Dire che il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 237, approvativo del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazioni per pubblica utilità dettate, le prime, dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 325 e, le seconde, dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 326, non brilla per chiarezza e precisione (1), può sembrare volere essere clementi con il legislatore, se si pensa che lo stesso Testo unico presenta carenze sostanziali che, se risultassero non essere frutto di ulteriori “sviste lessicali”, sarebbero tali da ingenerare il fondato sospetto di incostituzionalità delle norme che disciplinano il procedimento espropriativo e segnatamente le fasi inerenti alla dichiarazione di pubblica utilità e alla emanazione del decreto di esproprio.

Rileva al riguardo l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel parere 29 marzo 2001 n. 4/2001, al punto 10.14.1, che “in applicazione dei principi sanciti dalla sentenza (della Corte Costituzionale, n.d.r.) n. 55 del 1968, la legge dovrebbe continuare a prevedere tempi massimi certi per tutte le fasi procedimentali, sia per quella che sorge con imposizione del vincolo preordinato all’esproprio sia per quella successiva, basata sulla dichiarazione di pubblica utilità e che si conclude con il decreto di esproprio;…omissis…”.

Dal che discende che la legge che non dovesse stabilire tutti i tempi massimi delle singole fasi del procedimento espropriativo sarebbe sospetta di incostituzionalità.

Ciò premesso, pertanto, si impone l’esame di quelle norme del Testo unico che disciplinano il procedimento che concerne la dichiarazione di pubblica utilità e il procedimento che termina con la emanazione del decreto di esproprio, atteso che il procedimento che riguarda l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio appare essere in linea con i principi sanciti dalla Corte costituzionale con la sentenza prima richiamata (2).

Infatti, l’art. 9 T.U., dopo aver detto, al primo comma, che un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero di una sua variante, che prevede la realizzazione di una opera pubblica o di pubblica utilità, al comma successivo statuisce che tale vincolo ha la durata di cinque anni e che entro tale termine può essere emanato il provvedimento con il quale viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera. Infine, il successivo comma 3 prevede che se il provvedimento non viene emanato entro il predetto termine quinquennale il vincolo preordinato all’esproprio decade. A queste statuizioni fa da pendant quella contenuta nel primo comma dell’art. 13 giusta la quale “il provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera può essere emanato fino a quando non sia decaduto il vincolo preordinato all’esproprio”.

E’ di tutta evidenza che il procedimento fin qui descritto è perfettamente in linea con i principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 55/1968 precedentemente richiamata.

I problemi, invece, sorgono allorché si cerchi di conoscere quale sia il termine di durata della fase basata sulla dichiarazione di pubblica utilità (art. 23, comma 1, lett. a) (3) e di quella che si conclude con la emanazione del decreto di esproprio, la scadenza del quale comporta l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità (art. 13, comma 6) (4).

Invero, la fissazione dei termini di che trattasi assume assoluta rilevanza al fine di evitare censure di incostituzionalità delle norme che ne occupano, atteso che nel T.U. in materia di espropriazioni non vengono fissati, in luogo dei “tradizionali c.d. 4 termini di inizio e compimento delle opere e delle operazioni espropriative”, né, come detto, i termini entro i quali concludere le singole fasi del procedimento di esproprio, né, come invece disponeva il testo del D.P.R. esaminato nonché redatto dal Consiglio di Stato, il termine finale del procedimento stesso (vedi, al riguardo, il punto 19.2 del citato parere dell’Adunanza Generale).

Ebbene, se è vero che dagli articoli 23 e 16 del D.P.R. 327/2001 appare di tutta evidenza che la dichiarazione di pubblica utilità ha un termine di durata dell’efficacia e che il decreto di esproprio deve essere emanato entro un termine che è perentorio,visto che il suo inutile decorso comporta la perdita dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, è, però, altrettanto vero che tali termini non risultano essere stati fissati né dai citati articoli né da altre norme del Testo Unico.

Nè, per quanto attiene alla durata dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità può farsi utile riferimento al termine decennale di cui al primo comma dell’art. 46, atteso che tale norma non solo prevede che l’inutile decorso di detto termine può comportare l’accertamento della decadenza dell’atto che ha dichiarato la pubblica utilità, oltre alla restituzione del bene espropriato e il pagamento di una somma a titolo di indennità, e, in ogni caso, presuppone che il decreto di esproprio sia stato non soltanto emanato,ma anche eseguito a norma del disposto di cui agli artt. 13,comma 1,lett. h) e 24, comma 1, così come, parimenti, per stabilire quale sia il termine entro il quale deve essere emanato il decreto di esproprio,non soccorrono le disposizioni di cui ai commi 3 e 4 dello stesso articolo 13. Al contrario,tali disposizioni aggiungono ulteriori perplessità.

Prevede, infatti, il terzo comma che “nel provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera può essere stabilito il termine entro il quale il decreto di esproprio va eseguito”.

A sua volta il comma 4 stabilisce che “se manca l’espressa determinazione del termine di cui al comma 3,il decreto di esproprio può essere eseguito entro il termine di cinque anni,decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera”.

Deve, però, essere rilevato che la esecuzione del decreto di esproprio, per il combinato disposto degli artt. 23, comma 1, lett. h) e 24, comma 1, del T.U., ha luogo mediante la immissione in possesso del beneficiario dell’esproprio, consacrata nel relativo verbale, entro il termine perentorio di due anni la cui decorrenza, peraltro, non è dato conoscere anche se intuitivamente può essere individuata nella data in cui decreto stesso viene emanato.

A questo punto sorge spontanea la domanda: se il decreto di esproprio deve essere eseguito entro il temine perentorio di due anni, così come stabilito dalla legge (art. 24, co. 1, T.U. cit.), che senso ha il disposto di cui ai richiamati commi 3 e 4 dell’art. 13 in base ai quali, rispettivamente, la fissazione del termine entro il quale il decreto di esproprio va eseguito viene demandata ad un atto amministrativo quale è la dichiarazione di pubblica utilità, e, nel caso in cui nel predetto atto amministrativo manchi l’espressa determinazione del termine de quo, “il decreto di esproprio può essere eseguito entro il termine di cinque anni, decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera” ?

E allora, poiché una legge non può contenere disposizioni che si elidono a vicenda e poiché la mancata fissazione del tempo massimo certo per la conclusione della fase procedimentale basata sulla dichiarazione di pubblica utilità, nonché di quella entro la quale deve essere emanato il decreto di esproprio comporterebbe, alla stregua dei principi di rilevanza costituzionale evocati all’inizio del presente scritto, la illegittimità costituzionale delle norme esaminate, bisogna pensare che il legislatore sia incorso in un ulteriore “svista” dovendosi ritenere che nei commi 3 e 4 dell’art. 13, laddove è scritto “eseguito” avrebbe dovuto, invece, essere scritto “emanato”.

Non si può non richiamare, pertanto, quanto sapidamente affermato in dottrina (5): “Restiamo in attesa e, nel frattempo, facciamo posto nei nostri scaffali alle ulteriori versioni correttive delle correzioni che compongono il testo…”.

— *** —

1) P. VIRGA, Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni; L. OLIVERI, Testo unico degli espropri: la sindrome di Aristofane,in www.giustamm.it/articoli/.

(2) La fase della dichiarazione di pubblica utilità è disciplinata dal Titolo II, Capo III, artt.12 – 14 e la fase della emanazione del decreto di esproprio dal Capo IV,dello stesso Titolo II, artt. 20 –25, del D.P.R. n. 327/2001;

(3) Così recita l’art. 23, comma 1, lett. A): “1. Il decreto di esproprio: a) è emanato entro il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità;”

(4) Così recita l’art. 13,comma 6: “La scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.”.

(5) L. OLIVERI, op.cit.

Note

L'articolo Testo unico in materia di espropriazioni: sospetto di incostituzionalità, ovvero ancora “sindrome di Aristofane”? proviene da Giustamm.

(Relazione al seminario della conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome – Roma, 16 novembre 2001)

SOMMARIO: 1. Sul concetto in generale di testo unico: cenni e perplessità. 2. Un codice per le espropriazioni, trasversalità obbligata e novità cospicue. 3. Si fa presto a dire urbanistica. 4. Molto di nuovo sul fronte regionale. 5. Ci sono giudici a Berlino. 6. Conclusioni: verso un federalismo cooperativo?

1. Sul concetto di testo unico: cenni e perplessità.

In questi ultimissimi anni la produzione normativa si è fatta intensissima nel nostro Paese, addirittura febbrile: basti pensare alla promulgazione di testi unici in materia di autonomie locali, di documentazione amministrativa, di beni ambientali e culturali, di edilizia privata ed ora di espropriazioni.

Informa l’Ocse che si tratta di un fenomeno crescente ovunque, nei Paesi evoluti. Nel Regno Unito, ad esempio, la normativa sul diritto societario è passata in dieci anni da 500 a 3.500 pagine. In Francia, che pure è la patria della sintesi anche giudica, non solo le dimensioni del Journal Officiel sono più che raddoppiate negli ultimi 15 anni, ma la lunghezza dei singoli atti legislativi è passata da 93 a 220 righe. Negli Stati Uniti, il Code of Federal Regulations si è dilatato dalle 55.000 pagine del 1979 alle 200.000 attuali.

I testi unici, dicevo. Gli inglesi ignorano la codificazione del diritto, così tipica dell’esperienza continentale, però dispongono di testi unici, che essi chiamano, in modo assai espressivo, consolidation acts: ecco, i testi unici sono proprio questo: atti di consolidamento del diritto in un settore dell’ordinamento (così si esprime anche il Trabucchi: “il testo unico è essenzialmente un riordinamento di leggi già in vigore, fatto per facilitarne la conoscenza e l’applicazione”.)

Ci sono anche testi unici innovativi, come questo sulle espropriazioni, ma ce ne sono in maggior numero di compilativi cioè a diritto invariato (ad es. tutti quelli citati), che sono di mera ricognizione delle fonti e di loro successivo conferimento in un solo atto legislativo, che raccoglie la normazione sparsa.

Si tratta peraltro in questi ultimi casi – ma l’opinione è del tutto personale, usare con cautela – di operazioni di dubbia utilità nell’epoca della telematica diffusa, in quanto oggi la ricognizione delle fonti si effettua sul web: da una parola chiave o da un riferimento legislativo chiunque è in grado di ricostruire l’intero sistema nel testo vigente, di farsi da sé il suo testo unico, trovando per di più anche le circolari, la dottrina e la giurisprudenza. Un testo unico che riordini la materia senza innovarla non è altro che un file privo di ipertestualità, non soddisfa il nostro bisogno primario, che è quello dell’innovazione coordinata, diciamo pure del disboscamento e fors’anche della rottamazione. Questi testi però non sono nemmeno come i figli unici, perché vivono in compagnia di molti atti legislativi, tutti figli degli stessi genitori (la Camera e il Senato). Ben venga dunque l’annuncio dell’intenzione governativa di por mano ad una attività di codificazione, abbandonando la tecnica della “raccolta normativa differenziata”.

2. Un codice per le espropriazioni, trasversalità obbligata e novità cospicue

La materia delle espropriazioni inerisce a molti e strategici settori dell’intervento pubblico nell’economia, la Costituzione la ammette, sotto riserva di legge ordinaria, nel senso ampio e innominato dei “motivi di interesse generale” nel Titolo III dedicato ai “Rapporti economici” (art. 42.3).

Nell’attuale frangente essa sconta tuttavia, con riferimento agli atti di pianificazione del territorio, la persistente mancanza di un regime dei suoli, che taluno credette di ravvisare nella l. n. 10 del 1977 (Bucalossi), che il Predieri connotò, subito smentito peraltro dalla Corte costituzionale (sent. n. 5-1980), in termini di nuovo “statuto della proprietà fondiaria italiana”.

Per la realizzazione delle infrastrutture, ma soprattutto per le scelte di pianificazione: aree standards e piani urbanistici di iniziativa pubblica (ad es. i piani di zona della l. 167 e i Pip), il problema irrisolto è quella della indifferenza dei proprietari di fronte all’esercizio della potestà pianificatoria, fatalmente implicante la perdita di diritti reali, essendo intollerabile, in un’ottica non formalistica, che taluno incassi le plusvalenze della rendita urbana e altri metta a disposizione, magari su aree contigue dalla identica vocazione urbanistica, la correlata provvista delle aree standards.

In questo senso, un codice delle espropriazioni avrebbe dovuto fondarsi su uno statuto della proprietà fondiaria che operasse la perequazione dei volumi o dei valori, così da produrre l’indifferenza dei proprietari al cospetto delle scelte di localizzazione delle opere di infrastrutturazione tecnologica (= urbanizzazioni primarie) e sociale (= urbanizzazioni secondarie); e al cospetto delle scelte di pianificazione urbanistica e territoriale, problema noto come “della perequazione”, per il quale rinvio ai documenti prodotti soprattutto dall’Istituto Nazionale di Urbanistica.

Sullo sfondo di questa persistente lacuna, che è da ritenere all’origine della ricorrente problematica dei vincoli a tempo determinato, della loro reiterabilità per ere geologiche e (se posso osare) della barbarica trovata dell’accessione invertita; il nuovo codice introduce novità cospicue, in gran parte tratte dalla elaborazione della Corte costituzionale, della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato.

In attuazione della quarta Bassanini (l. n. 50-1999), infatti, il Governo ha inteso procedere alla semplificazione e all’unificazione dei vari procedimenti in materia di espropriazioni, perseguendo altresì finalità ulteriori di riordino del sistema normativo, sedimentato per effetto dei rapsodici interventi legislativi succedutisi per oltre un secolo (dal 1865).

Nella gerarchia delle fonti, questo testo unico si caratterizza per l’appartenenza al tipo misto, vale a dire che esso reca disposizioni ora di rango legislativo (articoli o commi contrassegnati dalla lettera L) ora – distintamente – di grado regolamentare (articoli o commi contrassegnati dalla lettera R), scelta tecnica da apprezzare ma con l’avvertenza che gli atti amministrativi provvedimentali sono soggetti ad impugnazione, diretta o presupposta, davanti al complesso Tar / Consiglio di Stato.

Il perimetro dell’intervento è ben delineato dall’Adunanza generale: “il riferimento ad un testo unico della materia < urbanistica ed espropriazioni >, nell’allegato 3 della legge n. 50 del 1999 [v. anche l’art. 7.1 lett. c) di tale atto legislativo], ha indotto a redigere l’articolato con riferimento ai soli fenomeni espropriativi di matrice urbanistica, ossia delle espropriazioni immobiliari strumentali alla realizzazione di interventi ed opere pubbliche e di pubblica utilità, con esclusione delle espropriazioni di beni mobili o non riguardanti la trasformazione del territorio”.

Il contenuto è altamente innovativo, pur tenuto conto, e l’Adunanza generale se ne è illustrata consapevole, che “le formule della unificazione e del coordinamento contenute nella legge di delega non possono stravolgere la funzione del testo unico, che è pur sempre quella di facilitare l’applicazione delle leggi preesistenti, evitando duplicazioni, prendendo atto di abrogazioni tacite, valorizzando univoche soluzioni interpretative divenute diritto vivente, senza innovare alla loro sostanza, operazione questa che deve passare attraverso il vaglio e la decisione del Parlamento”.

Le future modifiche devono conformarsi al disposto dell’art. 7.6 della legge n. 50, riprodotte nell’art. 1.4 del testo unico, alla stregua del quale le norme di un testo unico “non possono essere abrogate, derogate, sospese o comunque modificate se non in modo esplicito, mediante l’indicazione esplicita delle fonti da abrogare, derogare, sospendere o modificare”.

– Le novità salienti possono nel particolare così venire compendiate:

– delegificazione delle norme procedimentali, loro disboscamento e razionalizzazione;

– riconduzione di tutte le sequenze procedimentali all’interno di un solo modulo operativo;

– attribuzione della competenza all’autorità che realizza l’opera;

– abrogazione dell’istituto dell’occupazione d’urgenza;

– unicità delle tecniche di computo dell’indennizzo di esproprio e contestuale cessazione del regime provvisorio introdotto dall’art. 5-bis della n. 359-1992.

3. Si fa presto a dire urbanistica.

Sappiamo che la materia delle espropriazioni non compariva, in quanto tale, nel previgente art. 117 e per la verità non c’è nemmeno ora, nella riforma del Titolo quinto della Costituzione (l.c. n. 3-2001).

Neppure vi compare più per la verità, in quanto tale, l’”urbanistica” (ma se è per questo nemmeno l’edilizia), sostituita da quella più ampia di “governo del territorio”, affidata alla potestà legislativa concorrente delle Regioni, ma credo che le due espressioni siano equivalenti e tuttora riconducibili alla definizione dell’art. 80 del decreto n. 616-1977, il quale ha precisato, ai fini del trasferimento alle Regioni, che “le funzioni amministrative relative alla materia urbanistica concernono la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonchè la protezione dell’ambiente.”

Lo stesso art. 34.2 del decreto n. 80 del 1998 del resto, laddove dispone, sia pure ai fini della giurisdizione del giudice amministrativo, che “la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”, sembra rinviare a quella stessa onnivora definizione.

Devo dire che la parola “urbanistica” non è mai piaciuta troppo agli addetti ai lavori, perché fa pensare loro all’urbe, e quindi alla città costruita, mentre essi ritengono che sia uscita da tempo dalle mura delle città per investire il territorio nella sua interezza.

Mi appare significativo a questo riguardo che la legge della Toscana del 16 gennaio 1995 n. 5 rechi nell’epigrafe proprio la dizione “Norme per il governo del territorio”, e che la più recente legge dell’Emilia-Romagna, quella del 24 marzo 2000 n. 20, si intitoli “Disciplina sull’uso generale del territorio”.

Destino anche curioso quello dell’urbanistica. E’ storico che la legge nazionale n. 1150, promulgata il 17 agosto 1942, venne recapitata al Re dai funzionari del Quirinale mentre egli si trovava nella residenza di Racconigi per quello, che in questi casi, viene definito un breve periodo di vacanza. Il sovrano stava per ricevere alcuni dirigenti della società Edison di Milano, e così fece chiedere ai funzionari se quello per cui gli domandavano audizione fosse un affare di importanza. “No, Maestà – gli risposero – è la legge urbanistica.” Così stando le cose, egli potè promulgarla dispensandosi da ulteriori approfondimenti.

4. Molto di nuovo sul fronte regionale.

Poichè la materia delle espropriazioni non è contemplata nella riforma, sorge la questione se sia da ritenere inclusa tra quelle residuali, pertanto di competenza legislativa soltanto regionale (art. 117.4), ovvero se sia da ritenere annidata in altre, tra quelle devolute alla competenza concorrente (art. 117.3), il che è come chiedersi se la materia delle espropriazioni sia da ritenere autonoma ovvero ancillare, inclusa cioè per implicito, in questa seconda ipotesi, nelle competenze regionali in fatto di governo del territorio e di lavori pubblici.

Un preliminare riscontro diacronico della normativa previgente può risultare di un qualche orientamento.

L’art. 3 del decreto 15 gennaio 1972 n. 8, di primo avaro trasferimento, disponeva che “sono trasferite alle Regioni a statuto ordinario, per le opere di competenza delle Regioni stesse e per quelle ad esse delegate … le competenze degli organi centrali e periferici dello Stato in ordine alla dichiarazione di pubblica utilità … nonché l’esercizio delle attribuzioni di carattere amministrativo attualmente spettanti agli organi medesimi in materia di espropriazioni per pubblica utilità … comprese la determinazione amministrativa delle indennità e la retrocessione”, ciò che presuppone l’autonomia giuridica delle espropriazioni, dal momento che le relative funzioni venivano trasferite o delegate mediante un apposito atto legislativo, sia pure sfornito di copertura costituzionale, come ebbe ad eccepire il Sandulli.

L’art. 106 del decreto 24 luglio 1977 n. 616, di ulteriori trasferimenti a Costituzione invariata, disponeva che “sono comprese tra le funzioni amministrative trasferite o delegate alle Regioni nelle materie indicate nel presente decreto anche quelle concernenti i procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, le dichiarazioni di indifferibilità ed urgenza dei lavori e le occupazioni temporanee e d’urgenza”, ciò che presuppone l’adesione all’opposto principio della strumentalità delle espropriazioni, come dire che, nelle materie trasferite o delegate (= urbanistica / lavori pubblici), ci sono già “dentro” anche i mezzi necessari per esercitarle mediante incisione, ove occorra, dei diritti dominicali delle private proprietà.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato fu nel senso che il procedimento espropriativo non avesse rilevanza giuridica autonoma, e che questo fosse per l’appunto il motivo della sua omissione dalla enumerazione per materie degli articoli 117-118, costituendo la procedura espropriativi null’altro, se mi passate l’espressione colorita, che una cassetta degli attrezzi indispensabile per attuare la pianificazione urbanistica e realizzare le opere di infrastrutturazione, essendo stato vero in ogni tempo che la città sarà di tutti ma i terreni sono sempre di qualcuno, e dunque senza espropri non si fa urbanistica e non si realizzano che marginalmente le opere pubbliche.

Nell’ordine di idee del decreto n. 616, e nel solco dell’insegnamento giurisprudenziale rammentato, pertanto, come si legge nel Trattato del Cassese, “l’espropriazione non rappresentava una categoria di interessi a sé stanti, volti al sacrificio della proprietà privata, quanto un’attività strumentale indirizzata alla realizzazione di determinati interessi”.

Certo, l’art. 106 del decreto n. 616 viene ora ad essere abrogato dal testo unico (art. 58), senza che alcun’altra disposizione, nemmeno per dire il decreto n. 112-1998, riproduca una disposizione della stessa letteralità.

L’opinione che sembra preferibile a tale riguardo, per ragioni di certezza del diritto e di coerenza del sistema, è che non ce ne fosse bisogno, essendo immutato il principio generale per cui

la titolarità del potere espropriativo segue di diritto la titolarità delle funzioni al cui perseguimento è strumentale.

Scrive del resto l’Adunanza generale che “per le materie in cui hanno competenza legislativa concorrente ex art. 117 della Costituzione, le Regioni hanno anche il medesimo tipo di potestà legislativa in relazione alle espropriazioni”, parere questo da leggere tuttavia in correlazione alla sopravvenuta riforma costituzionale e quindi da estendere – a maggior motivo! – alle materie di competenza esclusiva, non solo a quelle di competenza concorrente, com’era quando il parere venne scritto.

Soggiungo di poter escludere che, nelle materie di competenza anche ripartita, lo Stato possa oggi emanare quegli atti di indirizzo e di coordinamento di cui all’art. 2 della l. n. 400-1988 e dell’art. 8 della l. n. 59-1997, come intesi – in quel diverso frangente – dalla Corte costituzionale (sent. n. 408-1998).

In tempi di incipienti per quanto confuse istanze federaliste, è auspicabile che lo Stato deleghi senz’altro e senza indugi, nelle materie di competenza regionale esclusiva, la corrispondente potestà regolamentare, fermo restando che, nelle materia di competenza concorrente, la potestà regolamentare spetta alle autonomie regionali senza l’intermediazione delle autorità centrali (art. 117.6).

Manca, in questo codice delle espropriazioni, una norma come l’art. 2.5 del testo unico sull’edilizia privata, laddove dispone che “in nessun caso le norme del presente testo unico possono essere interpretate nel senso dell’attribuzione allo Stato di funzioni e compiti trasferiti, delegati o comunque conferiti alle regioni e agli enti locali dalle disposizioni vigenti alla data della sua entrata in vigore”, ma non avrei dubbi nell’intendere allo stesso modo il testo unico sulle espropriazioni, considerato che la materia era e resta di competenza delle Regioni nel quadro di un rovesciamento istituzionale delle competenze, che pare rafforzare di per sé i poteri regionali, con la conseguenza che non è concepibile alcuna cedevolezza dell’ordinamento regionale di fronte alle competenze del legislatore nazionale.

Qualche dubbio potrebbe porsi solo in relazione alla diversa natura delle competenze in materia di governo del territorio, condivise con il Parlamento nazionale (art. 117.3); e delle competenze in materia di lavori pubblici, devoluta in via esclusiva e quindi da esercitare solo “nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (117.1).

L’art. 5.1 fa riferimento invece al “rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale nonché dei principi generali dell’ordinamento giuridico desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico”, ma la disposizione è da ritenere abrogata dalla sopravvenuta riforma costituzionale, senza violazione della norma di salvaguardia recata dall’art. 4.1, in quanto la giurisprudenza ammette l’abrogazione tacita delle norme dei testi unici.

Motivi, nondimeno e per l’appunto, di rispetto della Costituzione inducono ad escludere che la struttura e la latitudine del potere espropriativo possano venire modulate diversamente in rapporto alla diversa latitudine del potere riconosciuto alle Regioni nelle distinte materie dell’urbanistica e dei lavori pubblici, per strumentali e serventi che possano essere le espropriazioni in rapporto alle materie cui accedono.

L’unità operativa in materia sarà individuata da ciascuna Regione in conformità al proprio ordinamento interno (art. 6.2), nell’osservanza dei principi non derogabili di trasparenza, economicità, efficacia, efficienza, pubblicità e semplificazione (art. 2.2); nonché di partecipazione al procedimento da parte degli interessati, per tali intendendo coloro che dai registri catastali appaiono essere i proprietari espropriandi (art. 11.1 / art. 16.4), escluso ogni altro soggetto (art. 16.7) (ma qui ci andrei cauto).

Incardinato il procedimento, si apre una fase inedita di interlocuzione con gli espropriandi, finalizzata al raggiungimento di un’intesa sul valore da riconoscere al compendio (art. 20), ciò che sarà tentato avvalendosi di un collegio peritale in funzione di arbitratore, partecipato dagli espropriandi (art. 21) al fine ulteriore, anch’esso meritevole di apprezzamento, di scongiurare il sorgere di contese giudiziarie.

Ho già detto all’esordio che la persistente mancanza di un regime dei suoli lascia aperta la problematica dei vincoli e della loro reiterazione. A questo riguardo, con tecnica derivata dalla sentenza costituzionale n. 179-1999, in caso di reiterazione l’espropriante, “in attesa di una organica risistemazione della materia”, corrisponderà al proprietario “una indennità commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto” (art. 39.1), non un risarcimento pieno, quindi, ma un indennizzo, la cui determinazione sarà effettuata dalle Regioni con un atto legislativo che precisi i criteri di massima cui dovranno attenersi anche le autonomie locali per gli espropri di loro competenza. Per scongiurare la decadenza dai vincoli, il testo unico dispone che gli effetti sorgano solo con l’inserzione nel programma triennale dei lavori, allungando insomma la miccia per posporre di otto anni (rinnovabili!) la deflagrazione: i tre del programma più i cinque della normale sopportabilità (art. 9) (= il problema però resta).

5. Ci sono giudici a Berlino.

Per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità, in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa, è confermata la giurisdizione del giudice ordinario (art. 53.3), ossia della Corte d’appello, cui gli interessati dovranno rivolgersi entro soli 30 gg. dalla notifica del decreto di esproprio, decorsi i quali l’indennità si intende stabilita nella misura risultante dalla perizia (art. 54).

Se invece si controverte attorno alle modalità del concreto esercizio delle pubbliche potestà espropriative, attenzione: non solo provvedimentali ma anche comportamentali, la giurisdizione è del Tar / Consiglio di Stato (art. 53.1), applicata la nuova normativa processuale sui termini abbreviati e la possibilità di sentenze succintamente motivate (art. 23-bis della l. n. 1034-1971, richiamato dall’art. 53.2).

Resta ferma la generale responsabilità civile per danno ingiusto. Se l’illecito consiste nella mancanza di un provvedimento valido ed efficace di esproprio o almeno dichiarativo della pubblica utilità (ad es. perché annullati con effetto retroattivo in sede giurisdizionale), il bene può essere egualmente acquisito dall’amministrazione ma il proprietario può chiedere il risarcimento del danno, determinato – con norma speciale rispetto a quella civilistica (l’art. 2043), nella misura corrispondente al valore del bene e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, con l’applicazione dell’art. 37 e quindi alle possibilità legali ed effettive di edificazione, oltre s’intende al computo degli interessi moratori (art. 43).

6. Conclusioni: verso un federalismo cooperativo?

La configurazione della dialettica tra poteri centrali e istanze regionaliste o federaliste, impegna da sempre la dottrina, soprattutto degli Stati già federali, la quale ne sottolinea il perenne divenire, la difficoltà o forse l’impossibilità di trovare un concreto assetto stabile dei poteri. Anzi, secondo la più autorevole dottrina tedesca e americana, gli Stati federali sarebbero tutti a struttura intrinsecamente labile, sempre in bilico tra tendenze centripete e centrifughe, concludendone che il federalismo non esiste come concetto astratto e universale, non coinciderebbe cioè con una particolare forma di Stato, ma costituirebbe un processo (“federalizing process”), in continuo instabile divenire tra i due eventi opposti del riflusso e dell’autonomia.

Detto questo, vorrei concludere con un cenno all’art. 120.2, ultimo capoverso, che potrebbe passare inosservato ed è invece di grande momento, laddove dispone che “la legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.

Di sussidiarietà ci siamo ubriacati da Maastricht in poi e pertanto non vi insisto, annoto soltanto che l’odierna riforma ne costituisce un momento applicativo, sulla scia dell’art. 70.1 della Costituzione federale tedesca, per il quale “i Laender hanno diritto di legiferare nella misura in cui la presente legge fondamentale non riserva al Bund le competenze legislative”.

Il principio di leale collaborazione, ora elevato al rango costituzionale, rappresenta invece per noi una novità assoluta e, al di là dell’art. 120 che lo nomina, ricorre più volte nelle numerose disposizioni di coordinamento, in quelle sulle intese e nelle altre sulle azioni congiunte, sia interregionali (ad es. gli organi comuni dell’art. 117.8), che in quelle sul rapporto delle Regioni sia con le autorità centrali che con le autonomie locali.

Si tratta del recepimento, dal diritto costituzionale tedesco, ove è noto come Bundestreue, di quello che è considerato “il principio fondamentale di governo dei rapporti tra i soggetti della federazione, e quindi rappresenta la vera chiave di lettura del modello realizzato in Germania” (Anzon), nel cui ordinamento è declinato non solo in termini di cooperazione politico-amministrativa, ma altresì come lealtà al patto federale, espressione del sentimento federalista, rilevante non solo sotto il profilo etico e politico ma anche ai fini del controllo di legittimità da parte dei Tribunali amministrativi regionali, delle Corti amministrative di appello e della Corte di cassazione amministrativa, che lassù esistono.

Non potendo indugiare oltre su questo pur suggestivo tema, concludo rammentando che il federalismo cooperativo, così tipico dell’esperienza tedesca, è tuttavia sorto negli Stati Uniti quale strumento di attuazione del New Deal roosveltiano e della sua politica economica e sociale di emergenza.

Può darsi che dopo l’11 settembre un federalismo cooperativo si imponga anche da noi con una speciale attualità.

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V. in argomento in questa rivista:

D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (Testo A) – (in G.U. n. 189 del 16 agosto 2001 – Suppl. Ordinario n. 211 – in vigore dal 1° gennaio 2002).

Testo del D.P.R. n. 327/2001, ripubblicato nella G.U. n. 214 del 14 settembre 2001, con le note esplicative ed il commento di L. OLIVERI.

CONSIGLIO DI STATO, AD. GEN., parere 29 marzo 2001 n. 4.

P. VIRGA, Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni*.

L. OLIVERI, Testo unico degli espropri: la “sindrome di Aristofane”.

Id., D.P.R. 327/2001 e sue influenze sull’ordinamento degli enti locali …

L. DE MARINIS, Testo unico in materia di espropriazioni: sospetto di incostituzionalità, ovvero ancora “sindrome di Aristofane”?

Id., Ancora sulle influenze del d.P.R. 327/2001 sull’ordinamento degli enti locali. In particolare sulle competenze ad approvare il progetti di lavori pubblici.

Note

L'articolo Il decreto 8 giugno 2001 n. 327, consolidation bill delle espropriazioni proviene da Giustamm.

1. Premessa

È stato ormai da qualche mese pubblicato in Gazzetta [1], seppure il termine della sua entrata in vigore sia stato prorogato al 30 giugno del 2002 [2], il decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, contenente il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazioni.

Come è noto, il testo normativo ridefinisce ed innova profondamente il procedimento di espropriazione per pubblica utilità, ancora oggi disciplinato da numerosissime disposizioni legislative, alcune delle quali risalenti al secolo scorso. Tra le novità più significative del nuovo testo si registrano la scomparsa tanto dell’occupazione d’urgenza quanto dell’anomalo istituto dell’accessione invertita, la previsione di un solo ‘tipo’ di procedimento espropriativo, con la reductio ad unitatem della pluralità dei modelli, contrastanti tra loro, dovuti alla frammentazione ed alla successione delle norme nel tempo, la possibilità di conferire ai privati poteri e funzioni di tradizionale dell’amministrazione, la modifica dell’articolazione delle fasi procedimentali, con maggiori possibilità partecipative per il privato, ecc..

Riservandoci di esaminare in altra occasione tali ed altre pur rilevantissime tematiche, analizziamo ora gli aspetti di carattere generale del nuovo testo unico, verificandone la tenuta su quello che appare sin d’ora essere il profilo di maggiore problematicità: il rapporto tra i procedimenti espropriativi e le procedure urbanistiche che – limitando il presente testo unico il proprio campo d’azione alle sole espropriazioni connesse con la realizzazione di opere pubbliche [3] – ne costituiscono, nella totalità dei casi, il presupposto logico e giuridico.

2. La genesi del testo unico.

2.1.Il quadro normativo vigente e le ragioni della necessità di intervenire sopra lo stesso

Chiunque si sia anche una sola volta imbattuto in una procedura espropriativa ha potuto constatare come la progressiva stratificazione della normativa riguardante il procedimento d’esproprio – che ha visto sovrapporsi alla disciplina generale risalente alla metà del secolo scorso una serie innumerevole e disparata di interventi integrativi e modificativi, il più delle volte di natura centrifuga rispetto al modello originario – abbia prodotto la assoluta non riconoscibilità di un unico modello di esproprio, per dare luogo ad una molteplicità di procedimenti – talvolta assai diversi tra loro – caratterizzati di volta in volta dalla perdita o dall’acquisizione di una o più fasi procedimentali, di uno o più adempimenti burocratici, di una o più competenze amministrative.

A ciò il Legislatore non ha saputo – o voluto – ovviare neanche quando, in attuazione delle riforme che hanno portato alla nascita delle regioni ed alla progressiva affermazione ed estensione della attribuzioni e delle funzioni alle stesse spettanti, il procedimento espropriativo così come definito dalla legge n. 2359/1865 è stato profondamente ed incisivamente riformato [4]. Anche in tale occasione, infatti, lungi dal darsi luogo ad un sistema compiuto e coerente, si è ulteriormente frammentata e resa ancor più caotica una disciplina che già certo non brillava per chiarezza cartesiana [5].

Ciò ha fatto sì che – come ben sa chi ha avuto modo di confrontarsi con le problematiche suddette – non possa più neppure ipotizzarsi un modello tipico di espropriazione, poiché ve ne sono molteplici ‘tipi’, disciplinati – per alcuni o più aspetti – dalle molteplici leggi speciali contemporaneamente in vigore, con l’inevitabile insorgere di accese dispute sulla disciplina applicabile per gli aspetti non previsti dalle leggi sopravvenute.

Possono facilmente intuirsi le conseguenze che ne sono derivate: crescita esponenziale del contenzioso sia in ordine alle procedure da applicare che alla determinazione delle indennità (è evidente che la mancanza di riferimenti normativi certi non possa che accrescere i motivi e le occasioni di contrasto tra soggetti che impongono e soggetti che subiscono l’esproprio), episodici interventi del Legislatore diretti a modificare tale o talaltro specifico aspetto della procedura (che lungi dal migliorare il quadro normativo lo hanno reso ancor più caotico), conseguenti ripetuti interventi della Corte Costituzionale volti a sanzionare l’illegittimità di alcuni di tali interventi normativi (soprattutto di quelli diretti a tentare di arginare la spesa pubblica per la corresponsione delle indennità), successivi ulteriori interventi normativi caratterizzati – per espressa previsione – dalla temporaneità “fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni ”, ulteriori rilevanti dubbi di costituzionalità.

Questioni ulteriormente aggravate, sul piano teorico, dalla difficoltà di inquadrare e sistemare in modo definitivo un istituto che è per sua natura di assai difficile sistemazione, comportando inevitabili pesanti implicazioni – non solo giuridiche ma anche e soprattutto politiche, economiche e sociali – per il confronto che esso pone e presuppone tra la tutela della proprietà privata e la funzionalizzazione della stessa all’interesse pubblico affermata dall’art. 42 della Cost.

Nella descritta situazione, le rilevantissime difficoltà e le mille strettoie nelle quali si sono dovute sin qui districare le amministrazioni chiamate a dare applicazione a tale intricata disciplina hanno fatto sì che molte di esse abbiano di fatto rinunciato a completare i procedimenti espropriativi (o, addirittura ad iniziarli) apprendendo di fatto i beni da espropriare e rassegnandosi a risarcire il danno cagionato al privato anziché corrispondere la meno onerosa indennità di esproprio [6]. In ciò supportate, da una parte, dall’orientamento giurisprudenziale che ha affermato che l’Amministrazione, in base alla analogia iuris, può acquistare a titolo originario l’area resasi necessaria per realizzare l’opera pubblica e non è tenuta – come, di norma, avverrebbe ove venisse meno o non sorgesse affatto il titolo di acquisto – a lasciare libera l’area rimuovendo, su richiesta del proprietario, le opere realizzate; e, dall’altra, dall’intervento – assai discutibile e fortemente criticato – del Legislatore che ha limitato in tali ipotesi il risarcimento da corrispondere al privato a poco più del valore dell’indennità di espropriazione (così disincentivando ulteriormente le amministrazioni dal porre in essere una corretta procedura di esproprio) [7].

I descritti meccanismi, gravemente pregiudizievoli del diritto dei privati e, al contempo, dell’interesse pubblico a veder realizzate celermente ed efficacemente le opere pubbliche, stavano cominciando a cedere di fronte all’atteggiamento sempre meno accondiscendente degli organi di giustizia interna ed a quello decisamente sfavorevole degli organi di giustizia europea.

Dal che la necessità di provvedere ad un complessivo ed incisivo riordino dell’intera materia che, facendo tabula rasa della precedente frammentaria normativa e disciplinando ex novo il procedimento, consenta di razionalizzare e semplificare il quadro normativo, di rendere l’azione amministrativa più certa e coerente col principio di legalità, di ridurre il contenzioso.

2.2. I più recenti tentativi di semplificazione del procedimento espropriativo fino all’attuale
Una prima notevole riforma – già completamente attuata – ha riguardato gli aspetti di natura processuale della materia delle espropriazioni, nella consapevolezza che anche la formazione di una stabile giurisprudenza sulle regole applicabili in materia può agevolare una migliore qualità della azione amministrativa.

Così, intervenendo sulla precedente disciplina, che ripartiva la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo applicando il criterio generale di riparto, basato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, è stata disposta in materia espropriativa (dall’articolo 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Questi, dunque, ha attualmente giurisdizione, in materia espropriativa, su tutti gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti (anche illeciti) di ogni pubblica amministrazione o soggetto ad essa equiparato e sulle conseguenze patrimoniali degli stessi [8].

Per quello che riguarda, invece, la disciplina sostanziale del procedimento espropriativo, innumerevoli sono sin qui state le iniziative di carattere legislativo intraprese nel corso di ogni Legislatura per operare la complessiva semplificazione delle procedure d’esproprio, nessuna delle quali finora andata a buon fine.

I tentativi di riforma e ridefinizione dell’istituto si sono ulteriormente specificati di recente, collocandosi all’interno di quel complessivo disegno di semplificazione dell’azione dell’amministrazione avviato con il Governo Ciampi, ripreso dalle cd. riforme “Bassanini” e tuttora in corso, su cui ripetutamente si è scritto sulle pagine di questa rivista [9].

Volendo brevemente richiamare gli archetipi essenziali ed i principi fondamentali dei meccanismi semplificativi introdotti dalle leggi citate può ricordarsi come, già con l’art. 2 della legge n. 537 del 1993 e, assai più organicamente, con l’art. 20 della legge n. 59 del 1997 e con l’art. 7 della legge n. 50 del 1999 si sono previsti la delegificazione di procedimenti amministrativi ed il riordino normativo, mediante la redazione di testi unici, di vari settori dell’ordinamento [10].

I principali strumenti di semplificazione risultano dunque essere dati dalla delegificazione (prevista dall’articolo 20 della legge n. 59 del 1997), ossia l’emanazione di regolamenti di semplificazione dei procedimenti amministrativi, con effetto delegificante rispetto alla fonte legislativa che in precedenza li disciplinava; e dalla redazione dei testi unici (previsti dagli articoli 7 e 8 della legge n. 50 del 1999), con i quali può essere effettuata una “codificazione per settori” delle disposizioni, anche di rango diverso, succedutesi nel corso degli anni, operandosi, attraverso il riordino ed il coordinamento delle disposizioni in vigore, la riorganizzazione e ridefinizione dell’intera normativa di settore [11].

Nel quadro di tale generale tendenza alla semplificazione mediante delegificazione e redazione di testi unici, la semplificazione dei procedimenti espropriativi è stata prevista:

– dall’art. 2, comma 4, della legge n. 537 del 1993 e, in particolare, dall’allegato n. 4 alla legge suddetta;

– dall’articolo 20, comma 8, e dal n. 18 dell’allegato 1 alla legge n. 59 del 1997 (che si è riferito al «procedimento di espropriazione per causa di pubblica utilità»);

– dall’articolo 7, comma 1, lettera c), e dal n. 3 dell’allegato alla legge n. 50 del 1999 (che ha previsto la redazione di un testo unico in materia di «urbanistica ed espropriazione»);

– dall’articolo 1, comma 4, lettera f), della legge n. 340 del 2000 (che, al n. 18 dell’allegato 1 alla legge n. 59 del 1997, ha aggiunto le parole «e le altre procedure connesse»).

In virtù delle sopra richiamate deleghe legislative, il Governo avrebbe potuto, così come è avvenuto per gli altri testi unici di recente emanazione, redigere direttamente lo schema del testo normativo e sottoporlo al parere del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni parlamentari, seguendo l’ordinaria trafila definita dall’art. 7 della legge n. 50/99 e dall’art. 17, comma 2, della legge n. 400/88. Nella fattispecie, tuttavia, considerata l’elevata complessità e tecnicità della materia, il Governo ha preferito avvalersi della possibilità, data dal comma 5 dello stesso art. 7 della legge n. 50 del 1999, di far redigere la proposta di articolato normativo direttamente dal Consiglio di Stato, approvandolo definitivamente dopo il passaggio in Commissione Parlamentare [12].

L’articolato è stato redatto in coerenza con la distinzione tra norme procedimentali (cui ben si attaglia la fonte secondaria o regolamentare) e disposizioni sostanziali (che, invece, anche in virtù dell’espressa riserva posta, in materia di espropriazioni, dall’art. 42 della Costituzione, richiedono la fonte primaria o legislativa).

Anche il presente testo unico, dunque, così come i quasi coevi testi sulla documentazione amministrativa e sull’edilizia, si caratterizza per la coesistenza di una parte legislativa e di una regolamentare, che restano diverse sotto il profilo sostanziale nella gerarchia delle fonti, pur prevedendosi la confluenza in un unico testo di tutte le norme (primarie e secondarie) che regolano il settore [13]. Anche per esso, dunque, sono stati redatti tre testi (il primo contenente norme di rango legislativo: Testo B; il secondo contenente norme di rango regolamentare: Testo C; il terzo che riproduce contestualmente i primi due: Testo A) approvati separatamente poi riuniti nel testo finale.

Infine, anche in questo caso, in considerazione della caratterizzazione mista dello stesso, nei tre testi dell’articolato è stata evidenziata di volta in volta (con l’uso rispettivamente della lettera L o R) la natura legislativa o regolamentare dei singoli commi ed articoli [14].

3. Il necessario (ma difficile) coordinamento tra urbanistica ed espropriazioni alla luce dei principi ricavabili dalla giurisprudenza costituzionale

Si è detto che il testo unico in commento, per poter conseguire effettivamente i necessari risultati di semplificazione della materia, non poteva essere meramente ricognitivo della normativa vigente ma doveva procedere ad una radicale revisione della stessa. Ed infatti, il più volte citato articolo 7 della legge n. 50 del 1999 (modificato dall’articolo 1, comma 4, lett. e), della legge n. 340 del 2000) ha previsto l’emanazione di un testo unico per l’espropriazione non meramente compilativo ma effettivamente produttivo di una nuova e più organica disciplina.

È, tuttavia, evidente che per potersi addivenire ad una profonda ed efficace opera di ridisegno dei procedimenti espropriativi non si potesse prescindere dalla contestuale revisione delle procedure urbanistiche, costituendo principio ormai pacificamente acquisito – e ribadito dall’A.G. del Consiglio di Stato nel parere sullo schema di testo unico sull’esproprio – quello per cui il procedimento espropriativo “presuppone la sua coerenza con le previsioni del piano urbanistico” e “costituisce una fase indefettibile per l’attuazione delle previsioni del piano urbanistico e per un ordinato assetto del territorio”.

Ed invero, l’allegato alla legge n. 50 del 1999 aveva previsto la redazione di un testo unico in materia di “urbanistica ed espropriazione” dando dimostrazione di ritenere le due materie a tal punto connesse da renderne opportuna la contestuale semplificazione ad opera di un unico testo normativo.

Sennonché, l’incarico conferito dal Governo al Consiglio di Stato ha riguardato la sola materia dell’espropriazione e non anche quella dell’urbanistica, così come invece previsto dalla legge di delega. Di ciò il Consiglio di Stato si è in qualche modo rammaricato, segnalando come l’effettiva semplificazione ed il miglioramento della qualità dell’azione amministrativa nella materia espropriativa possa scaturire soltanto “da una complessiva riforma della normativa urbanistica, che tenga conto dei principi costituzionali, come interpretati dalla Corte Costituzionale, e dell’esigenza di evitare, per quanto più è possibile, che le scelte urbanistiche si basino su ingiustificate disparità di trattamento, destinate ad aggravarsi nel caso di espropriazione”.

Ed è, in effetti, fuor di dubbio che le due complesse e delicate materie abbiano dato luogo, ogni qual volta si siano – per così dire – incrociate, a lunghe ed accese dispute (spesso risolte dalla Consulta in senso negativo) sulla legittimità costituzionale delle previsioni legislative che disciplinano (o disciplinavano) alcuni dei momenti di connessione tra le stesse.

Tali pronunce, richiamate dall’A.G. del Consiglio di Stato nel citato parere n. 4/2001, hanno sin qui, soprattutto, riguardato:

a) il rapporto intercorrente tra la pianificazione urbanistica e il procedimento espropriativo, con particolare riferimento alla possibilità di porre vincoli urbanistici a contenuto espropriativo senza contestualmente prevedere un indennizzo o la decadenza degli stessi, decorso un certo termine;

b) la possibilità di reiterare tali vincoli senza la contestuale previsione di un indennizzo;

c) l’entità della indennità di espropriazione da corrispondere in caso di esproprio di aree edificabili.

* * * * *

Quanto alla prima delle questioni dedotte, relativa al rapporto intercorrente tra la pianificazione urbanistica ed il procedimento espropriativo, resta di fondamentale importanza quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella notissima sentenza 29 maggio 1968, n. 55.

Con tale sentenza, la Consulta, ritenuto

– che il terzo comma dell’articolo 42 della Costituzione deve applicarsi anche a quelle situazioni in cui il diritto di proprietà, pur non essendo oggetto di espropriazione immediatamente traslativa, venga comunque svuotato in modo rilevante ed incisivo del suo contenuto, pur rimanendone intatta l’appartenenza al titolare;

– e che “anche tali atti vanno considerati di natura espropriativa”;

ha reputato contrario a Costituzione che l’approvazione del p.r.g. comporti (in assenza della previsione di un indennizzo) “l’immediata estinzione di ogni possibilità di edificazione, nelle ipotesi di vincoli di durata illimitata preordinati al successivo (ma incerto) trasferimento del bene per ragioni di interesse generale”, ovvero nelle “ipotesi di vincoli che, pur consentendo la conservazione della titolarità del bene, sono tuttavia destinati a operare immediatamente una definitiva incisione profonda, al di là dei limiti connaturali, sulla facoltà di utilizzabilità sussistenti al momento dell’imposizione” [15].

Alla luce dei principi enunciati nella citata sentenza, il Legislatore avrebbe potuto

a) attribuire all’autorità urbanistica il potere di apporre vincoli preordinati all’esproprio (ovvero preclusivi dell’utilizzazione da parte dei proprietari), aventi durata illimitata nel tempo, prevedendo contestualmente il relativo indennizzo da corrispondere al privato proprietario dell’area;

b) riconoscere il potere di apporre i descritti vincoli entro limiti temporali, senza alcuna previsione di indennizzo.

Come è noto, il Legislatore, nell’adeguarsi alle statuizioni della Corte Costituzionale (con l’articolo 2 della legge n. 1187 del 1968) ha optato, anche al fine di non gravare eccessivamente la finanza pubblica per la seconda ipotesi, sancendo la decadenza, decorso un quinquennio dalla approvazione dello strumento urbanistico generale, dei vincoli preordinati all’esproprio, quando i vincoli stessi incidono su beni determinati e comportano il trasferimento coattivo del bene.

La pronuncia della Corte ed il successivo intervento del Legislatore, pur portando all’eliminazione un elemento di incostituzionalità della legge urbanistica, lasciavano, tuttavia, irrisolte alcune questioni fondamentali.

Anzitutto, non era eliminata la grave sperequazione esistente tra i proprietari delle aree considerate edificabili dalle discrezionali scelte del piano regolatore (i quali possono senz’altro costruire, beneficiando dell’aumento di valore derivante per lo più dalle stesse scelte urbanistiche e dalla realizzazione delle infrastrutture a spese della collettività) ed i proprietari che subiscono il vincolo preordinato all’esproprio (i quali non solo non possono costruire, percependo unicamente un indennizzo spesso assai lontano dal reale valore del bene, ma in più concorrono, proprio con la perdita delle loro aree, all’aumento di valore delle proprietà dei primi).

Inoltre, la legge 1187/68 non ha chiarito cosa avvenga delle aree interessate da tali vincoli dopo la scadenza del quinquennio. In ipotesi poteva ritenersi che queste:

a) riacquistino le capacità edificatorie che avevano precedentemente all’imposizione del vincolo di P.R.G. preordinato all’esproprio, ovvero, ove in precedenza non fossero edificabili, acquisiscano le stesse possibilità edificatorie di analoghe aree limitrofe;

b) restino prive di ogni possibilità edificatoria, in attesa di una nuova pianificazione dell’area;

c) cadano nel “limbo” delle cosiddette “zone bianche” (ossia delle aree prive di pianificazione urbanistica), con un regime un regime di quasi assoluta inedificabilità (essendo consentiti, all’interno, dei centri abitati i soli interventi di recupero dell’esistente) o di edificabilità assai ridotta (nella ristretta misura di 0,03 mc/mq e, comunque, limitatamente alle aree esterne ai centri abitati) [16].

E benché l’unica soluzione realmente e sostanzialmente rispettosa dei principi affermati dalla Corte Costituzionale sembrasse essere quella sub a) (per cui, decorso inutilmente il quinquennio per inerzia dell’amministrazione, questa doveva nuovamente acquistare le possibilità edificatorie che il vincolo espropriativo aveva azzerato), la giurisprudenza amministrativa – superato qualche iniziale tentennamento – si è orientata verso l’ultima delle soluzioni indicate, considerando tali aree alla stessa stregua di quelle prive di pianificazione [17].

* * * * *

Questione direttamente connessa e derivante da quella appena trattata è quella della reiterabilità dei vincoli di piano regolatore.

La problematica si poneva nei termini seguenti: considerato che il principio affermato dalla Corte Costituzionale e recepito dall’art. 2 della legge n. 1187/68 è, come si è detto, quello della necessaria temporaneità dei vincoli preordinati all’esproprio (in assenza di corresponsione del dovuto indennizzo) può ritenersi conforme a Costituzione (ed ai dettami impartiti dalla Consulta) un interpretazione delle norme vigenti che consenta all’amministrazione di reiterare ad ogni successiva scadenza quinquennale lo stesso vincolo senza corrispondere al proprietario alcuna indennità?

La Corte Costituzionale ha affrontato e risolto la questione con la nota pronuncia 20 maggio 1999, n. 179 [18], per la quale, mentre per il primo periodo di efficacia del vincolo preordinato all’esproprio non è necessariamente dovuto un indennizzo, questo è dovuto a seguito della sua reiterazione, considerato che in tal caso vi è una diminuzione del valore di scambio o di utilizzabilità del bene e non la perdita della sua proprietà, diminuzione che deve essere commisurata o al mancato uso normale del bene, ovvero alla riduzione di utilizzazione, ovvero alla diminuzione di prezzo di mercato (locativo o di scambio) rispetto alla situazione giuridica antecedente alla pianificazione che ha imposto il vincolo.

In base a tali assunti, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza, ha demandato al legislatore di “precisare le modalità di attuazione del principio dell’indennizzabilità dei vincoli a contenuto espropriativo anche nel caso di reiterazione degli stessi”, precisando, tuttavia, che, in attesa del necessario intervento legislativo, già a seguito della stessa sentenza n. 179/99 il giudice può accertare il carattere sostanzialmente espropriativo della reiterazione del vincolo e “ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di obbligazioni indennitarie, nella specie come obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito dalla rinnovazione o dal protrarsi del vincolo”.

Come si sa, il Legislatore non è sinora intervenuto e, pertanto, anche tale questione è ad oggi sostanzialmente irrisolta.

* * * * *

La terza fondamentale problematica, che pure ha comportato ripetuti interventi del Giudice delle leggi, riguarda la determinazione dell’indennità di espropriazione delle aree edificabili e, più in generale, il rapporto tra diritto di proprietà e jus aedificandi

Al criterio generale del valore venale del bene espropriato, previsto dall’articolo 39 della legge n. 2359 del 1865, ed ai criteri variamente riduttivi, previsti dalle leggi speciali successive [19], la legislazione degli anni Settanta (e, in particolare, la legge n. 865/71) ha sostituito il criterio dell’indennità commisurata sul valore agricolo medio, calcolato su base provinciale, della coltura più pregiata.

Tale criterio, che pure portava ad una innegabile riduzione della spesa necessaria per realizzare le espropriazionirendeva, tuttavia, ancora più marcata la diversità di trattamento tra i proprietari delle aree edificabili ed i proprietari delle aree sottoposte ad esproprio.

Come è noto, la sentenza n. 5 del 1980 della Corte Costituzionale ha reputato non conformi alla Carta Fondamentale i criteri indennitari posti dalla legge n. 865, dichiarando l’incostituzionalità di tutte le norme che, per le aree edificabili, avevano previsto il pagamento dell’indennità di espropriazione in base al c.d. valore agricolo medio.

E ciò ha fatto sulla base delle seguenti considerazioni.

Se è vero – ha affermato la Consulta – che la disciplina normativa dell’edificabilità dei suoli demanda alla pubblica Autorità ogni determinazione sul se, sul come e anche sul quando (mediante i programmi pluriennali di attuazione) si possa edificare, tuttavia, per le aree rese edificabili dagli strumenti urbanistici, l’edificazione medesima avviene ad opera del proprietario dell’area, il quale, occorrendo ogni altra condizione, è l’unico ad avere diritto ad ottenere la concessione edilizia, che è trasferibile con la proprietà dell’area ed è irrevocabile. Ne deriva che il diritto di edificare continua a inerire alla proprietà e alle altre situazioni che comportano la legittimazione a costruire.

Poiché, dunque, il sistema consente di edificare unicamente “al proprietario o al titolare di un altro diritto reale che legittimi a costruire”, il titolo ad edificare non è attributivo di diritti nuovi ma presuppone facoltà preesistenti, sicché sotto questo profilo non adempie a funzione sostanzialmente diversa da quella dell’antica licenza, avendo lo scopo di accertare la ricorrenza delle condizione previste dall’ordinamento per l’esercizio del diritto.

Da tali premesse la Corte Costituzionale ha fatto discendere la conseguenza della non conformità all’articolo 42, terzo comma, Cost. della previsione del c.d. valore agricolo medio come criterio per la determinazione della misura dell’indennità di espropriazione [20].

Come è noto il Legislatore è intervenuto – pur se con un ritardo oltre che decennale, che assai onerosi esborsi ha cagionato all’Erario in ragione della applicazione, per tutto la durata del “vuoto normativo”, del criterio del valore venale previsto dalla legge del 1865 – con l’art. 5 bis della legge n. 359/92.

Ma tale disposizione ha, per espressa previsione, carattere temporaneo, dovendo vigere “fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere pubbliche”; e, comunque, anche i criteri indennitari da essa individuati, non appaiono affatto in grado di garantire al proprietario quel “serio ristoro” che deve rappresentare, secondo i dettami della Corte Costituzionale, la corresponsione dell’indennizzo.

Anche tale questione è, dunque, tuttora priva di una soddisfacente definizione.

4. La soluzione proposta dal Consiglio di Stato …

Si è visto come, nonostante i ripetuti interventi della Corte Costituzionale e gli indirizzi sufficientemente precisi da questa forniti, siano rimaste sostanzialmente irrisolte alcune delle più gravi problematiche – temporaneità dei vincoli urbanistici a contenuto espropriativo e loro decadenza; condizioni di reiterabilità degli stessi; determinazione dell’indennità di esproprio delle aree edificabili – derivanti dall’incontro della disciplina urbanistica con quella espropriativa.

Proprio tali aspetti dovranno costituire i punti qualificanti della ormai lungamente attesa riforma urbanistica o, almeno, di essi dovrà tenersi adeguatamente conto nel porre mano alla stessa.

Infatti, al di là delle convinzioni personali in ordine a quale sia o debba essere il “contenuto minimo” della proprietà privata, è fuor di dubbio che i poteri di conformazione esercitati attraverso la pianificazione urbanistica risultino decisivi ai fini della concreta determinazione delle facoltà giuridiche connesse con il diritto di proprietà (e delle limitazioni che, coerentemente con i principi costituzionali, allo stesso possono essere legittimamente poste in ragione della funzione sociale della stessa). Ed è, d’altro canto, altrettanto indubbio che la considerazione o meno dello jus aedificandi come compenetrato nel diritto di proprietà ed a questo connaturato, sia in grado di indirizzare in un senso o nell’altro le scelte legislative in materia di conformazione della proprietà a mezzo degli strumenti urbanistici.

Non è certo problema di facile soluzione o di poco impegno per il Legislatore. Ma pure una sua soluzione in sede legislativa non può essere ulteriormente differita.

Rispetto alla delicata problematica, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato dimostra però, con il parere n. reso sullo schema di testo unico delle disposizioni in materia espropriativa, di voler il più possibile agevolare l’arduo compito del Legislatore, suggerendogli alcune soluzioni.

Una, in particolare, merita qualche riflessione.

Propone, l’Alto Consesso, che, nel porre mano alla ormai non più eludibile riforma urbanistica, “il legislatore potrebbe completare il complessivo disegno delle leggi degli anni Settanta (la legge n. 865 del 1971, e successive modificazioni), avocando una volta per tutte al potere pubblico le facoltà di edificazione, cioè escludendo che il proprietario, in tale qualità, sia l’unico soggetto legittimato a chiedere il rilascio della concessione edilizia”.

E, pur evidenziando come “tale riforma si porrebbe in una linea di discontinuità con la legislazione successiva al 1977”, il Consiglio di Stato non la considera inattuabile, ma anzi, chiarendo i contenuti della proposta, precisa che “la legge di riforma… …potrebbe non riservare più al proprietario, per tale sua sola qualità, la possibilità di edificare, purché siano modificate coerentemente (impresa certo non da poco: n.d.r.) le disposizioni del codice civile che definiscono il diritto di proprietà ed anche la normativa tributaria”.

“Per depurare dalla singola proprietà fondiaria il plusvalore derivante dalla previsione urbanistica che consente l’edificazione” continuano i Giudici di Palazzo Spada “e cioè, in altri termini, per rendere indifferenti i proprietari alle scelte di utilizzazione di una certa parte del territorio, si potrebbe prevedere che, all’interno di un più o meno ampio comparto destinato all’edificazione, tutti i proprietari siano tendenzialmente trattati allo stesso modo”.

La parità di trattamento conseguita in tal modo consentirebbe di evitare le segnalate discriminazioni tra proprietari di aree edificabili e proprietari di aree che subiscono il vincolo preordinato all’esproprio e che vengono poi espropriati (discriminazioni derivanti, in realtà, soprattutto dal fatto – che, però, il Consiglio di Stato dimostra di ritenere un male ineliminabile – che l’indennità sia corrisposta in misura nettamente inferiore al valore venale). I meccanismi compensativi dovrebbero così prevedere “idonei strumenti per consentire al proprietario espropriando di partecipare agli utili derivanti dalla edificazione dei suoli circostanti e dovrebbero fare determinare l’indennità di esproprio anche sulla base dei medesimi utili”, ottenendosi, altresì, per tale via, “che il costo dell’esproprio ricada non sull’Amministrazione, ma su coloro che conservano la proprietà e possono edificare proprio perché anche a loro beneficio è disposto l’esproprio in danno di altri”.

Per quanto poi attiene ai meccanismi attuativi ed alle concrete modalità operative di tale sistema, il Consiglio di Stato prevede che “l’eliminazione di ogni ingiustificato plusvalore si potrebbe conseguire disponendo che:

a) per il rilascio della concessione edilizia, vada corrisposta al Comune una somma pari al maggiore valore che si aggiunge al valore base dell’area, da calcolare per ambiti territoriali in base al valore agricolo;

b) tale somma sia determinata dal proprietario mediante una offerta, da pubblicare nel modo più efficace affinché altri interessati (oltre allo stesso originario offerente) possano formulare offerte superiori, con un sistema che preveda il diritto per l’aggiudicatario della gara di acquistare coattivamente il suolo, il diritto del proprietario non aggiudicatario di ottenere l’importo base (eventualmente aumentato di una certa percentuale dell’importo posto a base della aggiudicazione) ed il diritto del Comune di trattenere la differenza della somma, corrispondente al valore del rilascio della concessione”.

“Il sistema della gara” conclude l’Adunanza Generale “non solo consentirebbe un trattamento uniforme dei proprietari, ma potrebbe anche consentire” – ed è questo che sembra maggiormente interessare – “il ritorno al criterio del valore agricolo medio per la determinazione dell’indennità di espropriazione”.

Ritiene insomma il Consiglio di Stato che, una volta avocate al potere pubblico le facoltà di edificazione (escludendo che solo il proprietario possa chiedere il rilascio della concessione edilizia), potrebbe tornarsi al disegno originario della legge n. 1150 del 1942 e delle leggi degli anni 1971, 1974 e 1977.

Con le ulteriori conseguenze che:

– si potrebbe tornare alla regola della durata indeterminata nel tempo dei vincoli preordinati all’esproprio;

– si potrebbe mantenere fermo l’attuale sistema della durata a tempo determinato dei medesimi vincoli, eventualmente aumentando la relativa durata, senza che vi sia più la necessità dell’indennizzo nel caso della loro reiterazione, in quanto non sarebbe più operante il sistema normativo rispetto al quale la Corte Costituzionale ha pronunciato la sentenza n. 179 del 1999.

Verrebbero conseguite in tal modo utilità per l’amministrazione che paiono ai fautori della descritta tesi, assolutamente evidenti. Ma fino a che punto ammissibili?

5. … e gli interrogativi che la stessa suscita.
Le suggestive teorie prospettate dall’Adunanza Generale, pur mostrandosi, almeno a prima vista, potenzialmente risolutive di molteplici problemi pratici – non ultimo dei quali, quello del costo delle espropriazioni, che traslerebbe dalle amministrazioni ai privati – e con tutta la considerazione che comunque meritano (anche – ma non solo – in ragione dell’autorevolezza dell’Organo dal quale promanano), aprono, tuttavia, ad una lunga serie di domande.

Anzitutto e soprattutto sul piano dei principi, per la incerta compatibilità del sistema proprio con i precetti costituzionali ripetutamente invocati a presupposto e sostegno della necessità dell’intervento di riforma.

Infatti, nelle ricordate pronunce della Corte Costituzionale interpretative dei detti precetti, la proprietà immobiliare – la cui titolarità dà luogo, nel nostro ordinamento, a diritti che sono per definizione assoluti ed esclusivi – è posta in diretta ed immediata connessione con il diritto di utilizzazione della stessa a fini edificatori. E tale connessione pare operare, a leggere le pronunce suddette, in termini non solo oggettivi, ovvero tra res che si edifica e res su cui si edifica, ma anche e soprattutto in termini soggettivi, ovvero tra titolare del diritto reale di proprietà e titolare del diritto di trarre dalla stessa una utilità a fini economici (anche mediante l’edificazione).

E se la rinuncia a tale utilizzazione può giustificarsi – in coerenza con la funzione sociale della proprietà affermata dalla Costituzione e previo indennizzo – quando essa avvenga per servire direttamente ad una utilità pubblica (caso che, tuttavia, pare costituire, nel panorama costituzionale, l’eccezione e non la regola rispetto al normale esercizio di tale diritto), più difficilmente accettabile tale sacrificio appare quando esso avvenga in favore di soggetti privati e non in diretta, apparente e palese funzione dell’interesse della collettività.

Neppure poi convincono i macchinosi meccanismi operativi (avocazione in mano pubblica del jus aedificandi, offerta del proprietario per ottenere la concessione edilizia, gara al rialzo su tale offerta, aggiudicazione dell’area e del relativo diritto edificatorio al migliore offerente con possibilità di acquisirla coattivamente) ipotizzati dal Consiglio di Stato, dando questi adito ad una nutrita serie di questioni: da chi e con che mezzi sarebbero gestite le gare? Con che sistemi si dovrebbero svolgere? Quali sarebbero in concreto gli “adeguati mezzi di pubblicità”? e poi, una volta aggiudicata la gara, chi e con che mezzi sarebbe tenuto a dar luogo alle operazioni materialmente appropriative? Come e da chi sarebbe deciso il prevedibile enorme contenzioso che verrebbe a sorgere tanto in ordine alle procedure di aggiudicazione quanto alle operazione di acquisizione? Infinite paiono essere le problematiche poste da un tale sistema.

Anche quanto al possibile risparmio di spesa conseguente al trasferimento a carico del privato dei costi degli espropri per la realizzazione di opere pubbliche, possono porsi diversi interrogativi.

Il primo. Si è sicuri che, in termini di costi sociali complessivi, tra gare pubbliche da celebrare (praticamente una ogni concessione edilizia), operazioni acquisitive da compiere (una ogni aggiudicazione a soggetto diverso da titolare), ricorsi da decidere e contenziosi da dirimere, la Società nel suo complesso trarrebbe da tale sistema un qualche beneficio? L’esempio della disciplina sugli appalti – ma anche di quella sull’accesso al pubblico impiego – è emblematico: soprattutto nel nostro paese, dove c’è gara, c’è contenzioso e dove c’è contenzioso, c’è emorragia di spesa e spreco di energie e risorse.
Il secondo interrogativo, sempre in tema di costi sociali complessivi. Quanto durerebbe la procedura per il rilascio di ogni singola concessione se si aggiungono, ai tempi – già tutt’altro che brevi – per la valutazione della domanda, quelli della pubblicazione del bando, della celebrazione della gara, della aggiudicazione della stessa, della definizione del contenzioso, ecc.? Quanto dispendio di attività si avrebbe per il rilascio di ogni singolo titolo edilizio? L’attività della pubblica amministrazione, così come quella dei privati, rappresentano, del tutto evidentemente, un costo – ed assai ingente – per la collettività.
Il terzo interrogativo, ancora di ordine economico. La traslazione sul privato dei costi per la realizzazione delle opere di urbanizzazione – di cui quelli per gli espropri sono solo una parte – non avviene già con il pagamento dei contributi di urbanizzazione? E se tali somme, come è evidente, non sono sufficienti a coprire per intero le spese sostenute dall’amministrazione – né potrebbe essere diversamente, attesa la natura non sinallagmatica della prestazione – è davvero opportuno un meccanismo così complesso quando basterebbe incentivare la pratica – scarsamente considerata sia dal legislatore che dalle amministrazioni – della realizzazione diretta da parte del privato delle opere di urbanizzazione, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, e cessione di aree ed opere all’amministrazione [21]?

Un’ultima considerazione, di carattere etico, prima ancora che giuridico. Non sembra anche a chi legge che un sistema di offerte al rialzo quale quello ipotizzato dal Consiglio di Stato – che pure dovrebbe ispirarsi, almeno nelle intenzioni, a logiche perequative e ad una maggiore parità di trattamento tra proprietari – finirebbe per avvantaggiare i soggetti con le maggiori disponibilità economiche, creando squilibri ancor peggiori e più gravi di quelli che si propone di risolvere?

Insomma, dati questi e i numerosissimi altri problemi che possono ipotizzarsi derivare da una riforma urbanistica basata su di un sistema quale quello esaminato – problemi insuperabili senza aver contestualmente o preventivamente inciso su vari ed importanti altri settori dell’ordinamento – sarà meglio escogitare un sistema diverso per conseguire l’obiettivo – astrattamente auspicabile ma di difficile realizzazione pratica – di“depurare dalla singola proprietà fondiaria il plusvalore derivante dalla previsione urbanistica che consente l’edificazione”.

O, forse, sarà meglio non escogitarlo affatto.

— *** —

[1] Nel supplemento ordinario n. 211/L alla Gazzetta Ufficiale del 16 agosto 2001, n. 189.

[2] Ad opera dell’art. 5 del D.L. 23 novembre 2001, convertito dalla legge 31 dicembre 2001, n. 463.

[3] Si legge, infatti, nel parere reso sullo schema di testo unico dalla Adunanza Generale del Consiglio di Stato in data 29 marzo 2001, n. 4/2001, che “il riferimento fatto nell’allegato 3 della legge n. 50 del 1999 ad un testo unico della materia urbanistica ed espropriazione, ha indotto a redigere l’articolato con riferimento ai soli fenomeni espropriativi di matrice urbanistica (ossia alle espropriazioni immobiliari strumentali alla realizzazione di interventi ed opere pubbliche e di pubblica utilità), con esclusione delle espropriazioni di beni mobili o non riguardanti la trasformazione del territorio”. Va detto, per inciso, che, ai sensi della nuovo testo di legge, trasformazione del territorio è considerata ogni utilizzazione dello stesso per fini pubblici, quand’anche non venga prodotta alcuna modificazione fisica degli immobili che si intendono acquisire in mano pubblica

[4] Soprattutto ad opera della legge 22 ottobre 1971, n. 865.

[5] Le cause di questa frammentazione, efficacemente individuate dall’A.G. del Consiglio di Stato nel richiamato parere n. 4/2001, sono molteplici. Alcune sono da ritenersi, a detta del Collegio, “inevitabili, in quanto attengono ai rapporti tra l’ordinamento statale e quelli regionali. Altre, invece, costituiscono la conseguenza di una legislazione statale episodica e ‘alluvionale’, che (specialmente durante l’ultimo secolo) ha di volta in volta tenuto conto:

– di particolari situazioni di urgenza, di congiuntura o di calamità naturale;

– delle esigenze di coordinamento con la programmazione delle opere pubbliche;

– di considerazioni di natura finanziaria, in relazione alle risorse economiche disponibili in un determinato momento storico;

– delle esigenze di singole Amministrazioni o di determinate città, in relazione a singole categorie di opere pubbliche o di pubblica utilità.

In tal modo, si sono sovrapposte normative derogatorie o speciali, che talvolta non hanno neppure precisato i rapporti con la originaria legge n 2359 del 1865 e con le successive leggi aventi più o meno carattere generale”.

[6] Tale comportamento dei soggetti esproprianti (che ha dato luogo all’istituto – di creazione pretoria – definito di volta in volta “accessione invertita” o “occupazione acquisitiva” o “espropriazione sostanziale”) è, tuttavia, fortemente criticabile, ponendosi esso in aperto contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa affermato – con vigore particolare proprio per le ipotesi di espropriazione, incidendo questa su uno dei principi cardine del nostro ordinamento, quello della tutela della proprietà privata – dagli artt. 42 e 97 della Costituzione. L’istituto dell’accessione invertita, creato dalla giurisprudenza della Cassazione, seppure da più parti e ripetutamente se ne fosse posta in dubbio la conformità a Costituzione, è stato recentemente pesantemente censurato dagli organi di giustizia comunitaria che ne hanno evidenziato il contrasto con l’articolo 1 del protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Corte Europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, sent. 30 maggio 2000, ric. 31524/96).

[7] La norma cui si fa riferimento è l’art. 5-bis, comma 7-bis, della L. 8 agosto 1992, n. 359, di conversione del D.L. 11 luglio 1992, n. 333 ove è stabilito che “in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, … si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1 (ossia quelli di determinazione dell’indennità di esproprio: n.d.r.), con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento”. Tale disposizione, di carattere temporaneo e dichiaratamente eccezionale (essendone prevista l’applicazione solo per le acquisizioni intervenute entro il 31 dicembre del 1996), ha, tuttavia, avuto, come si è detto, un forte effetto disincentivante per le amministrazioni, soprattutto in considerazione dell’esiguità dell’importo da versare in aggiunta rispetto alle normali ipotesi di esproprio, posto che, come è evidente, l’aumento del 10 per cento previsto dalla legge (rispetto ai casi di cessione bonaria all’interno di un regolare procedimento espropriativo, cui pure non si applica la riduzione del 40%) veniva abbondantemente compensato dal risparmio di attività determinato dalla possibilità di saltare alcuna o tutte le fasi procedurali dell’esproprio. Senonchè, come si è visto, ne usciva fortemente compromesso il principio di legalità e gravemente pregiudicato il diritto del privato proprietario dell’area espropriata. Dal che la necessità (determinata anche dalla pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’Uomo richiamata nella precedente nota) di intervenire incisivamente sul complesso delle disposizioni disciplinanti le acquisizioni in mano pubblica di beni di proprietà di privati per ragioni di pubblico interesse. Per eventuali approfondimenti della complessa e delicata problematica, si veda

[8] Eccezion fatta per le controversie riguardanti la determinazione dell’indennità di espropriazione che continuano ad essere conosciute dalla Corte d’appello civile.

[9] Si vedano gli approfondimenti, apparsi sugli scorsi numeri de “l’ufficio tecnico”, in materia di semplificazione normativa e procedimentale, di testo unico delle disposizioni in materia di documentazione amministrativa e di testo unico dell’edilizia.

[10] L’articolo 20, comma 11, della legge n. 59/97 dispone che “con disegno di legge il Governo propone annualmente al Parlamento le norme di delega ovvero di delegificazione necessarie alla compilazione di testi unici legislativi o regolamentari con particolare riferimento alle materie interessate dalla attuazione della presente legge”.

[11] L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (col parere dell’8 giugno 2000, riguardante il testo unico sugli enti locali) ha osservato che “la nozione di «coordinamento» può consentire e determinare un più incisivo intervento sul contenuto delle norme preesistenti, al fine di rendere il tessuto normativo su cui si va ad incidere non solo più coerente nel suo complesso, ma anche in sintonia con l’evolversi dei principi generali, con la cultura giuridica, con il ‘diritto vivente’ creato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, con l’evolversi dei valori complessivi dell’ordinamento (sicché il testo unico deve prendere atto di abrogazioni tacite ed esprimere in norme gli indirizzi giurisprudenziali)”.

[12] In attuazione dell’incarico governativo, il Presidente del Consiglio di Stato ha così nominato una Commissione speciale, con tre relatori, integrata con quattro esperti in discipline non giuridiche, per la redazione dello schema del testo unico e della relazione esplicativa. I relatori hanno redatto distinti schemi, successivamente coordinati in un unico articolato sottoposto all’esame dell’Adunanza Generale.

[13] Tale ricostruzione trova conferma nel dato testuale dell’articolo 1 della legge n. 340 del 2000 (che ha modificato l’articolo 7 della legge n. 50 del 1999) che prevede che “ciascun testo unico, aggiornato in base alle leggi di semplificazione annuali, comprende le disposizioni contenute in un decreto legislativo ed in un regolamento che il governo emana ai sensi dell’articolo 14 e dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400”.

[14] Ciò in ossequio a quanto ritenuto dal Parlamento in una specifica raccomandazione al Governo e ribadito, nel parere 10 gennaio 2000, n. 239, dalla Sezione normativa del Consiglio di Stato, che ha evidenziato la necessità di evitare interventi innovativi che generino “disposizioni miste”. Questioni problematiche, infatti, deriverebbero solo dalla produzione di una disposizione composta da parti di diverso rango, essendo invece ammissibile una fonte che racchiuda singole norme, tra loro autonome, di grado diverso.

[15] In ragione di ciò la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità “dei numeri 2, 3, 4 dell’articolo 7 e dell’articolo 40 stessa legge, nella parte in cui non prevedono un indennizzo per l’imposizione di limitazioni operanti immediatamente e a tempo indeterminato nei confronti dei diritti reali, quando le limitazioni stesse abbiano contenuto espropriativo nei sensi indicati in motivazione”.

[16] La disciplina delle cosiddette “zone bianche” risulta oggi dal combinato disposto dell’art. 41-quinquies della legge urbanistica fondamentale (aggiunto alla stessa dalla legge “Ponte”, legge n. 765/67) e dell’art. 4, penultimo comma della legge n. 10/77. A norma dell’ultima di tali disposizioni “a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, l’edificazione a scopo residenziale non può superare l’indice di metri cubi 0,03, per metro quadrato di area edificabile; b) nell’ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sono consentite soltanto opere di restauro e di risanamento conservativo, di manutenzione ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico”.

[17] Tra le sentenze che tra le prime hanno affermato il principio, Cons. Stato, IV, 15 febbraio 1993, n. 167, in base a cui “la decadenza dei vincoli finalizzati all’espropriazione per l’inutile decorso del termine quinquennale entro il quale il procedimento ablatorio deve essere concluso non ha l’effetto di restituire all’area già vincolata l’originaria destinazione di zona ma la trasforma in “zona bianca” alla quale il Comune può imprimere, motivando, la destinazione che allo stato ritiene più conforme ai pubblico interesse e ciò in quanto il venir meno del vincolo non comporta anche la caducazione del giudizio negativo contestualmente espresso dall’amministrazione comunale nei confronti dell’originaria destinazione, ritenuta non più adeguata alle mutate esigenze di pubblica rilevanza”. Nello stesso senso tutta la giurisprudenza più recente, tra cui, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 6 maggio 1999, n. 500; TAR Val’d’Aosta, 16 settembre 1998, n. 118; TAR Campania, Napoli, 5 novembre 1997, n. 2837; Cons. Stato, 20 maggio 1996, n. 651.

[18] La questione riguardava la legittimità costituzionale degli artt. 7, numeri 2,3 e 4, e 40 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 e 2, primo comma, della legge 19 novembre 1968, n. 1187, sotto il profilo della violazione dell’ art. 42, terzo comma, della Costituzione, nonché degli artt. 97, 9 e 32.

[19] Tra questi deve soprattutto ricordarsi l’art. 13 della legge 15 gennaio 1885, n. 2892 (legge per il risanamento della città di Napoli) ripresa, nei suoi archetipi (con la sostituzione del valore catastale al valore dei “fitti coacervati degli ultimi dieci anni” e con l’aggiunta della decurtazione del 40%) dall’art. 5 bis della legge n. 359/92 che pone l’attuale disciplina legislativa della determinazione delle indennità espropriative.

[20] È evidente, tuttavia, che tale determinazione ha riguardato i soli terreni che abbiano ricevuto destinazione edificatoria (e non quelli agricoli, per cui quali continuano ad applicarsi le norme sul c.d. valore agricolo medio: cfr. Corte Cost., 21 dicembre 1985, n. 355; 30 luglio 1984, n. 231; 10 giugno 1993, n. 283, punto 6.2. della motivazione).

[21] Salvi i dubbi, che pure sussistono, sulla compatibilità di tale sistema con l’ordinamento comunitario (su cui vedasi la “Sentenza del mese” pubblicata su questo stesso numero della rivista) e ferma restando la necessità di porre mano, seppure su basi diverse, ad una complessiva riforma della disciplina urbanistica.

Note

L'articolo Il testo unico delle norme in materia di espropri(ovvero dei difficili rapporti tra urbanistica ed espropriazioni e di una singolare proposta del Consiglio di Stato per regolare tali rapporti) proviene da Giustamm.

L’estate non si addice al Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità.

A questa riflessione, chi scrive è stato indotto dalla lettura di due recentissimi provvedimenti normativi, pubblicati sulle pagine di questa Rivista on line; mi riferisco, più precisamente, alla Legge 1 agosto 2002, n. 185 (in G.U. n. 193 del 19 agosto 2002) con la quale è stato convertito il decreto legge 20 giugno 2002, n. 122, recante “Disposizioni concernenti proroghe in materia di sfratti, di edilizia e di espropriazione” e alla Legge Regione Siciliana 2 agosto 2002, n. 7 (in G.U.R.S. n. 37, parte I, del 10 agosto 2002), recante “Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici, di fornitura, di servizi e nei settori esclusi”.

L'articolo Il Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità fra rinvii sul “Continente” e una sua applicazione immediata in Sicilia. proviene da Giustamm.

In un precedente intervento [1] si era stati davvero troppo facili profeti nel predire che avremmo dovuto fare posto nei nostri scaffali ad ulteriori versioni correttive del Dpr 327/2001.

Il vaticinio si è puntualmente confermato. Il D.lgs 302/2002 ha riscritto in larga parte il testo unico, rivelando ancora una volta che la razionalizzazione delle disposizioni normative in Italia non è obiettivo facile, in presenza dei tantissimi commercianti in decreti, ben noti sin dall’antichità e de(risi)scritti da Aristofane, nelle sue commedie.

Il D.lgs 302/2002 nel merito presenta, com’era inevitabile, luci ed ombre. Infatti, da un lato propone utili ed indispensabili razionalizzazioni di un testo rimasto, proprio per i tanti rimaneggiamenti subiti, in alcune parti oscuro e di difficile comprensione. Dall’altro lato, propone clamorosi ripensamenti sulla filosofia che il Consiglio di Stato aveva posto alla base della redazione del testo unico.

Prima di entrare nel merito delle questioni più importanti, appare, tuttavia, necessario sottolineare che la linea di produzione dei “decreti” continua a mostrare di avere qui e là qualche difetto. Tale da far pensare che nemmeno il D.lgs 302/2002 costituirà l’ultimo intervento correttivo di un testo, per altro mai fin qui entrato in vigore.

Intanto, non si capisce fino in fondo quale tecnica di editing del testo abbia governato il D.lgs 302/2002. Si nota piuttosto chiaramente, infatti, come le modifiche al Dpr 327/2001 siano state apportate da due mani diverse.

Alcuni articoli, infatti, sono stati sostituiti completamente dalla novella. Anche quando, in realtà, sarebbe stato sufficiente apportare specifiche correzioni ai commi che li compongono. E’ il caso dell’articolo 6, integralmente sostituito, anche se i primi 6 commi sono rimasti assolutamente uguali a se stessi, mentre nel settimo sono state aggiunte solo 6 parole in più. Solo il comma 8 è stato interessato da una sostanziale modifica al testo, mentre il comma 9 è aggiuntivo.

In altre circostanze, invece, una diversa “mano” si è limitata ad intervenire solo sui commi da modificare, come nel caso dell’articolo 43, per il quale non si capirà mai perchè sia stato aggiunto un comma 6-bis, quando era possibile aggiungere un comma 7, visto che il comma 6 era l’ultimo della sequenza numerica fissata dalla versione iniziale del testo unico.

Sulla numerazione sequenziale le due “mani” che hanno compilato il testo si sono, invece, trovate d’accordo (non si sa in base a quale cabala) nel saltare a piè pari il comma 5 dell’articolo 16, la cui numerazione, dunque, va dal comma 1 al comma 4 e dal comma 6 al comma 14.

Proprio tale articolo rientra tra quelli integralmente sostituiti dal D.lgs 302/2002, nonostante molti loro commi siano rimasti identici alla formulazione originaria.

Come il primo comma. Nel quale, in realtà, una piccola modifica c’è. Infatti, nel secondo periodo non è più scritto che il soggetto che promuove l’espropriazione “deposita presso l’ufficio delle espropriazioni” la documentazione necessaria. No. Ora tale soggetto “deposita pressa l’ufficio” tale documentazione.

Errore veniale di digitazione, certo, come la mancanza dell’articolo prima delle parole “autorità espropriante” nel comma 14 sempre dell’articolo 16. A quando l’ulteriore correzione delle correzioni, delle correzioni?

E’, comunque, nel merito che il D.lgs 302/2002 lascia per certi versi perplessi, dal momento che si riscontrano, come già rilevato, inversioni a 180 gradi su aspetti decisivi della procedura espropriativa.

In primo luogo, per quanto riguarda l’occupazione d’urgenza. La versione iniziale del Dpr 327/2001 aveva completamente eliminato tale istituto. Il Consiglio di stato, autore della redazione iniziale del testo unico, aveva compiuto questa scelta in modo determinato e consapevole, come si evince dalla lettura del parere dell’Adunanza generale del 29 marzo 2001, nel quale si legge che l’istituto dell’occupazione acquisitiva, spesso causata dalla realizzazione dell’opera pubblica sulla sola base del decreto di occupazione d’urgenza ma in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio, “ha dato luogo a notevoli discussioni circa i suoi presupposti applicativi e circa la sua compatibilità col principio di legalità, sancito dagli articoli 42 e 97 della Costituzione”.

In effetti, l’occupazione acquisitiva è un istituto non di natura legislativa, ma frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Cassazione. Non esiste, dunque, alcuna disposizione di legge che disciplini l’occupazione acquisitiva. Proprio per questa, tra altre, ragione la sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 30 maggio 2000, ric. 31524/96 (in questa Rivista n. 6-2000, con nota introduttiva di G. Saporito) ha stigmatizzato pesantemente l’ordinamento italiano e la tendenza indiscriminata a far prevalere il diritto vivente, cui ha fatto riferimento la giurisprudenza della Cassazione, sul principio di legalità, proprio perché con la ricostruzione dell’occupazione acquisitiva ha introdotto, senza una previsione di legge, un sistema di acquisizione della proprietà a titolo originario, da parte della pubblica amministrazione, basato su un’attività sostanzialmente illecita, l’occupazione dell’immobile del privato senza titolo. La Corte Europea per questa ragione ha sottolineato che ciò si pone in contrasto con l’articolo 1 del protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

In base a queste considerazioni il Consiglio di Stato ha ritenuto che “il riordino della materia” dell’espropriazione dovesse “tenere conto anche dell’esigenza di evitare che permanga tale contrasto” tra l’ordinamento italiano e quello europeo, ritenendo di risolvere radicalmente il problema, con la soppressione dell’occupazione d’urgenza.

Nel parere 29 marzo 2001 n. 4/2001 dell’Adunanza generale (in questa Rivista n. 4-2001), il Consiglio di Stato dà atto che la legge generale del 1865 “ammetteva l’occupazione e la modificazione dell’area solo dopo l’emanazione del decreto d’esproprio”, ricordando che l’ordinanza di occupazione si affermò solo nella prassi, suffragata dalla successiva legislazione che ha disposto che l’approvazione dei progetti di opere pubbliche desse luogo all’effetto della cosiddetta doppia approvazione sia della dichiarazione di pubblica utilità, sia della dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, quest’ultima connessa all’occupazione d’urgenza. Tale legislazione è stata, poi, compendiata e resa generale dall’articolo 1 della legge 1/1978.

Osserva il Consiglio di Stato che “in tal modo si è verificato che (in contrasto con l’originario disegno della legge del 1865) l’amministrazione prima occupa d’urgenza l’area e realizza l’opera, mentre solo in seguito, dopo l’alterazione dello stato dei luoghi, emette il decreto d’esproprio”. Aggiungendo che la “distinzione tra l’occupazione preordinata all’esproprio e il decreto d’esproprio ha comportato la sistematica emanazione dei decreti di occupazione d’urgenza, il sistematico inizio dei lavori prima dell’adozione del decreto d’esproprio, la proliferazione del contenzioso” ed un’esplosione dei casi di occupazione senza titolo. L’eliminazione dell’occupazione d’urgenza, dunque, aveva lo scopo preciso di ridurre sensibilmente i casi di illegittimità dell’azione amministrativa, portando ad un ritorno alla regola generale della legge del 1865, secondo la quale l’amministrazione prima diviene proprietaria dell’immobile e solo dopo inizia i lavori. Il Consiglio di stato ha anche affermato che “il ritorno a tale regola consente di eliminare di netto molteplici ipotesi di ‘occupazione appropriativa’”.

E’ evidente che tutte queste considerazioni sono state ritenute subordinate alla situazione patologica di tante amministrazioni appaltanti, le quali prive dell’occupazione di urgenza si vedrebbero costrette a differire di molto i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, a causa di una scarsa confidenza con gli strumenti di pianificazione e fissazione di una cronologia compiuta degli adempimenti.

In realtà l’eliminazione dell’occupazione d’urgenza è stata molto criticata dalle stazioni appaltanti, che si sono viste avvolte nel rischio di dover fare (come pure sarebbe corretto) gli interventi in base al semplice principio della consequenzialità degli atti e dei presupposti. Le pressioni per il ripristino dell’occupazione hanno prevalso, tanto che il D.lgs 302/2002 ha introdotto l’articolo 22-bis nel testo unico, disciplinando e facendo salvo nuovamente un istituto per il quale l’ordinamento italiano è stato fortemente censurato in Europa.

Il nuovo articolo 22-bis, per la verità, tenta di disciplinare l’istituto dell’occupazione tentando il più possibile di limitare i danni dovuti ad un’eventuale occupazione senza titolo, essendo molto brevi i termini di durata previsti.

E’, però, storia nota a tutti che il legislatore è intervenuto innumerevoli volte con leggi speciali per prorogare i termini delle occupazioni. Il rischio che l’esplosione del contenzioso, cui il Consiglio di stato aveva voluto porre un freno, proceda e si amplifichi non è, dunque, stato eliminato.

Un secondo clamoroso passo indietro deriva dall’eliminazione di un altro fondamentale presupposto di legittimità del procedimento espropriativo, l’esigenza, ovvero, che il vincolo preordinato all’esproprio preceda la dichiarazione di pubblica utilità.

Anche in questo caso è necessario riportare alcuni passaggi del parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, che aveva correttamente messo in evidenza che la fase dell’imposizione del vincolo, pur essendo regolata anche da atti di valenza urbanistica, appartiene alla fase più propriamente espropriativa perchè “la dichiarazione di pubblica utilità ed il procedimento espropriativo non possono radicalmente esservi se manca il vincolo in sede di programmazione”. E, successivamente, il Consiglio di Stato aggiunge che “ferma restando la normativa sulla emanazione degli strumenti urbanistici, l’articolato prevede una limitata (ma notevole) riforma sui vincoli preordinati all’esproprio” in quanto “si chiarisce una volta per tutte che il vincolo preordinato all’esproprio è il presupposto fondamentale per l’ablazione della proprietà immobiliare”.

Tale chiave di lettura era stata impostata dal Consiglio di stato nel solco della pacifica giurisprudenza, che aveva appunto considerato il vincolo come un elemento procedurale indefettibile ai fini della legittima ablazione della proprietà.

Ecco perchè l’articolo 8, comma 1, lettera a), dispone espressamente come requisito di legittimità dell’espropriazione la preventiva apposizione sul bene del vincolo preordinato all’esproprio.

La versione originaria del Dpr 327/2001 era coerente con l’impostazione data dal Consiglio di Stato, sicchè solo per effetto dei progetti in variante al Prg sarebbe stato possibile dare vita al vincolo preordinato all’esproprio dopo la dichiarazione di pubblica utilità.

Il D.lgs 302/2002 cambia nettamente il quadro, con la novella all’articolo 12, il cui testo ora presenta un comma 3 a mente del quale “qualora non sia stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio la dichiarazione di pubblica utilità diventa efficace al momento di tale apposizione a norma degli articoli 9 e 10”.

Ora, l’articolo 12 disciplina gli atti che dichiarano la pubblica utilità nell’ambito dei progetti conformi alla pianificazione urbanistica. La previsione contenuta nell’articolo 12, comma 3, pare evidentemente rivolta a generalizzare la possibilità anche per detti progetti conformi alla pianificazione urbanistica, che l’apposizione del vincolo sua successiva alla dichiarazione di pubblica utilità, precisando che in tal caso tale dichiarazione non sia illegittima, ma soltanto inefficace. In sostanza, l’intervento successivo del vincolo sana la dichiarazione emanata in carenza del vincolo medesimo. Si elimina, così, un pesante rischio di vanificazione della procedura espropriativa.

Ma, contestualmente, si compie un passo indietro molto deciso rispetto al principio della trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto il privato espropriando può essere messo al corrente della sussistenza del vincolo dopo che già l’immobile di sua proprietà sia stato coinvolto in una procedura ablativa.

L’unico sistema per evitare questa conseguenza oggettivamente aberrante è ritenere applicabile comunque i principi di trasparenza e comunicazione previsti dalla legge 241/1990 non solo al provvedimento dal quale deriva la dichiarazione di pubblica utilità, ovvero il progetto definitivo per il quale, a mente dell’articolo 16, si prevede una piena partecipazione del proprietario, ma già del progetto preliminare, in modo che il privato, in carenza del provvedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sia posto con doveroso anticipo in condizione di sapere quale sia il regime di disponibilità del proprio immobile.

Tra le luci del D.lgs 302/2002, v’è l’eliminazione dall’articolo 11 del precedente testo del comma 3, che aveva portato parte degli interpreti a tesi fuorviate dalla non completa operazione di drafting normativo.

Il comma 3 dell’articolo 11 nella versione iniziale del Dpr 327/2001 stabiliva che “qualora il vincolo preordinato all’esproprio sorga dall’inserimento dell’opera pubblica nel programma dei lavori, al proprietario dell’area va inviato l’avviso dell’avvio del procedimento”.

Tale disposizione, con l’eliminazione dall’articolo 9 della previsione secondo la quale l’insorgere del vincolo preordinato all’esproprio potesse essere rinviato alla data di inserimento dell’opera nel programma dei lavori pubblici (contenuta nella primissima stesura del testo unico da parte del Consiglio di Stato) avrebbe dovuto portare anche alla cancellazione del comma 3 in argomento, che, invece, è sfuggita.

Sembrava, però, del tutto ovvio che questa disposizione così com’è, isolata e priva della norma che ne era il presupposto, fosse da considerare tamquam non esset, e quindi inapplicabile [2].

Alcuni autori avevano espresso, in merito, la tesi secondo cui l’articolo 19 del Dpr 327/2001 non avrebbe abrogato l’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994, come indirettamente confermato proprio dal comma 3 dell’articolo 11. Dunque, sarebbe rimasto per gli enti l’obbligo di inserire nell’elenco annuale delle opere pubbliche l’opera solo quando essa fosse conforme al Prg. In conseguenza di ciò, l’opera si sarebbe dovuta inserire nell’elenco in seguito all’approvazione del progetto definitivo.

Si era posto in rilievo che tale opinione sembrava trascurare alcuni fondamentali elementi di analisi.

Il primo è il principio della successione delle leggi nel tempo, secondo il quale la legge più recente, che disponga una disciplina incompatibile con quella fissata da una legge antecedente, abroga quest’ultima.

Appariva chiaro che l’articolo 19, comma 3, del Dpr 327/2001 nel testo precedente alla novella apportata con il D.lgs 302/2002 fosse incompatibile con l’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994. Il primo, infatti, stabiliva che il vincolo preordinato all’esproprio si intendesse apposto quando divenisse efficace la delibera di approvazione del progetto definitivo, che, a mente del precedente comma 1, avrebbe comportato variante urbanistica: il che avrebbe implicato necessariamente l’inserimento dell’opera nel programma in carenza di conformità al Prg.

Il secondo, invece, vuole che la variante urbanistica preceda l’inserimento dell’opera nell’elenco annuale. Non esisteva la possibilità di conciliare le due disposizioni, proprio perché il comma 3 dell’articolo 11 era da considerare come inesistente. Dunque, come anche ammette lo stesso Consiglio di stato nel parere 29.3.2001 in merito al testo unico dell’espropriazione, poiché l’abrogazione implicita non è stata eliminata dall’ordinamento giuridico, non restava che concludere per l’abrogazione implicita dell’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994.

In secondo luogo, appariva ed appare comunque fuorviante sostenere che l’opera pubblica non conforme al Prg possa essere inserita nell’elenco annuale solo al momento dell’approvazione del progetto definitivo.

Questa tesi contrasta, infatti, con i principi della programmazione e con la necessaria consequenzialità che deve esistere tra i vari livelli di progettazione. A mente dell’articolo 15, comma 2, del Dpr 554/1999, preliminare, definitivo ed esecutivo costituiscono una suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano senza soluzioni di continuità. Dunque, il livello successivo dipende dal precedente. Il che significa che il progetto definitivo non può esistere se non v’è un preliminare. Ma l’amministrazione è autorizzata a progettare al livello definitivo solo le opere, dotate di preliminare, incluse nell’elenco annuale dei lavori, come primo passo dell’attuazione del programma medesimo [3].

Il D.lgs 302/2002 ha eliminato dall’articolo 11 il comma 3 citato, compiendo, dunque, l’opera di drafting omessa dal precedente legislatore, confermando dunque la tesi di chi considerava tale comma come non apposto.

Inoltre, il combinato disposto dell’articolo 12, comma 3, e dell’articolo 19 nel testo novellato conferma ancora una volta che è possibile inserire nel programma delle opere pubbliche opere non conformi al Prg, proprio perchè il citato articolo 12, comma 3, permette l’insorgere del vincolo preordinato all’esproprio dopo l’approvazione del progetto definitivo. Si conferma, dunque, l’abrogazione implicita dell’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994.

Altra opera di chiarificazione piuttosto importante è quella relativa all’articolo 13, la cui precedente versione del comma 3 disponeva che “nel provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera può essere stabilito il termine entro il quale il decreto di esproprio va eseguito”. Tale disposizione ingenerava un problema interpretativo sostanzialmente irrisolvibile, in rapporto con l’articolo 23, comma 1, a mente del quale il decreto d’esproprio è “emanato entro il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità”. Poiché il decreto può essere eseguito dopo 2 anni, non era possibile computare con precisione il termine per l’acquisizione del bene. La novella ha modificato il testo dell’articolo 13, comma 3, disponendo che nel provvedimento che comporta la dichiarazione di p.u. si può indicare il termine entro il quale il decreto va emanato e non eseguito, coordinando, così, le due disposizioni e risolvendo il problema. Le amministrazioni procedenti avranno, dunque, un termine massimo di 5 anni per emanare il decreto, e di 2 anni per eseguirlo.

In ultimo, si segnala che nel corpo dell’articolo 20 del testo unico è stato inserito un nuovo comma 6, il cui scopo è consentire all’amministrazione procedente di immettersi nel possesso del bene prima di eseguire il decreto di esproprio, nell’ipotesi in cui il proprietario abbia condiviso l’indennità di espropriazione.

Ciò permette di risolvere i dubbi espressi da illustre dottrina [4] rispetto alla corretta configurazione del fenomeno ablatorio, proprio in riferimento alla mancanza della possibilità di una preventiva valutazione del bene in mancanza di una preventiva immissione in possesso [5].

Infine, meritoria è l’opera di chiarimento sul regime transitorio, derivante dalla modifica del comma 1 dell’articolo 57 del testo unico. Le norme del testo unico, che entra in vigore il 30 giugno 2003, si applicheranno solo alle nuove procedure espropriative. Quelle già avviate continueranno ad essere disciplinate dalla normativa vigente al momento della dichiarazione di pubblica utilità indifferibilità ed urgenza.

— *** —

[1] L. Oliveri, Testo unico degli espropri: “La sindrome di Aristofane”, in questa Rivista n. 9-2001.

[2] Così L. Oliveri, in Commento al Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità, ed. Maggioli, Rimini 2002, pag. 108.

[3] Vedasi, inoltre, L. Oliveri, DPR 327/2001 e sue influenze sull’ordinamento egli enti locali e sulla legislazione relativa agli appalti, in questa Rivista 9-2001.

[4] P. Virga, Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni, in questa Rivista n. 9-2001.

[5] Vedi, in merito, L. Oliveri, Commento al testo Unico cit., pag. 161.

Notazioni a margine del D.L.VO 27 dicembre 2002, n. 302* – in G.U. n. 17 del 22 gennaio 2003; v. anche il T.U. coordinato con le modifiche introdotte dal D.L.vo n. 302/02* (a cura della redazione).

Note

L'articolo La pressa di Aristofane – Le mille e una versioni del testo unico (?) sull’espropriazione. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’occupazione d’urgenza – 2. L’accessione invertita – 3. La dottrina – 4. Le critiche della Cedu – 5. La giurisprudenza favorevole – 6. L’occupazione usurpativa – 7. La prassi del decreto ricognitivo – 8. L’acquisizione sanante – 9. L’applicazione temporale dell’istituto – 10. L’eccesso di delega – 11. L’efficacia del giudicato costituzionale sul provvedimento.

1. La sentenza n. 293 del 4 ottobre 2010 ha spazzato via dal panorama giuridico l’art. 43 del T.U. sugli espropri generando non poche incertezze in un contesto già estremamente discusso e nell’ambito del quale l’elaborazione giurisprudenziale, soprattutto nel passato, ha dovuto supplire alle mancanze e alle imperfezioni legislative.
Tuttavia, al fine di chiarire la portata della problematica in questione, è bene richiamare alcuni istituti fondamentali tipici della materia espropriativa.
Com’è noto, la pubblica amministrazione, nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, può preliminarmente occupare il bene espropriando.
L’istituto dell’occupazione d’urgenza, originariamente regolato dall’art 71 comma I, della legge n. 2359 del 1865, successivamente è confluito nell’art 20 della legge n. 865 del 1971 ed ora nell’art. 22 bis del T.U. sugli espropri.
Tale procedura, la quale privava il proprietario unicamente del diritto d’uso del bene, era di natura strumentale, temporanea e preordinata alla futura espropriazione; pertanto, la sua funzione veniva meno nel momento in cui l’amministrazione acquisiva l’immobile a titolo originario dato che il diritto d’uso finiva per essere inglobato nel più amplio diritto di proprietà.
L’occupazione in parola presupponeva, prima del suddetto T.U., una previa dichiarazione d’indifferibilità e urgenza che materialmente si eseguiva con un’immissione in possesso. Tuttavia, negli anni il requisito in questione ha perso di importanza, divenendo una mera parvenza formale ed assumendo una consistenza minore rispetto a quella assoluta richiesta nel caso di occupazione per causa di forza maggiore. Entro tale contesto, la giurisprudenza è giunta a ritenere sufficiente una c.d. “normale urgenza” dimostrabile con una semplice ed adeguata motivazione.
Queste sono le ragioni in virtù delle quali la natura dell’istituto dell’occupazione d’urgenza è stata modificata nelle sue finalità, divenendo una fase costante e prodromica del procedimento di esproprio[1].
Ne deriva che le due procedure teoricamente avrebbero dovuto coordinarsi, nel senso che il decreto di esproprio avrebbe dovuto esser emanato nei termini della occupazione d’urgenza e sulla base di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità[2].
Ciò nonostante, nella pratica, la P.A. occupava un suolo privato, procedeva alla sua trasformazione radicale, ai fini della realizzazione di un’opera pubblica, senza però emanare mai il rituale provvedimento di esproprio o perché l’occupazione era sin dall’inizio sine titulo – dunque un mero comportamento – oppure perché spiravano inutilmente i termini della occupazione legittima[3].
Tale fattispecie generava un illecito comportamento della P.A. dinnanzi al quale il privato rimaneva parzialmente sguarnito di tutela. Quest’ultimo da un lato non poteva azionare la tutela possessoria davanti al G.O. visto il divieto discendente dal combinato disposto degli artt. 2 e 4 della l. n. 2248/1865 All. E, che impediscono al G.O. di incidere su provvedimenti amministrativi, revocandoli o modificandoli, oppure ordinando alla P.A. un facere specifico da intendere come restituzione del fondo al privato.
Dall’altro il cittadino non poteva ottenere tutela dal G.A., dato che il giudizio innanzi a quest’ultimo era concepito, tradizionalmente, come demolitorio, cioè diretto all’annullamento di un provvedimento ritenuto illegittimo. Ebbene, nel caso di specie, il provvedimento mancava, esistendo al suo posto una condotta illecita priva di autoritarietà non deducibile dinnanzi al G.A.[4]. Al più, avrebbe potuto chiedere un risarcimento danni, paralizzato però da un eventuale decreto di esproprio tardivamente intervenuto.
Era, dunque, palese, la situazione di incertezza giuridica: il privato formalmente rimaneva proprietario del bene che sostanzialmente gli era stato espropriato dall’amministrazione.

2. Pertanto, sulla base di tali presupposti la giurisprudenza ha coniato l’istituto dell’accessione invertita la cui fortuna risiede, sia nella sovrapposizione di numerosi procedimenti espropriativi, estremamente incentivati dal legislatore – nel contesto di un retroterra culturale altrettanto dissennato[5] dove l’interesse del cittadino era ineluttabilmente soccombente rispetto a quello dell’amministrazione – sia dall’impianto legislativo allora vigente ossia dalla legge n. 865 del 1971 secondo la quale l’occupazione d’urgenza si eseguiva, ex art. 20, per mezzo dell’immissione in possesso sul suolo altrui.
Entro tale contesto, dunque, i giudici, interpretando l’art. 934 del c.c. in senso costituzionalmente orientato con l’art 42 della Cost. hanno coniato una nuova forma di espropriazione indiretta, fondata su un’occupazione sine titulo, o sulla mancata emanazione del decreto nei termini della procedura di occupazione ed, al contempo, sulla irreversibile trasformazione del suolo occupato. La Suprema Corte, dunque, giustifica l’effetto traslativo in capo all’amministrazione in virtù della prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello privato.
Alla luce di tali considerazioni, dunque, l’accessione è in questo caso invertita per effetto della forza attrattiva esercitata dal bene pubblico sul suolo privato. Tali argomentazioni, soggiunge la Corte, trovano conforto anche nel disposto dell’art. 939 c.c. che fa prevalere, in caso di unione o commistione, la cosa principale nonché nell’art. 938 c.c. che prevede in caso di occupazione di fondo attiguo da parte di un edificio, proprio un’accessione invertita[6]
Tale patologia del procedimento dava diritto ad un risarcimento danni – visto l’illecito compiuto – che originariamente era pari al valore integrale dell’indennità di esproprio maggiorata del dieci per cento, ai sensi dell’art. 5 bis del d.l. n. 333/1992.
Tale istituto attrasse inevitabilmente numerose critiche.
In primo luogo, da parte della stessa giurisprudenza che lo ha elaborato ossia dalla Cassazione la quale ha ritenuto che l’acquisto coattivo del suolo privato da parte della P.A., per effetto della costruzione realizzata illegittimamente contrasta con l’art. 42 Cost. nonché con gli artt. 834, 922, 934, 936 cc.[7]. Con l’occupazione acquisitiva, infatti, si introduce un nuovo modo di espropriazione della proprietà privata, in violazione del predetto articolo della Costituzione che sul punto detta una riserva di legge. Pertanto, la S.C. ha sostenuto che, a prescindere dall’esecuzione dell’opera, il privato resti il titolare del suo diritto di proprietà fino a quando non vi rinunci.
Di conseguenza, permanendo il diritto dominicale in capo al titolare, costui può chiedere il ripristino delle sue facoltà di godimento tra le quali rientra il possesso.

3. Anche in dottrina non sono mancate le perplessità[8]. Si è ritenuto, infatti, che l’istituto in oggetto travisasse la funzione della accessione quale era stata individuata fin dal diritto romano.
D’altro canto, per mezzo dell’occupazione acquisitiva si finirebbe per ipotizzare un nuovo modello di espropriazione della proprietà privata in violazione dell’art. 42 Cost. che, com’è noto, detta al riguardo una riserva di legge.
Inoltre, si paventavano dubbi concretamente non facilmente superabili. Non è chiaro, infatti, quando si verificherebbe quella trasformazione irreversibile da cui consegue l’acquisto della proprietà. Risulta, infatti, oltremodo incerto sia il momento dell’acquisto della proprietà in capo alla P.A. che il momento in cui inizia a decorrere la prescrizione dell’azione di risarcimento del privato proprietario del fondo. Al fine di sciogliere tali dubbi la giurisprudenza ha tentato di chiarire, precisando che si configurerebbe una irreversibile trasformazione del bene solo in presenza di un’attività tale da modificare completamente la natura e la consistenza originaria del fondo. In altre parole, doveva emergere nel mondo fenomenico un bene nuovo e diverso, costituito dall’opera pubblica che inscindibilmente incorporava il suolo.[9]
Pertanto, non era sufficiente una qualsiasi manipolazione del fondo ma si reputava necessario da parte dei giudici che l’opera, anche se non ultimata, fosse fisicamente emersa con delle caratteristiche tali da evidenziare la non ripristinabilità dello stato originario, salvo ipotizzare un nuovo intervento strutturalmente modificativo della nuova fisionomia[10]. Pertanto, l’illecito commesso dall’amministrazione, di carattere istantaneo e ad effetti permanenti, si consuma al momento dell’irreversibile trasformazione del fondo. Da tale momento, può esser fatto valere dal proprietario, nel termine quinquennale di prescrizione, ex art. 2947 c.c., il diritto al risarcimento del danno.
In ogni modo, anche a ritener possibile tale istituto si configurerebbe una estinzione del diritto di proprietà già con la privazione del possesso qualificato dalla c.d. irreversibile trasformazione del suolo.
Tra le differenti perplessità si segnalava anche che l’occupazione acquisitiva è un modo per avallare un fatto illecito della P.A., generando una forma di acquisto della proprietà basata su un comportamento palesemente illegittimo.

4. Forti critiche derivavano soprattutto da parte del giudice sovrannazionale.
L’espropriazione indiretta generava una violazione del principio di legalità sotto un duplice aspetto. Formalmente poiché la p.a. acquistava un bene senza la necessità di emanare un provvedimento; sostanzialmente poiché con un comportamento illecito l’amministrazione espropriava il privato contravvenendo alle norme costituzionali e comunitarie in tema di proprietà[11].
Sul punto, corre l’obbligo di specificare che, ad oggi, accanto alle norme nazionali che riconoscono e disciplinano il diritto di proprietà, vi sono quelle sovrannazionali rappresentate segnatamente dalla Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo. Al riguardo, il primo Protocollo aggiuntivo, all’art. 1, enuncia il fondamentale principio del diritto al rispetto dei propri beni e sulla base di questa norma la Corte europea dei Diritti dell’Uomo ha pronunciato dure condanne contro la fattispecie dell’occupazione. Sulla base di tale disposizione dichiaratamente contrastante con l’occupazione acquisitiva, occorre esaminare una triplice articolazione di questioni: la portata precettiva della norma convenzionale; la sua interpretazione ad opera della Corte di Strasburgo; i rapporti tra la Convenzione e l’ordinamento interno.
Quanto alla portata precettiva dell’art. 1 Prot. Add., è necessario compiere un breve exursus storico sulla tecnica di elaborazione della Convenzione ( e dei relativi protocolli) e dunque le ragioni ispiratrici che avevano indotto alla sua sottoscrizione i Paesi europei nel 1950.
Com’è noto, l’intento, tacitamente concordato, consisteva nel delineare un comune denominatore delle differenti esperienze giuridiche degli Stati contraenti sul punto dei diritti fondamentali dell’individuo, anche al fine di fornire una risposta adeguata alla Dichiarazione del Diritti americana. Il potenziamento della tutela dei diritti umani costituiva invece un obiettivo liminare, non necessario né direttamente contemplato dai redattori della Carta. Ne conseguiva un’interpretazione costantemente restrittiva e conservatrice delle norme della CEDU (e dei protocolli addizionali), perlomeno nei primi vent’anni di vigenza. La tutela di tali valori era circoscritta nell’ambito di limiti minimi, senza alcuna interpretazione progressista, volta cioè ad irrobustire ed infoltire il nucleo dei diritti riconosciuti.
Queste indicazioni chiariscono perché la formulazione del testo convenzionale è alquanto vaga e generica, oltre a spiegare il motivo per cui gli interpreti unitamente alla Commissione Europea dei Diritti dell’Uomo adottarono, in un primo e piuttosto lungo tempo, il canone interpretativo dell’in dubio pro principe.
Sulla scorta di tale assunto la Commissione era giunta a ritenere impregiudicato il diritto di proprietà tutte le volte che non venisse contestata la qualità formale del proprietario, pur se questi fosse stato privato della disponibilità materiale dei beni. Ciò portava a definire implicitamente l’oggetto dell’art. 1 Prot. Circoscritto esclusivamente al titolo formale di proprietà. La Commissione assunse poi una posizione rigida anche sugli altri punti della norma fino a indurre alla conclusione obbligata che la disposizione dell’art.1 Prot. fosse praticamente inutile[12]. La stessa Commissione, tra l’altro, aveva in un primo momento ritenuto, in termini puramente teorici, che i provvedimenti espropriativi dovessero rispondere ai requisiti della pubblica utilità e della conformità all’ordinamento nazionale, senza trascurare i principi di diritto internazionale; presto tuttavia questo intendimento fu concretamente disatteso per l’affermarsi della tesi della valutazione nazionale insindacabile.
Tuttavia, negli anni seguenti le cose sono mutate, contestualmente al sensibile e progressivo aumento dei ricorsi alla Corte di Strasburgo per violazione del diritto di proprietà. Entro tale contesto, l’art. 1 Prot. ha assunto un proprio e forte significato, acquisendo così la funzione di protezione nei confronti delle privazioni illegittime della proprietà privata per fini pubblici ad opera degli Stati. Così, grazie all’elaborazione giurisprudenziale, quell’originario nocciolo duro di valori e di diritti incorporati nella Convenzione si è accresciuto e con esso l’intento a dare sempre più vigore alla portata precettiva delle disposizioni originarie.
Alla luce di tali argomentazioni, si ritiene, dunque, che l’art. 1 Prot. sia in grado di tutelare la proprietà di qualunque bene patrimoniale – alla stregua di una norma costituzionale suscettibile d’interpretazione mutevole nel tempo – incorporando al contempo tre precetti: 1) il diritto al rispetto dei beni personali[13], ossia la tutela del loro pacifico godimento; 2) i requisiti o le condizioni necessarie di legittimità degli interventi dei pubblici poteri sulla proprietà privata[14]; 3) il diritto degli Stati sottoscrittori a disciplinare l’uso dei beni.
Venendo alla seconda questione, deve farsi luce sul significato del principio di legalità, ribadendo a titolo di premessa che sulla sua violazione si soffermano le prime sentenze pronunciate dalla Corte di Strasburgo sul tema le quali hanno ricusato la fattispecie dell’occupazione acquisitiva[15].
A tal proposito la garanzia legale dalla privazione del possesso non necessiterebbe di una legge formalmente intesa: nulla impedisce l’esistenza di una regola interna indipendente da qualunque formalizzazione normativa in base alla quale si realizzi un’espropriazione per pubblica utilità. È tuttavia, imprescindibile che la regola de qua debba essere sufficientemente chiara, accessibile, precisa. In verità la Corte, più volte, aveva già avuto modo di precisare quanto appena detto: non è indispensabile una legge scritta per considerare l’attività d’ingerenza nell’altrui sfera dominicale compatibile con il principio di legalità. Sono sufficienti i requisiti summenzionati di un criterio che abbia pure origine giurisprudenziale. Va precisato però che le condizioni di accessibilità e precisione, non possono ritenersi sussistenti quando la normativa nazionale venga applicata nel senso di attribuire agli organi competenti una discrezionalità tale da rendere il proprio comportamento imprevedibile, senza offrire idonee garanzie processuali al singolo contro gli arbitri[16]
Appare chiaro che il principio di legalità sancito nell’art. 1 Prot. non prevede alcuna riserva di legge come accade invece nel nostro ordinamento all’art. 42 Cost. e all’art. 834 c.c., nonostante tra queste norme e quella internazionale vi sia identità di ratio. Inoltre, alla luce di una oramai consolidata giurisprudenza della Corte europea, perché si verifichi una situazione di compatibilità tra l’ingerenza pubblica nel diritto di proprietà e l’art. 1 Prot. è altresì indispensabile che detta ingerenza sia subordinata all’affermazione di un interesse pubblico e che assicuri un equo bilanciamento tra quest’ultimo e l’interesse privato: l’arbitrarietà e la non chiarezza dell’ingerenza concretano una violazione della norma in questione[17].
In definitiva, anche il diritto di proprietà della Convenzione apparirebbe sagomato sulla cosiddetta funzione sociale, sebbene a seguito di una interpretazione, che deve essere assicurata dagli Stati per la produzione di benessere e sviluppo economico. Ne deriva che è illegittima ogni interferenza autoritativa in essa, la quale senza privare formalmente il proprietario della facoltà di godere e disporre del bene incida sulla sostanza del diritto diminuendone sensibilmente la possibilità pratica di esercizio e rendendolo precario nonché disattendendo i c.d. standard minimo europeo. Vero è che la Convenzione sembra potersi invocare solo in presenza di un’ingerenza che determini una grave diminuzione nella sfera giuridico- patrimoniale del singolo: in tal senso militano numerose pronunce.[18]
La giurisprudenza di Strasburgo ha sempre evidenziato, anche di recente, le incertezze dovute alle numerose oscillazioni giurisprudenziali in materia. Infatti, la nostra Suprema Corte in altre pronunce, ben si è premurata di ribadire la solidità dell’istituto ricordandone l’applicazione pretoria ultradecennale, nonché la base legale fornita da ultimo dall’art. 43 T.U. sugli espropri.

5. Al riguardo, è opportuno rammentare che le SS.UU. della Cassazione hanno confermato l’indirizzo introdotto con sentenza 26 febbraio 1983, n.1464.
Con sentenza del 10 giugno 1988, n.3940[19] le Sezioni Unite hanno scolpito i seguenti principi: 1) l’occupazione illegittima, ove sussista l’alterazione del fondo oggetto dell’occupazione, deve essere identificata come occupazione acquisitiva, concorrente con l’effetto privativo della proprietà privata. Il titolare del bene ha diritto al risarcimento del danno. 2) la realizzazione dell’opera su di un suolo abusivamente occupato importa l’emersione nel mondo fisico e in quello del diritto di un nuovo bene in senso giuridico, volto a soddisfare un interesse pubblico. Il bene opera pubblica deve avere un regime giuridico unico e non distinto e frazionato a seconda della ritualità o meno dei modi attraverso i quali l’ente pubblico ha conseguito la disponibilità delle varie parti componenti, o frazioni fisiche, del bene medesimo. 3) E’ impossibile l’adozione di un provvedimento di espropriazione relativamente ad un fondo che appartenga all’Amministrazione a seguito di occupazione acquisitiva. 4) L’occupazione acquisitiva impone alla P.A. la corresponsione di una somma, a titolo di risarcimento, che non può essere inferiore al valore venale del bene e può superare tale limite in rapporto alla perdita dei frutti. La somma è rivalutabile e insuscettibile di decurtazione in conseguenza dei vantaggi derivati, ad altra parte del fondo occupato, dall’esecuzione dell’opera.
Le SS.UU. hanno chiarito che il perfezionamento della fattispecie estintivo – acquisitva comporta sia l’irrilevanza del decreto di esproprio tardivamente emanato dalla P.A. per sanare gli effetti dell’illecito perpetrato[20], sia l’esclusione della permanenza del diritto dominicale in capo all’ex proprietario, di fatto spogliato delle facoltà di godimento e utilizzo del bene. In particolare le SS.UU. hanno evidenziato che l’occupazione acquisitiva non è una mera occupazione sine titulo. Si discosta da tale ipotesi poiché nel primo caso sussisterebbe pur sempre una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità. Laddove quest’ultima mancasse si avrebbe una vera e propria carenza di potere con importanti riflessi in termini giurisdizionali: il comportamento illecito andrebbe a ledere un diritto soggettivo e, dunque, il giudice chiamato a decidere sarebbe quello ordinario.
Corre l’obbligo di rammentare che anche la Consulta con sent. n.188 del 23 maggio 1995, richiamando il combinato disposto degli artt. 3 e 42 Cost., ha tentato di dare copertura costituzionale all’istituto sostenendo che il passaggio di proprietà del bene non è conseguenza diretta di un illecito ex art. 2043 c.c., ma della situazione di fatto causata dall’inutilizzabilità del bene da parte del privato. In altri termini, si configurerebbe in tale contesto un azzeramento del contenuto sostanziale del diritto dominicale, verrebbe meno cioè il bene che ne costituisce oggetto; si verificherebbe uno svuotamento, dunque, della individualità pratico-giuridica dell’area occupata, in conseguenza della materiale manipolazione dell’immobile nella sua fisicità. Ciò, determinerebbe una trasformazione così radicale tale da provocare la perdita dei caratteri e della destinazione propria del fondo, il quale non è più quello di prima.
Ed appunto questa perdita è l’evento che, in quella ricostruzione, si pone in rapporto di causalità diretta con l’illecito della pubblica amministrazione. Mentre l’acquisto, in capo alla medesima, del nuovo bene risultante dalla trasformazione del precedente, si configura invece come una conseguenza ulteriore, causalmente dipendente non dall’illecito ma dalla situazione di fatto- cioè la realizzazione dell’opera pubblica con conseguente impossibilità di restituzione del suolo in essa incorporato – che trova il suo antecedente storico nell’illecita occupazione e nella illecita destinazione del fondo alla costruzione dell’opera stessa[21].

6. Tra le patologie del procedimento espropriativo, ad onor del vero, ancor più grave era l’occupazione usurpativa che si verificava in assenza di dichiarazione di pubblica utilità o per l’effetto dell’intervenuto annullamento del relativo atto o per scadenza dei relativi termini. Tale illecito non determinava l’effetto acquisitivo a favore della P.A., al contrario dell’accessione invertita, ma obbligava alla restituzione o al risarcimento per equivalente nel caso il privato avesse rinunziato al suo diritto di proprietà. Infatti, in difetto di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace manca qualsiasi correlazione tra interesse pubblico e opera realizzata la quale anche se riconducibile ad un soggetto pubblico, non è comunque espressione di un potere pubblico.
È di tutta evidenza che l’amministrazione pone in essere in questo caso una condotta meramente materiale con i tratti di un illecito permanente non sanabile con successivi atti ablatori tutti da considerarsi inutiliter dati, configurandosi a tutti gli effetti l’assenza di un pubblico potere legittimo in grado di incidere sulla proprietà privata. Alla luce di tali argomentazioni, dunque, risulta evidente il motivo per cui la tutela accordata al cittadino, a tutti gli effetti ancora proprietario, è quella petitoria.
L’elaborazione giurisprudenziale ha evidenziato i casi concreti in cui tale fattispecie si verifica più frequentemente, ad es., quando la dichiarazione di pubblica utilità risulti invalida perché affetta da un vizio di legittimità; oppure nel caso di omessa fissazione dei termini di inizio e compimento dei lavori nel primo atto della procedura espropriativa. Sul punto, la giurisprudenza più volte a ritenuto la mancanza dei termini comporta l’inesistenza giuridica della dichiarazione di pubblica utilità e dunque l’inidoneità a far sorgere il potere espropriativo.

7. Dinnanzi alle situazioni di illegittimità sopra riportate, spesso le amministrazioni hanno utilizzato strumenti giuridicamente non perfettamente ortodossi anziché ricorrere all’acquisizione sanante.
È appena il caso di sottolineare che nell’ambito dell’esercizio di poteri discrezionali, la pubblica amministrazione dispone di due modus operandi: uno è il tradizionale potere unilaterale di cura e gestione dell’interesse pubblico che viene formalizzato in provvedimenti dotati di autoritarietà ed esecutività; l’altro è rappresentato dall’esercizio concordato – con l’originale destinatario del provvedimento – della potestà pubblica attraverso lo strumento di cui all’art. 11 della legge n.241 del 1990, come riscritta dalle leggi nn. 15 e 80 del 2005. Non v’è dubbio però che i cosiddetti accordi procedimentali o sostitutivi del provvedimento presuppongono un procedimento amministrativo legittimo, elemento palesemente assente in situazioni espropriative patologiche suddette.
Proprio in virtù di tali considerazioni non sembrerebbe adeguato l’uso degli accordi ai sensi dell’art. 11 della legge n.241/90 per sanare situazioni di palese illegittimità del procedimento espropriativo. Tali rilievi trovano conforto anche nella giurisprudenza amministrativa la quale ha puntualizzato gli elementi necessari alla sottoscrizione di tale tipologia di accordi[22].
Contrariamente a quanto sinora esposto, le amministrazioni locali spesso hanno utilizzato nella prassi uno strumento sui generis denominato “decreto ricognitivo” al fine di tentare di dare una definizione ad alcuni procedimenti di espropriazione sostanziale. Tale tentativo, apprezzabile in una logica tendente a risolvere i problemi concreti, è stato duramente criticato dalla giurisprudenza[23]poiché, pur assumendo la forma di una sorta di provvedimento ex art. 43 T.U., determinava l’importo dovuto al privato in base ai criteri di cui all’art. 5 bis L. 359/92, norma espunta dal nostro ordinamento giuridico per effetto delle note sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007[24]. Tale rimedio non appare, dunque, giuridicamente perseguibile, atteso che si risolverebbe, in sostanza, nella adozione di un simulato provvedimento ex art. 43 T.U. che, necessita peraltro della manifestazione di volontà del Consiglio Comunale[25].
Risulta palese, inoltre, che lo strumento del decreto ricognitivo eludeva il disposto normativo del suddetto art. 43, ossia il risarcimento integrale del danno; di conseguenza, si evitava con tale escamotage il sorgere di eventuali giudizi della Corte dei Conti per responsabilità amministrativa a carico della dirigenza la quale rimaneva immune innanzi a conclamate violazioni dei doveri di ufficio, violando altresì il disposto dell’art. 107 T.U.E.L.

8. Ebbene, proprio al fine di dare certezza giuridica a determinate situazioni di fatto alle quali si è supplito per lungo tempo con la prassi o con predetti istituti di conio giurisprudenziale, il Legislatore ha forgiato l’art. 43 del T.U. sugli espropri.
In particolare, l’acquisizione sanante è stata elaborata dal legislatore come risposta alla giurisprudenza della Corte europea, con l’intento di adeguare l’ordinamento ai principi costituzionali ed a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà che escludono la configurabilità di un’espropriazione indiretta in assenza di un idoneo titolo legale.
In ogni caso, l’art. 43 del T.U. non può considerarsi una base legale giustificante ogni forma di occupazione sine titulo. Come ha chiarito la Corte di Strasburgo per essere compatibile con la Convenzione, anche l’acquisizione sanante, presupponendo un’espropriazione indiretta, non è strumento che consente di aggirare od eludere le regole dell’espropriazione ordinaria, ma deve caratterizzarsi come rimedio eccezionale[26]. Infatti, il nuovo provvedimento deve trovare la sua giustificazione nella particolare rilevanza dell’interesse pubblico posto a raffronto con l’interesse del privato, attraverso una ponderazione che porti l’amministrazione a valutare le diverse possibili alternative all’adozione del provvedimento acquisitivo. Non v’è dubbio, quindi, che, il provvedimento di acquisizione sanante risulterà illegittimo laddove emanato pure nell’ipotesi in cui l’amministrazione avrebbe ben potuto soddisfare altrimenti l’interesse pubblico, senza cioè procedere all’apprensione del bene del privato al suo patrimonio.
Corre l’obbligo di rammentare, inoltre, che il Legislatore ha esteso tale disciplina anche alle servitù, contrariamente a quanto sostenuto dalla giurisprudenza secondo la quale mancava l’irreversibile trasformazione del suolo.
D’altro canto, a fronte di una situazione di illegittimità procedimentale, ai sensi dell’art. 43, l’amministrazione avrebbe una potestà valutativa di tipo discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale, avente ad oggetto la restituzione dell’area ovvero la sua acquisizione sanante. Nella ponderazione degli interessi in gioco[27] l’amministrazione può discrezionalmente stabilire di restituire il bene al privato ovvero acquisirlo al proprio patrimonio indisponibile, corrispondendo il risarcimento del danno[28].
Tali rilievi, sostenuti da parte di autorevole dottrina[29], riceverebbero conforto anche in recenti pronunce della giurisprudenza amministrativa secondo la quale non sussisterebbe un obbligo per l’amministrazione di provvedere espressamente in merito ad un’ istanza con la quale il proprietario di un bene occupato ed irreversibilmente trasformato nell’ambito di una procedura di espropriazione per pubblica utilità, chieda alla P.A. l’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327[30].
Secondo tale orientamento, in virtù della norma de qua, l’autorità che utilizzi un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, facoltativamente e non obbligatoriamente, potrebbe disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni[31].
Alla luce di quanto esposto, dunque, è evidente che l’istituto dell’acquisizione sanante ha l’indubbio pregio di rendere omaggio quantomeno al principio di legalità formale.
Pur tuttavia, non sono mancate le perplessità.
In primo luogo, sotto il profilo del risarcimento del danno. È appena il caso di rammentare che nel 2007 la Consulta con pronunce n. 348 e n. 349, sotto la spinta della giurisprudenza comunitaria, ha sancito che sia nel caso di legittima espropriazione di aree edificabili che in caso di condotta illecita, eventualmente sanata ex art. 43 T.U.E.S., l’amministrazione è tenuta all’integrale risarcimento nei limiti del valore venale.
Gli insegnamenti della Consulta sono stati successivamente positivizzati dal Legislatore con la legge finanziaria del 2008[32] la quale ha modificato l’art. 37 comma I e l’art. 55 del T.U. n. 327/01.
Tale normativa generava delle palesi incongruenze. Infatti, veniva meno per l’amministrazione ogni deterrenza verso un fenomeno patologico.
Entro tale contesto, la giurisprudenza ha tentato, con un’opera di ortopedia giuridica, di superare dubbi di incostituzionalità interpretando diversamente le due fattispecie. Dunque, secondo i giudici, nel caso di espropriazione legittima il ristoro era pari al valore venale mentre nel caso di condotta illecita, occupazione acquisitiva o usurpativa, il risarcimento comprende oltre al valore venale anche eventuali danni ulteriori ex art. 1223 c.c.
I dubbi di costituzionalità erano anche di altro genere.
In particolare, nell’ambito della questione di legittimità costituzionale, sulla quale poi è intervenuta la sentenza in commento, si riteneva che la norma censurata fosse viziata per eccesso di delega. Infatti, l’art. 43 T.U.E.S. indebitamente e in modo innovativo pone le due patologie espropriative sullo stesso piano; inoltre, la norma censurata differisce il prodursi dell’effetto traslativo al momento dell’atto di acquisizione e non nel momento dell’irreversibile trasformazione del suolo.
Al riguardo, è appena il caso di sottolineare che già autorevole dottrina aveva in tal senso criticato l’istituto[33]. Si evidenziava, infatti, che i criteri e principi informatori della delega conferita al Governo in tema di predisposizione del Testo Unico sull’espropriazione erano fortemente riduttivi quanto alle innovazioni dirette a mutare la disciplina normativa sostanziale. Infatti, la delega conferita dal ricordato art. 7 della legge n.50/1999 era ben più limitata di quella che era stata invece specificamente prevista dall’art. 27 della proposta di legge n. 3206 presentata nel corso della XIII legislatura, poi decaduta, nella quale si era fatto esplicito riferimento ad una delega alla formazione di una disciplina unitaria per la acquisizione coattiva, da parte del comune o di altri enti pubblici competenti, di immobili e di titoli immobiliari.
Sembra allora che in assenza di un’espressa previsione del potere di apportare innovazioni o aggiunte, l’Autorità delegata non poteva ritenersi autorizzata a prevedere nuove situazioni giuridiche in precedenza non contemplate, potendo soltanto apportare quelle modificazioni necessarie al fine di assicurare una riunione organica e sistematica della materia legislativa attraverso l’esclusione di norme ormai abrogate o tra loro incompatibili o attraverso la più razionale consecuzione o collocazione dei precetti nell’unità organica del Testo Unico. Pertanto, se la delega autorizzava certamente a razionalizzare il tessuto normativo e giurisprudenziale relativo alle occupazioni illegittime, certo non lo abilitava, al contempo, a confondere il momento della codificazione da quello della riforma sostanziale del diritto e quindi a creare, nell’assenza di specifiche linee direttive, un novum incentrato su un atto amministrativo di acquisizione destinato, secondo le intenzioni di quello stesso legislatore, a depurare l’illecito perpetrato in danno del privato.
D’altra parte, la necessità di uniformare il sistema normativo interno ai principi fondamentali dei diritti dell’uomo dettati dalla Corte di Strasburgo è argomento che può considerarsi “forte” solo all’apparenza, se appunto si considera che l’indiscutibile necessità che lo Stato italiano di adeguarsi ai principi fondamentali sovrannazionali non può confondersi con l’autonomo problema relativo alla determinazione precisa degli ambiti entro i quali il Governo poteva attuare la delega conferita dalla legge n.50 del 1999, nella quale, a ben vedere, non vi era stato, nemmeno con la modifica apportata dalla legge n.340/2000, alcun esplicito riferimento alla necessità di adeguare il quadro normativo ai dicta della Corte Europea[34].
Dunque, il legislatore delegato avrebbe certo potuto riportare nel testo normativo una disciplina risultante in base al diritto vivente ed alla lettura fornita dalla giurisprudenza, anche sovrannazionale, ma senza modificare la funzione razionalizzante del Testo Unico fino al punto di trasformarla in funzione costitutiva[35]

9. In ogni caso, a prescindere dai rilievi appena esposti, si ritiene da parte dei remittenti, tale norma contraria alla giurisprudenza di legittimità la quale sosteneva sino a quel momento che tale provvedimento sanante fosse irretroattivo[36].
È appena il caso di sottolineare che la giurisprudenza sul punto è incostante e non uniforme. La Suprema Corte di Cassazione ha, in effetti, sempre affermato la tesi della non retroattività, argomentando dal disposto dell’art. 57 del T.U.E.S., norma di chiusura temporale mentre il Consiglio di Stato ha sostenuto, al contrario, la applicazione retroattiva della norma, superando i limiti temporali di cui al predetto art. 57. In ogni caso, anche nell’ambito della stessa giurisprudenza amministrativa alcuni TAR stanno ponendo in discussione tale ricostruzione[37].
In merito a tale ultimo aspetto la Sentenza n. 293 della Corte Costituzionale si pone in netto contrasto con quanto affermato dalla giurisprudenza della Cassazione, ritenendo che tale potere di sanatoria sia di carattere generalizzato ossia ad efficacia retroattiva. In particolare, la Consulta nelle ordinanze di rimessione ha richiamato la giurisprudenza prevalente ed il “diritto vivente del Consiglio di Stato” ritenendo “non implausibile” l’applicabilità della norma alle vicende anteriori del 30 giugno 2003.
Tale ricostruzione, per la verità, non è immune da critiche. Ben non si comprende, infatti, come possa richiamarsi il diritto vivente del Consiglio di Stato quando la funzione nomofilattica spetterebbe alla Corte di Cassazione[38]; soprattutto, ancor meno si comprende come la Corte Costituzionale in una rilevante pronuncia in subiecta materia abbia potuto asserire l’esatto opposto.[39]

10. Per il resto, la Consulta ha accolto le questioni di costituzionalità sollevate e pertanto ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo per eccesso di delega attesi gli elementi di novità su esposti.
Inoltre, ha aggiunto che – a prescindere dai principi e criteri direttivi contenuti nella delega – non possono non manifestarsi dubbi sulla legittimità sostanziale dell’istituto. Difatti, il Legislatore ben avrebbe potuto optare per differenti soluzioni più in linea con altri ordinamenti europei, ad es. eliminando del tutto la possibilità di acquisire semplicemente per mezzo di fatto occupatori e premurandosi di restituire il bene al privato.
Per mera completezza di esposizione, è necessario aggiungere un ulteriore rilievo di carattere sistematico.
Com’è noto, l’amministrazione nel corso degli ultimi anni ha subito un processo di progressiva democratizzazione volto ad arginare l’originaria e abissale distanza tra pubblico e privato, conformemente al principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.
Ben non si comprende, allora, come l’amministrazione sulla base di un procedimento amministrativo mutilo possa acquisire un bene, contravvenendo ai principi ancillari contenuti negli artt. 1 e 2 della legge n. 241/1990 i quali nell’imporre economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza nonché rispetto dei tempi procedimentali e della normativa dell’ordinamento comunitario dovrebbero rappresentare la punta di diamante del sistema delle garanzie dei cittadini nei confronti dell’amministrazione pubblica.
Recentemente il Legislatore è tornato proprio su tale aspetto riformando la legge sul procedimento amministrativo maggiorando le tutele privato verso l’agere pubblico.
Per tale ragione sono stati inseriti dalla legge n.69 del 2009 istituti come il “danno da ritardo”; non a caso l’art. 29, comma II bis, della legge n. 241/1990, come riformata dalla legge succitata, chiarisce che la certezza dei tempi procedimentali afferisce ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, II comma lett. m, della Costituzione.
Entro tale contesto, è palese la distonia dell’operato del Legislatore il quale da un lato si premura di garantire certezza giuridica e imparzialità, dall’altro permette l’acquisto di un bene da parte dell’amministrazione a seguito di una condotta illecita con buona pace della “democraticità” e dei canoni di lealtà comportamentale.
Ad onor del vero, tali rilievi trovano conforto nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, indirettamente richiamata dall’art. 117 Cost. I comma, la quale ha ribadito che l’espropriazione indiretta non garantisce certezza del diritto e permette alla P.A. di rivolgere a proprio vantaggio un comportamento illecito da lei stessa perpetrato[40].
Corre l’obbligo di rilevare, pertanto, che l’espropriazione indiretta sia che si verifichi con formale provvedimento che a seguito di interpretazione giurisprudenziale, si ribadisce, non può rappresentare una valida alternativa all’espropriazione adottata secondo tutti i crismi della legalità sostanziale.
Alla luce di quanto esposto, quindi, un eventuale intervento normativo, plausibilmente nella forma della decretazione d’urgenza, necessario al fine di colmare il “vulnus” aperto dalla Corte Costituzionale non sembrerebbe in grado di superare i dubbi circa la violazione del principio di legalità sostanziale.
D’altro canto, sarebbe un chiaro passo indietro ipotizzare il ritorno in auge dell’occupazione acquisitiva o usurpativa.
Sarebbe opportuno, pertanto, disciplinare compiutamente la materia con legge in modo da adeguarsi agli insegnamenti della Consulta e del giudice sovrannazionale[41], scongiurando, altresì, potenziali ipotesi di frammentarietà dell’ordinamento giuridico.

11. A parere di chi scrive risulta, però, che la nitidezza del giudizio della Consulta sull’argomento in questione tralascia inevitabilmente dei particolari non irrilevanti. In altri termini, la sentenza della Corte va sicuramente rispettata, ma può pur sempre esser criticata con argomentazioni paradossalmente sposate dalla stessa giurisprudenza costituzionale.
Proprio per questo si ritengono degne di pregio giuridico le riflessioni di parte della dottrina[42] che ha tentato di interpretare in modo elastico i criteri direttivi contenuti nella legge delega ponendola al riparo da non infondate questioni di costituzionalità.
Partendo dal presupposto che l’art. 43 T.U. va sussunto fra le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo (art. 7, lett. d, legge n. 500 del 1999), potrebbe opinarsi che il legislatore delegato, dovendo porre in essere un vero e proprio codice dell’espropriazione volto a garantire ad operatori ed utenti criteri chiari ed accessibili su tutti gli aspetti connessi alle procedure ablatorie e destinato a contenere i principi costituenti norme fondamentali di riforma economica e sociale, dovette necessariamente apportare taluni aggiustamenti ad un indirizzo giurisprudenziale non più compatibile con i principi sovrannazionali a cui lo Stato italiano deve uniformarsi.
Ne consegue che in relazione all’assoluta peculiarità delle situazioni giuridiche incise dal quadro giurisprudenziale – normativo preesistente, all’assenza di un preciso sistema normativo di riferimento da interpretare alla luce del diritto vivente, il legislatore delegato era ben legittimato a porre finalmente mano all’ingarbugliata vicenda delle occupazioni illegittime, approntando una disciplina positiva più volte sollecitata anche dalla Corte Costituzionale stessa[43]. Plausibile, dunque, una normativa idonea a fugare i numerosi dubbi insorti dopo l’intervento dirompente della Corte Europea e le disarmonie esistenti nell’ambito delle materie oggetto della delega, colmando, così, i vuoti che pure la legislazione tampone di fine secolo e millennio non aveva riempito[44].
Risulta chiaro, infatti, che nelle intenzioni del legislatore delegante vi era il convincimento che dalla materia delle espropriazioni di pubblica utilità per le quali era stata conferita delega di riordino non potesse certo restare fuori la vicenda dell’accessione invertita, il cui destino non poteva certo rimanere affidato alla giurisprudenza della Suprema Corte né alla Corte Costituzionale, considerati inoltre i pesanti dicta della Corte di Strasburgo. D’altro canto, è vero che anche nelle intenzioni del legislatore delegato trasfuse nel parere dell’Adunanza Generale, vi era la volontà di estirpare dall’ordinamento l’occupazione appropriativa.
Tuttavia, il meccanismo introdotto, pur generando un sistema nuovo, lasciava intatti gli effetti prodotti dall’occupazione appropriativa normativizzando il metodo di acquisizione che prima era stato certificato dalla giurisprudenza dell’ultimo ventennio, tentando di amalgamarlo con i principi nazionali e sovrannazionali. Ciclicamente veniva riproposto il ragionamento della giurisprudenza anteriore al 1983 la quale aveva pacificamente rinvenuto nel decreto ablatorio emesso nell’ambito di un’occupazione illegittima l’atto idoneo a trasferire il diritto dominicale[45].
Pertanto, l’apprezzabile esigenza, più che mai avvertita, di dare definitiva sistemazione giuridica all’istituto dell’accessione invertita proprio all’interno di un Testo Unico sull’espropriazione inteso dal legislatore come vero e proprio codice della materia, avrebbe potuto, secondo tale ricostruzione, supportare, seppure con indiscusse forzature, la scelta operata dal legislatore delegato e contribuire al superamento dei pesanti rilievi di cui si è dato conto precedentemente.
Di notevole rilievo giuridico, infine, è la portata applicativa della sentenza della Corte Costituzionale nei confronti del provvedimento ex art. 43 T.U.E.S. precedentemente emanato.
Al riguardo, è intervenuta una decisione del Supremo consesso di giustizia amministrativa la quale, sintetizzando una serie di concetti teorici., ha tentato di far chiarezza sul punto[46]. In primo luogo si rammenta che le sentenze di incostituzionalità producono effetti retroattivi erga omnes, con il limite dei rapporti esauriti; dunque, non travolgono, pertanto, le situazioni consolidate, fra le quali è annoverata, ad. es., l’ipotesi della decadenza dall’impugnazione di un atto ovvero della mancata e tempestiva proposizione di un motivo di ricorso avete ad oggetto il contenuto precettivo della norma dichiarata incostituzionale.
Entro tale contesto, la declaratoria di incostituzionalità di una norma attributiva di una pubblica potestà, quale l’art. 43 del T.U.E.S., determina una carenza in astratto di potere la quale a sua volta genera una nullità del provvedimento che ne costituisce diretta estrinsecazione. In altre parole, il provvedimento emanato in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale dà luogo ad una fattispecie di invalidità c.d. “derivata” o “ sopravvenuta”che non attribuisce al giudice amministrativo la indiscriminata disponibilità del provvedimento. In particolare, gli effetti della pronuncia di incostituzionalità sul giudizio amministrativo si diversificano a seconda che la norma scrutinata dal giudice delle leggi attribuisca all’amministrazione il potere ovvero ne regoli i modi di esercizio: nel primo caso il giudice può dichiarare d’ufficio la nullità del provvedimento sottoposto ritualmente al suo sindacato[47]; nel secondo caso, invece, potrà annullarlo solo se il ricorrente abbia articolato, nella sostanza, una censura avente ad oggetto il cattivo esercizio della funzione pubblica regolato dalla norma poi eliminata dalla Consulta.
Premesse tali argomentazioni, i giudici amministrativi hanno ritenuto che l’art. 43 del T.U.E.S., norma attributiva di potere non volta a regolarne il mero esercizio, sarebbe afflitto da nullità derivata per violazione del giudicato. Tali rilievi, del resto, si sposano perfettamente con quanto disposto dall’art. 31, comma IV, secondo periodo, del nuovo codice del processo amministrativo, secondo il quale “la nullità dell’atto può sempre essere.. rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’art. 114 comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del titolo I del libro IV”.
Tale norma avente ad oggetto i poteri del giudice impone a quest’ultimo di rilevare e dichiarare la nullità del provvedimento amministrativo sottoposto alla sua cognizione per violazione del giudicato.
Concludendo, quindi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto sussistente la possibilità di dichiarare nullo il provvedimento reso in applicazione di una norma attributiva di potere successivamente colpita da declaratoria di incostituzionalità, delineando altresì i presupposti di ammissibilità della pertinente azione individuata dal nuovo codice del processo amministrativo[48].

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[1] Così Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, pag. 649. Quello stato di cose ha portato al fenomeno della cosidetta accessione invertita o occupazione acquisitiva.

[2] Vedi Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2008, pp, 823 e ss.

3 Vedi Corte Costituzionale, sent. n. 191 del 2006.

[4] Vedi anche Sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004.

[5] Vedi Cassazione Civile, SS.UU. n. 3940 del 1988.

[6] Cfr. Cass., 18 aprile 1987, n. 3872, in Foro it., 1987, I, 1727.

[7] In Foro It., 1988, I, 2262.

[8] Così Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, op. loc. ult cit.

[9] Vedi Cass., 6 maggio 1994, n. 4431, in Mass. Giur.it, 1994, 327.

[10] Da ultimo ribadisce chiaramente il meccanismo dell’accessione invertita basata sull’art. 934 c.c. Cass., sez, I, 8 novembre 2006, n.23798. I caratteri dell’istituto sono ultimamente focalizzati da Cass., sez. I, 29 maggio 2008, n.14350

[11] Vedi, Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, I prot. Aggiuntivo, la quale enuncia il fondamentale principio del diritto al rispetto dei propri beni.

[12] G. Pau, Tutela della proprietà privata nell’ordinamento internazionale, in Riv. Dir. internaz., 1992, 45.

[13] Si vedano CEDU, Corte Planetaria, 23 settembre 1982, caso Sponrrong e Lonrot v. Svezia, serie A, n.52; CEDU, Grande Camera, 25 ottobre 1989, Jacobsson c. Svezia, Serie A, n. 163. [14] Pur tuttavia, il disposto in esame non contiene alcun riferimento all’indennità di esproprio. Quest’assenza è il frutto del mancato accordo sul punto delle delegazioni in sede di Lavori preparatori, fatto che rappresenta un po’ il preludio dell’amplio e radicale ripensamento sul fenomeno espropriativo. E, infatti, oggi l’indennizzo è inteso come un adeguato ristoro e non più come il prezzo del trasferimento coattivo della proprietà privata; e ciò, grazie all’emancipazione dell’espropriazione dal modello della compravendita contestualmente alla sua trasformazione in uno strumento ordinario di intervento nella vita economica. Così, per la giusta quantificazione dell’indennizzo, si è fatto appello ai principi generali di diritto internazionale in materia espropriativa, vale a dire a quel c.d. minimum standard internazionale che contenesse la corresponsione dell’indennità all’espropriato. Si veda R. Sapienza, Espropriazione di beni e indennizzo nel sistema della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo: le sentenze nei casi James e Lithgow, in Riv. Dir. internaz. 1987, 311.

[15] S.Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, 812.

[16] Vedi Caringella, Manuale di diritto amministrativo, op. loc. ult. cit., secondo il quale la suddetta interpretazione del diritto al rispetto dei propri beni sollecita un’armonizzazione del diritto internazionale pattizio in materia di diritti fondamentali: non è un caso infatti che anche lo Statuto dell’ONU, all’art. 17, vieti ogni privazione illegittima della proprietà, escludendo qualsiasi tipo d’arbitrio, anche quello rivestito di formula legislativa.

[17] I. Cacciavillani, Illegalità europea dell’occupazione acquisitiva e suoi rimedi, in Riv. Amm., 2000, 516.

[18] Vedi caso Van der Mussele (1982) , nel quale la Corte ha escluso l’applicabilità dell’art. 1 Prot.

[19] Il decreto di esproprio tardivo è da ritenere inutiliter datum perché gli effetti ablativi sono stati già prodotti dall’attività manipolatrice della P.A., vedi Cass., 10 aprile 1996, n.3229 la quale ha sottolineato che il verificarsi dell’effetto estintivo- acquisitivo rende nullo, per difetto dell’oggetto (artt. 1325 e 1418 c.c.), il successivo contratto di cessione volontaria.

[20] È stato ritenuto da Cass., Sez. Un. , 13 aprile 1992, n. 4477, in Resp. Civ. e prev. , 1993, 582, che “la cosiddetta occupazione acquisitiva discendente dall’indebita apprensione da parte della P.A. del fondo del privato e dalla sua irreversibile destinazione nella costruzione di un’opera, postula la dichiarazione di pubblica utilità di tale opera, per il necessario riscontro della rispondenza della medesima agli interessi generali. La dichiarazione di pubblica utilità (oppure un atto equiparato) costituisce infatti presupposto essenziale del potere espropriativo. In mancanza di tale presupposto e di conseguente carenza di potere, l’occupazione del bene è sine titulo; sicchè la successiva costruzione di un’opera (della quale non è stata preventivamente valutata l’idoneità a soddisfare un interesse pubbico) non vale ad imprimere alla precedente occupazione lo stesso carattere di esercizio di potestà amministrativa”, caratterizzandosi come attività materiale lesiva del diritto dominicale, con i connotati dell’illecito permanente. Conferma Cass., 15 gennaio 2000, n.415, in Mass. Giur. It., 2000.

[21] Vedi, sent. n. 188/95 Corte Cost.. Secondo la ricostruzione operata dalla Consulta resterebbe esclusa la violazione dell’asserito principio che non consente la produzione di effetti positivi a mezzo di atto illecito in favore del suo autore. E viene del pari ad escludersi la vulnerazione dell’art. 42, come dell’art. 3 della Costituzione, una volta che la vicenda in esame si scinde per un verso, in negativo, in una condotta di occupazione ed irreversibile manipolazione del suolo (cui consegue l’estinzione del diritto di proprietà per svuotamento dell’oggetto) che ha tutti i crismi dell’illecito; e per altro verso, in positivo, in una acquisizione dell’opera di pubblica utilità, su di esso costruita, a vantaggio dell’ente pubblico. Effetto, quest’ultimo, che- alla stregua della regola di diritto applicato – desunta dallo stesso principio fondamentale dell’ordinamento che, nei rapporti tra privati, ispira la disciplina dell’accessione ordinaria – realizza un modo di acquisto della proprietà, previsto dall’ordinamento sul versante pubblicistico, giustificato da un bilanciamento fra interesse pubblico (legato alla conservazione dell’opera in tesi pubblica) e l’interesse privato (relativo alla riparazione del pregiudizio sofferto dal proprietario) la cui correttezza costituzionale è ulteriormente confermata dal suo porsi come concreta manifestazione, in definitiva, della funzione sociale della proprietà.

[22] Vedi sent. TAR Toscana n. 272/2007 : “non è tuttavia possibile equiparare il perfezionamento di un accordo ai sensi e per gli effetti di cui al citato art. 11 della legge n. 241/90 ad una scrittura sottoscritta, dal lato dell’amministrazione, da organo privo di competenze decisionali, inoltre priva della necessaria approvazione dell’organo consiliare competente (TAR Campania Salerno, sez.I, 18 giugno 2001 n.535). In base al suddetto articolo di legge l’Amministrazione, può, difatti, concludere accordi con i soggetti interessati, che abbiano la titolarità e la disponibilità delle posizioni interessate, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale di un procedimento amministrativo, idealmente deputato alla composizione delle possibili autonomie, ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questi atti, comunque, senza spostamento dell’ordine di competenze delle autorità investite della responsabilità del procedimento medesimo (TAR Campania, Salerno sez. I 22 giugno 2004 n. 1571).”

[23] Vedi Sent. TAR Lazio n. 5350/2009.

[24] Per mera correttezza di esposizione va precisato che è si possibile prevedere un ristoro ancorato ad un parametro non più vigente, quale era l’art. 5 bis della legge 359/1992, ma esso può essere inserito esclusivamente in un atto disciplinato dal diritto comune e non in un atto amministrativo.

[25] Vedi parere dell’Avvocatura comunale di Roma del 25 marzo 2009 circa le problematiche applicative dell’istituto di cui all’art. 43 D.P.R. n. 327/01: “la competenza del Consiglio comunale appare confermata dalla previsione dell’art. 42 comma II lett. I) del D.Lgs. 267/2000, il quale prevede lo specifico ruolo consiliare nell’acquisto di diritti immobiliari, non specificando gli strumenti attraverso i quali tale scelta viene esplicitata e lasciando così all’interprete una scelta di ampia portata, che può certamente ricomprendere anche lo strumento di cui alll’art. 43 del D.P.R. n. 327/01”. In tal senso anche TAR Calabria – Reggio Calabria n. 322/2006.

[26] Vedi sent. Corte di Strasburgo sez. III, 12 gennaio 2006, Sciarrotta ed altro c. Italia.

[27] Vedi parere dell’Avvocatura comunale di Roma del 25 marzo 2009 secondo il quale”il vaglio richiesto al Consiglio comunale prevede l’esame e l’esplicitazione puntuale di diversi elementi: le finalità pubbliche; la comparazione tra l’interesse pubblico attuale dell’amministrazione e quello del proprietario privato; l’indicazione della avvenuta modifica ed effettiva utilizzazione del bene; l’elencazione delle circostanze che hanno portato all’indebita utilizzazione dell’area; l’esatta identificazione degli immobili; la determinazione della misura del risarcimento dei danni, i costi (con particolare attenzione alla valutazione del rapporto costi – benefici, che appare prioritaria)”

[28] Garofoli, Diritto amministrativo, Neldiritto editore, 2010

[29] Vedi Caringella, Op. ult. cit.

[30] Vedi ex multis, TAR Liguria, sent. n. 1175 del 10 marzo 2010.

[31] Contra, Contrariamente a tale tesi le SS.UU. hanno ritenuto recentemente la non discrezionalità nella applicazione della norma de qua. A fronte di una istanza del privato, l’amministrazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 43 T.U. e 2 della legge n.241/90 sarebbe obbligata ad emettere un provvedimento amministrativo.

[32] Vedi, comma 89, art. 2, legge n. 244/2007.

[33] R. CONTI, Commento sub art. 43, in L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo testo unico, a cura di F. Caringella, G. De Marzo, Milano, 2005, pp. 531 – 565 e R. Conti, L’occupazione acquisitiva, pp. 588 – 606.[34] E non può essere un caso che il legislatore primario, nei casi in cui ha ritenuto di dovere adeguare il sistema interno ai principi sovrannazionali espressi dalla Corte di Giustizia UE, ha conferito espressamente al Governo una delega a provvedere. V. ad es. l’art. 21 della legge comunitaria del 2001.[35] I limiti alla codificazione mediante testi unici appaiono scolpiti ancorpiù chiaramente nel parere allo schema di T.U. in materia di ordinamento degli enti locali espresso dall’Ad. gen. Cons. Stato 8 giugno 2000.

[36] Vedi, Ponte, Travolta un’altra norma in materia di espropri: ora un intervento non viziato da eccesso di delega, in Guida al diritto, 23 ottobre 2010, 42, 109 e ss.

[37] Vedi TAR Marche n.132 del 23 marzo 2009.

[38] Borgo, L’art. 43 del T.U. Espropri è morto! Viva l’art. 43, in www.espropri online.it del 13 ottobre 2010.

[39] Vedi Sent. Corte Costituzionale n. 191/2006 “L’ordinanza n. 36 del 2005 precisa che il dubbio circa la conformità a Costituzione della norma de qua non avrebbe ragion d’essere ove la dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza fosse stata pronunciata dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001 (e cioè dopo il 30 giugno 2003: art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002), dal momento che in tal caso opererebbe (ex art. 57 del d.P.R. n. 327, come modificato dal citato art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002) anche l’art. 43 del medesimo d.P.R., il quale attribuisce alla pubblica amministrazione il potere ..di acquisire l’immobile, «modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità», al patrimonio indisponibile con «condanna al risarcimento del danno e con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo»; poiché nel caso sottoposto al suo esame la dichiarazione di pubblica utilità è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003», la previsione (che sarebbe certamente di diritto sostanziale) dell’art. 43 non potrebbe operare”.

[40] Ciò nonostante, bisogna dar conto di una decisione del 22.12.2009 sul caso Guiso – Gallisay c. Italia dove la Grande Chambre della CEDU, contrariamente ad un precedente orientamento, aveva dato luogo ad un mutamento della giurisprudenza in materia di riparazione per privazione arbitraria della proprietà del bene di un privato da parte di una P.A. Tale pronuncia ha statuito che in caso di occupazione acquisitiva il risarcimento deve essere pari al valore di mercato del bene alla data in cui, in base all’accertamento operato dalla giurisdizione interna, il privato ha perso la proprietà del bene, oltre a rivalutazione ed interessi al tasso legale. Inoltre, il danno derivante dal mancato godimento del bene non può automaticamente essere equiparato al valore dell’opera pubblica realizzata sul bene espropriato.

[41] G. Virga Sull’incostituzionalità dell’acquisizione sanante, www.altalex.com.

[42] R. Conti, Commento sub art. 43, in L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo testo unico, a cura di F. Caringella, G. De Marzo, Milano, 2005, pp. 531 – 565 e R. Conti, L’occupazione acquisitiva, pp. 588 – 606.

[43] Vedi, Corte Cost. sent. 19 luglio 1983, n. 223, in Giust. Civ. 1983, I, 2538.

[44] In altri termini, il potere di coordinamento attribuito con delega legislativa implicherebbe, secondo la giurisprudenza costituzionale la possibilità di colmare lacune e disarmonie esistenti nel settore cui la delega stessa si riferisce (ex multis, Corte Costituzionale 26 gennaio 1957, n.16; 27 maggio 1961, n. 28; 15 dicembre 1967, n. 135).[45] Cfr. Cass. 24 ottobre 1960, n. 2892, in Foro It., 1961, I, 61 ove si affermava che il momento del trasferimento dall’espropriato all’espropriante della proprietà del bene coincide con il decreto di esproprio anche quando questo sia stato preceduto da una occupazione sine titulo poiché “la precedente situazione abusiva, non solo non può importare la caducazione, nella Pubblica Amministrazione, del potere di esproprio, ma al contrario, vale a fornire la ragione specifica per eccitare l’esercizio di tale potere, onde addivenire alla normalizzazione dei rapporti fra il proprietario e l’ente occupante”.

[46] Vedi sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 novembre 2010.

[47] Vedi sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 5058 del 2009.

[48] Vedi anche D. Montinaro, “Gli atti amministrativi applicativi di norme dichiarate incostituzionali”, www.altalex.com

(pubblicato il 10.2.2011)

Note

L'articolo Note sull’illegittimità dell’art. 43 del d.p.r. n. 327/2001 alla luce dei recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale proviene da Giustamm.

1.La motivazione dell’acquisizione sanante ex art.43 del T.U. espropriazioni e il peso del diritto di proprietà. Con la decisione annotata il Consiglio di giustizia amministrativa si occupa di precisare quali devono essere i contenuti della motivazione della cosiddetta acquisizione sanante disciplinata dai commi 1 e 2 dell’art.43 del d.P.R. n.327/2001.
Il Consiglio di giustizia, dopo avere definito il potere in parola come “potere extra ordinem”, osserva che dalla clausola che prevede che l’acquisizione può essere disposta solo “valutati gli interessi in conflitto” si evince “in primo luogo la necessità di una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello privato”, eppoi che l’interesse privato oggetto di ponderazione “non è esattamente quello alla utilizzazione del bene per scopi personali, ma esclusivamente quello alla difesa dell’irrinunciabile diritto di proprietà”[1], sicché “in altri termini la valutazione non può essere compiuta tra l’utilità effettiva che il privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata e il particolare beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico”.
E prosegue affermando che pertanto la motivazione del provvedimento di acquisizione deve indicare in particolare “la non percorribilità di soluzioni alternative”, deve dare conto “della urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo”, e altresì “della assoluta necessità, e non mera utilità, che l’immobile sia acquisito nello stato in cui si trova”, e, infine, “della natura della trasformazione subita e dunque del fatto che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di risorse pubbliche”.
Risulta immediatamente evidente che le conclusioni a cui giunge il C.G.A. sono ben lontane dalla posizione, che era stata espressa da alcuni autori nell’immediatezza dell’entrata in vigore del testo unico sull’espropriazione, secondo cui affinché il provvedimento di acquisizione possa ritenersi legittimo è sufficiente anche la sola enunciazione dell’interesse pubblico a conservare il bene occupato[2].
La ponderazione fra interessi da operare in sede di acquisizione sanante sembra dunque atteggiarsi in modo sensibilmente diverso rispetto a quella che si riscontra nei procedimenti che tendono all’espropriazione: in sostanza, a fronte dell’utilizzazione di un bene senza titolo, il diritto di proprietà è destinato ad assumere un peso decisamente maggiore, che nella più parte dei casi può risultare preponderante rispetto all’interesse pubblico connesso all’opera oggetto di acquisizione.
Contrariamente a quanto si assume nella decisione in commento, si tratta però di un risultato a cui non si può giungere sulla base della sola interpretazione letterale della clausola che impone la valutazione degli interessi in conflitto, la quale di per sé può considerarsi indicativa di null’altro che della natura discrezionale del potere di acquisizione: e dato che anche il potere ablatorio condivide la medesima natura, è palese che questo solo dato non può fondare il distinguo di cui s’è detto.
Al risultato prospettato dal C.G.A. non sembra agevole giungere neppure attraverso una lettura sistematica del testo unico sull’espropriazione, perché a ben vedere pure a questa stregua non potrebbe escludersi che l’acquisizione sanante si risolva in null’altro che in una riedizione dell’occupazione acquisitiva (come in sostanza avevano affermato le Sezioni Unite della Cassazione nelle sentenze nn.5902 e 6853 del 2003[3]), se non addirittura della espropriazione in sanatoria[4].

2.L’acquisizione sanante tra giudici interni e Corte CEDU. Per comprendere le ragioni ispiratrici dell’orientamento del Consiglio di giustizia occorre dunque considerare che questa decisione costituisce uno svolgimento dei contenuti della decisione dell’Adunanza plenaria n.2/2005 (ove la clausola in discorso era stata letta nel senso che questa valutazione dev’essere condotta “con particolare rigore”, dato che “l’atto di acquisizione… deve….non solo valutare la pubblica utilità dell’opera, secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola…ha natura “eccezionale” e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria”, talché il relativo provvedimento deve “trovare la sua giustificazione nella particolare rilevanza dell’interesse pubblico posto a raffronto con l’interesse del privato”[5]), e di altre precedenti pronunzie dello stesso C.G.A. (in particolare, le decisioni nn.440 e 442 del 2006, in cui per quanto qui più direttamente interessa il Consiglio di Giustizia aveva affermato che la clausola sulla ponderazione fra interessi “sembra porre su un piano di tendenziale equiordinazione tali interessi, escludendo un’aprioristica prevalenza, ex se, di quello pubblico su quello privato”).
Ora, nelle pronunzie del 2005 e del 2006 si era esplicitato che il particolare favor per il diritto di proprietà di cui s’è detto rappresenta una forma di interpretazione adeguatrice dell’art.43 del t.u. sull’espropriazione che si riallaccia alla notoria dialettica tra i giudici interni e la Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di espropriazione e di occupazione acquisitiva, e che in definitiva costituisce una ricaduta di ciò che potremmo definire la tutela multivello del diritto di proprietà[6].
Alla base del problema in definitiva sta la diversa considerazione che il diritto di proprietà riceve nel nostro ordinamento e nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[7].
Infatti, mentre l’art.1 del primo Protocollo della Convenzione tutela il diritto in parola come un vero e proprio diritto fondamentale (se si vuole, in accordo con la tradizione del costituzionalismo europeo, dato che, come noto, il diritto di proprietà costituisce uno degli archetipi su cui è stata costruita la nozione stessa di diritto fondamentale), la nostra Costituzione lo riconduce invece al novero delle libertà economiche, e, pertanto, appresta a suo favore tutele minori, per tacer d’altro ove prevede che esso può essere limitato al fine di assicurarne la funzione sociale[8].
Certo, le dottrine degli anni settanta che sulla base dell’art.42 Cost. ipotizzavano la legittimità costituzionale addirittura dell’espropriazione di tutti i beni produttivi[9] sembrano ormai decisamente remote[10]: nondimeno, risulta difficile disconoscere che tra i due testi vi sono profonde differenze di impostazione.
Questa distonia aveva dunque condotto la Corte europea (tra l’altro) a dichiarare nelle sentenze Belvedere e Carbonara e Ventura l’illegittimità dell’occupazione acquisitiva: che, pure, nel nostro ordinamento era andata indenne da censure di costituzionalità[11].
In queste pronunzie si era rilevato che tale istituto viola l’art.1 del protocollo perché ove comporta una sanatoria ex post dell’illecita occupazione di beni privati cozza contro il principio di legalità, che secondo la Corte “signifie l’existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles”, dato che può condurre “à un résultat imprévisible ou arbitraire et priver les intéressés d’une protection efficace de leurs droits”[12].
L’art.43 del t.u. era stato dunque elaborato dal legislatore come risposta alla posizione della Corte europea: come si legge nel parere n.4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema del testo unico dell’espropriazione, con l’intento di adeguare l’ordinamento “ai principi costituzionali e a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà”[13].
In sostanza, il legislatore italiano con questa disposizione riteneva di essersi messo al riparo dalle censure della Corte europea fornendo una base legale all’occupazione acquisitiva.
Ma nella giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del d.P.R. n.327 la Corte europea ha chiarito che la legalità meramente formale non può ritenersi sufficiente per le esigenze di tutela del diritto di proprietà, richiedendosi a tal fine piuttosto una legalità in senso sostanziale[14].
Ad esempio, nella sentenza Sciarrotta del 12 gennaio 2006 – richiamata nelle due decisioni del C.G.A. del 2006 – la Corte precisa “que l’existence, en tant que telle, d’une base légale ne suffit pas à satisfaire au principe de légalité et estime utile de se pencher sur la question de la qualité de la loi”: “que ce soit en vertu d’un principe jurisprudentiel ou d’un texte de loi comme l’article 43 du Répertoire, l’expropriation indirecte ne saurait donc constituer une alternative à une expropriation en bonne et due forme”.
In sostanza, affinché l’espropriazione indiretta (nozione a cui, prescindendo dall’origine giurisprudenziale o legislativa, viene ricondotta sia l’occupazione acquisitiva, sia l’acquisizione sanante) possa considerarsi compatibile con la Convenzione, è necessario evitare che essa consenta di aggirare le regole che valgono per l’espropriazione per così dire ordinaria, e che costituisca un’alternativa a quest’ultimo istituto, dato che, altrimenti, essa comporta per i cittadini il rischio di esiti imprevedibili e arbitrari[15].
Per questo aspetto la sistemazione dell’acquisizione sanante come potere eccezionale ed extra ordinem operata nelle decisioni dell’Adunanza plenaria e del Consiglio di giustizia amministrativa costituisce dunque l’unica soluzione possibile per evitare nuove censure da parte della Corte europea[16].
La Corte ha anzi già avuto modo di manifestare il proprio apprezzamento per la soluzione elaborata dalla G.A.: ad esempio, in un obiter dictum della sentenza Ucci del 22 giugno 2006 si legge che l’interpretazione dell’art.43 del t.u. data dall’Adunanza plenaria nella citata decisione n.2/2005, per cui l’acquisizione sanante è consentita solo in casi eccezionali, può considerarsi consona alla Convenzione[17].

3.Problemi aperti. Ma anche questa sistemazione è ben lungi dal costituire la proverbiale quadratura del cerchio, dato che le previsioni dell’art.43 presentano tuttora svariati profili di problematicità.
Per quanto riguarda i profili attinenti al rispetto della Convenzione[18], a prescindere dal rapporto tra la figura dell’acquisizione sanante “amministrativa”, disciplinata dai primi due commi dell’art.43, e quella dell’acquisizione “giudiziaria” disciplinata dai commi 3 e 4 del medesimo articolo[19] (è evidente che se questa seconda figura fosse sganciata dai limiti previsti per la prima si ricadrebbe in una violazione dell’art.1 del protocollo: ed è per tale ragione che il C.G.A. nelle citate decisioni nn.440 e 442 del 2006 aveva proposto di ricondurre le due figure a “un istituto sostanzialmente unitario”[20]), i problemi maggiori riguardano senz’altro la misura del risarcimento.
L’art.43 del t.u. prevede che il risarcimento viene determinato “a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7; b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”.
Per liquidare il danno subito dal privato proprietario la Corte europea impiega invece i parametri consueti per qualsiasi risarcimento da fatto illecito – in modo in definitiva abbastanza ovvio, a meno di non partire dall’angolo visuale distorto a cui il nostro ordinamento ci ha abituati -.
Ad esempio, anche lasciando perdere il capitolo dei danni morali – che la Corte riconosce costantemente, ma che in genere non hanno un’incidenza particolarmente significativa sull’importo complessivo del risarcimento liquidato -, nella sentenza del 30.10.2003 che nel caso Belvedere ha disposto sulla liquidazione del danno, al privato ricorrente, oltre al valore venale del bene, è stato riconosciuto anche il risarcimento del lucro cessante cagionato dall’illecita occupazione dei propri beni[21].
L’evidente discrasia esistente tra questi parametri e quelli, nettamente meno vantaggiosi per il danneggiato, sanciti dall’art.43[22], fa dunque temere (o, a seconda del punto di vista, sperare in) nuovi interventi della Corte europea.
Peraltro l’occasione di eliminare questa discrasia non è stata colta nemmeno dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n.349 del 2007, che ha dichiarato l’illegittimità delle norme anteriori al t.u. sull’espropriazione che correlavano la misura del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva a quella dell’indennità di espropriazione.
Si sa che in questa pronunzia – e nella coeva, notissima sentenza n.348, con cui si è dichiarata l’illegittimità delle norme di cui all’art.5-bis del d.l.333/1992 e all’art.37 del t.u., ove determinavano la misura dell’indennità di espropriazione senza “il “ragionevole legame” con il valore venale (del bene espropriato) prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo” – la Consulta ha utilizzato come parametro di costituzionalità le previsioni della Convenzione europa, siccome “norme interposte” ai sensi del comma 1 dell’art.117 Cost. come modificato dalla l. cost. n.3/2001, che condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali[23].
In queste due sentenze la Corte costituzionale ha però confermato un’impostazione dualista dei rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento internazionale, e ha sostenuto che a fronte della CEDU non è ravvisabile alcuna limitazione della sovranità della Repubblica ex art.11 Cost., talché le norme della Convenzione per essere efficaci nel nostro ordinamento devono risultare compatibili con la Costituzione[24].
Nondimeno, per quanto riguarda la tutela della proprietà la Consulta ha provato ad affermare una consonanza tra Costituzione e CEDU[25], che, invece, date le differenti impostazioni di cui s’è detto più sopra, non è facile raggiungere[26].
In realtà, in entrambe le sentenze la Consulta ha finito per ribadire la specificità della disciplina del diritto in parola dettata dalla nostra Carta fondamentale, riaffermando espressamente la funzione sociale della proprietà che ivi è prevista e il “necessario bilanciamento tra interesse privato ed interesse pubblico” che ne deriva[27].
Non deve dunque stupire che riguardo alla commisurazione del risarcimento da occupazione acquitiva nella sent. n.349 non si sia colta (o non si sia voluto cogliere) la discriasia di cui s’è detto, dato che in questa pronunzia si afferma sì che alla luce della Convenzione europea “il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi soddisfatto da una disciplina che permette alla pubblica amministrazione di acquisire un bene in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che almeno il danno cagionato… sia integralmente risarcito”.
Ma, al contempo, si giunge a sostere che siffatto integrale risarcimento deve corrispondere a null’altro che il valore di mercato del bene[28].
Peraltro anche l’altra sentenza della Consulta appena citata, la n.348, seppur relativa alla indennità di espropriazione, potrebbe non essere priva di ricadute sulla questione che qui interessa.
Come noto in questa pronunzia la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei criteri di commisurazione dell’indennità di espropriazione inferiori al valore venale del bene espropriato: con l’art.2 della l. n.244/2007 il legislatore ha dunque provveduto a riscrivere il comma 1 dell’art.37 del t.u. sull’espropriazione, che, pertanto, ora dispone che l’indennità predetta “è determinata nella misura pari al valore venale del bene”, anche se con una riduzione del venticinque per cento “quando l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale”.
Per questa strada si è dunque venuta a (ri)creare una coincidenza tra risarcimento da occupazione (anzi, da acquisizione sanante) e indennità di espropriazione.
Il che non manca di suscitare perplessità, se si considera che nella sentenza n.369 del 1996 la Consulta aveva affermato che “(dalla) verificata sostanziale equiparazione dell’entità del risarcimento del danno da accessione invertita a quella dell’indennizzo espropriativo… (deriva)…una violazione del precetto di eguaglianza, stante la radicale diversità strutturale…e funzionale delle obbligazioni così comparate”.
Sicchè, in definitiva, dalla “sostanziale equiparazione” che si è venuta a ricreare per effetto della sent. n.348 e della legge n.244 potrebbe inferirsi l’illegittimità costituzionale della misura legale del risarcimento del danno cagionato dalla acquisizione sanante per violazione dell’art.3 Cost.

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[1] La definizione del diritto di proprietà come irrinunciabile non manca di suscitare una certa perplessità, dato che a questa stregua il diritto in parola dovrebbe ritenersi anche indisponibile – “la categoria dei diritti irrinunciabili si risolve in quella dei diritti indisponibili”: F. MACIOCE, Rinuncia (dir. priv.), voce in Enc. dir., Milano, 1989, XL, 953 -, con buona pace del codice civile: sembra però probabile che ci troviamo di fronte a una sorta di lapsus freudiano le cui ragioni ispiratrici si chiariranno in seguito.
[2] Così, ad es., L. MARUOTTI, Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di pubblica utilità in assenza del valido provvedimento ablatorio, in F. CARINGELLA, G. DE MARZO, R. DE NICTOLIS, L. MARUOTTI (a cura di), L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2002, 548.
[3] Cfr. G. SCOCA, Modalità di espropriazione e”rispetto” dei beni (immobiliari) privati, in Dir. amm., 2006, 536.
[4] Ancor meno rimpianta dell’occupazione acquisitiva, perché in definitiva risultava ancor meno garantistica dell’altro istituto: v., per tutti, G. LEONE, A. MAROTTA, Espropriazione per pubblica utilità, Padova, 1997, 275 e ss.
[5] La decisione dell’Adunanza plenaria è pubblicata in FA-CDS, 2005, 2109 e ss., con nota di M. L. MADDALENA, Dalla occupazione acquisitiva alla acquisizione con effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n.2 del 2005. In termini v. anche C.S., V^, 250/2007.
[6] Sulla cosiddetta tutela multilivello dei diritti, v., per tutti, (anche se con specifico riferimento alle implicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia) G. MORBIDELLI, Corte costituzionale e corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in Dir. proc. amm., 2006, 285 e ss.
[7] Così, in relazione alla commisurazione dell’indennità di espropriazione, F. G. SCOCA, Indennità di espropriazione: la diversa sensibilità della Consulta e della Corte di Strasburgo, in federalismi.it. Cfr. anche F. FRACCHIA, M. OCCHIENA, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in G. DELLA CANANEA, M. DUGATO (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale, Napoli, 2007, 13.
[8] F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, in astridonline.it.
[9] Così C. LAVAGNA, Costituzione e socialismo, Bologna, 1977, 71 e ss.
[10] V., per tutti, R. NANIA, Libertà economiche: impresa e proprietà, in R. NANIA, P. RIDOLA (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2006, I^, 211 e ss.
[11] Nonostante le ben note critiche della dottrina: v., per tutti, F. VOLPE, Le espropriazioni amministrative senza potere, Padova, 1996, passim.
[12] V., per tutti, F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, cit., A. PERINI, L’utilizzazione di un bene senza titolo, in G. SCIULLO (a cura di), Il testo unico in materia di espropriazione, Torino, 2004, 507 e ss.
[13] Come si legge nel parere n.4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema del testo unico dell’espropriazione.
[14] Dubbi in tal senso peraltro erano stati espressi anche nella dottrina italiana: v., ad es., le acute considerazioni di F. GOGGIAMANI, Limiti scritti e non scritti all’art.43 del testo unico 327 del 2001, in FA-T.A.R., 2005, 1675 e ss. L’a. ha poi ulteriormente confermato queste considerazioni alla luce della giurisprudenza della Corte europea in La potestà di cui all’art.43 d.P.R. 327/2001 tra illegittimità e illiceità, in FA-T.A.R., 2006, 503 e ss.
[15] V. ancora F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, cit.
[16] Peraltro, il fatto che anche la decisione annotata si inscriva nell’orientamento di interpretazione adeguatrice di cui si dice nel testo probabilmente vale a spiegare il lapsus con cui si definisce il diritto di proprietà irrinunciabile. Con ciò infatti probabilmente si opera una sorta di inconsapevole sincretismo tra Costituzione repubblicana e Convenzione europea, dato che si tratta il diritto in parola alla stregua di un diritto fondamentale, come effettivamente è secondo la Convenzione, ma non secondo la Costituzione, annettendogli però uno degli attributi che connotano i diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano – “tali diritti sono da ritenersi assoluti, inalienabili, irrinunciabili, indisponibili, imprescrittibili”: A. BARBERA, F. COCOZZA, G. CORSO, Le situazioni soggettive. Le libertà dei singoli e delle formazioni sociali. Il principio di uguaglianza, in G. AMATO, A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, I^, 235. Corsivo degli a. -.
[17] Lo si ricorda ad esempio nella recente sentenza n.75/2008 della Sezione di Trento del T.A.R. Trentino-Alto Adige. Apprezzamento per la soluzione interpretativa in parola viene espresso anche nella risoluzione interinale 14.2.2007 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (che può leggersi nel sito coe.int.), dedicata appunto alle svariate violazioni del diritto di proprietà che sono state addebitate all’Italia.
[18] Sui possibili profili di incostituzionalità dell’art.43 che esulano da tale ambito, v. F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, in giustamm.it.
[19] V., in proposito, F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, cit.
[20] Così F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, cit., nt.33. Il C.G.A. aveva sostenuto che “anche in corso di giudizio l’amministrazione, per poter utilmente richiedere al giudice di essere condannata al risarcimento del danno, ma con esclusione della restituzione del bene in natura, (deve) versare in atti un formale provvedimento di acquisizione, adottato ai sensi dei commi 1 e 2, così sottoponendolo ad immediato controllo giurisdizionale di legittimità (con facoltà, ovviamente, per la controparte di impugnarlo con motivi aggiunti), e potendo ottenere, in caso di esito positivo della verifica, una condanna a proprio carico meramente risarcitoria, anziché restitutoria”.
[21] V., in proposito, G. SCIULLO, La Corte europea dei diritti dell’uomo “sanziona” l’occupazione appropriativa, in Urb. app., 2004, 290 e ss. Sulla misura dei risarcimenti riconosciuti dalla Corte europea v. almeno anche S. MIRATE, Scordino ultimo atto: la Corte europa torna a “condannare” l’occupazione acquisitiva ed indennizza al valore attuale il terreno occupato, in Resp. civ. prev., 2007, 1053 e ss.
[22] Discrasia rilevata tra gli altri da S. MIRATE, Scordino ultimo atto: la Corte europa torna a “condannare” l’occupazione acquisitiva ed indennizza al valore attuale il terreno occupato, cit.
[23] Peraltro, accogliendo suggerimenti avanzati dalla dottrina, ad es. da A. GUAZZAROTTI, I giudici comuni e la Cedu alla luce del nuovo art.117 della Costituzione, in Quad. cost., 2003, 25 e ss.
[24] V., in proposito, per tutti, R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale, in FA-C.D.S., 2008, 3591 e ss. Peraltro così facendo la Corte costituzionale si è posta nella posizione di arbitro ultimo dell’interpretazione adeguatrice delle norme interne alla CEDU svolta dai giudici interni: cfr., sul punto, M. BIGNAMI, Il doppio volto dell’interpretazione adeguatrice, e T. GIUPPONI, Corte costituzionale, obblighi internazionali e “controlimiti allargati”: che tutto cambi perché tutto rimanga uguale?, entrambi in forumcostituzionale.it.
[25] Secondo un iter argomentativo già sperimentato nella giurisprudenza precedente – ad esempio, nelle sentenze 399/1998 e 388/1999, non a caso richiamate nelle sentenze del 2007 -: v., in proposito, per tutti, G. GRECO, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 25 e ss.
[26] La Corte costituzionale avrebbe senz’altro potuto negare tout court ingresso nel nostro ordinamento ai princìpi in tema di diritto di proprietà della Convenzione: ma in tale ipotesi – come rileva R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale, cit., 3609 – avrebbe lasciato lo Stato esposto alle responsabilità internazionali derivanti dalla violazione della Convenzione medesima. Sembra comunque probabile che per quanto riguarda la tutela del diritto di proprietà queste due pronunzie inaugurino un processo di lettura evolutiva dell’art.42 Cost. alla luce dei principi della CEDU che è solo all’inizio, e di cui non è facile prevedere l’esito finale – cfr. F. MACARIO, Art.42, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di) Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, I^, 878 e ss. – ; è noto d’altro canto che fenomeni analoghi si sono già verificati anche in passato: ad esempio, riguardo alla questione dell’indennizzabilità della reiterazione dei vincoli urbanistici, che nel nostro ordinamento appunto si è posta in conseguenza di un orientamento della Corte europea che aveva dichiarato l’illegittimità dei vincoli di lunga durata non assistiti da indennizzo (v., per tutti, G. GRECO, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, cit.).
[27] V. A. MOSCARINI, Indennità di espropriazione e valore di mercato del bene: un passo avanti e uno indietro della Consulta nella costruzione del patrimonio costituzionale europeo, in federalismi.it, e cfr. A. ROCCELLA, Urbanistica, edilizia, espropriazioni, in corso di pubblicazione in V. ONIDA, B. RANDAZZO (a cura di), Viva Vox Costitutionis 2007, che rileva che in definitiva il percorso argomentativo della sent. 348, nonostante i richiami alla Convenzione, risulta interamente fondato sull’art.42 Cost. D’altro canto, già la Cassazione era adusa a prestare ai principi della CEDU un ossequio meramente formale, discostandosene però nella sostanza: v., sul punto, per tutti, R. CONTI, Occupazione acquisitiva e contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Una pronunzia innovativa della Corte d’Appello di Firenze, in Giur. merito, 2005, 1654 e ss.
[28] La distonia tra le conclusioni cui perviene la sent. n. 349/2007 e quelle a cui giunge la giurisprudenza CEDU viene rilevata in particolare da G. DUNI, Indennizzi e risarcimenti da espropriazione: problemi risolti e questioni in sospeso, in Giust. civ., 2008, 53 e ss., da P. STELLA RICHTER, nella Postilla allo scritto appena citato, e da F. CORTESE, La garanzia costituzionale del diritto di proprietà tra espropriazione e occupazione acquisitiva, in forumcostituzionale.it.

(pubblicato il 28.8.2008)

Note

L'articolo Motivazione dell’acquisizione sanante e tutela multilivello del diritto di proprietà proviene da Giustamm.

Il D.P.R. 327/2001, testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, com’era inevitabile, ha apportato alcune significative modifiche alla disciplina dell’ordinamento locale e sui lavori pubblici, strettamente connesse alla materia degli espropri.

Le procedure ablatorie della proprietà, difatti, da un lato hanno un legame fortissimo con la pianificazione urbanistica, che ne rappresenta il presupposto; per altro verso, si intrecciano con la disciplina di realizzazione delle opere pubbliche, della quale sono presupposto e momento attuativo, contemporaneamente.

Nessuna sorpresa, dunque, che il D.P.R. 327/2001 incida in questa materia. Desta, però, motivo di riflessione la modalità con la quale il testo unico degli espropri opera le riforme.

Prima di approfondire la questione procedurale, appare però opportuno sintetizzare le innovazioni introdotte dal D.P.R. 327/2001, rinvenibili in particolare nei suoi articoli 58 e 19.

Il primo, al numero 108, abroga l’articolo 1 della legge 1/1978; il secondo, al comma 1, stabilisce che quando l’opera da realizzare non risulta conforme alle previsioni urbanistiche, l’approvazione del progetto definitivo da parte del consiglio comunale costituisce adozione della variante allo strumento urbanistico.

Si notano, allora, le seguenti modifiche al regime normativo che vigerà fino al 31.12.2001:

1) la variante al P.r.g. non scaturisce più dal progetto preliminare, bensì dal progetto definitivo;

2) l’opera pubblica viene inserita nell’elenco annuale delle opere pubbliche in base ad un progetto preliminare non conforme alla pianificazione urbanistica;

3) l’uniformazione alla pianificazione urbanistica mediante la variante, in conseguenza di quanto sopra, avviene con un atto che non ha i requisiti programmatici del progetto preliminare, ma i contenuti già esecutivi del progetto definitivo, sicchè la variante segue, invece di precedere, la programmazione delle opere pubbliche;

4) il consiglio comunale non approva più, pertanto, il progetto preliminare, non essendo più idoneo a modificare la pianificazione, bensì approva il progetto definitivo, fino ad oggi considerato atto di esclusiva pertinenza della giunta, proprio per le sue funzioni attuative del programma delle opere pubbliche;

5) la scelta, comunque, di assegnare al consiglio la competenza ad approvare il progetto definitivo in variante al P.r.g. risulta obbligata, nel momento in cui si attribuisce a questa fase progettuale la possibilità di andare in variante al P.r.g.: la pianificazione urbanistica è, infatti, competenza esclusiva del consiglio.

Dal punto di vista normativo, le innovazioni procedurali alla normativa che consente ai progetti delle opere pubbliche di costituire variante, comportano:

1) la modifica implicita dell’articolo 42, comma 2, lettera b), del D.Lgs. 267/2000, che attualmente esclude il consiglio dalle competenze per l’approvazione del progetto definitivo;

2) l’abrogazione implicita, per incompatibilità con l’articolo 19 del D.P.R. 327/2001, dell’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994, il quale, coordinandosi con le previsioni dell’articolo 1, comma 5, della legge 1/1978, stabilisce che i progetti dei lavori degli enti locali ricompresi nell’elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati, stabilendo indirettamente che debba essere il livello preliminare della progettazione, quello a determinare la variante al Prg.

Le modifiche qui sintetizzate, come risulta evidente, sono di notevole portata, giacchè incidono sull’ordinamento delle competenze degli organi degli enti locali, nonché sul flusso procedurale di approvazione delle opere pubbliche.

Inoltre, la secca abrogazione dell’articolo 1 della legge 1/1978, comporta anche la cancellazione del suo comma 4 e dunque della fattispecie delle “varianti non varianti”, consistenti nella possibilità, per i progetti preliminari (approvati dal consiglio) di approvare opere pubbliche da realizzare nelle zone destinate a servizi pubblici, anche se non conformi alle destinazioni.

Il D.P.R. 327/2001 non detta più alcuna disposizione relativamente a questo ambito, sicché non si capisce se l’istituto di cui all’articolo 1, comma 4, della legge 1/1978 debba ritenersi semplicemente soppresso, sicché non occorre nessuna variante, o se, al contrario, la non conformità dell’opera alle previsioni urbanistiche faccia comunque scattare la previsione di cui all’articolo 19, comma 1, del testo unico sulle espropriazioni, tesi che appare da preferire, perché ha il pregio di non consentire il manifestarsi di vuoti normativi.

Le riforme apportate dal D.P.R. 327/2001 sono evidentemente di notevole portata ed apriranno certamente un dibattito molto approfondito sulla loro opportunità. C’è da chiedersi, ad esempio, perché si sia voluto incidere in modo così profondo sulla sequenza procedimentale della progettazione, rendendola certamente meno fluida rispetto al regime attuale.

Fino al 31.12.2001, l’iter appare piuttosto coerente: si ha una fase di progettazione, quella preliminare, che è il presupposto per la programmazione delle opere pubbliche. Le scelte di natura programmatica, dunque, sono da compiere a questo livello, comprese le decisioni relative alla pianificazione urbanistica, che influenzano evidentemente le valutazioni di fondo da tenere presenti ai fini dell’attuazione del programma. Ecco perché il progetto preliminare determina la variante al P.r.g. e perché l’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994 chiede che ai fini dell’inserimento nell’elenco annuale delle opere pubbliche (presupposto per la concreta realizzazione dell’opera) il preliminare debba già essere conforme alla strumentazione urbanistica. In tal modo, le successive fasi di progettazione, definitiva ed esecutiva, possono procedere spedite e dirette, al fine di concretizzare la decisione in un progetto idoneo ad essere posto in opera.

L’assegnazione, invece, al consiglio della competenza di adottare il progetto in variante al P.r.g. al livello definitivo fa sì che il consiglio, nel momento in cui approva il programma delle opere pubbliche, almeno relativamente ai lavori non conformi allo strumento urbanistico, ponga in essere una programmazione a metà. Il flusso procedurale attualmente si sviluppa lungo il seguente iter: progettazione preliminare-proposta della giunta è approvazione del preliminare in variante da parte del consiglio è garanzia della conformità dell’opera allo strumento urbanistico è approvazione programmazione delle opere pubbliche da parte del consiglio è attuazione del programma con l’approvazione del progetto definitivo da parte della giunta è definizione ultima del progetto col livello esecutivo sempre di competenza della giunta (o del dirigente, se il progetto esecutivo sia in tutto conforme al definitivo). Pertanto, l’intervento programmatorio del consiglio è a monte, come logico, all’attività esecutiva.

Con il D.P.R. 327/2001, l’iter e le interrelazioni tra giunta e consiglio si fanno meno fluidi, in quanto lo sviluppo procedurale appare il seguente: progettazione preliminare approvata direttamente dalla giunta è approvazione programmazione delle opere pubbliche da parte del consiglio è attuazione del programma con l’approvazione del progetto definitivo-proposta al consiglio da parte della giunta è approvazione del progetto definitivo in variante, da parte del consiglio è garanzia della conformità dell’opera allo strumento urbanistico è definizione ultima del progetto col livello esecutivo, che torna alla competenza della giunta (apparirebbe, con tale serie procedimentale, meno sostenibile l’intervento del dirigente).

Si nota che il consiglio interviene due volte: in fase di programmazione delle opere pubbliche e, di nuovo, in fase di attuazione. Con l’innegabile rischio di riportare le decisioni consiliari ad un livello non più di programmazione e controllo, ma di esecuzione “concorrente” con quello della giunta.

Naturalmente le scelte del legislatore vanno rispettate, anche se non appaiano del tutto coerenti col sistema normativo nel quale le riforme si inseriscono.

Ma, tornando all’oggetto reale del presente studio, la cosa che rileva è la modalità seguita per giungere alle importanti riforme introdotte, ovvero mediante l’introduzione di modifiche ed abrogazioni implicite. Il che appare, oggettivamente, un piccolo ma significativo difetto di un testo unico, che intende presentarsi come strumento di semplificazione e razionalizzazione dell’ordinamento, sicché dovrebbe procedere soprattutto per riforme e modifiche esplicite, considerando tutte le conseguenze scaturenti.

Inoltre, soprattutto, così operando il legislatore ha ignorato ben due “clausole di rafforzamento” contenute sia nel D.lgs 267/2000, sia nella legge 109/1994.

L’articolo 1, comma 4, del testo unico sull’ordinamento degli enti locali, infatti, stabilisce solennemente che “ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Dal canto suo, l’articolo 1, comma 4, della legge 109/1994 sancisce con altrettanta enfasi che “le norme della presente legge non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento a singole disposizioni”.

E’ assolutamente evidente che il D.P.R. 327/2001 non ha tenuto conto di norme che il legislatore ha previsto per mantenere l’unità e la coerenza interna di disposizioni generali, in modo da garantirne l’univocità contro il pericolo di un proliferare di modifiche implicite, sparse in una pletora di leggi e leggine che rendono di difficile lettura il quadro normativo di una certa materia.

Ora, il fenomeno del mancato rispetto, da parte del legislatore, delle clausole di rafforzamento delle leggi, non è affatto nuovo. Come è noto, la medesima clausola era contenuta anche dalla legge 142/1990, che nonostante questo ha subito una quantità enorme di modifiche e deroghe in aperto contrasto con la sua clausola di rafforzamento.

Come ha osservato il Consiglio di Stato nella sua relazione al D.P.R. 327/2000, esitata dall’Adunanza Generale in data 29.3.2001, le clausole di rafforzamento delle leggi in realtà non incidono sul rango delle norme. Inoltre, “l’istituto della abrogazione implicita non scompare dall’ordinamento (come ha osservato l’Adunanza Generale, col citato parere dell’8 giugno 2000 [1])”.

Dunque, le cosiddette clausole di rafforzamento, in realtà finiscono per essere solo clausole di stile, un “memento” che il legislatore rivolge a se stesso, per sottolineare che in certe materie l’intervento di adeguamento e riforma deve seguire la logica del coordinamento e della modifica di un corpus unico, in modo da mantenere una certa disciplina sostanzialmente regolamentata da un codice unico.

Che le clausole di rafforzamento non comportino una diversa posizione delle leggi che le contengono nell’ambito della gerarchia delle fonti, è un dato assodato anche in dottrina. E’ pacificamente accettato che in un sistema delle fonti rigido, dette fonti non possano mai istituite norme di rango pari o superiore a quello proprio. Una legge ordinaria, dunque, non può autoqualificarsi più forte di un’altra. Per questo, la deroga o abrogazione implicita tra norme di pari rango è sempre ammissibile.

Il Consiglio di Stato, col parere dell’Adunanza Generale dell’8 giugno 2000, ha ritenuto legittime ed utili le clausole di salvaguardia o rafforzamento delle leggi, rilevando il loro fine di impedire che la chiarezza e coerenza dei testi normativi possa essere compromessa da indiscriminati interventi normativi successivi.

Sulla legittimità di dette clausole, dal momento che nessuno mette indubbio la loro inidoneità ad incidere sulla gerarchia delle fonti, non pare vi possano essere dubbi.

Sull’utilità, sia consentito esprimere qualche riserva. Se il loro scopo consiste nel fare in modo che l’interprete e l’operatore possano subito percepire dalla lettura di un testo normativo tutte le variazioni ad esse apportate, detto fine deve trovare una tutela reale e concreta, altrimenti resta una pura e semplice dichiarazione d’intenti.

La riforma esplicita ha il pregio di mettere il legislatore di fronte alla necessità di valutare esplicitamente anche le conseguenze che l’abrogazione o la deroga di una norma comportano. Il che consente soprattutto all’operatore di avvalersi di una regola pratica di attuazione, utile per attivare le procedure amministrative con maggiore speditezza e per eliminare sul nascere possibilità di contenzioso.

La continua violazione delle clausole di salvaguardia è, a differenza di quanto sostiene il Consiglio di Stato, segno della loro scarsa utilità, anche dal punto di vista interpretativo. Il già citato parere dell’8 giugno 2000 sottolinea che “le clausole in parole si tradurrebbero, in definitiva, in un’esortazione non vincolante nei confronti del legislatore in merito alla tecnica di intervento e nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate”.

Ma, nel caso dell’articolo 14, comma 8, della legge 109/1994, l’applicazione del criterio ermeneutico proposto appare impossibile: se due norme sono tra loro incompatibili, appare effettivamente difficile individuarne la compatibilità in base alla clausola di salvaguardia. In sostanza, non si vede come sia possibile che mentre il legislatore non sia, correttamente, vincolato alla clausola, essa, invece, possa essere vincolante per l’interprete e l’operatore, il quale è subordinato alla volontà del legislatore. Se questo, allora, in base alla propria discrezionalità abbia ritenuto di non tenere conto delle clausole di rafforzamento, l’interprete non può che concludere per l’incompatibilità e, quindi, per l’abrogazione della norma più antica, in applicazione del principio della successione delle leggi nel tempo.

La cosa notevole, poi, è che lo stesso D.P.R. 327/2001, sempre all’articolo 1, comma 4, contiene la stessa clausola di rafforzamento. Uno degli effetti maggiormente benefici del testo unico sulle espropriazioni deriva dalla sua natura innovativa e dalla sua reale capacità di fare tabula rasa del previgente caotico e ridondante sistema normativo.

E’ da auspicare che il futuro legislatore tenga maggiormente in considerazione le clausole di rafforzamento, per evitare il riprodursi della disordinatissima disciplina degli espropri. Oppure, riconsiderare sotto un’altra luce tali clausole e renderle, nella dovuta misura, effettivamente vincolanti, per non costringere gli operatori ad inseguire normazioni episodiche e legate all’emergenza, tipiche, fin qui, proprio degli espropri, data la delicatezza di una materia che incide sia sul diritto alla proprietà, sia sull’assetto del territorio e sulle casse degli enti pubblici.

[1] Parere espresso in merito allo schema di testo unico sull’ordinamento degli enti locali.

Note

L'articolo Hanno ancora un senso le “clausole di rafforzamento” delle leggi ordinarie? proviene da Giustamm.

1. La riforma del procedimento e l’abolizione della occupazione di urgenza – Il precedente ordinamento disciplinava due distinti procedimenti che concorrevano ai fini dell’acquisizione del bene.

a) procedimento collegato alla dichiarazione di pubblica utilità: era un procedimento normale, che si concludeva con la emanazione del decreto prefettizio di espropriazione:

b) procedimento collegato alla dichiarazione di indifferibilità ed urgenza: era un procedimento eccezionale, che aveva lo scopo di consentire all’amministrazione, nelle more dell’espletamento del normale procedimento di espropriazione, di immettersi immediatamente nel possesso del bene in base ad una ordinanza di occupazione di urgenza, la cui efficacia, in mancanza di diversa determinazione, non avrebbe potuto superare il quinquennio.

Questo secondo procedimento avrebbe dovuto avere carattere accessorio ed eccezionale, come si desume dal fatto che presupponeva la “indifferibilità ed urgenza”” e che l’ordinanza di occupazione avrebbe potuto essere emessa solo in caso di “urgenza”.

In realtà, quello che avrebbe dovuto costituire un rimedio surrogatorio, da adottare in casi eccezionali, era assurto, nella legislazione più recente, a fase “normale” del procedimento espropriativo, di guisa che, di norma, il decreto di espropriazione era preceduto dalla ordinanza di occupazione di urgenza.

Ciò ha determinato una grave distorsione causata dal fatto che l’amministrazione, dopo di avere ottenuta la disponibilità del suolo e dopo di avere realizzato l’opera pubblica, non provvedeva, anche dopo la scadenza del termine qiuinquennale di efficacia dell’occupazione di urgenza, a perfezionare il procedimento espropriativo (1).

La illegale detenzione del bene, in mancanza di un regolare decreto di espropriazione dopo che era cessata la efficacia del decreto di occupazione, costituiva una grave abuso, perché determinava ingiustificatamente la compressione dei diritti dell’espropriando. Quest’ultimo, dopo di essere stato spossessato del bene, non solo non conseguiva la corresponsione della indennità di espropriazione, ma addirittura era costretto a corrispondere i tributi gravanti sul bene, del cui possesso era stato privato, non essendosi verificato il trasferimento di proprietà.

Per rimediare a tale anomala situazione e per soddisfare le legittime pretese dei proprietari espropriati, la Suprema Corte aveva introdotto il noto indirizzo giurisprudenziale della occupazione acquisitiva, secondo il quale, per effetto della trasformazione irreversibile del bene in seguito alla esecuzione dell’opera, l’amministrazione avrebbe acquisito la proprietà del bene, senza che fosse necessario un provvedimento di espropriazione ed il diritto reale dell’espropriato si sarebbe convertito in diritto ad ottenere il risarcimento del danno (2).

Si trattava di un nuovo modo di acquisto originario della proprietà ignoto al codice civile, al quale è stata data la denominazione di accessione invertita, essendo stato ribaltato il noto principio civilistico «superficies solo cedit».

La riforma attuata ora con il testo unico sopprime totalmente il procedimento collegato alla dichiarazione di indifferibilità ed urgenza e non prevede più la emissione della ordinanza di occupazione di urgenza nel corso del procedimento espropriativo. Di conseguenza, non dovrebbe più verificarsi l’abuso dell’occupazione del suolo del privato non seguita da espropriazione con tutte le conseguenze della applicazione dell’artificioso istituto giurisprudenziale della accessione invertita.

2. Fasi del procedimento espropriativo secondo il testo unico – Dopo la introduzione della riforma, il procedimento espropriativo si articola nelle seguenti fasi:

a) imposizione del vincolo preordinato all’esproprio, il vincolo preordinato alla espropriazione può derivare o da un piano urbanistico di primo livello (piano regolatore) o di secondo livello (piano particolareggiato) regolarmente approvato dall’autorità regionale ovvero da una “localizzazione” approvata nei modi previsti dalla legge ed avente valore di variante urbanistica (art. 9, 1° comma t.u.);

b) dichiarazione di pubblica utilità: entro il termine di efficacia del vincolo, viene pronunciata la dichiarazione di pubblica utilità. Non occorre una pronuncia espressa perché gli effetti derivano dalla approvazione del progetto definitivo dell’opera (art. 12, 1° comma t.u.). Nel nuovo ordinamento infatti non è più previsto, contrariamente a quanto avveniva per il passato, un apposito procedimento per la dichiarazione di p.u., essendosi optato per la generalizzazione del sistema della dichiarazione implicita di p.u., nel senso che, con l’approvazione del progetto, l’autorità dichiara implicitamente la pubblica utilità dell’opera. Inoltre non è più necessaria, in sede di dichiarazione di p.u., la prefissione dei quattro termini (per l’inizio e la fine delle espropriazioni e dei lavori), perché è stato fissato un termine perentorio di due anni entro il quale il decreto di espropriazione deve essere eseguito (art. 24, 1° comma t.u.), fermo rimanendo il termine quinquennale entro il quale il :procedimento si deve concludere;

e) determinazione della indennità: entro i 30 giorni decorrenti dalla esecutività dell’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera, l’autorità amministrativa compila l’elenco dei beni da espropriare con indicazione dei relativi proprietari e notifica a questi ultimi le relative indennità provvisorie (art. 20, 4° comma t.u.).

d) pagamento o deposito della indennità: qualora la indennità viene accentata, viene raggiunto l’accordo di cessione volontaria, in seguito al quale si procede al pagamento. In caso diverso, dopo un tentativo di composizione del contrasto attraverso una commissione di conciliazione, la amministrazione determina la indennità definitiva e ne ordina il deposito presso la cassa depositi e prestiti;

e) decreto di espropriazione: esauritasi la fase della determinazione della indennità con l’accettazione della medesima ovvero con il deposito della stessa presso la Cassa depositi e prestiti, entro il termine di scadenza della dichiarazione di p.u., viene emanato il decreto di espropriazione (art. 23 t.u.);

f) immissione in possesso: l’esecuzione del decreto di espropriazione si attua a mezzo della immissione in possesso, la quale deve avere luogo entro il termine perentorio di due anni decorrenti dalla data di emanazione del decreto di espropriazione (art. 24, 1° comma t.u.);

f) pagamento della indennità: qualora l’indennità provvisoria non sia stata accettata e non siano state accettate le determinazioni della commissione di conciliazione, la indennità rimane depositata presso la cassa depositi e prestiti. Ma, qualora la misura di indennità provvisoria non sia stata accettata, se sia decorso inutilmente il decorso per il giudizio per la opposizione alla stima ovvero se tale giudizio si sia concluso, lo svincolo della indennità viene autorizzato dall’autorità espropriante (art. 28 t.u.) ovvero, in caso di opposizione o di contrasto fra gli aventi diritto, dall’autorità giudiziaria (art. 29 t.u.).

3. Momento in cui si perfeziona il trasferimento della proprietà – Dispone l’art. 23 lett. f) t.u. che “il passaggio del diritto di proprietà…è disposto sotto la condizione sospensiva che il medesimo sia successivamente notificato ed eseguito”.

Dalla formulazione dell’art. 23 t.u. si è tratto argomento per ritenere che, secondo la nuova disciplina, il trasferimento della proprietà si verifica al momento della immissione in possesso (3).

Tale tesi non può essere condivisa perché, per la esecutorietà del provvedimento amministrativo, il trasferimento coattivo della proprietà ha luogo immediatamente per effetto del decreto di espropriazione. Se infatti il trasferimento non avvenisse al momento della emissione del decreto, il conservatore del registro dei beni immobiliari, non potrebbe procedere alla trascrizione, come invece imposto dal 2° comma dello stesso articolo.

La formulazione non perspicua dell’ari. 23 del t.u. va interpretato nel senso che, trattandosi di provvedimento ricettizio, alcuni effetti nei confronti del proprietario (ad es., lo sgravio dei tributi) sono subordinati alla notifica e che, trattandosi di trasferimento di diritti reali, nei confronti dei terzi, il trasferimento non può essere fatto valere da chi ne ha interesse, se non dopo la trascrizione.

Tuttavia la realizzazione dell’opera è condizionata dalla immissione in possesso nel suolo espropriato, perché, con la semplice emissione del decreto di espropriazione, viene trasferito solo la proprietà, ma non anche il possesso, di guisa che, ai fini della realizzazione dell’opera, è indispensabile che il decreto venga “eseguito” mediante la immissione in possesso.

Dal fatto che, contrariamente a quanto potrebbe risultare da una interpretazione letterale dell’art. 23, il trasferimento di proprietà si verifica al momento della emanazione del decreto di esproprio, discendono due importanti conseguenze:

a) il valore del bene va determinalo al momento in cui è emanalo il decreto di esproprio e non già al momento della immissione in possesso (4).

b) successivamente alla emanazione del decreto di esproprio, sono mille le iscrizioni ipotecarie sul bene e non è consentita la esecuzione forzata sul bene su iniziativa dei creditori per ottenere la soddisfazione dei crediti nei confronti dell’espropriato.

4. Partecipazione degli interessati al procedimento. – In applicazione del principio di partecipazione sancito dalla legge sul procedimento (art. 10 1. 241./1990), il nuovo testo unico garantisce all’espropriato ed agli altri aventi diritto la partecipazione agli atti del procedimento, in guisa da consentire di presentare “osservazioni” e “opposizioni”, prima che l’amministrazione adotti le proprie determinazioni definitive (5). Tale partecipazione si attua in particolare nelle seguenti fasi:

a) imposizione del vincolo: allorché il vincolo sia imposto con lo strumento urbanistico, trovano applicazione gli strumenti di partecipazione previsti dalla legge urbanistica; allorché invece si tratta di ‘”localizzazione” con effetti di variante, l’avvio del inizio del procedimento va notificato venti giorni prima della delibera consiliare e va pubblicato un pubblico avviso su uno o più quotidiani a diffusione nazionale o locale (art. 11 tu.);

b) dichiarazione di pubblica utilità: al proprietario dell’area è comunicato l’avviso per l’avvio del provvedimento e contestualmente gli è trasmessa la proposta di deliberazione di approvazione del progetto unitamente ad una relazione illustrativa (art. 16, 4° comma); successivamente al proprietario deve essere data comunicazione dell’avvenuta approvazione del progetto (art. 17, 3° comma tu.);

c) determinazione dell’indennità: l’atto che determina in via provvisoria la misura della indennità deve essere notificato al proprietario ed all’ente beneficiario (art. 20, 4° comma tu.); qualora venisse esperito il tentativo di conciliazione, al proprietario va notificato invito a designare il suo tecnico e, dopo che i tecnici abbiano formulato la loro proposta, va notificata, mediante raccomandata, la relazione della commissione di conciliazione (art. 21, 10° comma);

d) decreto di esproprio: la notifica del decreto di esproprio avviene di regola contestualmente alla sua esecuzione, salvo il differimento di dieci giorni su richiesta del proprietario (art. 23, 3° comma tu.):

e) immissione in possesso: non è prevista una autonoma notifica per l’avviso di immissione in possesso, perché, come si è detto, questa ultima è contestuale al decreto di espropria e quindi la notifica del decreto vale anche per la immissione in possesso.

Nella motivazione degli atti espropriativi non solo debbono essere presi in considerazione gli apporti collaborativi costituiti dalle “opposizioni ” e dalle “osservazioni” (6).

8. I termini per la conclusione del procedimento – L’art. 13 della legge fondamentale del 1865 stabiliva che nell’atto di dichiarazione di un’opera di pubblica utilità, dovevano essere stabiliti i termini entro i quali dovevano iniziarsi e compiersi le espropriazioni ed i lavori. Venivano determinati quattro termini e precisamente il termine di inizio della procedura di espropriazione, il termine di ultimazione della procedura espropriativa, il termine entro il quale dovevano iniziarsi i lavori ed il termine entro il quale tali lavori dovevano concludersi.

I termini iniziali per la esecuzione delle opere pubbliche e per l’inizio della procedura espropriativa, a differenza di quelli finali, erano considerati di natura ordinatoria. Quelli finali invece venivano considerati di natura perentoria, perché in tali termini si ravvisava una garanzia costituzionale della proprietà (7).

Nel nuovo ordinamento, che ha abolito l’istituto della occupazione di urgenza ed ha imposto il pagamento della indennità (o il deposito presso la cassa depositi e prestiti, in caso di mancata accettazione) l’unico termine che l’amministrazione è tenuta a rispettare è quello quinquennale del vincolo preordinato alla espropriazione (art. 13, 1° comma tu.).

Entro tale termine quinquennale non solo deve essere pronunciata la dichiarazione di pubblico interesse, non solo deve essere emanato il decreto di espropriazione ma deve essere eseguita la immissione in possesso. Quindi il termine finale del procedimento riguarda esclusivamente la “esecuzione” del decreto di espropriazione e non già la pronuncia di dichiarazione di pubblica utilità e la emanazione del decreto di espropriazione.

Non è escluso che con la dichiarazione di pubblica utilità sia fissato un termine entro il quale dovrà essere eseguito il decreto di espropriazione (art. 12, 3° comma t.u.). Ma si tratta di una determinazione facoltativa (“può essere stabilito”), perché, in mancanza di tale determinazione, rimane fermo il termine quinquennnale finale In definitiva, quindi la principale garanzia a tutela della proprietà rimane il termine quinquennale di durata dei vincoli preordinati alla espropriazione 8

Vi è poi un secondo termine a tutela dell’espropriato, essendo stabilito che il decreto di espropriazione va eseguito entro due anni decorrenti dalla data di immissione in possesso (art. 24, 1° comma). Ma tale termine è imposto soprattutto a tutela dell’erario, perché si risolverebbe in un danno per l’erario, la mancata esecuzione del decreto protratta per oltre due anni, dopo che è stata corrisposta la indennità.

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(1) La distorsione costituita dal fatto che l’occupazione si era trasformata nella più recente legislazione in fase necessaria del procedimento di espropriazione non era sfuggita alla dottrina la quale aveva parlato di “involuzione” della legislazione in materia espropriativi”; LEONE, Spunti per una riforma del procedimento di espropriazione per pubblica utilità, in Riv. urb. 1994 n. 2, 327; DI GIOIA, L’espropriazione per pubblica utilità, Bari 1996, 195.

(2) Sulla occupazione acquisitiva, limitando le citazioni alle opere più recenti, CARINGELLA DE MARZO, Indennità di espropriazione e occupazione appropriativi, Milano 1997; Liguori, Occupazione acquisitiva e accessione invertita: due modelli a confronto in Urb. Ed app. 2000, 380; Gambaro, Occupazione acquisitiva, in Enc. Dir. Agg. Vol. IV.

(3) Per la tesi secondo cui, nel nuovo ordinamento, l’effetto ablatorio si produce solo nel momento in cui si redige il verbale di immissione in possesso, Cons. Stato ad gen. 29 marzo 2001 n. 4/2001 e, in dottrina, Oliveri, La immissione in possesso trasferisce la proprietà dal privato al comune in Italia Oggi, 24 agosto 2001.

(4) In questo senso era già consolidata la giurisprudenza anteriore alla riforma, Corte cost. 16 giugno 1993 n. 283, in C.S. 1993 II, 936.

(5) Sul principio della partecipazione dei privati alla formazione dell’atto amministrativo, Virga G., La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; Carata e Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 2000; Cognetti, Quantità e qualità della partecipazione, Milano 2000; Trimarchi, Considerazioni in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2000, 627.

(6) Virga G., La partecipazione al procedimento amministrativo cit., 100 e, in giurisprudenza, V 1° aprile 1997 n. 306 in C.S. 1997, I, 491.

(7) IV 14 maggio 1999 n. 847 in Giur. it. 2000, 420.

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v. anche L. OLIVERI, Testo unico degli espropri: la “sindrome di Aristofane”.

Note

L'articolo Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni proviene da Giustamm.

Per la disciplina degli espropri finalmente un testo unico. Anzi, 3 (A, B e C). Anzi, 6. Il Governo “raddoppia” e offre ad interpreti ed operatori ben tre (una per testo) “errata corrige” a quello che, ormai, definire testo unico è davvero quasi un paradosso.

E’ ben vero che la tecnica di redazione dei testi unici è prevista dalla legge 50/1999 in modo tale che si distinguano le norme regolamentari da quelle legislative, in modo che non cambi la natura primaria o secondaria delle norme raccolte nel testo.

E’ anche vero che in tempi passati i testi unici finivano per coincidere con dei codici: avevano sempre natura novativa del diritto e riportavano nella rubrica degli articoli i riferimenti alle norme precedenti, per dare modo ad operatori ed interpreti di risalire alla fonte “novata”.

Forse si tratta di una tecnica antiquata. Tuttavia non si può negare che le tre correzioni ai tre decreti, apparse nella Gazzetta Ufficiale del 14 settembre diano veramente la sensazione del commercio in decreti, deprecato da Aristofane nelle sue commedie.

Oltre tutto, molte delle correzioni apportate sono di natura assolutamente formale. Per carità, è giusto definire il Consiglio comunale con la “C” maiuscola e non con la minuscola.

Ma, allora, visto che si è di fronte al fenomeno del drafting continuato anche dopo la pubblicazione delle norme sulla Gazzetta Ufficiale, perché non si è provveduto ad effettuare la correzione che sembrava la più importante?

Tra una lettera minuscola trasformata in maiuscola e qualche virgola qua e là, infatti, è rimasto in piedi il comma 3 dell’articolo 11, che continua a vagheggiare della possibilità che il vincolo preordinato all’esproprio sorga dall’inserimento dell’opera pubblica nel programma dei lavori. Ma detta norma aveva un senso nella versione originale del testo, redatta dal Consiglio di stato, che all’articolo 9, comma 2, consentiva appunto di rinviare l’insorgenza del vincolo all’inserimento dell’opera nel programma, successivamente, quindi, all’entrata in vigore del piano urbanistico generale. Detto comma, però, è stato eliminato nel Dpr 327/2001. Ma, allora, il comma 3 dell’articolo 11, cosa ci sta a fare?

Aspetteremo la settima, ottava e nona “lettura correttiva” del decreto, pareggiando, così, la prestigiosa produzione sinfonica di Beethoven? O prenderemo atto della sostanziale impossibilità di applicarlo?

Intanto, il comma 3 c’è. E, nel commercio in decreti, la norma più “pesa” e più vale…

Inoltre, sempre l’articolo 9, comma 3, del Dpr 327/2001 è il primo esempio in assoluto di norma vigente che rinvia alla disciplina di una norma ancora inesistente. Dispone, infatti, il comma citato che “se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia”, da leggere con l’aggiunta, prevista dall’errata corrige, che detto testo unico è “approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 24 maggio 2001”.

Certo, si dirà, il Dpr 327/2001 entra in vigore solo il primo gennaio 2002, quando già sarà stato pubblicato anche il testo unico dell’edilizia, che entrerà a sua volta in vigore l’1.1.2002. Forse. E’ noto che vi sono fortissime resistenze, sia tra associazioni di categoria, sia tra le istituzioni, rispetto a detto testo, che costringerebbe molte regioni a stravolgere la propria legislazione. E ciò, in attesa di un referendum confermativo della riforma al titolo V della seconda parte della Costituzione che rafforza la potestà legislativa delle regioni medesime.

Restiamo in attesa e, nel frattempo, facciamo posto nei nostri scaffali alle ulteriori versioni correttive delle correzioni dei tre testi che compongono il testo…

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Documenti correlati:

D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (in G.U. n. 189 del 16 agosto 2001 – Suppl. Ord. n. 211) – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (testo A).

Parere del Consiglio di Stato, Ad. Gen., 29 marzo 2001 n. 4.

P. VIRGA, Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni*.

L. OLIVERI, Hanno ancora un senso le “clausole di rafforzamento” delle leggi ordinarie?

Note

L'articolo Testo unico degli espropri: la “sindrome di Aristofane” proviene da Giustamm.