimarcato dal giudice a quo, consente ora il pagamento parziale dei tributi, dei contributi previdenziali e dei relativi accessori, senza distinzioni di sorta; e ciù² sempre che la soddisfazione offerta a tali crediti privilegiati non sia inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione e purchè vengano rispettate le altre prescrizioni procedimentali previste dal detto art. 182-ter della legge fallimentare.
7.4.- Il tribunale rimettente osserva che una evoluzione simile non si è invece manifestata nel settore delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, giacchè la disposizione dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge n. 3 del 2012, a suo tempo quasi identica sul piano letterale rispetto a quella dell’art. 182-ter, comma primo, ultima parte, della legge fallimentare (vigente all’epoca dell’introduzione della disciplina sul sovraindebitamento), è rimasta immutata malgrado il diverso tenore assunto dalla norma che ebbe ad ispirarne il contenuto.
8.- Tale assetto normativo, ad avviso del giudice a quo pone in dubbio la tenuta costituzionale della disposizione censurata
8.1.- In primo luogo, perchè in asserito contrasto con l’art. 3 Cost.
Il rimettente sottolinea che la regola della falcidiabilità  dei crediti privilegiati, purchè pagati in misura corrispondente al valore ricavabile in via di esecuzione forzata dai beni destinati per legge alla loro soddisfazione, è ormai comune in tutte le procedure concorsuali che consentano una soluzione negoziata di un’insolvenza qualsiasi, prescindendo dai profili di soggettivo accesso all’uno o all’altra procedura: coloro che hanno a disposizione solo le procedure concorsuali negoziate previste dalla legge n. 3 del 2012, tuttavia, sono tenuti a pagare sempre e per intero quella particolare categoria di crediti privilegiati rappresentata dal credito IVA; per contro, gli imprenditori soggetti a fallimento possono invece gestire il medesimo credito con falcidia (nei limiti indicati), al pari di tutti gli altri crediti muniti di causa di prelazione.
8.1.1.- Una tale soluzione non sarebbe compatibile con l’art. 3 Cost., che esige dalla legge uguaglianza di trattamento nei confronti di tutti i soggetti (persone fisiche, giuridiche, enti collettivi in generale) che si trovino nelle medesime condizioni. Condizioni che nella fattispecie consistono in uno stato di crisi economica, comune a tutti i debitori posti in rassegna, coinvolgente anche un debito per IVA.
Nè rileva al fine il fatto che i soggetti che possono accedere solo a quanto stabilito dalla legge n. 3 del 2012 hanno in genere dimensioni economiche meno rilevanti (e dunque un impatto della loro insolvenza sull’economia generale inferiore, compresa la probabilità  di sussistenza di crediti IVA) rispetto a coloro cui è applicabile la legge fallimentare: in tal caso, infatti, sarebbe più¹ razionale un trattamento di maggior favore per i debitori «non commerciali e piccoli», e non invece deteriore come nei fatti accade.
8.1.2.- La disciplina contestata, inoltre, conclama, secondo il rimettente, una discriminazione su base censitaria fra gli stessi imprenditori commerciali, favorendo quelli assoggettabili al fallimento, i quali possono prospettare ai creditori il pagamento parziale di ogni pretesa garantita da prelazione, compresa quella legata all’IVA. Ad avviso del tribunale di Udine, tuttavia, la dimensione dell’impresa commerciale in tal caso non pare essere criterio discretivo sufficiente, anche perchè essa è mutevole nel tempo sì che un soggetto, nel corso della sua attività  economica, potrebbe o meno essere soggetto alle disposizioni della legge fallimentare a seconda di mere contingenze.
Parimenti sarebbe a dirsi per gli imprenditori agricoli, che possono trattare con l’erario per farsi approvare una falcidia del credito IVA nell’ambito di un accordo di ristrutturazione ex artt. 182-bis e 182-ter della legge fallimentare, ma non possono ottenere lo stesso risultato laddove intendano accedere all’accordo di ristrutturazione dei debiti previsto dalla legge n. 3 del 2012. E ciù² a prescindere dalle dimensioni della relativa attività  di impresa, sicchè lo stesso soggetto paradossalmente può godere o no dei vantaggi correlati alla falcidiabilità  dell’IVA a seconda dello strumento (pur omologo) che egli stesso scelga di impiegare.
8.1.3.- Del resto, sottolinea il rimettente, alla stessa stregua del concordato preventivo, l’accordo disciplinato dalla legge n. 3 del 2012, è una procedura concorsuale avente un base negoziale: non diversamente dalla affine procedura prevista dalla legge fallimentare, anche quella oggetto del giudizio principale è sottoposta al controllo giurisdizionale e risulta filtrata da valutazioni espresse da esperti indipendenti, ritualmente contestabili dagli interessati.
Nelle procedure negoziate per la gestione del sovraindebitamento, dunque, sono rinvenibili le medesime connotazioni procedurali che hanno indotto la CGUE, nella sentenza Degano Trasporti sas, a ritenere che il pagamento parziale di un credito IVA in tal caso non contrasta con l’ordinamento dell’Unione europea; il che vale a rendere ancora più¹ evidente la diseguaglianza prospettata a sostegno della addotta violazione dell’art. 3 Cost.
8.2.- Sotto altro profilo, la norma in esame sarebbe in contrasto anche con l’art. 97 Cost., secondo il quale la legge deve organizzare i pubblici uffici in modo da assicurarne il buon andamento.
E’ ben vero che questa Corte, con la sentenza n. 225 del 2014, ha giù  dichiarato insussistente il contrasto fra la regola dell’infalcidiabilità  dell’IVA (all’epoca in vigore per tutte le procedure concorsuali negoziate) e tale parametro costituzionale. Ad avviso del tribunale rimettente, tuttavia, in quell’occasione il presupposto fondante del giudizio speso dalla Corte era offerto dall’idea in forza della quale l’obbligo di pagamento integrale dell’IVA, inteso in maniera assoluta e inderogabile, fosse conseguenza della ritenuta indisponibilità  del tributo in quanto risorsa propria dell’Unione europea.
8.2.1.- Tale considerazione non sarebbe più¹ attuale ora che la CGUE ha meglio definito l’ambito degli obblighi imposti, nella materia de qua, agli Stati membri, ritenendo compatibile con la disciplina dell’Unione la legge fallimentare italiana anche quando prevede un pagamento parziale dell’IVA, se inserita nel quadro di un piano controllato e controllabile che dimostri come tale soluzione porti un beneficio non inferiore a quello che si otterrebbe all’esito di una liquidazione forzata dei beni del debitore.
8.2.2.- Ciù², ad avviso del rimettente, dovrebbe portare ad una rivalutazione delle considerazioni esposte a sostegno della suddetta sentenza della Corte costituzionale, n. 225 del 2014.
La disposizione oggetto di censura, quando rende necessariamente inammissibile la proposta di accordo che non preveda il pagamento integrale dell’IVA, priva la pubblica amministrazione del potere di valutare autonomamente ed in concreto se la proposta (al di là  delle attestazioni di corredo e del primo vaglio giudiziale) è davvero in grado di soddisfare tale credito erariale in misura pari o addirittura superiore al ricavato ottenibile nell’alternativa liquidatoria. Non le consente, dunque, di determinarsi nel caso concreto al voto favorevole o contrario (con facoltà  di successiva opposizione e reclamo) a seconda delle prospettive di effettivo recupero del dovuto, mettendo in crisi il principio costituzionale del buon andamento, perchè preclude in radice criteri di economicità  e di massimizzazione delle risorse nel caso concreto.
8.3.- Considerazioni, queste, che ad avviso del giudice a quo portano nuovamente al centro del discorso la prospettata violazione dell’art. 3 Cost.
Il rimettente dubita anche della razionalità  del diverso trattamento cui la norma censurata sottopone, da un lato, la pubblica amministrazione che gestisce il credito IVA e, dall’altro, gli ulteriori creditori privilegiati. Questi ultimi, infatti, mantengono la piena possibilità  di valutare liberamente se prestare assenso ad un piano che, pur tramite la falcidia del relativo diritto, in ipotesi ne consenta una realizzazione effettiva e non inferiore rispetto all’alternativa liquidatoria; per altro verso, l’amministrazione finanziaria, invece, è espropriata di tale potere, anche in caso di manifesta convenienza.
9.- Nè, ad avviso del rimettente, sono infine possibili interpretazioni della norma che possano ovviare ai vizi denunziati, considerati il tenore letterale della stessa e la sua ratio.
Preclusa, dunque, anche la via dell’interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, se ne imporrebbe in coerenza la declaratoria di illegittimità  costituzionale, con conseguente ablazione del riferimento all’IVA tra le poste di credito non suscettibili di falcidia.
10.- Nel giudizio è intervenuta la parte privata K. D., ribadendo la fondatezza delle argomentazioni spese dal rimettente nel ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione di illegittimità  costituzionale dell’art 7, comma 1, terzo periodo, della legge n. 3 del 2012, laddove esclude la falcidiabilità  dell’IVA in caso di accordo proposto ai sensi del medesimo art. 7, comma 1.
In data 9 ottobre 2019 la parte privata ha quindi depositato una memoria integrativa.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza depositata il 14 maggio 2018 (reg. ord. n. 171 del 2018), il Tribunale ordinario di Udine, in composizione monocratica, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovra-indebitamento), limitatamente alle parole «all’imposta sul valore aggiunto».
2.- Giova premettere che il giudizio principale ha ad oggetto un ricorso volto ad ottenere l’ammissione e la successiva omologazione di un accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, proposto ai sensi dell’art. 6, comma 1, primo periodo, della legge n. 3 del 2012. L’incidente di legittimità  costituzionale, in particolare, interviene nella fase di valutazione dell’ammissibilità  del ricorso, prevista dall’art. 10 della legge n. 3 del 2012, nel corso della quale occorre verificare la presenza dei requisiti previsti dagli artt. 7, 8 e 9 della stessa legge, ostativi della successiva fase di omologazione della proposta.
2.1.- Così come evidenziato dal tribunale rimettente, il piano proposto ai creditori prevede la soddisfazione solo parziale dei crediti concorsuali, tutti indistintamente collocati al chirografo, compresi quelli privilegiati, attesa l’incapienza dei beni sui quali dovrebbe gravare la relativa prelazione, tale da non consentire prospettive liquidatorie di maggior favore.
Tra le poste di credito privilegiate – che il piano propone di soddisfare solo parzialmente – figura anche l’obbligo di pagare all’erario somme a titolo di imposta sul valore aggiunto (da ora in poi: IVA), garantite dal privilegio generale mobiliare di cui all’art. 2752, terzo comma, del codice civile. Ed è siffatta previsione del piano che provoca il dubbio di legittimità  costituzionale sollevato dal Tribunale di Udine: essa si pone, infatti, in immediato contrasto con la regola dettata dall’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge n. 3 del 2012, pregiudicando l’ammissibilità  del ricorso.
2.2.- In forza del citato articolo 7, comma 1, infatti, il piano nel quale si sostanzia l’accordo di ristrutturazione dei debiti proposto ai creditori può prevedere una soddisfazione non integrale dei crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca «allorchè ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli organismi di composizione della crisi». Il medesimo comma 1 del citato articolo 7, al terzo periodo, precisa tuttavia che «[i]n ogni caso, con riguardo ai tributi costituenti risorse proprie dell’unione europea, all’imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate, il piano può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento».
A differenza delle altre ragioni di credito tributarie, in genere soggette a possibile falcidia alla stessa stregua delle altre poste di credito privilegiate, l’adempimento legato all’IVA (oltre che dei tributi che costituiscono risorse proprie dell’Unione e delle ritenute non versate dal sostituto d’imposta), può dunque essere oggetto solo di dilazione, mai di parziale decurtazione.
3.- Di qui la ritenuta non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 7, comma 1, primo periodo, della legge n. 3 del 2012.
3.1.- Ad avviso del rimettente, la disposizione censurata, nella parte in cui nega al debitore sovraindebitato la possibilità  di prospettare il pagamento parziale dell’IVA, a pena di inammissibilità  del relativo ricorso, viola l’art. 3 Cost., sotto diversi profili.
Per un verso, perchè a fronte di situazioni omogenee tra loro, discrimina i debitori soggetti alla procedura prevista dal citato art. 7, comma 1, della legge n. 3 del 2012, trattati diversamente da quelli legittimati a proporre il concordato preventivo, rispetto ai quali la falcidia del credito IVA è consentita dal combinato disposto di cui agli artt. 160 e 182-ter del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa; da ora in avanti: legge fallimentare).
Per altro verso, la norma censurata discrimina la pubblica amministrazione (da ora in poi: PA) chiamata all’esazione del relativo tributo, rispetto agli altri creditori muniti di prelazione, giacchè, a differenza di questi ultimi, non consente alla stessa, a monte, la possibilità  di aderire alla proposta del debitore, ottimizzando le prospettive di soddisfazione del relativo credito a fronte di un patrimonio di riferimento che, in caso di liquidazione, non garantisce un grado di adempimento maggiore rispetto a quello proposto dal relativo piano.
3.2.- La disposizione censurata sarebbe inoltre in contrasto con l’art. 97 Cost., perchè l’inammissibilità  del ricorso che non preveda il pagamento integrale dell’IVA priva l’amministrazione finanziaria del potere di valutare, in concreto, la proposta quanto al grado di soddisfazione del credito IVA che la stessa garantisce in alternativa alla prospettiva liquidatoria, precludendole di informare la relativa azione a criteri di economicità  e massimizzazione delle risorse, in contrasto con il principio del buon andamento sancito dal parametro evocato.
4.- Lo scrutinio delle questioni prospettate dal rimettente rende imprescindibile una preliminare descrizione del quadro normativo all’interno del quale si colloca la norma sottoposta all’esame di questa Corte. Ciù² avuto riguardo non solo all’insieme di disposizioni contenute nella legge n. 3 del 2012, ma anche in riferimento alla disciplina del concordato preventivo prevista dalla legge fallimentare.
Sotto quest’ultimo versante, in particolare, assumono un rilievo fondamentale le vicende giuridiche che hanno interessato nel tempo l’istituto della “transazione fiscale” previsto dall’art. 182-ter della legge fallimentare. Disposizione, quest’ultima, che nella specie, per un verso funge, in relazione al tema della falcidia dell’IVA, quale tertium comparationis della disparità  di trattamento denunziata ai sensi dell’art. 3 Cost.; e che, per altro verso, ha ispirato il contenuto della norma indubbiata, che ne replicava sostanzialmente i contenuti vigenti all’epoca di introduzione della stessa.
5.- La legge n. 3 del 2012, radicalmente innovata giù  nel corso dello stesso anno di introduzione dall’art. 18 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, ha messo a disposizione dei soggetti non fallibili, in crisi perchè gravemente indebitati o giù  insolventi, strumenti che consentano in via preventiva una composizione della crisi da indebitamento o, in alternativa, una liquidazione, organizzata e complessiva, del relativo patrimonio. Il tutto in termini di evidente alternatività  rispetto alla disciplina comune del codice civile ed alle regole dell’esecuzione individuale dettate dal codice di procedura civile, attraverso le quali, in precedenza, venivano esclusivamente regolati i profili di responsabilità  patrimoniale del debitore non fallibile, titolare o no di attività  di impresa.
5.1.- Si tratta, all’evidenza, di strumenti di chiara matrice concorsuale, strutturati, in esito alle modifiche apportate dal citato d.l. n. 179 del 2012, in chiave concordataria o meramente liquidatoria ed in termini sostanzialmente analoghi agli affini istituti contenuti nella legge fallimentare. Disciplina, quest’ultima, rispetto alla quale la normativa sul sovraindebitamento, nel suo attuale tenore normativo, mantiene autonomia sistematica, pur replicandone la filosofia di fondo, individuata nella esigenza di garantire anche ai soggetti non fallibili, connotati da gravi situazioni debitorie, l’accesso a misure di carattere esdebitatorio, alternative alla liquidazione o conseguenziali alla stessa, tali da consentire loro di potersi ricollocare utilmente all’interno del sistema economico e sociale, senza il peso delle pregresse esposizioni, pur a fronte di un adempimento solo parziale rispetto al passivo maturato; e ciù² alla stessa stregua di quanto riconosciuto dall’ordinamento agli imprenditori assoggettabili a fallimento.
5.2.- La disciplina del sovraindebitamento appare chiaramente dominata dalla posizione di favore riconosciuta al debitore, che resta l’unico legittimato ad attivare le procedure in questione, fatta salva l’ipotesi della conversione di una delle procedure di composizione preventiva in liquidazione, giusta l’art. 14-quater, comma 1, della legge in esame. Impostazione, questa, del resto coerente con l’obiettivo di compensare le distonie di sistema venutesi a creare, nel raffronto comparativo con i debitori legittimati ad accedere alle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare, all’indomani della riforma di tale ultima disciplina, avviata dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80).
Per quel che qui immediatamente interessa, tra le novità  all’epoca apportate all’impianto originario della legge fallimentare, assumono un rilievo decisivo l’implementazione dei rimedi preventivi di carattere prevalentemente non liquidatorio e natura non necessariamente concorsuale; ancora, l’avvenuta introduzione, in luogo della riabilitazione, del procedimento di esdebitazione (art. 142 e seguenti della legge fallimentare), tale da consentire al fallito di ottenere la liberazione dai debiti residui all’esito della relativa procedura. Elementi di novità , questi, che se, da un lato, hanno permesso di riconsiderare la fallibilità  in termini di vera e propria opportunità , dall’altro hanno marcato la differenza con il debitore non assoggettabile a fallimento, all’epoca privo della possibilità  di godere di uno strumento di esdebitazione similare a quello ora previsto dalla legge fallimentare, oltre che di avvalersi di strumenti concordati di definizione anticipata della crisi da indebitamento.
Di qui l’esigenza di introdurre nel sistema procedure che, alla stessa stregua di analoghe esperienze sovranazionali, in alternativa alla esecuzione individuale ed in deroga al principio secondo il quale delle obbligazioni si risponde con i propri beni attuali e futuri, attraverso forme concorsuali di soddisfacimento dei creditori destinate a garantire la par condicio (art. 2741 cod. civ.), fossero in grado di permettere al debitore civile di conseguire il beneficio dell’esdebitazione.
6.- La legge n. 3 del 2012, nel suo attuale assetto, prevede due procedure alternative alla liquidazione complessiva del patrimonio del debitore (art. 14-ter e seguenti), segnatamente identificate nell’accordo di composizione dei debiti con i creditori e nel piano del consumatore, entrambe previste dall’art. 6, comma 1.
6.1.- Sotto il versante dei requisiti soggettivi di legittimazione, la relativa disciplina risulta destinata ad una ampia e variegata categoria di soggetti interessati, tutti legati da un comune denominatore, vale a dire la non assoggettabilità  al fallimento o ad altra procedura concorsuale prevista dalla legge fallimentare.
Gli strumenti previsti dalla legge in oggetto sono, dunque, destinati ad operare sia in favore dell’impresa commerciale la cui attività  si attesta sotto le soglie di fallibilità ; sia dell’imprenditore agricolo, cui si riferisce espressamente l’art. 7, comma 2-bis, della stessa legge; sia dei titolari di attività  professionale; nonchè, in termini generali e di chiusura, dei debitori che contraggono obbligazioni prescindendo da una attività  di impresa o professionale (definiti “consumatori”, nel delimitato perimetro di riferibilità  della relativa disciplina, ai sensi dell’art. 6, comma 2, lettera b).
6.2.- Dal punto di vista oggettivo, i rimedi previsti dalla legge n. 3 del 2012, quale che sia la connotazione tipologica del debitore che intende avvalersene, presuppongono la medesima situazione di sovraindebitamento, descritta dall’art. 6, comma 2, della medesima legge n. 3 del 2012 in termini di «perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà  di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità  di adempierle regolarmente». Definizione, questa, che con gli aggiustamenti del caso (determinati dalla presenza, tra i debitori coinvolti, anche di soggetti estranei ad attività  di impresa) non si distanzia da quelle (di crisi e insolvenza) che legittimano, per gli imprenditori commerciali, l’accesso alle procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare.
6.3.- Le caratteristiche soggettive del debitore recuperano un rilievo dirimente con riguardo ai profili di accesso alle diverse procedure previste dalla legge n. 3 del 2012.
Mentre il debitore imprenditore (anche agricolo) e il professionista possono attivare esclusivamente l’accordo di ristrutturazione e la liquidazione totale dei beni, il consumatore è legittimato ad attivare anche un piano avente il contenuto previsto dall’art. 8 della citata legge n. 3 del 2012, che prescinde dalla deliberazione favorevole dei creditori.
7.- Il rimettente giudica dell’ammissibilità  di un ricorso volto alla omologazione di un accordo di composizione della crisi. L’oggetto del giudizio principale delimita, dunque, lo scrutinio della disciplina di riferimento alle connotazioni proprie di siffatta procedura.
7.1.- L’accordo con i creditori è strutturato ribadendo, nei suoi tratti essenziali, la struttura del concordato preventivo previsto dalla legge fallimentare.
L’iniziativa sottesa al piano, alla stessa stregua di quanto è previsto per la domanda di concordato preventivo, non ha contenuti necessariamente predeterminati dal legislatore (art. 8) ed è compatibile con la divisione dei creditori in più¹ classi, cui accordare trattamenti differenziati (art. 7, comma 1).
Sempre in ragione di un evidente parallelismo con la disciplina del concordato preventivo dettata nella legge fallimentare, l’intervento giurisdizionale si scompone in una preventiva fase di ammissibilità  della proposta, cui segue quella di omologazione, sempre che il piano proposto dal debitore sia stato approvato dalla maggioranza qualificata dei creditori, pari al 60 per cento dei crediti ammessi al voto. Approvata dalla maggioranza dei creditori e omologata dal giudice, anche la proposta resa dal debitore non fallibile vincola tutti i creditori, compresi quelli dissenzienti e preclude la possibilità  di aggredire i beni del debitore ai creditori titolari di crediti posteriori alla data in cui è stata effettuata la pubblicità  del decreto di ammissione (art. 12, comma 3).
7.2.- Da quanto sopra evidenziato, emerge con chiarezza come entrambe le procedure abbiano una base negoziale (giacchè passano imprescindibilmente da una deliberazione di assenso, anche tacito, dei creditori) che non le pone, tuttavia, al di fuori dell’area delle procedure concorsuali: risultano, infatti, pervase dal principio della parità  di trattamento dei creditori concorsuali; prevedono il blocco delle iniziative esecutive individuali in danno del patrimonio del proponente (ex art. 168, comma 1, della legge fallimentare e art. 10, comma 2, lettera c, della legge n. 3 del 2012); impongono, sin dall’ammissione e sino all’omologazione, un parziale spossessamento della capacità  di disporre dei beni (art. 167 della legge fallimentare e art. 10, comma 3-bis, della legge n. 3 del 2012), nonchè la cristallizzazione degli accessori (ex artt. 55, cosi come richiamato dall’art. 169, comma 1, della legge fallimentare e 9, comma 3-quater, della legge n. 3 del 2012); infine le procedure suddette risultano sottoposte alla verifica giurisdizionale, in sede di ammissione e di successiva omologa, dalla quale ultima promana la vincolatività  della decisione per tutti creditori, anche quelli contrari alla approvazione.
Sia l’accordo proposto dal debitore non fallibile sia la proposta di concordato, inoltre, si muovono lungo le direttrici comuni ad entrambi della fattibilità  (intesa come effettiva possibilità  di realizzare il programma predisposto dal debitore per giungere all’adempimento prospettato) e della convenienza della proposta rispetto alla possibile alternativa liquidatoria; convenienza che diviene regola di giudizio imprescindibile e non solo momento di valutazione rimesso alla scelta ponderata della maggioranza dei creditori, allorquando vi sia una contestazione specifica da parte di un creditore dissenziente in sede di omologa o laddove sia previsto il pagamento in percentuale di crediti muniti di prelazione.
Soprattutto, pur nella loro autonomia di sistema, le due procedure in questione sono caratterizzate da una identica ratio finalistica: limitare il ricorso a procedure esclusivamente demolitorie, garantendo, in via anticipata, ai creditori una soddisfazione anche solo parziale governata dalla par condicio nonchè, al contempo, al debitore di godere della esdebitazione senza attendere il corso della liquidazione.
8.- In questa complessiva cornice di riferimento assume un rilievo essenziale, nell’ottica che immediatamente interessa lo scrutinio di legittimità  sollecitato dal rimettente, il tema della falcidia dei crediti privilegiati.
8.1.- In entrambe le procedure viene lasciata al proponente la più¹ ampia libertà  nel predisporre il contenuto della proposta, compresa la parziale soddisfazione dei crediti favoriti da prelazione e, tra questi, anche di quelli tributari.
L’accordo di composizione, al pari del concordato preventivo, prevede infatti la possibile falcidiabilità  dei crediti privilegiati in deroga al principio dettato dall’art. 2741 cod. civ., giacchè l’art. 7, comma 1, della legge n. 3 del 2012 riproduce, in parte qua, il contenuto dell’art. 160, comma 2, della legge fallimentare.
In particolare, il pagamento parziale dei crediti risulta condizionato al positivo riscontro del favor che la proposta del debitore deve accordare alla soluzione di definizione preventiva della crisi rispetto alla alternativa liquidatoria, secondo indicazioni valutative che il legislatore rimette all’attestazione resa da un terzo, il quale, al di là  del profilo relativo alla relativa nomina, deve comunque svolgere la propria attività  in modo indipendente. Mentre nel concordato preventivo (art. 160, comma 2, della legge fallimentare) siffatta attività  viene demandata ad un professionista terzo che rivesta i requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lettera d), della stessa legge, nella procedura di accordo, qui considerata, il medesimo ruolo, ai sensi del secondo periodo dell’art. 7, comma 1, della legge n. 3 del 2012, viene svolto dagli organismi di composizione della crisi di cui al successivo art. 15.
8.2.- Le due procedure si disallineano, invece, in relazione al trattamento dei debiti tributari, pur se entrambe, in linea di principio, consentono la falcidia anche di queste poste di credito.
8.2.1.- Nel concordato preventivo, la disciplina di riferimento è attualmente dettata, in forza delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 81, legge 11 dicembre 2016, n. 232 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019), dall’art. 182-ter della legge fallimentare (la cui rubrica è oggi denominata «Trattamento dei crediti tributari e contributivi» e non più¹ «Transazione fiscale»).
Prendendo le distanze dal precedente assetto normativo, così come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità  (sul punto, Corte di cassazione, sezioni unite, 27 dicembre 2016, n. 26988 e 13 gennaio 2017, n. 760, che hanno mutato l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione, sezione prima, 4 novembre 2011, n. 22931 e n. 22932), la legge fallimentare nel suo vigente tenore legittima domande di concordato preventivo che prevedano la falcidia dei crediti tributari esclusivamente se proposte attraverso il meccanismo procedurale definito dal citato art. 182-ter della legge fallimentare. In questa cornice, le proposte di concordato possono prevedere «il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonchè dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori», senza imporre deroghe di sorta quanto alle tipologie delle poste di credito falcidiabili. Infine, come nel passato, l’ammissibilità  di tali proposte risulta condizionata alla previsione di un grado di soddisfazione del credito falcidiato «in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione», nonchè al rispetto del rango di riferimento, laddove il relativo credito sia assistito da privilegio.
8.2.2.- Anche la normativa dettata per l’accordo di composizione della crisi del debitore non fallibile prevede la generale falcidiabilità  dei crediti tributari, privilegiati e chirografari, ma, a differenza della legge fallimentare, la esclude in riferimento al regime dell’IVA (oltre che per gli altri crediti descritti dalla disposizione censurata).
8.3.- Ferma dunque la regola comune della generale falcidiabilità  delle pretese tributarie, anche se privilegiate, le due discipline trovano un tratto di differenziazione, per quel che immediatamente interessa, proprio nel regime previsto per l’IVA.
8.4.- Per meglio comprendere il tenore di tale differenziazione, tuttavia, occorre soffermarsi sull’evoluzione che nel tempo ha assunto l’art. 182-ter della legge fallimentare, alla luce della stratificazione normativa che ne ha riguardato il disposto, nonchè delle letture interpretative che di tale previsione normativa sono state offerte nel tempo dalla giurisprudenza, anche di questa Corte, proprio con riferimento al tema della deroga al principio della generale falcidiabilità  delle pretese tributarie all’interno della procedura di concordato preventivo.
8.4.1.- La disposizione di cui all’art. 182-ter della legge fallimentare è stata inserita all’interno della legge fallimentare in forza di quanto previsto dall’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 5 del 2006. E’ stata poi novellata più¹ volte: in primo luogo dall’art. 32, comma 5, lettera a), del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito con modificazioni nella legge 28 gennaio 2009, n. 2; successivamente dall’art. 29, comma 2, lettera a), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività  economica), convertito con modifiche nella legge 30 luglio 2010 n. 122; da ultimo, per quanto giù  evidenziato, dall’art. 1, comma 81, della legge n. 232 del 2016, tramite il quale si è pervenuti all’attuale versione, evocata dal rimettente quale tertium comparationis della denunziata violazione dell’art. 3 Cost.
8.4.2.- Nella sua originaria versione, la falcidia dei debiti tributari prevista dalla transazione fiscale vedeva un limite espresso nelle sole risorse proprie dell’Unione europea, senza alcun specifico riferimento all’IVA. Ciù² malgrado, secondo la giurisprudenza di legittimità , qualunque concordato preventivo, anche quello modulato avvalendosi della transazione fiscale, non poteva comunque prevedere la falcidia dell’IVA; ciù² sull’assunto che si trattasse di un tributo costituente risorsa propria dell’Unione europea (sul punto, le giù  citate sentenze della Corte di cassazione, sezione prima, n. 22931 e n. 22932 del 2011).
La novella apportata dal d.l. n. 185 del 2008 risolse ogni dubbio sotto questo versante, introducendo espressamente il divieto di falcidia dell’IVA.
Come chiarito dai relativi lavori preparatori, tale previsione venne giustificata della necessità  di non contravvenire alla normativa comunitaria che vieta «allo Stato membro di disporre una rinuncia generale, indiscriminata e preventiva al diritto di procedere ad accertamento e verifica» (Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Relazione illustrativa al disegno di legge n. 1972), secondo i principi contenuti nella direttiva 2006/112/CE del Consiglio 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (da ora in avanti: direttiva IVA).
Con la novella del 2010, inoltre, il divieto della falcidia previsto per l’IVA e per i tributi costituenti risorse dell’Unione europea è stato esteso alle ritenute fiscali.
8.4.3.- Da tale excursus normativo emerge, dunque, che la disciplina prevista per il concordato preventivo, quanto alle deroghe inerenti al principio generale della falcidiabilità  dei crediti di matrice tributaria, recava, alla data di introduzione della norma censurata, intervenuta con il d.l. n. 179 del 2012, contenuti sostanzialmente identici a quelli che ancora oggi connotano il portato dell’art. 7, comma 1 della legge n. 3 del 2012. Sia per il concordato preventivo, sia per l’accordo proposto ai creditori in forza della legge n. 3 del 2012, la falcidia dei crediti tributari era dunque consentita con l’esclusione di quanto dovuto per IVA, per altri tributi costituenti risorse dell’Unione europea, per il versamento delle ritenute fiscali.
Una tale coincidenza di contenuti trovava ragion d’essere nella chiave tipicamente concordataria assunta dai rimedi preventivi offerti dalla disciplina dettata dalla legge n. 3 del 2012 in esito alla riforma apportata dal citato d.l. n. 179 del 2012 (Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Relazione illustrativa al disegno di legge n. 3533); muoveva a conferma, inoltre, della comune ratio che fondava le due discipline in parte qua, legata alla natura dell’IVA quale risorsa dell’Unione europea, in quanto tale intangibile in ordine alla sua integrale riscossione da parte di ciascun Stato membro.
8.5.- Siffatto assetto normativo è stato ritenuto conforme alla Costituzione da questa Corte (sentenza n. 225 del 2014 e ordinanza n. 232 del 2015).
Sollecitata al sindacato di legittimità  costituzionale degli artt. 160 e 182-ter della legge fallimentare, nel contenuto vigente all’epoca, in riferimento all’asserita violazione dei medesimi parametri evocati dall’ordinanza in esame, in ragione del divieto di falcidia dell’IVA che tali disposizioni comportavano, questa Corte ha ritenuto non fondate le relative questioni muovendo, per l’appunto, dalla «natura dell’IVA come imposta la cui disciplina è fortemente armonizzata a livello comunitario in quanto “risorsa propria” dell’Unione europea», tale da giustificare «i vincoli derivanti per gli Stati membri nell’accertamento e nella riscossione dell’imposta in esame» (sentenza n 225 del 2014).
Nelle citate decisioni di questa Corte è stato dato fondamentale rilievo alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in relazione ai limiti imposti al legislatore nazionale dalla normativa unionale di riferimento e, in particolare, alla direttiva IVA. Si è così rimarcata l’indisponibilita della relativa disciplina da parte degli stati membri e dunque «l’incompatibilità  con la disciplina comunitaria dell’IVa» di normative interne dirette a prevedere la «rinuncia generale e indiscriminata all’accertamento delle operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi imposta» (citata sentenza n. 225 del 2014).
Di qui la scelta di negare la fondatezza sia all’addotta violazione dell’art. 97 Cost., perchè «la previsione legislativa della sola modalità  dilatoria in riferimento alla transazione fiscale avente ad oggetto il credito IVA deve essere intesa come il limite massimo di espansione della procedura transattiva compatibile con il principio di indisponibilità  del tributo»; sia alle denunziate discriminazioni di trattamento tra le categorie di creditori ammessi a partecipare al concordato preventivo, in presenza di una «disciplina eccezionale attributiva di un “trattamento peculiare e inderogabile”» quale quella prevista per l’IVA, tale da deprivare di rilievo anche la questione prospettata in riferimento all’art. 3 Cost. (così, la medesima sentenza n. 225 del 2014).
8.6.- Rispetto a siffatto consolidato quadro interpretativo, ha assunto una valenza decisiva la decisione della CGUE, sentenza 7 aprile 2016, in causa C-546/14, Degano Trasporti sas, resa peraltro in esito ad un rinvio pregiudiziale sollevato dallo stesso odierno tribunale rimettente.
Nell’occasione, il Tribunale ordinario di Udine si trovava a delibare sull’ammissibilità  della proposta di un concordato preventivo che, per quanto proposto senza transazione fiscale, prevedeva comunque la falcidia dei crediti tributari e tra questi dell’IVA, sul presupposto della convenienza della proposta rispetto alla alternativa liquidatoria. Ritenendo coerente una lettura del dato normativo interno con i termini di tale proposta, il tribunale interrogò la Corte di Lussemburgo in ordine alla compatibilità  di una siffatta normativa con l’art. 4, paragrafo 3, del Trattato sull’unione europea, firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993 (da ora in poi: TUE), nonchè gli artt. 2, 250, paragrafo 1, e 273 della direttiva IVA, dai quali emerge che gli Stati membri hanno l’obbligo di adottare tutte le misure legislative e amministrative atte a garantire il prelievo integrale dell’IVA nel loro territorio.
La CGUE, dopo aver ricordato che, nell’ambito del sistema comune dell’IVA, gli Stati membri beneficiano di una certa autonomia di intervento, ha altresì ribadito che «[t]ale libertà  è tuttavia limitata dall’obbligo di garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione e da quello di non creare differenze significative nel modo di trattare i contribuenti, e questo sia all’interno di uno degli Stati membri che nell’insieme dei medesimi».
Muovendo da tale indicazione di principio, la Corte di Lussemburgo ha quindi ritenuto che «l’ammissione di un pagamento parziale di un credito IVA, da parte di un imprenditore in stato di insolvenza, nell’ambito di una procedura di concordato preventivo come prevista dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale, non debba ritenersi contraria all’obbligo degli Stati membri di garantire il prelievo integrale dell’IVA nel loro territorio nonchè la riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione».
Con la decisione in oggetto, la CGUE, in particolare, ha attribuito rilievo alle connotazioni della procedura nel corso della quale viene vagliata tale proposta di parziale soddisfazione del credito IVA, rimarcando che il concordato preventivo è soggetto «a presupposti di applicazione rigorosi, allo scopo di offrire garanzie per quanto concerne, in particolare, il recupero dei crediti privilegiati e pertanto dei crediti IVA. In tal senso, anzitutto, la procedura di concordato preventivo comporta che l’imprenditore in stato di insolvenza liquidi il suo intero patrimonio per saldare i propri debiti. Se tale patrimonio non è sufficiente a rimborsare tutti i crediti, il pagamento parziale di un credito privilegiato può essere ammesso solo se un esperto indipendente attesta che tale credito non riceverebbe un trattamento migliore nel caso di fallimento del debitore. La procedura di concordato preventivo appare quindi tale da consentire di accertare che, a causa dello stato di insolvenza dell’imprenditore, lo Stato membro interessato non possa recuperare il proprio credito IVA in misura maggiore» (paragrafi 23 e 24). Per altro verso, la decisione in questione mette in evidenza che la proposta di concordato preventivo è soggetta al voto di tutti i creditori ai quali il debitore non proponga un pagamento integrale del loro credito e «che deve essere approvata da tanti creditori che rappresentino la maggioranza del totale dei crediti dei creditori ammessi al voto» (paragrafo 8): nell’assunto argomentativo seguito dalla Corte di Lussemburgo, la relativa procedura offre, dunque, allo Stato membro interessato «la possibilità  di votare contro una proposta di pagamento parziale di un credito IVA qualora, in particolare, non concordi con le conclusioni dell’esperto indipendente» (paragrafo 26); laddove, poi, la proposta venga omologata con il voto contrario dell’amministrazione, consente comunque allo Stato membro interessato di contestare ulteriormente, mediante opposizione, un concordato che preveda un pagamento parziale di un credito IVA, favorendo il controllo giudiziale sul punto.
La CGUE ha quindi concluso ritenendo che «l’ammissione di un pagamento parziale di un credito IVA, da parte di un imprenditore in stato di insolvenza, nell’ambito di una procedura di concordato preventivo [&] non costituisce una rinuncia generale e indiscriminata alla riscossione dell’IVA, non è contraria all’obbligo degli Stati membri di garantire il prelievo integrale dell’IVA nel loro territorio, nonchè la riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione» (paragrafo 28).
8.6.1.- Conclusione, questa, ribadita anche nelle relative argomentazioni della successiva decisione, Corte di Giustizia dell’Unione europea, 17 marzo 2017, in causa C-493/15, Agenzia delle entrate contro Marco Identi, resa in esito alla questione pregiudiziale sollevata dalla Corte di cassazione, sezione quarta, con ordinanza del 1° luglio 2015, n. 13542, relativa alla compatibilità  con il diritto dell’Unione europea delle norme dettate dalla legge fallimentare (artt. 142 e seguenti) in tema di esdebitazione, nella parte in cui consentono la liberazione del fallito anche con riferimento alla parziale soddisfazione del debito IVA.
8.7.- Tali decisioni della Corte di Lussemburgo hanno determinato un radicale cambio di tendenza quanto al quadro normativo e interpretativo di riferimento sul tema della falcidia del credito IVA all’interno della procedura di concordato preventivo.
In particolare, hanno costituito la ragione fondante dell’attuale tenore dell’art. 182-ter della legge fallimentare, così come modificato dall’art. 1, comma 81, della legge n. 232 del 2016, in forza del quale, con riguardo alle procedure promosse dal 1° gennaio 2017 (data di vigenza della novella apportata dalla legge n. 232 del 2016), le domande di concordato preventivo non trovano più¹ limiti quanto al tipo di tributi possibile oggetto di falcidia: l’odierna previsione legislativa di riferimento (l’art. 182-ter della legge fallimentare, per l’appunto), l’unica che attualmente risulta chiamata a regolare proposte di concordato destinate ad incidere sulle prospettive di soddisfazione del credito tributario, non riproduce più¹ le originarie deroghe.
8.8.- Giova infine segnalare che, con il decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155; da ora in avanti: CCII), il legislatore ha da ultimo operato una revisione complessiva della disciplina relativa alle procedure concorsuali, all’interno della quale risulta anche ridisegnata la normativa relativa alle crisi da sovraindebitamento, attualmente disciplinata dalla legge n. 3 del 2012.
Sono diverse le novità  offerte dal CCII, comunque estranee al giudizio principale (e dunque anche all’odierno incidente di illegittimità  costituzionale), perchè operative solo per le procedure instaurate dopo il 15 agosto 2020 (artt. 389, comma 1, e 390, commi 1 e 2, del citato d.lgs. n. 14 del 2019).
Tra queste, per quel che qui direttamente interessa, va rimarcato che le nuove disposizioni sul sovraindebitamento contenute nel CCII, sia con riferimento al concordato minore (ovverosia il vecchio accordo di composizione, ora disciplinato dagli artt. 74 e seguenti del citato decreto), sia in relazione alla procedura di “ristrutturazione dei debiti del consumatore” (l’originario piano del consumatore, oggi regolato dagli artt. da 67 a 73), prevedono, una volta entrata in vigore, il possibile pagamento parziale dei crediti privilegiati e tra questi anche di quelli tributari, senza più¹ riprodurre il divieto di falcidia, attualmente previsto dalla norma censurata. Ciù² sempre che la proposta sia maggiormente favorevole rispetto alla prospettiva liquidatoria, in termini non diversi da quanto previsto dall’attuale disciplina del concordato preventivo relativamente alla falcidia dei crediti privilegiati (attualmente ai sensi degli artt. 160 e 182-ter della legge fallimentare, destinati ad essere sostituiti dagli artt. 85 e 88 del CCII).
9.- Venendo allo scrutinio delle censure prospettate dal rimettente, giova in primo luogo evidenziare che tale disamina non risulta nel caso impedita da pregiudiziali profili di inammissibilità .
9.1.- Le argomentazioni spese dal rimettente sulle connotazioni del giudizio principale, destinate ad incidere sulla rilevanza della questione, sono da ritenersi compiute e plausibili.
In particolare, il rimettente si è soffermato adeguatamente sulle condizioni di ammissibilità  del ricorso, ricavabili dal complessivo tenore degli artt. 7, 8 e 9 della legge n. 3 del 2012, approfondendo in particolare i termini afferenti le precondizioni previste dal comma 2 dell’art. 7, negandone la ricorrenza. In questa ottica, il giudice a quo rimarca con puntualità  il rilievo ostativo che deriva dall’applicabilità  della disposizione censurata rispetto all’ulteriore corso della procedura posta al suo giudizio.
9.2.- Sempre preliminarmente, va altresì rimarcato che il rimettente ha provveduto ad un pregiudiziale scrutinio di compatibilità  della disposizione censurata con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con l’art. 273 della direttiva IVA; ciù² in adesione alla giurisprudenza di questa Corte, in forza della quale il giudizio sulla compatibilità  della norma censurata con il diritto dell’Unione europea costituisce un prius logico e giuridico rispetto al sindacato di legittimità  costituzionale in via incidentale, poichè ne mette in discussione la stessa applicabilità  nel giudizio principale, così da incidere sulla rilevanza della questione (ex multis, da ultimo, ordinanza n. 47 del 2017).
9.2.1.- Nell’ordinanza, dopo un puntuale confronto con gli orientamenti maturati nella giurisprudenza interna successivamente alle sentenze Degano Trasporti sas e Agenzia delle entrate contro Marco Identi della Corte di Lussemburgo, si esclude che dall’art. 273 della direttiva IVA, così come interpretata dalla CGUE, possa emergere un principio chiaro e incondizionato, suscettibile di applicazione diretta, che si ponga in immediata antinomia con la norma censurata tale da portare alla non applicazione della stessa.
9.2.2.- Le motivazioni spese dal rimettente in parte qua non solo non possono ritenersi implausibili, ma rivelano anche una condivisibile ricostruzione del dato normativo di riferimento.
Con la sentenza Degano Trasporti sas, la Corte di Lussemburgo non ha affermato l’incompatibilità  con il diritto dell’Unione in ambito IVA dell’allora vigente art. 182-ter della legge fallimentare, nella parte in cui imponeva il divieto di falcidia dell’IVA; piuttosto, ha ritenuto la compatibililità  con tale diritto di una disposizione interna (l’art. 160, comma 2, della legge fallimentare), che tale falcidia finiva per consentire (nella lettura che ebbe a darne il giudice che sollevò la questione pregiudiziale).
Il quadro normativo offerto dalla disciplina dell’Unione europea in tema di IVA conseguente alle letture che ne hanno dato le sentenze soprarichiamate non mette, peraltro, in discussione il principio fondamentale che si ricava in parte qua dalla direttiva IVA, ovverosia l’esigenza di perseguire l’obiettivo di una riscossione effettiva e integrale dell’IVA; nè, ancora, intacca la discrezionalità  lasciata agli stati membri nell’individuare gli strumenti più¹ funzionali al fine in oggetto.
Da tali decisioni, piuttosto, emerge che non sono incompatibili con l’esigenza di garantire una riscossione effettiva dell’IVA norme interne che, al verificarsi di determinati presupposti procedurali, consentano una parziale riscossione del dovuto, così da garantire una maggiore soddisfazione degli interessi dell’Unione europea rispetto alla alternativa liquidatoria.
Tanto porta a ritenere compatibile con il diritto dell’Unione l’attuale disposizione dettata in materia di concordato preventivo, come ora formulata in esito alla novella apportata nel 2016, senza che ciù² determini, al contempo, l’incompatibilità  della scelta, di segno opposto, assunta dal legislatore nazionale nella procedura di sovraindebitamento: quest’ultima, infatti, ben potrebbe costituire una delle vie attraverso il quale lo Stato membro intende perseguire l’obiettivo della piena riscossione del tributo imposto dal diritto dell’Unione europea.
9.3.- Il giudice a quo ha anche escluso di poter accedere ad una interpretazione orientata del dato censurato conforme al diritto dell’Unione, in ragione della chiara ed univoca lettera dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge n. 3 del 2012, che non permetterebbe una simile lettura.
9.3.1.- Anche questa valutazione deve ritenersi condivisibile nel merito.
Sul piano letterale, l’uso della locuzione «in ogni caso» non consente all’interprete alcun margine di manovra, precludendo la via dell’interpretazione conforme della disposizione interna ai principi e agli obiettivi espressi nella direttiva di riferimento, non praticabile senza stravolgerne il significato letterale. Ciù² in linea, del resto, con la giurisprudenza della CGUE, in forza della quale «l’obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento al contenuto di una direttiva nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme pertinenti del diritto nazionale trova un limite nei principi generali del diritto e non può servire a fondare un’interpretazione contra legem del diritto nazionale» (Corte di Giustizia dell’Unione europea, 24 gennaio 2012, Grande Sezione, in causa C-282/10, Maribel Dominguez).
9.4.- Non diversamente, il tenore letterale della norma censurata, nel suo radicale rigore, preclude a monte, la possibilità  sia di accedere a soluzioni interpretative costituzionalmente orientate; sia a letture alternative del complessivo quadro normativo di riferimento che, in una ottica di sistema, consentano di estendere, alle procedure di definizione preventiva del sovraindebitamento del debitore non fallibile, la specifica disciplina attualmente prevista per il concordato preventivo.
10.- Nel merito, le questioni sollevate dal Tribunale ordinario di Udine devono ritenersi fondate in riferimento all’art. 3 Cost.
10.1.- Si è più¹ volte ribadito il parallelismo che corre tra l’accordo di composizione della crisi da indebitamento, previsto dalla normativa censurata e il concordato preventivo disciplinato dalla legge fallimentare.
Il primo riproduce i tratti sostanziali della seconda procedura, ma soprattutto ne ribadisce la filosofia di fondo. Pur a fronte di una chiara disomogeneità  di interessi, quanto ai soggetti che possono accedervi, in entrambe le procedure viene consentita l’esdebitazione di chi è gravemente indebitato, evitando l’azione liquidatoria, frazionata o complessiva, del relativo patrimonio e favorendo, al contempo, una immediata ricollocazione del debitore all’interno del circuito economico e sociale, senza il peso delle esposizioni pregresse.
11.- In questo quadro di chiara assonanza, assumono importanza primaria le previsioni che attengono al regime previsto per i crediti privilegiati e tra questi, per quelli di matrice tributaria.
La regola che domina le due procedure è quella della falcidiabilità  di tali poste creditorie: la pretesa alla soddisfazione integrale del credito munito di prelazione, anche di natura tributaria, può recedere sull’altare della minor convenienza della alternativa liquidatoria del relativo patrimonio di riferimento.
Infatti, gli artt. 160, comma 2, e 182-ter, comma 1, della legge fallimentare, per un verso, e l’art. 7, comma 1, della legge n. 3 del 2012, per altro verso, riproducono pedissequamente lo stesso schema: si deroga al principio di cui all’art. 2741 cod. civ. e si determina il conseguenziale sacrificio della posizione del creditore solo perchè, nel realizzare la finalità  esdebitatoria, viene dato comunque rilievo imprescindibile alle prospettive di effettiva soddisfazione del credito munito di prelazione, che devono essere maggiori rispetto a quella potenzialmente derivante dalla liquidazione dei beni coperti dalla prelazione.
Il tutto all’interno di percorsi procedurali comunque rimessi alla scelta deliberativa e decisiva dei creditori, subordinati a valutazioni estimative di assoluta serietà  quanto alla incapienza dei beni da liquidare a garanzia del dovuto; soggetti al controllo giurisdizionale, utile a verificare la fattibilità  della proposta e a definire anche i possibili conflitti concernenti la convenienza della stessa.
11.1.- La falcidia delle posizioni garantite da prelazione, del resto, costituisce un passaggio essenziale sul versante della funzionalità  delle procedure preventive che mirano alla esdebitazione: il pagamento integrale dei crediti privilegiati, compresi quelli tributari, finirebbe infatti per vanificare il vantaggio legato alla definizione preventiva della crisi per quelle situazioni che, come ordinariamente accade, non risultano garantite da una capienza patrimoniale che consenta un integrale ripianamento delle esposizioni favorite dalla prelazione.
Di qui il rilievo che occorre ascrivere, in tali ambiti procedurali, alla regola afferente alla falcidia dei crediti privilegiati.
11.2.- Trasferendo le precedenti argomentazioni allo specifico settore delle pretese tributarie, non può non rimarcarsi, inoltre, che, in questo ambito, la possibilità  di operare la falcidia, compensata dalla maggiore soddisfazione garantita rispetto alla alternativa liquidatoria, costituisce diretta espressione dei canoni di economicità  ed efficienza ai quali deve conformarsi, ai sensi dell’art. 97 Cost., l’azione di esazione della PA.
La possibilità  di prospettare un pagamento anche parziale dell’obbligazione tributaria, pur se assistita da prelazione, a fronte della grave situazione debitoria del proponente, non adeguatamente supportata da un patrimonio tale da assicurare l’effettività  della riscossione anche coattiva della relativa pretesa, garantisce il male minore, sia per il privato debitore, sia per l’amministrazione finanziaria: il primo, attraverso tale decurtazione, può evitare azioni liquidatorie complessive, se del caso anche protraendo l’attività  economica sino a quel momento svolta, acquisendo anche il diritto alla esdebitazione; la seconda realizza il miglior risultato possibile alla luce della condizioni patrimoniali e finanziarie del contribuente, evitando di far ricadere sulla comunità  l’onere delle conseguenze finanziarie correlate ad una escussione fortemente posta in dubbio quanto alle effettive possibilità  di recuperare il credito in termini più¹ favorevoli rispetto al quantum proposto dal debitore.
12.- Rispetto alla generale falcidiabilità  dei crediti privilegiati e tra questi anche dei crediti di natura tributaria, il trattamento dell’IVA, per quel che qui direttamente interessa, crea un immediato ed ingiustificato disallineamento tra le procedure in discorso, come rimarcato dal giudice rimettente.
12.1.- Vale ribadire, peraltro, che in origine le disposizioni di riferimento coincidevano. Anzi, proprio il parallelismo tra le due procedure era stata la ragione fondante della disposizione censurata: ricostruite in chiave concordataria, le procedure preventive di definizione della crisi e dell’insolvenza del debitore civile non potevano che riprodurre il divieto di falcidia dell’IVA, alla stessa stregua dell’allora vigente ed identica norma dettata dall’art. 182-ter, comma 1, della legge fallimentare, per il concordato preventivo.
Diversamente si sarebbe creata una irrazionale distonia comportante una illegittimità  costituzionale opposta a quella qui denunciata.
12.2.- La ratio della deroga, rispetto alla regola generale della falcidiabilità  delle poste di credito privilegiate, contenuta nella disposizione censurata, può dunque essere ricostruita solo guardando alla norma che ne ha ispirato il contenuto: anche per la norma censurata, dunque, assumono valenza dirimente gli effetti attribuiti alla qualificazione dell’IVA come risorsa propria dell’Unione europea.
Secondo una prima impostazione, asseverata anche da questa Corte (con la citata sentenza n. 225 del 2014) in relazione al tenore originario dell’art. 182-ter della legge fallimentare, il legislatore interno, tenuto al prelievo integrale di detta risorsa tributaria, non avrebbe potuto introdurre disposizioni destinate ad incidere su tale obiettivo.
La falcidiabilità , dunque, doveva ritenersi consentita, nelle procedure concorsuali con finalità  esdebitatorie, in via generale per tutti i tributi di esclusiva rilevanza interna; ciù² non valeva, invece, per i tributi costituenti risorse dell’Unione (come previsto nell’originaria formulazione dell’art. 182-ter della legge fallimentare), e tra questi, per l’IVA (come precisato successivamente con la novella apportata dal d.l. n. 185 del 2008), rispetto alla quale era consentita la sola dilazione del relativo adempimento, per scelta imposta da obblighi sovrannazionali, non derogabili dal legislatore italiano.
Il tutto alla luce di una interpretazione del diritto dell’Unione europea in forza della quale anche la falcidia concorsuale del credito IVA altro non avrebbe rappresentato se non una indebita rinuncia integrale al prelievo di una risorsa propria dell’Unione europea, così da replicare i vizi che, sotto tale profilo, avevano portato l’Italia a patire il giudizio di incompatibilità  rispetto alle indicazioni derivanti dal diritto dell’Unione europea, con riferimento ad altre disposizioni di legge sempre incidenti sull’IVA (valga, a tal fine, il riferimento a Corte di Giustizia dell’Unione europea, 17 luglio 2008, in causa C-132/06, Commissione della comunità  europea contro Repubblica italiana, relativa al condono “tombale” previsto dalla legge 27 dicembre 2002, n. 289 recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato», resa a ridosso della modifica normativa apportata nel 2008 all’art. 182-ter della legge fallimentare)
12.3.- Con la citata sentenza Degano Trasporti sas, la Corte di Lussemburgo ha mutato, perà², tale presupposto interpretativo di riferimento, ritenendo compatibile una norma interna (l’art. 160, comma 2, della legge fallimentare) che, inserita in un percorso sottoposto al sindacato giurisdizionale, consenta un pagamento parziale del credito IVA qualora sia accertato giudizialmente che tale soddisfazione garantisca comunque una acquisizione di risorse maggiore rispetto alla alternativa liquidatoria e venga consentito all’amministrazione interessata di esprimere parere contrario alla proposta del debitore oltre che di opporsi giudizialmente alla stessa, contestandone la convenienza.
12.4.- Tale decisione, come giù  evidenziato, ha costituito la ratio ispiratrice della novella apportata dalla legge n. 232 del 2016 alla disciplina del trattamento dell’IVA nel concordato preventivo, in forza della quale oggi la falcidiabilità  delle pretese tributarie, anche garantite da prelazione, non vede più¹ deroghe espresse.
Per altro verso, assume rilievo anche in relazione all’odierno scrutinio di legittimità  costituzionale, perchè, a posteriori, ha tolto ragionevolezza alla scelta adottata dal legislatore con la norma censurata nel definire l’IVA intangibile all’interno delle procedure alternative alla liquidazione prevista dalla legge n. 3 del 2012.
13.- La differenza di disciplina che oggi caratterizza il concordato preventivo e l’accordo di composizione dei crediti del debitore civile non fallibile dà  luogo ad una ingiustificata e irragionevole disparità  di trattamento tale da concretare l’addotta violazione dell’art. 3 Cost.
In particolare, le modifiche da ultimo citate, innovando solo in relazione alla disciplina del concordato preventivo, hanno determinato quella discrasia di sistema che in origine il legislatore aveva inteso evitare ricostruendo il contenuto della norma dettata per il sovraindebitamento del debitore non fallibile in termini sostanzialmente riproduttivi della disciplina all’epoca vigente dettata dall’art. 182-ter della legge fallimentare.
13.1.- Disparità , questa, che tocca in primo luogo i debitori interessati dalle procedure in questione, giacchè non v’è motivo per trattare diversamente, sotto questo profilo, i debitori legittimati ad avvalersi della procedura di concordato preventivo in quanto assoggettabili a fallimento: la ragione di fondo che giustifica la falcidia dell’IVA, al pari di quella di tutte le altre poste di credito privilegiate e tributarie, non può porsi in termini differenziati per tutte le categorie di debitori legittimati ad avvalersi di una procedura concorsuale esdebitatoria. E ciù² a prescindere dal tipo di attività  esercitata, imprenditoriale o no, nonchè dalle dimensioni di tale attività  ed all’incidenza economica che ad esse si correla, trattandosi di elementi indifferenti rispetto all’obiettivo perseguito dalle relative procedure di definizione della crisi.
Semmai, sotto quest’ultimo versante, l’ordinamento dovrebbe dare il giusto rilievo al fatto che l’intera normativa dettata in tema di sovraindebitamento è stata costruita in termini di beneficio riconosciuto a tale vasta categoria di debitori, che non raramente maturano la relativa esposizione in una posizione di debolezza o comunque di asimmetria negoziale con i titolari delle relative poste creditorie.
13.2.- Del resto, la differenza di trattamento sottolineata dal rimettente, trova conferma inequivoca nella normativa prevista per gli imprenditori agricoli gravemente indebitati.
Questi ultimi, in ragione di quanto previsto dall’art. 23, comma 43, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito con modificazioni nella legge 15 luglio 2011, n. 111, sono legittimati ad avvalersi degli accordi di ristrutturazione dei debiti previsti dall’art. 182-bis della legge fallimentare, ai quali risulta estesa l’applicabilità  del successivo art. 182-ter della legge fallimentare, con conseguente possibile falcidiabilità  dei debiti tributari, compresa l’IVA.
Al contempo gli stessi soggetti possono attivare anche l’accordo di composizione della crisi oggetto della odierna censura (art. 7, comma 2-bis, della legge n. 3 del 2012), rispetto al quale, tuttavia, la norma censurata impone il divieto di falcidia dell’IVA.
A fronte dunque di una situazione oggettiva sostanzialmente simile (perchè il sovraindebitamento non si distanzia in termini decisivi dai concetti di crisi e insolvenza che legittimano lo strumento di cui all’art. 182-bis della legge fallimentare), gli stessi soggetti possono o no avvalersi della falcidia IVA a seconda della procedura che scelgono di attivare.
13.3.- Piuttosto, la ragionevole sostenibilità  della differenza di trattamento in questione va misurata guardando alla ratio sottesa al divieto di falcidia dell’IVA; ratio, come più¹ volte ribadito, ascritta alla ritenuta indisponibilità  del relativo gettito da parte del legislatore interno, siccome assertivamente imposta dal diritto dell’Unione europea.
Siffatto assunto di partenza, tuttavia, è stato decisamente posto in discussione dalla più¹ volte richiamata sentenza Degano Trasporti sas con considerazioni che, seppur rivolte alla disciplina del concordato preventivo (nel suo assetto antecedente alla riforma apportata dalla legge n. 232 del 2016), possono trasporsi in direzione della norma censurata, considerate le più¹ volte rimarcate affinità  che connotano le due procedure di riferimento: una volta chiarito che la normativa euro unitaria non impone sempre e comunque l’integrale riscossione della risorsa, anche nell’accordo di composizione della crisi previsto dalla legge n. 3 del 2012 perde coerenza quel giudizio di intangibilità  del credito IVA che, in origine, ha rappresentato la ratio del divieto di falcidia della relativa pretesa tributaria.
Di qui l’attuale ingiustificata dissonanza di disciplina che sussiste, in parte qua, tra le due procedure, non essendovi motivi che, secondo il canore della ragionevolezza, legittimino il trattamento differenziato cui risultano assoggettati i debitori non fallibili rispetto a quelli che possono accedere al concordato preventivo.
13.4.- L’attuale assetto normativo, inoltre, crea diseguaglianze ingiustificate a caduta anche con riferimento agli stessi creditori che partecipano all’accordo di composizione della crisi del debitore non fallibile.
Se per un verso – come evidenziato anche da questa Corte con la sentenza n. 225 del 2014 – prima di tale assetto, era l’indisponibilità  dell’IVA, determinata dalla riconducibilità  del tributo alle risorse proprie dell’Unione europea, che finiva per porre questa imposta in una posizione di assoluta intangibilità  rispetto a tutte le altre voci di credito privilegiate (le quali, anche se di rango poziore, finivano per risultare posposte a siffatta pretesa tributaria); per altro verso, oggi, a seguito del richiamato orientamento della CGUE, tale situazione di preferenza non ha più¹ ragion d’essere.
13.5.- Nè pare che la violazione dell’art. 3 Cost. possa ritenersi esclusa muovendo dall’assunto in forza del quale la regola della falcidiabilità  dell’IVA, ora ricavabile dall’art. 182-ter della legge fallimentare, costituirebbe un beneficio accordato ai debitori fallibili in deroga al principio generale dell’indisponibilità  della obbligazione tributaria. Ciù² al fine di richiamare, in ragione di tale condizione presupposta, la giurisprudenza di questa Corte in forza della quale un trattamento diverso di situazioni analoghe non è di per sì© illegittimo allorquando quello più¹ favorevole, evocato quale momento di comparazione nell’ottica della denunziata disparita di trattamento, assuma i caratteri della eccezionalità  (ex plurimis, da ultimo, sentenze n. 177 e n. 153 del 2017 e n. 111 del 2016).
13.5.1.- Tale assunto non è condivisibile.
Non convince l’affermazione di principio che assegna natura eccezionale alla regola della falcidiabilità  dell’IVA, attualmente prevista dall’art. 182-ter della legge fallimentare, anche in sede di concordato preventivo (sul punto, le sentenze della Corte di cassazione, sezioni unite, n. 760 del 2017 e n. 26988 del 2016).
A ben vedere tale ultima disposizione non prevede letteralmente la possibilità  di procedere ad una soddisfazione parziale dell’IVA; piuttosto, non replica più¹ l’originale divieto di falcidia previsto, tra gli altri, per tale tributo, in un quadro di generale falcidiabilità  dei crediti tributari, chirografari e privilegiati.
L’art. 182-ter della legge fallimentare non detta, dunque, una specifica regola che possa, in via di eccezione, derogare ad un principio generale. Costituisce, per contro, diretta espressione di una indicazione generale, altro non rappresentando che una diretta declinazione, in relazione alle pretese tributarie, della regola della falcidiabilità  dei crediti privilegiati, prevista dall’art. 160, comma 2, della stessa legge in tema di concordato preventivo. Principio, quest’ultimo, che, come giù  rimarcato, deve ritenersi espressione tipica delle procedure concorsuali, maggiori o minori, con finalità  esdebitatoria, tanto da risultare replicato anche per gli strumenti di definizione anticipata delle situazioni di sovraindebitamento prevista dalla legge n. 3 del 2012.
14.- Di qui la fondatezza della questione posta in riferimento all’art. 3 Cost. Resta assorbita la censura riferita all’art. 97 Cost.
15.- L’accoglimento della questione porta, in coerenza, all’ablazione delle parole «all’imposta sul valore aggiunto» dal terzo periodo del comma 1 dell’art. 7 della legge n. 3 del 2012.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione delle crisi da sovraindebitamento), limitatamente alle parole: «all’imposta sul valore aggiunto».
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2019.

La circostanza che la società in liquidazione abbia un numero di addetti pari a 22 le rende inapplicabile la disciplina di cui al d. lgs. 270/1999 (Nuova disciplina delle grandi imprese in stato di insolvenza), ma piuttosto quella di cui all’articolo 2545 terdecies del codice civile in base al quale “in caso di insolvenza della società, l’autorità governativa alla quale spetta il controllo sulla società dispone la liquidazione coatta amministrativa”. Quest’ultima è disciplinata dagli articoli 194 e seguenti del R.d. n. 267/1942 i quali configurano l’intervento pubblicistico in termini di vigilanza e direttiva dell’Amministrazione competente, senza che sia dato evincere alcun fenomeno di traslazione di potere pubblico in capo al commissario liquidatore. Questi non è, pertanto, qualificabile soggettivamente come organo, sia pure indiretto, dell’Amministrazione bensì come un soggetto che svolge attività di diritto civile, sottoposta alla vigilanza di una pubblica autorità. Sono gli atti di quest’ultima che incidono posizioni di interesse legittimo mentre quelli del commissario non possono essere qualificati come “amministrativi”, poiché sono privi della relativa caratterizzazione soggettiva. Si tratta di atti che provengono da un soggetto privato a fronte dei quali non possono che insistere diritti soggettivi, con conseguente devoluzione della relativa controversia al Giudice Ordinario.

N. 00033/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00511/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 511 del 2017, proposto da:
Latteria di Soligo Società Agricola Cooperativa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Zanchi, Luigi Rosso e Salvatore Paratore, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, via Villari 39;

il Commissario Liquidatore della CAPLAC – Cooperativa Agricola Produttori Latte e Affini Compitese in liquidazione coatta, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora 14;

Assegnatari Associati Arborea – 3a – coop. agricola p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Gabriele Racugno e Dionigi Scano, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via La Marmora 14;

– del provvedimento del Commissario Liquidatore di CAPLAC Cooperativa Agricola Produttori Latte e Affini Compitese in liquidazione coatta datato 27 gennaio 2017, comunicato a mezzo PEC nella stessa data, avente ad oggetto: «Scioglimento riserva Affitto d’Azienda CAPLAC»;
– dell’ulteriore atto o provvedimento del medesimo Commissario Liquidatore, non noto, con cui è stato disposto di procedere alla stipula del contratto di affitto di azienda (2 febbraio 2017) con la controinteressata Arborea e ne sono stati definiti i contenuti e le condizioni e di ogni altro atto o provvedimento, comunque connesso, anche presupposto e/o conseguente.
 Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assegnatari Associati Arborea – 3a – coop. agricola p.a. e del Commissario Liquidatore della CAPLAC;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 FATTO e DIRITTO

1. L’impresa Latteria di Soligo Società Agricola Cooperativa, attraverso la società Nori Latte s.r.l., il 20 dicembre 2016 ha presentato una proposta irrevocabile di affitto di azienda, insieme ad una proposta irrevocabile di acquisto, al Commissario liquidatore della Cooperativa Agricola Produttori Latte e Affini Compitese (di seguito: “CAPLAC”) ma non ha ricevuto risposta, finchè il 20 gennaio 2017 il Commissario ha comunicato il nuovo termine stabilito per presentare proposte di acquisto e di affitto per l’azienda. Essa allora ha formulato due proposte separate, una per l’acquisto e una per l’affitto ma il 27 gennaio 2017 il Commissario ha comunicato che l’azienda era stata affittata all’impresa Assegnatari Associati Arborea – 3a – coop. agricola p.a. (nel seguito: “Arborea”). La Latteria di Soligo ha allora proposto il presente gravame impugnando i provvedimenti del Commissario con cui ha sciolto la riserva circa l’individuazione di un affittuario della CAPLAC e ha disposto di sottoscrivere il relativo contratto con Arborea.
Si sono costituiti Arborea e il Commissario eccependo in via preliminare difetto di giurisdizione poiché alla fattispecie in esame non si applicherebbe il d.lgs 8 luglio 1999, n. 270 -Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, il cui articolo 65 prevede che siano rimessi alla giurisdizione ordinaria i ricorsi avverso gli atti della procedura afferenti ai soli diritti soggettivi, così implicitamente individuando la giurisdizione amministrativa per le altre posizioni, bensì la legge 17 luglio 1975, n. 400; il R.d. 16 marzo 1942, n. 267-Legge fallimentare e l’art. 2545 terdecies del codice civile, come richiamati nel d.m. 16 novembre 2016 del Ministero dello Sviluppo Economico che ha decretato la liquidazione di CAPLAC e contestualmente ha nominato il Commissario liquidatore. La natura del potere esercitato da quest’ultimo non sarebbe riconducibile a quello “speciale” di cui al d.lgs. n. 270/1999, con conseguente inapplicabilità anche del suo articolo 68 dal quale la ricorrente desume la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia.
E’ inoltre eccepita l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso al Ministero dello sviluppo economico.
All’udienza del 5 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Deve essere accolta l’eccezione di difetto di giurisdizione, con conseguente inammissibilità del ricorso.
È pacifico che nella fattispecie non si applichi il d.lgs. n. 270/1999 poiché la CAPLAC, come da visura camerale, al 30 settembre 2016 presentava un numero di addetti pari a 22 mentre l’art. 2, comma 1, d.lgs. 270/1999 prevede quale presupposto per la sua applicazione la circostanza che l’impresa presenti, tra l’altro, “numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno”. Nel caso in esame, quindi, non possono essere fatti valere i principi desumibili dall’articolo 65 di tale normativa, come correttamente pretendono le parti resistenti. Il plesso giurisdizionale competente va invece individuato in base al criterio generale di riparto basato sulla posizione giuridica dedotta in giudizio.
La procedura in esame è stata attivata ai sensi dell’articolo 2545 terdecies del codice civile in base al quale “in caso di insolvenza della società, l’autorità governativa alla quale spetta il controllo sulla società dispone la liquidazione coatta amministrativa”. Quest’ultima è disciplinata dagli articoli 194 e seguenti del R.d. n. 267/1942 i quali configurano l’intervento pubblicistico in termini di vigilanza e direttiva dell’Amministrazione competente, senza che sia dato evincere alcun fenomeno di traslazione di potere pubblico in capo al commissario liquidatore. Questi non è, pertanto, qualificabile soggettivamente come organo sia pure indiretto dell’Amministrazione bensì come un soggetto che svolge attività di diritto civile sottoposta alla vigilanza di una pubblica autorità. Sono gli atti di quest’ultima che incidono posizioni di interesse legittimo mentre quelli del commissario non possono essere qualificati come “amministrativi”, poiché sono privi della relativa caratterizzazione soggettiva. Si tratta di atti che provengono da un soggetto privato a fronte dei quali non possono che insistere diritti soggettivi, con conseguente devoluzione della controversia al Giudice Ordinario cui le parti della presente controversia sono pertanto rimesse, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda ai sensi dell’articolo 11 del codice del processo amministrativo.
Le spese processuali vengono compensate in ragione della novità della questione affrontata e delle incertezze giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e rimette le parti al Giudice Ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Alessandro Cacciari   Saverio Romano                               IL SEGRETARIO