Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione e trasformazione del bene – Decreto di esproprio – Mancanza – Illecito civile ex art. 2043 c.c.  – Configurazione – Presupposti

L’occupazione e trasformazione del bene non seguita da tempestivo decreto di esproprio configura, anzitutto, una fattispecie di illecito civile ex art. 2043 c.c. di natura permanente. L’Autorità espropriante, infatti, 1) ha posto in essere una condotta non iure e contra iuscontinuando a detenere il bene del privato, nonostante la mancata conclusione del procedimento entro il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità con conseguente inefficacia del titolo di occupazione legittima (artt. 13 e 22 bis Tu.Espr.) e senza essersi dotata di altro titolo idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, usucapione), 2) ha agito con colpa, per la negligenza nella mancata conclusione della procedura espropriativa, 3) ha con l’occupazione determinato pregiudizio al diritto di proprietà con sottrazione del bene e sua trasformazione.

Pres. Pennetti – Est. Goggiamani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 178 del 2015, proposto da
Francesco Felice Gigliotti, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Gigliotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Ricci in Catanzaro, via G. Alberti, 27;

contro

A.N.A.S. – Ente Nazionale per Le Strade, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. da Fiore, 34;

nei confronti

Mambrini Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo e Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora in Catanzaro, via XX Settembre, 63;

per il risarcimento

dei danni da occupazione illegittima – ricorso in riassunzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. – Ente Nazionale per Le Strade e della Mambrini Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gigliotti Felice Francesco, a seguito di declinazione della giurisdizione da parte del G.O, premesso che -) il suo terreno sito in foglio 11 del Comune di Lamezia part. 38 esteso mq. 335, era stato interessato dai lavori di costruzione della corsia di emergenza lungo l’autostrada Salerno – Reggio Calabria, con occupazione autorizzata dalla Prefettura (con decreto n. 700/1° del 7 ottobre 1997) sino al 12 luglio 2002 a favore dell’Anas, -) che i lavori venivano realizzati dall’impresa A.T.I. Mambrini Carchella, delegata della relativa procedura espropriativa, -) che non era mai intervenuto decreto di esproprio e – ) che l’area era stata irreversibilmente trasformata, ha adito il T.A.R. Calabria per ottenere il risarcimento del danno da perdita della proprietà, per il periodo di occupazione illegittima e legittima, nonché il risarcimento dei danni diretti e indiretti causati dall’esecuzione dei lavori oltre i dovuti accessori.

2. Si è costituita in giudizio l’ANAS rappresentando che la p.lla 38 era stata frazionata, che per le derivate p.lle 296 e 297 vi era stato decreto esproprio, e che per la sola residua part.lla residua 295, di mq 175, all’occupazione non era seguito il perfezionamento della procedura espropriativa, ma era stata corrisposta l’indennità da occupazione legittima giusto decreto prefettizio rep. n. 81/2005.

Ha resistito al ricorso la Mambrini Costruzioni s.r.l., in qualità di mandataria dell’ATI Mambrini-Carchella, deducendo l’intervenuta proroga dell’occupazione legittima fino al 27.09.2005, ed eccependo il difetto di legittimazione passiva per difetto di responsabilità dell’appaltatore nell’illegittimo esercizio del potere ablatorio, anche per intervenuta rescissione del contratto nel 2002, nonché il difetto giurisdizione per il danno da occupazione legittima.

Il Collegio preso atto della sopravvenuta pronuncia n. 2/20 dell’Adunanza Plenaria e, dunque, dell’inammissibilità della domanda risarcitoria in virtù di rinuncia traslativa della proprietà, ha dato termine al ricorrente per la modifica della domanda ed il Gigliotti, con atto notificato, ha precisato di non aver interesse alla restituzione del bene e chiesto l’assegnazione all’Amministrazione di un termine entro cui emettere il provvedimento di acquisizione sanante o per la conclusione di contratto di cessione dell’area.

All’udienza del 15 dicembre 2021, all’esito della trattazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’attenzione del Tribunale una controversia relativa ad occupazione adottata nel seno di procedimento ablatorio, poi non ultimato per quanto concerne una porzione dell’originaria p.lla 38, la n. 295 di 175 mq (v. decreti di esproprio del 27.9.2005 e del 15.2.1969 per le p.lle 296 e 297 nonché visure storiche degli immobili in fasc. Anas) con il provvedimento conclusivo costituito dal decreto di esproprio (v. in parte qua ammissione da parte dell’Amministrazione, rapporto informativo tecnico Anas e difetto di documenti in senso contrario).

La fattispecie di cd. occupazione appropriativa, cui va sussunta l’occupazione de qua, è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo.

La giurisdizione amministrativa, infatti, è sempre stata riconosciuta ove le domande di restituzione e di risarcimento del danno conseguente alle occupazioni sine titulo siano comunque sorrette, come nel caso di specie, da una dichiarazione di pubblica utilità, ancorché illegittima, o inefficace o, comunque, non seguita dal completamento della procedura espropriativa (Cass. civ., sez. un., n. 8675 del 2019; n. 2583 del 2018; n. 2145 del 2018; n. 7303 del 2017; n. 15284 del 2016; n. 12182 del 2015; n. 10879 del 2015; n. 12179 del 2015; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. IV, n. 4125 del 2018; sez. IV, n. 2765 del 2018; sez. IV, n. 500 del 2018; Cons. Stato, A.P., 30 agosto 2005, n. 4; 9 febbraio 2006, n. 2; 30 luglio 2007, n. 9 e 22 ottobre 2007, n. 12).

La dichiarazione di pubblica utilità si pone, infatti, come atto autoritativo di esercizio del potere amministrativo cui va ricondotta la successiva attività, anche materiale, di occupazione, ed utilizzazione per scopi pubblici del bene privato (v. per il diverso caso dell’occupazione usurpativa ricadente nella cognizione del Giudice ordinario tra le tante Cassazione civile sez. un., 7 dicembre 2016, n. 25044; 19 luglio 2016, n. 14793; 27 maggio 2015, n. 10879; 23 marzo 2015, n. 5744 e da ultimo ordinanza 14 ottobre 2020, n. 22193; Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2012 n. 3456).

1.1. Seppur, invece, la questione sul “corrispettivo” per il periodo di occupazione legittima ricada nella giurisdizione del G.O., non avendo questo Tar sollevato in prima udienza conflitto di giurisdizione ex art. 11 co. 3 c.p.a., la questione rimane attratta nella cognizione dell’Adito Giudice amministrativo.

2. Sempre in via preliminare, per come già affermato da questo Tribunale con la sentenza n. 905/2018, va ritenuta sussistente la legitimatio ad processum sia della Anas s.p.a. che della Mambrini Costruzioni s.r.l,. nella qualità di mandataria dell’ATI Mambrini – Carchella, giacchè, da un lato, l’attribuzione, in capo a quest’ultima, dell’incarico di provvedere, per conto della Anas s.p.a. affidante, all’espletamento delle procedure amministrative, tecniche e finanziarie per il perfezionamento delle espropriazioni radica certamente il coinvolgimento della seconda nelle controversie sulle relative questioni e dall’altro lato non configura l’istituto della concessione traslativa nell’esercizio di funzioni pubbliche proprie del concedente e, dunque, ad escludere la legittimazione passiva della Anas s.p.a. nel giudizio in materia espropriativa, essendo necessario, in ogni caso, che l’attribuzione all’affidatario dei poteri espropriativi e l’accollo degli obblighi indennitari siano previsti, in osservanza del principio di legalità, da una legge che espressamente permetta un tale trasferimento di poteri, in quanto non è consentito alla P.A. disporne a sua discrezione e sollevarsi, in tal modo, dalle responsabilità che l’ordinamento le attribuisce (ex plurimis: Cass. Civ. Sez. I, 12 gennaio 2006 n. 464 e 28 ottobre 2011 n. 22523).

Conseguentemente, nella specie, va ritenuta sussistente la legittimazione passiva sia della Mambrini Costruzioni s.r.l., nella qualità di mandataria dell’ATI Mambrini – Carchella, che della Anas s.p.a.

Il riconoscimento della legittimazione passiva non porta, però, tout court all’accoglimento della domanda, andrà, infatti, verificata “nel merito” l’effettiva titolarità, in capo a ciascuna delle resistenti, della situazione dedotta in giudizio, ossia sull’accertamento di una situazione di fatto favorevole all’accoglimento o al rigetto della domanda del ricorrente (Cassazione civile, sez. III, 17 maggio 2001, n. 6766; sez. III, 28 ottobre 2002, n. 15177).

La questione, pertanto, verrà affrontata successivamente.

3. La disamina delle pretese del ricorrente e della difesa delle resistenti devono essere precedute da una premessa sull’evoluzione delle forme di tutela del privato a fronte delle occupazioni di aree da parte della Amministrazione effettuate in violazione delle previsioni del procedimento espropriativo.

Come noto, a far data dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 1464 del 1983 in ipotesi di occupazioni avvenute senza il rispetto delle regole del procedimento di espropriazione ove vi fosse irreversibile trasformazione del suolo, la giurisprudenza nazionale ha costantemente affermato l’acquisizione del bene a titolo originario con riconoscimento al privato della sola tutela risarcitoria (cd. occupazione appropriativa). La stessa Cassazione precisò nel tempo (1988) che l’acquisto del bene da parte della amministrazione era, tuttavia, precluso nel difetto a monte di dichiarazione della pubblica utilità ed in tale fattispecie, del tutto avulsa dalla potestà ablatoria e denominata di occupazione usurpativa, al privato andava riconosciuta, in ogni caso, la restituzione del bene.

Dopo circa 20 anni dalla sua elaborazione, tuttavia, l’istituto pretorio, già oggetto di critiche da parte della dottrina, è stato superato dal legislatore il quale ha dovuto prendere atto delle plurime censure della Cedu in relazione al primo protocollo addizionale della Convenzione (v. sentenze Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96; 11 dicembre   2003, Carbonara e Ventura c. Italia, n. 24638/94) sugli assunti che l’espropriazione deve avvenire per vie legali, secondo un giusto procedimento senza potersi fondare sull’illecito e che i mezzi di tutela del privato devono essere effettivi e basate su norme chiare.

Secondo la normativa vigente l’amministrazione occupante che non abbia espletato legittima procedura espropriativa può acquisire il bene solo adottando un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis TUespr. (v. il revirement Cass. civ., sez. I, 28 gennaio 2013 n. 1804), in ipotesi di attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione. L’istituto per come formulato, a differenza del suo incostituzionale predecessore di acquisizione ex art. 43 TUespr., è stato ritenuto immune dalle censure della sentenza Scordino della Cedu e dalle perplessità di Costituzionalità dalle Supreme Corti nazionali (v. Ad.plen. 2/2016, Sezioni Unite 735/2015 e Corte Costituzionale n. 71/2015).

In punto di tutela restitutoria ha perso, dunque, ogni rilevanza la distinzione, tra occupazione appropriativa ed occupazione usurpativa, dovendo la pretesa essere soddisfatta salvo l’intervento dell’acquisizione sanante o di una compiuta usucapione.

La giurisprudenza, per contro, ha meditato, anche dividendosi, sull’ipotesi inversa in cui il privato abbia perso interesse alla restituzione e voglia soddisfarsi solo con il risarcimento per la perdita del bene, sulla scorta della considerazione che l’occupazione illegittima mai determina un trasferimento di proprietà dal privato all’amministrazione.

Tra le numerose opzioni interpretative questo Tribunale aveva avuto modo di prescegliere quella secondo la quale la rinuncia alla restituzione con richiesta di risarcimento del danno debba intendersi quale rinuncia abdicativa, tesi sostenuta da attenta dottrina civilistica, nonché dalla Corte di Cassazione sin dalla sentenza delle Sez. Unite, 4 marzo 1997, n. 1907 (v. Cass. civ., sez. I, 3 maggio 2017 n. 5686) e poi accolta anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016 n. 2 e cfr., Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2016 n. 4636).

La ricostruzione della rinuncia abdicativa è stata però, di recente, abiurata dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 2/2020 alla luce dei dettami dell’art 42 bis TUEspr e del principio di legalità.

Il Collegio non può che prendere atto di tale pronuncia di composizione dei contrasti giurisprudenziali.

La tutela del privato deve, pertanto, essere garantita, come già riconosciuto da parte della giurisprudenza in passato e da quella che appare unanime dopo il pronunciamento della Plenaria del 2020 (v. tra le tante Cons. Stato sez. IV, 27 aprile 2020 n. 2661), attraverso l’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. nel caso in cui il proprietario abbia fatto istanza alla p.a. di l’adozione dell’atto sanante e questa non abbia provveduto o con il riconoscimento del potere al Giudice Amministrativo di assegnare all’amministrazione un termine per scegliere tra l’adozione del provvedimento di cui all’art. 42 bis e la restituzione dell’immobile, stante il dovere dell’Amministrazione di far venir meno l’occupazione sine titulo, in virtù dei principi di legalità e doverosità dell’azione amministrativa (v. Ad. Plen. 4 e 2/2020) e di quello del neminemlaedere.

4. Tutto ciò premesso in punto di tutela, venendo al merito della controversia, può disaminarsi la pretesa del ricorrente per come “corretta” nella memoria depositata ex art. 73 c.p.a.

La correzione di domanda da risarcitoria in domanda di assegnazione di termine all’Amministrazione per far cessare l’illecita occupazione con adozione del discrezionale provvedimento ex art. 42 bis TUespr. o con adozione di contratto di cessione dell’area è, anzitutto, ammissibile.

L’Adunanza Plenaria, nel disattendere la ricostruzione della rinuncia abdicativa, ha prospettato per i giudizi già incardinati con mera istanza risarcitoria, come nella specie, (inammissibili per il futuro) la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a./l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale.

5. Ebbene, l’occupazione e trasformazione del bene non seguita da tempestivo decreto di esproprio configura, anzitutto, una fattispecie di illecito civile ex art. 2043 c.c. di natura permanente.

L’Autorità espropriante, infatti, 1) ha posto in essere una condotta non iure e contra iuscontinuando a detenere il bene del privato, nonostante la mancata conclusione del procedimento entro il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità con conseguente inefficacia del titolo di occupazione legittima (artt. 13 e 22 bis Tu.Espr.) e senza essersi dotata di altro titolo idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, usucapione), 2) ha agito con colpa, per la negligenza nella mancata conclusione della procedura espropriativa, 3) ha con l’occupazione determinato pregiudizio al diritto di proprietà con sottrazione del bene e sua trasformazione.

Va precisato in punto di individuazione della responsabilità che, essendo il rapporto contrattuale tra Anas ed Ati (anche) delegata agli espropri cessato nel 2002 (v. fasc. impresa) e dunque prima della perpetrazione dell’illecito per effetto della cessazione della occupazione legittima (2005), alla seconda non è imputabile la relativa corresponsabilità.

Deriva, per quanto detto, in capo all’Anas, per come preteso dal ricorrente, l’obbligo di far cessare la situazione illecita generata e ciò in via alternativa, in esito a valutazione discrezionale, attraverso la restituzione del terreno, previa riduzione dello stesso in pristino e corresponsione dei derivati danni (in primis per il periodo di occupazione illegittima), o tramite l’emanazione di un decreto di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 o, ancora, con accordo con il ricorrente transattivo che contempli l’acquisizione ex nunc del bene al patrimonio dell’amministrazione occupante, il corrispettivo per la cessione ed il risarcimento dei danni ulteriori.

Può, quindi, il Tribunale assegnare alla resistente Anas termine per determinarsi discrezionalmente sulla modalità con cui far cessare la condotta antigiuridica non, però, per l’intera particella n. 38, ma per una sola sua parte diventa p.lla 295 di mq 175, essendo quella residua (p.lle 296 e 297) stata oggetto di decreti di esproprio.

Deve precisarsi che l’affermato disinteresse delle ricorrenti alla restituzione del bene, in difetto di prova di impossibilità in fatto alla restituzione ed alla riduzione in pristino, non può essere mezzo per condizionare il merito della scelta amministrativa sulla modalità con cui riparare all’illecito.

Non è ultroneo precisare che ad eventuale inerzia della p.a. allo scadere del termine assegnato parte ricorrente potrebbe reagire attivando il giudizio di ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (cfr. in termini Tar Lazio, Latina, sez. I, 8 aprile 2019 n. 272).

Va, inoltre, chiarito, che ove l’Anas si determini di esercitare del potere previsto dall’art. 42 bisdel d.P.R. n. 327 del 2001, l’indennizzo dovuto dovrà essere liquidato secondo i criteri indicati dalla norma, già comprensivo del ristoro del periodo di occupazione illegittima (per la giurisdizione del G.O. su quanto liquidato dall’Amministrazione v., per tutte, ex multis, Cassazione sez. Un., n. 5201/2019; Cass. sez. Un, n. 15343/2018; Consiglio di Stato, sez. II, n. 1087/2020).

Ove al contrario l’Amministrazione si determini per la restituzione del bene o per la sua cessione contrattuale dovrà corrispondere il risarcimento del danno per il mancato godimento del bene da parte del proprietario determinato dalla perpetrazione dell’occupazione a seguito della scadenza del termine di occupazione legittima sino alla data di cessazione dell’illecito.

Esso ai sensi dell’art. 34 co. 4 c.p.a. va commisurato, in analogia a quanto previsto dall’art. 42 bis d.P.R. 327/2001 ed in difetto di diversa prova, al 5% annuo sul valore venale del bene per il periodo suddetto.

Il valore venale da porre a base del calcolo dovrà essere quantificato:

1) tenendo conto della destinazione urbanistica dell’area;

2) con il metodo di stima diretta (o sintetica), che consiste nella determinazione del più probabile valore di mercato di un bene mediante la comparazione di valori di beni della stessa tipologia di quello oggetto di stima (atti di compravendita di terreni finitimi e simili;

3) con sua individuazione alla data di inizio dell’illegittima occupazione (28.9.2005).

Il tasso del 5% andrà poi applicato su tale valore attualizzato di anno in anno con l’utilizzo dell’indice ISTAT sino alla data di cessazione dell’illecito (e dunque sulla somma via via rivalutata).

4) Inoltre, a titolo di lucro cessante per il mancato godimento di quanto liquidato a titolo risarcitorio il quale, se posseduto ex tunc, sarebbe stato presumibilmente investito per ricavarne un lucro finanziario, va riconosciuto un importo determinato equitativamente ex artt. 2056 e 1226 c.c. (v Cass. Sez. n. 17.2.1995, n. 1712) ponendo alla base del calcolo non la somma capitale rivalutata ad oggi, ma l’originario importo rivalutato secondo indici medi di svalutazione monetaria nel periodo ricompreso dalla data del fatto illecito a quella della presente decisione ed a tale somma applicato un saggio di rendimento, ricavato dalla media ponderata del tasso degli interessi legali nel periodo ricompreso dal fatto alla data odierna (dunque, interessi legali sulla somma via via rivalutata);

Sulla somma complessiva determinata andranno poi computati gli interessi legali sulla somma finale determinata dalla data di pubblicazione della presente sentenza a quella di effettivo soddisfo, per effetto della condanna al pagamento che attribuisce al quantum dovuto il carattere di debito di valuta, in virtù del disposto dell’art. 1282 c.c. (cfr. Cass. 14/12/1991, n. 13508).

6. Nulla può, invece, riconoscersi a titolo di danno a porzione di terreno residua non oggetto di occupazione atteso che di tali danni non vi è alcun principio di prova.

7. Per quanto concerne il periodo di occupazione legittima, deve superarsi la difesa delle resistenti di intervenuto pagamento giusto decreto n. 81/2005, concernendo tale atto la diversa particella n. 296.

L’amministrazione sarà tenuta, pertanto, in aggiunta alle somme sopra indicate, a versare l’importo da determinarsi secondo l’art. 50 Tuespr.

Trattandosi di debito di valuta esso non è oggetto di rivalutazione e su di esso decorrono gli interessi legali dalla data di notifica dell’atto di citazione dinanzi al G.O. (2.10.2002).

8. Le spese di lite seguono la soccombenza sostanziale nel rapporto ricorrente – Anas e si liquidano di ufficio in dispositivo.

Nel rapporto ricorrente – impresa possono essere compensate, stante la difficoltà per il privato di verificare l’effettiva corresponsabilità dell’appaltatrice “delegata” nella vicenda espropriativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando nel ricorso di cui in epigrafe, così provvede:

1) In parziale accoglimento del ricorso,

– accerta l’illegittimità dell’occupazione da parte dell’Anas del bene del ricorrente;

– condanna l’Amministrazione resistente a far cessare la condotta antigiuridica e per l’effetto assegna alla p.a. termine di 90 giorni dalla comunicazione o notifica della sentenza se anteriore per determinarsi discrezionalmente ed in via alternativa di a) adottare il provvedimento di cui all’art. 42 bis t.u.espr.; b) disporre la restituzione del bene con riduzione in pristino dello stato dei luoghi e risarcimento del danno determinato come in parte motiva; c) trasferire il bene con accordo transattivo che contempli il risarcimento del danno determinato come in parte motiva;

– condanna l’Anas s.p.a. a liquidare l’indennità di occupazione legittima ex art. 50 T.U.espr.;

2) Rigetta la domanda nei confronti dell’Ati Mambrini – Carchella;

3) Condanna l’Anas s.p.a. alla refusione delle spese di lite che liquida in €. 2.500 oltre spese generali, Iva e cpa come per legge;

4) Compensa le spese tra ricorrente e Mambrini.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore

Arturo Levato, Referendario

L'articolo Sull’occupazione illegittima dei beni da parte della p.a. proviene da Giustamm.

Autore: Raffaello Gisondi

*Rielaborazione della relazione tenuta al convegno “Indennità e patologia nell’espropriazione per pubblica utilità” organizzato presso L’Avvocatura generale dello Stato il 18/05/2015 da Exeo S.r.l.

1. Premessa; 2. Azione risarcitoria e rinuncia abdicativa all’area illegittimamente occupata; 3. L’azione di restituzione; 3.1 Le resistenze giurisprudenziali ad ammettere la azione restitutoria. 3.2 Rapporti fra azione di restituzione e potere di acquisizione ex art. 42 bis t.u.e.; 4. Azione sul silenzio e tutela dell’interesse alla cessione dell’area occupata; 5 Conclusioni.

1. Premessa

Anche il 2015 è stato un anno di importanti novità per il tema ancora scottante delle occupazioni illegittime di suoli per scopi di pubblico interesse.
L’onda lunga delle censure mosse dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo al sistema delle espropriazioni indirette ha finalmente indotto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione al definitivo abbandono dell’occupazione acquisitiva che, fino a tempi recenti, era stata ritenuta ancora applicabile alle fattispecie non ricadenti nel raggio di azione temporale del t.u. per le espropriazioni[1].
Al venir meno della occupazione acquisitiva si accompagnava il dubbio se l’istituto avrebbe lasciato il posto alla acquisizione sanante prevista dall’art. 42 bis del d.p.r. 327 del 2001 oppure se la vicenda relativa alla occupazione illegittima dei suoli per motivi di pubblico interesse sarebbe divenuta una pura e semplice violazione del diritto di proprietà disciplinata in toto dal diritto comune.
La stessa Corte di Cassazione con le ordinanze nn. 89 e 90 del 2014 aveva, infatti, sollevato con argomentazioni assai puntuali ed ampi richiami alla giurisprudenza CEDU la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42 bis del t.u.e. sul quale, peraltro, pesava anche la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del medesimo t.u. formalmente pronunciata per eccesso di delega ma accompagnata anche da riserve di merito sulla conformità costituzionale della disciplina della cd. acquisizione sanante[2].
Con la sentenza n. 71 del 2015 della Corte costituzionale ha, tuttavia, sancito la legittimità dell’art. 42 bis del d.p.r. 327/2001, ritenendo che tale norma non rappresenti una mera riproposizione della “acquisizione sanante” dalla quale si differenzierebbe sotto numerosi e rilevanti aspetti che varrebbero a fugare i dubbi di legittimità costituzionale prospettati dalla Corte di Cassazione.
La declaratoria di costituzionalità dell’art. 42 bis non elimina, tuttavia, le incertezze che ancora avvolgono i rimedi che i proprietari delle aree occupate possono esperire a tutela del loro diritto.
Essi, infatti, vengono a trovarsi in una situazione difficile nella quale la conservazione della titolarità del diritto sull’area occupata gioca, paradossalmente, a loro svantaggio, nel caso in cui essi intendano chiederne la “monetizzazione” attraverso una richiesta risarcitoria e, per converso, si rivela un arma spuntata ai fini della reintegrazione nella pienezza del suo godimento che trova ostacolo nella immanenza del potere acquisitivo (oltre che in certi atteggiamenti della giurisprudenza).
Le considerazioni che seguono prenderanno in esame le soluzioni che il giudice ordinario e quello amministrativo hanno elaborato rispetto ai problemi sopra evidenziati mettendone in luce criticità e punti di forza.

2. Azione risarcitoria e rinuncia abdicativa dell’area illegittimamente occupata.

La questione se il proprietario dell’area illegittimamente occupata possa domandare il risarcimento del danno in luogo della restituzione del bene non è nuova.
Essa si è posta in passato in relazione alle cd. “occupazioni usurpative” che, diversamente da quelle “acquisitive, davano luogo ad un illecito permanente destinato a perdurare fino alla sua restituzione. E si pone a maggior ragione oggi che il carattere permanente della illiceità connota tutte le occupazioni illegittime, siano esse o meno assistite da dichiarazione di pubblica utilità.
In presenza di occupazioni usurpative, la Cassazione aveva ammesso che il proprietario, in alternativa alla restituzione del terreno occupato, potesse domandare il risarcimento del danno rinunciando così al suo diritto ed a tutte le azioni che ad esso si ricollegano.
In tal modo l’amministrazione, pur non acquistando la proprietà dell’area, veniva messa al riparo da una successiva azione di rivendicazione che il privato, una volta conseguito il risarcimento, non avrebbe più potuto esercitare, essendosi spogliato del suo diritto.
Questa costruzione rispondeva sicuramente ad una visione di buon senso e di equilibrio dei rapporti fra le parti perché evitava che alla p.a. dovesse essere imposto l’onere di dismettere (ed, anzi, se richiesto, di distruggere) un’opera oramai destinata a scopi di pubblico interesse in assenza di una volontà del proprietario di chiederne la restituzione.
Forse proprio per questo, a seguito del passaggio al giudice amministrativo della giurisdizione sulle controversie in materia di occupazioni illegittime, questi fece inizialmente proprio l’orientamento della Cassazione individuando nella domanda risarcitoria abdicativa un mezzo di composizione del conflitto di interessi fra proprietario ed amministrazione occupante aggiuntivo rispetto alla restituzione dell’area e la adozione del provvedimento di acquisizione sanante[3].
La tesi che attribuisce alla domanda risarcitoria un effetto abdicativo del diritto di proprietà presenta, tuttavia, inconvenienti teorici e pratici.
La rinuncia, riguardando un diritto reale su bene immobile dovrebbe risultare da una dichiarazione espressa formulata attraverso un atto scritto (art. 1350 comma 1 n. 5 c.c.). Nulla vieta che tale atto possa essere anche un atto giudiziario a patto, tuttavia, che esso sia sottoscritto anche dalla parte e non si limiti alla formulazione della domanda di risarcimento del danno ma contenga anche un’espressa manifestazione di volontà abdicativa (condizioni che raramente si riscontrano nella pratica).
Anche qualora si verificassero tali condizioni l’atto giudiziario contenente la rinunzia non potrebbe, comunque, essere trascritto ai fini della sua opponibilità a terzi così come richiede l’art. 2643 comma 1 n. 5 c.c.[4]
Per cui se il proprietario rinunciante dopo aver conseguito il risarcimento cedesse il bene a terzi, questi, in difetto di trascrizione, potrebbero teoricamente esperire azione di rivendica contro la p.a. occupante.
Il maggior inconveniente a cui va incontro la tesi della rinuncia abdicativa implicita è però quello di non assicurare l’acquisto della proprietà dell’area occupata da parte della p.a.
La rinuncia al diritto di proprietà sui beni immobili comporta, infatti, il loro acquisto a titolo originario da parte dello Stato ai sensi dell’art. 827 c.c. non potendo essi divenire res nullius.
Quindi, per riunificare possesso e proprietà in capo all’amministrazione occupante si dovrebbe passare prima da un giudizio che accerti l’avvenuto acquisto a titolo originario della proprietà del terreno da parte dello Stato in forza dell’art. 827 c.c. e poi da un trasferimento a titolo derivativo da parte dello Stato in suo favore[5].
Proprio in ragione delle criticità che si sono viste l’orientamento della Cassazione che rimette al proprietario la scelta fra la domanda risarcitoria con effetto abdicativo e quella restitutoria, ancorché ribadito dalle Sezioni Unite nella sentenza 735 del 2015, oggi non trova più consensi nella prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo.
Nelle sentenze più recenti si afferma, infatti, che in assenza della stipula di un atto transattivo o dell’adozione di un provvedimento di acquisizione il proprietario dell’area occupata conserva il suo diritto e non può chiedere il risarcimento in luogo della restituzione dell’area[6].
Non mancano le pronunce che si rifanno al precedente indirizzo[7]. Anzi, in alcuni casi si è perfino affermato che la domanda risarcitoria determinerebbe il passaggio di proprietà del bene in capo alla p.a.[8] e che il trasferimento verrebbe ad essere formalmente sancito dalla sentenza che dispone il risarcimento del danno la quale avrebbe, quindi, i requisiti per essere trascritta presso la conservatoria dei registri immobiliari[9].
Tale orientamento, tuttavia, desta notevoli perplessità sotto il profilo civilistico non solo perché, nel nostro sistema la proprietà può trasferirsi solo per contratto (art. 922 c.c.) e non anche per atto unilaterale, ma anche per il fatto che configurare per via giurisprudenziale un diritto potestativo del proprietario dell’area illegittimamente occupata di trasferire unilateralmente il bene alla p.a. contrasta con il principio di tipicità della tutela costitutiva sancito dall’art. 2908 del codice civile.

3. L’azione di restituzione.

Preclusa la azione risarcitoria con effetto abdicativo la tutela del diritto di proprietà avrebbe dovuto essere assicurata da quella restitutoria oramai proponibile contro tutte le forme di occupazione illegittima di terreni altrui da parte della p.a.
Tuttavia così non è stato.
L’esperimento di tale azione ha, infatti, trovato ostacolo negli orientamenti di una parte della giurisprudenza amministrativa e soprattutto nella difficoltà di gestire la coesistenza del diritto del proprietario di ottenere la restituzione del bene con il potere dell’amministrazione di dispone la acquisizione.

3.1 Le resistenze giurisprudenziali ad ammettere la azione restitutoria.
In alcune sentenze del giudice amministrativo si è affermato che alla proposizione della domanda restitutoria osterebbe la previsione dell’art. 2058 c.c. secondo cui il risarcimento in forma specifica non potrebbe essere chiesto qualora il suo adempimento si riveli troppo gravoso per il debitore[10]. Sicché, ove la restituzione comporti uno sforzo inesigibile per l’amministrazione sarebbe in facoltà del giudice accordare al proprietario il risarcimento per equivalente.
Tale orientamento presuppone che l’azione esercitata dal proprietario abbia carattere personale e non reale, perché, diversamente, non dovrebbe trovare applicazione l’art. 2058 c.c. ma l’art. 948 dello stesso codice in base al quale al proprietario che agisce in rivendica può essere accordata una somma pari al valore del bene solo nelle ipotesi in cui questo sia stato trasferito a terzi o sia perito nel corso del giudizio.
La natura della azione restitutoria è stata, peraltro, incerta anche in seno alla stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione la quale in diverse occasioni ha affermato che il proprietario privo della detenzione o del possesso potrebbe agire oltre che in rivendica anche con un’azione personale facendo valere non il suo diritto sulla cosa ma un diritto di credito alla restituzione del bene di cui altri dispone senza titolo[11].
Sul punto sono, però, di recente intervenute le Sezioni Unite affermando che “l’azione personale di restituzione è destinata a ottenere l’adempimento dell’obbligazione di ritrasferire una cosa che è stata in precedenza volontariamente trasmessa dall’attore al convenuto, in forza di negozi che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario. Essa non può pertanto surrogare l’azione di rivendicazione, con elusione del relativo rigoroso onere probatorio, quando la condanna al rilascio o alla consegna viene chiesta nei confronti di chi dispone di fatto del bene nell’assenza anche originaria di ogni titolo. In questo caso la domanda è tipicamente di rivendicazione, poichè il suo fondamento risiede non in un rapporto obbligatorio personale inter partes, ma nel diritto di proprietà tutelato erga omnes”[12].
Il principio affermato dalle S.U. sembra essere applicabile anche alla tutela restitutoria contro le occupazioni illegittime. Anche in tali ipotesi, infatti, l’attore non agisce in forza di una pregressa posizione di contraente che potrebbe anche non coincidere con il titolo dominicale, ma in quanto proprietario illegittimamente espropriato.
Sotto il profilo civilistico dovrebbe, quindi, definitivamente escludersi che l’azione di restituzione esercitata dal proprietario illegittimamente espropriato possa incontrare il limite della eccessiva onerosità previsto dall’art. 2058 c.c. il quale riguarda le sole obbligazioni risarcitorie[13].
Alle medesime conclusioni si deve pervenire anche qualora si inquadri la domanda di restituzione del bene nell’ambito dell’azione esecutiva tesa all’ottemperanza del giudicato di annullamento degli atti della procedura espropriativa.
In forza dell’effetto ripristinatorio del giudicato amministrativo l’amministrazione ha, infatti, il dovere di rimuovere le conseguenze materiali prodotte dall’atto impugnato in modo da adeguare la situazione di fatto a quella di diritto prodottasi in virtù del venir meni dei suoi effetti. Si tratta di un obbligo che trova la sua fonte nel principio di legalità dell’azione amministrativa (art. 113 Cost.) e che, per questo, come più volte affermato dal Consiglio di Stato, non presuppone la commissione di un fatto illecito e non soggiace, quindi, al regime della obbligazione risarcitoria e, in particolare, all’art. 2058 c.c.[14]
Talvolta per escludere la restituzione la giurisprudenza ha fatto anche leva sulla previsione dell’art. 2933 c.c. che determina la paralisi dell’azione esecutiva degli obblighi di fare quando essa comporti la distruzione di un’opera che possa arrecare pregiudizio alla economia nazionale.
Ciò è, tuttavia, avvenuto solo in ipotesi del tutto eccezionali avendo il Consiglio di Stato più volte precisato che tale norma può essere invocata solo nelle ipotesi in cui l’area sia interessata da un’opera di rilievo non meramente locale[15].

3.2 Rapporti fra azione di restituzione e potere di acquisizione ex art. 42 bis t.u.e.
Gli ostacoli più consistenti che incontra l’esercizio della azione restitutoria derivano, tuttavia, dalla difficoltà di coordinarne l’esperimento con il potere di acquisizione previsto dall’art. 42 bis del t.u.e.
Il potere del giudice di condannare la p.a. alla restituzione dell’area illegittimamente occupata e quello dell’amministrazione di disporne l’acquisizione sono apparsi, infatti, alla giurisprudenza come reciprocamente incompatibili.
Laddove si è affermato che la condanna restitutoria sarebbe ammissibile non si è ammesso che l’amministrazione a seguito di essa possa continuare a trattenere l’area occupata disponendone la acquisizione[16]. E, specularmente, ove si è voluto salvaguardare la possibilità di esercitare il potere di acquisizione anche dopo l’annullamento degli atti della procedura espropriativa[17], si è escluso che l’accoglimento dell’impugnativa contro di essi proposta possa comportare anche una pronuncia di condanna alla restituzione dell’area[18].
La divergenza di vedute in ordine ai rapporti fra azione di restituzione e potere di acquisizione si riflette sulle opinioni in ordine alle modalità con cui l’amministrazione deve adempiere al giudicato che dispone l’annullamento degli atti della procedura espropriativa: la ammissibilità condanna restitutoria, secondo un certo orientamento, comporterebbe il pieno esplicarsi del dovere di ripristinazione che consegue al venir meno degli effetti del decreto di esproprio[19], mentre, secondo i fautori della tesi opposta, il giudicato di annullamento comporterebbe solo l’obbligo della p.a. di dar corso ad un procedimento finalizzato a verificare se vi sono in concreto i presupposti e le risorse per disporre l’acquisizione o se il terreno debba essere rimesso in pristino e restituito[20].
In realtà, ad una riflessione più approfondita, non sembra sussistere alcuna inconciliabilità fra condanna alla restituzione e permanenza del potere di acquisizione.
L’intangibilità della condanna alla restituzione può, infatti, affermarsi solo per le statuizioni passate in giudicato anteriormente alla entrata in vigore dell’art. 42 bis, il quale, pur trovando applicazione ai rapporti in corso, non può incidere su situazioni già definite con sentenza divenuta irrevocabile[21].
L’efficacia preclusiva non sembra, invece, potersi riconoscere anche alle sentenze di condannapassate in giudicato dopo l’entrata in vigore della norma.
Se è vero, infatti, che il provvedimento di acquisizione previsto dall’art. 42 bis t.u.e. non incide sul diritto di azione e non rappresenta un’appendice del potere espropriativo illegittimamente esercitato, costituendo una vicenda sostanziale del tutto nuova rispetto a quella dedotta in giudizio[22], i suoi effetti dovrebbero porsi su un piano diverso rispetto a quelli del giudicato.
Questo, infatti, detta la regola di comportamento che la p.a. deve tenere per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto scaturente dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa ma non può disciplinare la differente situazione che si verifica nel caso in cui l’amministrazione abbia dettato un nuovo regolamento di interessi esercitando poteri diversi basati su presupposti autonomi da quello cui inerisce l’atto annullato[23].
Il provvedimento di acquisizione non si pone, quindi, in conflitto con il giudicato che impone la restituzione ma rappresenta, invece, un evento sopravvenuto che, modificando la situazione sostanziale su cui il giudizio è stato reso, sfugge alla sua autorità che è limitata al dedotto e ed al deducibile.
Tuttavia, proprio per il fatto che l’esecutività della statuizione di condanna restitutoria rimane instabile, potendo venir meno in ogni momento per effetto della adozione del provvedimento di acquisizione, il ricorrente potrebbe preferire una condanna di tipo procedimentale che si traduca in un ordine impartito alla p.a. di intraprendere e concludere il procedimento ex art. 42 bis in modo da sciogliere in quella sede l’incertezza sulla sorte del bene illegittimamente occupato.
Il contrasto giurisprudenziale in ordine alle pronunce consequenziali che il g.a. può adottare a seguito dell’annullamento degli atti della procedure espropriativa e delle conseguenti modalità con cui la p.a. deve adempiere al giudicato[24] deve, quindi, risolversi in base al principio della domanda[25].
Le statuizioni di condanna restitutoria e procedimentale presuppongono, infatti, che il ricorrente faccia valere posizioni soggettive diverse ancorché entrambe scaturenti dal venir meno degli effetti dell’annullamento degli atti della procedura espropriativa: la reintegrazione nel suo diritto di proprietà leso da una occupazione non più legittimata dagli effetti del decreto di esproprio, o l’interesse pretensivo a che l’amministrazione si determini entro un termine certo ad acquisire o restituire il terreno occupato senza titolo.
E’ quindi, in relazione all’una o all’altra esigenza di tutela manifestata dal ricorrente che il giudice deve modulare il contenuto della condanna secondo quanto, del resto, prevede l’art. 34 comma 1 lett. c) del c.p.a.

4. Azione sul silenzio e tutela dell’interesse alla cessione dell’area occupata

Come si è anticipato la giurisprudenza amministrativa riconosce al proprietario dell’area illegittimamente espropriata la titolarità di un interesse legittimo pretensivo che gli consente di promuovere l’apertura del procedimento volto alla acquisizione ex art. 42 bis t.u.e. e di intraprendere, eventualmente, il giudizio contro il silenzio[26]
Si tratta di una soluzione condivisa anche dalla Corte costituzionale la quale nella sentenza n. 71/2015 ha osservato che l’esigenza di delimitare l’arco temporale in cui il bene rimane espropriabile, salvaguardata nel procedimento di espropriazione ordinaria dalla previsione di termini di efficacia del vincolo urbanistico e della dichiarazione di p.u., in quello di cui all’art. 42 bis è, invece, garantita dall’attribuzione al proprietario dell’area occupata di un potere di impulso procedimentale che comporti l’obbligo della p.a. di provvedere (in un senso o in un altro) entro tempi certi.
Tale mezzo di tutela appare, in particolare, utile allorché la illiceità della occupazione si manifesti non in conseguenza dell’annullamento di atti della procedura espropriativa ma a causa della inerzia della p.a. nel concluderla dopo aver disposto l’occupazione d’urgenza dell’area.
Anche in tali ipotesi, infatti, l’azione restitutoria che il proprietario è legittimato ad esperire non assicura certezza sulla sorte del bene e si profila, perciò, anche l’esigenza di inquadrare l’esercizio del potere di acquisizione entro una cornice temporale definita.
L’iniziativa procedimentale e il successivo giudizio sul silenzio possono anche costituire mezzi attraverso cui il proprietario dell’area occupata può far valere l’interesse ad ottenere un ristoro pecuniario in luogo della restituzione del bene che, come si è visto, non può più trovare tutela attraverso il meccanismo della rinuncia abdicativa.
Secondo la ricostruzione costituzionalmente orientata dell’istituto operata dalla Consulta nella più volte citata pronuncia n. 71 del 2015 l’esercizio del potere di cui all’art. 42 bis presuppone, infatti, una fase di negoziazione necessaria nella quale la p.a. è tenuta a sondare la possibilità di acquistare l’area occupata per via consensuale prima di ricorrere alla extrema ratio del provvedimento di acquisizione.
Ed è, quindi, in questa fase che le pretese patrimoniali del privato devono trovare adeguata soddisfazione.
Non può, quindi, escludersi che qualora già nell’istanza di messa in mora si manifesti l’interesse del proprietario alla cessione del bene la negoziazione possa avvenire anche nella fase esecutiva dell’eventuale giudizio sul silenzio che dovesse seguire all’inerzia della p.a. sotto l’egida del giudice della ottemperanza che potrebbe anche determinare la misura congrua del corrispettivo da proporre per la cessione.

5. Conclusioni

Le considerazioni effettuate rendono evidente che la scomparsa della occupazione acquisitiva non ha comportato una “normalizzazione” delle tutele riconosciute al proprietario dell’area illegittimamente occupata dalla p.a. per scopi di interesse pubblico.
Il venir meno della accessione invertita avrebbe dovuto generalizzare il sistema duale di tutela che la Cassazione aveva elaborato a proposito della cd. occupazione usurpativa basato sulla opzione fra domanda risarcitoria abdicativa e domanda restitutoria.
Così non è stato.
La domanda risarcitoria abdicativa è un opzione di cui il giudice amministrativo tende perlopiù a disconoscere la praticabilità, mentre l’azione restitutoria, anche ove venga ritenuta ammissibile, risulta, comunque, condizionata nei suoi esiti pratici all’esercizio del potere di acquisizione ex art. 42 bis. t.u.e.
Il diritto di proprietà di cui il ricorrente dovrebbe poter invocare piena tutela una volta fatta riconoscere la illegittimità della procedura espropriativa rimane, quindi, un’entità teorica ed evanescente: morto il potere espropriativo nasce quello acquisitivo e l’interesse legittimo tende a prendere nuovamente il posto del diritto.
Non è infondato il timore che questa situazione, pur avendo ricevuto l’avallo della Corte costituzionale, possa però essere nuovamente ritenuta squilibrata in sede europea.
Ciò potrà essere evitato solo se il giudice amministrativo, come peraltro sta dimostrando di poter e saper fare, sarà in grado di imbrigliare il potere acquisitivo in una cornice stretta assicurando, ove la parte lo richieda, che esso venga esercitato entro un termine non eccessivamente lungo ed avvalendosi del giudizio sul silenzio o di quello ottemperanza per erogare una tutela celere, concentrata e soprattutto definitiva dell’interesse leso.

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[1] Cass. SSUU 735/2015.
[2] Avvenuta con sentenza 293 del 2010.
[3] Consiglio di Stato Ad. plen. n. 2/2005.
[4] La rinuncia potrebbe essere trascritta solo se resa nella forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata. Né potrebbe ipotizzarsi una trascrizione della domanda perché nel caso di cui ci si occupa la trascrizione non servirebbe a rendere opponibile a terzi il contenuto della sentenza ma la stessa dichiarazione abdicativa in sé considerata in quanto fonte di effetti sostanziali autonomi rispetto alla domanda.
[5] Sarebbe probabilmente più semplice per l’amministrazione attendere che maturi l’usucapione e chiedere l’accertamento dell’acquisto della proprietà dell’area occupata a tale titolo.
[6] Consiglio di Stato, IV, 4479/2014; IV, 676/2011; TAR Latina 532/2014; TAR Roma, I, 2123/2015.
[7] Ad es. TAR Pescara, I, 112/2015.
[8] TAR Catania 231/2011;
[9] TAR Reggio Calabria 156/2014; CGRS ordinanza 265/2013 che aveva rimesso la questione della ammissibilità della domanda risarcitoria abdicativa e dei suoi possibili effetti alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
[10] Consiglio di Stato, VI, 3561/2011.
[11] Cass. 17941/2013; Cass. 26003/2010.
[12] Cass. SSUU 7305 del 28/03/2014.
[13] Si può discutere se l’applicazione delle coordinate dettate dalla sentenza 7305/2014 comporti un aggravamento del carico probatorio ricadente sul proprietario del fondo occupato che agisce in restituzione onerandolo della cd. probatio diabolica. Sul punto si può, tuttavia, osservare che nella maggior parte dei casi di occupazione illegittima l’accertamento della proprietà è già stata compiuto dalla p.a. espropriante con la redazione del piano particellare e, quindi, la titolarità del diritto di proprietà in capo al soggetto illegittimamente espropriato si potrebbe, forse, presumere.
[14] Consiglio di Stato 5409/2007; Ad. Plen. 2/2005.
[15]Consiglio di Stato, sez. VI, 3561/2011 n. ; Cass., sez. I, 14609/2012, n. .
[16] Tale tesi sembrerebbe essere stata accolta dalla Corte costituzione che in un breve passaggio della motivazione della sentenza n. 71 del 2015 ha affermato che, avendo il provvedimento di acquisizione efficacia ex nunc, l’utilizzabilità dell’istituto dovrebbe escludersi in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione dell’area al proprietario.
[17] Prevista dal comma 2 dell’art. 42 bis del t.u.e..
[18] Consiglio di Stato, IV, 4318/2013, secondo cui Il giudice, nell’accogliere il ricorso, potrebbe soltanto ordinare alla p.a. di dar corso entro un certo termine al procedimento di acquisizione.
[19] Consiglio di Stato, IV, 1344/2014. Conseguentemente qualora all’adempimento del giudicato avvenga in sede di giudizio di ottemperanza alla restituzione dovrebbe provvedere il commissario ad acta come affermano Consiglio di Stato, VI, 2559/2013; IV, 4868/2013.
[20] Consiglio di Stato, IV, 4318/2013. Coerenti con tale impostazione sono quelle sentenze che riconoscono che l’acquisizione dell’area possa essere effettuata anche dal commissario ad acta in sede di giudizio di ottemperanza (cfr. Consiglio di Stato, IV, 6351/2011). La questione se questi possa disporre la acquisizione dell’area in sostituzione della p.a. inadempiente o debba procedere solo alla sua restituzione stata rimessa alla adunanza plenaria con ordinanza 3347 del 7/07/2014 della IV Sezione del Consiglio di Stato
[21] Viene, infatti, generalmente condivisa l’opinione secondo cui la nuova normativa retroattiva può chiaramente esplicare la propria operatività nei confronti dei rapporti ancora da sorgere e limitatamente ai rapporti non ancora esauriti, ossia che non siano stati oggetto di giudicato o di forme negoziali di composizione della lite (R. Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991, p. 279). A queste situazioni probabilmente deve aver fatto riferimento la Corte costituzionale nella sentenza n. 71/2015 quando ha sancito la inutilizzabilità dell’art. 42 bis in presenza di una pronuncia che abbia disposto la restituzione del bene al privato. Diversamente non si spiegherebbe il fatto che la Consulta abbia ammesso che il potere previsto dalla predetta norma, diversamente da quello espropriativo ordinario, non è soggetto a termini perentori e può essere solo sollecitato attraverso atti di iniziativa procedimentale e, eventualmente, mediante l’instaurazione del giudizio avverso il silenzio. Il proprietario non avrebbe, infatti, alcun interesse a sollecitare l’esercizio del potere di acquisizione se potesse determinarne la consumazione chiedendo una pronuncia di condanna alla restituzione dell’area occupata.
[22] La Corte costituzionale con la sentenza di cui nel testo ha infatti affermato che il potere di acquisizione postuma non costituisce una convalida della procedura espropriativa illegittimamente conclusa né una rinnovazione della stessa presupponendo una valutazione comparata degli interessi in conflitto, qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo”, dovendo basarsi non sul normale apprezzamento della pubblica utilità dell’opera ma sulla ricorrenza di attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano l’acquisizione della proprietà dell’area illegittimamente occupata.
[23] Consiglio di Stato, V, 1389/1996. Ad analoga conclusione, peraltro, si perviene qualificando il giudicato restitutorio come risultato della proposizione di un’azione di rivendica dell’area occupata da parte del proprietario: il giudicato di rivendica, infatti, conserva la sua forza in relazione al dedotto ed al deducibile ma non opera se a causa di un fatto sopravvenuto il soggetto in favore del quale è pronunciato perda il diritto sul bene.
[24] La composizione del predetto contrasto, come si è detto alla nota n. 17, è stata rimessa alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
[25] La cui piena applicabilità al giudizio amministrativo è stata sottolineata di recente dalle sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 4 e 5 del 2015.
[26] Il quale deve, quindi ritenersi discrezionale nei suoi esiti ma non quanto al suo avvio (Consiglio di Stato, IV, 4696/2014; 2126/2015).

(pubblicato l’8.6.2015)

Note

L'articolo Rimedi risarcitori e restitutori contro le occupazioni illegittime alla prova dell’art. 42 bis del t.u.e. proviene da Giustamm.

Con la sentenza n.261 del 2004, il Tar Abruzzo, sez. L’Aquila, ha affrontato uno dei temi più complessi delle riforme attuate dagli artt.33-35, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, e dall’art.7, l. 21 luglio 2000 n.205, negando la propria giurisdizione in ordine alla controversia in tema di risarcimento dei danni conseguenti ad una occupazione usurpativa.

Il ragionamento dei giudici di primo grado può essere così riassunto:
*) all’art.34, d.lg. n.80 del 1998, non può attribuirsi una portata tale da stravolgere i principi che regolano, anche sul piano costituzionale, il riparto delle giurisdizioni;
*) una corretta interpretazione delle norme costituzionali in tema di riparto di giurisdizioni induce ad escludere dall’ambito di applicazione dell’art.34, d.lg. n.80 del 1998, le controversie concernenti attività puramente materiali della p.a.;
*) conseguentemente, vanno distinti quei comportamenti espressivi di una volontà provvedimentale, i quali possono assumere rilevanza giuridica come espressione di un potere amministrativo, sempre che siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato, da quei comportamenti materiali svincolati da qualsiasi esercizio di una potestà pubblica;
*) nella seconda categoria di comportamenti, deve essere ricondotta l’ipotesi dell’occupazione usurpativa, ossia l’occupazione non preceduta da una dichiarazione di pubblica utilità, sicché, mancando un provvedimento e la relativa impugnativa, non si riscontra “quella esigenza di concentrazione dei vari aspetti della tutela (annullatoria e risarcitoria), che costituiscono il fondamento dell’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo disposta prima dal d.lg. n. 80 del 1998 e poi dalla l. n. 205 del 2000”.

Tale ragionamento, sebbene non incontri il favore dell’intera giurisprudenza, si fonda su un itinerario logico e su argomenti giuridici che meritano attenzione. Prima di esaminarlo in rapporto alle tendenze presenti in giurisprudenza, è utile ricordare che il problema in discussione è stato affrontato più volte con esiti diversi, connotati da differenze per nulla marginali, determinando uno scenario di difficile ricostruzione.
La sentenza del Tar abruzzese si muove dichiaratamente nel solco tracciato da una pronuncia delle Sezioni Unite (Cass. civ., sez. un., 6 giugno 2003 n.9139, in Foro amm. CDS 2003, 1827) che, pur condividendo in linea di massima l’esegesi estensiva dell’art.34, d.lg. n.80 del 1998, avverte la necessità -manifestatasi anche in dottrina- di distinguere i “comportamenti meramente materiali”, ossia non riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo, dai “comportamenti che risultino espressione di una volontà provvedimentale”, con la conseguenza di escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, in quanto non si realizza una accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito generatore di danno.
Sull’adesione alla pronuncia delle Sezioni Unite, si pone, tuttavia, un dubbio: facendo i giudici abruzzesi riferimento all’“occupazione integralmente sine titulo quella usurpativa pura” e alla mancanza di concentrazione tra tutela annullatoria e risarcitoria, si potrebbe arguire che essi non vogliano includere nel discorso l’ipotesi conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità annullata, mentre la Corte di cassazione, in modo espresso, estende la suddetta impostazione pure al caso di dichiarazione di pubblica utilità venuta meno in seguito ad annullamento, affermando quindi la giurisdizione del giudice ordinario.
Al di là di siffatto dubbio, l’impostazione di base delle sentenze è ineccepibile essendo conforme all’insegnamento che distingue l’occupazione appropriativa da quella usurpativa, nella quale manca in radice la dichiarazione di pubblica utilità. In argomento, la Suprema Corte, parlando di ontologica diversità fra le due fattispecie, dichiara che il fenomeno originato dall’occupazione usurpativa “esula dalla materia espropriativa, rientrando fra comuni fatti illeciti permanenti, disciplinati dall’art. 2043 c.c., in cui non è ravvisabile, in capo alla p.a., la espressione di alcuna funzione amministrativa, né l’esercizio di poteri ablativi” (Cass. civ., sez. I, 4 luglio 2003 n.10576; Cass. civ., sez. un., 6 maggio 2003 n.6853, in Foro it. 2003, I, 2368; Cass. civ., sez. un., 14 aprile 2003 n.5902, in Foro amm. CDS 2003, 1254).
Pertanto, quando la prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato non si sia esternata nella dichiarazione di pubblica utilità, l’intromissione nell’immobile privato e la sua materiale utilizzazione non avvengono in forza di un potere pubblico, in quanto lo status soggettivo dell’occupante non riveste alcuna rilevanza (Cass. civ., sez. I, 12 dicembre 2001 n.15710, in Giust. civ. Mass. 2001, 2140).
Si osserva, altresì, che, nell’occupazione usurpativa, l’acquisizione alla mano pubblica dipende da una scelta del proprietario, per cui è inquadrabile in una vicenda logicamente e temporalmente successiva alla definitiva trasformazione del fondo (Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 2000 n.1814, in Giust. civ. 2000, I, 2655).
E’ innegabile che la precedente lettura dell’art.34, d.lg. n.80 del 1998, collide con l’interpretazione estensiva elaborata finanche dalla Corte di cassazione in alcune importanti pronunce e che trova riscontro nelle ordinanze in cui si è dubitato della legittimità costituzionale di detto articolo (tra esse: Cass. civ., sez. un. 21 ottobre 2002 n.14870, in Foro amm. CDS 2002, 2330; Cass. civ., sez. un., 25 maggio 2000 n.43, in Foro it. 2000, I, 2143).
Non va, infatti, trascurato che le Sezioni Unite hanno sostenuto che “tale norma, in considerazione della sua espressa onnicomprensività, abbraccia la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno escluso”; affermazione già importante quando è riferita all’inattuazione di un piano per insediamenti industriali (Cass. civ., sez. un., 14 luglio 2000 n.494, in Giust. civ. 2000, I, 2865), ma che assume ben altra pregnanza, ai fini della questione dibattuta in questa sede, quando è pronunciata in occasione di un’occupazione temporanea di una fascia di terreno mediante il picchettamento dell’area da parte di incaricati di un ente locale (Cass. civ., sez. un., 22 ottobre 2003 n.15843).
A conforto delle proprie argomentazioni, il Tar abruzzese richiama anche una decisione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in cui si afferma che, “in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’espropriazione di un fondo, non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito, generatore di danno”, con l’effetto che “in tale ultima ipotesi la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario” (Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2002 n.3819, in Foro amm. CDS 2002, 1647. Da notare che questa sentenza è stata oggetto di rapido esame in Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003 n.4, in questo sito. In tema, cfr. pure: TAR Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2002 n.2099).
Ma la tesi della Quarta Sezione non ha trovato adesione presso i giudici di primo grado: il Tar Campania, partendo dall’assunto largamente condiviso secondo cui la materia urbanistica comprende l’espropriazione, ritiene impossibile distinguere i casi in cui il comportamento della p.a. si radichi su una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità e i casi in cui questa difetti, perché annullata o scaduta, atteso che in entrambe le ipotesi si è in presenza di un comportamento della p.a. in materia urbanistica (TAR Campania, Napoli, sez. V, 5 novembre 2002 n.6882, in Foro amm. TAR 2002, 3729). Tale opinione lascia sorpresi in quanto l’esistenza di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità è requisito necessario per segnare la linea di demarcazione tra la c.d. occupazione appropriativa e l’occupazione usurpativa; demarcazione rilevante perché, come si è detto ricordando la pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione, il secondo fenomeno esula dalla materia espropriativa (in TAR Toscana, sez. I, 25 febbraio 2002 n.375, in Foro amm. TAR 2002, 470, pur attribuendosi il giusto valore alla esistenza o meno di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità, il Collegio ha dichiarato la propria giurisdizione).
Bisogna altresì rammentare che, per riconoscere in argomento la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, viene addotto quell’indirizzo che include l’espropriazione nella materia urbanistica. Ma il richiamo deve essere cauto: ad esempio, nella nota decisione n.3169 del 2001, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento impugnato per violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e ha ammesso il risarcimento dei danni, ritenendo che il comportamento lesivo ed il pregiudizio patrimoniale sono una conseguenza ulteriore dell’illegittimità consumata con la violazione del detto obbligo. La stessa sentenza si premura di precisare non soltanto l’estraneità della domanda risarcitoria rispetto al fenomeno dell’occupazione appropriativa, ma avverte che, nel caso in cui -per effetto dell’annullamento- “sia venuta meno la dichiarazione di pubblica utilità, non è apprezzabile il collegamento teleologico tra l’opera costruita ed il pubblico interesse e non si configura più il fenomeno dell’occupazione appropriativa, ma sussiste solo un illecito permanente” (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001 n.3169, in Riv. giur. edilizia 2001, I, 944).
Ma c’è un aspetto ancor più importante e che stranamente non viene considerato dai fautori della tesi onnicomprensiva, la quale richiama talvolta a sostegno delle proprie tesi un’altra sentenza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in cui l’espropriazione è stata inclusa nella materia urbanistica ai sensi dell’art.34, d.lg. n.80 del 1998.
Nella sentenza n.3819 del 2002, infatti, il Consiglio di Stato dichiara sì che la nozione di urbanistica è ampia al punto di assorbire tutti gli aspetti del territorio estendendosi fino a comprendere i procedimenti di espropriazione con i relativi comportamenti esecutivi, ma ribadisce che “in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’espropriazione di un fondo non si realizza il fenomeno della c.d. accessione iinvertita, ma soltanto un fatto illecito, generatore di danno”, con la conseguenza che “in tale ultima ipotesi la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario” (Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2002 n.3819, in Foro amm. CDS 2002, 1467; in tema, cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, 3 febbraio 2003 n.33, in Foro amm. TAR 2003, 747).
Ora, se la disamina appena svolta dimostra che l’esclusione delle controversie concernenti il risarcimento dei danni derivanti da occupazione usurpativa dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha ben più solide basi rispetto a quanto abbiano creduto gli stessi giudici abruzzesi, nondimeno la tesi opposta gode di un non infrequente seguito.
Tra le pronunce che meglio identificano questo secondo indirizzo, va ricordata una decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo in materia discende dal combinato disposto degli artt.23-bis comma 1 lett. b), l. 6 dicembre 1971 n.1034, e dell’art.7 comma 3 della stessa legge come sostituito dall’art.7 comma 3, l. n.205 del 2000 (Cons. giust. amm. rg. Sic. 14 giugno 2001 n.296, in Urbanistica e appalti 2001, 1036).
Ad avviso dei giudici siciliani, l’occupazione usurpativa rientra, insieme ad altri fenomeni primo tra tutti l’occupazione appropriativa, in quella categoria di fatti concretanti un “esproprio indiretto” secondo la definizione della Corte europea dei diritti dell’uomo (30 maggio 2000), ossia ipotesi collegate all’accertamento dell’illegittimità (nullità o annullabilità) di provvedimenti amministrativi emessi nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità.
Due rilievi possono essere mossi a questa ricostruzione: in primo luogo, non viene tenuta presente l’ipotesi dell’apprensione del bene per vie di fatto, cioè senza l’adozione di un provvedimento da caducare, ipotesi che i giudici abruzzesi hanno denominato “usurpativa pura”; in secondo luogo, il Consiglio di giustizia ha omesso di considerare che, secondo il pacifico insegnamento della Corte di cassazione condiviso anche dal Consiglio di Stato nelle sentenze surricordate, il fenomeno dell’occupazione usurpativa esula dalla materia espropriativa.
Ma i giudici siciliani confermano la propria impostazione sia rinviando all’art.34, d.lg. n.80 del 1998, e all’interpretazione onnicomprensiva elaborata da una parte della giurisprudenza, sia richiamando l’art.43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327.
In effetti, il richiamo all’articolo del testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità è suggestivo se si connettono le disposizioni contenute nel primo e nel terzo comma, rispettivamente ove è previsto che l’atto di acquisizione da parte dell’autorità che utilizza il bene immobile per scopi di interesse pubblico può essere disposto quando la trasformazione del bene sia avvenuta “in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità” (art.43 comma 1, d.P.R. n.327 del 2001) ed ove è riconosciuto al giudice amministrativo il potere di condanna al risarcimento dei danni attribuito in caso di richiesta della p.a. o di chi utilizza il bene immobile relativamente alle ipotesi ivi contemplate (art.43 comma 3, d.P.R. n.327 del 2001).
Non si tratta evidentemente di un argomento decisivo ai fini del radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto alle controversie risarcitorie originate da occupazioni usurpative, anche perché una lettura nella prospettiva suindicata dovrebbe essere conciliata con il “diritto vivente” in tema che considera il pregiudizio conseguente ad una tale occupazione come frutto di un mero illecito, del tutto estraneo alla materia espropriativa.
Purtroppo, ulteriori elementi interpretativi sull’art.43, d.P.R. n.327 del 2002, non sono rinvenibili nella giurisprudenza favorevole a sottoporre, alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, le situazioni derivanti da occupazioni usurpative. Va immediatamente rimarcato che alcune pronunce in tal senso hanno ad oggetto fattispecie diverse (occupazioni appropriative), sicché le relative affermazioni rivestono il valore di un obiter dictum (TAR Campania, Salerno, sez. I, 14 ottobre 2003 n.994). Le decisioni che risolvono, viceversa, fattispecie riconducibili ad occupazioni usurpative si avvalgono per lo più della lettura onnicomprensiva dell’art.34, d.lg. n.80 del 1998 (TAR Piemonte, Torino, sez. I, 4 febbraio 2003 n.175, in questo sito; TAR Abruzzo, Pescara, 24 luglio 2003 n.657; TAR Emilia Romagna, Parma, 4 dicembre 2002 n.877, in questo sito; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 4 luglio 2001 n.958, in questo sito).
Tirando le fila del discorso, occorre notare che l’orientamento favorevole alla lettura più estesa del termine “comportamenti” contemplato nell’art.34, d.lg. n.80 del 1998, non affronta, spesso nemmeno per accenni, la questione oggetto della decisione annotata. E’ indubbio che l’occupazione usurpativa “pura” concreta un comportamento completamente estraneo all’esercizio del potere espropriativo, sicchè la riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rischia di creare un serio problema di conformità con il dettato costituzionale nella parte dedicata al riparto tra le giurisdizioni.

Ben più arduo è il discorso riguardo alle ipotesi di occupazione usurpativa che sono connesse a provvedimenti amministrativi viziati e caducati, perché se, da un lato, un atto amministrativo da impugnare è rinvenibile, giustificando il motivo di concentrazione tra le tutele annullatoria e risarcitoria, dall’altro lato, non sembra coerente parcellizzare il fenomeno dell’occupazione usurpativa tra quella “pura”, da devolvere al giudice ordinario, e quella connessa ad atti amministrativi viziati, da affidare alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. Discorso che cela dispute di lontana origine sul significato di carenza di potere e che necessita di un autorevole chiarimento.

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T.A.R. ABRUZZO, L’AQUILA – sentenza 22 marzo 2004 n.261

Note

L'articolo Risarcimento dei danni derivanti da occupazione usurpativa “pura” e problemi di giurisdizione proviene da Giustamm.

I – Nella materia delle espropriazioni,e più precisamente della utilizzazione di un bene appartenente ad un privato per la realizzazione di un’opera pubblica, le innovazioni legislative e il rincorrersi delle interpretazioni giurisprudenziali impongono un momento di riflessione,al fine di dare una meditata risposta a due quesiti che il fluire della realtà pone di frequente:
– quali pretese può ragionevolmente formulare chi sia stato privato di un bene immobile illegittimamente utilizzato per la realizzazione di un’opera pubblica ?
– innanzi a quale giudice queste pretese debbono essere formulate?

II – Con la sentenza 26 febbraio 1983 n.1464 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno fissato uno snodo fondamentale della vicenda stabilendo che “nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprietà privata e tale occupazione sia illegittima,per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l’occupazione si configurava legittima,la radicale trasformazione del fondo – ove sia ritenuta dal giudice di merito univocamente interpretabile nel senso dell’irreversibile trasformazione di esso al fine della costruzione dell’opera pubblica – da un lato comporta l’estinzione,in quel momento, del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo in capo all’ente costruttore e dall’altro costituisce un illecito (istantaneo,ad effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere,nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati,la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà …….. con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione per pubblica utilità del fondo intervenuto successivamente al momento dell’estinzione del diritto di proprietà privata deve considerarsi del tutto privo di rilevanza,sia ai fini dell’assetto proprietario,sia ai fini della responsabilità da illecito”.
Esaminando i vari orientamenti giurisprudenziali formatisi sulla questione,la Corte enuncia in maniera compiuta il concetto della “occupazione appropriativa”,non del tutto estraneo alla giurisprudenza,pur se mai giunto ad una precisa elaborazione.
Posto che l’opera pubblica,una volta costruita,comprende nella sua unità funzionale anche il suolo,parte essenziale della sua struttura fisica,alla trasformazione materiale deve corrispondere la trasformazione giuridica del bene privato,il mutamento del suo regime giuridico.
Tale mutamento si realizza con l’acquisto a titolo originario della proprietà del suolo privato da parte del soggetto autore della costruzione dell’opera pubblica,secondo un meccanismo opposto nei risultati ma identico nella struttura a quello dell’accessione disciplinato dal codice civile quanto ai rapporti tra privati.
Il codice civile,infatti, prevede la concentrazione della proprietà del suolo e della proprietà della costruzione in capo al soggetto portatore dell’interesse prevalente,cioè il proprietario del suolo nelle ipotesi disciplinate dagli artt.934 c.c. e seguenti,il proprietario dell’edificio che abbia occupato in buona fede una porzione del fondo attiguo nell’ipotesi di cui all’art. 938 c.c.
Nel caso della costruzione dell’opera pubblica,il conflitto fra l’interesse del proprietario del fondo occupato illegittimamente e l’interesse del soggetto che ha realizzato l’opera pubblica non può che risolversi in favore di quest’ultimo (senza dubbio prevalente) con l’acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo da parte dell’ente pubblico,che ha agito per la soddisfazione di un interesse della collettività dei cittadini cui l’opera pubblica è destinata.
La irreversibile destinazione del fondo alla realizzazione dell’opera pubblica comporta,dunque,l’estinzione del diritto di proprietà del privato,l’acquisizione della proprietà del suolo a titolo originario da parte del soggetto costruttore dell’opera pubblica,l’impossibilità per il privato di richiedere la restituzione di un bene di cui ha perso la proprietà,la possibilità del privato di chiedere il risarcimento del danno arrecatogli dal fatto illecito dell’amministrazione,quindi nel termine di cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato (cioè si è concretata l’irreversibile destinazione alla realizzazione dell’opera pubblica),ex art. 2947 c.c.
La correttezza della applicazione dei principi generali dell’ordinamento è stata poi validata dall’art.3 della legge n.458 del 1988,che esclude la retrocessione del fondo nel caso di illegittima utilizzazione di questo per interventi di edilizia residenziale pubblica,agevolata e convenzionata.

III – La successiva sentenza 16 luglio 1997 n.6515,della I sezione civile della Corte di Cassazione,ha precisato l’ambito dell’istituto,affermando che :”Il presupposto indefettibile della fattispecie appropriativa,infatti,è l’esistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità,quale atto che,accertando e valutando l’interesse pubblico perseguito con la procedura espropriativa,configura il comportamento dell’ente espropriante come esplicazione di potestà amministrativa e conferisce all’opera effettiva natura pubblica.In difetto di tale presupposto viene a mancare qualsiasi collegamento tra un interesse pubblico (non accertato e valutato) e l’opera realizzata,che non può definirsi pubblica,se non nel più ristretto significato che è riconducibile all’attività posta in essere da un soggetto non privato,il quale,tuttavia,non attua alcuna pubblica potestà : ne deriva che la sua condotta si traduce in un’attività meramente materiale e lesiva del diritto dominicale,con i connotati dell’illecito permanente.Pur dopo la realizzazione dell’opera,quindi,il privato resta proprietario del suolo……… “.
“ E’ poi evidente che,quanto agli effetti sul diritto dominicale del privato,alla mancanza della dichiarazione di pubblica utilità non può non essere equiparata una dichiarazione successivamente ritenuta illegittima ed annullata….. .”
“Se,quindi,la condotta posta in essere dall’ente espropriante concretizza,in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità,un’attività materiale lesiva del diritto dominicale,con i connotati dell’illecito permanente;se il privato,pur dopo la costruzione dell’opera,resta proprietario del suolo ed ha diritto alla restitutio in integrum ….”.
Accanto all’istituto dell’occupazione appropriativa o dell’accessione invertita ( che,in presenza di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità,comporta l’acquisizione della proprietà del suolo da parte dell’ente pubblico costruttore dell’opera pubblica ed il corrispondente diritto del privato di chiedere solo il risarcimento del danno nel termine di cinque anni dall’irreversibile destinazione del fondo alla citata realizzazione ) la giurisprudenza delinea l’istituto dell’occupazione usurpativa ( che,in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità o in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità annullata,fa corrispondere alla realizzazione dell’opera pubblica il persistere del diritto di proprietà del suolo da parte del privato e ,quindi,il diritto di questi di chiedere la restituzione del bene – col solo limite del verificarsi dell’usucapione – o il risarcimento del danno,senza la soggezione dell’azione ad alcun termine prescrizionale atteso che l’illecito ha carattere permanente e il danno derivante dalla perdita della proprietà si matura ogni giorno nella sua integralità;in tal senso vedi Cass.n.6515 del 2004;idem n.5995 del 2004;idem n.12647 del 2006).

IV – Per completare il quadro normativo va ricordato che l’art.3 comma 65 della legge n.662 del 1996 ha aggiunto il comma 7 bis all’art.5 bis del d.l. n.333 del 1992 (convertito nella legge n.359 del 1992) del seguente tenore :”In caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità ,intervenute anteriormente al 30 settembre 1996,si applicano ,per la liquidazione del danno,i criteri di determinazione dell’indennità di cui al 1^ comma (media del valore venale e del reddito dominicale rivalutato),con esclusione della riduzione del 40 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato.”
Ancora, l’art.34 del d.lgs. n.80 del 1998,così come modificato dalla legge n.205 del 2000 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti ,i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia.Ha disposto altresì che nulla è innovato in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa ed ablativa.
Tali disposizioni comportavano,quindi l’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie di natura risarcitoria correlate ai comportamenti della pubblica amministrazione.
Il citato art. 34 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n.204 del 2004 nella parte in cui attribuisce al giudice amministrativo la cognizione,in via esclusiva, dei comportamenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia.
La sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006 ha,infine,dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.53, comma 1,del d.P.R. n.327 del 2001 nella parte in cui,devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “ i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati,conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”,non esclude i comportamenti non riconducibili,nemmeno mediatamente,all’esercizio di un pubblico potere.

V – Questo quadro normativo (con esclusione delle norme relative al riparto di giurisdizione) è stato sottoposto al vaglio della Corte Europea dei diritti dell’uomo da soggetti che lamentavano la perdita del diritto di proprietà su beni utilizzati per la realizzazione di opere pubbliche,in violazione dell’art.1 del protocollo n.1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Tale norma dispone che:” Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.”
“Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.”
Costituiscono tappe particolarmente significative del percorso interpretativo seguito dalla Corte le sentenze della Sez. II 30 maggio 2000 (Belvedere Alberghiera s.r.l. contro Governo Italiano) e della Sez. IV 17 maggio 2005 (Scordino contro Italia).
Nella prima sentenza la Corte prende le mosse dall’interpretazione dell’art.1 e dall’individuazione in esso di tre norme : la prima sancisce il principio del pacifico godimento della proprietà,la seconda riguarda la privazione della proprietà e la assoggetta a determinate condizioni,la terza riconosce il diritto degli Stati di disciplinare l’uso della proprietà coerentemente con l’interesse generale.
L’insieme delle tre norme porta a giustificare la privazione della proprietà,cioè l’ingerenza dello Stato, ove questa avvenga “alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”.Se l’ingerenza è conforme al principio di legalità e non è arbitraria,deve sussistere l’ulteriore condizione di un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze di protezione dei diritti fondamentali dei singoli.
La Corte conclude,infine,nel senso che il principio dell’occupazione acquisitiva confligge col principio di legalità sia perché questa impone l’esistenza di norme di diritto interno accessibili,precise e prevedibili ( esistenza esclusa dato che l’evoluzione della giurisprudenza sull’occupazione acquisitiva ha portato ad applicazioni contraddittorie – paragrafi 22-36 della sentenza – sicchè la perdita della proprietà non è prevedibile ed è certa solo con la sentenza del giudice di ultimo grado),sia perché la perdita della proprietà consegue ad un comportamento illecito,dal quale l’Amministrazione trae vantaggio.
A questa condanna dell’istituto dell’occupazione acquisitiva la Corte di Cassazione reagì con la sentenza 6 maggio 2003 n.6853,opponendo la distinzione fra occupazione acquisitiva ed occupazione usurpativa e il definitivo assetto dei due istituti.
Una condanna ancor più decisa è stata,infine,espressa nella sentenza del 17 maggio 2005 che,seppure in termini sintetici,critica tutti gli aspetti dell’occupazione acquisitiva .
L’assenza di norme precise,accessibili e prevedibili è individuata con riferimento: a) alle applicazioni contraddittorie dell’istituto nella giurisprudenza . E la ritenuta contraddittorietà trova conferma nel fatto che i ricorrenti Scordino innanzi alla Corte europea lamentavano la perdita della proprietà del fondo utilizzato per un intervento di edilizia agevolata,cioè l’impossibilità di ottenere la restitutio in integrum in una situazione qualificabile come occupazione usurpativa,una situazione nella quale l’orientamento giurisprudenziale definito compiutamente nella sentenza della Corte di Cassazione n.6515 del 1997 esclude l’acquisto della proprietà del fondo da parte del costruttore dell’opera pubblica per accessione invertita.Il provvedimento che aveva autorizzato l’occupazione d’urgenza era stato,infatti,annullato dal Tribunale amministrativo regionale,sicchè l’occupazione era divenuta illegittima ab initio;l’irreversibile trasformazione del fondo era avvenuta il 13 gennaio 1982,il decreto espropriativo era stato adottato il 21 marzo 1983,dopo l’irreversibile trasformazione sicchè era inutiliter datum,inidoneo a trasferire la proprietà del bene; b) alla possibilità che il giudice escluda la restituzione del bene trasformato dall’Amministrazione,possibilità prevista dal “Répertoire des dispositions en matiére d’expropriation “,cioè il d.P.R. n.327 del 2001.
Oltre a questo la Corte sottolinea più volte che il meccanismo dell’espropriazione indiretta permette all’amministrazione di trarre un utile da una attività contraria alle “regole fissate in materia di espropriazione”,fino al punto che la constatazione dell’illegalità da parte del giudice comporta la dichiarazione del trasferimento della proprietà;mette infine l’accento sulla circostanza che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno decorre dal momento in cui di è verificata la irreversibile trasformazione secondo il convincimento del giudice (convincimento che si forma in un momento successivo,spesso quando il termine di prescrizione quinquennale è decorso) e che la misura del risarcimento è superiore solo del 10% alla misura dell’indennità da corrispondere in base ad una procedura espropriativa regolare.
In sintesi,si tratta di una valutazione negativa, sotto tutti i punti di vista, dell’istituto dell’espropriazione indiretta,istituto che comprende (secondo la Corte) sia l’occupazione acquisitiva che l’occupazione usurpativa.

VI – Le ripetute condanne della Corte europea hanno portato il legislatore a disciplinare in modo diverso la materia col d.P.R. n.327 del 2001,che nell’art. 43 dispone nel modo seguente:
“ 1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.
2. L’atto di acquisizione:
a) può essere emanato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio;
b) dà atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata;
c) determina la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l’eventuale azione già proposta;
d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili;
e) comporta il passaggio del diritto di proprietà;
f) è trascritto senza indugio presso l’ufficio dei registri immobiliari;
g) è trasmesso all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14,comma 2.
3. Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.
4. Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima autorità.
5. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale.”
Il nuovo assetto normativo prevede che l’autorità,ove abbia utilizzato un bene immobile per scopi di interesse pubblico in assenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità , può disporre l’acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile e nel contempo il risarcimento dei danni al proprietario;tale acquisizione può avvenire anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto dichiarativo della pubblica utilità dell’opera o il decreto di esproprio.
Il nuovo istituto dell’acquisizione per decreto comprende quindi sia le ipotesi riconducibili alla occupazione acquisitiva (che presupponevano una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, e quindi la persistenza del necessario presupposto costituito dal vincolo preordinato all’esproprio e vedevano come ulteriori elementi costitutivi la realizzazione dell’opera dopo la scadenza dell’occupazione legittima o la realizzazione dell’opera in costanza dell’occupazione legittima senza che a ciò facesse seguito il decreto di esproprio) , che le ipotesi riconducibili all’occupazione usurpativa (che si concretavano nella realizzazione dell’opera in assenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità o nella realizzazione dell’opera in base ad una dichiarazione di pubblica utilità annullata dal giudice amministrativo o ad un vincolo preordinato all’esproprio pur’esso annullato,con effetti vizianti della dichiarazione di pubblica utilità).
Se il proprietario abbia chiesto in giudizio la restituzione del bene o abbia impugnato l’atto col quale l’Amministrazione ha acquisito il bene,quest’ultima può chiedere al giudice amministrativo,nel caso di fondatezza della domanda o del ricorso, che sia disposta la condanna al risarcimento del danno,con esclusione della restituzione del bene.
Viene in tal modo assicurato che il trasferimento della proprietà si abbia sempre a seguito di un atto formulato in tal senso.
E’ perseguito altresì l’obiettivo di affiancare al trasferimento della proprietà (disposto sua sponte dall’Amministrazione) la determinazione relativa all’erogazione del risarcimento del danno (in misura pari al valore venale del bene) o di far seguire l’atto traslativo alla citata determinazione (nel caso che l’Amministrazione abbia chiesto al giudice di essere condannata al risarcimento del danno,con esclusione della restituzione del bene);comunque,nel caso che venga meno la contestualità fra risarcimento del danno ed atto traslativo della proprietà,la posizione del privato è tutelata, quanto alla pretesa risarcitoria,sia perchè il termine della prescrizione decorre da un fatto certo e immediatamente percepibile :l’atto traslativo della proprietà,sia perché il fatto causativo del danno è un illecito a carattere permanente,con effetti che incidono sull’istituto prescrizionale.
Il quadro normativo è stato poi completato dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 ottobre 2007 n. 349 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.5 bis ,comma 7 bis,del d.l. n. 333 del 1992 (convertito dalla legge n.359 del 1992),introdotto dall’art.3 comma 65 della legge n.662 del 1996,norma che regolava l’entità del risarcimento del danno per le occupazioni per causa di pubblica utilità illegittime,se intervenute anteriormente al 30 settembre 1996 ;a tale pronuncia ha fatto seguito l’art. 2 comma 89 della legge n.244 del 2007,che ha modificato l’art.55 del d.P.R. n.327 del 2001 stabilendo che:” Nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, il risarcimento del danno è liquidato in misura pari al valore venale del bene”.
Molte delle ragioni di critica sollevate dalla Corte europea nei confronti dell’istituto della espropriazione indiretta sono perciò superate,specie ove si consideri che la condanna riguardava il complesso del sistema,ora completamente mutato.

VII – Il primo problema che l’art.43 del d.P.R. n.327 del 2001 pone all’interprete riguarda il momento in cui il sistema dell’acquisizione per decreto si sostituisce al sistema dell’accessione invertita (che,secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione,comprende solo le ipotesi di occupazione acquisitiva).
La questione è stata indagata sia dal giudice ordinario che dal giudice amministrativo,con risultati diversi,al fine di stabilire a quale giudice spetti la giurisdizione.
L’art.53,comma 1,del d.P.R. n.327 del 2001,così come emendato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006, attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ad atti,provvedimenti ,accordi e comportamenti (sempre che questi siano riconducibili,anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere) conseguenti alla applicazione delle disposizioni dello stesso testo unico.
La sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n.2582 del 2007 ha ritenuto che il citato art.43 “si riferisce a tutti i casi di occupazione sine titulo,anche a quelle già sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico “,sicchè tutte le occupazioni sine titulo possono essere “sanate” col decreto di acquisizione del bene da parte dell’Amministrazione e le relative controversie spettano alla cognizione,in via esclusiva,del giudice amministrativo.
L’iter seguito dalla sentenza si basa su due pilastri.
Il primo è costituito dal richiamo dell’art.6,par.2 ,del Trattato di Maastricht ,secondo il quale “L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali …..in quanto principi generali del diritto comunitario”.
La sentenza non indugia sul punto,ma è agevole ritenere che la richiamata inclusione nel diritto comunitario dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea si riferisca alle norme della Convenzione così come interpretate dalla Corte di Strasburgo ( in base all’art.32 del protocollo n.11 della Convenzione ) e quindi alle varie sentenze di condanna del sistema della espropriazione indiretta formulate da quel giudice.
Questa configurazione dei diritti fondamentali e ,nella specie ,del diritto di proprietà,in quanto data da una norma comunitaria,opererebbe all’interno dell’ordinamento nazionale in base al rapporto fra diritto interno e diritto comunitario delineato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n.183 del 1973 e n.170 del 1984 ed alla disapplicabilità da parte del giudice della norma interna configgente con quella comunitaria.
Se il giudice deve disapplicare la norma interna confliggente con quella comunitaria ed applicare quindi la norma comunitaria,una nuova norma interna coerente con la norma comunitaria va applicata nei giudizi in corso; in questi giudizi va quindi fatta applicazione delle norme relative all’acquisizione per decreto.
E’ questa la conclusione cui porta il richiamo,formulato nella citata sentenza,all’art.6,par.2,del Trattato di Maastricht.
L’altro pilastro è costituito dalla qualificazione come norma di principio dell’istituto dell’acquisizione per decreto,come tale sottratta al regime transitorio di cui all’art.57 del testo unico,” il quale (riferendosi ai “procedimenti in corso” ) ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi “fisiologiche” del procedimento”.
“Il medesimo art.57,invece,non ha limitato neanche per implicito l’ambito di applicazione dell’art.43,che è “opposto” a quello delle norme che riguardano i “procedimenti in corso” (per la scadenza del termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio,o per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio)”.
“In altri termini,l’atto di acquisizione – in quanto emesso ab externo del procedimento espropriativo – non rientra nell’ambito di operatività della norma transitoria di cui all’art.57 ”.
Lo stesso ordine di idee era stato già seguito nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.2 del 2005,secondo la quale :”Nella presente fattispecie si tratta,infatti,non già di stabilire qual è la normativa che disciplina una procedura espropriativa in itinere …. ma solo di decidere – dopo l’annullamento passato in giudicato della precedente procedura (tutta svoltasi sotto l’impero della precedente disciplina) – quale sorte vada riservata ad una res modificata,come nella specie,dalla Amministrazione e restata senza titolo nelle mani di quest’ultima dopo l’annullamento degli atti della procedura espropriativa”.
“Non trattandosi di vicenda riconducibile sotto la norma transitoria avanti ricordata (l’art.57 del d.P.R. n.327 del 2001 – nota del redattore ) è evidente che non può non trovare applicazione nella specie la disposizione dell’art.43 che consente,in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con titolo annullato ,la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione della parte interessata solo con l’adozione di un atto formale preordinato all’acquisizione del bene (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio) o la speciale domanda giudiziale formulata nel processo di cui è parola nello stesso art.43”.
La sentenza della Corte di Cassazione 5 settembre 2005 n.18239 è giunta,invece,a conclusioni opposte circa l’applicabilità dell’art.43 ,e cioè dell’acquisizione per decreto,a tutte le controversie in corso;questo sulla considerazione che l’art.57 detta un disciplina transitoria stabilendo che le disposizioni del testo unico non si applicano ai progetti per i quali alla data di entrata in vigore dello stesso sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità,indifferibilità ed urgenza.
Alla stessa conclusione è pervenuta la sentenza della Corte di Cassazione,Sezioni Unite,19 dicembre 2007 n.26732 ,la quale ha riaffermato l’inapplicabilità dell’art.43,anche agli effetti della giurisdizione, ove l’irreversibile trasformazione del fondo sia avvenuta prima dell’entrata in vigore della stessa norma sia perché l’acquisizione della proprietà da parte dell’Amministrazione è già avvenuta,sia perché i tempi di applicazione delle nuove disposizioni sono dettati dall’art.57 ,all’ambito del quale non si sottrae lo stesso art.43.

VIII – Quanto al rapporto fra Convenzione europea ed ordinamento interno la sentenza della Corte Costituzionale n.348 del 2007 ha ribadito che,con l’adesione ai trattati comunitari,i paesi membri della Unione Europea sono entrati a far parte di un ordinamento più ampio,di natura sopranazionale,cedendo parte della propria sovranità nelle materie oggetto dei trattati stessi,anche in riferimento al potere legislativo; questa cessione,per l’Italia,è giustificata dall’art.11 della Costituzione.
L’ordinamento giuridico comunitario produce norme direttamente applicabili nell’ambito di ciascuno stato membro proprio in ragione della anzidetta limitazione della sovranità di questo e della corrispondente soggezione della fattispecie riconducibile all’ordinamento comunitario alla disciplina da questo stesso ordinamento dettata.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo,invece,non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e quindi non produce norme direttamente applicabili negli stati contraenti.”Essa è configurabile come un trattato internazionale multilaterale … da cui derivano obblighi per gli Stati contraenti,ma non l’incorporazione dell’ordinamento giuridico italiano in un sistema più vasto,dai cui organi deliberativi possano promanare norme vincolanti,omisso medio,per tutte le autorità interne degli Stati membri”.
Viene perciò esclusa l’assimilazione delle norme contenute nella Convenzione europea alle norme comunitarie
Si deve anche escludere la “comunitarizzazione” della Convenzione europea per effetto dell’art.6,par.2, del Trattato di Maastricht,secondo il quale “L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,….in quanto principi generali dell’ordinamento comunitario”.
L’ordinamento comunitario è,infatti,un ordinamento settoriale,che disciplina specifici settori della realtà giuridica,sicchè l’assunzione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea quali “principi generali dell’ordinamento comunitario” opera con riferimento ai settori disciplinati da quest’ultimo,rispetto ai quali è estranea la tutela della proprietà sic et simpliciter.Tanto si desume dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia,in particolare dalle sentenze 4 ottobre 1991 ,C – 159/90,Society for the Protection of Unborn Children Ireland;29 maggio 1998,C-299/95,Kremzow.
Si deve poi rilevare che il Consiglio d’Europa,al quale fa capo il sistema di tutela dei diritti dell’uomo disciplinato dalla Convenzione europea,e la Corte europea dei diritti dell’uomo (cui spetta di interpretare la stessa Convenzione con la forza derivante dall’art.35 del protocollo n.11) sono realtà – prima giuridiche e poi funzionali – distinte dalla Comunità (ora Unione) europea e dalle sue istituzioni,sicchè la norma viene a formarsi nella Convenzione europea (attraverso l’interpretazione che ne dà la Corte di Strasburgo) con un procedimento e con dei destinatari (gli Stati contraenti) che escludono l’attribuzione alla stessa della qualità e dell’efficacia proprie della norma comunitaria.
Si deve perciò ritenere che l’art.6,par.2.del Trattato di Maastricht abbia assunto nell’ordinamento comunitario i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione come principi generali,cui spetta all’ordinamento della Comunità (ora Unione) di dare attuazione negli specifici settori di competenza dell’ordinamento comunitario.

IX – Una volta che sia stata esclusa l’incidenza diretta degli istituti della Convenzione europea,così come interpretati dalla Corte di Strasburgo,sull’ordinamento interno e sia stata correttamente attribuita alle pronunce di quella Corte il ruolo di formante cui l’ordinamento nazionale deve uniformarsi nell’adempimento del dovere di adempiere gli obblighi internazionali,sancito dall’art.117 della Costituzione,il rapporto fra l’ordinamento previgente e quello che scaturisce dal d.P.R. n.327 del 2001 è definito in base alla equiordinazione dell’uno e dell’altro (cioè all’appartenenza di entrambi all’ordinamento interno) e quindi alla regola generale che nell’ordinamento interno disciplina la successione delle leggi.
Un elemento essenziale è posto in evidenza nella pronuncia della Corte di Cassazione n.26732 del 2007 ed è per contro negletto nella giurisprudenza ammnistrativa.
La pronuncia del giudice civile pone a fondamento della inapplicabilità dell’art.43 del d.P.R. n.327 del 2001 ai fatti accaduti prima della sua entrata in vigore la circostanza lapalissiana che la proprietà già acquisita non può essere acquisita nuovamente.
Se l’Amministrazione ha già acquisito,per effetto della accessione invertita,la proprietà del suolo irreversibilmente destinato alla realizzazione dell’opera pubblica,non v’è spazio per il ricorso al nuovo istituto dell’acquisizione per decreto;questo è inutiliter datum,in quanto non può far acquistare la proprietà di un bene a chi ne è già proprietario.
La ragion d’essere del nuovo istituto è,infatti,nella acquisizione con atto formale della proprietà di un bene posseduto illegittimamente,non già nella sola formazione di un titolo cartolare.
La inutilità della acquisizione per decreto sussiste,tuttavia,soltanto se la proprietà del suolo sia stata acquisita a titolo di accessione invertita; e questo impone di indagare il rapporto fra i due sistemi normativi,rectius se il nuovo sistema si è sostituito ad un altro.
Ritenere che l’art.43 possa essere applicato dal giudice amministrativo in tutte le vicende che vengono sottoposte al suo esame,indipendentemente dal tempo in cui è stata realizzata l’opera pubblica,significa affermare che ,antecedentemente all’entrata in vigore del d.P.R. n.327 del 2001,la realizzazione dell’opera pubblica in presenza delle condizioni per l’accessione invertita non dava luogo all’acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione; in altre parole che antecedentemente all’entrata in vigore del testo unico l’acquisizione della proprietà a seguito della realizzazione dell’opera pubblica non era disciplinata.
Tale risultato sarebbe giustificato dalla prevalenza delle norme di un ordinamento su quelle che appartengono ad altro ordinamento,cioè dalla prevalenza delle norme della Convenzione europea sulle norme interne per effetto dell ‘applicazione diretta di quelle nell’ordinamento interno.
Si è visto però che le norme della Convenzione, nella specie così come interpretate dalla Corte di Strasburgo,non hanno questa natura e la conseguente forza.
L’applicazione dell’art.43 del d.P.R. n. 327 del 2001 alle situazioni in cui l’opera pubblica è stata realizzata – prima dell’entrata in vigore del testo unico – in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace ma in assenza del possesso legittimo del suolo si giustificherebbe,quindi, solo se,prima dell’entrata in vigore del citato testo unico, l’istituto dell’accessione invertita non fosse disciplinato,se per il punto vi fosse stato il “nulla “ giuridico.
Così non è;oltre a dare disciplina al caso concreto,e quindi contribuire in tal modo alla costruzione dell’ordinamento giuridico,il giudice,al pari di qualsiasi altro interprete che regola una vicenda,nell’interpretare una norma al di là dei suoi confini letterali ( utilizzando gli strumenti dell’analogia legis o dell’analogia iuris) crea una norma,amplia l’ambito di applicazione della norma scritta; se l’interpretazione analogica viene ripetuta supera il carattere della contingenza,della attinenza ad uno specifico caso,ed assurge al carattere della astrattezza.
La ripetuta interpretazione del principio generale secondo il quale la proprietà di un bene,nel concorso di più aspiranti,è attribuita al portatore dell’interesse ritenuto preminente dall’ordinamento (principio desumibile dall’art.938 c.c.,come pure dall’art.940 c.c.,che disciplina l’appartenenza del bene oggetto di specificazione) ha dato vita ad un istituto,ad una norma non scritta letteralmente dal legislatore, ma nella norma scritta ricompresa per effetto della interpretazione analogica.
La esistenza di una specifica disciplina dell’istituto dell’accessione invertita esclude che l’art.43 possa essere applicato prima della entrata in vigore dello stesso; prima di tale momento,infatti,non esisteva il “nulla “ giuridico ma una specifica normativa.

X – Rimane da individuare il momento in cui il nuovo istituto dell’acquisizione per decreto si è sostituito a quello dell’accessione invertita.
La giurisprudenza del giudice civile,sopra richiamata,procede a tale individuazione in base alla disciplina transitoria contenuta nell’art.57 del d.P.R. n.327 del 2001;su posizioni opposte è la giurisprudenza del giudice amministrativo.
Se è da escludere che le norme della Convenzione europea,così come interpretate dal giudice di Strasburgo, siano direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale ( sia perché la Convenzione europea non dà vita ad un ordinamento sopranazionale a favore del quale l’Italia abbia rinunciato ad una quota della sua sovranità,sia perché le norme della Convenzione non sono assunte all’interno dell’ordinamento comunitario per effetto dell’art.6,par.2,del Trattato di Maastricht),non si può negare che l’ordinamento nazionale abbia inteso adeguarsi ai principi della Convenzione sostituendo all’istituto della accessione invertita (della espropriazione indiretta,secondo la terminologia utilizzata dalla Corte europea,che in tale concetto ricomprende sia le ipotesi di accessione invertita sia le ipotesi di occupazione usurpativa,ipotesi queste ultime che non danno luogo all’acquisizione della proprietà del suolo da parte dell’Amministrazione secondo la configurazione dell’istituto elaborata dalla Corte di Cassazione) l’istituto dell’acquisizione per decreto.
Per l’ordinamento nazionale è questo uno snodo essenziale,un momento di crescita che costituisce al tempo stesso l’adempimento di obblighi internazionali, assunti con l’adesione alla Convenzione Europea ed ai suoi protocolli e con le relative leggi di ratifica , e l’adeguamento della legislazione al preciso obbligo di rispetto degli obblighi internazionali contemplato ora nell’art.117 della Costituzione.
Ad individuare la decorrenza dell’adeguamento ai citati obblighi internazionali ci deve portare l’interpretazione del d.P.R. n.327 del 2001,condotta in base ai principi generali.
Il testo unico in questione contiene varie disposizioni fra le quali si possono distinguere due gruppi,uno volto alla disciplina del procedimento di realizzazione dell’opera pubblica,l’altro relativo alla acquisizione della proprietà dei suoli utilizzati per la realizzazione di opere pubbliche a seguito di occupazioni illegittime ab initio o divenute tali.
La disciplina transitoria è costituita,per quel che interessa, dall’art.57,secondo il quale “Le disposizioni del presente testo unico non si applicano ai progetti per i quali,alla data di entrata in vigore dello stesso decreto,sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità,indifferibilità ed urgenza.In tal caso continuano ad applicarsi tutte le disposizioni vigenti a tale data”.
La norma transitoria stabilisce quindi l’applicazione delle nuove regole del procedimento espropriativo ai progetti per i quali la dichiarazione di pubblica utilità sia successiva all’entrata in vigore del testo unico,facendo salva perciò l’applicazione delle vecchie regole ai procedimenti per i quali alla data indicata è già intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità (in pratica per molto tempo dopo l’entrata in vigore del testo unico,dato che la ultimazione dell’opera pubblica non avviene certo a ridosso della dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza).
Le regole cui la legge si riferisce sono quelle che disciplinano la fisiologia del procedimento espropriativo,l’articolarsi di questo, secondo il nuovo o il vecchio regime.
Ciò è confermato dal raffronto fra la nuova disciplina (introdotta dall’art.1 del d.lgs. n.302 del 2002) e l’originaria formulazione dell’art.57,secondo la quale le nuove regole si applicavano alle “fasi procedimentali non ancora concluse”.
Rispetto all’iter del procedimento espropriativo delineato dalla legge ,la mancanza del decreto di esproprio,l’annullamento del vincolo preordinato all’espropriazione o della dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza,l’annullamento del decreto che autorizza l’occupazione d’urgenza sono fatti estranei,non disciplinati dal procedimento espropriativo fisiologicamente disegnato dal legislatore.
Se,pertanto,la disciplina transitoria dettata dal testo unico riguarda le regole del procedimento espropriativo,questa disciplina non regola l’esito di procedimenti non fisiologici;quest’esito,cioè l’istituto della acquisizione per decreto, è disciplinato non dalla norma transitoria ma dall’art.43 dal momento della sua entrata in vigore ai sensi dell’art.59 ,primo comma ,e delle proroghe successivamente disposte.

XI – Si può dare una prima risposta ai quesiti iniziali.
L’art.53,primo comma,del d.P.R. n.327 del 2001 (così come emendato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006) attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative agli atti,i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico,con esclusione dei comportamenti non riconducibili,nemmeno mediatamente,all’esercizio di un pubblico potere.
Nulla quaestio circa gli atti,i provvedimenti e gli accordi.
I comportamenti attribuiti alla cognizione in via esclusiva del giudice amministrativo,rimanendo nell’ambito del tema trattato,sono quelli,verificatisi dopo l’entrata in vigore dell’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001, attraverso i quali l’individuo viene privato illegittimamente del bene in sede di realizzazione dell’opera pubblica .Gli stessi sono analiticamente individuati nel citato art. 43 e consistono nella (irreversibile trasformazione del bene finalizzata alla) realizzazione dell’opera : a) in base ad un vincolo preordinato all’espropriazione annullato; b) in base ad una dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza annullata ; c) in base ad un decreto di occupazione d’urgenza annullato; d) dopo lo scadere del periodo di validità del decreto di occupazione d’urgenza; e ) senza che alla realizzazione stessa dell’opera pubblica segua il decreto di esproprio.
Ovviamente,al fine di stabilire la soggezione o meno del comportamento alla disciplina del citato art.43 e cioè alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,rileva il momento terminale del comportamento,cioè il momento in cui si è avuta l’irreversibile trasformazione del fondo con la utilizzazione dello stesso per la realizzazione dell’opera pubblica.
In ordine alla attribuzione alla cognizione del giudice amministrativo,in via esclusiva,solo dei comportamenti riconducibili,anche mediatamente,all’esercizio di un pubblico potere (secondo quanto precisato nella sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006) cioè dei comportamenti che,in quanto riconducibili ad atti amministrativi ( dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) costituiscono espressione dell’esercizio di un pubblico potere,si osserva che il legislatore ,prevedendo espressamente la cognizione del giudice amministrativo per le controversie restitutorie conseguenti alla realizzazione di un’opera pubblica in presenza dell’annullamento financo del vincolo preordinato all’espropriazione ha evidentemente aderito ad una concezione più sostanziale e meno cartolare dell’esercizio della funzione amministrativa,riconoscendone l’esistenza anche quando il primo atto della procedura ( l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio) viene meno.
Questo orientamento sembra riconducibile, più che alla “stagione” dei “blocchi di materie” assegnati dal legislatore al giudice amministrativo (stagione che la Corte Costituzionale,nella sentenza n.204 del 2004 e meno decisamente nella successiva n.191 del 2006,ha criticato in base ad una interpretazione riduttiva del dettato costituzionale,fondata sul solo art.103 e dimentica dell’art.113,che attribuisce,in materia di definizione degli ambiti di ciascun ordine giurisdizionale,ben più ampio spazio al legislatore ordinario) ,ad una concezione sostanzialistica dei fenomeni,che vede connotazione pubblicistica anche in ciò che l’amministrazione compie in esecuzione di atti poi annullati ed esclude tale connotazione solo nelle attività in nessun modo riconducibili ad una volontà formalmente adottata.
In sintesi, il giudice amministrativo conosce in via esclusiva di tutti quei comportamenti attraverso i quali l’opera pubblica viene realizzata senza che l’Amministrazione,per l’invalidità originaria o sopravvenuta degli atti adottati,abbia la legittima disponibilità dell’area o di quelle situazioni in cui l’attività dell’Amministrazione è qualificabile come comportamento a seguito dell’annullamento dell’atto terminale della procedura (cioè tutti i comportamenti che nel sistema previgente davano luogo all’accessione invertita e all’occupazione usurpativa ).
In relazione all’ ipotesi in cui l’atto terminale è stato annullato si deve precisare che,se l’opera è stata realizzata – dopo l’entrata in vigore dell’art. 43 più volte citato – nel periodo in cui l’Amministrazione aveva la legittima disponibilità del suolo,la realizzazione dell’opera pubblica (recte la irreversibile trasformazione dell’area ) non fa acquistare all’Amministrazione la proprietà dell’area dato che l’istituto dell’acquisizione per decreto è stato sostituito all’istituto dell’accessione invertita,sicchè si deve ritenere legittima la riedizione dell’atto terminale sempre che ciò avvenga all’interno del periodo di validità della dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza.
Invero, l’impossibilità di qualificare come inutili gli atti di riedizione di una procedura illegittima,in quanto il nuovo sistema non fa conseguire alla realizzazione dell’opera pubblica il risultato automatico dell’accessione invertita, pone appunto il problema della rinnovazione dell’attività amministrativa.
Salva la possibilità di tale riedizione nell’ambito dei termini originariamente previsti per ogni fase,si deve ritenere che la riadozione di un atto annullato o l’adozione dell’atto pretermesso sia sine causa ,ove si tenga conto che ora l’ordinamento appresta uno specifico strumento per sanare le situazioni illegittime,l’acquisizione per decreto. In sostanza la riedizione dell’attività amministrativa annullata o l’adozione di quella pretermessa è impedita nel nuovo assetto,come lo era in quello precedente.
Al giudice amministrativo si potrà chiedere,secondo la previsione dell’art.43,la restituzione del bene ;l’azione non è soggetta ad alcun termine prescrizionale,salva la verificazione dell’usucapione.
Posto che l’art.53,primo comma,del d.P.R. n.327 del 2001 attribuisce al giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative all’applicazione delle norme del testo unico e l’art.43,terzo comma,disciplina i poteri del giudice amministrativo in ordine alle domande di contestazione del provvedimento di acquisizione o di restituzione del bene,è lecito domandarsi innanzi a quale giudice debba essere proposta l’azione risarcitoria relativa ad una fattispecie in cui l’irreversibile trasformazione si sia verificata dopo l’entrata in vigore del citato art.43.
Dato che l’art.43 in questione ha disciplinato ex novo la situazione che si determina con la irreversibile trasformazione del bene in assenza,originaria o sopravvenuta,della legittima disponibilità dello stesso o senza che l’irreversibile trasformazione sia accompagnata dal decreto di esproprio,si deve ritenere che anche l’azione risarcitoria relativa ad una irreversibile trasformazione del fondo successiva all’entrata in vigore dell’art.43,in quanto relativa ad una situazione in cui il soggetto è stato privato della disponibilità e non della proprietà del fondo ( proprio per la trasformazione del fondo in un regime che,comunque,non prevede l’accessione invertita,) attenga all’applicazione delle norme dettate dal testo unico e sia quindi attribuita alla cognizione in via esclusiva del giudice amministrativo.Nel sistema previgente,infatti,il soggetto leso poteva proporre l’azione risarcitoria o quella restitutoria nel caso di occupazione usurpativa,quella risarcitoria nel caso di accessione invertita;nel sistema di cui all’art.43,invece,il soggetto privato illegittimamente della disponibilità del suo bene ha sempre la scelta fra l’azione risarcitoria e quella restitutoria,sicchè la scelta esercitata (e la correlata controversia) consegue sempre all’intervento ed all’applicazione delle nuove norme.
Se il comportamento dell’Amministrazione non incide sulla proprietà del fondo ma solo sulla disponibilità dello stesso,il fatto illecito non è qualificabile come istantaneo ma come permanente,sicchè il danno si matura integralmente giorno per giorno e ne può essere richiesto il risarcimento,integralmente,senza limiti di tempo.
Chi lamenta i danni arrecati da un illecito permanente vede prescritti i danni anteriori di un quinquennio alla data del primo atto interruttivo.Se la richiesta è connessa ad un fatto idoneo a proiettare i suoi effetti nel tempo con la privazione senza limiti di tempo della disponibilità del bene interessato,la domanda di risarcimento dei danni non accompagnata dalla richiesta di restituzione del bene riguarda necessariamente tutta l‘utilità che nel tempo il bene poteva assicurare e quindi il danno derivante dalla perdita di questa utilità,in sostanza il valore del bene.La domanda riguarda perciò il danno futuro e non è conseguentemente soggetta ad alcun termine prescrizionale.
Ci si può porre un’ultima domanda.
E’ possibile,sempre che si escluda l’operatività della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa” (che comporta la subordinazione dell’azione risarcitoria all’annullamento da parte del giudice amministrativo dell’atto lesivo),agire per il risarcimento del danno consistente nella illegittima privazione della proprietà e in quella sede chiedere la qualificazione come lesivi degli atti amministrativi non tempestivamente impugnati,ad esempio dell’atto impositivo del vincolo preordinato all’espropriazione?
La risposta non può che essere positiva una volta che si escluda la “pregiudiziale amministrativa”, posto che l’attribuzione della vicenda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fa cadere la preclusione che il giudice ordinario opponeva ad una domanda del genere,cioè l’impossibilità del giudice ordinario di conoscere in via principale dell’atto amministrativo,in sede risarcitoria,atteso che l’esercizio del potere non costituisce il mero antecedente storico della lesione,ma la causa di questa (Cass.
n.18263/2004).

XII – Quid iuris per le irreversibili trasformazioni di beni immobili finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche verificatesi prima dell’entrata in vigore dell’art.43 del d.P.R. n. 327 del 2001 ?
Innanzi tutto si deve rilevare che la giurisdizione amministrativa esclusiva ,prevista per i comportamenti in materia urbanistica ed edilizia dall’art.34 del d.lgs. n.80 del 1998 così come sostituito dalla legge n.205 del 2000,è venuta meno con la sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004. Ritenere che detta giurisdizione possa sussistere perché l’istituto della acquisizione per decreto è applicabile a tutte le ipotesi di trasformazione irreversibile di beni immobili portate a conoscenza del giudice dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n.327 del 2001 è erroneo,per quanto detto in precedenza.
E’ parimenti,ed ancora più marcatamente, erroneo ipotizzare che un’ipotesi di giurisdizione esclusiva legata ad un dato cronologico possa essere estesa ad ambiti cronologici precedenti per il solo rilievo pubblicistico delle fattispecie.
Peraltro l’ambito rimesso alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è fondato sì sul rilievo pubblicistico che hanno i comportamenti dell’Amministrazione finalizzati alla realizzazione delle opere pubbliche,ma è pur sempre individuato con specifico riferimento alla applicazione di un nuovo istituto,sicchè è da escludere che,in via analogica,possa estendersi l’applicazione dell’art. 43 ai comportamenti tenuti dall’Amministrazione nell’ assetto normativo precedente,assetto fondato su istituti diversi.
Se la trasformazione del bene è avvenuta in base ad una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità,secondo l’orientamento della Corte di Cassazione, si è determinata l’accessione invertita;l’Amministrazione ha acquisito la proprietà del bene e il privato può solo chiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno nel termine di prescrizione di cinque anni (ex art.2947 c.c.) dal momento della irreversibile trasformazione,dato che l’illecito è qualificabile come istantaneo ad effetti permanenti.
Ci si può chiedere se il termine per l’esercizio dell’azione decorra,invece,dalla data successiva della sentenza del giudice amministrativo che ha determinato l’illegittimità del procedimento annullando un atto dello stesso (in tal senso,ex plurimis Cass.,n.6 del 1995;idem,n.9448 del 1993). Da questa data infatti (tenendo conto del fatto che la sentenza del giudice amministrativo di primo grado è esecutiva ex lege e produce effetti prima della formazione del giudicato,sempre che non sia sospesa in grado di appello) si determina l’ingiustizia del danno e l’azione,più che divenire esercitabile,sorge.
Alla domanda si deve rispondere che l’assenza originaria o sopravvenuta (a causa dell’annullamento disposto dal giudice amministrativo) di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità determina l’occupazione usurpativa,non l’accessione invertita.
Se la irreversibile trasformazione si verifica in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità e urgenza ed indifferibilità valida ed efficace ed il comportamento dell’Amministrazione è assunto nella sua materialità (come tale non espressivo dell’esercizio di un pubblico potere;questo in un regime normativo costituito dall’art.34 del d.lgs. n.80 del 1998 così come sostituito dalla legge n.205 del 2000 ed emendato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004,espressione di una concezione cartolare dell’attività amministrativa,contraddetta poi dal combinato disposto degli artt. 43 e 53,primo comma ,del d.P.R. n.327 del 2001) ,sicchè non v’è ragione di attribuire prevalenza all’interesse pubblico (secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione),si ha un’ipotesi di occupazione usurpativa e l’Amministrazione non acquista la proprietà dell’area per accessione invertita.
Alla data di entrata in vigore dell’art.43 del d.P.R. n.327 del 2001,la trasformazione irreversibile del bene non ha determinato,pertanto, alcuna modifica nel regime giuridico del bene immobile.A ciò consegue l’applicazione del nuovo regime di cui al citato art. 43 ,con la facoltà per l’Amministrazione di chiedere e per il giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno in luogo della restituzione del bene domandata dal proprietario.
La relativa azione non può,quindi,che essere proposta innanzi al giudice amministrativo;la stessa non soggiace ad alcun termine prescrizionale perché è volta alla tutela della proprietà ed è ,pertanto, imprescrittibile.
Il privato può,ovviamente ,richiedere il risarcimento del danno, senza la soggezione ad un termine prescrizionale (nel senso sopra precisato ) dal momento che l’illecito,incidendo sulla disponibilità e non sulla proprietà del bene,è qualificabile come permanente.
La scelta fra l’azione restitutoria (cui l’Amministrazione può opporre e il giudice disporre la condanna al risarcimento del danno) e l’azione risarcitoria è pur sempre una conseguenza del nuovo regime,dell’applicazione delle norme di cui al d.P.R. n.327 del 2001,sicchè si ritiene che anche questa azione debba essere esercitata innanzi al giudice amministrativo.

(pubblicato il 19.5.2008)

Note

L'articolo Giudice amministrativo e tutela della proprietà proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – 2. I fatti di causa – 3. La soluzione fornita dal Consiglio di Stato – 4. Per concludere.

1. Introduzione

Con la sentenza in commento[1], il Consiglio di Stato torna sulla questione del termine entro cui si prescrive l’azione per il risarcimento del danno subito dal singolo a seguito di un’occupazione illegittimamente perpetrata dalla pubblica amministrazione. In particolare, la quarta Sezione si concentra sul momento a partire dal quale inizia a decorrere il termine quinquennale[2] entro cui deve essere esercitata l’azione risarcitoria, precisando che, dato l’ormai completo abbandono dell’istituto dell’accessione invertita e dei principi che ne informavano l’applicazione[3], l’illecito compiuto dall’amministrazione procedente permane sino all’emanazione del provvedimento sanante di cui all’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (“T. U. espropriazioni”). I giudici di palazzo Spada ribadiscono quindi il principio per cui l’amministrazione non è (più) legittimata ad acquisire a titolo originario la proprietà di un’area privata per il solo fatto di averne modificato la destinazione, con la duplice conseguenza che: i) in caso di occupazione sine titulo l’autorità procedente compie un illecito permanente che perdura nel tempo a prescindere dalle trasformazioni cui è soggetto il bene occupato; ii) ai fini risarcitori, il termine di prescrizione inizia a decorrere solo nel momento in cui l’amministrazione “legittima” l’occupazione usurpativa nelle forme previste dalla legge[4].

Per quanto qui rileva, è sufficiente richiamare che la proprietaria di alcuni terreni siti nel Comune di Porto San Giorgio agiva in primo grado dinanzi al T.A.R. Marche[5] richiedendo il risarcimento dei danni subiti a seguito dell’occupazione di tali terreni, condotta dall’amministrazione in forza di una dichiarazione di pubblica utilità ampiamente scaduta e in assenza di un regolare decreto di esproprio, al fine di realizzare alcune strade collinari di accesso ad un impianto sportivo. L’amministrazione resistente sollevava tuttavia eccezione di prescrizione del diritto risarcitorio della ricorrente, sul presupposto che fossero decorsi oltre 5 anni dall’irreversibile trasformazione del terreno e dal conseguente perfezionarsi del passaggio di proprietà del cespite in capo all’amministrazione in forza dell’accessione invertita. Pur condividendo l’argomento dell’amministrazione resistente nella parte in cui indicava l’irreversibile trasformazione del cespite come dies a quo della prescrizione, il giudice di prime cure non riteneva maturato tale termine in ragione della sussistenza di alcuni atti interruttivi della prescrizione e di una “serie di proroghe” attuate dal legislatore[6], condannando il comune di Porto San Giorgio al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente[7]. L’amministrazione proponeva quindi appello dinanzi al Consiglio di Stato, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui non accerta l’intervenuta estinzione del diritto risarcitorio azionato dal singolo per decorrenza del termine prescrizionale.

L’appello proposto dall’amministrazione resistente offre al Consiglio di Stato l’occasione per statuire, in conformità ad una recente serie di sentenze del giudice amministrativo, che il dies a quo dell’azione risarcitoria per occupazione sine titulo coincide con il decreto di espropriazione ex art. 43 D.P.R. 327/01, giacché “l’illecito posto in essere dall’amministrazione permane fino al sopravvenire di un eventuale atto formale di acquisizione e fino a tale momento non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento” (in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5984, Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 303, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582).
La sentenza muove dall’ormai pacifico rilievo per cui la trasformazione de facto del fondo è priva di valore giuridico e non risulta da sola sufficiente a sanare la natura illecita dell’occupazione condotta dall’autorità procedente. Risultano così disattese le argomentazioni difensive dell’amministrazione appellante che, sulla scorta di un consolidato e risalente indirizzo ermeneutico, individuava nel momento di irreversibile trasformazione del fondo sia il perfezionarsi dell’accessione invertita, che il dies a quo della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni determinati dall’occupazione usurpativa[8].
Al riguardo la sezione IV argomenta richiamando l’omai nota serie di sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che, ritenendo incompatibili con il protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo i principi fondanti l’istituto dell’accessione invertita, ha indotto il legislatore e la giurisprudenza nazionali a rimuovere dall’ordinamento tale istituto e i corollari che ne informavano l’applicazione. Per un verso, i giudici di Strasburgo hanno infatti censurato l’occupazione acquisitiva nella misura in cui riconduce all’illegittima condotta occupativa della pubblica amministrazione il trasferimento in capo alla stessa del diritto proprietà del fondo (a scapito del privato, “che si trova di fronte al fatto compiuto”), ritenendo tale disciplina in contrasto con il principio di legalità, oltre che con quelli di prevedibilità, certezza ed accessibilità del diritto. Per altro verso, la Corte ha osservato che è compito dei singoli ordinamenti statali predisporre un quadro normativo chiaro e prevedibile che disciplini il regime giuridico delle vicende espropriative condotte dall’amministrazione in assenza di titolo o in forza di un titolo invalido. Infine, la CEDU si è soffermata sui profili risarcitori correlati alle vicende espropriative illegittime, censurando i limiti di tutela per il singolo che caratterizzano un sistema in cui “la riparazione per la privazione della proprietà non è automaticamente versata […], ma deve essere richiesta dall’interessato entro cinque anni, ciò che potrebbe costituire una protezione inadeguata” [9].
Anche la dottrina più accorta ha rilevato che la mancanza di certezza e prevedibilità che si accompagnano all’operatività dell’accessione invertita emergevano con particolare riferimento alla determinazione del preciso momento in cui il fondo privato subisce l’irreversibile trasformazione che, oltre a perfezionare l’occupazione acquisitiva, determinerebbe secondo il tradizionale indirizzo della giurisprudenza il dies a quo del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno[10]. Tale momento – per la determinazione del quale risulta peraltro difficoltoso elaborare una regola generale applicabile alle diverse tipologie di opere realizzabili dall’amministrazione – non é stato infatti individuato con certezza ed in modo univoco dalla giurisprudenza e dalla dottrina in ragione delle difficoltà che l’interprete incontra nell’individuare criteri sicuri ed oggettivi volti a determinare quando il fondo privato perde la propria identità originaria per assumere una nuova destinazione pubblicistica. Parte della giurisprudenza ritiene infatti che l’irreversibile trasformazione dell’immobile si perfezioni soltanto al ricorrere delle seguenti condizioni cumulative: i) un’alterazione materiale idonea a far perder al cespite la propria originaria conformazione fisica; ii) la tendenziale impossibilità di ripristinare lo status quo ante della proprietà privata; iii) la sopravvenuta perdita di autonomia funzionale del fondo determinata dall’integrazione dello stesso in un nuovo ed unitario compendio-opera pubblica[11]. Per contro, non mancano pronunce giurisprudenziali meno rigorose che fanno coincidere la trasformazione del fondo con la semplice “diversità di collocazione” dello stesso “nella realtà giuridica”, senza che rilevi a tal fine il sopravvenire di radicali trasformazioni materiali[12]. Di conseguenza, il cittadino (anche se di media diligenza) non risulterebbe sempre in grado di comprendere quale è il giorno a partire del quale inizia a decorrere il termine prescrizionale del proprio diritto risarcitorio, con tutto ciò che ne consegue in termini di riduzione dell’effettività della tutela[13].
Esclusa l’operatività dell’accessione invertita ed appurato di conseguenza che l’irreversibile trasformazione del fondo non rileva con riferimento al computo del termine di prescrizione, i giudici di palazzo Spada hanno precisato che tale dies a quo coincide con il provvedimento sanante di cui all’art. 43 T. U. espropriazioni. Tale norma prevede in particolare che – qualora utilizzi per scopi di interesse pubblico un bene immobile determinandone l’irreversibile trasformazione in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio ed una volta valutati i configgenti interessi in gioco – la pubblica amministrazione possa disporre con apposito atto l’acquisizione del cespite al proprio patrimonio indisponibile, previo risarcimento del danno subito dal privato[14]. La Sezione quarta ribadisce quindi il principio, già formulato dall’Adunanza plenaria con sentenza n. 2 del 2005 e poi condiviso dalla medesima sezione quarta, per cui “il testo e la ratio dell’art. 43 non consentono di ritenere sussistente un termine quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o della realizzazione dell’opera, decorso il quale si verificherebbe la prescrizione della pretesa risarcitoria”[15], quasi sussistesse un contrasto ontologico fra la vigenza dell’istituto dell’acquisizione sanante (e la connessa eliminazione dall’ordinamento dell’accessione invertita) e la riconducibilità di qualsivoglia effetto giuridico alla mera trasformazione di fatto del cespite.

La soluzione fornita dal Consiglio di Stato nel caso in esame appare condivisibile e rispondente alle esigenze di certezza del sistema, nella misura in cui subordina il decorrere del termine prescrizionale del diritto al risarcimento danno all’emanazione dell’atto che solo può legittimare la condotta occupativa illegittimamente perpetrata dell’amministrazione, individuando così in modo certo il momento a partire dal quale il singolo dispone di un quinquennio per la tutela dei propri diritti dominicali[16]. Il provvedimento sanante – nonostante sia stato oggetto di una serie di censure da parte della CEDU che sembra non ritenere sufficienti le garanzie riservate al cittadino da tale istituto[17] – diviene così lo snodo fondamentale di ogni vicenda occupativa, sia con riferimento al perfezionarsi del passaggio di proprietà del cespite in capo all’amministrazione, che in chiave risarcitoria.
In base ai principi formulati e condivisi dalla sezione quarta nel caso in esame, è infatti possibile concludere che, in assenza del decreto previsto dall’art. 43 D.P.R. 327/01: i) l’autorità procedente non può acquistare la proprietà del terreno occupato; ii) il termine di prescrizione del diritto al risarcimento non inizia nemmeno a decorrere, stante l’assenza di un titolo valido e l’irrilevanza giuridica della situazione di fatto nel frattempo creatasi; iii) il singolo mantiene intatta la facoltà di richiedere all’amministrazione il risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del cespite senza che, secondo il più recente insegnamento dell’Adunanza plenaria, l’autorità procedente possa lamentare l’eccessiva onerosità di tale rimedio[18].
Ed invero, quantomeno con riferimento alla specifica necessità di fornire parametri certi circa il termine di prescrizione del diritto risarcitorio del singolo, la soluzione fornita dal Consiglio di Stato risulta pienamente rispondente all’intento del legislatore che, riformando l’art. 43 del testo unico sulle espropriazioni in risposta alle serrate critiche della CEDU, intendeva disciplinare in modo unitario tutte le fattispecie di occupazione usurpativa attraverso parametri maggiormente certi e più facilmente accessibili per il singolo.

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[1] Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523.
[2] Previsto dall’art. 2947, co. 1, c. c. Quanto alla concreta e sostanziale determinazione del termine entro cui si prescrive il diritto del singolo, sembra ormai definitivamente abbandonato l’orientamento di quella giurisprudenza (cfr. Cass. civ, Sez. I, 11 luglio 1990, n. 7210; Cass. civ., Sez. I, 20 novembre 1991 n. 12432; Cass. civ, Sez. I, 8 ottobre 1992 n. 10979) che, qualificando come indennizzo anziché come risarcimento di un danno ingiusto il ristoro ottenibile dal soggetto espropriato, assoggettava la relativa azione all’ordinario termine decennale di prescrizione, in modo da evitare che il cittadino assoggettato ad un’occupazione acquisitiva dovesse attivarsi entro un termine prescrizionale dimezzato rispetto a colui che viene ritualmente espropriato e risulterebbe quindi meno bisognoso di tutele.
[3] Come noto, l’accessione invertita – altrimenti definita occupazione acquisitiva o occupazione appropriativa – è un istituto giuridico frutto dell’elaborazione giurisprudenziale del giudice civile. Secondo l’originaria impostazione seguita dalla Corte di Cassazione, essa presupponeva l’occupazione d’urgenza di un immobile privato da parte della pubblica amministrazione, non seguita da regolare decreto di esproprio. Ulteriore presupposto era la successiva ed irreversibile trasformazione del fondo occupato in forza delle opere ivi realizzate dall’amministrazione, che perfezionava l’esproprio a carico del privato ed il conseguente passaggio di proprietà dell’area in capo all’autorità procedente (Cass., Sez. unite, 26 febbraio 1983, n. 1464). In altri termini, l’occupazione di un immobile sine titulo o in forza di titolo invalido, se accompagnata dalla realizzazione di opere di interesse pubblico idonee a trasformare il fondo, determinava l’acquisto a titolo originario dell’immobile in capo all’amministrazione, in contrasto con il principio civilistico per cui è la costruzione che accede al suolo e non viceversa (art. 934 cod. civ.). Una ricostruzione delle origini e dello sviluppo dell’accessione invertita è proposta da S. Mirate, Prime (non) applicazioni giurisprudenziali dell’acquisizione sanante, in Responsabilità civile e previdenza, 2008, p. 2502, cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici in materia.
[4] In materia, si vedano F. G. Scoca, Modalità di espropriazione e “rispetto” dei beni (immobili) privati, in Diritto amministrativo, 2006, p. 519 e ss., N. Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria, in Diritto processuale amministrativo, 2006, p. 161 e ss. e R. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in Diritto processuale amministrativo, 2007, p. 1160 e ss..
[5] T.A.R. Marche, 4 febbraio 2003, n. 22.
[6] Il riferimento è alla legge 20 maggio 1991, n. 158, recante differimento di termini previsti da disposizioni legislative e, in particolare, all’art. 22 della medesima norma, che dispone proroga biennale del termine di prescrizione relativo all’esercizio dei diritti in materia di occupazione di urgenza.
[7] Sul punto, cfr. S. Salvago, Espropriazioni illegittime e risarcimento del danno dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 5 bis, comma 7 bis, n. 359 del 1992, in Giustizia civile, 2008, p. 587 e ss.. Con riferimento alla specifica questione degli atti interruttivi della prescrizione, si veda invece il contributo di M. Patentini, Occupazione acquisitiva: problemi di ricostruzione dogmatica e interruzione della prescrizione, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2008, p. 876 e ss..
[8] L’orientamento ermeneutico per cui il termine prescrizionale inizierebbe a decorrere a partire dall’irreversibile trasformazione del fondo risale a Cass., Sez. un, 26 febbraio 1983, n. 1464. In termini, Cass. civ., Sez. III, 18 ottobre 1983, n. 6160 e Cass. civ, 10 aprile 1985, n. 2369.
[9] CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000, Carbonara Ventura contro Italia; CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera S.r.l. contro Italia.
[10] S. Salvago, Occupazione espropriativa e prescrizione dell’indennizzo risarcitorio, in Giustizia civile, 2009, p 43 e ss..
[11] Cass. civ., Sez. I, 30 marzo 2007, n. 7981; Cass. civ., Sez. I, 19 luglio 2002, n. 10531; Cass. civ., Sez. I, 30 gennaio 2002, n. 1232.
[12] Sul punto, cfr. Cass. civ., Sez. I, 3 maggio 1996, n. 4086 e Cass. civ., Sez. II, 13 luglio 1994, n. 6561, secondo cui la destinazione pubblica di una strada (e quindi l’irreversibile trasformazione del fondo) ricorre quando questa presenti l’astratta idoneità ad essere utilizzata a tal fine, anche se priva delle relative opere accessorie.
[13] S. Salvago, Occupazione espropriativa e prescrizione dell’indennizzo risarcitorio, in Giustizia civile, 2009, p. 43.
[14] Tale norma prevede in particolare che – qualora occupi per scopi di interesse pubblico un bene immobile determinandone l’irreversibile trasformazione in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio ed una volta valutati i configgenti interessi in gioco – la pubblica amministrazione possa disporre con apposito atto l’acquisizione del cespite al proprio patrimonio indisponibile, previo risarcimento del danno subito dal privato. In altri termini, pur senza modificare nella sostanza la regola (propria del regime dell’accessione invertita) per cui la pubblica amministrazione può acquisire il fondo privato in forza dell’illegittima occupazione e trasformazione dello stesso, il nuovo art. 43 cerca di circondare il passaggio di proprietà a danno del cittadino con una serie di garanzie formali e sostanziali volte a garantire certezza e garanzia dei diritti del singolo. In particolare l’art. 43 prevede: i) una preventiva valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in reciproco conflitto; ii) la successiva emanazione di un provvedimento amministrativo “sanante” sindacabile dal giudice amministrativo; iii) il consequenziale obbligo per l’amministrazione di risarcire il danno causato.
[15] Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 303.
[16] F. Tuccari, Le controversie di “stampo esclusivamente risarcitorio” da occupazione appropriativa, in Urbanistica e appalti, 2009, p. 611.
[17] La tesi dell’incompatibilità fra l’art. 43 T. U. espropriazioni e la Convenzione europea di tutela dei diritti dell’uomo è stata sostenuta in: CEDU, Sez. III, 12 gennaio 2006, Sciarotta ed altri contro Italia; CEDU, Sez. III, 2 febbraio 2006, Genovese ad altri contro Italia; CEDU, Sez. I, 20 aprile 2006, De Sciscio contro Italia; CEDU, Sez. V, 22 giungo 2006, Ucci contro Italia; CEDU, Sez. IV, 3 agosto 2006, Capozzi contro Italia; CEDU, Sez. I, 16 novembre 2006, Immobiliare Trieste S.r.l. contro Italia. In estrema sintesi, i giudici di Strasburgo hanno evidenziato che, analogamente all’accessione invertita, l’art. 43 T. U. espropriazioni conferisce ex post validità ad una situazione di fatto conseguente alla condotta illegittima dell’amministrazione. Ciò premesso, la CEDU ha considerato sostanzialmente indifferente che tale “sanatoria” avvenga in forza di una disposizione di legge e non di un istituto di matrice giurisprudenziale (l’accessione invertita), dato che un’espropriazione indiretta non può comunque sostituirsi ad una regolare procedura espropriativa. Sul punto giova peraltro rilevare che, esprimendo una posizione conforme alla giurisprudenza della CEDU, le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno rilevato che l’istituto della acquisizione sanante, “nel precludere la restituzione di un bene occupato in assoluta via di fatto”, mal si concilia con i principi di cui alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e solleva anzi “qualche dubbio di legittimità costituzionale, alla luce della riconosciuta natura delle disposizioni della Convenzione come norme interposte nel sindacato di legittimità (sentenza n. 348 del 2007)” – Cass., Sez. unite, 19 dicembre 2007, n. 26732. In senso parzialmente difforme rispetto alla giurisprudenza della CEDU, è necessario richiamare la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 29 aprile 2005, che propone una lettura particolarmente attenta e garantistica dell’art. 43, individuando i principi interpretativi che dovrebbero garantire un’applicazione di tale istituto conforme ai dettami della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. In quest’ottica, i giudici di palazzo Spada hanno precisato che il provvedimento amministrativo con il quale la pubblica amministrazione sana l’occupazione illegittima del fondo privato non può ordinariamente sostituirsi alle tradizionali formalità previste dalla procedura ablatoria, poiché lo stesso consegue all’esercizio di un potere straordinario, eccezionalmente conferito all’autorità procedente. L’istituto dell’acquisizione sanante dovrebbe quindi essere utilizzato in via di exrema ratio e solo al ricorrere di particolari esigenze di pubblico interesse, che non prevalgono aprioristicamente sul configgente interesse del privato (da valutarsi, anzi, su un piano di tendenziale “parità” rispetto a quello pubblico) e delle quali l’amministrazione procedente dovrà dare conto attraverso una motivazione particolarmente analitica ed esaustiva. La necessità di un’ampia ed esaustiva motivazione del provvedimento “sanante” è stata sottolineata anche da Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giur., 3 agosto 2007, n. 710; Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giur., 26 luglio 2006, n. 440, oltre che da TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 27 marzo 2008, n. 75. Ciò precisato, l’Adunanza plenaria ha concluso in senso difforme rispetto alla CEDU, ritenendo l’art. 43 T. U. espropriazioni compatibile con i principi della convenzione europea dei diritti dell’uomo in quanto: i) la preminenza della rule of law è garantita dalla circostanza per cui l’acquisizione del bene privato avviene in forza di un provvedimento amministrativo previsto da un’apposita norma di legge e dotato di efficacia meramente ex nunc; ii) l’esercizio della discrezionalità che precede l’emanazione di detto provvedimento è circondata da una serie di cautele e garanzie; iii) il provvedimento in parola è in ogni caso sindacabile dal giudice amministrativo; iv) viene comunque garantito l’integrale risarcimento del danno subito dal privato. In termini conformi rispetto alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si vedano, ex pluribus, Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; T.A.R. Lombardia, Brescia, 21 marzo 2005, n. 180; T.A.R. Piemonte, Torino, 29 novembre 2005, n. 3825.
[18] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 aprile 2005, n. 2 che, in considerazione della riforma art. 43 T. U. espropriazioni, ha escluso ogni residua operatività dell’accessione invertita rilevando che, in assenza dell’atto amministrativo sanante che solo può sanare l’occupazione illegittima perpetrata dall’amministrazione, il privato potrà richiedere la restituzione del bene illegittimamente espropriato congiuntamente o in alternativa al risarcimento del danno subito per equivalente, senza che rilevi a beneficio dell’amministrazione l’eccessiva onerosità dell’obbligo di restituire il cespite soggetto a trasformazione. In materia, cfr. P. Pirruccio, Acquisizione coattiva “sanante” ex art. 43 T. U. sulle espropriazioni come unico rimedio per evitare la restituzione del fondo irreversibilmente trasformato: sua applicabilità temporale e corretta interpretazione dell’art. 57 T. U., in Giurisprudenza di merito, 2007, p. 3003.Sul punto è infine interessante notare che, pronunciandosi sugli sforzi compiuti dall’Italia per adeguare l’ordinamento interno alla giurisprudenza della CEDU, il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa ha formalmente manifestato il proprio apprezzamento per la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2/2005, nella misura in cui la stessa apporta alcune “necessarie precisazioni” al disposto dell’art. 43 T. U. espropriazioni, sanzionando correttamente “il comportamento illegittimo dell’amministrazione e restituendo al proprietario il terreno nonostante la sua trasformazione”. Il Comitato dei ministri ha quindi considerato l’istituto dell’acquisizione sanante così come interpretato dai giudici di Palazzo Spada compatibile con i principi della Convenzione. Al riguardo, cfr. Comitato dei ministri, risoluzione n. 3 del 14 febbraio 2007, commentata da R. Conti, La risoluzione del Comitato dei Ministri n. 3 del 14 febbraio 2007 sull’espropriazione indiretta. Luci ed ombre, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 2007, p. 277 e ss..

(pubblicato il 5.11.2009)

Note

L'articolo Termine di prescrizione e risarcimento del danno da occupazione espropriativa: alcune riflessioni sul <i>dies a quo</i><br> (in margine a Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523) proviene da Giustamm.

Non è un caso che in breve periodo si concentrano più pronunce di giudici amministrativi tutte favorevoli: a) all’estensione dei “comportamenti” sindacabili dai TAR, comprendendovi le occupazioni acquisitive e quelle usurpative; b) ad una compiaciuta adozione di serrati meccanismi di calcolo dei danni; c) alla prevalenza del risarcimento sulla reintegrazione in forma specifica.

In tempi ristretti e con argomentazioni analoghe giungono a conclusioni simili Cons. Stato sez. IV 14 giugno 2001 n. 3169 www.giustamm.it/private/cds/cds4_2001-06-14-02.htm) C.G.A. sez. Giurisdizionale, 14 giugno 2001 n. 296 (www.giustamm.it/private/cds/cga_2001-06-14-1.htm) ed il TAR Bologna 958/2001 in rassegna. La prima riguarda una strada, deviata dall’Alta velocità ferroviaria e perciò avvicinatasi dannosamente ad una casa; i giudici siciliani si sono invece interessati di 250 mq di strada; quelli bolognesi di un’azienda agricola tagliata in due da un binario ferroviario. Pochi mesi prima, la IV Sezione, in sede di esecuzione del giudicato (1 febbraio 2001 n. 396, in www.giustamm.it/private/cds/cds4_2001-396.htm), aveva affondato una richiesta di esecuzione del giudicato, negando ospitalità al giudizio risarcitorio in sede di giudizio di ottemperanza: al ricorrente che dopo dieci anni di lite chiedeva qualcosa al giudice amministrativo dell’esecuzione è stato detto che tutto l’ottenibile (il risarcimento danni) andava chiesto ad un giudice amministrativo del merito.

Tutto ciò significa evidente favor per il risarcimento e sfavor per il ripristino in forma specifica; significa compressione (quindi esclusione) del giudizio di ottemperanza nelle materie in cui vi può essere quantificazione del danno per equivalente.

Questa dimensione ragioneristica del giudizio di annullamento, passa per un ripescaggio dell’art. 2933 cod. civ. (limite all’esecuzione dell’obbligo di non fare, derivante dal pregiudizio all’economia nazionale), potenziato dall’art. 2058 dello stesso codice (sostituzione del risarcimento alla reintegrazione, qualora quest’ultima risulti eccessivamente onerosa per il debitore).

Emerge così una potenzialità distruttiva della legge 205/2000 e dell’art. 35: la norma rischia di azzerare tutto lo sforzo fatto nelle pronunce che ampliavano la tutela.

Ad esempio, diventa inutile lo sforzo di eliminare un marciapiede da un’area illegittimamente espropriata, sforzo che aveva trovato sbocco originale nel condizionare la reintegra del privato ad un momento futuro, cioè al momento in cui la p.a. avesse realizzato un nuovo marciapiede sul lato opposto di una strada nel Comune di Monterotondo.

La vicenda è istruttivamente leggibile in Cons., Stato. V, 12.7.1996 n. 874 (Pres. Paleologo, Est. Maruotti, in Il Cons. Stato, 1996, 1159), dietro una massima che rende esattamente la metà – e la metà inutile – del contenuto della sentenza. Se quindi il Consiglio di Stato era giunto al limite del sindacato sul comportamento, anche prima della legge 205 (la citata decisione n. 874 è del luglio 1996), se si era giunti alla soglia dell’esecuzione in forma specifica, con reintegrazione del privato, c’è da chiedersi se tutto il cammino fatto sia stato azzerato dalla legge 205. C’è da chiedersi, in altri termini, se vada persa l’intera dote culturale trasmessaci dall’esperienza dell’esecuzione del giudicato: per i casi di violazione di diritti, è oggi più facile ragionare in termini di aliquote e di mercuriali, piuttosto che in termini di diritto e di massimari.

Un segno di tutto ciò è anche presente in momenti diversi da quello, conclusivo, della sentenza: l’effettiva soddisfazione del ricorrente incide infatti sul momento iniziale dell’esecuzione del provvedimento impugnato, sul momento cioè in cui si chiede la sospensiva. Non è quindi un caso che in un recente incontro in tema di risarcimento danni (Roma, 21 giungo 2001, con prima trascrizione degli atti in Giust.it.), più volte si sia accennato all’art. 2058 del codice civile (vedi il contributo del Pres. Claudio Varrone) ed al rapporto tra risarcimento ed esito della precedente fase cautelare. Alla scelta di risarcire corrisponde infatti la scelta di non sospendere il provvedimento impugnato a causa dell’eccessiva onerosità per il debitore-p.a.

Oltretutto, accorpandosi innanzi al giudice amministrativo l’impugnazione dei provvedimenti e la quantificazione dei danni, la conversione in numerario delle illegittimità potrebbe risultare un’operazione agevole (da listino, da mercuriale, come per i danni nelle liti di responsablità automobilistica).

È anche vero che lo spessore delle censure addotte e accolte non è proporzionale allo spessore dell’annullamento (che è e rimane unico): spesso si annullano procedure complesse a causa di una legge 241 violata, di un termine spirato, una motivazione claudicante. Ma l’esistenza di uno squilibrio tra tipologia dei vizi e conseguenze dell’annullamento non può condurre ad un ricorso preferenziale al risarcimento del danno. La legge 205/2000 non può rappresentare una comoda via di uscita per assolvere con danni a più zeri errori della pubblica amministrazione.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – SEZIONE DI BOLOGNA – Sentenza 4 luglio 2001 n. 958.

Note

L'articolo Massimari e mercuriali (itinerari dall’annullamento al risarcimento danni). proviene da Giustamm.

La controversia affrontata con la sentenza in rassegna aveva per oggetto la richiesta di risarcimento danni avanzati dall’attrice nei confronti della p.A., in conseguenza dell’illegittima occupazione, avvenuta senza titolo alcuno, di una zona di terreno, dall’ente successivamente adibita e trasformata irreversibilmente a strada pubblica e del contestuale abbattimento di un muretto a secco di confine.

II Tribunale di Brindisi ha accolto il gravame interposto dal Comune di Ceglie Messapica (contumace in prime cure) avverso la sentenza (n. 62/15 22 giugno 1992) di primo grado pronunciata dal pretore Circondariale di Brindisi, Sezione Distaccata di Ceglie Messapica, che aveva ritenuto parzialmente fondata la domanda di risarcimento, condannando l’ente locale a ristorare l’attrice dei danni derivanti dall’occupazione senza titolo dell’immobile.

Nel merito, i Giudici Brindisini hanno ritenuto fondata l’eccezione sollevata dall’ente appellante di compensatio lucri cum danno.

E ciò hanno fatto sul rilievo che, a seguito di C.T.U. espletata in primo grado, il danno subito dall’attrice, era stato quantificato in Lire 1.688.000, mentre, a seguito di C.T.U. espletata in grado di appello, è emerso che dalla realizzazione dell’opera pubblica (strada) l’attrice aveva ottenuto anche un incremento del valore del proprio fondo pari a Lire 3.933.000, in conseguenza del miglioramento della viabilità sulla strada prospiciente il terreno oggetto di occupazione, e, quindi, della maggiore facilità di accesso al fondo.

Il Tribunale brindisino ha seguito, segnatamente, l’orientamento giurisprudenziale affermato da Cass. Civ, Sez. III, 15 aprile 1993, n. 4475 (CED Cassazione, rv 481853), ripreso ed ulteriormente specificato da Cass. Civ., Sez. III, 19.6.1996, n. 5650 (in Foro It., 1996, 10, I, pag. 3062, con nota di V. COLONNA, e in Rivista Giuridica dell’Ambiente, 1997, 5, pag. 679, con nota di F. BORASI).

Secondo detto orientamento, perché si possa verificare la compensatio tra il danno ed il vantaggio, questi ultimi devono trovare causa diretta ed immediata nel medesimo fatto dannoso.

Pertanto, l’Organo Giurisdizionale ha accolto la suddetta eccezione affermando, da un lato, che l’occupazione appropriativa, è un fatto illecito consistente non in una condotta unica ed isolata, bensì in “una fattispecie a formazione progressiva”, e dall’altro, che, consistendo il fatto illecito in una “fattispecie”, non vi è dubbio che il danno e il vantaggio siano conseguenze dello stesso fatto illecito, in quanto entrambi derivanti dalla medesima fattispecie: l’irreversibile trasformazione del suolo conseguente all’illegittima occupazione da parte dell’ente.

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V. la sentenzaTribunale di Brindisi, sentenza del 30 maggio 2001, n. 396.

Note

L'articolo Nota alla sentenza del Tribunale di Brindisi 30 maggio 2001, n. 396 proviene da Giustamm.

La sospensiva emessa dalla V sezione del Consiglio di Stato dapprima alimenta entusiasmi sulle risorse delle sospensive, per poi deludere speranze.

Una procedura ablativa molto probabilmente illegittima (con progetto di fognatura ospedaliera approvata dal direttore generale USL), ottiene una sentenza favorevole TAR ed una (comprensibile) sospensiva della sentenza da parte del giudice di appello. Ma intanto l’opera risulta realizzata e incombe l’accessione invertita.

Viene tuttavia chiesta l’esecuzione della sospensiva della sentenza, che riguarda (per giurisprudenza costante) la sospensione dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Il giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza in rassegna, sottolinea che la sospensiva (anche di sentenza) ha effetto ex tunc, quindi ab initio la procedura ablativa è fuorigioco.

Seguono alcune affermazioni sull’effetto ripristinatorio e restitutorio della sospensione cautelare: affermazioni che dovrebbero preludere ad una esecuzione in forma specifica dell’obbligo di non fare (art. 2933 co. 1 cod. civ.).

Nel punto 11 della motivazione dell’ordinanza 6550/2000, si sottolinea poi che l’occupazione appropriata non opera quando l’intervento è privato della dichiarazione di pubblica utilità e quando si discute di servitù (l’attento lettore ricorda i precedenti: Cass. 25.3.1998 n. 3153; Id., 6.3.1992 n. 2698 , tra le altre).

Subito dopo, tuttavia, l’ordinanza sterza: l’art. 2058 del codice civile , consentendo al giudice di valutare l’eccessiva onerosità dell’esecuzione in forma specifica, potrebbe tramutare in risarcimento la perdita di proprietà. Ed anche se l’amministrazione controinteressata alla sospensiva non lo ha chiesto, il giudice amministrativo emette un’ordinanza bifronte.

Entro 60 giorni l’amministrazione deve eseguire la sospensiva della sentenza ed “eliminare le opere esistenti sul fondo”; la stessa amministrazione può tuttavia proporre all’interessato una somma corrispondente alla perdita di valore venale del bene.

In effetti l’art. 35 del D. lgs. 80/1998, quale modificato dall’art. 7 della legge 205/2000, prevede il pagamento di somme per il risarcimento del danno ingiusto: ma ciò quando il danno è assolutamente irreversibile e cioè quando la sospensiva non può essere accordata. Ma quando – come nel caso esaminato dalla V Sezione – esiste un danno da realizzazione di fognatura illegittima per difetto di motivazione su percorsi alternativi proposti dal privato, la scappatoia del risarcimento del danno non sembra debba essere suggerita dal giudice.

In altri termini, non è possibile accordare una sospensiva e poi reintegrare il (solo) danno: la tutela urgente (poche righe prima esaminata) viene svuotata e resa inutile.

Più delicato era stato il caso esaminato dalla stessa V Sezione del Consiglio di Stato con decisione 12 luglio 1996 n. 874: nella massima si legge che un marciapiede divenuto abusivo non può essere eliminato perchè vi osta l’art. 2933 co. 2 cod. civ. (distruzione di pregiudizio per l’economia nazionale). L’attento lettore che indugi sul testo integrale della decisione 874 ha tuttavia una lieta sorpresa: il marciapiede non può esser eliminato “…. Fino a quando non sia giuridicamente e materialmente possibile realizzare il marciapiede dall’altro lato della strada”.

In altri termini: se l’amministrazione sbaglia, deve restituire e può giovarsi dell’ombrello dell’interesse generale se non vi sono alternative per soddisfare tale interesse. Quindi, il privato può sollecitare la adozione di un progetto alternativo che liberi la propria area (realizzando altrove il marciapiede o, come nel caso deciso dalla ordinanza 6550/2000 in rassegna, una diversa condotta fognaria). In tale scenario, il risarcimento del danno deve essere solo l’ultima strada percorribile: soprattutto, in sede cautelare, non si può con uno stesso provvedimento ordinare la restituzione e nel rigo successivo suggerire all’amministrazione di pagare una somma “corrispondente alla perdita di valore venale del bene”. Un suggerimento del genere può venire solo dopo la verifica dell’impossibilità di restituzione in pristino, o solo dopo la verifica dell’abnorme costo della riduzione in pristino.

Diversamente, diventa inutile ed illusoria la tutela cautelare.

Più originale e condivisibile è, in altri campi, lo sforzo di adeguamento della presenza del giudice rispetto al procedimento sottoposto a verifica di legittimità: la decisione della VI sezione 19 dicembre 2000 n. 6838 accorda al soggetto illegittimamente scavalcato in una gara per concessione di costruzione e gestione, la possibilità (una volta costruita da altri l’opera) di limitarsi a gestire l’impianto. Un principio analogo era stato adottato dalla stessa Sezione con la decisone 27 maggio 1991 n. 874, separando in una concessione di costruzione e gestione le varie componenti del rapporto economico.

Ma se la pronuncia giurisdizionale ha l’effetto di rendere reversibile un complesso rapporto economico, separando le utilità della concessione da quelle della gestione, non si comprende perchè in materia di diritti reali non si riesca a restituire al privato ciò che si è grossolanamente sottratto. Del resto, è stata proprio la rigidità del meccanismo giudiziale nei confronti della proprietà a far intervenire la CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO (pronuncia SEZ. II, 30 maggio 2000, in questa Rivista con nota di commento), censurando l’impossibilità di restituzione o di soddisfazione nei casi di apprensione illecita.

La ordinanza della V Sezione accresce tale rigidità, poichè consente il paragone – nello stesso contesto di motivazione – tra una sospensiva restitutoria ed un provvedimento poco più che contabile che indica la strada del risarcimento (25.01.2001).

Note

L'articolo Potere cautelare e restituzione degli immobili illegittimamente espropriati proviene da Giustamm.

La sospensiva emessa dalla V sezione del Consiglio di Stato dapprima alimenta entusiasmi sulle risorse delle sospensive, per poi deludere speranze.

Una procedura ablativa molto probabilmente illegittima (con progetto di fognatura ospedaliera approvata dal direttore generale USL), ottiene una sentenza favorevole TAR ed una (comprensibile) sospensiva della sentenza da parte del giudice di appello. Ma intanto l’opera risulta realizzata e incombe l’accessione invertita.

Viene tuttavia chiesta l’esecuzione della sospensiva della sentenza, che riguarda (per giurisprudenza costante) la sospensione dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Il giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza in rassegna, sottolinea che la sospensiva (anche di sentenza) ha effetto ex tunc, quindi ab initio la procedura ablativa è fuorigioco.

Seguono alcune affermazioni sull’effetto ripristinatorio e restitutorio della sospensione cautelare: affermazioni che dovrebbero preludere ad una esecuzione in forma specifica dell’obbligo di non fare (art. 2933 co. 1 cod. civ.).

Nel punto 11 della motivazione dell’ordinanza 6550/2000, si sottolinea poi che l’occupazione appropriata non opera quando l’intervento è privato della dichiarazione di pubblica utilità e quando si discute di servitù (l’attento lettore ricorda i precedenti: Cass. 25.3.1998 n. 3153; Id., 6.3.1992 n. 2698 , tra le altre).

Subito dopo, tuttavia, l’ordinanza sterza: l’art. 2058 del codice civile , consentendo al giudice di valutare l’eccessiva onerosità dell’esecuzione in forma specifica, potrebbe tramutare in risarcimento la perdita di proprietà. Ed anche se l’amministrazione controinteressata alla sospensiva non lo ha chiesto, il giudice amministrativo emette un’ordinanza bifronte.

Entro 60 giorni l’amministrazione deve eseguire la sospensiva della sentenza ed “eliminare le opere esistenti sul fondo”; la stessa amministrazione può tuttavia proporre all’interessato una somma corrispondente alla perdita di valore venale del bene.

In effetti l’art. 35 del D. lgs. 80/1998, quale modificato dall’art. 7 della legge 205/2000, prevede il pagamento di somme per il risarcimento del danno ingiusto: ma ciò quando il danno è assolutamente irreversibile e cioè quando la sospensiva non può essere accordata. Ma quando – come nel caso esaminato dalla V Sezione – esiste un danno da realizzazione di fognatura illegittima per difetto di motivazione su percorsi alternativi proposti dal privato, la scappatoia del risarcimento del danno non sembra debba essere suggerita dal giudice.

In altri termini, non è possibile accordare una sospensiva e poi reintegrare il (solo) danno: la tutela urgente (poche righe prima esaminata) viene svuotata e resa inutile.

Più delicato era stato il caso esaminato dalla stessa V Sezione del Consiglio di Stato con decisione 12 luglio 1996 n. 874: nella massima si legge che un marciapiede divenuto abusivo non può essere eliminato perchè vi osta l’art. 2933 co. 2 cod. civ. (distruzione di pregiudizio per l’economia nazionale). L’attento lettore che indugi sul testo integrale della decisione 874 ha tuttavia una lieta sorpresa: il marciapiede non può esser eliminato “…. Fino a quando non sia giuridicamente e materialmente possibile realizzare il marciapiede dall’altro lato della strada”.

In altri termini: se l’amministrazione sbaglia, deve restituire e può giovarsi dell’ombrello dell’interesse generale se non vi sono alternative per soddisfare tale interesse. Quindi, il privato può sollecitare la adozione di un progetto alternativo che liberi la propria area (realizzando altrove il marciapiede o, come nel caso deciso dalla ordinanza 6550/2000 in rassegna, una diversa condotta fognaria). In tale scenario, il risarcimento del danno deve essere solo l’ultima strada percorribile: soprattutto, in sede cautelare, non si può con uno stesso provvedimento ordinare la restituzione e nel rigo successivo suggerire all’amministrazione di pagare una somma “corrispondente alla perdita di valore venale del bene”. Un suggerimento del genere può venire solo dopo la verifica dell’impossibilità di restituzione in pristino, o solo dopo la verifica dell’abnorme costo della riduzione in pristino.

Diversamente, diventa inutile ed illusoria la tutela cautelare.

Più originale e condivisibile è, in altri campi, lo sforzo di adeguamento della presenza del giudice rispetto al procedimento sottoposto a verifica di legittimità: la decisione della VI sezione 19 dicembre 2000 n. 6838 accorda al soggetto illegittimamente scavalcato in una gara per concessione di costruzione e gestione, la possibilità (una volta costruita da altri l’opera) di limitarsi a gestire l’impianto. Un principio analogo era stato adottato dalla stessa Sezione con la decisone 27 maggio 1991 n. 874, separando in una concessione di costruzione e gestione le varie componenti del rapporto economico.

Ma se la pronuncia giurisdizionale ha l’effetto di rendere reversibile un complesso rapporto economico, separando le utilità della concessione da quelle della gestione, non si comprende perchè in materia di diritti reali non si riesca a restituire al privato ciò che si è grossolanamente sottratto. Del resto, è stata proprio la rigidità del meccanismo giudiziale nei confronti della proprietà a far intervenire la CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO (pronuncia SEZ. II, 30 maggio 2000, in questa Rivista con nota di commento), censurando l’impossibilità di restituzione o di soddisfazione nei casi di apprensione illecita.

La ordinanza della V Sezione accresce tale rigidità, poichè consente il paragone – nello stesso contesto di motivazione – tra una sospensiva restitutoria ed un provvedimento poco più che contabile che indica la strada del risarcimento (25.01.2001).

Note

L'articolo Potere cautelare e restituzione degli immobili illegittimamente espropriati. proviene da Giustamm.

La controversia decisa con sentenza del Tribunale Civile di Brindisi n. 370/2001 del 28 maggio 2001, ha per oggetto la richiesta di risarcimento danni avanzati dall’attore nei confronti della P.A., in conseguenza dell’illegittima occupazione, avvenuta senza titolo alcuno, di una zona di terreno, dall’ente successivamente adibita e trasformato irreversibilmente a strada pubblica.

Il Tribunale di Brindisi ha accolto il gravame interposto dal Comune di Fasano (contumace in prime cure) avverso la sentenza (n. 32/13.5.1992) di primo grado, pronunciata dal Pretore Circondariale di Brindisi – Sezione Distaccata di Fasano, che aveva ritenuto fondata la domanda di risarcimento» condannando l’ente locale a ristorare l’attore dei darmi derivanti dall’occupazione senza titolo dell’immobile,

I Giudici brindisini hanno ritenuto fondata l’eccezione di prescrizione (quinquennale) del diritto al risarcimento del danno, conseguente all’occupazione senza titolo del bene, sollevata dall’Amministrazione Comunale nel giudizio di secondo grado.

E ciò hanno fatto sul rilievo che, per un verso, l’occupazione della zona di terreno era avvenuta nei primi anni ’70, laddove l’atto di citazione, introduttivo del giudizio di primo grado innanzi alla (ex) Pretura Circondariale di Brindisi – Sezione Distaccala di Fasano, era stato notificato il 15 gennaio 1991; e che, per altro verso, la Suprema Corte, rivisitando il proprio precedente orientamento, ha statuito che, nell’ipotesi di occupazione illegittima del suolo da parte della P.A., e di trasformazione irreversibile dello stesso, il termine prescrizionale perentorio, per agire ai fini della tutela risanatoria, in conseguenza della perdita della proprietà, e di cinque anni.

Il Tribunale brindisino ha seguito, segnatamente, l’orientamento giurisprudenziale affermato da Cass. Civ. Sez. I, 16.7.1997, n. 6515 e Corte Costituzionale sentenza 30 aprile 1999 n. 148, pubblicata in Giust.it n. 5/1999 con nota di G. Virga alla pag. http://www.giustamm.it/corte/cost1999-0148.htm – v. anche sulla stessa sentenza M. BORGO, Un’attesa andata un po’ delusa, ivi, pag. http://www.giustamm.it/articoli/borgo_cortecost1999-148.htm , ripreso da Cass. Civ, sez. I, 18.2.2000, n. 1814 (in Foro It., 2000, 6, I, pag. 1857, con nota di S. SALVATORE, e in Giust. Civ., 2000, 10, I, pag. 2655,con nota di IAIONE C.F.) e Cass. Civ., Sez. I, 28.3.2001, n. 4451.

Secondo detto orientamento, in tema di espropriazione per pubblica utilità, non si applica l’art. 5 bis, comma 7 bis, L. n. 359/1992, come aggiunto dalla L. 662/96, nei casi di assenza e/o mancanza (originaria o sopravvenuta) di valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, ed il cittadino abbia agito per l’integrale tutela risarcitoria; in tali casi, secondo il predetto organo guirisdizionale. si applica ancora il criterio del valore venale del bene con i suoi corrispettivi previsti per legge (cfr. Tribunale di Latina, Sezione Stralcio, 1.9.2000, n. 949, in Giust.it, pag. http://www.giustamm.it//private/ago/triblatina_2000-949.htm ).

Avv. Ottavio CARPARELLI – Ufficio Legale del Comune di Fasano.

V. Sentenza del Tribuanle di Brindisi, 28 maggio 2001, n. 370.

Note

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