(Brevi riflessioni su Cons. Stato, sez. IV, sentenza 29 aprile 2002, n. 2280)

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Anche gli istituti giuridici possono diventare fantasmi ed inquietare il sonno dei giudici.

Questa la riflessione a cui, chi scrive, è stato indotto dalla lettura della recentissima sentenza del Consilio di Stato, Sez. IV, del 29 aprile 2002 n. 2280, pubblicata su questa Rivista.

Con la pronuncia in commento, il massimo organo della giustizia amministrativa ha affermato che: “la tutela restitutoria o ripristinatoria non può essere considerata come eventuale o eccezionale, alla luce del principio di cui agli articoli 24 e 113 Cost. di effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività, provvedimentale o materiale, della pubblica amministrazione, ma anzi è prevalente, dovendosi ritenere che la tutela risarcitoria patrimoniale sia sussidiaria rispetto alla prima, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo”.

Ed ancora che: “alla tutela restitutoria, nel caso di annullamento di una procedura espropriativa, può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo, la quale si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa, ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”.

Trattasi di affermazioni che, a prima vista potrebbero risultare scontate, ma che, se esaminate con attenzione, fanno emergere le “inquietudini” del giudice amministrativo di fronte a fattispecie che, in passato, sono state affrontate e disciplinate, in via pretoria, dal giudice ordinario.

Il caso, sottoposto all’esame dei giudici di Palazzo Spada, aveva ad oggetto l’impugnativa, proposta da alcuni soggetti espropriandi, nei confronti di alcune delibere della Giunta municipale del Comune di Marano che, approvando gli atti tecnici e contabili e il progetto esecutivo di riqualificazione urbana di una parte del territorio comunale (la cui approvazione equivaleva alla dichiarazione di pubblica utilità dei relativi lavori), non erano state emanate, previa la necessaria partecipazione dei proprietari interessati, né con riferimento alla previsione contenuta nell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, né con riferimento a quella di cui agli articoli 10 e 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865.

I giudici di appello, nel confermare la sentenza del T.A.R. Campania, ribadiscono, sulla scia di una giurisprudenza, ormai pacifica (cfr. le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato del 15 settembre 1999 n. 14 e del 24 gennaio 2000 n. 2), che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento espropriativo non è escluso neppure nell’ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità che consegue implicitamente all’approvazione dei progetti di opere pubbliche ai sensi dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 e che la mancanza del predetto avviso comporta l’illegittimità e la conseguente caducazione dell’intera procedura espropriativa.

Non vi è dubbio alcuno che la fattispecie, in ordine alla quale è stata pronunciata la sentenza che si commenta, presentava i connotati non della c.d. “occupazione acquisitiva”, bensì di quella figura per indicare la quale è stato coniato, di recente, il termine di “occupazione usurpativa”.

Una fattispecie, quest’ultima, ben diversa rispetto a quella ricondotta, dalla unanime giurisprudenza e dottrina, nel campo di operatività dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, in quanto, in essa, l’attività realizzativa della P.A. non risulta assistita da quell’atto, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che costituisce “la guarentigia prima e fondamentale del cittadino e la pietra angolare su cui deve poggiare, per legge, l’espropriazione per pubblico interesse” (vedi, Cass. SS.UU., sent. n. 2435/84).

Ebbene, in ordine alla predetta ipotesi, la Suprema Corte di Cassazione (a cominciare dalla notissima sentenza delle Sezioni Unite del 4 marzo 1997, n. 1907) ha affermato che la P.A. pone in essere un illecito di tipo permanente e non un illecito istantaneo, con effetti permanenti, come avviene nel caso della c.d. “occupazione acquisitiva”.

Il che si spiega col fatto che, mentre nell’occupazione appropriativa, “in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, la successiva costruzione della stessa, pur non assistita da un titolo ablatorio, dà luogo… ad un illecito istantaneo, giacché l’accennato vincolo di scopo (derivante dalla dichiarazione di p.u.) rende giuridicamente irreversibile (al di là dell’irreversibilità insita nella materiale manipolazione) la trasformazione del fondo e nel contempo esclude che vi sia una antigiuridicità da far cessare” (vedi Cass. SS.UU., sent. 1907/97), nell’ipotesi della c.d. “occupazione usurpativa”, invece, il comportamento illecito si protrae (rectius: permane), fintantoché esso non venga rimosso, “sostanziandosi, l’illecito permanente, oltreché nella lesione di un diritto, nella trasgressione del dovere giuridico di porre fine alla creata situazione di antigiuridicità” (vedi, sentenza, da ultimo, citata).

La diversità ontologica della fattispecie della “occupazione usurpativa” rispetto a quella della “occupazione appropriativa” si riverberava sugli stessi effetti, prodotti dalla stessa; ed invero, la Suprema Corte di legittimità, proprio nella sentenza n. 1907/97, ebbe ad affermare che la proprietà dell’area privata potrà dirsi acquisita, in capo alla P.A., solo a condizione che il privato, titolare del terreno, abdicando al proprio diritto alla c.d. restitutio in integrum ovvero alla riconsegna, nelle condizioni originarie, dell’area di sua proprietà, opti per il ristoro, in via equivalente, ovvero per il risarcimento del danno, sofferto a causa dell’illecito, perpetrato ai suoi danni, dalla P.A..

Una conclusione, quest’ultima, cui avrebbe dovuto pervenire anche il Consiglio di Stato, con la decisione in commento, stante, lo ripetiamo, la piena riconducibilità della fattispecie, sottoposta al suo esame, con quella etichettata dalla giurisprudenza ordinaria con il nome di “occupazione usurpativa”.

I giudici di Palazzo Spada, invece, affermano che, anche con riferimento all’ipotesi della “occupazione usurpativa”, “alla tutela restitutoria….. può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo”.

Una statuizione che non può essere condivisa in quanto applica ad un’ipotesi, quale quella della realizzazione di un’opera pubblica, non assistita da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, un criterio (quello, appunto, della trasformazione irreversibile), elaborato dalla giurisprudenza ordinaria – ai fini dell’individuazione del momento in cui la proprietà dell’area di sedime dell’opera può dirsi passata in capo alla P.A. – con riferimento alla diversa ipotesi, riconducibile alla fattispecie dell’occupazione acquisitiva, in cui la P.A., in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, vada a trasformare, in modo irreversibile, il terreno del privato e questa trasformazione si collochi successivamente allo spirare del termine di occupazione legittima.

Non vi è chi non veda la pericolosità della soluzione, adottata dal Consiglio di Stato.

Ed invero, deve osservarsi che l’individuazione del momento in cui può dirsi verificata la trasformazione irreversibile dell’area, a cagione dell’attività realizzativa, intrapresa sulla stessa dalla Pubblica Amministrazione, non risulta affatto agevole; circostanza, quest’ultima, che risulta testimoniata (contrariamente a quanto sostengono i giudici di Palazzo Spada) dalla giurisprudenza, formatasi sul punto, secondo la quale la predetta trasformazione “si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”; una giurisprudenza, quest’ultima, che non brilla certamente per chiarezza, soprattutto quando si passa dal piano teorico alla sua applicazione pratica.

Ma vi è di più!

Utilizzare il criterio della trasformazione irreversibile, al fine di operare il discrimine fra la tutela restitutoria e la tutela risarcitoria, spettante al privato nell’ipotesi di “occupazione usurpativa”, significa indebolire la tutela di quest’ultimo.

Il privato che, in forza dell’orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione più sopra menzionato, poteva dormire sonni tranquilli in quanto spettava soltanto a lui abdicare al diritto alla restituzione del bene, occupato sine titulo dalla Pubblica Amministrazione, propendendo per un risarcimento, in denaro, del danno sofferto, dovrà, adesso, tornare ad essere molto vigile, in quanto se agirà in ritardo (ovvero a trasformazione irreversibile avvenuta), non potrà più ottenere la restituzione del proprio bene.

Le osservazioni, che precedono, confermano un’impressione che chi scrive aveva già desunto dalla lettura dell’articolo 43 del Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità (il cui schema è stato forgiato nelle stanze di Palazzo Spada) ovvero che il Consiglio di Stato, nella furia, a dir poco iconoclasta, di eliminare ogni traccia di fattispecie create dalla giurisprudenza ordinaria, quali quelle dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa, non abbia tenuto conto del fatto che anche gli istituti giuridici hanno un’anima e che, se soppressi in modo non corretto (cfr., sul punto, l’art. 43 prima citato che rappresenta un vero e proprio “mostro giuridico”), si trasformano in fantasmi che inquietano i sonni di chi li ha “uccisi”.

Note

L'articolo Il Consiglio di Stato alle prese con i fantasmi della “occupazione acquisitiva” e della “occupazione usurpativa” proviene da Giustamm.

Ho letto con estremo interesse il sopra riportato articolo dell’Avv. dello Stato Borgo, che è stato pubblicato subito nel sito. Poiché, tuttavia, in esso si afferma che io avrei ignorato – nelle brevi note di commento redatte in precedenza – quanto “ormai pacificamente affermato dalla giurisprudenza e dalla dottrina” circa la occupazione acquisitiva, mi vedo chiamato in causa e sono costretto a fare delle sintetiche precisazioni a chiarimento del mio (forse errato) pensiero.

Occorre partire da una premessa, sulla quale i lettori (ivi compreso l’Avv. Borgo) penso converranno: la c.d. “occupazione acquisitiva” costituisce non un istituto giuridico disciplinato da norme, ma una complessa costruzione assai contorta, discutibile e niente affatto pacifica (basti ricordare i continui ondeggiamenti della S.C. in materia di decorrenza del termine di prescrizione dell’azione risarcitoria).

L’accessione invertita, tuttavia, nasce in funzione del valore prevalente che viene dato nel nostro ordinamento all’opera pubblica rispetto alla proprietà del suolo e non già (così come afferma l’Avv. Borgo) in funzione di una dichiarazione di pubblica utilità rimasta senza alcun seguito. Ciò è comprovato inequivocabilmente non solo dalla circostanza (ammessa anche dallo stesso Avv. Borgo) che l’accessione invertita “costituisce un illecito, perpetrato dalla P.A. ai danni di un privato” e deriva dunque da un fatto e non già da un atto, ma anche dalla circostanza che, secondo il prevalente orientamento, si realizza l’accessione invertita anche nel caso di mancanza di dichiarazione di p.u., ovvero nel caso di dichiarazione di p.u. annullata in sede giurisdizionale.

Anche in questi casi, infatti, quello che giustifica l’acquisto a titolo originario della proprietà da parte dell’Ente pubblico è non già la dichiarazione di p.u. (che nelle ipotesi in questione addirittura manca o che è venuta meno successivamente) ed i relativi poteri pubblicistici, ma è il semplice fatto della realizzazione dell’opera pubblica ed il suo valore preminente rispetto alla proprietà privata.

Non sta logicamente in piedi, invece, l’orientamento (al quale fa cenno l’Avv. Borgo) di quella parte della giurisprudenza secondo cui, nelle ipotesi considerate, non si verrebbe a realizzare una occupazione acquisitiva, avendo il proprietario l’alternativa tra l’esecuzione in forma specifica (e cioè la restituzione del bene ivi compresa l’opera pubblica) ovvero (“con scelta abdicatoria”) il risarcimento del danno. Non ha senso infatti restituire un terreno con l’opera pubblica (ad es. una strada) al proprietario. Ed ha ancor meno senso ritenere che il proprietario può “abbandonare” il proprio bene chiedendo il solo risarcimento. La proprietà si perde o si acquista, nel nostro sistema giuridico, o a titolo originario (ad es. per effetto di accessione o usucapione) o in via derivativa.

A parte il fatto che non si vede perché il proprietario debba abbandonare il bene e non pretendere la sua restituzione (ivi compreso l’opera pubblica), in ogni caso ritenere che la proprietà venga persa dal proprietario e venga acquistata dall’Ente pubblico “per abbandono” mi sembra una mostruosità giuridica e comunque un non senso. Anche nelle ipotesi considerate (mancanza di dichiarazione di p.u. o dichiarazione ritenuta illegittima), quindi, la proprietà viene acquistata dall’Ente in virtù della figura dell’accessione invertita, per il prevalente valore da attribuire ad un’opera che ha natura pubblica.

Nel caso di occupazione acquisitiva, dunque, non viene in gioco una dichiarazione di pubblica utilità la quale non è stata seguita dalla emissione di un decreto di esproprio o che, nei casi appena menzionati, può addirittura mancare, ma, ripeto, un semplice fatto illecito (irreversibile trasformazione del fondo) e la prevalenza accordata dal nostro ordinamento (anche costituzionale) all’opera pubblica.

Se così è, come mi sembra indubbio a dispetto di quanto sarebbe stato “ormai pacificamente affermato dalla giurisprudenza e dalla dottrina”, rimangono immutate le affermazioni contenute nelle mie precedenti note.

La prevalenza dell’opera pubblica (rectius: il valore prevalente accordato alle oo.pp.) rispetto alla proprietà privata può infatti giustificare, anche sotto il profilo costituzionale, una eccezione solo con riferimento all’istituto dell’accessione, disciplinato dal codice civile, non già la riduzione dell’ammontare del risarcimento. Quest’ultimo diritto, nel caso in questione, nasce per effetto di un semplice fatto illecito (irreversibile trasformazione del fondo) e non già di un atto amministrativo (dichiarazione di p.u.) che, peraltro, costituisce solo l’atto iniziale di un ben più complesso procedimento non concluso e che, nel caso di irreversibile trasformazione così come anche nel caso in cui tale trasformazione non sia avvenuta (decorso il termine massimo dell’occupazione d’urgenza), rimane privo di effetti.

Le note redatte in precedenza, peraltro, hanno posto un quesito al quale l’Avv. Borgo non ha dato alcuna risposta, rilevando come nella stessa sentenza n. 148/99 vi è, a mio sommesso avviso, una (non apparente ma) stridente contraddizione tra quanto affermato circa i casi di mancanza di dichiarazione di p.u. (o di dichiarazione poi annullata in s.g.) – per i quali il risarcimento da corrispondere è pieno ed integrale – ed i rimanenti casi – nei quali, invece, per effetto della disciplina ritenuta legittima, il risarcimento è dimidiato (o quasi). Se, infatti, in entrambi i casi l’unico fatto che viene in rilievo è la irreversibile trasformazione del fondo, che può giustificare solo una diversione rispetto all’ordinaria disciplina dell’accessione (per effetto della cennata prevalenza dell’opera che ha natura pubblica e non già per l’esercizio di poteri pubblicistici), perché prevedere forme di risarcimento così diverse ?

Se, così come ho cercato appena di evidenziare, la dichiarazione di p.u. rimasta senza esito non viene in rilievo in sede di accessione invertita, essendo invece rilevante il valore prevalente dell’opera pubblica, come si giustifica una così palese diversità di trattamento ?

Con questo quesito, rimasto ancora senza risposta, concludo queste mie note, chiedendo venia ai lettori per l’ulteriore digressione. Ma non si tratta di mera accademia, come ben sanno tutti quei proprietari ai quali è capitata la ventura di subire una occupazione acquisitiva e che si vedono, dopo cause durate moltissimi anni ed innumerevoli consulenze tecniche, dimezzato l’ammontare del risarcimento danni con il contentino di un 10% in più, ritenuto costituzionalmente legittimo (e fors’anche suggerito) dal Giudice delle leggi.

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V. anche Un’attesa andata un po’ delusa. Prime riflessioni sulla sentenza 30 aprile 1999 n. 148 della Corte Costituzionale di Maurizio Borgo e la seguente lettera di Luigi Romanucci.

Note

L'articolo Brevi precisazioni proviene da Giustamm.

Prof. Giovanni Virga

c/o giust.it

Caro Professore, ho letto soltanto oggi la Sua nota di “precisazioni” all’articolo dell’Avv. M. Borgo, apparso sulla rivista on line il 28.5.99.

Finalmente si esce dalle fumose ipocrisie (absit iniuria) del formalismo per cogliere l’essenza dei rapporti giuridici e le ragioni sostanziali che vi sottostanno.

La c.d. accessione invertita – Lei giustamente osserva – “nasce in funzione del valore prevalente che viene dato nel nostro ordinamento all’opera pubblica rispetto alla proprietà del suolo e non già (…) in funzione di una dichiarazione di pubblica utilità rimasta senza seguito” (o venuta meno per effetto di annullamento).

Dunque, è l’opera pubblica che legittima la dichiarazione di p.u. (implicita in molte situazioni apprezzate dall’ordinamento), non questa quella, se non in funzione garantistica (che, peraltro, è un valore ugualmente importante nell’ordinamento).

Allora, se, non la dichiarazione di p.u., ma è la natura dell’opera (pubblica) che giustifica il sacrificio della proprietà privata, che fondamento logico-giuridico ha l’affermata differenza di trattamento tra una occupazione acquisitiva (o accessione invertita) verificatasi, ad esempio, per mancata emissione, nei termini, del decreto finale di espropriazione, rispetto a quella verificatasi per annullamento dell’atto dichiarativo della p.u. (che pure c’è stato) ? Di più: un ospedale, che sia stato realizzato con tutti i crismi di un regolare procedimento espropriativo o senza il rispetto delle regole garantistiche, è sempre un’opera pubblica, finalizzata a soddisfare bisogni primari della collettività.

E, dunque, se è (ed è) comprensibile e giustificato, per i principi di giustizia distributiva, che si dia trattamento diversificato tra opera pubblica realizzata col rispetto delle regole di garanzia (per la quale l’acquisizione del suolo necessario è soggetta all’indennità di espropriazione) ed opera pubblica realizzata senza rispetto delle regole (per la quale è previsto il risarcimento del danno), non si capisce perché, all’interno della seconda categoria, debba esservi la differenza concettuale e di trattamento che la Cassazione, prima, ed, ora, la stessa Corte Cost. con la sentenza 148/99, hanno affermato, per cui l’area necessaria alla realizzazione dell’ospedale, per il quale vi sia stata dichiarazione di p.u., ma non il decreto finale di esproprio, costerà alla collettività poco più dell’indennità di esproprio, mentre l’area dell’ospedale, per il quale vi sia stata dichiarazione di p.u., ma questa sia, poi, stata annullata, costerà l’intero valore di mercato.

Potrei capire una diversificazione di trattamento per l’opera pubblica realizzata senza neppure uno straccetto di procedimento, rispetto all’opera pubblica viziata da mancanza del provvedimento finale di esproprio o da annullamento della dichiarazione di p.u. (e simili vizi procedimentali) -salvo facendo il principio che sempre di opera pubblica si tratta-, ma non capisco le ragioni della diversificazione nel caso di annullamento dell’atto amministrativo contenente dichiarazione (implicita o esplicita) di p.u. (che, tra l’altro, costituisce sempre una formalità che attinge a parametri garantistici).

E così, caro Professore, si torna alla Sua osservazione.

Ma la conclusione che ne traggo è che, se la Corte Cost. ha ritenuto legittimo il trattamento risarcitorio (a parte il quantum, su cui convengo che si debba riflettere, ma, implicitamente, lo fa la stessa Corte) per il caso di accessione invertita (o occupazione illegittima ed acquisitiva), non vedo perché ne abbia escluso – adeguandosi, senza alcuna motivazione, ad un indirizzo non condivisibile della Cassazione – l’ipotesi dell’annullamento dell’atto contenente dichiarazione di p.u.

Lascio al lettore di considerare gli effetti perniciosi di tale opzione, tenuto conto che, non di rado, l’annullamento (in specie, giurisprudenziale) già avveniva a distanza di anni dalla realizzazione dell’opera pubblica ed, ora, dopo la sentenza 500/99 delle SS.UU., potrebbe essere ritenuto, dal giudice ordinario (se dovesse prevalere una interpretazione restrittiva dell’art.34 del d.lgs. 80/98), direttamente adito dall’espropriato nel termine decennale della prescrizione (poiché non siamo in presenza di azione risarcitoria).

L’auspicio, caro Professore, è che il legislatore smetta di stare alla finestra quando nel campo giurisdizionale si agitano materie così complesse di diritto sostanziale (ma anche processuale), come questa e come quella della risarcibilità degli interessi legittimi, materie che non possono essere lasciate alla discrezionalità ed alla, pur elevata ma astratta, cultura giuridica dei giudici, poiché sono cariche di significati e di effetti sociali e politici.

Ascoli Piceno, 25 ott. 1999.

avv. Luigi Romanucci

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V. anche Un’attesa andata un po’ delusa. Prime riflessioni sulla sentenza 30 aprile 1999 n. 148 della Corte Costituzionale di Maurizio Borgo e Brevi precisazioni di Giovanni Virga.

Note

L'articolo Recentemente abbiamo ricevuto e volentieri pubblichiamo la seguente lettera dell’Avv. Luigi Romanucci proviene da Giustamm.

(*) Il presente articolo sarà pubblicato nel numero 6/1999 della rivista “Urbanistica ed appalti”, alle pag. 603 ss.

Premessa

Dopo poco più di due anni dalle ordinanze che, con notevole prontezza (1), avevano sollevato le prime questioni di legittimità costituzionale del criterio risarcitorio previsto, in materia di occupazione appropriativa, dal comma 7-bis dell’art. 5-bis del d.l. n. 333/1992, conv. con modific., in l. 359/1992, introdotto dall’art. 3, comma 65, della l. 662/1996 (2), la Consulta, con la pronuncia in epigrafe, ha concluso per la conformità della disposizione al dettato della Carta fondamentale.

Per intenderne la portata, è opportuno ricordare che la stessa Corte, con la sentenza 2 novembre 1996, n. 369 (3), dichiarò l’illegittimità dell’art. 5 bis, comma 6, nella parte in cui prescriveva che il risarcimento del danno derivante dall’occupazione acquisitiva fosse determinato attraverso l’applicazione dei medesimi criteri destinati a governare il calcolo dell’indennità d’esproprio.

L’ingiustificata equiparazione di situazioni radicalmente distinte non poteva che condurre a tale esito.

La Corte, tuttavia, ritenne di dover aggiungere che, nella fattispecie dell’occupazione appropriativa, sussistevano in astratto gli estremi giustificativi di un intervento normativo ragionevolmente riduttivo della misura della riparazione dovuta dalla pubblica amministrazione al proprietario dell’immobile incorporato nell’opera pubblica.

La Consulta aggiunse che, non esistendo un principio di rango costituzionale che assicuri la puntuale commisurazione dell’ammontare del risarcimento all’entità della perdita sofferta (4), la ragionevolezza di una siffatta riduzione è strettamente correlata all’equilibrato componimento, che la norma di conformazione del danno risarcibile deve assicurare, degli opposti interessi in gioco.

Nel percorso motivazionale seguito dalla Corte, gli interessi in gioco, in subiecta materia, sono, da un lato, quello della p.a. alla conservazione dell’opera di pubblica utilità e, dall’altro, quello del privato ad ottenere riparazione per l’illecito subìto.

La puntualizzazione è importante perché, come si vedrà, la motivazione della sentenza in epigrafe potrebbe preludere (ma la prudenza è d’obbligo) ad un implicito, ma netto cambiamento di rotta.

Il nuovo criterio risarcitorio e i dubbi di legittimità

Per la verità, già nel commentare Corte cost. 369/1996, si è rilevato che le argomentazioni utilizzate conducevano ad attribuire alla dichiarazione di p.u. la duplice funzione di impedire la restituzione del suolo al privato e di giustificare la riduzione del risarcimento, in tal modo finendo per porre tale provvedimento due volte sul medesimo piatto della bilancia (5).

Fatto sta che il Parlamento, nell’intenso dialogo che si svolse in quei giorni, non recepì integralmente le indicazioni della Corte, in quanto circoscrisse l’ambito temporale di efficacia del nuovo criterio risarcitorio alle occupazioni illegittime di suoli “intervenute anteriormente al 30 settembre 1996”.

In particolare, il comma 7-bis dell’art. 5-bis, vagliato dalla pronuncia in rassegna, dispone che in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 16, con esclusione della riduzione del 40%. La norma, destinata a trovare applicazione anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato, prevede, infine, che l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10%.

Tale soluzione, al di là dei numerosi altri sospetti di illegittimità individuati dai giudici remittenti, pone due questioni fondamentali: a) se lo scarto rispetto all’integrale riparazione sia ragionevolmente riduttivo ovvero, se per la sua entità non conducae nuovamente ad una sostanziale equiparazione con il criterio indennitario; b) se sia o non ragionevole la diversificazione operata tra soggetti vittime del medesimo illecito, secondo che questo sia “intervenuto” prima o dopo il 30 settembre 1996.

La sentenza n. 148/1999

La Consulta ha ritenuto che tutte le questioni prospettate non fossero meritevoli di accoglimento.

Nel richiamare il brano della sentenza 369/1996, nel quale si prospettava l’esistenza dei presupposti idonei a giustificare una ragionevole riduzione della misura del risarcimento, la Corte ha puntualizzato che tale deroga al principio dell’integralità del risarcimento del danno può essere “equa e conveniente” in casi eccezionali. Essa ha quindi aggiunto che l’eccezionalità del caso appare sussistente, nella norma sottoposta al suo esame, in ragione del carattere temporaneo della disposizione denunciata, inserita in un testo normativo con le caratteristiche, da un lato, della dichiarata temporaneità, in quanto collegato all’emanazione di una nuova disciplina organica per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, dall’altro, della finalità egualmente temporanea e di emergenza, di regolamentazione di situazioni passate.

È interessante rilevare quello che appare un significativo mutamento di prospettiva. La Corte non attribuisce più rilievo determinante all’esistenza della dichiarazione di p.u., ma ricostruisce la ragionevolezza della previsione attorno alle finalità di emergenza per la finanza pubblica italiana, in vista del rispetto dei parametri di Maastricht.

Ed, infatti, se da un alto, la Consulta precisa che l’incremento previsto dal comma 7-bis, rispetto all’entità dell’indennizzo, è “non irrisorio, né meramente apparente”, dall’altro, aggiunge che “ciò soprattutto assume un significato, come sopra evidenziato, in correlazione alla natura e al carattere eccezionale e temporaneo della disposizione denunciata”.

Affrontando il problema dell’ambito temporale di riferimento della norma, la Corte precisa che il rinvio al 30 settembre 1996 si spiega con il fatto che in quella data era stato presentato in Parlamento il disegno di legge collegato alla finanziaria per il 1997, dal quale sarebbe scaturita la l. n. 662/1996, e con “la esigenza, che se ne inferisce, di salvaguardare una ineludibile, e limitata nel tempo, manovra di risanamento della finanza pubblica, già predisposta, in vista – come sottolineato dall’Avvocatura generale dello Stato – degli impegni assunti in sede comunitaria”.

Profili critici

In realtà, il fatto che la sentenza in rassegna abbia concentrato la sua attenzione sulle ragioni della riduzione, operata con esclusivo riguardo alle fattispecie intervenute prima del 30 settembre 1996, non sorprende. Uno sforzo ricostruttivo che si ponesse l’obiettivo di indirizzare la futura attività di regolamentazione della materia (7), oltre a porsi al di fuori dei compiti istituzionali della Corte, appariva difficilmente conciliabile con il tenore della norma impugnata che non distingue la varietà di ipotesi che possono condurre al medesimo risultato dell’occupazione appropriativa. In effetti, ogni differenziazione rischiava di far crollare il delicato equilibrio che la Consulta ha cercato, sul piano argomentativo, di realizzare, in quanto essa era chiamata al difficile compito di giustificare il deteriore trattamento riservato ai proprietari che hanno perduto il proprio diritto di proprietà prima del 30 settembre 1996.

Il risultato, tuttavia, non appare convincente.

Si è visto che la Corte, nel giustificare la riduzione in esame ha ritenuto di esplicitare le ragioni che dimostrerebbero “l’eccezionalità del caso”. Il risalto dato alla “temporaneità” della soluzione normativa è ambiguo nel suo significato e, conseguentemente, nelle sue implicazioni.

Innanzitutto, altro è la temporaneità collegata all’attesa della nuova disciplina organica per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere di pubblica utilità, altro è la finalità “temporanea e di emergenza” di regolare le situazioni pregresse in vista del rispetto dei parametri comunitari imposti all’Italia.

La prima, infatti, oltre ad essere una finzione, giacché tutte le leggi, in quanto modificabili, sono per loro natura temporanee, riguarda, evidentemente tutte le ipotesi di occupazione appropriativa. La seconda, al contrario, è specificamente riferibile alla materia delle fattispecie ormai esaurite.

La ragione per la quale l’attenzione sia stata spostata dalla dichiarazione di p.u. al carattere temporaneo della disposizione in esame non è chiara.

La scelta motivazionale potrebbe essere interpretata come un ridimensionamento della portata generale delle indicazioni fornite da Corte cost. 369/1996. S’è visto, infatti, che il duplice rilievo attribuito alla dichiarazione di p.u. dalla Consulta prestava il fianco ad una critica che metteva in discussione l’equità del criterio di componimento degli interessi in gioco.

Tuttavia, essa potrebbe anche essere intesa come il fondamento di una valutazione che, senza voler pregiudicare future decisioni concernenti criteri risarcitori diversamente riduttivi e dettati con carattere di generalità, abbia inteso avallare, in via eccezionale, il minimo incremento operato nel 1996.

In questo senso sembrerebbe deporre il già sottolineato collegamento tra la valutazione di non irrisorietà di tale incremento e la natura e il carattere “eccezionale e temporaneo” della disposizione denunciata.

Resta da osservare che la finalità di contenimento della spesa pubblica rappresenta lo scopo perseguito dal legislatore, non un elemento intrinseco alla fattispecie regolata dal comma 7-bis (o almeno alla materia del procedimento espropriativo), tale da giustificare una sua qualificazione in termini diversificati rispetto alle occupazioni acquisitive che si sono perfezionate o si perfezioneranno in data successiva al 30 settembre 1996.

La necessità di ancorare il giudizio di costituzionalità all’esame delle fattispecie è indispensabile per non rendere il principio di uguaglianza una variabile dipendente dalle esigenze del bilancio.

Si dirà che l’obiettivo di rispettare i parametri di Maastricht era fondamentale per il nostro Paese, ma bisogna pur ricordare che abbiamo scelto di vincolarci al controllo europeo anche per il futuro. Del resto, per quale ragione le decisioni europee debbano essere più stringenti di quelle autonomamente espresse dagli organi di governo nazionali non è dato intendere.

Ma se così è la Corte ha imboccato una china dagli esiti imprevedibili, in quanto ogni disparità di trattamento diviene giustificabile.

Il vero è che tutte le opzioni del Parlamento, a meno di non ipotizzare anacronistiche volontà punitive nei confronti dei destinatari delle vicende ablative sono determinate dalle difficoltà della finanza pubblica. Ma è evidente che altro è collegare alla sfavorevole congiuntura economica il peso attribuito ai confliggenti interessi oggetto del bilanciamento legislativo, in sede di valutazione della serietà del ristoro assicurato dai criteri di determinazione dell’indennità di esproprio (8), altro è utilizzare quel richiamo per giustificare trattamenti differenziati, per situazioni assolutamente identiche.

NOTE

(1) Si vedano, al riguardo, App. Torino 11 febbraio 1997, in questa Urbanistica ed appalti, 1997, 396, con commento di chi scrive e di M. E. Riva; App. Reggio Calabria 16 gennaio 1997, Trib. Lecce 19 febbraio 1997, Trib. Latina 25 febbraio 1997, Trib. Lamezia Terme 27 febbraio 1997, tutte in questa Urbanistica ed appalti, 1997, 1099, con commento di chi scrive.

(2) Per un’approfondita analisi della nuova disposizione, si vedano G. Leone – A. Marotta, Espropriazione per pubblica utilità, Padova, 1997, 600; S. Salvago, Occupazione acquisitiva nelle espropriazioni per pubblica utilità, Milano, 1997, 280; F. Caringella – G- De Marzo, Indennità d’esproprio ed occupazione appropriativa, Milano, 1997, 159; M. Calogero – A. Totaro, L’occupazione acquisitiva nel quadro del procedimento espropriativo, Padova, 1998, 31.

(3) In Urbanistica ed appalti, 1997, 37, con nota di F. Caringella.

4 Corte cost. 369/1996 richiama, al riguardo, il proprio precedente 6 maggio 1985, n. 132, in Foro it., 1985, I, 464.

(5) Sia consentito rinviare il lettore alle considerazioni di chi scrive in Occupazione appropriativa atto secondo: adesso tocca al legislatore?, in Foro it., 1997, 3589.

(6) Si tratta del criterio previsto per il calcolo dell’indennità di esproprio dei suoli edificabili.

(7) Per un tale tentativo, si veda, di recente, G. Verde, L’espropriazione di fatto tra legalità e giustizia, in Foro it., 1997, I, 2401.

(8) In tali sensi si veda Corte cost. 16 giugno 1993, n. 283, in Foro it., 1993, I, 2089.

Note

L'articolo Occupazione appropriativa: il nuovo criterio risarcitorio supera indenne il vaglio di costituzionalità (*). proviene da Giustamm.

Il T.A.R. della Sicilia – Palermo, con la sentenza che si annota, ha emesso declaratoria di sussistenza della propria giurisdizione, in relazione a domanda risarcitoria avanzata – in via diretta ed autonoma, senza proposizione dell’impugnazione finalizzata al preventivo annullamento dei provvedimenti ablatori (decreto di occupazione di urgenza) – dalla ricorrente E.N.I. s.p.a.

La pretesa era stata azionata dalla prefata società per ottenere il ristoro dei danni asseritamente subìti in conseguenza dell’occupazione in via di urgenza, da parte del Comune di Gela, di un’area di proprietà, per la realizzazione di opere pubbliche relative alle reti idrica e fognante nell’ambito territoriale dell’ente locale.

Discende che – secondo la pronuncia in rassegna – un ricorso giurisdizionale avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno subito dal proprietario, espropriato di un immobile, interessato da occupazione divenuta illegittima perché protratta oltre i termini di legge, nonché irreversibilmente trasformato in opera pubblica (c.d. occupazione appropriativa), deve ritenersi rientrante nella giurisdizione del Giudice Amministrativo.

E ciò, sia in virtù delle previsioni degli artt. 34 e 35, co.1, del D. Lgs. n.80/1998 (giurisdizione esclusiva), che in virtù del comma 4, dell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998 (giurisdizione di legittimità).

Il corredo motivazionale della decisione annotata è in sintonia sia con l’orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di legittimità, che con le più recenti decisioni di merito, in materia.

Appare perentoria, e, pertanto, d’interesse, l’affermazione dei Giudici siciliani relativa all’individuazione del presupposto logico-giuridico dell’azione risarcitoria diretta (ritenuta ammissibile), fatto coincidere non con l’asserita illegittimità della procedura espropriativa svolta dall’amministrazione intimata, ma con l’intervenuta scadenza degli effetti degli atti ablativi in precedenza adottati dal Comune di Gela, senza che agli stessi avesse fatto effettivamente seguito la trasformazione dell’occupazione dell’area da provvisoria in definitiva (inesistenza del decreto di esproprio).

Nel percorso motivazionale della pronuncia, fa da corollario a tale perentoria affermazione l’altra, strettamente connessa, dell’insussistenza dell’obbligo di preventiva impugnazione – ai fini del relativo annullamento – degli atti della procedura espropriativa (c.d. pregiudiziale amministrativa), perché ritenuti sostanzialmente inesistenti; e, quindi, la possibilità, in tali casi, di azionare una pretesa risarcitoria diretta, pura ed autonoma, slegata da un preventivo giudizio di annullamento.

In ordine a tale ultima considerazione, i Giudici del T.A.R. isolano, hanno chiarito che, ove nel corso del procedimento ablatorio fosse stata rilevata la giuridica esistenza di un efficace atto espropriativo, questo avrebbe potuto costituire idoneo ostacolo all’accoglimento dell’autonoma azione risarcitoria, in considerazione dell’assenza della preventiva rimozione, mediante impugnazione, dello stesso, finalizzata all’annullamento.

Il T.A.R. Sicilia, nel caso esaminato, assegnando – ai fini dell’attribuzione della giurisdizione al G.A. – valenza non differente agli ambiti normativi di cui agli artt. 34 e 35, co.1, del D. Lgs. n.80/1998, e al comma 4, dell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998, ha, dunque, deciso per la sussistenza della propria piena giurisdizione in materia di “c.d. occupazione acquisitiva”.

Ha, così, implicitamente affermato di potere estendere, in senso ampio, il proprio giudizio e/o sindacato di legittimità non soltanto ai provvedimenti della P.A., ma anche al rapporto tra cittadino e mano pubblica, onde verificare, nell’attività amministrativa, gli estremi della responsabilità aquiliana, ex art.2043 c.c.

Pertanto, nella fattispecie, prescindendo dal carattere consequenziale dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento preventivo dei provvedimenti ablatori, e, prescindendo dagli stessi provvedimenti ormai inefficaci, ha ritenuto proponibile ed ammissibile l’azione di ristoro proposta in via diretta dalla danneggiata, considerando l’attività amministrativa censurata dalla ricorrente come finalizzata ad ottenere tutela risarcitoria da un mero comportamento materiale della P.A.

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TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 7 ottobre 2002 n. 2904

Note

L'articolo Nota a TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 7 ottobre 2002 n. 2904 proviene da Giustamm.

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di parziale ricevibilità concernente il ricorso in esame.
La prima doglianza del ricorrente, avente ad oggetto l’articolo 6 della Convenzione, concerne la durata eccessiva della procedura innanzi le giurisdizioni nazionali. Conformemente alla propria giurisprudenza, la Corte dichiara l’irricevibilità della doglianza in esame per non esaurimento delle vie di ricorso interne, tenuto conto del fatto che il ricorrente non ha esperito il ricorso interno ex legge “Pinto”.
La seconda doglianza del ricorrente, avente ad oggetto l’articolo 1 del Protocollo addizionale numero 1, concerne la privazione del proprio terreno in forza del principio dell’accessione invertita, nonché il quantum dell’indennizzo, notevolmente ridotto in applicazione della legislazione in vigore nella materia.
Nel caso specifico, il ricorrente ha dovuto attendere venti anni prima di essere indennizzato ai sensi della legge 662/96, applicata retroattivamente al caso di specie.
La Corte conclude nel senso di dichiarare la parziale ricevibilità del ricorso, in attesa di statuire definitivamente sul merito per tramite della futura sentenza.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Sentenza 6 aprile 2004

Note

L'articolo Nota di commento a CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Sentenza 6 aprile 2004 proviene da Giustamm.

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di ricevibilità concernente il ricorso in esame.
La doglianza dei ricorrenti, avente ad oggetto l’articolo 1 del Protocollo addizionale numero 1, concerne la privazione del loro terreno in forza del principio dell’accessione invertita, nonché il quantum dell’indennizzo, notevolmente ridotto in applicazione della legislazione in vigore nella materia.
Nel caso specifico, i ricorrenti hanno dovuto attendere tredici anni prima di essere indennizzati ai sensi della legge 662/96, applicata retroattivamente al caso di specie.
La Corte, conformemente alla propria costante giurisprudenza, conclude nel senso di dichiarare la ricevibilità del ricorso, in attesa di statuire definitivamente sul merito per tramite della futura sentenza.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 27 maggio 2004.

Note

L'articolo Nota a CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 27 maggio 2004 proviene da Giustamm.

Premessa

La questione risarcitoria integrata dalla fattispecie pretoria della “occupazione acquisitiva”, ritorna oggi in auge nel processo amministrativo per effetto dell’ampia formulazione di “urbanistica” contenuta nell’art.34 del D.Lgs. n.80/1998.
Come è noto essa ha per oggetto l’acquisizione al patrimonio della P.A di un bene immobile del privato per effetto di un procedimento amministrativo illegittimo ab origine o in via successiva; è il caso, ad esempio, di un decreto di occupazione d’urgenza non seguito nei termini da un provvedimento espropriativo, ovvero della vicenda relativa ad un procedimento espropriativo perfetto che successivamente viene annullato dal giudice amministrativo (in quest’ultimo caso sarebbero distinguibili le fattispecie di annullamento della dichiarazione di pubblica utilità da quelle comportanti la sola demolizione del provvedimento espropriativo: trattandosi nel primo caso di occupazione cd. “usurpativa” e nel secondo “acquisitiva”) (1) .
Nelle surriferite ipotesi, la giurisprudenza civile (2) , al fine di preservare il preminente interesse generale sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica medio tempore intervenuta ed in vista della quale si sono disposti gli atti ablatori, ha inteso intravedere la realizzazione di una fattispecie appropriativa complessa determinata dalla trasformazione irreversibile del bene occupato (per effetto dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica) e della conseguente acquisizione a titolo originario al patrimonio della P.A. del medesimo immobile per accessione invertita ai sensi dell’art.938 c.c. (per la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello conservativo del privato); la suddetta espropriazione sostanziale è stata annoverata nell’ambito dei fatti illeciti di cui all’art.2043 c.c. (3) , e ritenuta un illecito istantaneo ad effetti permanenti, come tale soggetto alla prescrizione aquiliana quinquennale (4) .
Nella pregressa logica del doppio binario e prima della riforma processuale del 1998-2000, la cognizione di tali fattispecie veniva deferita all’autorità giudiziaria ordinaria (5) , stante la evidente esclusiva ricorrenza di diritti soggettivi (assoluti) illegittimamente incisi da parte della P.A. nella sfera giuridica dei privati espropriati (6) ; il carattere chiaramente illecito del fatto acquisitivo comportava che il ristoro del privato doveva compiersi attraverso il pagamento di un risarcimento del danno da parte del G.O. per la perdita dell’immobile appreso illecitamente al patrimonio della P.A.: sotto altra angolazione, si sosteneva che, l’assenza dell’esercizio di un pubblico potere in siffatte ipotesi, non dava seguito alla degradazione del diritto soggettivo in interesse legittimo.
Il risarcimento veniva ragguagliato, in funzione integralmente reintegratoria per il privato (e sanzionatoria per la P.A.), al valore venale del bene illecitamente appreso stimato al momento dell’irreversibile trasformazione e sul quale i tribunali di merito, diffusamente, hanno riconosciuto aggiuntivamente gl’interessi legali e la rivalutazione monetaria (calcolata anno per anno) stante l’indole di valoristica sottesa all’insorto debito risarcitorio in capo alla P.A. (7) .

Fase intertemporale

Come cennato, l’art.34 del D.lgs. n.80 del 1998 ha annoverato nella sua ampia definizione di urbanistica anche l’istituto della occupazione appropriativi (8) ; alcune residuali questioni si sono avute, dunque, in ordine alle azioni proposte in subiecta materia ed instaurate dopo il 1°.6.1998 e prima del 10.8.2000, ovvero dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n.80/1998 e prima dell’entrata in vigore della legge n.205/2000, alla luce della sentenza della Corte costituzionale 7 luglio 2000, n.292 (9) che, come è noto, ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art.33 del medesimo decreto legislativo 80/’98 per avvenuto eccesso di delega da parte del Governo rispetto ai limiti ed alle attribuzioni al medesimo affidate con il comma 4, lett. g) dell’art.11 della legge delega n.59/1997.
Nonostante il fermo convincimento da parte della Cassazione e del Consiglio di Stato circa la serena riconduzione delle suddette questioni, nel delineato intervallo temporale, nell’alveo giurisdizionale del G.O. (10) , ovvero, quantomeno, della pacifica operatività -nelle menzionate controversie- del principio della perpetuatio jurisdictionis di cui all’art.5 c.p.c. (conducente al medesimo fine), la Corte Costituzionale (11) ha definitivamente risolto la questione espressamente dichiarando che l’art.7 della sopravvenuta legge n.205 del 2000 –sostituendo il testo dell’art.34 (nonché degli artt.33 e 35) all’interno del decreto legislativo n.80 del 1998- ha non solo trasformato la natura di tali norme, da leggi in senso materiale a leggi in senso formale (così affrancandole dal vizio di eccesso di delega, per il quale la medesima Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art.33 del medesimo decreto), ma ha anche disciplinato espressamente la giurisdizione per i giudizi innanzi indicati (così derogando al principio posto dall’art.5 del Codice di procedura civile) definitivamente in favore del giudice amministrativo in sede esclusiva ai sensi dell’art.34 del D.Lgs. n.80/1998; tanto in esecuzione della (insondabile) discrezionalità di cui è depositario il legislatore.

La disciplina dell’art.43 del T.U. n.327 del 2001: l’incantesimo del provvedimento inoppugnabile

Sotto il versante sostanziale, come è altresì noto, la questione sembra sia stata definitivamente composta dall’art.43 del T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità recepito con D.P.R. 8 giugno 2001, n.327, il quale, per quel che riguarda l’utilizzazione sine titulo di un bene per scopi di interesse pubblico, perpetrata dopo il 30 giugno 2003 (epoca della sua entrata in vigore), ha attribuito la cognizione delle suddette azioni risarcitorie alla giurisdizione –esclusiva- del giudice amministrativo; ha previsto, a tal scopo, un articolato procedimento per cui, valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano “risarciti i danni”.
Tale acquisizione viene posta in essere attraverso l’adozione di un atto amministrativo esplicito che può essere emanato, reiteratamente, anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia originariamente sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera oppure il decreto di esproprio, e che determina la misura del risarcimento del danno comportante il passaggio del diritto di proprietà.
Il risarcimento del danno va ragguagliato al valore dell’immobile (per quelli edificabili, a quello calcolato ai sensi dell’art.37 del T.U.) e su di esso vanno computati gl’interessi moratori.
Dunque al più chiaro concetto di “trasformazione irreversibile” (12) , si sostituisce quello impalpabile di “modificazione”; a tanto dovrebbe conseguire la circostanza per cui, se un immobile del privato viene modificato dalla P.A., ma non irreversibilmente trasformato (13) , potrà farsi luogo all’applicazione della disciplina in esame, mentre nel caso in cui la “modifica” assurga a livello “irreversibile” continuerà ad applicarsi la disciplina pretoria ante riforma.
Dovrebbe inoltre considerarsi che la rubrica della norma in commento pone in evidenza il profilo dell’utilizzo del bene senza titolo e non già della sua modifica, che, successivamente, invece, impone il primo comma; pertanto, potrebbe darsi luogo alla sua applicazione anche nelle ipotesi in cui un immobile di un privato venga soltanto utilizzato dalla P.A., senza titolo, benché non modificato (14) : perché dunque richiedere la modifica?
Probabilmente in quanto, in quest’ultima evenienza, l’autorità espropriante avrebbe tutto il tempo per perseguire il procedimento di acquisizione del bene da essa sine titulo utilizzato secondo l’archetipo fisiologico previsto nelle disposizioni dei Capi da I a V del Titolo II del D.P.R. n.327 del 2001.
Se il passaggio successivo, obbligato, per attingere a tale disciplina di soccorso è una semplice “modificazione” in rerum natura, perché allora non confermare invece il presupposto più pregnante di una trasformazione irreversibile, più adeguatamente ostruibile da parte del privato.
In altre parole, nel rispetto -nella presente materia- dell’ontologica preminenza del pubblico interesse rispetto a quello (recessivo) del privato, si sarebbe dovuto scongiurare che una mera “modifica” (15) possa facultare la P.A. ad apprendere, senza alcuna sequenza procedimentale, comunque ed inoppugnabilmente, un immobile al proprio patrimonio a mezzo di un semplice atto di acquisizione carpito manu militari.
In quest’ultima prospettiva emerge in tutta la sua espressione l’indole solamente strumentale dell’interesse legittimo il quale, in tale contesto, risulta in toto pretermesso ed ignorato, interessandosi la disposizione normativa soltanto dei profili riparativi del diritto soggettivo per sempre inciso.
In disparte i suesposti dubbi, sembra comunque, più aderente alla ratio concentrativa ispirante il T.U. ricomprendere nella descritta disciplina tutte le ipotesi materiali che importano una materiale modifica e dunque anche quelle afferenti a trasformazioni irreversibili (16) .
Dall’analisi della disciplina positiva in parola, l’effetto traslativo della proprietà è, comunque, sottoposto ad una specifica determinazione volitiva della P.A. che infatti “può” disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile; a quest’ultimo proposito dubbi di costituzionalità della norma potrebbero legittimamente insinuarsi atteso che la medesima contempla l’ipotesi che ad un provvedimento amministrativo di acquisizione –a titolo derivativo (17) – di un immobile privato al patrimonio indisponibile della P.A., consegua, contrariamente, prima, all’art.42 della Cost. e, poi, all’834 del Codice civile, un risarcimento del danno (18) , laddove, del resto, il concetto di “pubblica utilità” viene, all’uopo, spostato dalla causa agli scopi ed all’utilizzo; l’immobile “modificato” senza potere viene dunque requisito dalla P.A. istantaneamente in un unico atto, inoppugnabile, senza procedimento e senza partecipazione, in violazione, pertanto, anche delle garanzie previste nell’art.24 in combinazione specifica con l’art.113 della Cost. (“Contro gli atti della P.A., è sempre ammessa la tutela…”).
Sarebbe risultato più opportuno, al fine di reintrodurre in tal frangente la legittimità nell’azione della P.A., riconoscere quantomeno le garanzie partecipative di un procedimento amministrativo teso all’adozione dell’atto di acquisizione in questione e con le garanzie della verifica giudiziale (nonostante l’avvenuta modificazione dell’immobile del privato).
Sembra che anche l’obbligazione risarcitoria nascente dalla disciplina in osservazione, non appare desumibile né nel modello contrattuale, né nell’archetipo aquiliano, derivando direttamente dalla legge nel modello atipico segnato dall’art.1173 c.c., non già, però, come potere processuale riconosciuto al G.A., bensì quale conseguenza positivizzata ristorante il diritto di proprietà appreso dall’atto amministrativo acquisitivo (benché il comma 3° dell’art.43 del T.U. apporti un trait d’union tra la questione sostanziale e quella processuale (19) ).
Vi è la evidente verificazione di un danno, conseguente alla lesione di un bene, a carattere patrimoniale, significativo, a cagione dell’attività della P.A., quest’ultima lo deve obiettivamente risarcire (nonostante, ad esempio, la sua “modificazione” possa risultare dettata da concrete circostanze di vis major); l’atto di acquisizione infatti adempie esclusivamente alla funzione di riportare nell’alveo della legittimità l’agire della P.A. (seppur per i terreni edificabili, attenua, altresì, l’ammontare del risarcimento del danno).
Contrariamente al radicato pensiero esegetico, nella previsione legislativa, tale obbligazione risarcitoria sembra dar luogo ad un debito di valuta compensabile ulteriormente con la corresponsione di soli interessi moratori.
Dalla breve disamina innanzi rassegnata, appare chiaro, conseguentemente, che, perlomeno per gl’immobili edificabili, all’autorità espropriante converrà dare luogo, in ogni caso, all’atto di acquisizione, in quanto laddove esso non risulterà adottato il giudice amministrativo, nell’impossibilità della propria restituzione (artt.2058 e 2933 c.c.), potrà condannarla al risarcimento del danno ragguagliato al valore venale del bene attinto secondo il paradigma pretorio della “occupazione usurpativa”, oltre alla rivalutazione monetaria (e non già al minor valore stimabile sulla base dei calcoli di cui all’art.37 del D.P.R. n.327/2001). Nel caso in cui, invece, sarà ancora praticabile il percorso della restituzione dell’immobile –ed in assenza di atto di acquisizione- il G.A. potrà riconoscere al privato, oltre alla restituzione dell’immobile, il risarcimento del danno patito per il periodo di perdita del possesso del bene nel tempo considerato e per l’ipotetica perdita di valore di mercato determinata dalla sua “modifica” sine titulo (20) .
Nel caso d’immobili non edificabili ed in mancanza di adozione dell’atto di acquisizione, resterà intatta la disciplina pretoria messa a punto prima della riforma per l’occupazione appropriativa; la cognizione dunque resterà, senz’altro, del G.A., ai sensi dell’art.34 del D.Lgs. n.80 del 1998 (21) e nel conseguente risarcimento del danno dovranno computarsi pertanto (oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione) anche tutte le prerogative di utilizzo che il bene poteva in concreto esprimere sino al limite della edificabilità cd. “di fatto” (22) ; la proprietà del terreno resterà però in capo al privato occupato.
A tal uopo, si è infatti precisato che nel caso di annullamento della dichiarazione di p.u., il G.A. dovrebbe accordare il risarcimento del danno in forma specifica, per le aree non trasformate, ordinando la restituzione dei fondi illecitamente occupati e non interessati dall’esecuzione dell’opera pubblica, fatta salva la corresponsione dei frutti civili, nella misura almeno degli interessi legali, ritraibili dalla somma corrispondente al valore venale delle aree occupate, per il periodo che va dall’illecita apprensione del bene all’effettiva sua restituzione (23) .

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NOTE

1.Per una più compiuta disamina dell’istituto, mi permetto di fare rinvio al mio precedente, L’occupazione appropriativa e la giurisdizione del giudice ordinario, pubblicato su questa Rivista.
2.La fondamentale Cass. civ., Sez. Un., 26 febbraio 1983, n.1464, in Giur. It., 1983, I,1, 674.
3.Cass. civ., Sez. Un., 15 maggio 2003, n.7504, in Foro Amm., C.D.S., 2003, 1533. “La domanda di risarcimento del danno subito a causa dell’occupazione usurpativa non deve contenere una specifica prova della colpa della p.a. procedente quando la sua responsabilità possa desumersi in modo oggettivo dal comportamento scorretto concretamente tenuto”, Cons. Stato, Sez.V, 18 maggio 2002, n.1561, in Studium juris, 2002, 1410.
4.Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2003, n.6853, in Foro It., 2003, 1, 2368.
5.Cass. civ., Sez. Un., 2 aprile 2003, n.5082, in Gius, 2003, 15, 1712.
6.Cass. civ., Sez.I, 25 marzo 2003, n.4350. in Gius, 2003, 14, 1582.
7.Cass. civ., Sez.I, 20 marzo 2003, n.4070, in Corriere Giur., 2003, 1050, con nota di Di Majo.
8.In questo senso, Cons. Stato, Sez.VI, 4 aprile 2003, n.1768, in Foro Amm., C.D.S., 2003, 4, 1352, con nota di Andreis; Idem, Sez.IV, 13 settembre 2001, n.4783, in Giur. It., 2001, 175.
9.In Foro It., 2000, I, 2393.
10.Tra le molte, Cons. Stato, Sez.V, Ord. 28 settembre 2000, n.4822, in Giust. Civ., 2000, I, 3094; Cass. civ., Sez. Un., 11 dicembre 2001, n.15641, in Danno e Resp., 2002, 734, nota di Palmieri.
11.Con ordinanza 16 aprile 2002, n.123, in Giur. Costit., 2002, 963.
12.“L’irreversibile trasformazione del fondo idonea a concretizzare la c.d. occupazione acquisitiva presuppone necessariamente la profonda modificazione materiale del bene in modo da fargli assumere di struttura, forma e consistenza diversa, dovendo comunque incidere sul bene stesso almeno nel senso di una diversa collocazione giuridica, dando vita ad un bene nuovo incompatibile con la situazione precedente”, Cons. Stato, Sez.IV, 3 settembre 2001, n.4605, in Foro Amm., 2001, f. 9.
13.Ammettendo che tale distinzione sia agevole, seppur non lo è.
14.Anche poiché la previsione di cui al comma 3° dell’art.43 in esame contempla anche la proposizione dell’azione giurisdizionale a contenuto restitutorio puro di un bene che risulti soltanto utilizzato per scopi pubblici.
15.Che potrebbe essere integrata, attesa la sua impercettibilità, anche dall’abbattimento di un muro di cinta; “… ogni cosa viene modificata nella sua essenza intima anche soltanto ad osservarla…”, nella teorizzazione della filosofia naturalistica di Fichte.
16.Benché, in tale prospettiva, si è costretti ad ingoiare il rospo di ritenere che una trasformazione irreversibile perpetrata entro il 30.6.2003, aveva idoneità a trasferire, a titolo originario, la proprietà dell’immobile in favore della P.A., mentre a far tempo dal giorno successivo non più, con buon pace della certezza del diritto.
17.La lettera e) del comma 2° dell’art.43, del resto, prevede il “passaggio del diritto di proprietà”.
18. Seppur correlato, per i terreni edificabili, ai criteri per il calcolo dell’indennità d’esproprio.
19.Sostituendo il contradditorio processuale alle prerogative partecipative perseguibili in seno al procedimento amministrativo.
20.In tale evenienza potrà farsi applicazione del principio della compensatio lucri cum damno di cui all’art.1241 c.c. in combinazione con gli artt.1223 e 2043 c.c., nel caso in cui la modificazione, senza titolo, risulti accrescitiva seppur direttamente correlabile ad un fatto illecito, cfr. Cass. civ., Sez.II, 12 maggio 2003, n.7269, in Giornale Dir. Amm., 2003, 962.
21.Per completezza espositiva va ricordato che le Sezioni Unite hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt.34, primo e secondo comma, e 35, primo comma del D. Lgs. 31 marzo 1998, n 80, in riferimento agli artt.76 e 77, primo comma, della Costituzione, per eccesso rispetto alla delega conferita dall’art. 11, comma quarto, lett. g), della legge 15 marzo 1997, n 59, nel loro testo originario, applicabile in controversia concernente il risarcimento del danno per occupazione acquisitiva promossa anteriormente al 10 agosto 2000, essendo privo di forza retroattiva l’articolo della legge 21 luglio 2000, n 205, che tali disposizioni ha sostituito, sostanzialmente riproducendone il contenuto, nella parte in cui, non si limitano ad estendere alle controversie inerenti a diritti patrimoniali conseguenziali la giurisdizione di legittimità od esclusiva già spettante al giudice amministrativo, ma istituiscono una nuova figura di giurisdizione, esclusiva e piena, con riferimento all’intero ambito delle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche (Cass. civ., Ord., Sez. Un., 21 ottobre 2002, n.14870, in Arch. Civ., 2003, 812), sulla quale la Consulta non si è ancora espressa.
22.Si pensi ad un’area ricadente in zona per opere di urbanizzazione secondarie che le norme tecniche annesse al vigente strumento urbanistico generale consentono di realizzare, parallelamente all’uso pubblico, anche ad iniziativa dei privati proprietari.
23.Cons. Stato, Sez.V, 18 marzo 2002, n.1562, che ha ulteriormente chiarito che: “Nel caso di annullamento della dichiarazione di p.u., il risarcimento dei danni per equivalente va accordato per le aree già interessate dall’esecuzione dell’opera pubblica ed irreversibilmente trasformate; tale danno, trattandosi di occupazione usurpativa e non già acquisitiva, non può essere soggetto ai limiti di cui all’art. 5-bis del d.l. 333/92 e va determinato in relazione al valore della porzione occupata dei fondi alla data di ultimazione dei lavori, nonché al deprezzamento del valore residuo dei beni di proprietà, parimenti alla data di ultimazione dei lavori, da quantificarsi in misura non inferiore al trenta per cento del valore venale dei predetti cespiti. Vanno altresì corrisposti il rimborso dei costi eventualmente sostenuti ai fini del riadattamento delle porzioni immobiliari restituite e dei beni residui di proprietà, nonché, in ogni caso, gli accessori di legge ed in particolare gli interessi legali sulla somma pari al valore venale delle porzioni di fondo occupate, calcolati dalla data di immissione in possesso fino alla data di ultimazione dei lavori”. in Giur. It., 2002, 1721, nota di Saracino.

Note

L'articolo L’occupazione appropriativa: il sottile inganno continua nel modello positivizzato dal T.U. proviene da Giustamm.

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di ricevibilità concernente il ricorso in esame.
La prima doglianza della ricorrente, avente ad oggetto l’articolo 1 del Protocollo addizionale numero 1, concerne la privazione del suo terreno in forza del principio dell’accessione invertita, nonché il quantum dell’indennizzo, che la ricorrente prevede essere notevolmente ridotto in applicazione della legislazione in vigore nella materia.
Nel caso specifico, la procedura innanzi il tribunale è ancora pendente.
La seconda doglianza della ricorrente concerne la presunta impossibilità di adire un tribunale durante il periodo di occupazione legittima, al fine di reclamare un’indennità. La ricorrente lamenta una presunta violazione del “diritto di accesso ad un tribunale”, invocando gli articoli 6 e 13 della Convenzione. Conformemente alla sua costante giurisprudenza, la Corte europea considera la doglianza di cui all’articolo 13 della Convenzione assorbita in quella relativa all’articolo 6 della Convenzione.
La Corte conclude nel senso di dichiarare la ricevibilità del ricorso, in attesa di statuire definitivamente sul merito per tramite della futura sentenza.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 3 giugno 2004

Note

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SOMMARIO: 1. Termini della questione. – 2. Situazione antecedente. – 3. Translatio iudicii e abbandono della c.d. pregiudiziale amministrativa. – 4. Incidenza sulla disciplina della prescrizione. – 5. Dall’identità della domanda sulla base dei tria elementa all’identità della pretesa di giustizia. – 6. Una possibile alternativa: l’exceptio doli generalis.

Le Sezioni unite, con la sentenza n. 9040 del 2008, affrontano, tra le altre, la questione della prescrizione dell’azione risarcitoria spettante al proprietario del fondo a causa della sua occupazione, da parte di una pubblica amministrazione, rivelatasi illegittima in conseguenza della patologia affliggente il procedimento finalizzato all’espropriazione.
Più in dettaglio, la vicenda trae origine dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa, disposto dal TAR della Lombardia con sentenza n. 164 del 1996. A seguito di tale annullamento, evidentemente, la p.a. che si apprestava all’esproprio (nella specie, il Comune di Vimodrone – MI) era rimasta sine titulo per trattenere il fondo, e il proprietario (la società E.n.i. S.p.A.) aveva correttamente adito il tribunale ordinario per sentir condannare l’ente locale al risarcimento del danno per equivalente nei suoi confronti, in difetto di restituzione del bene.
Sebbene infatti la fattispecie rientrasse a tutti gli effetti nell’ambito della c.d. occupazione appropriativa, perché fondata su titolo preordinato all’espropriazione valido ed efficace (il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità o altro equipollente) e tuttavia evolutosi in un procedimento espropriativo viziato , l’attore individuava esattamente nel giudice ordinario l’autorità competente a conoscere del risarcimento, essendo stato il processo instaurato (il 13 febbraio 1999) nell’intervallo temporale compreso tra l’entrata in vigore del nuovo riparto giurisdizionale consacrato dall’art. 34 d.lgs. 80/1998 e la legge n. 205/2000, allorché cioè, in virtù dell’efficacia retroattiva delle pronunce di incostituzionalità, l’art. 34 predetto doveva considerarsi (a seguito dell’intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 281 del 2004) mutilato di tutti i riferimenti alla giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia, diversi dall’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie concernenti il risarcimento del danno e gli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Si era, insomma, in uno di quei casi in cui la domanda condannatoria andava rivolta al giudice ordinario solo dopo aver delibato la questione di legittimità dell’atto avanti il giudice amministrativo, secondo l’“antico criterio” di riparto diritti-interessi.
Il problema della prescrizione sorge in quanto, col rigetto operato dalla Cassazione del vecchio postulato della c.d. pregiudiziale amministrativa , non è più così sicuro (e anzi v’è fortemente da dubitare) che la pendenza del giudizio amministrativo di annullamento condizioni a tal punto il diritto al risarcimento da costituire impedimento al suo esercizio. E poiché il termine prescrizionale non corre che dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), diviene essenziale sapere se l’anzidetto diritto al risarcimento possa essere fatto valere, stante l’interpretazione giurisprudenziale dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella demolitoria, in un tempo anteriore alla definizione con forza di giudicato della lite sulla legittimità del provvedimento espropriativo.

2. Situazione antecedente.

Nessun dubbio, invero, avrebbe ragion d’essere in presenza della pregiudizialità di annullamento, giacché il proprietario leso dall’attività illegittima della p.a. dovrebbe attendere il passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo sulla preveniente istanza demolitoria prima di adire il giudice ordinario per il risarcimento. È ovvio che, non potendo l’attore chiedere tutela al giudice dei diritti prima della definizione del diverso giudizio di annullamento, la prescrizione rimarrebbe interrotta, o meglio non partirebbe a decorrere, fino al passaggio in giudicato di quella pronuncia, e da quel momento andrebbero contati i canonici 5 anni tipici della responsabilità extracontrattuale .
Così si riteneva infatti prima della sentenza 500/1999, e così opina la Corte d’appello autrice della pronuncia impugnata davanti alle Sezioni Unite, richiamando una precedente giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite (nella specie, la sentenza n. 483 del 21 luglio 1999).

3. Translatio iudicii e abbandono della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Senonché dapprima l’accantonamento della pregiudiziale amministrativa, e in seguito la configurazione, per merito della giurisprudenza, della translatio iudicii inter-giurisdizionale, impongono di ripensare simile conclusione alla luce dei princìpi che la Corte di cassazione afferma valere in luogo di quelli abbandonati.
Non bisogna dimenticare che nella giurisprudenza successiva all’arresto del 1999, le Sezioni Unite non hanno smesso di rivendicare, a confutazione delle posizioni rigidamente conservatrici del Consiglio di Stato , l’autonomia dell’azione tesa al risarcimento del danno patito a causa dell’attività illegittima della p.a. dall’azione, ancora venata di oggettività , avente di mira la rimozione dell’atto amministrativo in sé e per sé : l’una (l’azione risarcitoria) accerterebbe il rapporto complessivo tra p.a. danneggiante e soggetto danneggiato e presidierebbe l’utilità finale perseguita dall’attore; l’altra (l’azione costitutiva), si relazionerebbe all’interesse individuale da un punto di vista assai più remoto, limitandosi a censurare gli atti viziati in considerazione per lo più del pubblico interesse . Tale autonomia riguarderebbe anche gli elementi costitutivi, dovendosi separatamente accertare sia il danno ingiusto (ma ciò è ovvio, essendo condizione estranea all’azione demolitoria), sia la colpa dell’amministrazione, non desumibile sistematicamente dall’illegittimità del provvedimento che sintetizza l’attività non conforme a diritto.
Ne consegue la negazione del carattere pregiudiziale dell’annullamento dell’atto e la percorribilità parallela delle strade demolitoria e risarcitoria, i cui incroci non sono che occasionali e dettati da esigenze empiriche. Più da presso alla vicenda concreta, il proprietario, che ebbe a subire l’occupazione illegittima del fondo, avrebbe potuto adire contemporaneamente il giudice amministrativo per l’annullamento del decreto di esproprio e il giudice ordinario per il risarcimento del danno patito, senza che il secondo giudice, nell’accertamento dell’illiceità della condotta, della colpa e del danno fosse condizionato, se non in via meramente fattuale ed empirica, dagli argomenti addotti dal giudice amministrativo a sostegno della propria pronuncia demolitoria.
Occorre ora svolgere un’altra breve premessa, utile per la comprensione del modo originale con cui la Corte Suprema risolve la questione del decorso della prescrizione nel caso in commento. Ci si riferisce alla caduta della barriera invalicabile che divideva la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa, mediante l’ammissione nel nostro ordinamento della translatio iudicii fra i due plessi di giudici.
Con la sentenza delle Sezioni Unite n. 4109 del 2007, e soprattutto con la coeva della Corte costituzionale n. 77, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 l. TAR laddove non dispone che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino nella traduzione del processo dinanzi al giudice competente, è stato infatti rimosso il risalente principio di assoluta incomunicabilità delle giurisdizioni, sostituito dall’opposto e generale canone della libera trasmigrabilità dell’oggetto processuale dall’uno all’altro plesso, con salvezza degli effetti della domanda, sia a seguito di pronuncia delle Sezioni Unite sulla giurisdizione, sia all’esito di semplice declinatoria da parte del giudice di merito.
Pertanto, si può oggi affermare che l’erronea individuazione del giudice (rectius: del plesso giurisdizionale) cui rivolgere la domanda non pregiudica il diritto o l’interesse legittimo dell’attore, neppure, per lo meno normalmente , sotto il profilo della decadenza da intempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo, dovendosi dar prevalenza all’esigenza di giustizia presidiata dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., sicuramente quando assistita dalla buona fede dell’attore .

Avvicinando ora i concetti appena esposti alla questione della prescrizione dell’azione risarcitoria proposta nella vigenza del vecchio criterio di riparto, che la scindeva, anche sul piano della giurisdizione, dall’azione di annullamento del provvedimento lesivo, può asserirsi che l’affermazione così perentoria dell’autonomia delle due azioni – che, è bene ricordarlo, non avrebbero elementi oggettivi in comune, se non forse sul piano probatorio e del quantum di danno risarcibile, che in qualche modo dipende dall’idoneità riparatoria della rimozione dell’atto illegittimo e lesivo – non consente più di dare per scontato che il termine prescrizionale dell’una coincida con la definizione dell’altra.
O meglio, va ricostruito assai più attentamente il momento nel quale l’attività amministrativa, che per natura – e facendola semplice – sfocia in un provvedimento capace di incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, diviene nel suo complesso lesiva, al punto da giustificare l’emersione di un danno risarcibile: potrebbe essere che tale istante vada appunto ricondotto all’emissione del provvedimento, potrebbe essere che il danno risalga a un tempo anteriore, sicuramente però non può coincidere (perché sempre precedente) con la definizione dell’azione demolitoria, che ormai non si può più ritenere di ostacolo all’esercizio del diritto.
Una volta identificato tale momento, da lì si deve far decorrere il termine prescrizionale previsto per utilmente invocare il ristoro del danno.
Il ragionamento ha una sua logica già a questo punto.
La Corte di cassazione avrebbe potuto fermare qui la sua argomentazione, risolvendo la controversia in punto prescrizione nel modo seguente: facendo decorrere la prescrizione dell’azione risarcitoria dall’emanazione del provvedimento illegittimo e lesivo, avrebbe verificato se essa si fosse compiuta al 13 febbraio 1999, giorno di notificazione dell’atto di citazione avanti il tribunale ordinario, e sulla base di tale verifica avrebbe dichiarato o meno estinto il diritto.
Il caso vuole, però, che la querelle tra E.n.i. e Comune si sia sviluppata, almeno nei suoi stadi iniziali e più significativi, in un periodo antecedente alla sentenza n. 500/1999, quando cioè la maggioranza degli interpreti riteneva vigente la pregiudizialità amministrativa, cosicché l’azione risarcitoria era stata naturalmente proposta soltanto a seguito della definizione della lite di annullamento.
Applicare rigidamente a quel contesto temporale le nuove acquisizioni della giurisprudenza – come correttamente rilevato dalla Cassazione nella pronuncia in commento – condurrebbe paradossalmente a un peggioramento di fatto della posizione del privato anziché al suo miglioramento, scopo degli arrêts in parola. Perché significherebbe tradire la buona fede dell’attore, che a quel tempo confidava che soltanto attendendo la definizione del processo amministrativo avrebbe utilmente coltivato la pretesa risarcitoria, porre a suo carico il mancato adeguamento a una normazione più evoluta e tuttavia non ancora manifestatasi.
In altre parole, non considerare che la convinzione attorea di dover aspettare l’esito del giudizio amministrativo, per esercitare il diritto davanti al giudice civile, era ben fondata sulla giurisprudenza pacifica del tempo, equivarrebbe a negargli tutela in un gran numero di casi, riguardanti controversie nate negli anni ’90 (o prima ancora) e che vengono a definirsi oggi, solo perché nel frattempo è mutata la concezione dei rapporti tra le diverse giurisdizioni.

5. Dall’identità della domanda sulla base dei tria elementa all’identità della pretesa di giustizia.

Ecco il motivo per il quale la Corte spinge l’argomentazione ad abbracciare la translatio iudicii e ad applicarne la ratio al raccordo fra azione demolitoria e azione risarcitoria.
Essa afferma che, a causa dell’emergere della possibilità di ottenere la riparazione del danno svincolata dalla preventiva impugnazione dell’atto amministrativo, tutte le liti instaurate quando tale strada era ritenuta impraticabile sconterebbero il probabile compimento della prescrizione quinquennale, generando così un’impasse.
Per superarla – sempre a opinione del Supremo giudice – , occorre pensare a un rapporto di continuazione tra domanda di annullamento proposta in via preventiva dinanzi al giudice amministrativo e domanda di risarcimento azionata avanti il giudice ordinario, tale da configurare la perpetuazione degli effetti sostanziali nel passaggio dall’una all’altra azione, non ultimo dei quali l’interruzione/sospensione della prescrizione. Ciò dando applicazione al novello principio della translatio iudicii inter-giurisdizionale, a tenore del quale tali effetti si conservano pure nel passaggio da un ordine giurisdizionale incompetente all’ordine competente.
È chiaro che, per questa via, stante la perpetuazione dell’effetto interruttivo/sospensivo, il momento di interruzione del termine prescrizionale va fatto risalire non più all’introduzione del giudizio civile di responsabilità, ma già alla notificazione del ricorso contro il decreto di esproprio, che ha dato origine all’unitario rapporto processuale sviluppatosi poi ininterrottamente fino alla Cassazione.
In questo punto, tuttavia, la sentenza in commento presta il fianco a rilievi.
Un primo è di ordine logico: la Corte ha appena finito di evidenziare l’acquisizione di consapevolezza dell’assoluta autonomia e non dipendenza delle due azioni, e ora afferma che l’avvenuta riunione delle stesse davanti al giudice amministrativo per merito della legge n. 205/2000 dimostrerebbe trattarsi di strumenti di tutela complementari (riecheggia qui l’impianto motivazionale di Corte cost. 204/2004 e 191/2006), e pertanto necessariamente e intimamente collegati, sicché – inferisco – darebbero adito a un unitario rapporto processuale, tale da rendere applicabile il principio della translatio. Il vizio è che o si ritengono le due azioni indipendenti, e pertanto non correlate che sul piano meramente eventuale e fattuale, oppure si ritiene che diano origine a un identico rapporto processuale, e allora deve tornare, ma non al solo fine di applicare la translatio, la pregiudiziale amministrativa.
La soluzione si appalesa invece compromissoria e non regge all’impatto del canone di non contraddizione, perché rigetta la pregiudiziale e insieme salva l’attore dalla prescrizione sulla base dello stesso principio di pregiudizialità.
La seconda censura che sento di muovere attiene più propriamente alla dogmatica del processo e concerne i c.d. tria elementa che caratterizzano – secondo la teoria tradizionale – la domanda giudiziale.
Si insegna cioè che è possibile affermare l’identità fra due domande giudiziali, magari proposte dinanzi a giudici differenti o in tempi diversi, quando ricorrono i medesimi tre elementi in ciascuna di esse: le partes, ossia l’attore, il convenuto e gli altri soggetti che intervengono nel processo (elemento soggettivo); il petitum, ossia il contenuto del provvedimento che si richiede al giudice; la causa petendi, ossia i fatti costitutivi, il titolo, della pretesa attorea .
Soltanto quando la seconda domanda è identica alla prima si può dire che il processo prosegue, che – ma è lo stesso – la causa è stata riassunta (non importa se davanti allo stesso o ad altro giudice), perché l’identità dei tria assicura che si discute dello stesso oggetto processuale tra gli stessi soggetti, per cui è garantito che si produrrà un giudicato unitario tra “le parti, i loro eredi o aventi causa” (art. 2909 c.c.) . In ogni altro caso vi è domanda nuova o diversa, e il processo che ne scaturisce non può più definirsi processo riassunto (cioè proseguito) ma processo nuovo, nuovo rapporto processuale secondo la celebre definizione di Chiovenda.
La Corte sembra essersi posta il problema della non-identità tra domanda di annullamento dell’atto e domanda di risarcimento del danno (certamente non vi è identità di petitum), ma lo scansa rilevando come all’epoca, a differenza di oggi, si giudicasse essenziale rimuovere l’atto prima di poter chiedere il risarcimento, quasi che si debba ritenere che il ricorrente in sede amministrativa avesse già in mente di proporre la domanda risarcitoria, ma non potesse esternare tale intenzione, che seppure poteva considerarsi implicita nel momento in cui chiedeva l’annullamento dell’atto.
Pare dunque che la S. C., nell’ammettere l’idoneità della primitiva domanda demolitoria a interrompere la prescrizione dell’azione di condanna e addirittura a non farla correre fino alla definizione della complessiva vicenda processuale (effetto che non sarebbe concepibile se la prima domanda, anziché essere assimilata alla seconda, fosse stata considerata soltanto quale atto di costituzione in mora, tosto che questa produce la sola interruzione istantanea del termine), ricostruisca l’identità delle due domande non già e non più in ossequio ai tradizionali tria elementa, ma creativamente riconosca l’identità dell’istanza di giustizia sostanziale promanante – all’epoca – dalla successione annullamento-risarcimento (probabilmente sulla scorta delle più recenti letture date agli artt. 24, 111 e 113 Cost.).
In altre parole, poiché, nel tempo in cui si dipana inizialmente la controversia, la giurisprudenza non permetteva la soddisfazione dell’unitaria pretesa sostanziale che secondo questo raccordo tra pronuncia demolitoria e (posteriore) condanna al risarcimento, il Supremo Collegio addiviene alla configurazione di un unico rapporto processuale, e, per tramite di tale configurazione, asserisce che la prescrizione era stata interrotta già al tempo del ricorso al TAR, e mai più aveva ricominciato a decorrere in quanto la predetta pretesa sostanziale era stata poi correttamente (e coerentemente) coltivata con gli strumenti processuali a quel tempo ritenuti necessari.
Non solo, l’assunto è dalla Cassazione elevato a principio, da ritenersi applicabile “in ogni ipotesi in cui, anteriormente alla creazione di una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo, si sia agito davanti a questo ottenendo l’annullamento dell’atto, ed in seguito si sia adito il giudice ordinario per la soddisfazione dei diritti patrimoniali consequenziali”.
Si tratta indubbiamente di un salto ardito, e tuttavia – a mio parere – gravido di problemi, specialmente per ciò che concerne la fondamentale esigenza di certezza del diritto. O meglio, proprio il pericolo che l’orientamento seguito schiuda un vaso di Pandora di problemi di certezza del diritto non consente alla soluzione escogitata dai supremi giudici quel respiro che invece dovrebbe avere, in considerazione dell’importanza della questione cui cerca di ovviare.
È intuibile, infatti, l’incertezza che dovrebbero scontare gli operatori e gli interpreti se si ritenesse, in via generale, che una vaga e generica identità dell’istanza di giustizia sostanziale, sottesa a due differenti domande giudiziali, possa perpetuare gli effetti della prima di esse in un secondo processo instaurato appunto su domanda diversa eppure legata a quella da più o meno stretti rapporti di connessione, quand’anche di pregiudizialità. In questi casi, cioè, in cui a un processo ne succede temporalmente un altro perché correlato al primo in modo più o meno marcato, non si potrebbe mai sapere se il diritto azionato nel giudizio posteriore, e magari di per sé estinto per prescrizione, si sia effettivamente prescritto oppure sopravviva quale “mutante” o residuato di una situazione giuridica precedentemente accertata (ma, seguendo questa logica, soltanto in parte). Giacché non si potrebbe rinvenire nel diritto positivo alcun criterio capace di discriminare l’una pretesa di giustizia dall’altra, così da utilmente raggruppare tra loro i petita “formali”; mentre diverrebbe pian piano irresistibile la tentazione di ricondurre qualunque domanda giudiziale a una sola e onnicomprensiva “giustizia”, capace di tutto e il contrario di tutto.
Evidentemente il rimedio sarebbe peggiore del male, onde sarebbe bene tenersi lontani dalle tribolazioni importate dall’affannosa ricerca dell’identità sostanziale, e continuare a riconoscere la prosecuzione del medesimo processo sulla base dell’identità “formale” delle domande giudiziali, identificata secondo i tradizionali tria.

6. Una possibile alternativa: l’exceptio doli generalis.

Seguendo questa linea, che è certamente più aderente alla dogmatica tradizionale rispetto a quella adottata dalla Cassazione, è però evidente che rimane intatta l’esigenza di scongiurare che l’affidamento dell’attore nella pregiudiziale amministrativa possa, in seguito al suo ripudio, tornargli a sfavore in quanto postulante una prescrizione che continua a decorrere fino al momento della proposizione della a sé stante domanda risarcitoria davanti al giudice ordinario. Respingendo l’asserto dell’identità di rapporto processuale, in effetti, deriva che il ricorso al TAR non sarebbe idoneo a interrompere/sospendere il corso della prescrizione dell’azione risarcitoria, perché introducente una domanda che, in base alla diversità dei tria, deve essere qualificata come diversa: sicché tale effetto si verificherebbe soltanto con l’autonoma proposizione dell’istanza riparatoria, in un tempo, cioè, in cui il diritto potrebbe essersi ormai estinto.
Urgerebbe, allora, trovare qualche altro meccanismo giuridico che, in ossequio ai princìpi costituzionali di azione e difesa, giusto processo e certezza del diritto, consenta di salvare da estinzione la giusta pretesa dell’attore, che abbia conseguito l’annullamento dell’atto lesivo, a veder compiutamente ristorato il danno subito, senza mettere in fuorigioco il rigore che va serbato nello studio della domanda giudiziale e dei suoi elementi costitutivi: non bisogna, infatti, dimenticare che solo tale rigore concettuale attribuisce alle parti una certa sicurezza quanto alle posizioni giuridiche volta per volta invocabili nella sede del processo, perché riempie di significato formule legislative che altrimenti apparirebbero vuoti involucri .
Sarebbe opportuno – a mio parere – riscoprire a questo fine l’antico istituto dell’exceptio doli generalis, ossia del generale rimedio che, in omaggio alla naturalis aequitas, agisce a paralizzare pretese le quali, seppure indubbiamente fondate su un piano di stretto diritto, appaiono nondimeno esercitate scorrettamente in quanto confliggenti all’evidenza con la buona fede oggettiva e l’affidamento della controparte .
La dottrina ha da gran tempo raggiunto la consapevolezza che tale strumento correttivo del ius strictum non deve essere affatto relegato al passato del diritto romano e del diritto comune, che anzi dovrebbe esserne valorizzata la potenzialità applicativa, e, per intanto, dovrebbe esserne affermata l’attuale e generale vigenza nell’ordinamento, anche se la dottrina stessa non è concorde sullo spazio della sua possibile estensione, né sui suoi limiti.
Su tre caratteri dell’exceptio, quale modernamente intesa, tuttavia, si è raggiunta una certa sintonia, con l’affermarne: a) la natura sostanziale; b) la rilevabilità officiosa; c) la sufficienza dell’elemento oggettivo del contrasto della rigida applicazione del ius strictum con l’aequitas, senza che sia richiesto, almeno in via generale, il requisito soggettivo dell’“agire malizioso” in capo a colui che si vale di tale ius .
Quanto al fondamento positivo dell’exceptio nel nostro ordinamento, esso viene dai più identificato negli artt. 1175 e 1375 c.c., che impongono alle parti un contegno ispirato a correttezza e buona fede , probabilmente integrati dal sostegno costituzionale dell’art. 2 Cost. (laddove richiama i doveri di solidarietà gravanti sui cittadini) . Dalla generale vigenza del principio di buona fede si deduce poi una parimenti generale estensione dell’exceptio, a colmare quelle lacune che dovessero manifestarsi nel presidio del principio a causa dell’applicazione di norme puntuali.
Chiarita la portata potenzialmente universale dell’exceptio (punto che appare decisivo per quanto si dirà poco oltre), e venendo ora rapidamente alla possibile rilevanza dell’exceptio doli generalis nella soluzione della vicenda in commento, si potrebbe pensare che il Comune di Vimodrone, nell’eccepire l’intervenuta prescrizione quanto alla domanda risarcitoria formulata a seguito dell’(un tempo ritenuto essenziale) fruttuoso esperimento del ricorso per annullamento dell’atto lesivo, sia incorso nella violazione del principio di buona fede (nell’accezione correttiva sottesa all’exceptio), e che pertanto la sua eccezione non meriti apprezzamento in quanto fondata su un terreno riprovato dall’ordinamento.
Si tratta di una sfaccettatura dell’exceptio (nella forma di replicatio doli), affine a quella conosciuta dalla giurisprudenza tedesca a sanzionare condotte maliziose della parte che, dopo aver indotto la controparte a credere che il decorso del tempo non sarebbe stato rilevante, si avvalga invece dell’intervenuta prescrizione per far cadere l’azione intentata contro di essa . Saremmo qui in presenza (quanto al contegno del Comune) di un atteggiamento meno furbesco (perché non preordinato) ma nondimeno egualmente contrario a buona fede, e perciò da colpire alla stessa stregua. Vale a dire riaprendo la possibilità di soddisfazione della controparte per il tramite della paralisi dell’eccezione di prescrizione, che pur sarebbe stricto iure da accogliere.
Per concludere, c’è da pensare che si sia, anche in questo caso, in presenza di una di quelle fattispecie in cui la giurisprudenza italiana, anziché intraprendere la via maestra dell’exceptio doli (e in tal modo legittimarla sempre più), decide di pervenire allo stesso risultato attraverso percorsi tortuosi e qualche volta non del tutto corretti sotto i profili logico e sistematico, forse confidando nel carattere occasionale della vicenda litigiosa .
Va auspicato che, con l’apporto sistematizzante della dottrina, si giunga invece a una enucleazione dell’istituto correttivo dell’exceptio doli generalis tanto nei suoi presupposti quanto nei suoi limiti, capace di coerenziare e ordinare il diritto, nel suo complesso e nelle singole sue norme, alla sistematica osservanza del canone di buona fede.

(pubblicato il 30.7.2008)

Note

L'articolo La prescrizione dell’azione risarcitoria per occupazione appropriativa.<br> Nota a Cass., sez. un., 8 aprile 2008, n. 9040 proviene da Giustamm.