Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cosenza
Centro Italiano Studi Amministrativi

Cosenza, 30 aprile 2004

Convegno di studio sul tema

L’espropriazione per pubblica utilità

(D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 e successive modificazioni)

1. – I vincoli tra interessi pubblici ed interessi privati sulla proprietà urbana

Non è difficile immaginare che, tra tutti i punti di frizione nei rapporti tra P.A. e privati sulla gestione delle utilità ritraibili dalla proprietà immobiliare, il contrasto di interessi più profondo si riscontri, più che sulla pianificazione urbanistica in sé, o sulla materiale abla-zione in vista dell’effettiva realizzazione di un’opera pubblica vicende, queste, in varia guisa ormai metabolizzate nel comune sentire, proprio nell’apposizione di vincoli all’uso e, quindi, alla concreta fruizione dell’immobile (1) , di fatto, a tempo indeterminato (2) .
Si tratta, come si vede, non solo d’un argomento sempre spinoso, ma soprattutto d’una vicenda solo apparentemente circoscritta ai procedimenti ablatori in sé e, invece, border line con l’urbanistica , ossia propria del corretto governo del territorio.
Quest’ultimo, a mio avviso, si deve intendere nel duplice significato di primato dell’urbanistica (3) sulle procedure ablatorie onde queste sono uno dei possibili strumenti di quella, sia come previo accertamento, da parte della P.A., della propria capacità di rea-lizzazione, attraverso il vincolo, delle opere e degli assetti programmati. L’art. 9, c. 1 del Dlg 8 giugno 2001 n. 327, nel definire il vincolo preordinato all’esproprio, fa sì riferimento all’opera pubblica o di pubblica utilità, ma nell’accezione ampia di cui al precedente art. 1, c. 2, ove sono ricompresi gli interventi necessari per l’utilizzazione, da parte della colletti-vità, di beni o terreni, di cui non è prevista la materiale modificazione o trasformazione (4) . Anzi, muovendo dalla nozione d’urbanistica contenuta nell’art. 80 del DPR 24 luglio 1977 n. 616, la relativa materia ha ad oggetto: A) – l’aspetto conoscitivo dell’indagine del terri-torio; B) – l’aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, mediante adozione di scelte urbanistiche; C) – l’aspetto gestionale dell’uso del territorio, mediante attuazione concreta degli strumenti pianificatori (5).
Tanto se non si vuol addirittura tagliar corto adope-rando la definizione dell’art. 34, c. 2 del Dlg 31 marzo 1998, nel testo novellato dall’art. 7, c. 1, lett. b) della l. 21 luglio 2000 n. 205, ove s’intende per urbanistica (6) la materia che concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio . Non si può negare che l’art. 8 del Dlg 327/ 2001 fissi un unico contesto procedurale per l’espropriazione, articolato in tre fasi tra lo-ro sì differenziate, ma anche strettamente coordinate ed interdipendenti sotto il profilo fun-zionale, perché propedeutiche all’emanazione dell’atto conclusivo, il decreto di espro-prio, di cui la previsione dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire, da parte dello strumento di programmazione urbanistica generale, che imprime ad un’area la voca-zione a servire a scelte collettive. L’apposizione su un bene del vincolo preordinato all’e-sproprio discende, quindi, da una scelta pianificata di gestione del territorio (7), o da un prov-vedimento equivalente, i quali rechino l’espressa previsione dell’opera realizzanda (8) .
Complementare a questa visione, v’è la progressiva consapevolezza circa l’impossibi-lità di consentire, specie se in via di fatto, vincoli d’inedificabilità a tempo indeterminato, finalizzati ad una futura espropriazione, senza al contempo corrispondere ai proprietari del-le relative aree un indennizzo per il periodo di durata del vincolo
Certo, in base al solo dato testuale, l’art. 42 Cost. sembrerebbe prevedere l’obbligo d’ indennizzo solo per i provvedimenti d’espropriazione e non anche per i vincoli e limitazio-ni sulle proprietà in sé. In concreto, la costante giurisprudenza della Corte costituzionale ha affermato la diretta inerenza del jus aedificandi alla proprietà fondiaria, onde, pur se con lunga gestazione, è andato emergendo il concetto per cui l’indennizzabilità di detti vincoli è dato coessenziale (pur se con certi temperamenti) alla loro durata e non meramente alter-nativo, trattandosi, in tal caso, appunto di un’espropriazione di valore (9) . Dal dato normativo dell’art. 42 emerge allora il principio per cui tale indennizzo intanto può esser escluso, in quanto le limitazioni del godimento della proprietà privata, tra cui quelle che si traducano nell’esclusione o nella rilevante compressione del jus aedificandi, siano quelle imposte o dalla legge, in via generale per intere categorie di beni (art. 42, II c., Cost.), oppure, per de-terminati beni, e con previsione di futura espropriazione, da parte della P.A. mediante gli strumenti urbanistici (compresi i piani di fabbricazione), ove tali vincoli, nonostante la loro incisività, abbiano una congrua e ragionevole scadenza (10) . Correlativamente, la reitera-zione di detti vincoli, anche attraverso atti generali di governo del territorio (p.es., variante di PRG), viola la regola testé affermata, in mancanza di accertamenti puntuali e circostan-ziati, diretti a stabilire in concreto se le aree interessate abbiano mantenuto la loro idoneità a soddisfare le specifiche esigenze pubbliche e non sussistano possibili soluzioni alternati-ve (11) , avendo pure riguardo, a mio avviso, alla capacità del proprietario di collocare util-mente il fondo nel mercato.
Pertanto, il Giudice delle leggi è intervenuto sul punto, affermando che la reiterazione dei vincoli, ancorché non di per sé in contrasto con la Costituzione, non è ammissibile «… una volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da ogni in-dennizzo)…», se non in base all’espropriazione o, perlomeno, al serio inizio dell’attività preordinata ad essa, oppure all’indennizzo stesso (12) . In particolare, la questione dell’inden-nizzabilità dei vincoli urbanistici de quibus riguarda solo quei vincoli che: A) – siano effet-tivamente preordinati all’espropriazione, oppure abbiano un carattere sostanzialmente e-spropriativo, perché idonei a produrre lo svuotamento incisivo della proprietà (se non di-screzionalmente delimitati nel tempo dal legislatore statale o regionale) mercé l’imposizio-ne a titolo particolare, su beni determinati, di condizioni d’assoluta inedificabilità; B) – su-perino il termine massimo, non irragionevole e non arbitrario, senza che si compia l’espro-priazione, oppure non sia avviata la procedura attuativa preordinata a quest’ultima mercé l’approvazione dei piani attuativi; C) – superino quantitativamente la normale tollerabilità, secondo una concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art. 42 Cost.
La giurisprudenza costituzionale aveva rinviato ad un successivo, necessario intervento legislativo, per precisare le modalità d’attuazione del principio dell’indennizzabilità dei vincoli in questione. Interviene l’art. 39, c. 1 del Dlg 327/2001, che è la risposta del legi-slatore ordinario all’invito del Giudice delle leggi a regolare non già il presupposto, bensì ol metodo dell’indennizzo. Infatti, esso, nelle more dell’organica disciplina sulla delimita-zione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della P.A., ha per ora esercitato una scelta ben precisa, tra tutte le misure possibili, optando per quelle di natura strettamente risarcitoria, senza, però, innovare sulla definizione di vincolo inden-nizzabile o, comunque, senza prender partito sul vincolo urbanistico, di cui al precedente art. 9, c. 1. Pendente la vacatio del Dlg 327/2001, la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha rilevato che «… sussiste la violazione del principio del rispetto della proprietà (art. 1 del Prot. addizionale n. 1 alla CEDU) qualora vi sia una continua rinnovazione di vincoli su aree. Tale comportamento, pur non potendo essere assimilato ad una privazione della pro-prietà, può violare il giusto equilibrio tra esigenze dell’interesse generale ed imperativi a salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo…» (13) .
Si può dire che il complesso delle regole fin qui per sommi capi accennate costituisca un buon punto d’equilibrio tra esigenze e scelte collettive, da un lato e contenuto minimo del diritto di proprietà fondiaria, dall’altro?

2. – La proprietà urbana come bene della vita scarso e la sua funzionalizzazione

Nelle vicende giuridico-economiche della proprietà urbana, la penetrazione della logi-ca economica è sempre stata abbastanza semplice e rapida e, quindi, ha consentito un buon compromesso tra la rendita del proprietario dell’area edificabile ed il profitto dell’impresa costruttrice di fabbricati. La composizione nel mercato di tali interessi, solo apparentemen-te contrapposti, non risolve di per sé sola, specialmente nelle aree geografiche ad alta den-sità (e domanda) abitativa, il bisogno di casa di chi è escluso dal mercato edilizio ordinario, né i bisogni e gli interessi diffusi che spontaneamente emergono nelle aree ad alta urbaniz-zazione circa il necessario approntamento di infrastrutture e servizi pubblici. A questi bi-sogni collettivi, rispondono scelte collettive, ossia la legislazione sull’edilizia economica e popolare e, rispettivamente, il potere di pianificazione, espropriazione od apposizione di vincoli a destinazione pubblica delle aree urbane, che introduce la funzionalizzazione della proprietà fondiaria verso le risposte sociali, che non possono essere amministrate soltanto dal mercato (14) .

Questo modo di considerare la proprietà urbana è il presupposto logico-giuridico di quella parte della normativa urbanistica che ha sì cercato di conformare i modi d’appro-priazione, di fruizione e di circolazione degli immobili oggetto dei piani urbanistici, ma con il temperamento, talvolta consapevole, talaltra indotto dagli arresti della Corte costitu-zionale, derivante dal riconoscimento della proprietà privata e della funzione sociale di es-sa soltanto per obiettivi dati, a loro volta coerenti con i supremi valori costituzionali dell’u-guaglianza e della solidarietà. Non a caso, le pronunce della Corte hanno dapprima dichia-rato costituzionalmente illegittime le norme che consentirono l’imposizione sine die di vin-coli a carattere espropriativo o comunque d’inedificabilità su beni determinati e, quindi, ri-badito che il jus aedificandi continua ad inerire alla proprietà e alle altre situazioni che comprendono la legittimazione a costruire, anche se di esso sono stati tuttavia compressi e limitati portata e contenuto (15) . Del pari, connesso ai valori testé enunciati e loro corollario è il principio per cui, in quelle parti del territorio per le quali manchino prescrizioni relative all’edificazione (p.es., quando decadano, per inutile decorso del termine di legge, i vincoli preordinati all’esproprio), s’applica la norma che vieta l’edificazione di nuove costruzioni all’interno dei centri abitati dove manchino espresse previsioni di PRG (art. 4, u. c., della l. 28 gennaio 1977 n. 10; ora l’art. 9, c. 3 del Dlg 327/2001, che rinvia all’art. 9, c. 1 del Dlg 6 giugno 2001 n. 380), ma s’impone alla P.A. il dovere di colmare tale lacuna, con conte-stuale tutela al corrispondente interesse dei proprietari delle aree prive di disciplina d’otte-nere un’adeguata e tempestiva formulazione di questa (16) , senza possibilità di far rivivere au-tomaticamente qualsivoglia destinazione anteatta .
Da ciò discende, in linea di larga massima, l’assenza di una reale contraddizione giuri-dica e di principio tra il godimento delle facoltà e delle utilità connesse alla proprietà urba-na, compreso il jus aedificandi e il regime conformativo di quest’ultima, affidato alla mano pubblica, che ne realizza così la funzione sociale, mercé l’imposizione di limiti ai singoli poteri dominicali, o per certi oggetti, o per tempi dati. (17)
In tal caso, si dovrebbe senz’altro concludere nel senso che l’apposizione dei vincoli preordinati all’esproprio non solo è il necessario punto di raccordo tra la previsione di pia-no e l’uso sociale che in concreto il piano stesso, attraverso l’opera, intende realizzare (in una parola: è la garanzia della serietà dell’impegno alla realizzazione dell’opera), ma mani-festa altresì sia il rapporto gerarchico tra piano ed esproprio (il secondo essendo fase ine-luttabile d’esecuzione del primo), sia della coerenza dell’opera realizzanda con la propria programmazione (18) (p.es., all’interno del programma triennale delle oo.pp. ex art. 14 della l. 11 febbraio 1994 n. 109) (19) .
Non mi sfugge che, per un verso, l’art. 10 del Dlg 327/2001 consente alla P.A. una procedura accelerata speciale per la realizzazione di un’opera non programmata e per la conseguente apposizione del vincolo ad hoc (20) ; e, per altro verso, l’art. 9 le dà altre due fa-coltà, quella, generale, di reiterazione motivata del vincolo stesso dopo la scadenza di que-sto (rectius, dopo l’inutile decorso del termine quinquennale per la dichiarazione di pubbli-ca utilità) e quella, specifica (ma anch’essa in forma semplificata, mercé la possibilità del silenzio-assenso da parte della Regione), per la realizzazione sul bene vincolato di un’opera diversa da quella programmata ab origine.
Si potrebbe allora pensare che la gerarchia tra pianificazione ed espropriazione, di cui il vincolo è il raccordo per la soggezione di aree libere o liberabili alle scelte collettive, sia niente più che un’illusione ottica, indotta enfaticamente da dati labili, più che da una voli-zione precisa del legislatore. Ebbene, è vero che il Dlg 327/2001 considera l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio come una fase della procedura espropriativa e non di quella urbanistica (21) . È altrettanto indubbio che esso in tanto è effettivamente il primo pas-saggio verso l’ablazione, in quanto sia già contenuto nello strumento di pianificazione ge-nerale, giacché l’opera è singola, come l’area che la riceverà, però s’inserisce in un conte-sto di governo complessivo del territorio (22) . La flessibilità del piano si riverbera, come si può notare, sulla conformazione non tanto o non solo delle facoltà dominicali, ma proprio delle potestà organizzative della P.A., in quanto le norme citate, in una con quelle che pon-gono il raccordo del termine del vincolo con il termine per la dichiarazione di pubblica uti-lità e, quindi, ne dilatano la durata complessiva ben oltre la generica previsione del quin-quennio, non eludono i problemi relativi all’approvazione del piano e del non tempestivo finanziamento delle opere in programma. Se, quindi, il vincolo è la garanzia della serietà della P.A. circa la realizzazione dell’opera, questa funziona nei riguardi di entrambi gli at-tori del rapporto espropriativo, nella misura in cui alla P.A., invece d’obbligarla alla decor-renza del vincolo solo dall’approvazione del piano, la legge offre un ventaglio di soluzioni, adattabili alle esigenze organizzative di essa, per apporre il vincolo stesso non immediata-mente, ma solo quando la programmazione dell’opera sia concretamente funzionale alla sua realizzazione.
In virtù del Dlg 327/2001, il contrasto di interessi tra il privato proprietario e il sogget-to pianificatore dell’uso ordinato del territorio (diremo meglio: il soggetto mediatore dei rapporti e dei bisogni diffusi non altrimenti risolubili dalle mere logiche del mercato) si manifesta non più, o non più tanto nella dialettica tra un astratto interesse pubblico ed un godimento egoistico del bene, quanto, piuttosto, nel significato da attribuire alla funziona-lizzazione della proprietà urbana ed ai metodi d’assoggettamento delle relative facoltà.

3. – Enunciazioni di principio e problemi pratici

Finché si resta nelle enunciazioni di principio, all’analisi economica del complesso fe-nomeno della rendita fondiaria ed ai relativi problemi, non sembra irrazionale e, anzi, è conforme a Costituzione che l’ordinamento imponga la limitazione dei poteri dominicali, proprio perché la proprietà fondiaria, in generale, non è che l’oligopolio di una risorsa na-turale scarsa (23) .
Quando, poi, si passa a questioni più concrete, già nel considerare la funzionalizzazio-ne della proprietà fondiaria, occorre dare una lettura dell’art. 42 Cost. non enfaticamente rivolta a sottolinearne gli aspetti etico-sociali, fuori dei concreti casi in cui la funzione so-ciale risponde invece ad esigenze ben circoscritte nel tempo e negli obiettivi. A tal riguar-do, già da tempo, la giurisprudenza costituzionale, in materia di proprietà urbana, per un verso ne ha individuato il nucleo minimo, inviolabile da parte del legislatore nemmeno in nome della funzione sociale e, per altro verso, ne ha ampliato la tutela mercé l’individua-zione del c.d. vincolo espropriativo (24) . In particolare, questa giurisprudenza pare descrivere un modello di proprietà che intanto tollera vincoli di contenuto e di conformazione etero-noma, in quanto le sia dato “in cambio” un indennizzo analogo a quello che l’art. 42, III c. prevede per il caso dell’espropriazione propriamente detta, nella misura in cui il precedente II c. va letto congiuntamente a quest’ultimo. In ogni caso, l’indennizzo « … deve rappre-sentare un serio ristoro della perdita subita dall’espropriazione e perché ciò possa realizzar-si occorre far riferimento al valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali fatte palesi dalla sua potenziale utilizzazione economica…», tenendo, quindi, conto della destinazione delle aree (25) e, a mio avviso, anche della qualità del proprietario (26) . L’indenniz-zo, dal canto suo, risponde sia ad esigenze di giustizia distributiva (per cui i sacrifici indotti da scelte collettive devono esser distribuiti sui membri della collettività), sia alla necessità che i benefici attribuiti a certi soggetti siano da costoro, che ne traggono vantaggio, inden-nizzati nei riguardi di chi li subisce, specialmente quando ciò si traduce nell’appropriazione forzosa di beni o utilità, essendo vietati gli spostamenti patrimoniali che si risolvono in un arricchimento (27) . Insomma, non si rinviene in Costituzione una concezione del diritto di proprietà, compresa quella urbana, secondo cui è devoluto al legislatore ordinario o al sog-getto pianificatore, ciascuno per la propria competenza, il potere di “conformarlo” come meglio crede, senza alcuna garanzia d’effettiva salvezza del contenuto minimo dianzi evi-denziato, a pena di svuotar di contenuto l’incipit dell’art. 42, che dichiara «… la proprietà privata… riconosciuta e garantita dalla legge…».
Ma, fin qui, la naturale dialettica tra pubblico potere e diritti dominicali ha ancora un contenuto invero troppo generico, specie se si tien conto che, nella pianificazione del terri-torio (maxime, in quella urbanistica nell’àmbito di un solo Comune), come in ogn’altro procedimento amministrativo partecipato, l’interesse pubblico non è (o non è più necessa-riamente) un dato già fornito dal diritto positivo, ma è la risultante della comparazione, ponderata ed in contraddittorio, di tutti gli interessi coinvolti nell’esercizio del relativo pubblico potere.
La presenza, in detto procedimento, dei titolari degli interessi ai beni oggetto della pia-nificazione è funzionale non già alla specifica tutela dell’interesse del singolo, bensì alla miglior definizione di quello generale. La stessa Costituzione, con la fissazione dei canoni d’imparzialità e di buon andamento, impone infatti di rinvenire il punto d’equilibrio rebus sic stantibus ottimale tra l’esigenza di giustizia e quella dell’efficienza del pubblico potere in ogni tipo di procedimento. In particolare, per il procedimento pianificatorio, si deve allo-ra concludere che se più lata è la discrezionalità sottesa all’organizzazione del territorio ed alla dislocazione su di esso delle varie quantità d’edilizia privata (28) , se più ampia è la capa-cità di scelta nella costruzione del tessuto territoriale mercé l’alternanza di “pieni” (le di-verse forme collettive o singolari di trasformazione del territorio) e “vuoti” (i beni non soggetti a tale trasformazione), altrettanto vasta sarà la necessaria rappresentazione degli interessi posti in capo ai soggetti non pianificatori, secondo ovvi criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, il cui contenuto è sindacabile in via d’azione (29). Né basta: a sua volta, l’ art. 11, commi 1 e 3 del Dlg 327/2001, ferma restando la norma del successivo c. 2 che fa salve le già vigenti norme di partecipazione dei privati alla formazione degli strumenti ur-banistici, impone sì la comunicazione dell’avvio del procedimento per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, ma nei soli quattro casi dell’adozione della variante al PRG per la realizzazione di una singola opera pubblica, dell’approvazione del progetto di un’opera non prevista dal PRG o da una sua variante (purché se ne dia specifico atto), dell’ approvazione del progetto concernente reti ferroviarie o dell’inserimento dell’opera pub-blica nel programma dei lavori qualora da ciò sorga il vincolo stesso.
Occorre, però, precisare che, se s’afferma l’ampia discrezionalità dell’ente pianificatore nel fissare ciò che reputa esser l’ottimale organizzazione delle aree urbanisticamente rile-vanti, le scelte così effettuate, pur non avendo natura esclusivamente tecnica, ma determi-nando comunque una comparazione di interessi, non sono censurabili che per manifesta ir-razionalità o arbitrarietà, oppure per evidente travisamento dei fatti, né abbisognano di puntuali motivazioni, oltre quanto si possa evincere dai criteri generali di natura tecnica adoperati in sede di redazione del piano (30) . In tal caso, forse non serve predicare, a fronte di siffatta discrezionalità, l’obbligo di garantire l’imparziale ponderazione degli interessi, pub-blici e privati coinvolti, trattandosi di un’affermazione di mero principio (31) , in quanto la maggior parte delle scelte contenute nel piano, anche per ciò che attiene alla localizzazione è frutto più di una valutazione di fatto (di per sé libera), che di una reale comparazione di interessi e, quindi, non concretamente sindacabile se non sussistono atteggiamenti irragio-nevoli, erronei o arbitrari. Del pari, poiché l’art. 9, c. 1 del Dlg 327/2001 sottopone auto-maticamente un bene al vincolo preordinato all’esproprio per il sol fatto dell’efficacia dell’ approvazione del PRG o di una sua variante, che prevedano la realizzazione di un’opera pubblica (e senza avviso d’avvio ex art. 11, c. 1, lett. a, in caso di variante non singolare), queste scelte, che non son poi cosa diversa dalla localizzazione, sono anch’esse di per sé libere, negli ovvi limiti dell’esattezza fattuale e della razionalità, oltre che della proporzio-nalità del vincolo rispetto all’obiettivo da realizzare (32). Non a diversa conclusione si deve pervenire nel caso, previsto dal successivo art. 10, della realizzazione di un’opera non pre-vista dallo strumento urbanistico, disposizione, questa, che sembra facultizzare la P.A. e-spropriante anche a prescindere dall’apposizione del vincolo, qualora di esso non si dia specifico atto nell’apposita conferenza di servizi o in un altro accordo amministrativo che possieda la forza formale della variante a detto strumento e dell’apposizione di un siffatto vincolo, onde si deve ritenere che, insieme alla possibilità di realizzare opere fuori dalle previsioni di piano, tale P.A. possa apprezzare se ed in qual misura accompagnare, o no, questa realizzazione con il vincolo.
La dottrina allora richiama la distinzione concettuale tra zonizzazione e localizzazio-ne (33), intendendo l’una come la suddivisione del territorio in parti differenziate, sotto il du-plice profilo dell’attività edilizia (con riguardo alla loro destinazione a una delle “funzioni” del territorio: zonizzazione funzionale) (34) e dei diversi caratteri e limiti dell’edificazione (35) (zonizzazione architettonica); e l’altra come la definizione delle aree assegnate a opere, im-pianti ed usi pubblici e d’interesse pubblico.
Fin qui, nulla di strano, ché la distinzione in parola non è di per sé superflua, sol per-ché entrambi gli istituti esprimono, pur con diversa intensità, l’esercizio del potere confor-mativo sotteso alla pianificazione, relativamente ai beni immobili siti nel territorio investi-to dal piano. Infatti, con la zonizzazione, gli immobili privati sono sì suddivisi e distinti in base alla loro allocazione in ciascuna delle varie zone omogenee, con conseguente diversi-tà d’utilità ritraibile dalla loro utilizzazione edilizia in base alla zona d’appartenza, ma in un quadro generale in cui le distinzioni introdotte non implicano a priori l’esclusione del-l’edificazione , se non per quelle parti del territorio di fatto prive delle pur minime condi-zioni che giustifichino una qualunque attività edilizia. Insomma, la zonizzazione del terri-torio, da cui può derivare un vincolo di destinazione per gli edifici, serve, come tutte le al-tre prescrizioni di piano, a soddisfare le esigenze del traffico, dell’igiene e del pubblico de-coro e, più in generale, a consentire l’ordinato vivere civile, piuttosto che a programmare la vita dei residenti (36). Le differenze tra le varie zone di piano, riguardando, di regola, non sin-goli beni, ma porzioni del territorio, si giustificano in funzione appunto di quella finalità sociale costituita dal razionale assetto e sviluppo del territorio stesso, scopo precipuo d’o-gni pianificazione urbanistica.
Se, però, si scende nel dettaglio, ci s’avvede dell’inadeguatezza delle soluzioni perse-guite in concreto per distinguere i vincoli indennizzabili, tali essendo quelli che precludono in assoluto l’edificabilità dell’area o che impediscono al privato di poter edificare in via au-tonoma, rispetto alle altre statuizioni conformative generali della proprietà fondiaria. Infat-ti, tale distinzione, di per sé ferma sotto il profilo descrittivo, sfuma quando certe zonizza-zioni in pratica si trasformano in vere e proprie localizzazioni.
Queste ultime servono, com’è noto, ad individuare beni determinati, designati a riceve-re una destinazione particolare, in genere per la realizzazione di opere o infrastrutture pub-bliche o, comunque, per una fruizione collettiva o metaindividuale, ossia di soggetti diversi dal proprietario, con conseguente soggezione dei beni stessi ad uno speciale vincolo d’ine-dificabilità. Pertanto, se la zonizzazione concorre a definire l’àmbito e le facoltà della pro-prietà di un certo bene allocato in una certa zona, attraverso la determinazione del modo del suo godimento (comunque privato) per quanto attiene al jus aedificandi, la localizza-zione imprime al bene una destinazione, temporanea (ma di fatto irreversibile, come si ve-drà meglio infra) ma diversa dall’utilizzazione edificatoria, per scopi tendenzialmente e-spropriativi, preordinati, cioè, ad estinguere il diritto sul bene e, se del caso, a trasformarne la forma fisica in un quid utile al godimento collettivo (37) . La localizzazione serve, quindi, ad individuare quei beni, vincolandoli in funzione della loro destinazione, da utilizzare per realizzarvi un’opera pubblica (38) o di pubblica utilità.
Nondimeno, per comprendere se, in effetti, un vincolo abbia carattere conformativo, piuttosto che ablatorio, occorre far riferimento alle sue caratteristiche oggettive, nel senso che, se esso incide su una generalità di beni e nei riguardi d’una pluralità indifferenziata di soggetti in relazione al contenuto della destinazione della zona in cui ricade, allora è del primo tipo, mentre appartiene al secondo se incide su un bene precisamente individuato, in funzione dell’interesse alla realizzazione su questo di una certa opera pubblica , indipen-dentemente dall’atto-fonte all’uopo adoperato. Si potrebbe arguire allora che il modo di di-scernere tra zonizzazione e localizzazione, prescindendo dal livello della fonte che impri-me il vincolo, sia meramente quantitativo, ossia che si verifica l’una, piuttosto che l’altra vicenda a seconda soltanto della minore o maggiore intensità di compressione non tanto del diritto di proprietà in sé, quanto, più propriamente, del jus aedificandi. A ben vedere, però, la localizzazione si connota perché il dato quantitativo così evidenziato consiste non già nella fissazione, più o meno elevata e soddisfacente per le esigenze di mercato (o le rappresentazioni che ne ha il proprietario) d’un certo quantum d’edificazione legale, bensì nella sottrazione attuale, in capo ad un bene sufficientemente individuato nella sua fisica e giuridica consistenza, d’ogni utilità edificatoria per l’area (39). E quest’ultima va commisurata non in astratto presupponendo, cioè, un proprietario homo oeconomicus dominatore di tutte le sue scelte sulla base della pienezza e della comprensione di tutte le alternative pos-sibili nel mercato, ma con serio riguardo, in ciò concretandosi la “ponderazione degli in-teressi” di cui tanto si parla, alla capacità obiettiva del proprietario stesso di poter tradurre in (almeno minimo, ma non simbolico) profitto l’uso del bene così conformato (40) .

4. – I vincoli preordinati all’esproprio e la garanzia del contenuto minimo
Il vincolo in questione, che nel previgente ordinamento previsto dall’art. 2, I c. della l. 1187/1968 perdeva ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del PRG non fossero stati approvati i relativi piani attuativi (41), con l’abolizione di tale norma per effetto dell’art. 58, c. 1, n. 96) del Dlg 327/2001 (con decorrenza dal 1° gennaio 2002) l’apposizione e le vicende del vincolo stesso prescindono da quelle della dichiarazione di pubblica utilità (comprese le approvazioni dei piani attuativi ex art. 12, c. 1, lett. a), se non per il fatto che quest’ultima può esser emanata fino a quando non sia decaduto il vincolo.
Questo è il dato, ma l’assoggettamento a vincolo delle facoltà dominicali s’appalesa una vicenda più complessa, che denota alcuni sforzi di superamento del conflitto, oltre che alcuni approfondimenti sul contenuto minimo della proprietà urbana in questo contesto.
Va subito chiarito che neppure l’art. 9, c. 1 del Dlg 327/2001 vuol definire il vincolo preordinato all’esproprio, anche se è possibile evincerne un abbozzo di significato dalla stessa norma, quando ne àncora l’efficacia all’approvazione del piano o di un altro provve-dimento equipollente, che prevedano la realizzazione di un’opera pubblico o d’interesse pubblico. Non è gran che, si sarebbe potuto far meglio, ma ciò che più conta è che tal si-gnificato non è estraneo all’esperienza giuridica, come s’è accennato poc’anzi, in tema di zonizzazione e di localizzazione dell’opera nel territorio normato. Insomma, è vincolo pre-ordinato all’esproprio quello cui cui s’applica il principio della decadenza quinquennale ex art. 2 della l. 1187/1968 o, meglio, solo quello incidente su beni ben precisi, assoggettan-doli ad una destinazione ablatoria (vincolo preordinato all’esproprio), oppure ad una desti-nazione che ne comporti l’inedificabilità, ossia a vicende che svuotano il contenuto del di-ritto di proprietà, modificando radicalmente il godimento del bene tanto da renderlo inuti-lizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, o da diminuirne in modo significativo il suo valore di scambio (42) .
La giurisprudenza costituzionale, dopo la stagione del 1980, ha compiuto un lungo percorso verso la c.d. “indennizzabilità” dei vincoli preordinati all’esproprio, partendo dal dato dell’infondatezza, con riguardo agli artt. 3, 42, III c. e 136 Cost., la q.l.c., tra gli altri, degli artt. 1, 2, 5 della l. 1187/1968 e dell’art. 1 della l. 30 novembre 1975 n. 756, nel senso che la fissazione dei termini di durata dei vincoli preordinati all’esproprio, senza contestua-le corresponsione dell’indennità, è legittima in quanto l’apposizione del termine di deca-denza al vincolo è alternativo all’indennizzo, il tempo definito servendo appunto ad evitare lo svuotamento, altrimenti illegittimo, del diritto di proprietà invece compromesso da una soggezione sine die (43) . Il punto d’arrivo di tale vicenda è la presa di coscienza della possi-bilità d’indennizzare, a pena d’illegittimità del provvedimento con il quale la P.A. reitera i vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione decaduti per inutile decorso del termine quinquennale ex art. art. 2 della l. 1187/1968, a favore del proprietario così di fatto epro-priato, ossia la previsione di un rimedio che è e resta alternativo al termine ex lege.
Ma andiamo per ordine.
La possibilità di rinnovare nel tempo i vincoli urbanistici su beni individuati, appartie-ne alla potestà pianificatoria e non è incostituzionale di per sé, purché, di fronte alla so-stanziale alternatività fra temporaneità e indennizzo, l’esercizio della facoltà di rinnovo, eventualmente con diversa destinazione o con altri mezzi (come ormai è possibile grazie all’art. 10 del Dlg 327/2001), o la proroga in sede legislativa, non provochino situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà e siano giustificati entro i limiti della ragione-volezza da una motivata valutazione procedimentale dell’amministrazione preposta alla ge-stione del territorio o dall’apprezzamento del legislatore.
Ora, il primo e più importante profilo di questa nuova consapevolezza è d’ordine gene-rale, si può dire inerente al contemperamento tra le esigenze sottese all’art. 42 Cost. e quel-le dell’organizzazione della P.A. Se è consentito alla P.A. la reiterazione del vincolo pre-ordinato all’esproprio, a parte l’aspetto propriamente indennitario, occorre allora una speci-fica motivazione sul punto (44), che dia contezza dell’attualità dell’interesse pubblico perlo-meno all’assetto territoriale impresso con l’originaria apposizione del vincolo stesso (45), se non all’opera ab origine prevista. La ragione di ciò è evidente: l’obbligo di motivazione sul punto, peraltro ribadita sic et simpliciter dall’art. 9, c. 4 del Dlg 327/2001 (con conseguente richiamo, per implicito, dei concetti all’uopo finora elaborati dalla giurisprudenza), serve a dimostrare che la reiterazione del vincolo non si pone come atto vessatorio o, comunque, ingiusto, bensì come attività svolta per l’effettiva cura di un interesse pubblico concreto ed attuale, tale da imporre alla P.A. di scegliere nuovamente proprio l’area sulla quale la pre-cedente scelta s’era appuntata (46). In particolare, s’avrà che la P.A. deve esplicitare le ragioni della reiterazione, perlomeno sotto il duplice profilo

L’art. 9, c. 4 precisa meglio che la reiterazione del vincolo deve seguire la medesima procedura per l’apposizione ex novo dello stesso (e, se del caso, anche quelle previste dagli artt. 10 e 11), ovviamente previa comunicazione d’ avvio del relativo procedimento nei ca-si indicati dalle disposizioni citate e, soprattutto, quando la reiterazione consegua all’approvazione di una variante allo strumento urbanistico. Resta fermo che la P.A., do-vendo dar contezza degli standard, deve dimensionare la reiterazione stessa al tipo d’opera (e, quindi, d’interesse attuale) che si renda effettivamente necessaria in relazione a quanto medio tempore è stato già realizzato o si deve ancora realizzare nella zona di riferimento. Certo, l’art. 39, c. 1 del Dlg 327/2001 regola precisamente l’entità dell’indennizzo, ma an-cor prima esprime in termini normativi il concetto, finora solo d’origine pretoria, dell’espropriazione sostanziale, affermando la natura dannosa della reiterazione, nel dupli-ce significato di danno al proprietario per la mancata fruizione del bene vincolato e di dan-no alla collettività per mancata tempestiva realizzazione dell’opera colà programmata (47) .
Il secondo profilo riguarda le ragioni dell’indennizzabilità: da ultimo, infatti, la giuri-sprudenza ha tratto dal sistema, mercé la dichiarazione d’illegittimità costituzionale delle norme della l. 1150/1942 e dell’art. 2 della l. 1187/1968, che la possibilità di reiterare i vin-coli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità del-l’area, non è più possibile senza la previsione d’indennizzo (48) .
In parole più semplici, l’ indennizzo per i vincoli urbanistici, come alternativa non elu-dibile al termine quinquennale d’efficacia, è dovuto perché la possibilità di reiterazione del vincolo scaduto, riconosciuta alla P.A. per giustificate ragioni d’interesse pubblico, deter-mina di per sé il superamento della durata fissata dalla legge, quale limite alla sopportabili-tà del sacrificio da parte del soggetto titolare del bene. Non mi sfugge l’assenza d’automa-ticità dell’indennizzo, non potendosi sottacere che il vincolo di per sé non preclude ogni forma d’utilizzazione economica del bene. Nondimeno, ciò s’appalesa una mera petizione di principio, nella misura in cui non tutti i vincoli urbanistici sono soggetti a decadenza e, quindi, alla possibilità d’indennizzo allorché reiterati, ma soltanto quelli aventi carattere particolare, che non indirizzano, ma impediscono uti singulus al proprietario di sfruttare le caratteristiche economiche salienti del bene (49). L’espropriazione sostanziale, sottesa alla perdurante reiterazione, non è che la sintesi verbale del fenomeno per cui la mancata frui-zione del bene si protrae tanto a lungo nel tempo (50), da determinare l’impossibilità di godi-mento e, correlativamente, il trasferimento della fruizione stessa in capo alla P.A. che ha apposto il vincolo ed ora lo reitera. Da ciò discende che l’onere della prova del danno, in capo al proprietario, ha per oggetto la dimostrazione non già della perdita d’una chance concreta, che, al più, potrebbe concernere quello, tra i proprietari, che dalla proprietà fon-diaria ritrae un reddito effettivo e non il mero reddito normale. Tale onere, invece, s’incen-tra sull’uso normale, commisurato, cioè, al tipo di redditività che il proprietario può ritrarre in via ordinaria dal bene, senza tener conto dell’atteggiamento né del proprietario assente, né del rentier che sa come sfruttare al meglio tutte le potenzialità economiche del bene, soggetti, questi, che devono provare il danno in forma specifica.
Se la reiterazione è un danno in sé, essa va indennizzata come tale, per il sol fatto dell’ intollerabilità ab origine del vincolo, onde l’indennizzo è in realtà il risarcimento, del dan-no effettivamente così prodotto alla sfera giuridica del proprietario circa il bene vincolato, sì per equivalente, ma tenendo conto di tutti i pregiudizi medio tempore prodottisi. Tanto ben si può evincersi dall’srt. 39, c. 5, laddove è affermata l’irrilevanza dell’indennità ex c. 1 ai fini dell’indennità d’espropriazione propriamente detta, qualora finalmente l’area ven-ga espropriata.
L’art. 39 risolve una parte dei problemi sulla natura e l’entità
dell’indennizzo in parola, ma l’eventuale assenza di siffatto intervento non avrebbe poi creato grandi difficoltà, per-ché il Giudice dell’indennità, che conosce pure sulla richiesta d’indennizzo (51) , una volta accertato che i vincoli imposti in materia urbanistica hanno carattere sostanzialmente e-spropriativo, ben può ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di tale obbli-gazione indennitaria, proprio sub specie d’obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito dal-la rinnovazione o dal protrarsi del vincolo (52).
Mi pare, però, che mentre sull’an non v’è questione circa la competenza dell’AGO, le questioni sulla legittimità della reiterazione in sé di siffatto vincolo radichi la nuova com-petenza esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 53, c. 1 del Dlg 327/2001, in quanto, se si contesta l’illegittima omissione dell’indennizzo, l’impugnazione anche in parte qua del relativo provvedimento, non riguardando la stima ma il criterio di stima, rientra nella previsione generale di tale norma.

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NOTE

1. La Corte costituzionale, con la sentenza 23 aprile 1993 n. 185, in Regioni 1994, 221, affermò di non poter intervenire sulla circostanza che, pur dopo la decadenza dei vincoli espropriativi o d’inedificabilità po-sti dagli strumenti urbanistici generali, i suoli compresi nei centri abitati rimarrebbero tuttavia inedificabili a tempo indeterminato senza che sia previsto il riconoscimento di un indennizzo “oltre un certo lasso di tem-po”, in quanto ciò avrebbe comportato, nei termini in cui fu posta la questione, una pronuncia additiva, trami-te la fissazione di un termine decorso il quale si dovrebbe riconoscere titolo all’indennizzo, su un siffatto ar-gomento inerente a scelte discrezionali del legislatore, il quale, peraltro, è tenuto ad intervenire in modo tem-pestivo per superare l’ingiustizia del regime dei terreni in esame. Ciò fece, a mio avviso giustamente, ritenere a SANDULLI M.A., Reiterazione dei vincoli espropriativi e tutela risarcitoria, in Riv. giur. edilizia 1993, II, 127 ss., che dalla giurisprudenza della Corte s’evince la compatibilità della reiterazione dei vincoli stessi solo a condizione della corrispondente indennizzabilità dei proprietari.
2. Sullo “spinoso” argomento, anteriormente all’entrata in vigore del Dlg 327/2001, cfr., per tutti, il mio Riflessioni a margine della decadenza dei vincoli urbanistici, in Riv. giur. edilizia 1997, II, 110 ss., con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza; nonché, per una visione sinottica del fenomeno nell’àmbito dell’isti-tuto espropriativo, CARANTA, Espropriazioni per p.u., Enc. dir., Agg. V, Milano, 2001, 424 ss.
3. Così CANATO, Urbanistica e poteri espropriativi, in Espropriazioni per pubblica utilità. Le principa-li novità del Testo unico Dlg 327/2001 – Atti del Convegno di Treviso, 26 settembre 2003, in corso di pubbl.). Né casuale è il principio, fermo in giurisprudenza e da approfondire infra, per cui la decadenza dei vincoli urbanistici d’inedificabilità assoluta obbliga a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica, fermo restando che il relativo potere di variare le precedenti scelte urbanisti-che deve rispondere ai criteri della logicità, della razionalità e della ragionevolezza e che dev’esser oggetto d’ apposita puntuale motivazione, quando incidano su aspettative qualificate dei cittadini (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3817, in Rass. Cons. St. 2002, I, 1540; id., 24 febbraio 2004 n. 738, in www. giustizia-amministrativa.it).
4. Né casuale è il principio, fermo in giurisprudenza e da approfondire infra, per cui la decadenza dei vincoli urbanistici d’inedificabilità assoluta obbliga a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica, fermo restando che il relativo potere di variare le precedenti scelte urbanisti-che deve rispondere ai criteri della logicità, della razionalità e della ragionevolezza e che dev’esser oggetto d’ apposita puntuale motivazione, quando incidano su aspettative qualificate dei cittadini (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3817, in Rass. Cons. St. 2002, I, 1540; id., 24 febbraio 2004 n. 738, in www. giustizia-amministrativa.it).
5. Così Cass., sez. un., 14 luglio 2000 n. 494, in Riv. giur. edilizia, 2000, I, 726 (con nota di DAMON-TE), per cui, grazie all’ampiezza di tale nozione, sono escluse dalla giurisdizione esclusiva del Giudice am-ministrativo le controversie del privato con la P.A., concernenti pretese di diritto comune inerenti alla tutela del diritto di proprietà, ai rapporti di vicinato, ecc., in questi casi non essendo in gioco l’esercizio di una fun-zione pubblica e, in una parola, alla tutela di quei diritti che l’ordinamento riconosce in capo ai titolari indi-pendentemente dalla disciplina del territorio.
6. Anche se ai limitati (?) fini dell’individuazione della dalla giurisdizione esclusiva del Giudice ammini-strativo, fini, che, come ben si può intuire, determinano le forme di tutela e, con esse, lo stesso concreto si-gnificato della materia in esame: cfr., per tutti, TISCINI, La giurisdizione esclusiva, in AA.VV. (a cura di SASSANI e VILLATA), Il processo avanti al Giudice amministrativo, Torino, 2004, 462 ss..
7. In tal caso, occorre ritenere che detta materia, almeno ai fini del riparto tra le giurisdizioni, dev’essere intesa nel senso più ampio possibile, senza che all’uopo possa valere alcuna limitazione derivante da defini-zioni rinvenibili in altri rami dell’ordinamento: così SASSANI, La giurisdizione esclusiva, in AA.VV. (a cu-ra di CASSESE), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 4689.
8. Così osserva GALLI, Le fasi procedimentali dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità, nonché l’autorità amministrativa competente alla luce del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, in www. Lexitalia.it/Articoli.
9. Fin da C. cost., 29 gennaio 1966 n. 6, la giurisprudenza costituzionale esclude che la nozione d’espro-priazione per pubblico interesse, di cui all’art. 42, III c., Cost., s’identifichi solo con il concetto di trasferi-mento coattivo alla mano pubblica della proprietà o d’altro diritto reale, dovendosi ricomprendere in essa an-che i casi d’ablazione non traslativa (cd. “espropriazione di valore”), qualora il diritto domenicale sia inciso oltre la soglia del suo contenuto minimo essenziale, per effetto di singoli provvedimenti amministrativi che sottraggano o menomino le facoltà di godimento del bene, in rapporto alla sua naturale destinazione, o de-terminino il venir meno del suo valore di scambio. È interessante notare che già l’art. 46 della l. 25 giugno 1865 n. 2359 conteneva una previsione diretta a por rimedio contro le conseguenze dannose dell’espropria-zione di valore, in ogni caso in cui, dall’esecuzione materiale dell’opera pubblica non illecita, derivi alla pro-prietà privata un pregiudizio tale da ridurne il valore d’uso o di scambio: cfr. Cass., sez. II, 20 agosto 1999 n. 8802, in Giust. civ., Mass. 1999, 1824.
10. Per l’evidente ragione che un vincolo, sottoposto ad un termine congruo e ragionevole, implica soltan-to una temporanea paralisi di alcune facoltà del diritto dominicale, non già la ricorrenza di un’indebita lesio-ne di questo: cfr., così, Cass., I, 13 maggio 1986 n. 3169, in Foro it. 1986, I, 3022, pur concludendo per la non indennizzabilità dei vincoli dopo l’entrata in vigore della l. 19 novembre 1968 n. 1175.
11. Perché la corretta pianificazione urbanistica, di cui le procedure ablatorie sono il metodo d’attuazione per l’uso collettivo di parti del territorio altrimenti in mano privata, non può protrarre nel tempo l’espropria-zione di valore, senza concrete verifiche, di natura organizzatoria, sulla perdurante necessità pubblica dell’ uso di siffatto territorio: cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 1998 n. 312, in Urban. e appalti 1998, 1145. Sulle soluzioni alternative, cfr. Corte europ. diritti uomo, sez. II, 2 agosto 2001 n. 23529/94, Coop. La Laurentina c. Governo italiano e, sul punto, BELLONI DE GRECIS, I vincoli urbanistici nella giurispruden-za della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. amm. 2001, 673 ss.), che ha respinto il gravame, perché, nonostante l’assenza di piani attuativi, il bene, pur se non legittimamente edificabile, neppure è del tutto extra commercium (tanto a differenza del coevo caso deciso con la sentenza Elia s.r.l. c. Governo italiano, ove, in-vece, tale impossibilità d’utilizzazione proficua dell’area è stata riscontrata).
12. Cfr., così, C. cost., 20 maggio 1999 n. 179, in Rass. Cons. St. 1999, II, 735 ed in Giust. civ. 1999, I, 1913, con nota di STELLA RICHTER, A proposito dei vincoli a contenuto sostanzialmente espropriativi, ivi, 2597; nonché Cons. St., ad. plen., 22 dicembre 1999 n. 24, in Rass. Cons. St. 1999, I, 2029, per cui, a seguito della sentenza n. 179 del 1999, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 7 n. 2, 3 e 4, e 40 della l. 17 agosto 1942 n. 1150 e dell’art. 2, I c. della l. 1187/1968, nella parte in cui consente all’amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportano l’inedificabilità, senza la previsione d’indennizzo, la P.A., nel reiterare tali vincoli, è tenuta a prevedere il relativo indennizzo, con conseguente illegittimità del provvedimento con cui questi ultimi sono reiterati, nella parte in cui si omette la previsione dell’indennizzo.
13. Cfr. Corte europ. diritti uomo, sez. II, 2 agosto 2001 n. 377109/97, Elia s.r.l. c. Governo italiano.
14. E questo fenomeno s’accentua vieppiù nella proprietà urbana, dove si scaricano le convergenti tensio-ni del consumo di territorio naturale e dell’organizzazione dei modi d’appropriazione di tali beni scarsi e non facilmente riproducibili. D’altronde, l’art. 1 del Prot. addizionale n. 1 alla Conv. europ. dei diritti dell’uomo prevede espressamente la salvezza delle leggi nazionali per disciplinare l’uso dei beni privati in modo con-forme all’interesse generale, consentendo così la potestà conformativa su questi ultimi.
15. Pertanto, tra un modello della proprietà di tipo conformativo (che avrebbe demandato alla scelta, pra-ticamente libera, del pubblico potere il conferimento, mediante un provvedimento di concessione additivo di facoltà di per sé non pertinenti al diritto, di possibilità edificatorie agli immobili sui quali quella scelta fosse caduta) e un modello della proprietà cui è inerente la facoltà di edificare salvo particolari vincoli di durata limitata (che implica una concezione del PRG come un piano costituito essenzialmente da vincoli), è il se-condo quello che più corrisponde ai principi della Costituzione repubblicana e che ha trovato più larga appli-cazione nella prassi.
16. Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 17 aprile 2003 n. 2015, in Rass. Cons. St. 2003, I, 961; id., 24 febbraio 2004 n. 745, in www. Giustizia-amministrativa.it, secondo cui la P.A. ha l’ obbligo di provvedere sulla diffida del privato proprietario, con conseguente illegittimità del silenzio serbato sulla stessa, giacché la decadenza dei vincoli urbanistici che comportano l’inedificabilità assoluta obbliga a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica.
17. Giurisprudenza consolidata: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5178, in Rass. Cons. St. 2002, I, 2107; id., sez. IV, 23 novembre 2002 n. 6442, ivi, 3540; id., 18 marzo 2003 n. 1443, ivi, 2003, I, 668.
18. Cfr. Cons. St., ad. gen., 29 marzo 2001 n. 4/2001, in Rass. Cons. St. 2001, I, 1890.
19. Il vincolo in parola si correla anche ai procedimenti finalizzati alla progettazione delle opere pubbli-che, tant’è che il Dolg 327/2001 impone alla P.A. d’approvarne, entro cinque anni dalla sua apposizione, il progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità.
20. Cfr. l’art. 11, c. 3 del Dlg 327/2001, che disciplina l’avviso d’avvio del procedimento del predetto programma triennale, nel caso d’inserzione in esso dell’opera, con ciò affermandosi la possibilità d’apporre vincoli fuori dallo strumento urbanistico e, quindi, in un momento successivo e distinto, come, per altri versi, si ha nei restanti casi ex art. 11 per i quali è obbligatoria la comunicazione d’avvio ex art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241.
21. Nel senso che detto vincolo si pone, rispetto alle scelte urbanistiche di piano, come compimento di un’ attività ulteriore, connessa alla programmazione ed alla realizzazione di opere pubbliche, nella misura in cui consente alla P.A. un certo lasso di tempo (e, del pari, l’impegna), a progettare ed a realizzare l’opera previ-sta. Tuttavia, i procedimenti pianificatori, ablativi e di programmazione delle opere pubbliche (e le rispettive funzioni) possono sì essere esaminati partitamente, ma, in realtà, sono aspetti dell’unica fenomenologia del governo del territorio: cfr., per tutti, CHITI, I rapporti tra espropriazioni e strumenti urbanistici: un itinera-rio giurisprudenziale, in AA.VV., Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1998, I, spec. 196 ss.; CARAN-TA, Espropriazione per p.u., cit., 407.
22. La temporanea inedificabilità dell’area, in virtù del vincolo preordinato all’esproprio, si giustifica solo se esso e l’opera che lo riguarda siano individuati nello strumento urbanistico, ché soltanto così il privato proprietario ha la garanzia, fin dal momento dell’imposizione del vincolo, che il sacrificio impostogli, in vista dell’effettiva ablazione e del pagamento dell’indennità, sia contenuto entro termini certi e prevedibili, non diversamente dal caso in cui sia egli stesso intenda realizzarla ed attuarla anche su sua iniziativa, mercé anche strumenti di convenzionamento, secondo un modello che C. cost. n. 179 del 1999 considerò compatibile con il contenuto minimo della proprietà privata.
23. Fin da C. cost., n. 179 del 1999, l’obbligo specifico d’indennizzo sorge una volta superato il primo pe-riodo d’ordinaria durata temporanea (a sua volta preceduto da un periodo di regime di salvaguardia) del vin-colo (o di proroga ex lege in regime transitorio), come determinata dal legislatore entro limiti non irragione-voli, essendo ciò l’indice della normale sopportabilità del peso gravante in modo particolare sul singolo, qua-lora non sia intervenuta l’espropriazione o non siano stati approvati i piani attuativi, restando NON indenniz-zabili i vincoli posti a carico di intere categorie di beni, tra cui i vincoli urbanistici di tipo conformativo ed i vincoli paesistici. Pertanto, i vincoli, cui s’applica il principio della decadenza quinquennale ex art. 2 della l. 1187/1968 e che ora soggiacciono ai principi di cui agli artt. 9 e ss. e 39 del Dlg 327/2001, sono solo quelli incidenti su beni ben precisi, assoggettandoli ad una destinazione ablatoria (vincoli preordinati all’espropria-zione), oppure ad una che ne comporti l’inedificabilità e, dunque, svuotano il contenuto del diritto di proprie-tà, incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto allasua destinazione naturale o da diminuirne in modo significativo il suo valore di scambio (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, n. 2015 del 2003, cit.). Non costituisce allora vincolo indennizzabile la previsione d’una determinata tipologia urbanisti-ca, essendo una prescrizione diretta non all’inedificabilità o all’espropriazione, bensì a regolare concretamente l’attività edilizia e, perciò, inerendo alla potestà conformativa propria dello strumento urbanistico, vigente a tempo indeterminato (cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2000 n. 5326, in Rass. Cons. St., 2000, I, 2153); oppure la destinazione di zona che, p.es., imponga un certo tipo d’attività edificatoria (id., sez. IV, 17 dicembre 2003 n. 8290, ivi, 2003, I, 2802; id., sez. V, 20 gennaio 2004 n. 148, ivi, 2004, I, 64).
24. Si tratta anzitutto della ben nota C. cost., 29 maggio 1968 n. 55, in Rass. Cons. St. 1968, II, 407, ove s’affermò che la garanzia della proprietà privata è, nel sistema posto dagli artt. 41/44 Cost., condizionata alla subordinazione a fini dichiarati, ora d’utilità sociale, ora di funzione sociale, ora di equi rapporti sociali, ora d’interesse ed utilità generale, con maggior ampiezza e vigore di quanto fu, a suo tempo, stabilito negli artt. 832 e 845 c.c. e secondo il concetto sempre più significativo di solidarietà sociale, che esclude la possibilità d’intendere il diritto di proprietà a guisa di dominio assoluto ed illimitato sui beni propri, dovendosi invece ritenerlo caratterizzato dall’attitudine di essere sottoposto nel suo contenuto, ad un regime che la Costituzione lascia al legislatore di determinare. Tuttavia, se è concesso a quest’ultimo d’escludere la proprietà privata di certe categorie di beni, come può imporre, sempre per categorie di beni, talune limitazioni in via generale, oppure autorizzare imposizioni a titolo particolare con diversa graduazione e più o meno accentuata restri-zione delle facoltà di godimento e di disposizione, ciò non vuol dire che dette imposizioni possano mai ec-cedere, senza indennizzo, quella portata al di là della quale il sacrificio imposto venga ad incidere sul bene, oltre ciò che è connaturale al diritto dominicale, nel qual caso la limitazione assume carattere espropriativo e, come tale, va indennizzata. Successivamente, C. cost., 30 gennaio 1980 n. 5, in Giur. it. 1981, I, 1, 208, af-fermò tra l’altro l’illegittimità dell’art. 16, commi V, VI e VII della l. 22 ottobre 1971 n. 865 (come modifica-to dall’art. 14 della l. 10/1977), che, adottando il valore agricolo medio come criterio per l’indennità di espro-prio, prescindeva dalle caratteristiche del bene da espropriare, non dava un serio ristoro al sacrificio così im-posto e creava irragionevoli differenze tra situazioni sostanzialmente omogenee; cfr. altresì CARANTA, Op. ult. cit., 425/426.
25. Sulla natura e la qualità dell’indennizzo, cfr. C. cost., 25 luglio 2000 n. 351 in Giur. cost. 2000, 2559, che ha dichiarato l’infondatezza della q.l.c. dell’art. 16, c. 1 del Dlg 30 dicembre 1992 n. 504, laddove, nell’ ancorare il valore dell’indennità, in caso d’espropriazione di area fabbricabile, all’importo pari al valore in-dicato nell’ultima dichiarazione o denuncia presentata dall’espropriato ai fini ICI (qualora il valore dichiarato risulti inferiore all’indennità d’esproprio determinata secondo i criteri stabiliti dalle norme vigenti), in quanto tale metodo di calcolo risulta tutt’altro che manifestamente irragionevole o palesemente arbitrario, risolven-dosi, attraverso un giusto equilibrio tra mezzo impiegato e scopo perseguito, nel rafforzamento indiretto del-l’adempimento degli obblighi tributari e nell’incentivo a lealtà, correttezza e chiarezza di rapporti tra cittadino e P.A. sia nell’adempimento del dovere di concorrere alle spese pubbliche ex at. 53 Cost., sia nel partecipare alla determinazione del valore di detta indennità.
26. A seconda, cioè, che questi abbia, o meno, la possibilità, i mezzi e le capacità di sfruttare in modo ot-timale economicamente, se del caso in accordo con la P.A., il bene soggetto a vincolo, non essendo conforme al principio costituzionale d’imparzialità ed economicità dell’azione amministrativa non tener conto di situa-zioni d’oggettiva “debolezza” d’uno, piuttosto che d’un altro proprietario.
27. Cfr. CARANTA, Op. cit. loc. ult. cit., spec. nota (161). v
28. Ancora di recente, la giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2001 n. 5721. in Rass. Cons. St. 2001, I, 2439; id., sez. V, 2 aprile 2002 n. 1810, ivi, 2002, I, 720; id., sez. IV, 10 dicembre 2003 n. 8146, ivi, 2003, I, 2750) la valutazione dell’idoneità di un’area a soddisfare, con riguardo alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici costituisce un potere di scelta (quindi, latamente discrezionale: cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21 giugno 2001 n. 3341, ivi 2001, I, 1403), di per sé non suscettibile di determinare situazioni di disparità di trattamento tra i proprietari di fondi diversi, non foss’altro per la differente ubicazione di questi ultimi, che implica per ciascuno di essi un’autonoma e singolare valutazione da parte dell’ente pianificatore.
29. Cfr. Cons. St., sez. IV, 17 aprile 2003 n. 2017, in Rass. Cons. St. 2003, I, 962; id., 6 ottobre 2003 n. 5869, ivi, 2113.
30. Cfr. Cons. St., sez. IV, n. 3341/2001 cit., e id., 25 luglio 2001 n. 4077, in Rass. Cons. St. 2001, I, 1705, nonché SALVIA – TERESI, Diritto urbanistico, Padova, 1992, 79, anche se MORBIDELLI, Pianifi-cazione urbanistica, Enc. Giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, ad voc., 23 ss., reputa che il sindacato giuri-sdizionale sulla razionalità e sulla coerenza delle scelte operate dal piano è tra i mezzi più efficaci che l’ordinamento offre per limitare ex ante l’altrimenti eccessiva discrezionalità pianificatorie.
31. Cfr. così MAZZAROLLI, Piano regolatore generale, in Dig. disc. pubbl., XI, Torino, 1996, 222 ss., spec. 223, 225, secondo cui detto principio è certo da condividere, pur nella consapevolezza che manca una disciplina, atta ad assicurarne concretamente l’attuazione ed a far sì che i titolari degli interessi coinvolti ab-biano mezzi idonei per contestare il modo con cui la loro ponderazione è stata compiuta, o per costringere la P.A. ad effettuarla, ove non l’abbia fatto, anche se l’A. invoca «… una lettura non preconcetta dell’art. 42 Cost., porta per contro a ritenere che esso vincoli il legislatore ordinario a dettare una disciplina che assicuri in concreto al diritto di proprietà privata, riconoscimento e garanzia…» Contra, MORBIDELLI, Op. loc. cit.
32. Si tratta di un principio immanente nell’ordinamento, sotteso a quelli di buon andamento, imparzialità ed economicità dell’azione amministrativa, in soggetta materia ribadito dall’art. 2, c. 2 del Dlg 327/2001.
33. Cfr. ancora MAZZAROLLI, Op. cit., 216 ss., il quale critica l’impostazione di PICOZZA, Il piano regolatore generale urbanistico, Padova, 1983, 53 ss., spec. 56, ma quest’ultimo A. ha una visione del potere conformativo, insito nella pianificazione, meno massimalista di quanto possa sembrare prima facie. D’altra parte, per Cons. St., sez. II, 12 maggio 1999 n. 87, i vincoli propri della zonizzazione costituiscono la manife-stazione della potestà conformativa della P.A. e non già di quella espropriativa, onde le previsioni di piano comportano non vincoli per la proprietà privata destinati a decadere oltre un certo termine d’efficacia, ma soltanto un modo predefinito di fruizione concreta del jus aedificandi.
34. Cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 30 giugno 1998 n. 998, in Rass. Cons. St. 1998, I, 843, secondo cui, nell’àmbito delle destinazioni previste dal PRG, la zonizzazione c.d. infrastrutturale o per servizi mira a dota-re le varie zone di infrastrutture proporzionate all’entità ed alla destinazione delle costruzioni da realizzare; la c.d. zonizzazione “funzionale” detta invece le funzioni che si devono svolgere nelle varie parti del territorio, dettando sia le caratteristiche fisiche degli immobili in funzione dei diversi usi consentiti, sia anche gli usi di questi, indipendentemente da tali caratteristiche, laddove specifici usi non si rendano necessari per la peculia-re conformazione fisica dell’immobile.
35. Così Cons. St., sez. IV, 25 agosto 2003 n. 4812, in Foro amm.- CDS 2003, 2229.
36. Così Cons. St., sez. V, 7 agosto 1996 n. 881, in Foro amm. 1996, 2286; id., 1° aprile 1997 n. 314, ivi, 1997, 1077.
37. Cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2000 n. 5326, in Foro amm. 2000, 3154 e id., 3 gennaio 2001 n. 3, ivi 2001, 47, secondo cui costituisce non già un vincolo preordinato all’esproprio o d’inedificabilità, come tale soggetto a decadenza quinquennale a’sensi dell’art. 2 della l. 19 novembre 1968 n. 1187, bensì mera destina-zione di zona ad un certo tipo d’attività pianificatoria la prescrizione dello strumento urbanistico con cui, in una data area, non è permessa la costruzione di edifici in tutto o in parte per civile abitazione, in quanto tale regola non svuota il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene (tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale o da diminuirne in modo significativo il suo valore di scambio), ma serve solo ad indirizzare l’uso edificatorio del bene secondo lo scopo voluto dal piano stesso per quella determinata zona.
38. Cass., sez. un., 23 aprile 2001 n. 173, in Riv. giur. edilizia 2002, I, 350 (con nota di DALLARI), fa presente che le prescrizioni ed i vincoli stabiliti dagli strumenti urbanistici di secondo livello, influenti, di re-gola, su tale qualificazione per il contenuto conformativo della proprietà che ad essi deriva dalla funzione di definire, per zone ed in via astratta e generale, le possibilità edificatorie connesse al diritto dominicale , possono, in via eccezionale, avere anche portata e contenuto direttamente ablatori, ove si tratti di vincoli par-ticolari, incidenti su beni determinati in funzione di localizzazione puntuale o “lenticolare” dell’opera pubbli-ca, implicante di per sé la necessaria traslazione di quei beni all’ente pubblico. A ciò fa eco Cass., sez. I, 7 dicembre 2001 n. 15519, in Giust. civ. Mass. 2001, 2115, secondo cui, assodato che il PRG contiene di rego-la il programma generale di sviluppo urbanistico e che le sue previsioni, necessariamente generiche son con-dizionate dalle caratteristiche del territorio comunale, la destinazione di parti di questo a determinati usi, pur preludendo all’ablazione dei suoli necessari, è di per sé estranea alla vicenda espropriativa, pur non potendosi escludere che, in particolari casi, la destinazione di singole aree, in genere rimessa agli strumenti attuativi, sia direttamente indicata dal PRG stesso, con conseguente vincolo d’inedificabilità il quale non implica necessa-riamente un vincolo preordinato all’esproprio, a meno che tale destinazione (nella specie, la rete stradale, quand’essa è all’interno ed a servizio delle singole zone, a’sensi dell’art. 13 della l. 1150/1942) non configuri già di per sé sola una localizzazione su beni specifici di siffatta funzione, come tale riconducibile ad un vin-colo imposto a titolo particolare, a carattere espropriativo.
39. Foss’anche per l’imposizione, di natura effettivamente ablatoria a’sensi dell’art. 25 della l. 1150/1942, da parte del PRG, con riferimento ad una singola area edificabile, d’un indice di fabbricabilità diverso ed in-feriore rispetto a quello fissato in via generale per la medesima zona omogenea.
40. Si pensi alla vicenda del c.d. “verde privato” ex art. 7, II c., n. 5 della l. 1150/1942, ove i Comuni una ne pensano e cento ne fanno. P. es., è illegittima (ma diremmo meglio, è un vero e proprio vincolo ablatorio) la riclassificazione a verde privato di un’area rientrante, in precedenza, in zona residenziale, motivata con il richiamo all’esigenza di evitare l’esagerata espansione della possibilità edificatoria, qualora tale scelta sia ac-compagnata da una riclassificazione inversa, nel senso cioè dell’edificabilità di aree contigue, posto che, se si vuole ridurre la superficie complessivamente edificabile, e non semplicemente localizzarla diversamente, lo scambio di cubatura tra aree finitime è sintomo di azione incoerente e verosimilmente sviata (TAR Veneto, sez. I, 10 settembre 2002 n. 5271, in Foro Amm. – TAR 2002, 2814). Cfr., altresì, Cons. St., sez. IV, 28 set-tembre 1998 n. 1226, in Riv giur. edilizia 1999, I, 492, che reputa illegittima, in assenza di puntuale e con-grua motivazione, la riclassificazione d’ufficio, allo scopo di tutela paesaggistica ed ambientale, di un’area originariamente ricadente in zona destinata a residenza rada e verde privato, con un modesto indice di fabbri-cazione, in zona agricola, se si tien conto che la nuova destinazione non solo non preclude qualsivoglia attivi-tà edilizia ma, al contrario, consente anche la realizzazione di manufatti ed attrezzature produttive.
41. Cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 13 dicembre 1999 n. 2107, in Rass. Cons. St. 1999, I, 2115.
42. Cfr. Cons. St., sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 127, in Rass. Cons. St. 1999, I, 147; id., sez. V, n. 5326/ 2000, cit., secondo cui non costituisce vincolo di tale specie e, quindi, non è soggetto a decadenza la previ-sione d’una determinata tipologia urbanistica, essendo una prescrizione diretta non all’inedificabilità o all’e-spropriazione, bensì a regolare concretamente l’attività edilizia, in quanto inerente alla potestà onformativa propria dello strumento urbanistico e, come tale, a tempo indeterminato.
43. Cfr., C. cost., 29 aprile 1982 n. 82, in Rass. Cons. St. 1982, II, 1324. Ad essa ha fatto eco anzitutto C. cost., 29 dicembre 1982 n. 239, ivi, 1482, secondo cui i vincoli urbanistici e le misure di salvaguardia devono essere temporanei, ma non vale ad escludere la temporaneità il fatto che i termini siano prorogati, salvo i casi di proroghe irrazionalmente disposte, che la vanifichino in concreto. Cfr. altresì C. cost., 29 ottobre 1985 n. 247, in Giur. cost. 1985, I,1995, secondo cui è manifestamente infondata, in riferimento all’art. 42, II c., Cost., la q.l.c. degli artt. 7 e 40 della l. 1150/1942, nella parte in cui prevedono l’imposizione di vincoli di na-tura sostanzialmente espropriativa alla proprietà privata senza indennizzo, né prefissione di durata, in quanto il Giudice delle leggi ha ritenuto, tra l’altro, che la l. 1187/1968, a differenza delle successive norme di pro-roga, espressamente dotate d’efficacia temporanea, ha carattere permanente, con la conseguente perdurante operatività del termine quinquennale di decadenza del vincolo.
44. Cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 22 febbraio 1994 n. 159, in Foro amm. 1994, 374; 3 ottobre 2001 n. 5207, in Rass. Cons. St. 2001, I, 2246.
45. Arg. ex Cons. St., sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4077, in Rass. Cons. St. 2001, I, 1705, che impone una motivazione vieppiù stringente, quante più volte il vincolo è reiterato.
46. Arg ex Cons. St., sez. IV, 17 luglio 2002 n. 3999, in Foro amm. – CDS 2002, 1658, sull’obbligo del Comune a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica, da assolvere . attraverso sia una variante specifica, sia una variante generale, che sono gli unici strumenti che consentano alla P.A. di verificare la persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale, rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di piano regolatore e alle nuove esigenze di pubblico interesse.
47. Correlativo al principio di dannosità sono quelli, in capo alla P.A., di commisurare la reiterazione alla ponderata valutazione costi/benefici della ribadita localizzazione con la quantità di sacrificio imposto al pri-vato e, in capo a quest’ultimo, dell’onere di provare la deminutio di facoltà e di utilitates derivante dall’appo-sizione del vincolo de quo, rispetto, come afferma C. cost. n. 179 del 1999, al mancato uso normale del bene, o alla riduzione dell’utilizzazione, oppure ancora alla diminuzione del prezzo, all’uopo facendo riferimento alla situazione anteatta alla pianificazione.
48. A differenza dei beni immobili aventi valore paesistico – ambientale, che non sono inquadrabili negli schemi dell’espropriazione, dei vincoli indennizzabili e dei termini di durata; nonché di quelli per la cui edifi-cazione occorre la previa approvazione di uno strumento urbanistico attuativo di secondo livello: cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2000 n. 5327, in Riv. giur. ed. 2001, I, 100.

49. I limiti non ablatori, normalmente posti nei regolamenti urbanistici o nella predetta pianificazione ur-banistica, nonché le relative norme tecniche (riguardanti altezza, cubatura, superficie coperta, distanze, zone di rispetto, indici di fabbricabilità, limiti e rapporti per zone omogenee, ecc.) sono connaturali alla proprietà, essendo modi d’essere in concreto del jus aedificandi, a sua volta facoltà dominicale vera e propria, ancorché conformata dalla potestà pianificatoria. Da ciò discende che i vincoli di destinazione imposti dal PRG per at-trezzature e servizi, realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua pur se accompagnati da strumenti convenzionali tra i privati e la P.A., sfuggono allo schema ablatorio, con le connesse garanzie costituzionali in termini di alternatività fra indennizzo e durata predefinita.

50. Non basta predicare che l’apposizione del vincolo sia giustificata sul piano della programmazione dell’opera realizzanda, in quanto ciò che rileva non è tanto l’attualità dell’interesse pubblico al mantenimento del vincolo stesso elemento, questo, necessario e doveroso per la legittimità della sua reiterazione, quan-to, piuttosto, quest’ultima assume di per sé un carattere patologico per la semplice assenza della previsione di un indennizzo quando, pur se giustificata, sia indefinita (magari attraverso rinnovi ripetuti), oppure quando il limite temporale sia indeterminato e quindi irragionevole, fermo, ovviamente, restando che l’obbligo d’inden-nizzo sorge soltanto una volta trascorso il (tollerabile) primo periodo quinquennale, ritenuto dall’ordinamento idoneo a comporre il conflitto di interessi tra P.A. e privato proprietario.
51. Ossia l’AGO, che a’sensi dell’art. 53 del Dlg 327/2001 conosce anche dell’an debeatur, sul quantum essendo già competente in virtù dell’art. 34, u.c. del Dlg 80/1998, nel testo novellato dalla l. 205/2000.
52. Cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., n. 24/1999, cit.; id., sez. IV, 26 settembre 2001 n. 5047, in Rass. Cons. St. 2001, I, 2149.

Note

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Tralasciando per semplicità la complicatissima vicenda processuale che ha preceduto la decisione in esame, occorre evidenziare i due profili di merito che da essa emergono.
1. Il Collegio reputa fondata la censura secondo cui non è dato attribuire valore di dichiarazione di pubblica utilità all’atto di approvazione del progetto di realizzazione di un cavalcaferrovia sulla linea ferroviaria La Spezia – Pisa.
Ciò – si badi bene – viene ritenuto considerando applicabile alla fattispecie la normativa di cui all’art. 25, legge 17 maggio 1985 n. 210. Recita detto articolo: “L’adozione dei progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti produce gli effetti di cui al primo comma dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1”. Trattasi come noto proprio della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, che anche la Società Ferrovie dello Stato è legittimata ad adottare in virtù dell’art. 14 del D.L. 11.7.1992 n. 333. Tale norma prevede infatti che, fino all’approvazione di una nuova disciplina, le società per azioni derivate dalla trasformazione degli enti pubblici economici, “esercitano, nei medesimi limiti e con i medesimi effetti, le attribuzioni in materia di dichiarazione di pubblica utilità e di necessità e urgenza spettanti agli enti originari”.
Alla luce di questo assetto normativo emerge dunque chiaramente che le deliberazioni della Società Ferrovie dello Stato hanno valore di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, allorché debbano essere approvati progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti.
Quest’ultimo è stato istituito dalla legge 15 giugno 1984 n. 245, che ne affida l’approvazione al Governo “al fine di assicurare un indirizzo unitario alla politica dei trasporti nonché di coordinare ed armonizzare l’esercizio delle competenze e l’attuazione degli interventi amministrativi dello Stato, delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano” (art. 1). Il CIPE, su proposta del Ministro dei trasporti, sentita la Conferenza Stato-Regioni, nonché le Regioni interessate, provvede, con cadenza almeno triennale, ad aggiornare il piano. Gli aggiornamenti del piano, trasmessi al Parlamento per l’acquisizione del parere delle competenti commissioni permanenti, le quali si pronunciano nei termini fissati dai regolamenti parlamentari, sono successivamente approvati dal Consiglio dei Ministri e adottati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 4 legge cit.).
Il primo piano generale dei trasporti è stato approvato con D.P.C.M. del 10 aprile 1986, e aggiornato con D.P.R. del 29 agosto 1991. Il piano attualmente in vigore, denominato “Piano generale dei Trasporti e della Logistica”, è stato approvato dal Consiglio dei Ministri in data 2 marzo 2001 e adottato con D.P.R. 14 marzo 2001.
Orbene, pur riconoscendo l’applicabilità alla fattispecie concreta dell’art. 25 legge n. 210/1985, sotto il profilo della legittimazione delle società provenienti dalla privatizzazione degli enti pubblici economici ad adottare una dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, il Consiglio di Stato esclude che il progetto per la realizzazione del cavalcaferrovia sia idoneo a contenere una tale dichiarazione, atteso che non si tratterebbe di “opera ferroviaria”, in quanto non inserita nel piano generale dei trasporti ed altresì dotata delle sole caratteristiche di opera “viaria”.
2. Questo primo argomento, che già di per sé sarebbe sufficiente a determinare l’illegittimità dell’atto impugnato, viene affiancato da un secondo profilo di merito.
Anche ad ammettere che l’impugnata delibera contenga la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato rileva che, in ogni caso, dovrebbe ritenersi fondato quell’ulteriore motivo di impugnazione col quale è stata dedotta l’omissione delle garanzie connesse con la partecipazione procedimentale, là dove la predetta delibera di approvazione del progetto risulta adottata senza il necessario coinvolgimento dei soggetti interessati. Al riguardo, il Collegio richiama la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 15 settembre 1999 (in App. Urban. Edil., 2000, 36), a partire dalla quale si è delineato un consolidato indirizzo giurisprudenziale, volto a ribadire e sottolineare la necessità della partecipazione procedimentale, e quindi l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, legge 7 agosto 1990 n. 241, anche con riguardo alla dichiarazione di pubblica utilità di un’opera pubblica. Ricordava L’Adunanza Plenaria cit. che il richiamato obbligo “ha innestato nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni … in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi nella condizione di contraddire”. E’ per questo che la giurisprudenza successiva ha potuto precisare che “le norme contenute nell’art. 7 l. n. 241 del 1990 non devono essere applicate in modo meccanico e formalistico, non potendo la partecipazione limitarsi ad un mero simulacro, essendo invece necessario che, proprio nello spirito che ha ispirato le disposizioni della legge n. 241 cit., le memorie, le osservazioni i documenti e/o le audizioni dei cittadini incisi dall’adottando provvedimento siano stati valutati dall’amministrazione, e di tale valutazione è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale, atteso che il giusto provvedimento cui tende la cultura della partecipazione non è quello che accontenti il privato, ma quello che assicuri l’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico, motivando in ordine alle scelte effettuate anche in ragione degli interessi privati in gioco, per cui la partecipazione rifluisce necessariamente nell’obbligo di motivazione, fissato dall’art. 3 della stessa legge” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3556, in Cons. St., 2000, I, 1489).
Si deve però rilevare che la questione affrontata dal Consiglio di Stato nella decisione annotata non è solo o soltanto quella di considerare la disciplina in punto di partecipazione applicabile al procedimento di dichiarazione di pubblica utilità: la soggezione a tale disciplina era infatti già stata chiarita con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria cit. Il Collegio sembra invece interessato soprattutto ad estendere le garanzie connesse ai poteri di partecipazione riconosciuti ai soggetti interessati anche alle ipotesi in cui l’approvazione del progetto dell’opera, con il conseguente effetto ex lege di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, sia stata posta in essere, come nel caso che ci occupa, con una deliberazione di una società per azioni “e cioè con un atto di diritto privato”. Qui il Consiglio di Stato sembra esprimere un concetto in qualche misura contraddittorio, perché spiega che non si tratta di procedimentalizzare un’attività che è e resta privata, bensì di applicare le garanzie sostanziali risultanti dalle forme procedimentali previste per l’azione amministrativa. Quindi non di applicare la legge sul procedimento amministrativo all’attività di diritto privato “ma di verificare se, nel rispetto del principio di libertà delle forme proprio del diritto privato, si sia comunque, in concreto ed in punto di fatto, realizzata una ponderazione ed una valutazione delle posizioni dei soggetti destinati ad essere comunque toccati ed incisi dagli effetti di tale attività di diritto privato”. Sembra perciò di capire che debba almeno imporsi al concessionario ex lege l’obbligo di tenere conto degli interessi di cui il privato è portatore, talché se anche la rappresentazione di tali interessi non avviene necessariamente nelle forme previste dall’art. 10, legge n. 241/1990 cit., vi è comunque la necessità per il soggetto agente di prendere in esame la posizione di coloro la cui sfera soggettiva risulti incisa dalle determinazioni assunte.
Invero questa argomentazione appare criticabile, tesa come è a tutelare il principio della libertà della forma proprio del diritto privato.
Se la legge attribuisce ad un soggetto, ancorché privato, poteri e capacità di diritto pubblico in ragione della rilevanza pubblica delle funzioni e dei compiti cui esso è chiamato, l’attività che da tale soggetto sia posta in essere acquista una finalizzazione che non è frutto di mera autonomia privata. Quando perciò l’art. 3 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 – per rifarsi al caso richiamato a titolo di esempio dalla pronuncia in esame – qualifica come soggetto espropriante anche il privato cui il potere di espropriazione sia stato conferito dalla norma, la sua attività funzionalizzata deve compiersi nelle forme procedimentali, come dimostra il fatto che nessuno sosterrebbe la vigenza del principio della libertà di forma nella disciplina dell’espropriazione affidata ad un soggetto formalmente privato. Non si vede allora perché si debba escludere che la società privata, la cui delibera di approvazione di un progetto di opera pubblica produca ex lege l’effetto della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, debba essere vincolata alle garanzie procedimentali, ma non alla forma richiesta per il conseguimento di quelle garanzie. Se ne avvede, implicitamente, lo stesso Consiglio di Stato, là dove, riconoscendo l’illegittimità del mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento ai privati interessati, sanziona la violazione di una garanzia sostanziale, perseguita tuttavia dalla legge attraverso l’imposizione di un obbligo formale.
In ultimo, è proprio il mancato rispetto di tale obbligo formale che acquista rilevanza, finendo con l’atteggiarsi a presupposto di legittimità dell’atto impugnato, senza rilievo per la circostanza che esso promani da un soggetto privato, come tale operante secondo il diritto comune

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI Sentenza 25 marzo 2004 n. 1617

Note

L'articolo La delibera di approvazione del progetto di un’opera da parte di Ferrovie S.p.A.: effetti preordinati all’esproprio e soggezione alle garanzie di partecipazione procedimentale proviene da Giustamm.

Impossibilitato a presenziare fisicamente a questo importante convegno, tengo a portare il mio saluto a tutti gli studiosi presenti, assicurando la mia presenza non solo ideale, ma anche emotiva.
Batto, senza retorica, su tale accezione, perché è indubbia la fascinosità per l’operatore del diritto dei temi trattati e, in particolare, il mio coinvolgimento professionale, posto che la tensione fra cittadino e pubblica amministrazione nell’esercizio del potere ablatorio (perché di questo si tratta nel grande tema della espropriazione per p.u.) dalla lontana matrice ottocentesca di perimetrazione fra il mio ed il nostro (Abbamonte – Laschena) continui indefessamente a proiettarsi, nel mondo giuridico contemporaneo, innestando nuovi bagliori, conflitti, acquisizioni giuridiche.
E’ questa l’età della codificazione (Irti) e la materia espropriativa è presente con un T.U. fondamentale per la ricostruzione del quadro normativo ordinamentale.
E’ l’età delle accentuate rivisitazioni giurisprudenziali, per la insufficienza degli schemi classici a contenere la novità, e la materia espropriativa ha costituito banco di prova delle costruzioni pretorie culminate nei noti fenomeni della occupazione acquisitiva (sorta di “coniugio fra il diavolo e l’acqua santa” come ebbe a definirla icasticamente Sandulli) e della occupazione usurpativa, evidenziando così tutta la vitalità di cui si è capace la creatività pretoria.
Viviamo il terzo millennio, quello dello Spirito, ove si sente forte l’anelito alla difesa dei diritti fondamentali e la giurisprudenza europea (mi riferisco alla nota sentenza “Belvedere”) ancora una volta ci fa misurare da vicino il rilievo dell’argomento nella materia ablatoria.
E’ questo, soprattutto, il tempo della modernizzazione dell’Italia, tesa fra grandi opere (legge “obiettivo” e provvedimenti successivi) e una meditata riflessione sul proprio patrimonio storico, artistico, paesaggistico.
Trattasi di un tema della più vasta importanza: proprio in questi giorni (1° maggio 2004) entra in vigore il Codice dei beni culturali (Dlgs 22 gennaio 2004 n. 41) che proclama solennemente La tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale quali elementi che concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio e a promuovere lo sviluppo della cultura.
Ma, si accennava, non di meno è l’argomento delle opere pubbliche, volano indispensabile per la crescita del paese: molto mi aspetto dagli interventi sul punto, non dimenticando che la Calabria, terra ricca di valori storico ambientali e paesaggistica è, non bisogna dimenticarlo, l’altra sponda della principale opera in cantiere: il ponte sullo stretto.

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V. anche le relazioni al Convegno di Studi sul tema “L’espropriazione per pubblica utilità” (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 e successive modificazioni) – Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cosenza – Centro Italiano Studi Amministrativi – Cosenza, 30 aprile 2004: “L’indennità di espropriazione ed i criteri per la sua determinazione” di Nicola Durante e Proprietà urbana e vincoli preordinati all’esproprio nel T.U. n. 327 del 2001″ di Silvestro Russo

Note

L'articolo Suluto introduttivo al Convegno di Studi sul tema<br> “L’espropriazione per pubblica utilità” (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 e successive modificazioni) <br> Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cosenza – Centro Italiano Studi Amministrativi<br> Cosenza, 30 aprile 2004 proviene da Giustamm.

La sentenza in esame presenta numerosi motivi d’interesse su un tema assai dibattuto ma non ancora metabolizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina nel sistema giuridico italiano: il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. In breve i presupposti della sentenza sono i seguenti: il sig. Forieri Augusto conveniva in giudizio la Provincia di Viterbo impugnando il provvedimento di occupazione d’urgenza (emesso dallo stesso ente su richiesta dell’Enel) relativo ad una propria porzione di terreno, necessaria per la costruzione di un elettrodotto, coinvolgendo nel gravame anche gli atti connessi.
Più in particolare, il ricorrente deduceva la violazione della legge n.241/90 per non avere l’amministrazione perseguito l’interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile dell’interesse privato, non avendo accolto i suggerimenti del ricorrente per una parziale modifica del tracciato. Di qui anche la violazione del principio di proporzionalità e di ragionevolezza.
Dal canto suo la Provincia di Viterbo, costituendosi, aveva preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività e l’incompletezza del contraddittorio, non essendo stati evocati in giudizio i soggetti beneficiari dell’elettrodotto.
Nel merito aveva sostenuto l’infondatezza del gravame, in quanto l’ENEL aveva dato tempestivo avviso al ricorrente del piano che intendeva realizzare e che interessava il suo lotto, e l’interessato aveva proposto soluzioni alternative, che solo in parte l’ente aveva ritenuto di poter tecnicamente accogliere.
Anche il controinteressato aveva sostenuto l’infondatezza del ricorso in quanto sin dal 2001 l’Enel aveva preso contatti col ricorrente per una soluzione consensuale; la scelta ricadde sul terreno del ricorrente perché l’unico incolto nella zona, essendo le aree limitrofe occupate o da giardini o da costruzioni; venne accolta la proposta di interrare il cavo, modificando in parte il tracciato; è sempre stata data comunicazione delle fasi della procedura; la scelta del tracciato dell’elettrodotto rientra nella discrezionalità tecnica.
L’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza collegiale del 19 febbraio 2003 n. 889, dopo che il Presidente, inaudita altera parte, aveva provvisoriamente differito l’esecuzione del provvedimento, ordinando incombenti istruttori, eseguiti dall’Amministrazione.
Sicché, tale sentenza è interessante perché affronta centralmente la questione relativa all’illegittimità sostanziale dell’azione amministrativa per violazione del principio di proporzionalità, pur negandone l’esistenza nella fattispecie concreta.
E’ noto come il principio di proporzionalità sia sicuramente da iscrivere tra i principi generali cui deve essere ispirato l’esercizio della discrezionalità amministrativa, e, quindi, tra gli standard di controllo dell’attività dei pubblici poteri, utilizzati dai giudici per garantire la giustizia sostanziale per la tutela delle posizioni giuridiche degli amministrati (1).
Esso implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione più idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti (2). E’ diffusa l’idea che il principio di proporzionalità, implicando una valutazione che incide sulla misura dell’esercizio del potere, imponga alla pubblica amministrazione di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari di interessi compresenti nell’azione amministrativa per ricercare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile per gli stessi interessi. In questa prospettiva, tale principio non assurge a principio rigido ma aperto dell’azione amministrativa, limitandosi a porre e garantire la razionalità e la legalità dell’agire per il corretto ed efficiente svolgimento delle attività giuridiche amministrative, connotandosi di una certa flessibilità ed adattabilità al caso concreto al punto tale da costituire una specie di parametro della “funzionalizzazione allo scopo perseguito dal soggetto che lo impiega.” (3)

La giurisprudenza ,dal canto suo, ha manifestato più volte il timore di un sindacato incisivo sulla proporzionalità, ammettendo, viceversa, un controllo “mascherato” ed “indiretto ” della stessa attraverso le più evidenti figure sintomatiche dell’eccesso di potere ( irragionevolezza, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto di motivazione). (4) In particolare , l’esame della ragionevolezza delle scelte operate dall’amministrazione si basa essenzialmente sull’idoneità del mezzo a raggiungere il fine perseguito: irragionevolezza della scelta=inidoneità del mezzo in relazione al fine= parametro effettivo di controllo della legittimità dell’azione amministrativa, anche se il giudice, per non violare l’ambito del merito, non può sostituirsi alla P.A. nella scelta concreta delle misure da adottare nella fattispecie concreta. (5)
Questo parametro impone l’accertamento giudiziale del rispetto del giusto equilibrio tra gli interessi in gioco e , quindi, che la ponderazione degli interessi compresenti sia stata corretta e non abbia sacrificato oltremodo le posizioni che vengono coinvolte.
Secondo la giurisprudenza non v’è dubbio alcuno circa la complessità del compito valutativo del giudice: egli è chiamato a valutare che l’azione amministrativa sia rispettosa dei parametri di idoneità, necessarietà ed adeguatezza e in tal caso è tenuto ad accertare in modo approfondito la situazione di fatto prospettatagli. Tutto questo significa che il controllo giurisdizionale comporta un serio esame volto alla ricostruzione degli accertamenti, delle situazioni di fatto, delle valutazioni amministrative ed indirettamente del percorso logico che ha animato l’amministrazione nel decidere.
Invero, il giudice, al fine di verificare l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione del principio di proporzionalità compie una “verifica incisiva del provvedimento” in termini di verifica diretta dell’esistenza di un mezzo idoneo prescelto che comporti il minimo sacrificio possibile per il privato, superando il mero riscontro di legalità formale, attestandosi sui parametri di giustizia sostanziale desumibili da un attento accertamento del fatto.
Tornando all’esame della sentenza annotata e volendo sintetizzare le argomentazioni del Tar Lazio, sembra di poter cogliere , in uno dei passaggi-chiave, che il giudice amministrativo abbia voluto ridimensionare la portata del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa per confinarlo nella questione di merito, laddove sottolinea che “…la scelta del tracciato di un elettrodotto rientra chiaramente nella discrezionalità tecnica della P.A. ed il sindacato giurisdizionale incontra quindi i noti limiti di controllo esterno sul procedimento e sulla non manifesta illogicità della scelta.” Senza approfondire troppo il problema, perché non è questa la sede, una tale conclusione non può essere accettata, non solo perché disconosce gli sviluppi applicativi del principio di proporzionalità ma soprattutto perché, in base a tale principio, il giudice può procedere alla verifica diretta dell’attendibilità delle scelte tecniche sotto il profilo della loro logicità, adeguatezza, necessarietà, ragionevolezza, congruità e coerenza da mezzo a fine, proprio in funzione della garanzia sostanziale ed effettiva delle pretese dei partecipanti al procedimento a non vedersi oltremodo sacrificati i propri interessi di fronte al potere pubblicistico autoritativo .
In altri termini, l’inattendibilità degli apprezzamenti tecnici della P.A. per incoerenza, irragionevolezza, inadeguatezza del criterio tecnico utilizzato a garantire il minor sacrificio possibile degli interessi coinvolti in presenza di un interesse pubblico primario e prevalente non può che tradursi in un vizio di legittimità sostanziale dell’atto. Quando la tecnica viene ad inserirsi ed a comporsi nella scelta discrezionale condizionandola, essa si traduce in precetto giuridico vincolante la cui violazione ( es. sproporzione tra il sacrificio inflitto al privato e quanto richiesto per soddisfare l’interesse pubblico per la scelta inadeguata del tracciato di un elettrodotto) può ben configurare un vizio di legittimità dell’atto e non un semplice vizio di merito, come sembra invece evincersi dalla sentenza in commento.

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NOTE:

(1) Così le argomentazioni di G. LOMBARDO, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa, in Riv. Trim.dir.Pubbl.,1997, p. 940 confermate da quelle di G.MARCHIAFAVA, Il principio di proporzionalità e la normativa comunitaria sui servizi aerei, in Il nuovo diritto,2002, pp. 1021 e ss. Sul principio di proporzionalità si sono cimentate sia la dottrina italiana che quella straniera , soprattutto tedesca. Tra i principali contributi, E.Cannizzaro, Il principio della proporzionalità nell’ordinamento internazionale, Milano, 2000; D.U.GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998; ID.,Il principio di proporzionalità nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubbl.comun., 1993, pp. 837 e ss; ID., Norme italiane sulla ripartizione del traffico aereo nel sistema aeroportuale di Milano, principio di proporzionalità e ripartizione di competenze fra organi (brevi riflessioni in margine alla sentenza della Corte di giustizia 18 gennaio 2001, in causa C-361/98) in Riv. It. Dir pubbl. comun.n1/2001, pp. 152 e ss; ID., Il principio di proporzionalità nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio, in Riv. It. Dir. Pubbl.comun.1999, pp. 743 e ss; SAVY D., Il principio di proporzionalità nell’ordinamento comunitario…questo sconosciuto, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, pp. 2003 e ss;J. SCHWARZE , The principle of proportionality and the principle of impartiality in european administrative law, in Ri.trim.dir.pubbl. 2003, pp. 53 e ss; A.SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998.

(2) Già nel lontano 1814 G.ROMAGNOSI, Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, terza ed., Prato, 1835 (prima ed.ne Parma 1814), pp. 15 e ss affermava che “..la seconda regola pratica direttrice dell’amministrazione pubblica.. è far prevalere la cosa pubblica alla privata entro i limiti della vera necessità. Ciò eè sinonimo di far prevalere la cosa pubblica alla privata col minimo possibile sacrificio della proprietà privata e libertà. Qui la prevalenza della cosa pubblica alla privata non colpisce il fine o l’effetto ma il semplice mezzo”.

(3) Quest’impostazione ha trovato eco nella nostra dottrina nella quale si registrano voci in favore di un concetto elastico del principio di proporzionalità. Sul punto cfr.per tutti A.SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998, pp. 107 e ss.

(4) Con riferimento ala necessità di un’adeguata istruttoria come premessa di corretto equilibrio degli interessi coinvolti nelle dinamiche procedimentali, si veda TAR Lazio, 21 giugno 1983, n. 533, in Foro Amm.,1983, pp. 1969 e ss

(5) Così Cons. Stato, ad.plen.,6 febbraio 1993, n.3, in Cons.Stato, 1993,I, pp. 154 e ss

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II TER – Sentenza 2 marzo 2004 n. 1944

Note

L'articolo NOTE MINIME SUL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ COME REGOLA APERTA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA NELLE PERPLESSITA’ GIURISPRUDENZIALI proviene da Giustamm.

Nella fattispecie l’Amministrazione Comunale, proprietaria degli appartamenti interessati da un programma di recupero, ha avviato (e realizzato) il procedimento di occupazione d’urgenza e di espropriazione (ai sensi degli artt. 1 e 71, l. 2359/1865) a carico del locatario che non intendeva rilasciare l’immobile sul quale sarebbero dovuto essere eseguiti i lavori.
Con la pronuncia che si annota, il TAR Lombardia, sez. Brescia, ha concluso per la legittimità della procedura in quanto l’alterità tra espropriante ed espropriato deve ravvisarsi non in relazione “al bene materiale ma al diritto su cui il Comune intende incidere. Nel caso in esame il comune aveva la necessità di togliere per un certo tempo la detenzione dell’appartamento al ricorrente. Viene quindi in rilievo il diritto del locatario, il quale, pur non essendo un diritto reale, è comunque uno dei diritti relativi ad immobili su cui, in base all’art. 1, della legge 2359/1865, possono essere esercitati poteri espropriativi.

Premesso che, come ammesso dallo stesso TAR, normalmente il procedimento espropriativo ha ad oggetto diritti reali (assoluti o parziari), sicché la “caduta” di diritti personali di godimento interviene in via meramente consequenziale, si rileva come tale pronuncia sia in perfetta assonanza con una – risalente – decisione dell’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato e in perfetta dissonanza con una – ancor più risalente – decisione del TAR Lombardia, sez. Milano.

Entrambe le pronunce intervenivano in fattispecie analoghe a quella esaminata: l’ente espropriante era l’A.C. proprietaria dell’immobile dato in locazione ad un privato; il procedimento di espropriazione ha – pertanto – assunto ad oggetto unicamente il diritto personale di godimento. Mentre il TAR Milano, nella sentenza del 5 novembre 1980, n. 1137, afferma che “è … da escludere in ogni caso la legittimità dell’espropriazione (nonché dell’occupazione d’urgenza preliminare a detto procedimento di espropriazione) del diritto di locazione che è diritto personale e non reale di godimento di un bene immobile”; l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (in riferimento alla medesima fattispecie), con la decisione del 18 luglio 1983, n. 21, statuisce nei seguenti termini: “non è … in alcun modo escluso dalla legge che il provvedimento ablatorio possa colpire, sia congiuntamente alla proprietà sia in modo autonomo, altri diritti di godimento del bene, ed è certo che, quando il conduttore sia l’unico soggetto interessato, debba riconoscersi a lui la posizione che generalmente spetta al proprietario, in applicazione analogica delle norme sul procedimento”. La soluzione accolta dall’Adunanza plenaria non trova la dottrina pacificamente schierata sul punto (contra cfr. G.B. GARRONE, Foro it. 1980, III, pagg. 140-141; nonché la sintetica annotazione alla decisione stessa in Riv. giur. ed., 1983, I, pag. 859-860). La sentenza – riportata in epigrafe – del TAR Brescia riattualizza il dibattito sul tema, e lo fa accogliendo l’impostazione dell’Adunanza Plenaria.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 4 giugno 2004 n. 623

Note

L'articolo I diritti personali di godimento oggetto di espropriazione proviene da Giustamm.

1. La sentenza n. 171 del 2007 della Corte costituzionale era stata salutata con grande favore. Dopo anni di decisioni ondivaghe e contraddittorie la Consulta aveva infranto il tabù del controllo sul decreto-legge: per la prima volta, era giunta ad una valutazione negativa circa la evidente mancanza dei presupposti del decreto, dichiarando l’illegittimità costituzionale di una disposizione di un decreto, già convertito, per mancanza dei presupposti.
Tuttavia quella decisione tanto innovativa non aveva mancato di destare preoccupazioni circa la reale volontà della Corte di avviare un nuovo orientamento su un profilo così delicato del circuito Parlamento-Governo, specie ove fosse già intervenuta la conversione in legge, conversione che – per anni – sappiamo è stata vista quale forma di novazione, idonea ad assorbire ogni vizio proprio del decreto. In particolare le preoccupazioni erano relative:
– da un lato, al fatto che nella sentenza dello scorso anno era stata annullata una “norma intrusa”, nel caso di specie una disposizione tesa a sistemare un problema di ineleggibilità del sindaco di Messina in un decreto relativo alla materia della finanza degli enti locali. Si dubitava quindi del se “sotto le vesti della mancanza dei presupposti dell’art. 77, la Corte abbia inteso sanzionare una norma che, per le circostanze in cui interveniva, si prestava a più di un rilievo di carattere sostanziale, limitandosi a censurare un difetto di tecnica legislativa” (così SORRENTINO, Ancora sui rapporti tra decreto-legge e legge di conversione: sino a che punto i vizi del primo possono essere sanati dalla seconda?, in Giur. Cost., 2007, 1679);
– dall’altro non si poteva fare a meno di ricordare come, anche dopo la svolta del 1995 circa la natura non novativa della legge di conversione, la Corte più volte ha oscillato sul punto, ora negando la possibilità di controllo dei presupposti del decreto-legge dopo la conversione in legge, facendo nuovamente riemergere il classico argomento della efficacia sanante della conversione (cfr. sent. n. 419 del 2000; n. 376 del 2001; e n 16 e 29 del 2002; al riguardo cfr. CELOTTO, La “storia infinita”: ondivaghi e contraddittori orientamenti sul controllo dei presupposti del decreto-legge, in Giur. Cost., 2002, 133 ss.); ora riaffermando la possibilità del sindacato sui presupposti di necessità e urgenza del decreto-legge, esercitabile solo nei limiti dell’ “evidente mancanza”, anche dopo la conversione in legge (cfr. sent. n. 341 del 2003; n. 6, 178, 196, 285 e 299 del 2004; n. 2, 62 e 272 del 2005).
In buona sostanza c’era da fidarsi della “prima volta”? Era davvero l’inizio di un nuovo orientamento o un caso destinato a restare isolato, in una giurisprudenza da sempre ondivaga (sia consentito rinviare a CELOTTO, C’è sempre una prima volta, in Giustizia amministrativa, 2007, 513 ss.)?
Con metafora stagionale, basta una rondine a fare primavera?

2. Oggi possiamo rispondere affermativamente, avendo una “seconda rondine” fatto seguito alla prima.
Nella sent. n. 128 del 2008 la Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge n. 262 del 2006, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), nella parte in cui hanno disposto l’esproprio del teatro Petruzzelli in favore del Comune di Bari.
A far ritenere che la Corte abbia davvero avviato un nuovo orientamento è la struttura motivazionale della decisione.
La declaratoria di incostituzionalità per evidente mancanza dei presupposti non discende dal sintomo del trattarsi di norma intrusa (come accaduto nel 2007), ma dalla carenza in sé di necessità e di urgenza della disposizione in questione.
Infatti la Corte sottolinea da un lato che con l’esproprio del Teatro Petruzzelli “nessun collegamento è ravvisabile” con il preambolo del decreto, in cui con clausola di stile si motivano la generale necessità ed urgenza di misure a carattere finanziario, tese al riequilibrio dei conti pubblici.
Dall’altro, rileva come anche in sede di conversione non vi sia alcuna specifica giustificazione della disposizione in questione rispetto alla generale eterogeneità di norme che concorrono alla manovra di finanza pubblica.
Anzi proprio nei lavori preparatori della legge di conversione la Corte rinviene l’unico tentativo di giustificazione della norma sul Petruzzelli: ed è una giustificazione non certo tesa a dimostrarne la natura fiscale e/o finanziaria, bensì il fatto che essa sia “stata introdotta per risolvere una e tutelare l’interesse ad una , così ammettendo non solo il difetto di collegamento con la manovra di bilancio, ma anche l’assenza di ogni carattere di indispensabilità ed urgenza con riguardo alla finalità pubblica dichiarata” (par. 8.2 Cons diritto, corsivo aggiunto).
In pratica la Corte effettua un vero e proprio scrutinio sulla sussistenza in sé dei presupposti costituzionali rispetto alla norma impugnata, utilizzando i classici elementi di verifica (il preambolo del decreto, la relazione di accompagnamento al ddl di conversione, il dibattito parlamentare sulla conversione).
In questo possiamo rinvenire un chiaro segnale dell’orientamento del giudice costituzionale teso a controllare direttamente i presupposti del decreto-legge, a fronte di una tradizionale superficialità governativa in sede di adozione del decreto e di un altrettanto superficiale controllo parlamentare in sede di conversione.
In fondo la introduzione di una norma in un decreto-legge – come ricorda la Corte in chiusura – “non può essere sostenuta da apodittica enunciazione della sussistenza dei richiamati presupposti, né può esaurirsi nella eventuale constatazione della ragionevolezza della disciplina” (par. 8.2 Cons diritto).
Volendo riprendere la note parole di Predieri, il decreto-legge non è certo un disegno di legge rinforzato e come tale va (andrebbe) usato con il pieno rispetto dei presupposti costituzionali.
Forse, dopo 60 anni di prassi distorta, ci avviamo sulla buona strada, grazie al decisivo sostegno della Corte costituzionale.

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 30 aprile 2008 n. 128

(pubblicato il 5.5.2008)

Note

L'articolo La “seconda rondine”: ormai c’è un giudice per i presupposti del decreto-legge. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 7.7.2008)

Note

L'articolo Acqusizone amministrativa e acquisizione giudiziaria<br>nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il contesto normativo – 3. La posizione della giurisprudenza circa la competenza statale e la delegabilità dell’esercizio del potere – 4. Considerazioni conclusive.

La decisione che si annota esamina una problematica connessa con la disciplina dell’espropriazione di beni culturali, ritenendo legittima l’espropriazione disposta da un Comune, previa delega e dichiarazione di pubblica utilità resa dal Ministero per i beni e le attività culturali, avente ad oggetto un fondo dove effettuare anche ricerche archeologiche. L’elemento che in questa sede è apparso di particolare interesse consiste nell’iter logico – per la verità oltremodo sintetico– mediante il quale il Tribunale Amministrativo pugliese, postulando esplicitamente l’assorbimento delle finalità archeologiche dell’intervento in quelle di valorizzazione della medesima area, ha ritenuto che “gli interventi di scavo archeologico e stratigrafico costituenti la residua parte dell’intervento non possono certo essere considerati estranei al miglioramento della fruizione pubblica del bene, soprattutto quando, come nel caso di specie, si inseriscano in un contesto più ampio di complessiva valorizzazione delle condizioni di fruizione del bene”. Per l’effetto è stato rigettato il ricorso per l’annullamento del decreto definitivo di espropriazione emesso dal Comune di Lecce, unitamente all’allegato progetto definitivo per il completamento e la valorizzazione di un parco archeologico.

Pare opportuno tratteggiare brevemente la vicenda portata al vaglio del Giudice amministrativo di primo grado. Il Consiglio comunale di Lecce, con deliberazione n. 42 dell’11 maggio del 2004, nell’ambito dell’approvazione del bilancio pluriennale di previsione, dell’allegato programma triennale delle opere pubbliche e dell’elenco annuale dei lavori per il 2004, ebbe ad inserire anche l’intervento di “funzionalizzazione valorizzazione e fruizione del parco archeologico di Rudiae”. A seguito di nota della Soprintendenza archeologica della Puglia, il Direttore generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali dichiarò il 12 aprile 2007 la pubblica utilità dell’intervento, e, con delibera di Giunta n. 73 del 11 febbraio 2008, fu approvato il progetto definitivo delle opere. Il 15 settembre 2008 venne infine emesso il decreto di espropriazione, tempestivamente notificato al proprietario dei suoli.
Il privato, proprietario di un’area interessata dall’intervento, insorgeva proponendo ricorso formulando una pluralità di motivi, variamente compendiando una complessa censura di incompetenza assoluta, di nullità degli atti ex art. 21-septies della l. n. 241/90, nonché numerose ipotesi di violazione di legge ed, infine, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà. Il Comune, agendo ex art. 95 del Codice, avrebbe esercitato un potere attribuito dall’art. 97, ratione materiae, all’amministrazione statale; la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, inoltre, sarebbe stata viziata da difetto di istruttoria non avendo il Ministero potuto rilevare perplessità in ordine all’intervento a motivo della parzialità degli atti trasmessi.
Il T.A.R., richiamata la disciplina prescritta dagli artt. 95 e seguenti del Codice, negava tuttavia che gli interventi previsti fossero riconducibili alla previsione dell’art. 97, atteso che per la parte preponderante gli interventi comportavano la recinzione delle aree, e solo limitatamente le attività consistevano nello scavo archeologico. Quanto al difetto di istruttoria, che secondo il ricorrente aveva caratterizzato la declaratoria di pubblica utilità resa dal Ministero, il Giudice rilevava che la data della nota della Soprintendenza con cui era stata trasmessa l’interezza della documentazione era antecedente all’emanazione del decreto di dichiarazione di p.u. e pertanto, su questa base, rigettando la censura concernente l’operato dell’organo statale, affermava che non sussistevano elementi che potessero evidenziare una valutazione parziale o generica.

2.Il contesto normativo.

Il Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, emanato ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) disciplina agli articoli 95, 96 e 97 tre poteri differenziati di espropriazione, tipizzati in ragione delle differenti funzioni cui afferiscono, delle finalità concrete alle quali sono preordinati, e delle res che possono essere apprese dall’Amministrazione. L’art. 95, rubricato “espropriazione di beni culturali”, enuclea il potere di espropriare beni mobili o immobili qualificati culturali ex art. 10 del medesimo Codice, nel quadro della funzione di tutela del patrimonio culturale, nell’ottica, comunque, di una prospettica valorizzazione degli stessi[1]. L’art. 96, rubricato “espropriazione strumentale”, prevede il potere di espropriare beni immobili (edifici od aree), sia nel quadro della funzione di tutela che di valorizzazione di beni culturali, al fine di “isolare o restaurare beni culturali immobili assicurarne la luce o la prospettiva, garantirne o
accrescerne il decoro o il godimento da parte del pubblico, facilitarne l’accesso”. L’art. 97 infine, rubricato “espropriazione per interesse archeologico”, attribuisce al Ministero il potere di espropriare beni immobili, nel quadro della funzione di tutela dei beni culturali, allo scopo di realizzare interventi di interesse archeologico o di ritrovare cose che possano rientrare nelle previsioni dell’art. 10 del Codice.
Si tratta di pluralità di forme di espropriazione per pubblica utilità che rientrano nella previsione dell’art. 42, c. III, cost.[2]; la riserva di legge in tale sede contemplata sarebbe soddisfatta dalle disposizioni, appena enucleate, del Codice dei beni culturali (e dal disposto dell’art. 100 che disciplina un rinvio suppletivo alle norme in materia di espropriazione per pubblica utilità in quanto compatibili[3]); i “motivi di interesse generale” previsti dal disposto costituzionale quale limite all’esercizio del potere ablativo nei confronti dei privati, troverebbero per altro un sicuro rilievo costituzionale attesa la previsione dell’art. 9, comma II, cost.[4]. È opportuno sottolineare, tuttavia, che, mentre nelle espropriazioni per pubblica utilità l’interesse pubblico si realizza non tanto con l’espropriazione in sé, quanto con la realizzazione dell’opera pubblica, invece nel caso di esproprio di beni culturali si ritiene che l’esproprio realizzi di per sé l’interesse pubblico, garantendo una forma di tutela più intensa nell’ambito della proprietà pubblica[5]. Questa notazione, se è valida per quanto riguarda le espropriazioni ex art. 95 e permane adeguata nei casi di espropriazione strumentale retti dall’art. 96 del Codice, può dare adito a perplessità con riferimento alla successiva previsione dell’art. 97 atteso che l’espropriazione del bene, in questo caso, non realizza direttamente il fine pubblico, per il quale, invece, devono essere apprestate ulteriori attività di ricerca e di studio dei luoghi.
Come detto, si tratta di competenze differenziate, in primo luogo in ragione dell’oggetto dell’esercizio del potere, poi, in relazione al fine per il quale è esercitato.
Il potere di cui all’art. 95 del Codice ha per oggetto beni culturali, sia mobili che immobili. Ciò implica che, per i beni appartenenti a soggetti privati, dovrebbe essere intervenuta la previa dichiarazione di interesse culturale prevista dall’art. 13 del Codice. Il potere previsto dall’art. 97, invece ha per oggetto unicamente beni immobili (di per sé privi di interesse culturale) ed è il provvedimento di esproprio che dà conto delle ragioni tecnico-discrezionali che giustificano l’intervento. Lo scopo, nel primo caso, è quello (complesso) di migliorare la tutela del bene (prevalente e preliminare) perché possa incrementarne la fruizione. Nel secondo è di “eseguire interventi di carattere archeologico, o ricerche per il ritrovamento delle cose indicate nell’art. 10”.
Cosa sia da intendersi per carattere archeologico dell’intervento si deve trarre dallo stesso contesto normativo: afferiscono alla tecnica archeologica non solo la ricerca stratigrafica, ma anche la messa in sicurezza di opere, la realizzazione di sondaggi, la mappatura topografica, la rilevazione fotogrammetrica, ed altre attività svolte su fondi che presentino vestigia di civiltà antiche, o consentano di prevederne la presenza; ciò si desume, oltre che dai dettami della medesima tecnica, anche dal disposto normativo il quale distingue chiaramente due ipotesi, delle quali l’una è riferita alla ricerca di cose[6] che ricadano nel disposto dell’art. 10, l’altra contempla le altre attività archeologiche.
Si noti, in questa ottica, che “ai fini della dichiarazione di p. u. è sufficiente, ai sensi dell’art. 54, l. 1.6.1939, n. 1089, che l’amministrazione ravvisi, in base ad un giudizio tecnico discrezionale, la sussistenza di reperti archeologici, non richiedendosi che tali reperti siano già stati ritrovati e portati alla luce”[7]. In altri termini, con riferimento alla disciplina oggi vigente, si può affermare che la decisione di sottoporre ad esproprio ex art. 97 deve dar conto delle ragioni per le quali si ritiene di procedere all’esproprio di quel terreno, in special modo nel caso non vi siano evidenze delle vestigia da ritrovare.
Il provvedimento di esproprio ex art. 97 deve poi fornire una adeguata motivazione circa la ragione per la quale tra occupazione temporanea, quale misura meno afflittiva del diritto del privato, ed esproprio dell’area, sia stata scelta la seconda opzione[8]. Sotto altro profilo, lo stesso esproprio deve essere giustificato in ordine alle necessità dell’esercizio di tale potere atteso che, nell’ambito della funzione di tutela, è pur sempre possibile imporre vincoli tali da consentire un minore sacrificio della posizione dei privati.
Si rileva infatti in dottrina[9] la sostanziale assimilabilità, sotto il profilo dello scopo, tra esproprio ex art. 97 e occupazione temporanea, prevista dall’art. 88 del Codice, ai fini di ricerca di cose indicate nell’art. 10 del Codice. Si può notare infatti come l’occupazione temporanea per finalità di ricerca, che può essere ordinata dal Ministero, avendo riservato il Codice solo a questi la competenza, sarebbe lo strumento più adatto all’esecuzione di saggi e prospezioni che non alterino in modo significativo la consistenza dei luoghi, dovendosi preferire invece lo strumento dell’espropriazione in caso di interventi di portata più incisiva. In questo senso il principio di proporzionalità dovrebbe muovere l’azione dei pubblici poteri, potendo questi procedere all’esproprio dell’area unicamente quando sia opportuno effettuare interventi archeologici protratti ed incompatibili con il regime della proprietà privata; al tempo stesso, perché sia legittimamente esercitato il potere di esproprio, specialmente in una prima fase, non dovrebbe essere possibile effettuare tale ricerca in regime di occupazione temporanea.
L’esercizio dei poteri previsti ex art. 95 ed ex art. 97 del Codice si distingue non solo in punto di oggetto, ma anche in punto di soggetto espropriante e di procedimento che deve essere seguito. Il procedimento di esproprio di beni culturali previsto dall’art. 95 può essere promosso dallo Stato, o da altri enti ed istituti pubblici. Beneficiarie dell’espropriazione possono essere, oltre tali soggetti, anche persone giuridiche senza fine di lucro[10]. Se il procedimento è promosso dallo Stato, ed ha questi come beneficiario, si incardina per intero presso il Ministero. Se, invece, l’espropriazione è promossa secondo l’art. 95 da altri enti pubblici, rimane riservato al Ministero il potere di autorizzare l’espropriazione, nonché l’adozione dell’atto di dichiarazione di p.u. Nel caso di espropriazione ex art. 95, promossa da soggetti diversi dallo Stato, deve quindi previamente intervenire un’autorizzazione all’esercizio del potere di espropriazione che viene così delegato in via intersoggettiva, dietro richiesta dell’ente; deve intervenire altresì il provvedimento espresso previsto dall’art. 98 di dichiarazione di pubblica utilità. L’autorizzazione data dal Ministero deve avere riguardo all’idoneità del soggetto richiedente a realizzare il fine di pubblico interesse, e alla sostenibilità finanziaria dell’esproprio, in special modo quando la richiesta non provenga da enti territoriali; la dichiarazione di pubblica utilità, invece, accerta la sussistenza, con un giudizio tecnico-discrezionale[11], dell’interesse prescritto dalla norma. L’adozione dell’atto di esproprio, invece, compete all’ente a ciò delegato mediante l’autorizzazione.
Il potere previsto ex art. 97 è attribuito e riservato al Ministero, e, difettando una previsione di legge in tal senso, non è delegabile. È opportuno sottolineare che per gli interventi archeologici l’approvazione del progetto tiene luogo di dichiarazione di pubblica utilità.

3. La posizione della giurisprudenza circa la competenza statale e la delegabilità dell’esercizio del potere.

La dottrina, al riguardo, sottolinea la c.d. esclusività statale della espropriazione per interesse archeologico[12]. La stessa giurisprudenza sul punto ha riconosciuto la competenza dello Stato.
Ad esempio il T.A.R. Sardegna[13] ha rilevato come il potere de quo competa “in primis al Ministero, che indubbiamente, con più cognizione di causa è in grado di valutare non solo la necessità di acquisire un bene, ma anche l’estensione dell’interevento stesso”.
In un caso in parte analogo a quello oggetto della pronuncia che si esamina in questa sede il T.A.R. Lazio[14] ha ritenuto viziato da palese incompetenza l’atto di esproprio adottato da una Provincia con riferimento ad una area interessata dalla presenza di un anfiteatro romano, rilevando come, in base all’art. 95 del Codice debba essere il Ministero a procedere all’espropriazione o ad autorizzare altri enti previsti dalla legge a procedervi.
Il T.A.R. Campania[15] poi, in un caso nel quale, senza alcun coinvolgimento del Ministero, un Comune aveva proceduto all’esproprio di alcune aree al fine di realizzare un parco archeologico per la conservazione e tutela di un sito, ha ritenuto che “in concreto, non vi sono gli estremi per ritenere esistente alcun legittimo esercizio di potestà di tutela dei beni archeologici, mancando alcun collegamento tra il Ministero, effettivo detentore del potere espropriativo, ed il Comune, che pare aver agito in assenza di alcuna legittimazione in merito”, atteso che “non è infatti del tutto agevole immaginare che un Comune, quale ente a rilevanza generale, possa anche tutelare interessi pubblici che risultano espressamente attribuiti a soggetti diversi, quanto meno perché una tale estensione di potestà si scontra con il principio della ripartizione delle potestà, principio a rilevanza giuridica necessaria che in materia ha anche copertura costituzionale”.
Parallelamente in un caso nel quale un privato si doleva dell’adozione da parte del Prefetto (nella vigenza della normativa precedente) del decreto di esproprio, affermando la competenza della Regione, il Consiglio di Stato[16] ha rilevato la competenza dell’organo statale.
Di maggiore interesse la pronuncia resa (pur in applicazione della precedente disciplina recata dalla l. n. 1089/39) dal Consiglio di Stato[17] in una fattispecie nella quale un Comune, intendendo procedere alla realizzazione di alcune opere destinate alla valorizzazione di un parco archeologico nel proprio territorio (realizzazione di biglietteria, servizi igienici, parcheggio, di modo che erano esclusi interventi di tutela nell’area), provvedeva all’esproprio del terreno di un privato, previamente ottenendo parere favorevole del progetto da parte del Ministero. I giudici di Palazzo Spada rilevavano come detto atto non potesse essere utile ad autorizzare il Comune medesimo all’espropriazione e, pertanto, confermavano l’illegittimità della procedura espropriativa.
Si rileva quindi come, nell’esercizio di attività connesse alla valorizzazione di beni culturali attraverso la disciplina delle espropriazioni, sussista una posizione di preminenza degli organi statali dai quali gli enti territoriali possono eventualmente trarre legittimazione derivata. Tuttavia è stata comunque evidenziata in dottrina[18] una possibile commistione di poteri con riferimento alle ipotesi nelle quali l’ente territoriale, in esercizio dei poteri di programmazione urbanistica, intenda procedere anche all’espropriazione di beni culturali, di modo che la competenza prescritta dall’art. 95 del Codice può subire una eccezione in applicazione del principio di ragionevolezza e di prevalenza, dovendosi individuare il potere esercitato dall’amministrazione e, quindi, le relative disposizioni attributive del medesimo, in ragione dei fini concretamente perseguiti e non già dall’oggetto sui quali questo vada ad incidere.
In questo senso il TAR Campania[19] ha affermato che un Comune, in sede di programmazione urbanistica, legittimamente aveva previsto l’espropriazione di un bene culturale, atteso che la finalità di valorizzazione della prospettiva architettonica, pur testualmente portata dalla motivazione del provvedimento di esproprio, era ancillare rispetto al “titolo espropriativo speso dal Comune [il quale] att[eneva] alla realizzazione di un’opera pubblica, di sicura competenza comunale”. Del resto, chiosava il medesimo organo giurisdizionale “è senz’altro possibile che il potere espropriativo finalizzato alla realizzazione di un’opera pubblica possa avere ad oggetto anche beni culturali”.
Pur prescindendo dal rilievo per il quale l’Autorità procedente deve comunque munirsi dell’autorizzazione prevista dall’art. 21 del Codice per la realizzazione dei lavori concernenti il bene culturale, ai fini della disamina che in questa sede si propone è però da sottolineare che la finalità di pianificazione non comporta comunque in alcun caso la preordinata realizzazione di scavi archeologici. Al più, la commistione di funzioni e di poteri può realizzarsi in relazione all’espropriazioni di beni culturali ex art. 95, atteso che in tale ipotesi il bene non ha rilievo concreto dirimente, e quindi può essere la funzione a identificare il potere, e nel caso ex art. 96, dove è implicita una relazione tra la finalità, ad esempio, di migliorare la luce e la prospettiva di beni culturali (agendo su beni che tali non sono), e la potestà di pianificazione dell’ente territoriale. In tali casi quindi, un giudizio di ragionevolezza e prevalenza delle finalità dell’intervento pubblico può correttamente orientare al fine di individuare l’organo competente a procedere all’adozione del provvedimento di esproprio.
In questo senso, in una ipotesi nella quale un progetto di riqualificazione di un centro cittadino comportava, quale elemento caratterizzante, l’espropriazione di un bene culturale immobile (i resti di una torre medioevale), il medesimo T.A.R. Campania[20] ha ritenuto illegittimo il provvedimento ablatorio adottato dal Comune attesa la competenza dell’organo statale ex art. 95 del Codice. In tale sede il Giudice amministrativo ha precisato che la deroga eccezionale alla competenza statale, a favore di quella dell’ente locale, può essere ritenuta legittima facendo riferimento ad alcuni elementi tra i quali deve ritrovarsi, oltre alla marginalità dell’espropriazione del bene culturale nell’economia della pianificazione urbanistica di specie, anche l’autorizzazione ai lavori prevista dall’art. 21 del Codice, la quale varrebbe ad esprimere una forma di partecipazione dell’organo statale all’esercizio del potere, tenendo luogo detta autorizzazione “di (sia pur implicita) manifestazione di volontà di delega o di autorizzazione, promanante dal competente Ministero”.
Se quindi, anche nelle ipotesi di eccezionale riconoscimento della competenza dell’organo territoriale, nell’ambito della funzione di pianificazione urbanistica, a procedere alle espropriazioni deve essere tenuta ferma la necessità una qualche forma di atto di autorizzazione che tenga luogo della delega da parte del Ministero, in osservanza del disposto del secondo comma dell’art. 95 del Codice, si può specularmente rilevare che, non essendo prevista dall’art. 97 alcuna forma di delegazione del potere espropriativo per la realizzazione di attività archeologiche o scavi, tale potere non può che essere comunque esercitato, anche se in commistione con altri poteri o funzioni aliunde previste, dall’organo statale.

3. Considerazioni conclusive.

In questa ottica deve essere esaminata la pronuncia del T.A.R. Lecce che, pur applicando il principio di cui le sopra indicate decisioni sono espressione, secondo il quale il potere di cui all’art. 95 è delegabile per espressa previsione di legge, postula un (ulteriore) giudizio di prevalenza e ragionevolezza, tale tuttavia da violare l’esplicito ordine delle competenze fissato dalla legge. Se, infatti, nelle decisioni indicate, il principio di prevalenza è utilizzato per identificare, sulla base della marginalità dell’attività espropriativa di beni culturali, quale sia l’organo competente all’adozione del decreto di espropriazione nella decisione del T.A.R. pugliese, il principio di prevalenza è applicato, invece, per far rientrare l’espropriazione per la realizzazione di scavi archeologici nella disciplina più generale dell’espropriazione di beni culturali, in mancata osservanza delle differenti finalità, dei differenti oggetti, e delle differenti competenze esplicitamente disciplinate dalla legge.
Con la decisione in esame il Tribunale, pur rilevando che gli articoli 95, 96 e 97 del Codice dei beni culturali disciplinano forme diverse di potere espropriativo, in ragione di differenti presupposti, e che tale distinzione si esplica anche nel prevedere nel caso previsto dall’art. 95 la possibilità di delegare il potere agli enti territoriali, eventualità non prevista dall’art. 97, giunge ad affermare che anche scavi archeologici e stratigrafici, qualora costituiscano una porzione di un più complesso intervento di complessiva valorizzazione delle condizioni di fruizione del bene sono volti al miglioramento della fruizione pubblica del bene. Ne consegue, secondo il Collegio, che la norma attributiva del potere è quella prevista dall’art. 95, e pertanto è ritenuta legittima l’azione amministrativa del Comune, con conseguente rigetto della censura di incompetenza.
Il giudice amministrativo, in altri termini, pur considerando che l’intervento ha ad oggetto interventi di carattere archeologico, ritiene legittimo l’esercizio del potere di espropriazione da parte del Comune, riconoscendo che l’intervento, inserito in un più ampio contesto inteso alla valorizzazione e fruizione del sito, può essere deciso e attuato anche dal Comune, previa autorizzazione all’espropriazione e dichiarazione di p. u. del Ministero quanto al progetto nel suo complesso. La peculiarità della pronuncia resa dal giudice pugliese risiede nella implicazione che è conseguenza di tale impostazione: uno scavo archeologico-stratigrafico, se inserito in un progetto di valorizzazione e fruizione, per così dire “transiterebbe” nella possibilità di delega del potere espropriativo al Comune, costituendo quindi una eccezione al disposto normativo dell’art. 97 del Codice a mente del quale il potere espropriativo per interesse archeologico è attribuito allo Stato.
Tale impostazione del problema per come ricostruita dal T.A.R. non può tuttavia essere condivisa, in quanto priverebbe di significato precettivo la disposizione dell’art. 97 del Codice. Il percorso logico argomentativo del giudice, infatti, valorizza eccessivamente la finalità dell’intervento archeologico, il quale non può che essere preordinato, in ultima analisi, come del resto l’interezza dell’attività dei pubblici poteri in campo culturale, alla fruizione dei beni culturali medesimi dalla più ampia parte della collettività, tale essendo il fine di promozione della cultura prescritto dal già citato art. 9 della carta costituzionale. Non può quindi tale finalità valere a radicare competenze in modo divergente rispetto all’ordine con cui la legge attribuisce i poteri necessari al raggiungimento dello scopo. Difatti, se si segue un siffatto percorso argomentativo non può che concludersi che tutti i poteri attribuiti dalla legge per la cura di interessi concernenti i beni culturali sono attribuiti nel quadro della funzione di valorizzazione e fruizione, il che è logicamente e concretamente contraddittorio attesa la preminenza logico-strutturale delle funzioni di tutela.
In questo senso, elemento centrale del procedimento portato all’attenzione del T.A.R. è il decreto del 12 aprile 2007, del Direttore generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali; difatti è con questo atto che viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera, e, a quanto consta (v. Considerato in diritto, par. 6) viene concretamente delegato l’esercizio del potere di delega. Il vizio che viene dedotto a questo riguardo dal ricorrente è quello di eccesso di potere per difetto di istruttoria, avendo avuto riguardo il Ministero per un progetto di massima; al riguardo il T.A.R. rileva come il Ministero sia stato destinatario di tutta la documentazione in data utile per tenerne adeguato conto, e che quindi non si evidenzia una valutazione parziale o generica del progetto.
Il dato centrale che deve essere rilevato in questa sede è che l’ordine delle competenze fissato dalla legge prevede che il procedimento espropriativo, quando abbia ad oggetto beni immobili e sia finalizzato ad interventi archeologici, deve incardinarsi integralmente presso il Ministero. Si tratta, come è palese dalla disposizione dell’art. 97 del Codice, di una competenza per materia fissata dalla legge la quale individua l’organo a rilevanza esterna cui compete l’adozione del provvedimento ablatorio, in osservanza della riserva pur relativa prevista dall’art. 97, c. II, cost. La delegazione del potere espropriativo, secondo i principi generali, è quindi ammessa, atteso che ha l’effetto di modificare la competenza per come prescritta dalla legge, nei soli casi previsti dalla legge medesima. Così, all’art. 95 del Codice, ad esempio, per quanto l’esercizio del potere di esproprio sia di competenza dello Stato, è ammessa la delegazione dello stesso ad altri enti. Non così, invece, nel caso della materia archeologica, che rimane di esclusiva competenza amministrativa dell’organo statale[21].
Anche ad una lettura funzionale delle attribuzioni previste dalla legge, appare di fondamentale importanza la riserva dei poteri in materia archeologica allo Stato. Infatti, risulta incalcolabile il danno che può essere arrecato al patrimonio culturale (mondiale) di cui la Repubblica è speciale depositaria, da scavi stratigrafici e da prospezioni archeologiche che non siano eseguite in modo scientificamente corretto. L’asportazione dei reperti e lo scavo in modo non rispondente alle metodologie di indagine scientifica possono infatti privare la ricerca di qualsiasi valenza, privando gli studiosi di informazioni fondamentali per la ricostruzione del contesto di riferimento e del significato degli eventuali ritrovamenti.
Nel caso di specie, tuttavia, in progetto concreto coinvolgeva sia elementi che fanno riferimento alla materia archeologica, sia interventi che con ciò non hanno effettivamente attinenza. A prescindere dalla valutazione del fatto, che si incentra sulla dimensione del concreto intervento archeologico[22], resta accertato in sentenza che gli interventi previsti sul sito contemplano specificatamente lo scavo archeologico. Il dictum giudiziale appare manifestazione di un principio che, con riguardo al noto problema della differenziazione tra funzioni di tutela e funzioni di valorizzazione, tende all’inserimento degli interventi archeologici tra gli interventi di valorizzazione.
Il problema si pone, dopo la riforma del titolo V della Costituzione, e dopo l’entrata in vigore del Codice, in modo pregnante. Com’è noto, infatti, l’art. 4 di detto Codice prevede la competenza amministrativa dello Stato con riferimento alle funzioni di tutela, le quali, al fine di garantirne l’esercizio unitario, sono conferite al Ministero per i beni e le attività culturali, fatte salve le forme di cooperazione previste dall’art. 5 del medesimo testo normativo. Dove si riconosca l’esercizio di funzioni di tutela, quindi, non può che desumersi la competenza amministrativa dello Stato, il che, nel caso di specie, rafforzerebbe l’univocità interpretativa dell’art. 97 del Codice. Dove si riconosca invece l’esercizio di funzioni di valorizzazione, l’attività potrebbe essere ricondotta, salvi i rilievi sopra enunciati circa l’attività archeologica, anche all’intervento di altri enti pubblici.
Come sottolineato in dottrina[23] la collocazione della disciplina delle espropriazioni all’interno del titolo I della parte II del Codice consente una chiara indicazione interpretativa. Per quanto rubrica non est lex è infatti possibile desumere, specialmente dal confronto con il precedente testo unico del 1999 che disciplinava le espropriazioni all’interno del capo dedicato alla valorizzazione, una diversa posizione sistematica del potere di espropriazione, inteso, più coerentemente, come potere afferente in primo luogo alla funzione di tutela.
Si tratterebbe, in realtà, di un ritorno al passato. Già la l. n. 1089/39, infatti, evidenziava nel disposto normativo dell’art. 54[24] la funzione conservativa dell’espropriazione, e la dottrina aveva rilevato l’ambiguità del riferimento all’incremento del patrimonio nazionale[25]. La l. 25 giugno 1865, n. 2359, all’art. 83[26], come pure le successive leggi di tutela 12 giugno 1902 e 20 giugno 1909, n. 364, erano chiaramente incentrate, del resto coerentemente con le finalità dell’intervento pubblico dell’epoca, a supplire all’incuria del proprietario, evidenziando chiaramente una funzione conservativa di tutela. Ma tale ritorno chiarificatore al passato è reso necessario anche dalla necessità di individuare un discrimen tra le nozioni costituzionali di tutela recata dall’art. 9 della Costituzione, e di valorizzazione a sua volta portata dall’art. 117 cost. nell’ambito della ripartizione di competenza legislativa tra Stato e Regioni. A questo riguardo la Corte costituzionale[27] ha avuto modo di evidenziare un principio che consente una più chiara qualificazione dell’azione amministrativa, al fine di inquadrarla nella funzione di tutela o in quella di valorizzazione; ricorrerebbe difatti una attività di valorizzazione nel momento nel quale non venga essere conformato il regime giuridico del bene, al contrario in tale eventualità dovendosi riconoscere attività di tutela. In questo senso, dovrebbe essere abbandonato il criterio finalistico, caratterizzante l’art. 148 del d. lgs. n. 112/1998, e dovrebbe rilevarsi che, ogni qual volta il potere descritto dalla norma comporti una conformazione del regime giuridico del bene agli scopi di pubblico interesse, si verta nell’ambito di esplicazione della funzione di tutela[28].
In conclusione, quindi, si deve sottolineare la piena rispondenza dello strumento attuativo dello scavo archeologico a realizzare le finalità proprie della funzione di tutela, aderendo quest’ultimo in modo specifico alle attività in cui questa si compendia. Se infatti si rileva come la funzione di tutela di concretizzi in attività (e poteri) volti all’individuazione, conservazione e protezione del bene culturale, è a questo quadro funzionale che può riferirsi l’attività archeologica, che consente, in un momento che si determina quale ineliminabile prius logico-fattuale, prima che giuridico, esattamente l’individuazione del bene, la sua conservazione e la protezione dello stesso. La fruizione, che è momento finale, attuativo delle finalità costituzionali dell’ordinamento (e dunque immanenti anche nell’esercizio delle attività di tutela, come del resto si palesa nella lettura dell’art. 95 del Codice), e che si attualizza con le attività di valorizzazione, può essere garantita unicamente a seguito di una adeguata attività scientifica di ritrovamento, studio e catalogazione.
La decisione in esame quindi, nel momento in cui valorizza il disposto testuale dell’art. 95, primo comma, nella parte in cui sembra portare a rilevanza l’interesse alla fruizione del bene culturale, può essere sottoposta ad una critica, atteso che l’interesse alla fruizione da parte della collettività è certo assiologicamente di primaria rilevanza anche costituzionale, ma non può valere a radicare competenze in alterazione dell’ordine prescritto dalla legge. Eventuali esigenze concrete di coordinamento tra differenti livelli territoriali di governo dei beni culturali, in punto di tutela e valorizzazione, potrebbero invece trovare la propria disciplina nelle previsioni dell’art. 5 del Codice (appunto rubricato “Cooperazione delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale”), sulla base dei principi ivi richiamati di differenziazione ed adeguatezza[29], e secondo forme di leale collaborazione rispettose delle esigenze sottese al sistema, atteso che lo stesso Codice, all’art. 6, c. 2, riconosce la preminenza strutturale delle funzioni di tutela nel disporre che “la valorizzazione è attuata in forme compatibili con la tutela e tali da non pregiudicarne le esigenze”.

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[1] Si veda tuttavia quanto affermato infra, secondo cui il fine di promuovere la fruizione del bene è un fine immanente in tutto il sistema, e non dovrebbe dar luogo allo spostamento della competenza amministrativa dalla sede statale prevista dall’art. 5 e dal medesimo art. 95 del Codice.

[2] Dispone infatti l’art. 42, c. III cost. che “La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale”.

[3] Di cui al D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, recante “Testo unico delle diposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (testo A)”

[4] L’art. 9, c. II, cost. prevede infatti che “[La Repubblica] tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”. Si v. altresì T.A.R. Lazio, Sez. II, 28 settembre 1987, n. 1516.[5]U. Pototschnig, L’espropriazione per pubblica utilità, Vicenza, 1967, p.39, rileva “la diversa e migliore garanzia che il soggetto espropriante è in grado di offrire, rispetto al vecchio proprietario, circa la futura utilizzazione del bene”. Si v. altresì, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2002, n. 4968, “Le cose, mobili o immobili possono essere espropriate dal Ministro per i beni e le attività culturali, anche in favore di altri enti, per ragioni di pubblica utilità, quando l’espropriazione stessa risponda ad un importante interesse in relazione alla conservazione o incremento del patrimonio nazionale tutelato dalla legge stessa o alla valorizzazione dello stesso. Presupposto, dunque, per il legittimo esercizio del potere espropriativo non è la semplice sussistenza in capo al bene soggetto al regime della l. del 1939, delle caratteristiche indicate dal legislatore (il quale non ha per niente escluso che l’interesse storico o artistico possa coesistere con l’appartenenza del bene ai privati) ma la circostanza che, in determinate circostanze tale interesse sia suscettibile di essere salvaguardato (o più completamente salvaguardato) solo attraverso l’acquisizione alla proprietà pubblica.”[6] Si può ricordare la tesi di M. Grisolia, La tutela delle cose d’arte, Roma, 1952, p. 485, il quale, nell’ambito della ricerca di un fondamento teorico per la riserva statale della ricerca archeologica, ha ritenuto di poter distinguere nell’indistinta nozione di sottosuolo, un sottosuolo “archeologico”, assoggettato ad un regime giuridico suo proprio di appartenenza allo Stato a titolo di dominio “eminente”. In questo senso affermava che “il diritto di questo [dello Stato] sul sottosuolo archeologico deve invece, a nostro avviso, ammettersi nel nostro attuale ordinamento, e ben può configurarsi come un dominio eminente [con riferimento ad A. Gilardoni, Sottosuolo, p. 674], che, prima del ritrovamento, si estrinseca nella facoltà di eseguire od autorizzare le ricerche, e, dopo, nell’acquisizione a titolo originario delle cose rinvenute.”

[7] Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 1987, n. 9, in Foro amm., n. 1987, 518.

[8] Nella vigenza della l. 1 giugno 1939, n. 1089, il Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2000, n. 357, ha avuto modo di affermare che “l’occupazione temporanea e l’espropriazione costituiscono strumenti alternativi disponibili dal Ministero dei beni culturali ed ambientali al fine di effettuare la ricerca archeologica, secondo concrete valutazioni discrezionali, generalmente attinenti alla considerazione della lunghezza dei tempi occorrenti per lo svolgimento della ricerca, escludendosi che la diversa scelta dello strumento ablativo della privata proprietà dipenda dal carattere prodromico o non delle attività di indagine archeologica.”[9] W. Gasparri, Commento sub art. 97, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2007, p. 397; N. Centofanti, L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2009, p. 460.

[10] Con riguardo alle fondazioni operanti nel settore dei beni culturali, si v. G. Morbidelli, Le fondazioni per la gestione dei beni culturali, in www.giustamm.it.

[11] Sulla discrezionalità tecnica che caratterizza l’esercizio dei poteri previsti dagli artt. 95 e ss., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2003, n. 676; T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 28 aprile 2000, n. 1200, secondo cui “le valutazioni dell’amministrazione sottese all’espropriazione di beni di interesse storico e artistico non sono sindacabili dal giudice amministrativo, essendo espressione di discrezionalità tecnica, salvo che sotto il profilo della congruità della motivazione posta a base della statuizione, ma il provvedimento che dispone l’espropriazione deve’essere congruamente motivato con refe rimeno alle ragioni di pubblico interesse che lo hanno reso necessario, anche con riferimento agli interessi privati da sacrificare.”[12] W. Gasparri, Commento sub art. 97, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, op. cit., p. 401; R. Tamiozzo, Commento sub art. 97, in R. Tamiozzo (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2005, p. 423.

[13] T.A.R. Sardegna, 19 novembre 1997, n. 1607.

[14] T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 25.

[15] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 12 dicembre 2005, n. 20164.

[16] Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 2216.

[17] Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2004, n. 3377.

[18] P. Carpentieri, L’espropriazione dei beni culturali (con particolare riferimento ai parchi archeologici), in www.gistizia-amministrativa.it.

[19] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 11 luglio 2006, n. 7427.

[20] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 14 febbraio 2008, n. 820.

[21] Si deve notare, per altro, che l’art. 5 del Codice prevede, ai commi 4 e 5, una semplice clausola generale di coordinamento dell’esercizio delle funzioni di tutela riservate allo Stato a favore delle Regioni, e non già una clausola di generale delegabilità dell’esercizio delle funzioni. Sottolinea in questo senso G. Pastori, Art. 5, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, p. 83, che la norma non prevede la possibilità di una vera e propria delega, anche in considerazione del tenore dei commi immediatamente precedenti i quali, al contrario, con chiarezza consentono che le Regioni e le Provincie autonome esercitino alcune funzioni di tutela nel quadro di una funzione di indirizzo e vigilanza dello Stato, assistita anche dalla possibilità dell’esercizio di un potere sostitutivo nel caso di perdurante inerzia o inadempienza. [22] Si può tralatiziamente sottolineare che l’Amministrazione del Comune di Lecce ha pubblicato sul proprio profilo di committente, in data 29 aprile 2010, Bando di gara per procedura aperta, avente ad oggetto “Intervento di funzionalizzazione, valorizzazione e fruizione del parco archeologico RUDIAE – primo lotto funzionale”. Nell’ambito di detto bando è dato rilevare che la categoria dichiarata prevalente è quella recata dall’identificativo OS 25 Classifica 1^ dell’allegato A del d.P.R. n.34/2000, ovvero scavi archeologici.[23] W. Gasparri, Premessa articoli 95-100, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, op. cit., p. 386 e ss..[24] L’art. 54, c.1 della l. n. 1089/39 disponeva: “Le cose, mobili o immobili, soggette alla presente legge, possono essere espropriate dal Ministro della pubblica istruzione per ragioni di pubblica utilità, quando l’espropriazione stessa risponda ad un importante interesse in relazione alla conservazione o incremento del patrimonio nazionale tutelato dalla presente legge.”

[25] T. Alibrandi, P. G. Ferri, I beni culturali ed ambientali, Milano, 2001, p. 531.

[26] Era ivi previsto: “Ogni monumento storico o di antichità nazionale che abbia la natura d’immobile, e la cui conservazione pericolasse continuando ad essere posseduto da qualche corpo morale o da un privato cittadino, può essere acquistato dallo Stato, dalle Province e dai Comuni in via di espropriazione per causa di pubblica utilità”

[27] Corte costituzionale, 28 marzo 2003, n. 94.

[28] W. Gasparri, loc. ult. cit.; M. Grisolia, La tutela, op. cit., p. 8-12, analizza il significato del termine tutela con riferimento agli istituti a questa raffrontabili, sia nell’ambito del diritto privato, che del diritto pubblico. Rilevato che per tutela non si deve intendere “un semplice nomen iuris, ma […] un sistema giuridico tutto permeato, dalle norme come nei poteri e mezzi relativi, dello scopo precipuo di conseguire una reale e sostanziale difesa del bene protetto”, e che la tutela non si identifica neppure con il controllo di opportunità, né con quello di legittimità, l’Autore giunge ad affermare che la tutela, a differenza della nozione di vigilanza, “esprime dunque un’esigenza per così dire sostanziale: quello che interessa è cioè che il patrimonio artistico e storico sia effettivamente difeso ed a questa finalità pratica è ispirata e convogliata tutta la disciplina e l’attività amministrativa relativa. La legge del 1939 parla anche di vigilanza, là dove si tratta di vera e propria tutela, nel senso sostanziale ed oggettivo ora accennato. La vigilanza è un concetto tipicamente formale, mentre nel nostro caso l’amministrazione esercita un’attività concreta, tendente al fine della tutela.”[29] Sull’art. 5 del Codice, v. G.Pastori, Art. 5, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, op. cit., p. 82; R. Tamiozzo, Art. 4, 5, in R. Tamiozzo (a cura di), Il codice, op. cit., p. 14.

Note

L'articolo Può il comune procedere all’esproprio (di beni culturali) per effettuare scavi<br> Nota a <a href="/ga/id/2010/7/15711/g"> T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 28 aprile 2010, n. 1037 </a> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1 – Premesse. 2 – Il vincolo preordinato all’esproprio. 3 – La dichiarazione di pubblica utilità. 4 – L’autorità amministrativa competente.

1– Premesse.

La trattazione della materia in questione non può prescindere da una disamina del testo normativo, destinato a disciplinare l’espropriazione per pubblica utilità ((D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”) in combinato disposto rispetto alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 recante “Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione”.

Non possono, infatti, sfuggire all’interprete gli effetti dirompenti derivanti dall’entrata in vigore delle disposizioni contenute nella nuova normativa di rango ultra-primario anche con riferimento al riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni in tema di procedimenti ablatori.

Invero, l’art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, nel sostituire il testo dell’art. 117 Cost., ridisegna i commi 2, 3 e 4 della predetta norma nel senso di omettere l’attribuzione in favore dello Stato della potestà legislativa esclusiva ovvero della titolarità della funzione, del pari normativa-primaria, di enucleare i principi fondamentali in materia di poteri amministrativi espropriativi, con conseguente operatività della clausola di residualità in favore della “potestas” legislativa regionale (“spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”).

Ne discende, quale logico corollario, che va disconosciuta, prima ancora della sua iniziale vigenza (differita, con legge 31 dicembre 2001, n. 463 al 30 giugno 2002), l’attuale conformità, a seguito del mutato quadro costituzionale, dell’art. 5 D.P.R. n. 327/2001 rispetto all’art. 117, commi 2, 3 e 4 Cost., posto che le Regioni a Statuto ordinario e quelle a statuto speciale della Sardegna, del Friuli-Venezia Giulia e della Valle d’Aosta esercitano in materia di espropriazione per pubblica utilità la potestà legislativa esclusiva e non già concorrente, così come statuito dalla disposizione normativa secondaria testè richiamata.

Dunque, bene potrebbero le Regioni a statuto ordinario e quelle a statuto speciale di cui sopra, in ossequio alla lettera della norma di cui al novellato art. 117 Cost., legiferare, mediante atti di normazione primaria e secondaria, con riguardo alla materia della espropriazione per pubblica utilità, donde l’insinuazione del dubbio se il testo unico in tema di espropriazione per pubblica utilità possa, allo stato, reputarsi o meno ancorato ai principi ed alle norme della nostra Carta fondamentale.

Ad una siffatta prospettazione, seppur formulata in via dubitativa, si può opporre, confortati dall’inequivocabile tenore dell’art. 1, comma 2, dello schema di disegno di legge recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3” il principio di cedevolezza delle norme statali, intese a disciplinare materie attribuite dal riformato art. 117 Cost. alla potestà legislativa esclusiva regionale, a fronte dell’esercizio da parte degli enti territoriali regionali di quest’ultima funzione, onde va affermata, “medio tempore”, la perdurante applicabilità delle prime disposizioni (quelle statali) sino all’entrata in vigore dei secondi atti aventi forza e valore di legge o di regolamento (quelli regionali), promulgati in attuazione del sopravvenuto riparto tra lo Stato e le Regioni di potestà legislative.

Appare, pertanto, sostenibile la tesi ad avviso della quale può predicarsi, “de iure condendo”, l’esistenza dei presupposti ordinamentali generali preordinati ad ammettere la legittimità costituzionale del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 ed, in ultima analisi, l’eventualità che quest’ultimo testo dispieghi validamente gli effetti giuridici al medesimo intimamente connessi.

2 – Il vincolo preordinato all’esproprio.

Il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, incuneandosi nel solco tracciato, soprattutto dall’art. 97, comma 1, Cost. e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni (vedasi, in particolare, l’art. 1, comma 1, a mente del quale l’attività amministrativa persegue i fini indicati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità stabilite dalla medesima legge e dalle altre leggi sui procedimenti amministrativi) risulta governato dai principi di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’attività amministrativa.

Tali principi possono rinvenire la propria principale sede attuativa nella disciplina unitaria del procedimento ablatorio, consacrata negli artt. 8 e ss. del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (d’ora innanzi Testo Unico).

Nella prospettiva appena delineata, infatti, occorre osservare, in primo luogo, che il Testo Unico, realizzando la “reductio ad unitatem” della pluralità dei modelli, contrastanti tra loro, dovuti alla frammentazione ed alla successione delle norme del tempo (Consiglio di Stato, Adunanza Generale, parere del 29 marzo 2001, n. 4), definisce, all’art. 8, un unico procedimento espropriativi, articolato in tre fasi, tra di loro differenziate ma, nel contempo, strettamente coordinate ed interdipendenti sotto il profilo funzionale, in quanto propedeutiche all’emanazione di un unico atto finale, il decreto di esproprio:

a) la previsione dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire da parte dello strumento di programmazione urbanistica generale ovvero di un atto avente natura e dotato di efficacia assimilabili al primo, nonché l’apposizione sul bene immobile, da porre ad oggetto del provvedimento conclusivo ablatorio, del vincolo preordinato all’esproprio;

b) la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera;

c) la determinazione, quand’anche provvisoria, dell’indennità di esproprio.

La fase procedimentale dell’apposizione su di un bene immobile del vincolo preordinato all’esproprio della stessa “res” ovvero di diritti comunque esercitati su di un bene immobile postula un duplice nesso di derivazione:

1) il primo afferisce all’approvazione dello strumento di programmazione urbanistica generale ovvero ad un atto avente natura e dotato di efficacia equipollenti rispetto alla manifestazione di volontà tipica di pianificazione in tema di governo ed uso del territorio;

2) il secondo (nesso di derivazione del vincolo preordinato all’esproprio) rinviene la propria fonte in una serie di modelli procedimentali, connotati, in assenza di una soggettività giuridica autonoma in capo ai medesimi strumenti, dalla esigenza di coordinare, in un’unica sede istituzionale, una molteplicità di interessi pubblici, affidati dalle norme di azione alle cure concrete di autorità tra loro differenti, in guisa da garantire l’effettivo perseguimento dei principi di economicità, efficacia, efficienza e semplificazione dell’attività amministrativa, riecheggianti anche nel testo dell’art. 2, comma 2, del Testo Unico.

Tali moduli procedimentali coincidono con la conferenza di servizi, con l’accordo di programma, con l’intesa ovvero con altro atto che, ai sensi della legislazione nazionale, ma, in una prospettiva immediata “de futuro”, regionale producano gli effetti della variante (secondo la consolidata tripartizione dottrinaria e giurisprudenziale: normativa, specifica o generale) allo strumento di programmazione urbanistica generale, con connessa apposizione sul bene immobile, da sottoporre a provvedimento ablatorio, del vincolo preordinato all’esproprio.

Orbene, dopo aver delineato in maniera sommaria le due modalità di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio enunciate dal Testo Unico, si rende necessaria una disamina partita delle medesime.

Quanto alla apposizione del vincolo preordinato all’esproprio derivante dalla efficacia (“id est” idoneità dell’atto a produrre gli effetti giuridici suoi propri) del provvedimento di approvazione dello strumento di programmazione urbanistica generale o di una sua variante, i quali rechino l’espressa previsione dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire, va osservato, in primo luogo, che l’esistenza del detto vincolo limitativo del diritto soggettivo di proprietà (analogamente al vincolo destinato all’inedificabilità assoluta o generale con riferimento, in quest’ultimo caso, alla riduzione degli standards edilizi e delle zonizzazioni) costituisce il primo anello della sequenza espropriativa, riguardata non solo sotto il profilo procedimentale “tout court” ma anche sotto quello della tempistica complessiva rilevante in sede di esercizio della funzione amministrativa di tipo ablatorio.

Infatti, la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, circoscrivendo l’ambito temporale entro il quale può essere disposta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera a pena di decadenza dello stesso vincolo, rappresenta la prima esplicazione, anche nella prospettazione di cui al superiore periodo, del potere amministrativo in argomento che dovrà, dapprima “sfociare nell’emanazione dell’atto centrale o conclusivo, il decreto di esproprio, entro il termine indicato nel provvedimento dichiarativo della pubblica utilità e, dappoi, nell’esecuzione del decreto di esproprio, concretantesi nella redazione del verbale di immissione in possesso entro il termine perentorio di due anni decorrente dalla data di validità ed efficacia del medesimo decreto.

Il venire meno di tale concatenazione procedimentale e temporale, per effetto della mancata disposizione della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera entro il termine di cinque anni decorrenti dall’inizio dell’efficacia degli atti menzionati dall’art. 9, comma 1, del Testo Unico, comporta la verificazione di tre ordini di conseguenze:

1) il vincolo preordinato all’esproprio decade, donde l’applicabilità del regime urbanistico disciplinato dall’art. 9 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (la cui entrata in vigore è stata differita dalla legge 31 dicembre 2001, n. 463 al 30 giugno 2002) all’area precedentemente gravata dal primo atto della fase procedimentale ablatoria (si tratta della conformazione urbanistica discendente dalle cosiddette “zone bianche”, caratterizzantesi per la presenza di indici di fabbricabilità assai ridotti);

2) la positivizzazione normativa del principio, pacificamente ammesso dalla giurisprudenza, del giudice delle leggi ed amministrativa, seppur presidiata dalla necessaria previsione di un indennizzo in funzione di ristoro del sacrificio imposto al titolare del diritto di proprietà dell’area, sottoposta a vincolo, “sub specie” dell’esercizio della facoltà di godimento e di disposizione (artt. 42 Cost. e 832 c.c.) (Corte Cost. Sent. n. 186/1993 e Sent. n. 344 del 1995; Cons. Stato, Sez. IV n. 159/1994), (del principio) dell’ammissibilità della reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio;

3) la necessaria subordinazione della rinnovazione dell’esercizio del potere amministrativo impositivo del vincolo preordinato all’esproprio ad una adeguata ponderazione circa l’esistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’opera pubblica e di pubblica utilità sotteso, in modo da evitare, in sede di impugnativa giurisdizionale l’articolazione di censure aventi ad oggetto la deduzione del vizio di legittimità della violazione di legge o dell’eccesso di potere per carenza assoluta o difetto di motivazione (artt. 3 legge n. 241/90 e 9, comma 4, D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327).

A tal fine, va evidenziato che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha rilevato che “sussiste la violazione del principio del rispetto della proprietà (art. 1 del protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo firmato a Parigi il 20 marzo 1952) qualora vi sia una continua rinnovazione di vincoli su aree. Tale comportamento, pur non potendo essere assimilato ad una privazione della proprietà, può violare il giusto equilibrio tra esigenze dell’interesse generale ed imperativi a salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo ” (Sentenza 2 agosto 2001 in causa 37710/1997).

L’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, scaturente dalla previsione contenuta nello strumento di programmazione urbanistica generale, nella disciplina enunciata dal Testo Unico reca la previsione di un procedimento snello “ad hoc” di variazione, nel corso dei cinque anni di durata del vincolo stesso, dello strumento di programmazione urbanistica generale in relazione all’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire, si come originariamente descritta, nel senso di configurare l’istituto del silenzio-assenso da parte dell’ente territoriale regionale ovvero di quello delegato all’esercizio delle funzioni di approvazione degli strumenti ridetti ove gli stessi non manifestino il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni decorrenti dalla ricezione della deliberazione modificativa del Consiglio e della documentazione posta a supporto della medesima, con l’avvertenza della necessarietà di un ulteriore convocazione dell’organo di indirizzo politico-amministrativo comunale ai fini dell’attribuzione della efficacia del ridetto provvedimento.

Per quanto attiene, poi, alla seconda “species” di nesso di derivazione del vincolo in questione, appare utile porre in risalto che essa si fonda sulla iniziativa dell’amministrazione competente all’approvazione del progetto, nella sua qualità di amministrazione procedente, intesa alla indizione della conferenza dei servizi, alla conclusione di un accordo di programma ovvero al raggiungimento di un’intesa, nella prospettiva della previsione, nell’ambito dello strumento di programmazione urbanistica generale per il tramite dell’emanazione di un atto che tenga luogo della variante, dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire e del bene da sottoporre a vincolo espropriativo.

Giova, all’uopo, ricordare che, a mente dell’art. 34, comma 2, secondo periodo, del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D. Lgvo 18 agosto 2000, n. 267 e successive modificazioni “l’accordo, qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti dell’intesa di cui all’art. 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l’assenso del comune interessato”.

Inoltre, la conferenza dei servizi, alla luce dell’art. 14, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241, nel Testo novellato dall’art. 9 legge 24 novembre 2000, n. 340 va, sempre indetta allorquando l’amministrazione procedente debba acquisire “intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro quindici giorni dall’inizio del procedimento, avendoli formalmente richiesti”.

Residua, in seno alla breve trattazione sviluppata in questo paragrafo, l’analisi degli aspetti concernenti la partecipazione dei proprietari dei beni, ai procedimenti, testè enucleati, mirati alla apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.

Muovendo da questo angolo visuale, può, senza esitazioni, affermarsi che il testo unico tende ad attuare compiutamente il principio del giusto procedimento, il quale, pur non assurgendo al rango di canone di rilevanza costituzionale, costituisce, in ogni caso, criterio di orientamento per il legislatore e l’interprete (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 15 settembre 1999, n. 14).

Il suesposto assunto rinviene elementi confermativi nella norma di cui all’art. 11 del Testo Unico, la quale stabilisce che i proprietari dei beni immobili, da sottoporre a vincolo preordinato all’esproprio, devono ricevere comunicazione dell’avvio del procedimento almeno venti giorni prima della delibera di adozione della variante allo strumento di programmazione urbanistica generale ovvero dell’emanazione dell’atto conclusivo della conferenza di servizi, dell’accordo di programma, dell’intesa o atto equipollente che produca gli effetti della variante allo strumento pianificatorio urbanistico, salvo il regime pubblicitario rafforzato dettato in tema di progetti relativi a reti ferroviarie connotato, in via aggiuntiva rispetto alla comunicazione compartecipativi cennata, dalla menzione dell’avviso su uno o più quotidiani a diffusione nazionale, cui può conseguire la presentazione di osservazioni entro un termine definito (trenta giorni).

La norma del Testo Unico sopra analizzata non contiene alcun riferimento all’invio della comunicazione di avvio del procedimento nell’ipotesi di “iter” tendente alla formazione dello strumento di programmazione urbanistica generale contenente la previsione del vincolo preordinato all’esproprio, poiché, in simili fattispecie, la normativa regionale di riferimento reca la disciplina relativa alla pubblicità-notizia degli atti adottati dal Comune, nonché alle modalità di proposizione delle osservazioni (espressive della titolarità di un interesse mediato ed indiretto alla modificazione delle previsioni urbanistiche contenute nello strumento in rilievo) e delle opposizioni (sintomatiche dell’esistenza di un interesse immediato e diretto al recepimento in sede di definizione della destinazione urbanistica di un area, delle proprie posizioni).

Infine, la disciplina della partecipazione al sub-procedimento “de quo” si chiude con la indicazione della obbligatorietà della comunicazione di avvio del procedimento anche nell’eventualità in cui l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio discenda dall’approvazione del “programma dei lavori”.

A tal proposito, va rilevato che sarebbe opportuno riferirsi all’elenco annuale dei lavori e non già al programma dei lavori, giacchè, stante la distinzione tracciata dall’art. 14 legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni tra programma triennale dei lavori ed elenco annuale dei lavori, la comunicazione di cui all’art. 7, comma 1, legge n. 241/90 assolve alla finalità strutturale di garantire la possibilità dell’instaurazione di un proficuo contraddittorio tra il privato proprietario e l’autorità espropriante esclusivamente con riferimento al caso dell’elenco annuale dei lavori pubblici.

Una siffatta conclusione appare suffragata dalla considerazione del fatto che, essendo necessaria, ai fini dell’inserimento di un intervento nell’elenco annuale dei lavori la previa approvazione del progetto preliminare da parte dell’amministrazione competente – il quale solo può comportare l’adozione della variante allo strumento di programmazione urbanistica generale con conseguente previsione dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio – la comunicazione di avvio del procedimento assume una valenza significativa, in una prospettiva di presentazione di osservazioni e memorie scritte da parte del privato proprietario unicamente con riguardo alla possibilità dell’emanazione di un atto (approvazione dell’elenco annuale) intimamente connesso con quello (approvazione del progetto preliminare) suscettivo di arrecare una lesione diretta, concreta ed attuale alle posizioni giuridiche soggettive dei proprietari interessati anzicchè con riferimento ad una determinazione (il programma triennale dei lavori) avente una portata meramente pianificatoria in una fase ancora embrionale come testimoniato dalla circostanza che essa appare cronologicamente e funzionalmente successiva alla redazione degli studi di fattibilità.

3 – La dichiarazione di pubblica utilità.

La dichiarazione di pubblica utilità, quale fase sub-procedimentale ulteriore della sequenza ablatoria, comporta la creazione di un collegamento teleologico tra l’opera da eseguire e l’interesse pubblico soggiacente alla stessa “opus” perseguito dall’autorità amministrativa competente in quanto affidato alle sue cure concrete da una norma d’azione.

Tale asserzione risulta confermata dalla circostanza che, sulla base della normativa vigente (dunque, antecedente all’entrata in vigore del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327), ove in presenza di un’occupazione protrattasi oltre il termine previsto per l’emanazione del decreto di esproprio dovesse sopraggiungere l’annullamento giurisdizionale del provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera, verrebbe in rilievo la figura dell’occupazione usurpativa e non già quella appropriativa con tutte le implicazioni in tema di risarcimento dei danni cagionati al privato proprietario.

Ne consegue che, nell’ipotesi di annullamento in via giurisdizionale del provvedimento che dispone la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera o “mutatis mutandis” che comporti l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, si verifica la caducazione di tutti i successivi atti del procedimento espropriativo, con conseguente necessità di rinnovazione della sequenza a cominciare dall’atto impugnato ove ciò, beninteso, assicuri l’integrale perseguimento dell’interesse pubblico che, di volta in volta, viene in rilievo.

La dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta, ferma la conformità dell’opera rispetto allo strumento di programmazione urbanistica generale, ad una sua variante od agli atti di cui all’art. 10, allorquando risultino approvati:

1) il progetto definitivo di un opera pubblica o di pubblica utilità; gli strumenti urbanistici attuativi ad iniziativa pubblica (si pensi a titolo esemplificativo al piano particolareggiato, al piano di ricostruzione, al piano di recupero, al piano di riqualificazione, al piano di zona); ad iniziativa privata (piano di lottizzazione) ovvero agli strumenti urbanistici di settore (si pensi a titolo esemplificativo al piano per gli insediamenti produttivi ed al piano per l’edilizia economica e popolare, agevolata, convenzionata o, comunque, denominata);

2) ulteriori strumenti urbanistici attuativi o settoriali che producano, ai sensi della normativa vigente, l’effetto giuridico proprio della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti;

3) il progetto concernente reti ferroviarie.

Il provvedimento che dispone la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, da emanarsi entro il termine quinquennale di durata del vincolo preordinato all’esproprio, produce gli effetti suoi tipici anche nell’ipotesi in cui di ciò non si faccia espressa menzione nel provvedimento correlativo. Agli effetti della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera non possono associarsi quelli di indifferibilità ed urgenza dei lavori (art. 1, comma 1, legge 1/78) che legittimano l’occupazione del bene da espropriare successivamente, attesa la scomparsa dell’istituto dell’occupazione e la impossibilità di assimilare a quest’ultimo le nuove ipotesi dell’utilizzazione del bene per scopi di pubblico interesse e dell’occupazione temporanea di aree.

La regolamentazione della dichiarazione di pubblica utilità, sotto l’aspetto dei termini per l’esecuzione o per l’emanazione del decreto di esproprio, costituenti il substrato contenutistico del provvedimento dichiarativo in argomento, presta il fianco ad un’obiezione consistente nell’equivocità derivante dal duplice riferimento, nell’un caso, alla dizione letterale “esecuzione” e, nell’altro, all’espressione terminologica “emanazione”, del decreto di esproprio.

Invero, l’art. 13 del Testo Unico, statuisce, ai commi 3, 4 e 5 che:

a) nel provvedimento dichiarativo della pubblica utilità può essere stabilito il termine entro il quale il decreto di esproprio deve essere eseguito;

b) in caso di mancata indicazione del termine di cui sub a), il decreto di esproprio va eseguito entro il termine di cinque anni decorrenti dalla data di inizio dell’efficacia del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera;

c) l’autorità che emana il provvedimento di cui sub a) e b) può, nell’ipotesi di ricorrenza del “factum principis”, decidere la proroga dei termini entro i quali il decreto di esproprio va eseguito per un lasso temporale non eccedente i due anni.

Tuttavia, dopo le suddette enunciazioni, l’art. 13 del Testo Unico, al comma 6, recita “la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità”.

Ora, è evidente, che altro è l’emanazione del decreto di esproprio, altro la esecuzione dello stesso, posto che la prima, oltre che propedeutica rispetto alla seconda, si configura quale attività provvedimentale pura, mentre la seconda, salva la redazione materiale del verbale, si atteggia essenzialmente a comportamento (o attività materiale) della pubblica amministrazione, attuativo della precedente azione amministrativa procedimentale preparatoria e finale (decreto di esproprio).

Inoltre, sotto l’aspetto logico e temporale, anche in ragione del chiaro combinato disposto delle norme di cui agli artt. 23, comma 1, lett. a) e lett. h) e 24, comma 1, secondo il quale: “l’esecuzione del decreto di esproprio ha luogo per iniziativa dell’autorità espropriante o del suo beneficiario, con il verbale di immissione in possesso, entro il termine perentorio di due anni” si appalesa la necessità, dapprima, di emanare il decreto di esproprio entro il termine stabilito dallo stesso (cinque anni dalla data di inizio dell’efficacia del provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera) ovvero secondo il termine prorogato), con conseguente inefficacia, in caso di condotta incerta dell’autorità espropriante, del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità; dappoi di eseguire il decreto di esproprio entro il termine perentorio di due anni decorrenti dalla data di emanazione, mediante la redazione del verbale di immissione in possesso.

Tale soluzione appare conforme al generale principio di conservazione degli atti giuridici, dettato dall’art. 1367 c.c., che impone all’interprete, anche nell’ipotesi di disposizioni normative secondarie, di interpretare le stesse “nel senso in cui possono avere un qualche effetto, anziché in quello secondo cui non se ne avrebbero alcuno”.

Gli artt. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 24 e 25, in forza della loro immediata intellegibilità in tema di comunicazioni degli atti alle autorità amministrative statali e regionali per le opere di rispettiva competenza, di operazioni preliminari alla redazione di strumenti urbanistici e di progetti definitivi, di modalità precedenti l’approvazione del progetto definitivo, di effetti discendenti da quest’ultimo, di approvazione di progetto afferenti ad opere non conformi alle previsioni urbanistiche e di decreto di esproprio, si disvelano alquanto chiari, dettagliati ed esenti dalla insorgenza, quantomeno “prima facie” e salve le problematiche applicative che potranno derivare dalla concreta esplicazione del potere amministrativo espropriativo alla luce del Testo Unico, di difficoltà ermeneutiche analoghe a quelle dinanzi prospettate.

4 – L’autorità amministrativa competente.

Tutti gli atti afferenti alle fasi procedimentali dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nonché della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, culminati nell’emanazione del decreto di esproprio, rientrano nella competenza dell’autorità amministrativa che ha assunto la decisione di eseguire un opera pubblica o di pubblica utilità.

E’ questo uno degli elementi innovativi di maggior rilievo introdotti dal Testo Unico in una materia, quella delle espropriazioni, connotata, sotto l’aspetto del diritto positivo vigente, dall’attribuzione, sovente, del potere amministrativo ablatorio in capo ad autorità diverse rispetto a quelle che abbiano assunto la determinazione di eseguire l’opera pubblica o di pubblica utilità.

Si tratta di una scelta di politica legislativa, suscettiva, peraltro, di essere rivisitata dagli enti territoriali regionali in sede di esercizio della potestà legislativa esclusiva residuale di cui all’art. 117, comma 4, Cost., nel testo novellato dall’art. 3 legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, tesa ad attuare la linea tendenziale normativa ispirata dai principi di unificazione soggettiva od organizzativa e di unificazione procedimentale o funzionale nello svolgimento dell’attività amministrativa, in ossequio ai canoni fondamentali dell’ordinamento giuridico di economicità, efficacia, efficienza e semplificazione dell’azione dei soggetti pubblici.

Costituiscono esemplificazioni significative di tale esigenza lo sportello unico per gli impianti produttivi (disciplinato dall’art. 23 del D. Lgvo n. 112/98 e dal D.P.R. n. 447/98, così come modificato dal D.P.R. n. 440/2000) e, da ultimo, lo sportello unico per l’edilizia, regolamentato dall’art. 5 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

L’unificazione soggettiva ed organizzativa viene assicurata dalla previsione della necessità per tutti i soggetti pubblici (“recte” enti pubblici, poiché l’espressione soggetti pubblici, per la sua latitudine, si presta a comprendere anche gli organismi di diritto pubblico od i soggetti equiparati alle amministrazioni pubbliche, così come, invece, statuito dall’art. 53, comma 1, del Testo Unico in materia di devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie conseguenti all’applicazione delle disposizioni del Testo Unico, laddove si opera un riferimento espresso ai “soggetti equiparati”) di disegnare “ex novo”, nell’ambito del proprio ordinamento degli uffici e della propria dotazione organica l’unità organizzativa di vertice od intermedia (dovendo alla medesima essere preposto un dirigente non generale ovvero il dipendente inquadrato nell’area funzionale o categoria professionale più elevata) denominata “ufficio per le espropriazioni” ovvero di assegnare le funzioni di questo ad una unità già esistente, anche per il tramite di stipula di convenzioni per la creazione di un ufficio comune ovvero di costituzione di consorzi “ad hoc” in guisa, da assicurare l’esercizio, in forma associata, delle correlative funzioni.

L’unificazione procedimentale o funzionale, invece, appare garantita “in subiecta materia” mediante la previsione dell’individuazione, in relazione a ciascuna sequenza espropriativa, di un responsabile del procedimento “che dirige, coordina e cura tutte le operazioni e gli atti del procedimento” (da designarsi, evidentemente, da parte del dirigente o responsabile preposto all’ufficio per le espropriazioni, ai sensi dell’art. 5, comma 1, legge n. 241/90 tra i dipendenti addetti all’unità organizzativa in questione), nonché attraverso la necessità che il dirigente dell’ufficio per le espropriazioni emani l’atto conclusivo del procedimento, anche se non elaborato dal responsabile del procedimento.

Infine, la norma di cui all’art. 6, comma 8, del Testo Unico ammette la possibilità, nell’ipotesi in cui l’opera pubblica o di pubblica utilità debba essere eseguita dal concessionario (di opera pubblica o di gestione ai sensi dell’art. 19 legge n. 109/94 e successive modificazioni), che l’amministrazione concedente deleghi in favore del detto organo indiretto, “in toto” od in “parte qua” il potere espropriativo di cui risulti titolare, specificando analiticamente l’oggetto della delega all’interno del provvedimento concessorio, di tal che gli estremi di questa vengano citati in ciascun atto dell’espropriazione.

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R. GISONDI, Vincoli conformativi ed espropriativi nelle applicazioni giurisprudenziali dell’art. 5 bis L. 359/92.

S. PELILLO, Attività pianificatoria e reiterazione dei vincoli urbanistici.

Note

L'articolo Le fasi procedimentali dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità, nonché l’autorità amministrativa competente alla luce del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. proviene da Giustamm.

A quasi dieci anni dall’entrata in vigore della legge 8 agosto 19990 n. 241, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pone fine al contrasto giurisprudenziale, formatosi in ordine all’applicabilità delle norme di cui al Capo III della legge predetta alla materia espropriativa.

Con la sentenza in commento, il massimo organo della Giustizia Amministrativa afferma, infatti, che la disciplina, dettata dalla c.d. legge sul procedimento amministrativo, trova applicazione con riferimento ai procedimenti espropriativi, ivi compresi quelli che trovano il proprio scaturigine in una dichiarazione di pubblica utilità implicita.

Trattasi di una pronuncia attesa, che non mancherà di suscitare commenti di segno opposto; ed, invero, a fronte di coloro che saluteranno la sentenza come una nuova importante tappa sulla via della concreta attuazione dei principi di cui alla legge n. 241/90, vi sarà chi porrà in evidenza gli inconvenienti pratici che una pronuncia di tal guisa potrà avere sulla realizzazione delle opere pubbliche.

Ma veniamo all’esame della decisione dell’Adunanza Plenaria.

I giudici di Palazzo Spada erano chiamati, come detto in apertura del presente contributo, a ricomporre il contrasto giurisprudenziale, registratosi in ordine ai rapporti fra le norme della legge n. 241/90, relative all’avviso di procedimento, e la materia espropriativa.

In proposito, le posizioni, assunte dai giudici amministrativi, sia di primo che di secondo grado, oscillavano fra tesi, propugnanti una netta esclusione dell’applicabilità della legge prefata alle procedure espropriative e tesi di apertura, volte ad una rilettura, in chiave positiva, della predetta problematica [1].

L’orientamento che potremmo definire di chiusura e che, salvo alcune eccezioni, si colloca temporalmente nei primi anni successivi all’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, escludeva l’applicazione delle norme sul giusto procedimento alle procedure espropriative, in quanto la specifica disciplina, dettata dal legislatore per i procedimenti di espropriazione e di occupazione d’urgenza, risultava soddisfare quelle esigenze partecipative di comunicazione e di pubblicità degli atti che trovano espressione nella legge n. 241/90.

Un orientamento, quello sopra illustrato, che, più di recente, è stato sottoposto a critica da quelle pronunce che hanno evidenziato come le norme, dettate, sia dalla legge n. 2359/1865 che dalla legge n. 865/71, valessero a garantire il diritto dei soggetti espropriandi a partecipare al procedimento espropriativo, solo nelle ipotesi, ormai residuali, di procedure espropriative “di sistema”, ovvero quelle procedure caratterizzate dalla presenza di una dichiarazione di pubblica utilità esplicita; esigenze partecipative che rimanevano totalmente disattese nelle ipotesi, ormai ordinarie, in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell’approvazione del progetto o sia addirittura veicolata da una norma di legge.

In questo quadro giurisprudenziale occorre collocare la recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

I giudici di Palazzo Spada procedono ad un breve ma esaustivo excursus della disciplina dettata dalla legge fondamentale n. 2359/1865 e dalla legge n. 865/71, evidenziando come le leggi predette, seppure con alcune differenze, prevedessero un articolato procedimento che si concludeva con la emanazione di un provvedimento, con il quale un’opera veniva dichiarata di pubblica utilità; procedimento, nell’ambito del quale era assicurata la partecipazione dei soggetti interessati, i quali erano ammessi a presentare osservazioni sui piani di esproprio.

La sentenza ricorda, poi, come, con la legge n. 1/78, sia stata introdotta una disposizione (art. 1, comma 1) generale sulla dichiarazione di pubblica utilità implicita, secondo la quale l’approvazione dei progetti di opere pubbliche da parte dei competenti organi delle amministrazioni statali, delle province autonome di Trento e Bolzano e degli altri enti territoriali equivale a dichiarazione di pubblica utilità e di urgenza ed indifferibilità delle opere stesse.

Fatta questa premessa e ricordato come la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 6 del 1986, avesse affermato che, in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità implicita, il giusto procedimento non fosse soppresso, ma differito ad un momento successivo all’approvazione del progetto dell’opera pubblica, purché anteriore alla pronuncia del provvedimento espropriativo, i giudici di Palazzo Spada passano ad esaminare la compatibilità dell’assetto normativo, dettato in materia espropriativa, con le previsioni della legge n. 241/90.

Un esame, il cui esito può essere sintetizzato dal seguente passo della sentenza: “la tesi secondo cui la norma sull’avviso di procedimento non si applicherebbe alla dichiarazione di pubblica utilità implicita equivale a espungere dall’ambito del giusto procedimento, fuori dai casi previsti dalla legge, un procedimento amministrativo autonomo”.

Trattasi di conclusione molto chiara: la dichiarazione di pubblica utilità, quale atto immediatamente lesivo della sfera giuridica del proprietario di un bene, il cui diritto di proprietà risulta affievolito dalla stessa, costituisce il momento terminale di un procedimento amministrativo autonomo, cui deve potere partecipare chiunque vi abbia interesse; né la soddisfazione della predetta esigenza partecipativa può essere differita ad un momento successivo alla dichiarazione di pubblica utilità ovvero ancora all’occupazione del bene, in quanto verrebbe, in tal modo, preclusa, al soggetto che vi abbia interesse, la possibilità di incidere sulle scelte discrezionali insite nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.

L’Adunanza Plenaria si preoccupa, inoltre, di smontare l’argomento che, più di ogni altro, era stato posto a fondamento dell’esclusione dell’applicabilità delle norme della legge n. 241/90 alla procedura espropriativa, ovvero il fatto che la partecipazione degli interessati ai procedimenti di pianificazione urbanistica renderebbe del tutto ultronea la partecipazione degli stessi al procedimento di localizzazione di dettaglio di un’opera pubblica.

I giudici di Palazzo Spada evidenziano, in primo luogo, come i procedimenti ablatori debbano essere tenuti distinti da quelli di pianificazione urbanistica ed, inoltre, come “il progetto dell’opera pubblica, che nel suo fieri è preliminare e poi definitivo prima di divenire esecutivo e la sua localizzazione di dettaglio sono altrettanti oggetti di potere amministrativo sui quali il contraddittorio degli interessi può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell’azione amministrativa”.

Chiarito come le norme sull’avviso di procedimento debbano trovare applicazione con riferimento alla materia espropriativa, l’Adunanza Plenaria si preoccupa, nella parte finale della pronuncia in commento, di precisare i modi e le forme in cui la partecipazione degli interessati ai procedimenti espropriativi potrà essere assicurata.

Ebbene tali modi e tali forme vengono mutuate dalle norme, dettate dal legislatore per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita, le cui previsioni debbono “valere, in quanto compatibili, per la dichiarazione implicita”.

Ne discende, pertanto, che “prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità, si svolga dinanzi all’organo competente, secondo la sequenza: deposito atti – osservazioni – decisioni sulle stesse, il giusto procedimento”.

Che dire delle conclusioni cui giungono i giudici del Consiglio di Stato?

Anticipando quelli che saranno i commenti dei c.d. “addetti ai lavori”, potremmo dire che coloro che si porranno nell’ottica dei soggetti espropriandi non potranno che rallegrarsi di una pronuncia, volta a dare concrete garanzie a tutti coloro che vedano i propri beni coinvolti in una procedura ablatoria, mentre coloro che, come chi scrive, hanno a cuore, per dovere istituzionale, l’operato della P.A., non potranno che rabbrividire, pensando agli “inconvenienti” che, dalla pronuncia in argomento, potranno derivare alla realizzazione delle opere pubbliche.

Con la sentenza che si annota, infatti, il mondo delle opere pubbliche fa un vero e proprio tuffo nel passato e ritorna a venti anni orsono ovvero all’epoca in cui, con la legge n. 1/78, si decise di dare una svolta accelleratoria alla realizzazione delle opere pubbliche.

Prevedere, infatti, che, prima dell’approvazione del progetto, si svolga il procedimento, alquanto lungo e farraginoso, di cui agli artt. 10 e ss. della legge n.865/71, significa mettere una vera e propria zavorra ai piedi dell’iter realizzativo dell’opera pubblica.

Né basta, al fine di evitare gli evidenziati “inconvenienti”, il correttivo, suggerito dagli stessi giudici di Palazzo Spada, ovvero che “nel caso di procedimenti di massa è applicabile in materia l’art. 8, comma 3, L. n. 241/90, secondo cui “qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima”: norma di chiusura dell’ordinamento, che, in presenza di ipotesi marginali (?!) di procedimenti di massa, ove sussista un pericolo concreto di pregiudizio nell’interesse pubblico, rende possibile lo svolgimento sollecito del procedimento indipendentemente dalla comunicazione personale, con applicazione soggetta al controllo giurisdizionale”.

La predetta precisazione, se vale a consentire alla P.A. di ricorrere, ove ciò si renda necessario, alla notificazione degli atti relativi ad un determinato progetto di opera pubblica, nelle forme dei pubblici proclami, non esclude, tuttavia, la necessità di dare corso, prima dell’approvazione del progetto stesso, a quella sequenza procedimentale: deposito atti – osservazioni – decisione sulle stesse che, proprio con riferimento ad opere coinvolgenti un numero assai rilevante di beni privati, é destinata a determinare una vera e propria paralisi nella realizzazione di importanti opere pubbliche del nostro Paese.

Una conclusione amara che, chi scrive, spera sia frutto di un eccessivo pessimismo, ma pensa, invece, possa trovare una drammatica traduzione nella realtà.

— *** —

[1] Per una esaustiva ricostruzione degli orientamenti della giurisprudenza amministrativa in argomento, si veda A. Cimellaro – L. Malcangio “Espropriazione per pubblica utilità”, E.P.I. editore.

V. anche CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 15 settembre 1999 n. 14

Note

L'articolo Il “giusto procedimento espropriativo”. Prime riflessioni sulla <a href="dispositivo?codgiur=443&docprot=1&visualizza=1">sentenza 15 settembre 1999 n. 14</a> dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. proviene da Giustamm.