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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – 15 luglio 2004 ric. 36815/97

Note

L'articolo Reiterazione dei vincoli scaduti e indennizzo: teoria (italiana) e pratica (europea) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’evoluzione del diritto di proprietà privata nell’ordinamento italiano; 2. Indennità espropriativa e risarcimento del danno dovuto ad occupazione ablatoria; 3. La tutela della proprietà privata nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo; 4. Le modifiche conseguenti alla giurisprudenza di Strasburgo, introdotte nel d.p.r. n. 327 dell’8 giugno 2001; 5. Il valore normativo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano; 6. Le recenti sentenze della Corte costituzionale sulla tutela della proprietà.

1. L’evoluzione del diritto di proprietà privata nell’ordinamento italiano
Con le sentenze 348 e 349 del 24 ottobre 2007, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità dell’art. 5 bis commi 1 e 2 (sent. 348) e comma 7 bis (sent. 349) del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, pronunciandosi sul rapporto tra la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e l’ordinamento interno.
Ripercorrendo l’evoluzione della vicende oggetto delle sentenze della Corte, si potrà comprendere la portata “storica” della suddette pronunce, con cui la Corte risolve, ad un tempo, la vexata quaestio relativa all’indennità espropriativa e la ben più spinosa questione di carattere generale sul rapporto tra le sentenze della Corte dei Diritti di Strasburgo e l’ordinamento interno.
Come è noto, il diritto di proprietà privata ha avuto storicamente un’evoluzione assai complessa, che dalla definizione totalizzante del codice del 1865 («La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta…») passa a quella più tenue dell’attuale Codice civile, che, pur configurando la proprietà come diritto pieno ed assoluto, la sottopone all’osservanza di limiti ed obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.
L’ulteriore crisi del concetto di proprietà è dovuto sia alla moltiplicazione dei regimi proprietari, che trasforma la proprietà ne le proprietà[1], sia alla radicale modificazione dell’oggetto, in quanto la forte connotazione “fisica” della proprietà svanisce nella titolarità del diritto d’autore, nella categoria dell’impresa, nella proprietà societaria e nelle fondazioni, per arrivare alla totale “smaterializzazione” del concetto in altre forme “astratte” di proprietà[2].
L’art. 42 della Costituzione amplia i problemi interpretativi dell’istituto, introducendo la funzione sociale della proprietà[3], che – secondo la tesi più accreditata – configura un peculiare limite al diritto di proprietà (non riconducibile al principio dell’alterum non laedere di cui all’art. 2043 cod. civ.), individuabile nel dovere di esercitare i propri diritti senza comportare un eccessivo sacrifico degli interessi altrui. Con la funzione sociale, la proprietà privata non viene negata, ma inserita in una visione comunitaria (non collettivista) dell’ordinamento giuridico, in cui diritti e doveri si integrano a vicenda. Lo stesso termine “funzione” connota il diritto di proprietà come volto ad uno scopo, che deve essere “sociale”, cioè misurato sul corretto rapporto con la comunità di cui si fa parte[4].
La collocazione della proprietà nel capo dei rapporti economici e l’attribuzione al legislatore ordinario del potere di regolare la proprietà privata sembrano non configurarne un “contenuto minimo”, tanto che la garanzia apprestata alla proprietà si ridurrebbe nell’ammettere un qualche diritto di proprietà privata, senza alcun contenuto predefinito. Dall’altra, però, l’art. 42 “riconosce” (oltre a tutelare) la proprietà, rievocando nelle parole e nelle intenzioni una visione di un diritto preesistente al suo riconoscimento legislativo, richiamando così alla mente un concetto giusnaturalistico di proprietà. 
In particolare, la questione si appunta sulla scorporabilità dello jus aedificandi dal diritto di proprietà, cioè sulla legittimità dei vincoli espropriativi, anche impliciti. La querelle si sviluppa a partire dalle prime sentenze della Corte costituzionale sui vincoli alla proprietà imposti dai piani urbanistici (sent. 5/1968), proponendo subito una netta distinzione tra chi configura lo jus aedificandi come consustanziale al diritto di proprietà[5] e chi ritiene che il diritto di conformazione della proprietà fondiaria sia oggetto del potere pubblico di pianificazione urbanistica[6].
E’ su questo punto che si innesta la questione (poi affrontata esplicitamente nelle sentenze della Corte di Strasburgo) della riconducibilità della proprietà privata al catalogo dei diritti inviolabili dell’uomo.
Invero, la costante dottrina e la giurisprudenza della Corte costituzionale non attribuiscono alla proprietà privata tale connotazione[7], poiché essa appartiene all’ambito dei diritti patrimoniali, benché non si neghi l’importanza della titolarità di beni privati al fine di migliorare la qualità della vita personale, la dignità e la libertà delle persone[8].
I diritti fondamentali sono, infatti, universali, mentre i diritti patrimoniali, come la proprietà, spettano a singoli soggetti, che, anzi, escludono altri dal godimento del diritto. Perciò, per i primi vale “la chiave di lettura dell’uguaglianza, per i secondi la logica della differenziazione e dell’esclusione; i primi non sono, in via di principio, modificabili dalle maggioranze perché le maggioranze non possono disporre di quanto appartiene a tutti ed a ciascuno; i secondi sono, invece, disponibili, almeno fino a certe condizioni, si deve aggiungere, da parte della maggioranza politica in quanto, pur afferendo alla forma di Stato non sono sottratti al potere conformativo del legislatore né in tutto garantiti contro la possibile revisione costituzionale”[9].

2. Indennità espropriativa e risarcimento del danno dovuto ad occupazione ablatoria
Le vicende relative all’espropriazione ed all’occupazione acquisitiva nel nostro ordinamento sono assai note e tormentate.
Già nella legge fondamentale sull’espropriazione n. 2359 del 1865, il legislatore stabilisce casi peculiari e marginali (art. 64) in cui l’amministrazione può occupare beni privati per esigenze temporanee (ad esempio, per installare le opere di cantiere) al procedimento espropriativo[10], stabilendo altresì l’obbligo di risarcire il danno, ove l’occupazione ecceda i limiti previsti (art. 70). L’art. 71 prevede, poi, che in caso di necessità ed urgenza, l’autorità amministrativa possa ordinare l’occupazione temporanea, previa redazione dello stato di consistenza dei luoghi.
Il problema si presenta nella sua singolarità quando l’occupazione temporanea, prevista dall’art. 71, viene estesa in via generale dall’art. 39 r.d. 8 febbraio 1923, n. 422 a qualsiasi opera di pubblica utilità dichiarata urgente ed indifferibile dall’amministrazione[11] e la questione si aggrava vieppiù quando il legislatore, partendo da questa disposizione normativa, moltiplica i casi di indifferibilità ed urgenza ex lege, associandola alla dichiarazione di pubblica utilità (l. 3 gennaio 1978, n. 1).
La teorica distinzione tra occupazione temporanea ed espropriazione, nonché tra questa e l’occupazione d’urgenza[12] non impedisce il crearsi di un vero e proprio procedimento espropriativo alternativo a quello tradizionale, che – come era prevedibile – prende il sopravvento su quello “ordinario”, ritenuto dalle amministrazioni più complesso[13].
La legge n. 865 del 1971 estende l’occupazione d’urgenza, prevedendo che ciò possa avvenire – per un periodo non eccedente i cinque anni e con indennizzo – termine entro il quale dovrà essere emanato il decreto di esproprio. Il proprietario che subisce l’occupazione ha diritto all’indennità, che può immediatamente chiedere al giudice competente, senza dover attendere un’offerta dell’amministrazione.
Il problema riguarda le conseguenze a cui va incontro l’amministrazione nel caso in cui all’occupazione non faccia seguito – nel termine stabilito – il provvedimento di espropriazione, quando comunque sul terreno siano state iniziate o concluse opere pubbliche.
La giurisprudenza e la dottrina cominciano a distinguere tra occupazione sine titulo ab initio ed occupazione divenuta successivamente illecita per l’annullamento del titolo originario[14].
La prima opinione giurisprudenziale ritiene che il proprietario non perda il suo diritto, ma, non potendo ottenere la retrocessione del bene per l’esistenza dell’opera pubblica, possa avere adeguato risarcimento del danno[15]. Secondo un’altra opinione, ove l’utilità pubblica non sia stata perseguita, il proprietario può chiedere la remissione in pristino stato del bene occupato[16]. Infine, secondo una terza opinione, il proprietario perde il suo diritto nel momento della “irreversibile trasformazione” del fondo, avendo il diritto di chiedere il risarcimento per il danno subito[17].
La questione viene risolta dalla famosa sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 1464 del 16 febbraio 1983, che, adottando l’ultima interpretazione giurisprudenziale, dà corpo alla cosiddetta accessione invertita od occupazione acquisitiva, in quanto, a differenze della normale accessione, è il titolare del costruito che acquisisce la proprietà del fondo. La Corte, poi, distingue tra occupazione con o senza titolo, solo quanto al termine da cui far decorrere la decadenza dell’azione. Se l’occupazione è già in origine senza titolo, il trasferimento della proprietà in capo all’amministrazione si ha al momento della realizzazione dell’opera pubblica, altrimenti (quando l’occupazione è consentita inizialmente da un titolo, poi ritenuto invalido) il trasferimento si avrebbe alla scadenza del termine di occupazione legittima. Il punto assai debole della sentenza è che essa configura l’illecito come istantaneo, facendone derivare un termine breve (5 anni) per l’esercizio dell’azione, computandolo per giunta da un fatto altamente incerto, quale è l’irreversibile trasformazione del fondo. Quest’ultima opinione si manifesta nelle sentenze della prima sezione della stessa Cassazione[18], che attribuisce all’occupazione illegittima natura di illecito permanente, estendendo così il termine per ricorrere, ma le Sezioni unite ribadiscono il loro pregresso orientamento[19].
A giustificare la soluzione giurisprudenziale sull’accessione invertita, parte della dottrina privatistica sostiene che l’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione non avverrebbe a seguito di un illecito; infatti, una volta avvenuta la trasformazione irreversibile del fondo, non esisterebbe più quel bene su cui si esercitava il diritto del proprietario: avremmo ora una specie di res nullius, che va attribuita, secondo il criterio della funzione sociale, a chi lo può utilizzare per il bene comune e, perciò, all’amministrazione pubblica[20].
Dal versante pubblicistico, invece, tale soluzione è subito avversata, poiché la soluzione giurisprudenziale si sostituisce al regolare procedimento espropriativo, mettendo così in pericolo la legalità amministrativa e confermando un insopportabile privilegio a vantaggio dell’amministrazione, sottratta alla responsabilità[21].
Dopo le citate sentenze della Cassazione, la Corte dei diritti, con la famosa sentenza Zubani c. Italia 7 agosto 1986, condanna l’amministrazione a causa del lungo tempo trascorso per il pagamento dell’indennità di espropriazione.
Il legislatore nazionale, volendo limitare i danni suscitati da tale decisione, emana la l. 27 ottobre 1988 n. 458, con cui si stabilisce che il proprietario di un terreno espropriato illegalmente, può chiedere il risarcimento del danno, ma non la restituzione del bene su cui è stata realizzata l’opera pubblica (norma giudicata legittima dalla sentenza della Corte costituzionale n. 384 del 31 luglio 1990)[22].
Questa interpretazione trova autorevole conferma nella sentenza n. 188 del 1995 della Corte costituzionale, in quanto la salvaguardia dell’opera pubblica prevale sull’interesse del proprietario, che, comunque, può essere adeguatamente indennizzato, applicando la previsione dell’art. 2043 sull’illecito aquiliano[23]. Tale principio non si applica nel caso in cui il provvedimento di occupazione e la dichiarazione di pubblica utilità siano stati annullati, facendo cessare i loro effetti ab initio[24].
Il problema si ripresenta quanto all’entità del risarcimento dovuto, poiché, mentre la giurisprudenza della Cassazione impedisce la retrocessione del bene, sul presupposto di un integrale risarcimento del danno, il legislatore, con la legge finanziaria del 1992 (art. 5 bis del decreto-legge n. 333 dell’11 luglio 1992) prevede una decurtazione del risarcimento, in quanto lo parifica all’indennizzo dovuto nel caso di espropriazione legittima.
La Corte interviene nuovamente con la sentenza 2 novembre 1996, n. 369, che dichiara l’illegittimità costituzionale del comma 6 dell’art. 5 bis del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, come sostituito dall’art. 1, comma 65, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, nella parte in cui applica al “risarcimento del danno” i criteri di determinazione stabiliti per “il prezzo, l’entità dell’indennizzo”.
Il legislatore, preso atto della nuova decisione, introduce (art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662) il comma 7 bis del citato art. 5 bis del d.l. 333/92, stabilendo che il risarcimento del danno, per le occupazioni precedenti al 30 settembre 1996, corrisponda all’equivalente del valore previsto per l’espropriazione legittima (semisomma tra valore di mercato e reddito catastale rivalutato, decurtata del 40%) con esclusione della predetta decurtazione e contestuale aumento del 10%. La Corte costituzionale, con sentenza 148 del 30 aprile 1999, giudica legittima tale disposizione, in quanto “deve ritenersi ragionevole la riduzione imposta dalla norma denunciata, essendosi realizzato un equilibrato componimento dei contrapposti interessi in gioco, con l’eliminazione della ingiustificata coincidenza della entità dell’indennizzo per l’illecito della pubblica amministrazione con quello relativo al caso di legittima procedura ablatoria”[25].
Quello che è più sorprendente dell’intera vicenda è che la giurisprudenza della Suprema Corte italiana non si modifica nemmeno dopo le famose sentenze della Corte di Strasburgo del 30 maggio 2000 Belvedere Alberghiera e Carbonara e Ventura c. Italia (su cui, infra).
Infatti, con le sentenze n. 5902 e n. 6853 del 2003, le Sezioni unite della Cassazione ritengono che l’espropriazione acquisitiva non costituisca violazione della Convenzione europea, in quanto l’interpretazione data dalla giurisprudenza dal 1983 è divenuta costante, soddisfacendo al requisito della “prevedibilità”, richiesto dalla Corte europea come garanzia del principio di legalità.
La dottrina si dimostra nettamente contraria non solo perché si viola il principio di legalità amministrativa, ma anche perché si perpetua una superata concezione dell’irresponsabilità civile della pubblica amministrazione, che non tiene conto dell’evoluzione avvenuta anche nell’ambito del regime della responsabilità civile, secondo cui la funzione preventiva delle regole sulla responsabilità civile consiste nella misura del danno: quanto più alta è l’entità del danno risarcibile tanto più la norma sulla responsabilità svolge una funzione preventiva, dissuadendo i consociati dal tenere quel comportamento dannoso[26]. Nel caso dell’occupazione acquisitiva, si vanificherebbe l’iter procedimentale previsto per l’espropriazione regolare, consentendo all’amministrazione un’esenzione dalla responsabilità.

3. La tutela della proprietà privata nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo
L’art. 1 del Primo Protocollo allegato alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, siglato a Parigi il 20 marzo 1952, contiene tre disposizioni distinte ma collegate[27]: il diritto al rispetto dei beni di proprietà privata; le condizioni di legittimità dell’espropriazione per pubblica utilità; il diritto degli Stati di disciplinare l’uso dei beni in relazione all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri tributi o ammende (Iatridis c. Grecia 25 marzo 1999). Nel caso James c. Regno Unito 21 febbraio 1986, la Corte rileva che la differente formula utilizzata nei due commi – utilité publique nel primo comma e intérêt général nel secondo – rivela l’intenzione del legislatore europeo di differenziarne il contenuto normativo, lasciando ai singoli Stati plus de latitude per regolamentare l’uso dei beni[28].
La discussione sul significato di proprietà nella Convenzione non può che essere fatta a partire dall’interpretazione giurisprudenziale che ne ha dato la Corte dei Diritti, che si sofferma più sulla nozione di bene che su quella di diritto[29], facendo coincidere la nozione di bene con tutti gli interessi sostanziali[30], che non siano “teorici o illusori, ma concreti ed effettivi”[31].
In questo modo la Corte conforma una propria idea di bene – e quindi di proprietà – autonoma rispetto alla qualificazione giuridica data dagli ordinamenti interni, relativamente a quella medesima fattispecie[32]. Si ha, così, conferma della libertà interpretativa adottata dalla Corte, che amplia il concetto di bene tutelato – e quindi di proprietà – muovendosi in maniera autonoma rispetto agli ordinamenti nazionali, utilizzando i principi comuni degli Stati membri, solo ove siano utili alla ricostruzione di una nozione autonoma del concetto di bene e, dunque, dello stessa fattispecie proprietaria.
A poco a poco, la Corte sviluppa la sua giurisdizione in materia di proprietà, ampliando non solo – come si è visto in precedenza – la nozione di bene, ma anche sottoponendo a valutazione lo spazio discrezionale lasciato al legislatore nazionale nella regolazione della proprietà: formalmente ossequiosa del potere discrezionale degli Stati, ne riduce i confini, sottoponendolo a obblighi e prescrizioni
La prima sentenza significativa sul concetto di espropriazione è la famosa Sporrong e Lönnroth c. Svezia 23 settembre 1982, che concerne un vincolo rinnovato per oltre ventitre anni dal Comune di Stoccolma su beni dei ricorrenti. Si configura altresì un’espropriazione di fatto nel caso Loizidou c. Turchia 18 dicembre 1996, ove gli occupanti turchi dell’isola di Cipro impediscono di fatto alla ricorrente di accedere alla sua proprietà. Vi è altresì un’interferenza illecita nel diritto di proprietà, quando si priva il coltivatore diretto del 60% della sua proprietà senza che l’indennità sia adeguata all’utile del lavoro che il ricorrente perde con l’espropriazione (Lallement c. Francia 11 aprile 2002) o quando le previste realizzazione sociali, per le quali era avvenuto l’esproprio, non vengono realizzate (Motais de Narbonne c. Francia 2 luglio 2002); oppure ancora quando l’indennità viene pagata con estremo ritardo e senza tener conto del fatto che tutto il fondo, anche per la parte non espropriata, è inutilizzabile (Tsirikakis c. Grecia 17 gennaio 2002); o nel caso di requisizione di un bene per realizzare una caserma (Satka c. Grecia 27 marzo 2003).
La giurisprudenza della Corte si affina nel tempo, trovando ulteriori argomentazioni rispetto alla formula normativa della limitazione del diritto proprietario. Secondo la Corte, vi è violazione dall’art. 1 sia quando l’espropriazione è avvenuta in maniera illegittima[33] sia quando non vi sia stata determinazione dell’indennità[34] o anche quando vi sia espropriazione di fatto[35].
Si ha così conferma che la Corte, pur affermando che gli Stati nazionali hanno un ampio margine di apprezzamento nella regolazione della proprietà privata per fini di interesse pubblico, finisce per stabilire essa stessa, attraverso il controllo di ragionevolezza e proporzionalità della legislazione nazionale, quali siano i presupposti per ritenere legittimo il singolo atto di regolazione della proprietà privata.
La prima e principale condizione dell’espropriazione è che essa avvenga alle “condizioni previste dalla legge”, anche se il principio di legalità, espressamente stabilito solo per l’espropriazione, concerne invero ogni misura regolativa o limitativa del diritto di proprietà.
La questione affrontata dalla giurisprudenza della Corte è cosa debba intendersi per riserva di legge, se cioè, al fine prescritto dall’art. 1, sia necessaria una legge in senso formale e se, in secondo luogo, sia considerata normativa l’interpretazione della giurisprudenza nazionale.
In un primo momento, la Corte non enuncia il principio di legalità come titolo autonomo di condanna dello Stato, ma rileva esclusivamente l’eccessiva durata dei processi in materia espropriativa, con violazione del principio del giusto processo, sancito dall’art. 6 della Convenzione: la Corte, così, invece di valutare il margine di discrezionalità lasciato agli Stati nella regolamentazione della proprietà, si limita a constatare se la violazione del diritto sia avvenuta a seguito di un processo troppo lungo nel tempo.
Solo poco a poco la violazione del principio di legalità previsto dall’art. 1 assurge a criterio autonomo di giudizio della illegittimità delle decisioni nazionali.
Proprio nei casi proposti contro lo Stato italiano in materia di occupazione acquisitiva, la Corte afferma che il principio di legalità si concretizza nell’esistenza di norme “suffisamment accessibles, précises et prévisibles”, rilevando che, invece, nel caso in specie, la stessa applicazione giurisprudenziale è contraddittoria[36].
Questo orientamento viene ripetutamente confermato in casi successivi (Elia c. Italia 2 agosto 2001) e soprattutto nelle famose sentenze sul caso Scordino[37]. La Corte trova sostegno alla sua giurisprudenza nella decisione n. 2/2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[38], nella parte in cui si riconosce che il principio giurisprudenziale dell’espropriazione indiretta non ha mai dato luogo ad una regolamentazione “stabile, completa e prevedibile”, a garanzia della legalità dell’istituto[39]. Ancora nel caso Iuliano c. Italia del 14 dicembre 2006, il governo eccepisce che la nozione di legge comprende i principi generali espliciti o impliciti[40], ma ora la Corte si limita a richiamare la sua precedente e ormai consolidata giurisprudenza, secondo cui le norme debbono essere suffisamment accessibles, précises et prévisibles.

4. Le modifiche conseguenti alla giurisprudenza di Strasburgo, introdotte nel d.p.r. n. 327 dell’8 giugno 2001
La nuova legge sull’espropriazione n. 327 dell’8 giugno 2001 (modificata dal decreto legislativo n. 302 del 27 dicembre 2002 ed entrata in vigore il 30 giugno 2003), prendendo atto dell’orientamento della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, normativizza l’occupazione ablativa. L’art. 43 del d.p.r. 327/2001 prevede che l’autorità che utilizzi un bene immobile per l’interesse pubblico, “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio e dichiarativo della pubblica utilità” (anche quando tali atti, originariamente esistenti, siano stati annullati) può disporre l’acquisizione al suo patrimonio con il risarcimento del danno. Il proprietario può chiederne la restituzione, ma se il giudice lo ritiene impossibile, stabilisce la misura del risarcimento. La restituzione del bene (art. 46) si può avere solo ove l’opera pubblica non sia stata realizzata o cominciata entro dieci anni dalla data del decreto di esproprio o se la sua realizzazione era impossibile.
L’emanazione della legge sull’espropriazione appare ai giudici nazionali come il rimedio alla lamentata mancanza di un fondamento normativo dell’occupazione ablativa[41].
Così si consolida nella giurisprudenza della Cassazione successiva al 2003, un orientamento secondo cui, dopo l’approvazione della legge generale sull’espropriazione, l’occupazione acquisitiva non sarebbe più in contrasto con la disciplina CEDU, in quanto la Corte europea non avrebbe rilevato l’illiceità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, ma solo la necessità di una sua regolamentazione con norme “sufficientemente accessibili precise e prevedibili, tali da accordare una protezione efficace”[42].
La disciplina dell’istituto dell’occupazione appropriativa, che aveva già una base legale nei principi generali dell’ordinamento – ed aveva trovato previsione normativa settoriale con l’art. 3 l. 27 ottobre 1988 n. 458 e poi con l’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996 n. 662 (successivamente trasfuso nell’art. 55 d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) – risulterebbe così fondata su regole sufficientemente accessibili, precise e prevedibili[43] e l’occupazione appropriativa quale modo di acquisto della proprietà in capo all’ente pubblico non potrebbe ritenersi, allo stato della legislazione e dell’evoluzione giurisprudenziale, in contrasto con i principi contenuti nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in particolare con il rispetto delle proprietà, sancito dall’art. 1 del Protocollo addizionale[44].
Tale interpretazione ha riacceso un dibattito sia tra Corte europea dei Diritti e Cassazione nonché tra i giudici nazionali, soprattutto tra Cassazione e Consiglio di Stato, con reciproche interferenze e richiami incrociati[45]
Quanto al primo conflitto interpretativo, la Corte di Strasburgo, di fronte alla nuove sentenze della Cassazione, conferma in maniera ancora più decisa del passato che in tutti i casi di occupazione appropriativa vi è violazione dell’art. 1 del Protocollo aggiuntivo[46].
Il governo italiano tenta ancora di distinguere tra occupazione sino titulo ab origine ed occupazione con titolo inizialmente legittimo, ma divenuta successivamente illecita per la mancanza del decreto di espropriazione nei termini previsti. La Corte non accoglie questa distinzione, sul presupposto che, comunque, non vi è stato adeguato ristoro dell’espropriato e che il titolo di proprietà dell’amministrazione sarebbe sempre un fatto illecito (Fiore c. Italia 13 ottobre 2005; Dora Chirò c. Italia 11 ottobre 2005).
L’ultimo e definitivo passo è compiuto dalla Corte nelle tre sentenze del maggio 2005 (Scordino c. Italia, Acciardi e Campagna c. Italia, Pasculli c. Italia), in cui la Corte non pronuncia l’illegittimità dell’occupazione acquisitiva nel singolo caso esaminato, ma evidenzia l’illiceità dell’istituto, che non consente una certezza giuridica della proprietà privata[47].
Ancora più di recente, nella sentenza 6 marzo 2007, sempre in causa Scordino c. Italia, la Corte afferma decisamente che l’espropriazione sine titulo, di origine giurisprudenziale, è contraria al principi di legalità e che, pertanto, la quantificazione del giusto ristoro deve avvenire sulla base del valore effettivo di mercato del bene, oltre rivalutazione ed interessi, esprimendo così un giudizio negativo sull’istituto e non solo sul singolo caso sottoposto al suo giudizio[48].

5. Il valore normativo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano
Le decisioni della Corte dei Diritto in materia di proprietà privata pongono il problema generale del rapporto tra ordinamento interno e CEDU[49], ben sapendo che la tutela di alcuni diritti, nell’attuale sistema multilivello[50], presenta interferenze e sovrapposizioni
La tutela dei diritti fondamentali è terreno di scontro tra Corte dei diritti dell’uomo e Corti costituzionali nazionali, soprattutto perché la Corte di Strasburgo, assumendo il ruolo di giudice internazionale, tende a considerarsi organo supremo di garanzia[51].
Il conflitto tra Corte costituzionale italiana e Corte dei Diritti si fonda sul ruolo che la Convenzione europea dei diritti ha nell’ordinamento interno[52]. L’opinione storicamente consolidata nella giurisprudenza della Corte costituzionale è che le norme della CEDU, in quanto regole pattizie, non abbiano la stessa forza delle norme costituzionali, essendo state introdotte nel nostro ordinamento con legge ordinaria (Corte cost. 104/69; 123/70)[53].
Più specificamente, nella sentenza n. 188/80, la Corte afferma che le regole introdotte dalla CEDU non trovano fondamento costituzionale né nell’art. 10 (“l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”) né nell’art. 11 della Costituzione (“l’Italia … consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”). Pertanto “in mancanza di specifica previsione costituzionale le norme pattizie, rese esecutive nell’ordinamento interno della Repubblica, hanno valore di legge ordinaria”, cosicché bisogna escludere “le norme internazionali pattizie, ancorché generali, dall’ambito di operatività dell’art. 10 Cost. (sent. 48/79; 32/60; 104/69; 14/64) mentre l’art. 11 Cost. neppure può venire in considerazione non essendo individuabile, con riferimento alle specifiche norme pattizie in esame, alcuna limitazione della sovranità nazionale”.
Considerata la visione della Corte, i giudici nazionali tentano d’introdurre i principi della CEDU, considerandoli come “parametro interposto” tra la norma ordinaria impugnata e l’art. 10 della Costituzione: invece d’impugnare una norma per contrasto diretto con la CEDU, i giudici tentano di far valere la violazione dell’art. 10 Cost., che, a sua volta, legittimerebbe le norme CEDU, considerate regole di diritto internazionale generalmente riconosciute[54].
La Corte non accoglie tale ragionamento, in quanto l’adattamento automatico nel nostro ordinamento avverrebbe per le norme internazionali consuetudinarie e non – come nel caso in specie – per le norme pattizie, che, riconosciute con legge ordinaria, ne assumono la stessa forza (sent. 32/60 323/89; 342/1999), anche se non è chiaro perché tra le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute debbano intendersi solo quelle consuetudinarie e non anche quelle pattizie.
L’ipotesi, occasionalmente prospettata, che attribuisce alla CEDU natura di fonte atipica rafforzata (sent. 10/93) viene rapidamente abbandonata, per tornare all’idea che le norme internazionali pattizie abbiano la forza giuridica dell’atto che le introduce nell’ordinamento italiano (sent. 73/2001)[55].
La questione si ripropone dopo la riforma costituzionale del 2001, poiché l’art. 117 comma 1 stabilisce che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
La dottrina maggioritaria ritiene che la riforma costituzionale non abbia alterato il contenuto sostanziale degli artt. 10 e 11, poiché le modifiche intervenute nella Carta costituzionale non incidono sui principi fondamentali previsti nella prima parte della Costituzione. La modifica dell’art. 117 servirebbe, perciò, a ripartire tra Stato e Regioni la materia relativa agli obblighi derivanti dal diritto internazionale, ma non a modificare la forza normativa di questi ultimi. Tuttavia, altra parte della dottrina ritiene riduttiva tale interpretazione del nuovo art. 117 Cost., sostenendo, invece, che il nuovo testo costituzionale – parificando le norme comunitarie agli obblighi internazionali – abbia attribuito anche a questi ultimi forza superiore alle norme di legge ordinaria[56].
La Corte di Cassazione, proprio adoperando come criterio d’interpretazione il nuovo art. 117 della Costituzione, solleva di fronte alla Corte costituzionale alcune questioni di legittimità costituzionale, in quanto l’art. 117, facendo riferimento al rispetto degli obblighi internazionali, introdurrebbe nel nostro ordinamento il rispetto dell’art. 1 del protocollo addizionale CEDU.
L’art. 5 bis del d.l. 11 luglio 1992 n. 333 (conv. in l. 8 agosto 1992 n. 359), stabilendo un’indennità espropriativa ridotta, sarebbe lesivo del diritto di proprietà per violazione dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali[57], ora tutelati dall’art. 117 Cost., comma 1, in quanto “le norme della Convenzione, in particolare gli artt. 6 e 1, prot. 1° add., divengono norme interposte, attraverso l’autorevole interpretazione che ne ha reso la Corte di Strasburgo, nel giudizio di costituzionalità”[58]. Non potendo, pertanto, disapplicare la norma nazionale in contrasto con la CEDU[59], il giudice italiano, dovrà chiedere il giudizio di legittimità costituzionale, anche in ordine alla violazione del principio del giusto processo previsto dall’art. 6 della CEDU: nel caso specifico, l’articolo 5 bis contrasterebbe con la disciplina CEDU nella parte in cui, disponendo l’applicabilità, ai procedimenti espropriativi in corso e ai giudizi pendenti, dei criteri di determinazione dell’indennità in esso contenuti per i suoli edificabili, violerebbe il diritto a un giusto processo per il soggetto espropriato e, in specie, le condizioni di parità delle parti davanti al giudice, determinando altresì un ristoro inadeguato ed eccessivamente riduttivo del valore venale del bene espropriato[60].
La Corte costituzionale viene chiamata, perciò, a pronunciarsi di nuovo sull’indennità espropriativa e, questa volta, dovendo valutare se il rinnovato articolo 117 Cost. – facendo riferimento agli obblighi internazionali – abbia attribuito alla Convenzione europea dei diritti una nuova efficacia normativa nell’ordinamento interno.

6. Le recenti sentenze della Corte costituzionale sulla tutela della proprietà
In questo complesso quadro interpretativo si pongono ora le due “storiche” sentenze n. 348 e n. 349 del 24 ottobre della Corte costituzionale[61].
Con la sentenza n. 348, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 bis, commi 1 e 2, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, che stabilisce il criterio di determinazione dell’indennità di espropriazione[62]. Inoltre, la Corte (seppure la questione non era stata sollevata nell’ordinanza di rimessione) dichiara l’illegittimità costituzionale, in via consequenziale, dell’art. 37, commi 1 e 2, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, che ha riproposto, nella nuova legge sull’espropriazione, lo stesso criterio indennitario.
Con la sentenza n. 349, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 bis, comma 7 bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, come introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662[63], il quale prevede, nel caso di occupazioni illegittime per causa di pubblica utilità (occupazione acquisitiva) intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, lo stesso criterio indennitario delle occupazioni legittime con l’esclusione della riduzione del 40% e rivalutazione del 10%.
La questione analizzata in entrambe le sentenze concerne l’indennità nelle due diverse ipotesi di espropriazione (sent. 348) o di occupazione illegittima (sent. 349), ora considerata alla luce delle numerose sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, che condannano lo Stato italiano per l’insufficiente valore attribuito all’indennizzo, soprattutto nel caso di occupazione acquisitiva[64].
La Corte si trova, in questa occasione, di fronte ad un bivio interpretativo, che concerne la sua stessa funzione di garante della Costituzione: riconoscere il ruolo sovraordinato delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, perdendo la sua potestà interpretativa delle norme costituzionali oppure negare rilievo alla giurisprudenza della Corte dei diritti in una materia quale l’indennità espropriativa, su cui la stessa Corte costituzionale aveva spesso manifestato perplessità, pur senza giungere a dichiararne l’incostituzionalità.
La Corte costituzionale non intende rinunciare alle sue precedenti convinzioni, secondo cui la CEDU, in quanto norma pattizia, non ha efficacia diretta nell’ordinamento nazionale. Essa non ha un ruolo sovraordinato rispetto alle norme costituzionali né trova fondamento negli artt. 10 e 11 della Costituzione. La CEDU, a differenza dei Trattati dell’Unione europea, non crea un nuovo ordinamento giuridico sovranazionale (come quello dell’Unione europea), i cui atti sono immediatamente applicabili negli Stati contraenti, cosicché non si può disapplicare (come, peraltro, alcuni giudici di merito hanno fatto: Cass., sez. I, sentenza n. 6672 del 1998; Cass., sez. un., sentenza n. 28507 del 2005) la norma interna in contrasto con la CEDU.
La Corte, per regolare la questione, utilizza perciò l’art. 117 Cost. come parametro interposto rispetto all’art. 1 del protocollo aggiuntivo della CEDU. La Corte, senza contraddire la sua precedente giurisprudenza[65], rileva che il nuovo art. 117 introduce – come vincolo all’attività legislativa – quelli “derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”, differenziando gli uni dagli altri, cosicché anche gli obblighi internazionali diventano criterio di legittimità delle norme interne.
Ad avviso della Corte, la nuova statuizione dell’art. 117 ha “costituzionalizzato” gli obblighi internazionali, nel modo in cui le norme pattizie li determinano, ma costituzionalizzandoli consente alla Corte di valutarne la conformità alla Costituzione[66]. Infatti, le norme richiamate come parametro di costituzionalità (in questo caso, le norme CEDU), “sono di rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria” (sent. 348). Si tratta perciò – come afferma esplicitamente la sent. 349 – di un rinvio mobile alla norma internazionale[67].
Rimane, tuttavia, incerta la forza giuridica della CEDU nell’ordinamento interno, poiché essa assumerebbe un ruolo sovralegislativo, ma non costituzionale, che serve a concretizzare quali siano gli obblighi internazionali, a cui l’ordinamento nazionale deve adeguarsi, ai sensi dell’art. 117 Cost.
Questa soluzione lascia parecchi dubbi concettuali, poiché non appare chiaro come la CEDU, introdotta nel nostro ordinamento con legge ordinaria, secondo quanto ribadito dalla stessa Corte costituzionale, possa acquisire una forza sovralegislativa: la dottrina ha rilevato, infatti, che questa finalità sarebbe perseguibile ove “l’adattamento avvenga con una legge costituzionale, che stabilisca espressamente la prevalenza delle norme così create sulle fonti primarie”[68].
La Corte risolve, perciò, la questione, rivendicando di essere l’unica interprete della Costituzione, in quanto l’esegesi della CEDU fornita dalla Corte di Strasburgo rimane sempre oggetto della valutazione della Corte costituzionale, quanto alla conformità alla Costituzione nazionale[69]. Non basta, perciò, l’interpretazione della Corte dei diritti per ritenere, nel caso in specie, illegittima la norma impugnata in materia di indennità espropriativa, ma vi è sempre bisogno di un giudizio della Corte costituzionale sulla conformità di tale interpretazione al parametro costituzionale.
In via generale, la sentenza n. 349 afferma che “questa Corte e la Corte di Strasburgo hanno in definitiva ruoli diversi, sia pure tesi al medesimo obiettivo di tutelare al meglio possibile i diritti fondamentali dell’uomo…. Non si tratta, invero, di sindacare l’interpretazione della norma CEDU operata dalla Corte di Strasburgo, come infondatamente preteso dalla difesa erariale nel caso di specie, ma di verificare la compatibilità della norma CEDU, nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri, con le pertinenti norme della Costituzione. In tal modo, risulta realizzato un corretto bilanciamento tra l’esigenza di garantire il rispetto degli obblighi internazionali voluto dalla Costituzione e quella di evitare che ciò possa comportare per altro verso un vulnus alla Costituzione stessa”.
Seguendo il medesimo iter argomentativo, la conclusione a cui la Corte perviene, nella sentenza n. 348, è che la norma sottoposta a giudizio, “la quale prevede un’indennità oscillante, nella pratica, tra il 50 ed il 30 per cento del valore di mercato del bene, non supera il controllo di costituzionalità in rapporto al «ragionevole legame» con il valore venale, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il «serio ristoro» richiesto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte”.
L’incostituzionalità viene, perciò, sancita perché l’interpretazione della Corte di Strasburgo corrisponde a quanto previsto dall’art. 42 della Costituzione, secondo la costante interpretazione della Corte costituzionale, che attribuisce all’indennità il valore di un serio ristoro. Introdotta la forza normativa della CEDU attraverso il rinvio dell’art. 117 Cost. al rispetto degli obblighi internazionali, l’indennità conseguente al sacrifico della proprietà privata è ritenuta inadeguata secondo i parametri costituzionali.
Rimane ancora affidata al legislatore la determinazione di un’adeguata indennità, poiché, rispettando i ruoli, la Corte, come in tutte le precedenti sentenze in tema di espropriazione, sancisce l’illegittimità di quel determinato modo di computo dell’indennità fissato dalla norma incostituzionale, ma lascia al legislatore di stabilire come debba essere calcolata.
Invero, né nella sentenza della Corte costituzionale né nelle numerose decisioni della Corte dei diritti si afferma che la corretta indennità sia eguale al valore venale del bene, benché questo debba essere considerato parametro di riferimento dell’indennità. Lo riafferma esplicitamente la sentenza n. 348, rilevando che “il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l’indennità di espropriazione al valore di mercato del bene ablato”, poiché “l’art. 42 Cost. prescrive alla legge di riconoscere e garantire il diritto di proprietà, ma ne mette in risalto la «funzione sociale». Quest’ultima deve essere posta dal legislatore e dagli interpreti in stretta relazione all’art. 2 Cost., che richiede a tutti i cittadini l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica e sociale”. In questa occasione, la Corte va ancora oltre nell’indirizzare le future decisioni del legislatore, in quanto rileva la correttezza di quella interpretazione della Corte dei diritti che differenzia l’indennizzo secondo che si tratti di un “esproprio isolato” o di un complesso di espropri dovuti a leggi di riforma economico-sociale, attribuendo ai primi minore funzione sociale rispetto ai secondi e, dunque, considerandoli maggiormente indennizzabili rispetto a questi ultimi.
Ovviamente differente è la conclusione a cui perviene la sentenza n. 349 sul punto specifico, poiché, nel caso di occupazione acquisitiva, l’illiceità della condotta dell’amministrazione comporta il pagamento di una somma equivalente al valore venale del bene, secondo una costante interpretazione della Corte di Strasburgo[70].
Permane, invece, ancora una sostanziale differenza tra Corte costituzionale e Corte dei diritti circa la valutazione sulla legittimità dell’occupazione acquisitiva. A partire dalle sentenze del 2005, la Corte dei Diritti rileva – come abbiamo già visto – che l’occupazione acquisitiva contraddice il principio di legalità e non può essere, dunque, considerata un modo lecito di trasferimento della proprietà, in quanto viene favorita l’illegalità e non certo la buona amministrazione. La Corte costituzionale, invece, si limita a pronunciarsi solo sulla misura dell’indennità in quanto “entrambe le ordinanze di rimessione non sollevano il problema della compatibilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva in quanto tale con il citato art. 1, ma censurano la norma denunciata esclusivamente nella parte in cui ne disciplina la ricaduta patrimoniale” (par. 8, sent. 349).
Se, dunque, non vi è dubbio circa la definitiva cessazione dell’impugnato criterio indennitario per l’espropriazione di suoli edificatori (sent. 348), non si può dire che l’istituto dell’occupazione acquisitiva sia stato espunto dal nostro ordinamento, essendo anzi rimasta inalterata la regolamentazione predisposta dall’art. 43 del d.p.r. 327 del 2001, che prevede l’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico. Anche la determinazione del risarcimento del danno in questo caso rimane confermata, in quanto – per stabilire il valore di un terreno edificabile – il comma 6 del citato art. 43 rinvia ai commi 3,4,5,6, e 7 dell’art. 37, che non sono stati dichiarati incostituzionali dalla sentenza n. 348.
Che questa sia l’unica interpretazione possibile è confermato dal diverso modo con cui le due sentenze della Corte utilizzano il potere di dichiarare l’illegittimità costituzionale consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87. Infatti, mentre nella sentenza n. 348, si deduce la conseguente illegittimità (pur non eccepita nell’ordinanza di rimessione) dell’art. 37 del d.p.r. 327/2001 che riproponeva integralmente il contenuto della norma dichiarata incostituzionale, nella sentenza n. 349 la Corte si premura di limitare il thema decidendum alla “ricaduta patrimoniale” dell’occupazione acquisitiva, rilevando che l’ordinanza di rimessione fa riferimento solo a questo profilo, senza pronunciarsi sull’occupazione acquisitiva di cui all’art. 43 del d.p.r. 327/2001.
Pur con questi limiti, le due citate sentenze rappresentano una svolta fondamentale non solo per la disciplina dell’oggetto specifico su cui si pronunciano, ma anche per il diverso rapporto che esse configurano tra la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, e l’ordinamento interno.
Certo queste decisioni provocheranno ulteriori interventi normativi e nuovi orientamenti giurisprudenziali.
Riguardo al problema specifico dell’indennità di espropriazione di suoli edificatori, rimane al legislatore il compito di definire quale sia il serio ristoro, sapendo ora che il valore venale del bene costituisce un irrinunciabile parametro di riferimento.
Dal punto di vista dei rapporti tra Convenzione europea dei diritti dell’uomo e ordinamento interno sembrano possibili, a partire da queste sentenze, nuove evoluzioni giurisprudenziali, soprattutto se il quadro normativo dovesse ulteriormente modificarsi con l’approvazione definitiva del Progetto, deliberato di recente dalla Conferenza intergovernativa, che modifica il Trattato dell’Unione europea e il Trattato istitutivo della Comunità europea, ove è previsto che l’Unione aderisca alla Convenzione europea. A quel punto – ma si tratta di una previsione de iure condendo – la Convenzione, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, diventerà acquis comunitario con efficacia diretta nel nostro ordinamento interno e non più norma di rinvio mobile di un parametro interposto previsto in Costituzione.

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* Il lavoro prende spunto dalla relazione dal titolo La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto di proprietà (il diritto dell’espropriazione), presentata al secondo incontro italo-francese di Diritto amministrativo, svoltosi a Parigi il 12 ottobre 2007, successivamente modificata dopo l’emanazione delle sentenze della Corte costituzionale nn. 348 e 349 del 24 ottobre 2007.
[1] S. Pugliatti. La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954; S. Mangiameli, La proprietà privata nella Costituzione, Milano, 1986; P. Rescigno, Proprietà (dir. priv.), in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988, A. Baldassarre, Proprietà (dir. cost.), in Enc. Giur., XXV, Roma, 1991.
[2] P. Rescigno, Proprietà (dir. priv.), cit.
[3] La “funzione sociale” è un’idea che deriva da matrici culturali differenti, che partono dalle variegate tradizioni del comunitarismo cattolico, della socialdemocrazia di Weimar ed anche dagli orientamenti solidaristici dell’ordinamento corporativo.
[4] S. Rodotà, Note critiche in tema di proprietà, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, 1252 ss.; S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969 sostiene che la clausola di correttezza, già vigente nel codice civile del 1942, trova un diverso fondamento e significato nelle norme costituzionali. In tal senso anche L. Mengoni, Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi”, in Riv. dir. comm., 1954, I, 393 e U. Natoli, La proprietà. Appunti delle lezioni, I, Milano, 1965, 137.
[5] A.M. Sandulli, Profili costituzionali della proprietà privata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 473 ss..
[6] M. S. Giannini, Basi costituzionali delle proprietà privata, in Pol. dir., 1971, 475 ss. ed ora in Scritti, VI, Milano, 2005; A. Predieri, Riserva della facoltà di edificare e proprietà funzionalizzata delle aree fabbricabili, in Aa. Vv., Urbanistica, tutela del paesaggio ed espropriazione, Milano, 1969.
[7] A. Baldassarre, Proprietà (dir.cost.), cit., afferma che la proprietà cessa di essere un diritto “inviolabile” dell’uomo, o un attributo originario della personalità dell’uomo (“diritto dell’uomo”) e diviene un diritto valore basato sulla costituzione positiva e da questa variamente connessa ai valori posti al vertice del proprio ordinamento e correlato ad interessi generali (collettivi) costituzionalmente tutelati”. In tal senso: F. Fracchia – M. Occhiena, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale (a cura di G. della Cananea e M. Dugato), Napoli, 2007, 13
[8] S. Amorosino, A. M. Sandulli ed il regime dei suoli: un “riformista” non sufficientemente “riconosciuto”, in Dir. e soc., 2006, 120 ss.; R. Chieppa, Le garanzie della proprietà privata e il pensiero di Aldo Sandulli, in Aldo M. Sandulli (1915-1984), Milano, 2004, 433 ss.
[9] A. Moscarini, Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni, Milano, 2006, 101, che richiama L. Ferrajoli. Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma, 2002.
[10] R. Caranta, Espropriazione per pubblica utilità (procedimento), in Enc. Dir., V agg., Milano, 2001.
[11] Ad avviso di A. Gambaro, Occupazione acquisitiva, in Enc. Dir., IV agg., Milano, 2000, questa disposizione rappresenta il vero inizio del problema, perché finisce per premiare amministrazioni incapaci di gestire le forme ordinarie di espropriazione.
[12] M. S. Giannini, Osservazioni sui provvedimenti di occupazione, in Foro amm., 1953, I, 1, 25; Id., Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 1236; F. Pugliese, L’occupazione preliminare nel procedimento di espropriazione, Napoli, 1984; G. Verbari, Occupazione (diritto pubblico), in Enc. Dir., XXIX, Milano, 627 ss.
[13] D. Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, in Dig. disc. pubbl., VI, Torino, 1991, 194. In tal senso anche E. Casetta – G. Garrone, Espropriazione per pubblico interesse, in Enc. giur., XIII, Roma, 1989; M. Conticelli, L’espropriazione, in Trattato di diritto amministrativo a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, II, Milano, 2003, 1994; F. Pugliese, Occupazione nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., X, Torino, 1995, 263 ss.
[14] M. Calogero, L’occupazione acquisitiva, Milano, 1996; M. Calogero – A. Totano, L’occupazione acquisitiva nel quadro del procedimento espropriativo, Padova, 1998.
[15] Corte di cassazione n. 2341 del 1982, n. 4741 del 1981, n. 6452 e n. 6308 del 1980.
[16] Corte di Cassazione n. 1578 del 1976, n. 5679 del 1980.
[17] Corte di Cassazione n. 3243 del 1979.
[18] Corte di Cassazione n. 7952 del 1991 e n. 10979 del 1992.
[19] Corte di Cassazione, sez. un., 22 novembre 1992
[20] G. Costantino, Le trasformazioni irreversibili dei beni giuridici fra fatti e atti di autonomia privata, in La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi: tra crisi dogmatica e riforme legislative (Atti del Congresso dei civilisti italiani, Venezia, 23-26 giugno 1989), Padova, 1991, 539. Contra, A. Gambaro, Occupazione acquisitiva, in Enc. Dir., IV agg,, Milano, 2000, ad avviso del quale il rimedio risarcitorio è più realistico di quello restitutorio, teoricamente più corretto.
[21] D. Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, in Dig. disc. pubbl., VI, 1991, 194.
[22] Corte cost., 31 luglio 1990 n. 384, in Foro it., 1992, I, 1073, con nota di S. Benini, Il riconoscimento legislativo dell’occupazione acquisitiva. La Corte – decidendo un caso di occupazione in materia di edilizia pubblica in cui è parte anche Zubani – ritiene che il legislatore “con la norma impugnata, in una completa ed adeguata valutazione degli interessi in gioco, non si è limitato a corrispondere “l’indennizzo”, ma ha previsto l’integrale risarcimento del danno subito, ivi compresi (art. 3, ultimo comma, della legge impugnata) quanto dovuto a titolo di svalutazione monetaria “e le ulteriori somme di cui all’art. 1224, secondo comma, c. civ., a decorrere dal giorno dell’occupazione illegittima”.
[23] Corte cost., 23 maggio 1995, n. 188, in Foro amm., 1998, 637, afferma, per quanto attiene al modo di acquisto della proprietà da parte della pubblica amministrazione, che l’acquisto del “nuovo bene risultante dalla trasformazione del precedente, si configura invece come una conseguenza ulteriore, eziologicamente dipendente non dall’illecito ma dalla situazione di fatto – realizzazione dell’opera pubblica con conseguente non restituibilità del suolo in essa incorporato – che trova il suo antecedente storico nell’illecita occupazione e nella illecita destinazione del fondo alla costruzione dell’opera stessa”.
[24] Corte di Cassazione n. 1907 del 1997; n. 6515 del 1997; n. 5902 del 2003.
[25] In tal senso, anche, Corte costituzionale 4 febbraio 2000, n. 24.
[26] P. G. Monateri, La responsabilità civile. Le fonti delle obbligazioni, in Trattato di diritto civile (diretto da R. Sacco), Torino, 1998, 313.
[27] L’art. 1 del Protocollo addizionale stabilisce: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento di imposte o di altri contributi o delle ammende”.
[28] Sul punto, ampiamente: M. L. Padelletti, La tutela della proprietà nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2003.
[29] F. Fracchia – M. Occhiena, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, cit., 13 ss., rilevano che il nucleo minino della proprietà è il bene. Vi sarebbe perciò una netta distinzione tra la tutela del bene come nucleo minimo dei diritto e l’imposizione di vincoli connessi alla funzione sociale. Notano gli Autori che “la confusione (se di confusione può parlarsi) è generata dalla qualificazione delle vicende impositive di vincoli urbanistici come potenzialmente espropriative, espungendo così gli altri vincoli dall’area dell’indennizzo”, cosicché si potrebbe ipotizzare l’estensione dell’indennizzo senza ampliare i limiti dell’istituto espropriativo. La tesi proposta consiste, dunque, nel configurare la disciplina della cosa (intesa come nucleo minimo della proprietà) in maniera distinta dalla funzione sociale, che concerne le situazioni giuridiche soggettive predicabili sul bene e la previsione di poteri espropriativi.
[30] Ed è tale l’interesse di un esule polacco rimpatriato, che voglia la restituzione di beni di proprietà dei suoi avi (Broniowski c. Polonia 22 giugno 2004).
[31] Nel caso Azas c. Grecia 19 settembre 2002, viene tutelato l’uso di fatto di alcuni terreni. Ad avviso della Corte, « la notion de « biens» a une portée autonome qui ne se limite certainement pas à la propriété de biens corporels: certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi passer pour des « droits de propriété » et donc pour des « biens » aux fins de cette disposition (arrêts Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH c. Pays-Bas, 23 février 1995, série A no 306-B, p. 46, § 53, et Matos e Silva, Lda., et autres c. Portugal, 16 septembre 1996, Recueil 1996-IV, p. 1111, § 75) ». In questo senso, anche, Doğan c. Turchia 29 giugno 2004.
[32] Marckx c. Belgio 13 giugno 1979; Iatridis c. Grecia 25 marzo 1999; Beyeler c. Italia 5 gennaio 2000.
[33] Hatzikakis c. Grecia 11 aprile 2002; Katsaros c. Grecia 6 giugno 2002.
[34] Konstantopoulos c. Grecia 10 luglio 2003; Interoliva Abee c. Grecia 10 luglio 2003.
[35] Papamichalopoulos c. Grecia 24 giugno 1993; Tsomtsos c. Grecia 15 novembre 1996; Katikaridis c. Grecia 15 novembre 1996, Papachelas c. Grecia 25 marzo 1999; Savvidou c. Grecia 1 agosto 2000; Malama c. Grecia 1 marzo 2001, Karagiannis c. Grecia 16 gennaio 2003; Nastou c. Grecia 16 gennaio 2003; Yiltaş Yildiz Turįstįk Tesįslerį a.s.c. Turchia 24 aprile 2003; I.R.S. c. Turchia 20 luglio 2004.
[36] La Corte evita di soffermarsi sulla spinosa questione circa la configurabilità della giurisprudenza come fonte del diritto, rilevando che “la Cour n’estime pas utile de juger in abstracto si le rôle qu’un principe jurisprudentiel, tel que celui de l’expropriation indirecte, occupe dans un système de droit continental est assimilable à celui occupé par des dispositions législatives”.
[37] Scordino c. Italia sez. I, 15 luglio 2004; sez. I, 29 luglio 2004; sez. IV, 17 maggio 2005; Grande Chambre, 29 marzo 2006; sez. IV, 6 marzo 2007.
[38] M. L. Maddalena, Dalla occupazione appropriativi alla acquisizione ad effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n. 2 del 2005, in Foro amm. CDS, 2005, 2109 ss.
[39] In questo senso: Serrilli c. Italia 17 novembre 2005 e 6 dicembre 2005, decisa con procedura d’urgenza ex art. 29; Guiso-Gallisay c. Italia 8 dicembre 2005; Mason c. Italia 17 maggio 2005; Sciarrotta c. Italia 12 gennaio 2006; Cerro c. Italia 23 febbraio 2006; De Sciscio c. Italia 20 aprile 2006; Ucci c. Italia 22 giugno 2006; Lo Bue c. Italia, 13 luglio 2006; Dedda e Fragassi c. Italia 21 settembre 2006; Matthias c. Italia 2 novembre 2006.
[40] Il Governo italiano, citando alcuni precedenti della stessa Corte, tenta di dimostrata che con il termine “legge” ci si riferisce anche ai principi generali espliciti o impliciti.
[41] A. Romeo, Occupazione acquisitiva e (possibile) lesione del diritto di proprietà, in Aa.Vv., Codice delle cittadinanze (a cura di R. Ferrara, F. Manganaro, A. Romano Tassone), Milano 2006, 144 ss., esprime forti perplessità sulla sanatoria di un atto illecito, rilevando come la soluzione adottata sia comunque sostanzialmente in contrasto con le sentenze della Corte di Strasburgo. Eguali note critiche sulle garanzie per l’espropriato esprime S. Ruscica, Poteri ablativi dell’amministrazione e protezione del proprietario, ivi, 164 ss.
[42] Cassazione civile, sez. I, 17 novembre 2004, n. 21750, in Giust. civ. Mass., 2004, 11.
[43] Cassazione civile, sez. I, 15 luglio 2004, n. 13113, in Giust. civ. Mass., 2004, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2004, 1999.
[44] Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2003, n. 6853, in Riv. giur. edilizia, 2004, I, 554 con nota di Masselli; Cassazione civile, sez. I, 11 giugno 2004, n. 11096, in Foro it., 2005, I, 466; Cassazione civile, sez. I, 17 novembre 2004, n. 21750; Cassazione civile, sez. I, 15 febbraio 2005, n. 3033, in Riv. giur. edilizia, 2005, 4 1196; Cassazione civile, sez. I, 11 marzo 2005, n. 5380, in Riv. giur. edilizia, 2005, 1872; contra, nel senso che l’occupazione acquisitiva contrasta con le norme CEDU: Corte appello Firenze, 22 marzo 2005, in Giur. merito, 2005, 1649 con nota di Conti.
[45] G. Milo, Giudici italiani e Corte europea dei diritti dell’uomo di fronte al diritto di proprietà, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 1485 ss.; F. Buonomo, La tutela della proprietà dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2005; R. Conti, L’occupazione acquisitiva. Tutela della proprietà e dei diritti umani, Milano, 2006.
[46] Tra le tante, in questo senso: Donati c. Italia 15 luglio 2005 ; Colacrai c. Italia 13 ottobre 2005; Lantieri c. Italia 15 novembre 2005; Serrao c. Italia 13 ottobre 2005; Ciarletta c. Italia 15 luglio 2005; De Pascale c. Italia 13 ottobre 2005; Bigotti c. Italia 13 ottobre 2005; Capone c. Italia 6 dicembre 2005; Prenna c. Italia 9 febbraio 2006; Acciardi e Campagna c. Italia 19 maggio 2005; Sciarrotta c. Italia 12 gennaio 2006; Colazzo c. Italia 13 ottobre 2005; Dominaci c. Italia 15 novembre 2005; Istituto diocesano sostentamento del clero 17 novembre 2005; Pia Gloria Serpilli 17 novembre 2005; Bigotti 17 novembre 2005; Di Cola 15 dicembre 2005; Scozzari 15 dicembre 2005; Giacobbe c. Italia 15 dicembre 2005; Genovese c. Italia 2 febbraio 2006; Immobiliare Cerro c. Italia 23 febbraio 2006; Izzo c. Italia 2 marzo 2006; Lo Bue c. Italia 13 luglio 2006; Zaffuto c. Italia 13 luglio 2006; Maselli c. Italia (n. 2) 11 luglio 2006: Terrazzi c. Italia 17 ottobre 2002; Stornaiuolo c. Italia, 8 agosto 2006; Gianni c. Italia 30 marzo 2006; Mason c. Italia 24 luglio 2007.
[47] F.G. Scoca, Modalità di espropriazione e “rispetto” dei beni (immobili) privati, in Dir. amm., 2006, 519 ss.; Id., Indennità di espropriazione: la diversa sensibilità della Consulta e della Corte di Strasburgo, in www.federalismi.it 11/2006, secondo cui la ragionevole indennità prevista dalla Corte dei diritti non potrebbe essere altro che il valore venale. Ulteriori osservazioni in G. Fabbrizzi, Commento a Scordino c. Italia, in Urb. e app., 2005, 1395 ss.
[48] Sul punto, anche, R. Conti, L’Italia ancora in ritardo sugli standard europei di tutela dei diritti umani, nota sent. Cedu, 5 ottobre 2006, in Urb. app., 2007, 35 ss.; L. Marzano, in Urb. app., 2007, 328; A. Guazzarotti, Gli effetti della CEDU e la teoria dei “mondi paralleli”, in Quad. cost., 2006, 155 ss.
[49] S. Gambino – G. Moschella, L’ordinamento giudiziario fra diritto comparato, diritto comunitario e CEDU, in Politica dir., 2005, 543 ss.
[50] G. Morbidelli, Corte costituzionale e corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in Dir. proc. amm., 2006, 290; G. della Cananea, I fattori sovranazionali e internazionali di convergenza e di integrazione, in Aa.Vv., Diritto amministrativo comparato (a cura di G. Napolitano), Milano, 2007, 325 ss.
[51] S. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005, 30.
[52] P. Gaeta, Il diritto europeo nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Problemi e prospettive, Relazione al Convegno Giudici e Corte europea dei diritti dell’uomo, datt.
[53] L. Montanari, Giudici comuni e Corti sopranazionali: rapporti tra sistemi, in La Corte costituzionale e le Corti d’Europa (a cura di P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura), Torino, 2003, 119 ss, in part. p. 130
[54] Sull’adattamento dell’ordinamento interno alle norme dei Trattati: B. Conforti, Diritto internazionale, Napoli, 2007, 288 ed ivi anche ampia bibliografia citata.
[55] Le norme di diritto internazionale pattizio prive di un particolare fondamento costituzionale assumono invece nell’ ordinamento nazionale il valore conferito loro dalla forza dell’atto che ne dà esecuzione (sentt. nn. 32 del 1999; 288 del 1997; 323 del 1989). Quando tale esecuzione è disposta con legge, il limite costituzionale vale nella sua interezza, alla stregua di quanto accade con riguardo a ogni altra legge. Sottoponendo a controllo di costituzionalità la legge di esecuzione del trattato, è possibile valutare la conformità alla Costituzione di quest’ultimo (ad esempio, sentt. nn. 183 del 1994; 446 del 1990; 20 del 1966) e addivenire eventualmente alla dichiarazione d’incostituzionalità della legge di esecuzione, qualora essa immetta, e nella parte in cui immette, nell’ordinamento norme incompatibili con la Costituzione (sentt. nn. 128 del 1987; 210 del 1986).
[56] A. Anzon, Corte costituzionale, Corte di giustizia delle comunità europee e Corte europea dei dritti dell’uomo: problemi e prospettive dei loro rapporti, in La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, cit., 577; B. Conforti, Diritto internazionale, cit., 292, preconizza che, l’introduzione dell’obbligo del rispetto degli obblighi internazionali con il nuovo art. 117 Cost. comporti l’illegittimità costituzionale della “legge ordinaria che non rispetti i vincoli derivanti da un trattato”.
[57] Cassazione civile, sez. I, 20 maggio 2006, n. 11887, in Giust. civ., 2006, 2018.
[58] Cassazione civile, sez. I, 29 maggio 2006, n. 12810, in Giust. civ. Mass., 2006, 5 ed in Foro amm. CDS, 2006, 2472.
[59] Vi sono tuttavia casi di disapplicazione da parte del giudice della norma interna contrastante con la Convenzione europea; sul punto: W. Chiaromonte, La disapplicazione delle norme nazionali infliggenti con la Cedu e l’accesso dei non comunitari alle prestazioni di assistenza sociale. Nota a Tribunale di Pistoia, 4 maggio 2007, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2007, 2, 89 ss.
[60] Cassazione civile, sez. I, 19 ottobre 2006, n. 22357, in Resp. civ. e prev., 2007, 291.
[61] Per un primo commento: G. Virga, Le “térmiti” comunitarie ed i “tarli” dei trattati internazionali, in www.lexitalia.it, 10, 2007.
[62] Stabilisce la norma in oggetto: “1. Fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere o interventi da parte o per conto dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni e degli altri enti pubblici o di diritto pubblico, anche non territoriali, o comunque preordinate alla realizzazione di opere o interventi dichiarati di pubblica utilità, l’indennità di espropriazione per le aree edificabili è determinata a norma dell’articolo 13, terzo comma, della legge 15 gennaio 1885, n. 2892, sostituendo in ogni caso ai fitti coacervati dell’ultimo decennio il reddito dominicale rivalutato di cui agli articoli 24 e seguenti del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. L’importo così determinato è ridotto del 40 per cento. 2. In ogni fase del procedimento espropriativo il soggetto espropriato può convenire la cessione volontaria del bene. In tal caso non si applica la riduzione di cui al comma 1”
[63] Il comma 7 bis stabilisce che “in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato.
[64] Si osservi che dal punto di vista pratico – come opportunamente suggerito da un’osservazione informale di Merusi – il sistema dell’occupazione acquisitiva comporta il trasferimento della responsabilità e, soprattutto, dell’obbligo di risarcimento del danno, dall’ente espropriante – in particolare, enti locali – allo Stato.
[65] Si rileva, a tal proposito che “nella giurisprudenza di questa Corte sono individuabili pronunce le quali hanno ribadito che le norme della CEDU non si collocano come tali a livello costituzionale, non potendosi loro attribuire un rango diverso da quello dell’atto – legge ordinaria – che ne ha autorizzato la ratifica e le ha rese esecutive nel nostro ordinamento” (par. 6.1.1, sent. 349).
[66] Si sostiene, infatti, che “con riguardo alle disposizioni della CEDU, questa Corte ha più volte affermato che, in mancanza di una specifica previsione costituzionale, le medesime, rese esecutive nell’ordinamento interno con legge ordinaria, ne acquistano il rango e quindi non si collocano a livello costituzionale (tra le molte, per la continuità dell’orientamento, sentenze n. 388 del 1999, n. 315 del 1990, n. 188 del 1980; ordinanza n. 464 del 2005). Ed ha altresì ribadito l’esclusione delle norme meramente convenzionali dall’ambito di operatività dell’art. 10, primo comma, Cost. (oltre alle pronunce sopra richiamate, si vedano le sentenze n. 224 del 2005, n. 288 del 1997, n. 168 del 1994)” (par. 6.1, sent. 349).
[67] Afferma esplicitamente la Corte che “con l’art. 117, primo comma, si è realizzato, in definitiva, un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, la quale dà vita e contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati e, con essi, al parametro, tanto da essere comunemente qualificata “norma interposta”; e che è soggetta a sua volta, come si dirà in seguito, ad una verifica di compatibilità con le norme della Costituzione” (par. 6.2, sent. 349).
[68] L. Montanari, Le tecniche di adattamento alla CEDU come strumento di garanzia dei diritti: un’analisi comparata delle soluzioni adottate negli ordinamenti nazionali, in Aa. Vv., I diritti fondamentali in Europa, Milano, 2002, 535.
[69] Si afferma, infatti nella sentenza n. 348 che “quanto detto sinora non significa che le norme della CEDU, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, acquistano la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale di questa Corte. Proprio perché si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre ad un livello sub-costituzionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzione” (par. 4.7, sent. 348).
[70] La conclusione a cui perviene la Corte è che “in definitiva, essendosi consolidata l’affermazione della illegittimità nella fattispecie in esame di un ristoro economico che non corrisponda al valore reale del bene, la disciplina della liquidazione del danno stabilita dalla norma nazionale censurata si pone in contrasto, insanabile in via interpretativa, con l’art. 1 del Protocollo addizionale, nell’interpretazione datane dalla Corte europea; e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione. D’altra parte, la norma internazionale convenzionale così come interpretata dalla Corte europea, non è in contrasto con le conferenti norme della nostra Costituzione” (par. 8, sent. 349).

(pubblicato il 23.11.2007)

Note

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PUBBLICATO SU URBANISTICA E APPALTI 6/2005, 668 ss.

(LA CASSAZIONE ESCLUDE POSSA FARSI LUOGO A CONGUAGLIO, ANCHE SE PREVISTO NELL’ATTO DI CESSIONE VOLONTARIA, OVE, IN CORSO DI CAUSA, SIA ACCERTATA LA NATURA AGRICOLA DEL SUOLO CEDUTO. NEL COMMENTO CHE SEGUE SI EVIDENZIANO I VINCOLI DI INDISPONIBILITA’ AFFERENTI LA PARTICOLARE NATURA GIURIDICA DELLA CESSIONE VOLONTARIA E LA SOSTANZIALE DEQUOTAZIONE DELL’ISTITUTO NELLA ATTUALE DISCIPLINA CONTENUTA NEL TESTO UNICO SULL’ESPROPRIAZIONE).

CASSAZIONE CIVILE, I SEZIONE, 1 FEBBRAIO 2005, N. 1984; Pres. PROTO; Est. GIULIANI; Ente nazionale per le strade – ANAS c/ Fiocco.

Qualora, nel corso di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, sia stato stipulato un contratto di cessione volontaria di un suolo, il cui prezzo sia stato determinato salvo conguaglio sulla base dei criteri fissati dalla legge n.385 del 1980, successivamente dichiarata incostituzionale, l’accertata natura agricola del suolo – la cui determinazione è sottratta al potere negoziale delle parti, irrilevante appalesandosi la valutazione datane in contratto – determina la persistente applicabilità delle regole indennitarie fondate sul criterio del valore agricolo medio di cui alla legge n.865 del 1971. Deve, di conseguenza, escludersi che possa farsi luogo al conguaglio del prezzo della cessione volontaria ogniqualvolta sia accertata la natura agricola del suolo ceduto, essendo il conguaglio normativamente previsto soltanto per le aree edificabili.

1) LA FATTISPECIE CONCRETA E LE CONCLUSIONI DELLA CORTE.

In una procedura espropriativa promossa dall’ANAS per la realizzazione di una variante stradale esterna all’abitato del comune di Trani e conclusasi con cessione volontaria il cui prezzo era stato convenuto salvo conguaglio ai sensi della legge 29 luglio 1980, n. 385, la prima sezione della Corte di Cassazione è chiamata a dirimere la questione indennitaria, conseguente al mancato versamento del prezzo residuo da parte dell’amministrazione espropriante, sotto diversi profili.
Per il profilo che in questa sede rileva, lineare e rigorosamente consequenziale nell’iter logico-argomentativo, la sentenza in commento si colloca nel solco di una giurisprudenza ormai pacifica e consolidata.
Partendo dall’apprezzamento di fatto della Corte di Appello di Bari – peraltro non correttamente censurato e, pertanto, insuscettibile di sindacato in sede di legittimità – circa la “concreta natura dei fondi occupati …. sicuramente agricoli allorché venne adottato il decreto di esproprio”, la cassazione individua innanzitutto la disciplina applicabile all’espropriazione di suoli agricoli attraverso la ricostruzione sistematica della successione di leggi nel tempo e delle pronunce di incostituzionalità che, di volta in volta, le hanno colpite. Ne ricava il principio secondo cui l’art.5 bis della legge 8 agosto 1992, n. 359, attualmente vigente e applicabile per la determinazione del conguaglio spettante per la cessione volontaria a suo tempo stipulata secondo i criteri fissati dalla legge n. 385 del 1980, come modificata dalla legge 28 gennaio 1977, n. 10, si riferisce alle sole aree aventi vocazione edificatoria, laddove, in ipotesi di inedificabilità, resta applicabile il criterio del valore agricolo medio di cui alla legge 22 ottobre 1971, n. 865.
Osserva ineccepibilmente la corte che, tanto la sentenza della Consulta 30 gennaio 1980 n.5[1] – che dichiarava costituzionalmente illegittimi i commi quinto, sesto e settimo dell’art.16 l.865/71 – quanto la successiva pronuncia 19/07/1983, n.223[2] della stessa Corte costituzionale, che interveniva sulla legge n.385/80 – la quale aveva reintrodotto in via provvisoria e salvo conguaglio le norme dichiarate incostituzionali – riguardavano norme disciplinanti l’esproprio di aree con vocazione edificatoria, mentre nulla avevano innovato o modificato sui criteri di stima dell’indennità di esproprio di suoli agricoli.
Corollario di tale principio è che la previsione del conguaglio è limitata ai suoli edificatori mentre il prezzo della cessione dei suoli agricoli resta quello fissato in contratto con i criteri di cui alla citata legge del 1971.
Sotto tale profilo il giudice di legittimità censura l’operato della Corte territoriale che, pur avendo correttamente affermato che, in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 223 del 1983, la determinazione del conguaglio va effettuata secondo i criteri di cui all’art. 5 bis della l. 359/92 ha poi errato ritenendo applicabile tale disciplina anche all’espropriazione di suoli la cui natura agricola sia indiscussa[3].
Implicitamente la corte risolve il problema della prospettata nullità dell’accordo di cessione riveniente sia dall’inadempimento dell’ANAS all’obbligazione di versare il conguaglio sia dall’avere le parti determinato il prezzo sulla base di norme poi dichiarate incostituzionali – tema questo che, dalla lettura della sentenza, sembra essere stato prospettato dal ricorrente solo incidentalmente.
Anche su questo punto la cassazione, richiamando l’orientamento formatosi all’interno della I sezione, implicitamente conferma il principio secondo cui, ove venga fatta questione di validità ed efficacia del contratto di cessione volontaria di un suolo, in cui sia stato determinato il prezzo salvo conguaglio, per essersi riferite le parti ad una legge, la n.385 del 1980, successivamente dichiarata incostituzionale per l’inadeguatezza dell’indennizzo da essa previsto riguardo ai suoli edificatori, è preliminare l’accertamento della natura del suolo, se edificatorio o agricolo, poiché l’eventuale riconoscimento del carattere agricolo esclude a priori che possa farsi luogo a conguaglio, non essendo stati mutati dalla legislazione successiva i criteri indennitari per tale tipo di terreni[4].

2) LIMITAZIONI LEGALI AL POTERE DISPOSITIVO DELLE PARTI: NATURA DELL’ATTO DI CESSIONE VOLONTARIA.

Il principio di diritto espresso dalla S.C. di cassazione nella pronuncia in commento, offre spunti di riflessione sul tema della sottrazione alla disponibilità delle parti del potere di attribuire al suolo natura diversa da quella risultante dagli strumenti urbanistici con conseguente irrilevanza della terminologia usata in contratto, tema che appare solo lambito dalla pronuncia che si annota. In particolare si impone una indagine, seppur sommaria, sulla natura della cessione volontaria che, pur atteggiandosi come strumento negoziale di diritto privato, subisce limitazioni alla libertà negoziale a causa del contenuto imposto ex lege da norme di diritto pubblico.
In proposito va subito evidenziato che la cessione volontaria, nonostante l’uso ricorrente e risalente di una nomenclatura che richiama la logica negoziale[5], non può configurarsi come una compravendita civilistica in cui la determinazione del prezzo o la qualificazione della natura giuridica del bene siano rimesse all’autonomia contrattuale.
Tali elementi, infatti, sono determinati con criteri legali che la giurisprudenza ritiene imperativi e imposti a pena di nullità[6].
Tuttavia, in caso di violazione delle norme imperative che stabiliscono i criteri per la determinazione del corrispettivo ovvero che sottraggono al potere dispositivo delle parti di convenire transattivamente la natura agricola o edificabile del terreno – essendo determinanti le oggettive caratteristiche del bene indipendentemente dalle eventuali difformi valutazioni che ne abbiano dato le parti[7] – la cassazione non ritiene ricorra la nullità dell’intero accordo ma delle sole clausole difformi che, per il principio vitiantur sed non vitiant, sono sostituite con l’inserimento automatico in esso, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c., delle norme imperative eluse[8].
L’inserzione automatica delle clausole imperative attinenti alla determinazione del corrispettivo sembra rendere inapplicabile la disciplina dell’annullamento del negozio per vizi della volontà in caso di errore sulla qualità agricola o edificabile dei beni. Infatti, l’obbligato riferimento alle oggettive caratteristiche dell’immobile, alle quali il corrispettivo deve imperativamente adeguarsi, comporta la sostituzione ex lege dei parametri normativi alle difformi pattuizioni delle parti, ferma restando la validità dell’intero negozio.
Diversamente sembra doversi concludere nell’ipotesi di errore sulla determinazione del valore venale che sia componente dei parametri di legge, pur correttamente applicati. In tal caso, ove l’errore sia la conseguenza di una non corretta percezione delle specifiche qualità del bene, parrebbe invocabile il disposto degli artt. 1428 ss., c.c., onde far valere la causa di invalidità da tali norme contemplata, sempreché sussistano i requisiti di essenzialità e riconoscibilità dell’errore.
Esclusa la natura di negozio di diritto privato, perplessità sorgono in ordine alla sussunzione della cessione volontaria nella categoria degli accordi paritetici sostitutivi di provvedimenti, di cui all’art.11, L. 7 agosto 1990, n.241 come modificato dall’art. 7 della legge 11 febbraio 2005, n.15[9].
In passato la questione assumeva rilievo in sede di individuazione dell’organo giudiziario competente a conoscere delle relative controversie, posto che l’art.11, in ciò mantenuto inalterato dalla legge 15/2005, attribuisce alla giurisdizione amministrativa la decisione delle cause aventi ad oggetto la “formazione, conclusione ed esecuzione” degli accordi de quibus. Al riguardo la giurisprudenza della cassazione era orientata nell’escludere la riconducibilità degli accordi di cessione previsti dall’art.12 l. n. 865/71 all’istituto di cui all’art.11 l. n.241/90, argomentando soprattutto in base al carattere non discrezionale del contenuto consensualmente stabilito e in base alla specialità della materia espropriativa[10].
Attualmente, a fronte della esplicita previsione dell’art.53, comma 1, t.u. espropriazione, che attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie attinenti agli accordi di cui allo stesso testo unico, la questione ha perso di pregio.
Va, tuttavia, osservato che l’istituto della cessione volontaria, ferma restando la natura di contratto di diritto pubblico e l’equiparazione, in termini effettuali, al decreto di esproprio (art. 45, comma 3), presenta elementi di divergenza rispetto alla previsione dell’art. 11 l. n. 241/90, ravvisabili nei seguenti elementi: innanzitutto l’accordo-cessione può vedere come controparte del privato non necessariamente una pubblica amministrazione ma anche un soggetto privato che agisca quale longa manus di quella; in secondo luogo l’evidenziato limite alla libertà negoziale delle parti fà sì che il consenso non possa sostituire il contenuto discrezionale di un atto amministrativo, essendo riconosciuta alle parti la libertà di valutare solo le concrete caratteristiche del bene e non la natura così come i valori di mercato ma non già l’indennità; infine gli accordi di cui all’art. 11 l. n. 241/90 si concludono senza pregiudizio dei diritti dei terzi, così come previsto nella norma, contrariamente a quel che avviene con la cessione volontaria che comporta l’estinzione dei diritti reali parziari e dei diritti personali sul bene trasferito.
Il precipitato delle considerazioni che precedono è che appare corretto qualificare la cessione volontaria come contratto di diritto pubblico anche se con peculiarità sue tipiche.
Detta elaborazione dogmatica, peraltro, non è nuova. Difatti, anche nella vigenza della l. n. 865/71, giurisprudenza e dottrina prevalenti hanno riconosciuto alla cessione volontaria natura di contratto ad oggetto pubblico inserito nel procedimento espropriativo, non costituente espressione di autonomia negoziale di diritto privato[11].
A ben vedere la questione della determinazione pattizia della natura del suolo[12] è strettamente correlata alla ineludibilità delle norme imperative relative alla determinazione del prezzo, che impedisce alle parti di determinare l’ammontare del corrispettivo in un regime di libero mercato e a seguito di libera contrattazione[13].
Va detto che la tendenza a regolare pattiziamente non solo l’ammontare dell’indennità ma lo stesso trasferimento della proprietà del bene si era diffusa già nella vigenza della legge n.2359/1865, non in quanto espressamente prevista da una norma di legge ma per prassi convalidata dalla giurisprudenza della cassazione che qualificò tali accordi come contratti di diritto pubblico[14].
Nel diritto positivo la figura della cessione volontaria compare per la prima volta con l’art.12 della legge n.865/71, con il quale il legislatore mira a incentivare la sua diffusione attraverso il meccanismo premiale della maggiorazione dell’indennità.
La cessione volontaria costituisce dunque, nelle intenzioni del legislatore e secondo gran parte della dottrina[15], una particolare figura giuridica strumentale ad una più sollecita definizione della procedura ablatoria, ponendosi come atto integrativo e conclusivo della medesima e rendendo superflua solo l’emanazione del decreto di esproprio[16].
Se ne può inferire che la procedura espropriativa conosce due tipi di epilogo alternativi tra loro: la cessione volontaria e il decreto di esproprio.
Va chiarito, tuttavia, che il travaglio legislativo e giurisprudenziale degli anni settanta in tema di ius aedificandi e di indennità di esproprio, che si concluse con la dichiarazione di incostituzionalità[17] dell’applicabilità alle aree edificabili del medesimo criterio indennitario usato per le aree agricole, generò grande confusione sul piano applicativo. A ben vedere la possibilità di effettuare negozi di cessione volontaria ai sensi dell’art.12, comma 1, l.865/71 si sarebbe dovuta ricondurre ai soli casi di espropriazione di aree agricole[18]. Senonché l’art.5 bis della legge 359/92 reintrodusse la possibilità della cessione volontaria anche nell’ambito di procedure espropriative riguardanti suoli edificabili, fissando l’effetto premiale non già in una maggiorazione dell’indennità ma nella mancata decurtazione del 40%.
E’ questo l’equivoco in cui sembra essere incorsa anche la Corte territoriale nel giudizio a quo conclusosi con la sentenza sottoposta al vaglio della cassazione nella pronuncia in commento, laddove si assume l’applicabilità dell’art.5 bis l. 359/92 e, dunque, la sussistenza per il soggetto ablato del diritto a conseguire il conguaglio sul prezzo, a fattispecie – la cessione volontaria avente ad oggetto suoli agricoli – non contemplate dalla norma medesima.
La natura di contratto di diritto pubblico dell’atto di cessione, sembra oramai non prestare il fianco a dubbi residui alla luce della disciplina introdotta dal testo unico sull’espropriazione che esclude l’istituto della risoluzione per inadempimento laddove all’art.45, comma 3, prevede che l’accordo di cessione non perde effetto se l’acquirente non corrisponde la somma entro il termine concordato[19].

3) LA CESSIONE VOLONTARIA NELLA DISCIPLINA DEL TESTO UNICO SULL’ESPROPRIAZIONE: APPLICABILITA’ E LIMITI DELL’ISTITUTO.

Un breve cenno si impone, a questo punto, sull’istituto della cessione volontaria nella disciplina attuale come dettata dal T.U. espropriazioni (d.p.r. 8 giugno 2001, n.327), disciplina che, pur non riguardando la fattispecie concreta di cui alla pronuncia in commento, sottratta ratione temporis alla sua applicabilità, rappresenta tuttavia l’attuale referente normativo.
A ben vedere nel testo unico l’istituto della cessione volontaria sembra avere una presenza marginale: se ne tratta all’art. 20, commi 8, 9 e 10 in tema di determinazione dell’indennità provvisoria e all’art.45.
Dal punto di vista sistematico dette norme garantiscono la “sopravvivenza” dell’istituto in parola laddove, stando alla lettera degli artt. 26 comma 11 e 27 comma 3, secondo cui dopo il deposito o il pagamento dell’indennità rispettivamente provvisoria e definitiva si procede al decreto di esproprio, la cessione volontaria sembrerebbe esclusa dal novero dei possibili atti conclusivi del procedimento espropriativo.
L’istituto trova il suo diretto precedente, come si è visto, nel disposto dell’art. 12 l.865/71, rispetto al quale, tuttavia, nella logica dell’art.45 t.u. espropriazione, si presenta dotato di uno spettro applicativo più esteso, nell’evidente intento di accelerare e semplificare la procedura espropriativa incentivando soluzioni conciliative[20].
La dilatazione dello spazio temporale di operatività della cessione volontaria fino alla esecuzione del decreto di esproprio, e dunque anche dopo la sua adozione, se appare coerente con il principio secondo cui l’acquisto della proprietà del bene in capo al beneficiario si realizza solo all’esito dell’esecuzione del provvedimento (art.23, comma 1, lett. f), suscita, tuttavia, in parte della dottrina, perplessità sull’utilità di incentivare con misure premiali la definizione di un iter procedimentale quando si è oramai esaurito con ampio dispendio di tempo ed energie[21].
Secondo altra dottrina l’atto di cessione volontaria sarebbe un istituto inutile in quanto, innanzitutto, i vantaggi sull’indennità garantiti dal legislatore non dipendono da una preferenza ideologica attribuita al mezzo bilaterale di trasferimento del diritto, ma dalla assai discutibile convinzione che l’atto bilaterale consenta di ridurre lungaggini e incertezze della procedura[22]. Secondo tale prospettiva dogmatica in realtà, in molti casi, è assai più rapida e conveniente l’emissione del decreto di esproprio e sarebbe anzi dannoso e assurdo per l’ente non ricorrervi.
L’autore individua la fondatezza di tale ricostruzione proprio nei commi 11, 12 e 13 dell’art.20 t.u. introdotti dal D. Lgs. N.302 del 27 dicembre 2002 (Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità)[23]. In base a tali norme, infatti, l’autorità espropriante può, in ogni caso, decidere di ricorrere al decreto di esproprio in luogo dell’atto di cessione volontaria, dopo aver corrisposto l’importo concordato, ovvero dopo aver ordinato il deposito dell’indennità qualora il proprietario abbia condiviso l’indennità senza dichiarare l’assenza di diritti di terzi sul bene, ovvero qualora – nonostante l’accettazione dell’eredità – non produca la documentazione attestante la libera e piena proprietà, ovvero non si disponga ad incassare materialmente le somme.
Queste disposizioni, dal cui complesso emerge che il decreto di esproprio può essere emanato in qualunque frangente, dimostrano, secondo tale dottrina, che l’atto di cessione è perfettamente inutile, oltreché più laborioso e costoso del decreto di esproprio, spingendosi a ipotizzare che, anche se non espressamente depennato da parte dei compilatori del testo unico, l’istituto è destinato a cadere in desuetudine[24].

4) IL CORRISPETTIVO DELLA CESSIONE VOLONTARIA PER SUOLI AGRICOLI NELLA DISCIPLINA DEL TESTO UNICO.

L’art.45 t.u. espropriazione fissa i parametri cui le parti sono vincolate nella pattuizione del corrispettivo della cessione. Detti parametri, traducendosi in norme imperative, non possono essere derogati né per eccesso né per difetto e, come evidenziato in precedenza, si sostituiscono ex lege alle eventuali pattuizioni difformi. La ratio della fissazione di detti parametri risiede nella volontà di incentivare la cessione in forza dell’effetto premiale di una maggiore remuneratività del prezzo di cessione per l’espropriato rispetto all’indennità di esproprio.
In particolare, in caso di area inedificabile non coltivata dal proprietario, è previsto un aumento del 50% sull’importo che verrebbe stimato come indennità di esproprio, cioè il valore agricolo medio calcolato in riferimento alle colture esistenti (art.45, comma2, lett. c).
La lettera d) del medesimo comma prende in esame l’ipotesi di terreno non edificabile direttamente coltivato dallo stesso proprietario e determina il corrispettivo della cessione nel triplo del valore agricolo medio periodicamente determinato dalla competente commissione provinciale per tipo di colture ai sensi dell’art.41, u.c., t.u.. La ratio della norma è ravvisabile nell’intento di indennizzare, così come espresso nell’art.40, comma 4, t.u., in caso di apprensione di terreno coltivato, non solo il valore dominicale ma anche la perdita di reddito agrario.
A tale proposito si è ritenuto in dottrina[25] che i criteri di indennizzo di cui alla lett. d) dovrebbero applicarsi analogicamente al caso di terreno edificabile coltivato direttamente dal proprietario, nel senso che il corrispettivo della cessione dovrebbe comprendere, oltre il valore dell’area edificabile, determinato secondo i parametri di cui alla lett. a), il triplo dell’indennità aggiuntiva prevista, dall’art.37, comma 9, in caso di esproprio a favore del proprietario coltivatore diretto.
Tale conclusione, tuttavia, non è condivisa da chi, attraverso la ricostruzione delle ragioni sistematiche che giustificano la triplicazione dell’indennità, ritiene che trasporre analogicamente detta maggiorazione in favore del proprietario coltivatore diretto di area edificabile, il quale, per la perdita della proprietà viene già indennizzato attraverso il valore mediale di cui alla lett. a), significherebbe indennizzare due volte il diritto dominicale, considerando l’area ceduta come edificabile e non edificabile al tempo stesso[26].
Secondo tale opinione sembra più corretto concludere che in tale ipotesi, all’indennizzo quale area edificabile secondo il criterio di cui all’art.37, comma 1, t.u., senza riduzione del 40%, si aggiunga, senza multipli di sorta, il valore agricolo di cui all’art.40, comma 4, così ravvisando la misura premiale per la cessione volontaria esclusivamente nella mancata decurtazione.

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[1] Pubblicata su G.U. 6 febbraio 1980, n.36.
[2] In Foro It., 1983, I, 2057; in Riv. Giur. Edil., 1983, I, 743, con nota di P. G. ALPA; in Regioni, 1983, 1225, con nota di P. CARETTI; in Giur. It., 1984, I,1, 620, con nota di F. GABRIELE.
[3] I principi affermati in sentenza possono considerarsi ius receptum. In particolare la Corte si rifà a Cass. 21 maggio 2002, n.7429, in Foro it. Rep., 2002, voce Espropriazione per p.i., n.237, secondo cui “l’eventuale riconoscimento del carattere agricolo, esclude a priori che possa farsi luogo a conguaglio, non essendo stati mutati dalla legislazione successiva i criteri indennitari fissati per tale tipo di terreni”. Sulla applicabilità dell’art. 5 bis l.8 agosto 1992, n.359 alle cessioni di suoli edificabili con determinazione del prezzo salvo conguaglio ai sensi della l. 29 luglio 1980, n. 385, poi dichiarata incostituzionale, si vedano Cass. 25 luglio 2002, n.10923 in Foro it., Rep., 2002, voce cit., n.238; Cass. 21 maggio 2002, n.7429, id., n.236; Cass. 16 febbraio 2001, n.2276, id., 2001, voce cit., n.266; Cass. 11 febbraio 1999, n.1146, id., 1999, voce cit., n.335.
[4] Principio testualmente espresso da Cass. 21 maggio 2002, n.7429 cit..
[5] Va evidenziato che, nella terminologia adoperata dal testo unico sull’espropriazione 8 giugno 2001, n. 325, è ricorrente l’uso di termini quali “corrispettivo” o “acquirente” (art. 45, comma 2) che richiamano la disciplina contrattualistica.
[6] Cfr. Cass. 4 settembre 1985, n.3551, in Corriere Giur., 1985, 1128, con nota di L. CARBONE.
[7] Cfr. Cass.9 marzo 1996, n.1886, in Foro it., Rep., 1996, voce Espropriazione per p.i., n.144; Cass. 27 novembre 1999, n.13259 id., 1999, voce cit., n.349.
[8] Cass. 7 marzo 1997, n.2091, in Dir. Giur. Agr., 1998, 225; Cass. 21 aprile 1999, n.3930, in App. Urb. Ed., 2000, 159; Cass. 5 luglio 2000, n.8969, in Giust. Civ. mass., 2000, n.1495.
[9] Va precisato, tuttavia, che l’argomento che la determinazione del corrispettivo sia sottratta all’autonomia privata, non è di per sé dirimente, essendo la vigenza di prezzi di imperio compatibile con l’esistenza di un accordo negoziale privato.
[10] In tal senso Cass. 4 novembre 1994, n.9130/SU in Giornale dir. amm., 1995, 55, con nota di L. CARBONE.
[11] Cass. 12 gennaio 1988, n.144 in Arch. Civ., 1988, 410; Cass. 16 marzo 1994, n. 2513 in Foro it., Rep., 1994, voce Espropriazione per p.i., n. 162.; Cass. 20 aprile 1994, n.3770 in Giust. Civ. mass., 1994, n.539; Cass. 7 marzo 1997, n. 2091, in Foro it., 1997, I, 1847, con nota di E. REGGIANI; Cass. 12 maggio 1998, n.4759, in Foro it., Rep., 1998, voce Espropriazione per p.i., n. 326; Cass. 18 luglio 1994, n. 6710, in Mass., 1994, Cass. 27 novembre 1999, n.13250, cit.; Cass. 5 luglio 2000, n.8969, in Giust. Civ. mass., 2000, n.1495. In dottrina A. BORELLA, A proposito della cessione volontaria nell’espropriazione: un errore del giudice ordinario, in Dir. Regione, 1986, 57; S. AMMENDOLA, La cessione volontaria dei beni nel procedimento espropriativo, in Amm. It., 1989, 1838.
[12] Fondamentali sul punto Cass. 27 novembre 1999, n.13250, in Foro it., Rep., 1999, voce cit., n.350, nonché Cass. 9 marzo 1996, n.1886, cit..
[13] Si veda Cass. 12 ottobre 1999, n.11435 cit., secondo cui la cessione volontaria dà luogo ad una forma alternativa di realizzazione del procedimento espropriativi, mediante l’utilizzazione di uno strumento privatistico soggetto ai principi civilistici che regolano la conclusione dei contratti e, per alcuni aspetti, tra cui in particolare la determinazione del prezzo, a norme imperative; cfr. anche Cass. 4 settembre 1985, n.3551, cit., anche in Riv, giur. Ed., 1986, I, 339, con nota di O. FORLENZA, La cessione volontaria di immobili espropriandi. Posizione giuridica del privato, natura del contratto e suoi profili di nullità.
[14] Così Cass. 7 aprile 1971, n. 1025, in Foro it., 1971, I, 2754; Cass. 5 marzo 1971, n.986, in Giust. Civ., 1971, I, 515.
[15] Il riferimento è a A. VARLARO SINISI, Sul contratto preliminare di cessione volontaria nel corso della procedura espropriativa, in Giust. Civ., 1999, I, 2319.
[16] Cass 8 novembre 1989, n. 4695 in Giust. Civ., 1990, I, 681; Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 1991, n.969, in Foro amm., 1991, 2888.
[17] Si tratta della storica sentenza Corte cost. n.5/80 cit.
[18] Fu l’orientamento espresso dalla stessa Corte costituzionale con sentenza n. 09/11/1988, n.1022 in Foro It., 1989, I, 983, nota di D. BELLANTUONO.
[19] Ciò contrariamente a quanto si riteneva in precedenza: per tutte Cass. 12 ottobre 1999, n.11435 in Urb. e appalti, 2000, 39.
[20] A tale proposito va evidenziato che l’istituto ha visto ampliarsi via via l’ambito cronologico di applicazione; difatti dalla previsione del citato art.12 l. n. 865/71 secondo cui la cessione poteva essere concordata entro trenta giorni dalla notificazione dell’indennità provvisoria, si è transitati attraverso l’art.5 bis, comma 2 l.359/92 che consentiva al soggetto ablato di convenire la cessione volontaria “in ogni fase del procedimento espropriativo”. Attualmente, l’art. 45 T.U. espropriazione rende possibile la soluzione negoziale a partire dalla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera fino al momento della esecuzione del decreto di esproprio e, pertanto, anche successivamente alla sua emanazione.
[21] In dottrina dubitano della coerenza logica di tale estensione, O. FORLENZA, Accordo bonario per scongiurare il contenzioso, in Suppl. Guida al dir., 2001, 8, 83 nonché G. SCIANCALEPORE , L’espropriazione per pubblica utilità, a cura di G. Saturno e P. Stanzione, Milano, 2002, 478. Cfr. anche M. MACCHIA, in La nuova disciplina dell’espropriazione, Commentario a cura di F. PITERA’, UTET, 2004, 343.
[22] Cosi P. LORO, L’atto di cessione volontaria nel testo unico, in L’espropriazione per pubblica utilità, Oltre il testo unico, a cura di A. Mirabelli Centurione – P. Loro, Istituto editoriale regioni italiane s.r.l., Roma, 2004, 214, (nota 15).
[23] Sui limiti della delega di cui alla legge 1 agosto 2002, n.166 si veda D. COGO, Il testo unico degli espropri: le novità introdotte dal governo alla luce dei limiti posti dalla legge delega, in Riv. Giur. Urb., 2003, 101 ss..
[24] Così testualmente P. LORO, L’atto di cessione…., op. cit., 218.
[25] M. DE PALMA, in R. DE NICTOLIS – M. DE PALMA, L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo t.u., Commentario a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Milano, 2002, 561 ss..
[26] Così M. MACCHIA, in La nuova disciplina…, cit., 350.

Note

L'articolo Non spetta il conguaglio sul prezzo in caso di cessione volontaria di suoli agricoli proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna consolida degli orientamenti ormai pacifici nella giurisprudenza della Suprema Corte.

Il giudizio in questione concerne la rideterminazione delle indennità di espropriazione ed occupazione spettanti in relazione a procedure ablatorie eseguite in attuazione del programma edilizio di cui alla legge 14.5.1981 n. 219 (ricostruzione post-terremoto nell’area della città di Napoli). E’ interessante notare come, a distanza di vent’anni dal tragico sisma, vi siano questioni ancora aperte, che tardano a chiudersi.

Legata alle previsioni della Legge 219/81, anche in virtù dei richiami contenuti alla L. 2892/1885 (legge sul «risanamento di Napoli»), è l’attività della «Giunta Speciale per le Espropriazioni» presso la Corte di Appello di Napoli, che esercita il suo potere «giurisdizionale» avuto riguardo alla determinazione di tutte le indennità spettanti (espropriazione, occupazione, asservimento, etc.) in relazione all’attuazione del programma edilizio per la città di Napoli (si badi: la giurisdizione interessa il solo perimetro urbano della città, escludendo anche l’ampia area metropolitana partenopea, notoriamente caratterizzata da un intenso fenomeno di conurbazione con il capoluogo).

Anche se non è questa la sede idonea, non può omettersi di considerare come l’organo in questione possa essere ricompreso tra quelle giurisdizioni speciali destinate ad essere sottoposte a revisione, in applicazione della VI disposizione transitoria della Costituzione.

E in tal senso, l’argomento risulterebbe ancora più accattivante se si considerassero tutte le implicazioni connesse alle previsioni del D.Lgs. 80/98 in tema di riparto della giurisdizione (si pensi solo all’annosa questione concernente i rapporti tra G.O. e G.A.: una questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del D.Lgs. 80/98 – sollevata dalle stesse SS.UU. con ord.za 25.5.2000 n. 43 -, questione parzialmente risolta – per il futuro – dalla entrata in vigore della L. 205/2000, è tuttora pendente innanzi alla Corte Costituzionale). La determinazione della giurisdizione competente a decidere controversie in materia di «comportamenti materiali» della P.A. in procedure espropriative finalizzate alla gestione del territorio non è per niente scontata, e, talvolta, vi sono delle aree indefinite, in cui le due giurisdizioni (ordinaria e amministrativa) sembrano sovrapporsi, senza dei confini precisi.

Sicuramente la sfera giurisdizionale attribuita alla Giunta Speciale presso la Corte di Appello di Napoli rientra in questo ambito. Non a caso il suo potere, nell’ambito delle speciali (e limitate) materie, si estende anche ad ipotesi in cui non venga in rilievo la semplice opposizione alla stima. Il problema della natura della Giunta Speciale è poi un ulteriore argomento che sarebbe in grado di impegnare l’estensore a piacimento.

Basti solo ricordare che lo stesso Sandulli (Id., Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, p. 1534), nell’accomunare la G.S.E. al Collegio speciale presso la Corte di Appello di Roma (d.l. 6.7.1931 n. 981, d.l. 29.3.1966 n. 128, l. 26.5.1966 n. 311) nonché alle Commissioni prov.li per le requisizioni di quadrupedi, veicoli e natanti (art. 27 t.u. 31.1.1926 n. 452) afferma che, quantunque tali giurisdizioni vengano qualificate dal legislatore come collegi arbitrali, «non si tratta di arbitri». Infatti «è evidente che, in quanto sono organi predeterminati dalla legge, non si tratta di arbitrati volontari; ma nemmeno si tratta di arbitrati necessari, dato che questi ultimi, se hanno in comune con le giurisdizioni speciali il carattere della necessità, se ne differenziano pel fatto che i loro componenti vengono scelti dalle stesse parti della controversia – cosa che non accade nel caso in esame [n.d.r. la Giunta Speciale è di diritto presieduta dal primo Presidente della Corte di Appello di Napoli, coadiuvato da due tecnici; l’atto introduttivo è rappresentato da una citazione a data fissa]».

Contro le sentenze della G.S.E. è ammesso ricorso per cassazione, sia pure per gli specifici vizi previsti dal d.l. lgt. n. 19/1919, cioè violazione di legge, eccesso di potere (giurisdizionale) e incompetenza, restando esclusa ogni altra doglianza, ivi compresi i tradizionali vizi di motivazione ex art. 360 n. 5 c.p.c., salvo che questi si traducano, come ricorda la stessa sentenza oggi esaminata, in «mancanza di motivazione, il che si verifica nei casi di assoluta carenza o di inidoneità dell’esposizione ad evidenziare le ragioni della decisione». Conseguentemente, la mancata censura concernente un vizio motivazionale inquadrabile tra quelli deducibili (previsti dal d.l.lgt. in parola) rende inammissibile qualsiasi altro tipo di prospettazione del vizio.

Ritornando alla sentenza in oggetto, viene ormai confermato l’orientamento (iniziato con la sent. n. 493/1998, dopo alterne pronunce) in materia di calcolo dell’indennità di occupazione. Essendo il procedimento di occupazione divenuto mera fase sub-procedimentale del più ampio procedimento espropriativo, e, avendo entrambe le indennità (espropriativa e di occupazione) omogeneità «morfologica e funzionale», l’indennità di occupazione andrà commisurata ad una quota percentuale dell’indennità di espropriazione, e non più calcolata sul valore venale pieno dell’immobile.

Quanto alla spettanza dell’indennità di occupazione è sufficiente rilevare che ogni occupazione temporanea e di urgenza «ingenera un’obbligazione indennitaria diretta a compensare, per tutta la durata dello stato di temporanea indisponibilità del bene, il detrimento dato dal suo mancato godimento», che postula un separato ristoro. Situazione che vale anche per le occupazioni poste in essere alla luce del programma previsto dal titolo VIII della legge 219/81. Ciò senza considerare che la speciale disciplina prevede la corresponsione di tutte le indennità previste dalla L. 385/1980; legge che, all’art. 2, contempla l’indennità di occupazione.

E’ poi confermato il carattere di specialità della disciplina introdotta dalla L. 219/81 sia sotto il profilo processuale, sia sotto quello sostanziale. Anche per questo motivo non è invocabile la norma dell’art. 5 bis della L. 359/92 (anche se è solo il caso di ricordare che il metodo di calcolo dell’indennità di espropriazione è mutuato proprio dalla L. 2892/1885, ossia la ben nota legge sul «risanamento» della città di Napoli, direttamente richiamata dall’art. 80 L. 219/81).

A conferma dell’altrettanto consolidata giurisprudenza (sentt. 388 e 299/2000, 104/1999, 4821 e 2645/1998) si afferma, inoltre, che, quando le opere – come nel caso di specie – sono state oggetto di concessione traslativa (con attribuzione al concessionario di poteri pubblicistici, tra i quali quelli necessari all’attuazione delle procedure ablatorie), il concessionario, soggetto attivo del rapporto espropriativo, diviene unico titolare, sul piano passivo, di tutte le obbligazioni indennitarie connesse, e, pertanto, unico legittimato.

In ultimo, la Cassazione afferma che la circostanza che alcuni degli immobili espropriati siano stati costruiti abusivamente non incide sul diritto a tale indennità. Infatti, l’art. 80, co. 6, della legge 219/1981, per la determinazione dell’indennità di esproprio, rinvia al criterio stabilito dall’art. 13 L. 2892 del 1885, in base al quale uno dei due elementi è costituito dal valore venale dell’immobile. Ove si tratti di manufatto abusivo per il quale sia stata avanzata istanza di condono, il giudice deve solo accertare l’avvenuto rilascio della concessione in sanatoria (condizione che consente la determinazione della condizione urbanistica dell’immobile necessaria per stabilirne il valore di mercato).

Per ciò che riguarda la data cui riferire la valutazione dei beni espropriati, è riconosciuta validità al consolidato principio per cui, in virtù dell’indissolubile collegamento tra indennità di espropriazione e momento del trasferimento delle proprietà del bene attraverso l’espropriazione per p.u., l’ammontare dell’indennità deve essere determinato con riferimento alla data del provvedimento che dispone l’ablazione del diritto (A.B., 08.11.2000).

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V. CORTE CASSAZIONE, Sezioni Unite, sentenza n. 1094/2000.

Note

L'articolo Sulla determinazione delle indennità di occupazione d’urgenza e di espropriazione proviene da Giustamm.

Come è noto a seguito della entrata in vigore dell’art. 5bis della l. 359/92, la qualificazione della edificabilità delle aree espropriate ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione è divenuta principalmente una questione di natura urbanistica.

Le tappe che hanno condotto a tale conclusione sono note e non meritano (almeno in questa sede di breve commento) più che un cenno riassuntivo.

La Corte di Cassazione, attraverso una interpretazione letterale e sistematica del citato art. 5bis:

1) ha dapprima sancito il primato della “edificabilità legale” su quella di fatto, stabilendo che ai fini della classificazione di un’area come edificabile o meno non rileva la presenza di infrastrutture, la vicinanza al centro abitato o di altri indici che denotano la materiale possibilità di costruzione di edifici. Ma occorre la “legale” possibilità di edificare [1].

2) In secondo luogo ha stabilito che la possibilità “legale” di edificare è inscindibilmente ancorata alle previsioni degli strumenti urbanistici.

Per cui anche ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione un’area può considerarsi di natura edificabile solo e nella misura in cui gli strumenti urbanistici lo prevedono. Viceversa, ove tali strumenti impongano vincoli di inedificabilità il terreno deve sempre ritenersi privo dell’attributo in questione e viene quindi parificato ai terreni agricoli quanto a criterio di indennizzo.

Era inevitabile che siffatta impostazione dovesse fare i conti con uno dei principi cardine in materia di indennità di espropriazione: quello della irrilevanza dei vincoli preordinati alla esproprio nella determinazione del relativo indennizzo.

Invero, la potestà di pianificazione urbanistica si estrinseca in previsioni o vincoli che hanno una diversa incidenza sulla proprietà privata: i vincoli c.d. “conformativi” che limitano ma non annullano le facoltà dominicali essenziali in base alla disciplina positiva del diritto di proprietà, e incidono su intere categorie generali di beni: E quelli “espropriativi”. Questi ultimi, nel loro contenuto, sono tali da svuotare il diritto di proprietà delle sue facoltà essenziali, e, nella loro portata, sono “particolari” perché impongono un sacrificio individuale su beni determinati e non su intere categorie generali di immobili aventi le medesime caratteristiche.

Conseguentemente, la regola secondo cui la edificabilità legale, viene a dipendere dalle previsioni degli strumenti urbanistici, comporta comunque la necessità di discernere nell’ambito di queste fra vincoli conformativi ed espropriativi, posto che soltanto i primi sono suscettibili di determinare la natura dell’area espropriata.

Fermi restando i principi di cui sopra, unanimemente condivisi, lo sforzo ermeneutico della giurisprudenza si è quindi concentrato su due principali questioni:

1) i criteri per distinguere vincoli conformativi ed espropriativi;

2) il momento in cui operare la classificazione edificatoria dell’area.

***

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, sono da considerarsi come vincoli conformativi tendenzialmente tutte le previsioni contenute in un piano regolatore generale di secondo livello, anche quelle che prefigurano una futura utilizzazione pubblica dell’area come verde sportivo, parcheggi, zone servizi etc. [2].

Ciò perché le prescrizioni dettate dai suddetti strumenti hanno per loro natura un carattere generale e programmatico, ed attengono quindi alla “zonizzazione” del territorio, mentre l’individuazione puntuale del bene da espropriare (che costituisce la caratteristica del vincolo espropriativo) interviene in una fase successiva attraverso un piano attuativo o una specifica dichiarazione di pubblica utilità.

Altre pronunce affermano invece che l’imposizione di vincoli preordinati all’espropriazione può essere contenuta anche in strumenti urbanistici di secondo livello qualora essi individuino già in modo particolare e circostanziato (“lenticolare”) la localizzazione della futura opera pubblica [3].

La sentenza n. 173/2001 presta adesione a questo secondo indirizzo affermando che il carattere conformativo e non ablatorio, agli effetti indennitari, dei vincoli di piano non discende, direttamente e necessariamente, dalla fonte formale da cui il vincolo deriva (p.r.g., dichiarazione di p.u. o strumenti di terzo livello) quanto piuttosto da requisiti oggettivi di natura e struttura quali l’incidenza su una generalità di beni appartenenti ad una pluralità indifferenziata di soggetti, il rapporto spaziale con un’opera pubblica.

Per la verità il contrasto fra i suddetti orientamenti è più sfumato di quanto possa sembrare.

Infatti, da un lato, il primo filone giurisprudenziale intende affermare il principio che anche le destinazioni di piano che prefigurano future utilizzazioni pubbliche delle aree fanno parte della zonizzazione se hanno carattere generale e programmatico, ed identifica perciò il vincolo preordinato all’espropriazione nella dichiarazione di p.u. (sia essa autonoma, implicita, o contenuta in strumenti attuativi) perché normalmente è a tale livello che viene circostanziato il perimetro dell’opera pubblica.

D’altra parte anche le sentenze che fanno capo al secondo orientamento, non riconducono tutte le destinazioni di p.r.g. che prevedono la realizzazione di opere o spazi pubblici a vincoli preordinati all’espropriazione, ma solo quelle di carattere particolare individualizzate a singoli immobili.

Per cui la differenza fra le diverse decisioni è spesso riconducibile alle peculiarità del caso concreto più che alla effettiva discordanza dei principi sottesi.

Quando la dichiarazione di p.u. è attuativa di una conforme destinazione del p.r.g. che preveda le opere da realizzare solo a livello generale (ad es. verde attrezzato o zone di servizio), si riconosce la natura conformativa, e la conseguente rilevanza classificatoria, della previsione del piano regolatore di secondo livello [4].

In altri casi la previsione dell’opera pubblica viene innestata ex novo in una zona urbanistica che di per sé non la consentirebbe (ad esempio perché zona agricola) e richiede quindi, contestualmente alla approvazione del progetto, una variante ad hoc del p.r.g.

In queste fattispecie la più recente giurisprudenza della Corte Suprema ha negato che la mera localizzazione dell’opera, , ancorchè trovi la sua fonte nel p.r.g., possa avere una portata conformativa del suolo, “giacchè la efficacia di variazione dello strumento urbanistico che il citato disposto connette alla approvazione delle opere agisce nel senso di registrare nel piano regolatore generale una puntuale destinazione a servizi con scorporo delle aree interessate dalla zona nella quale esse sono comprese, e non già nel senso di introdurre un diverso vincolo conformativo del diritto di proprietà in ragione della disciplina di “zona omogenea” (Cass. 15 settembre 2000 n. 12170).

In proposito paiono particolarmente chiari alcuni passaggi di Cass. 16 giugno 2000 n. 8228 laddove distingue fra “varianti approvate in sede di zonizzazione del territorio attuata da strumenti urbanistici di terzo livello (quale il PEEP) anche in deroga alle previsioni degli strumenti sovraordinati (PRG o PdF) e varianti apportate al piano generale allo specifico scopo di realizzare l’opera il cui progetto viene contestualmente approvato (la variante c.d. attuativa). E se l’approvazione di un PdZ (quale è il PEEP) ha, notoriamente, e con riguardo alla destinazione agricola impressa all’area dal PdF, la duplice contemporanea efficacia dello strumento attuativo di terzo livello e della variante di strumento di secondo livello (S.U. 1433/97), la delibera comunale di approvazione di un progetto di realizzazione, sull’area a vocazione agricola, di un’opera pubblica (nella specie un mercato al coperto con servizi ed aree antistanti) ha l’ulteriore portata di variante attuativa della vocazione posta dal PdF. E se nel primo caso, la variante è introdotta da uno strumento urbanistico generale che attribuisce all’area una vocazione edificatoria nell’ambito di una riconsiderazione del territorio, e per tale ragione assume valenza conformativa (Cass. 492/92), nel secondo caso la variante è mera deroga alla pianificazione territoriale attuata per realizzare un’opera su una quota parte all’uopo individuata, e come tale non può considerarsi altro che fonte di vincolo preordinato all’esproprio”.

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Assai meno convincenti e chiarificatrici sono le conclusioni cui perviene la sentenza in commento con riguardo al momento in cui operare la classificazione urbanistica dell’area ai fini della determinazione dell’indennizzo.

Le Sezioni Unite parrebbero anche in questo caso distinguere l’ipotesi (normale) in cui il vincolo espropriativo (localizzazione puntuale dell’opera) sia da identificare nella dichiarazione di p.u. da quella (eccezionale) in cui esso sia apposto direttamente dal piano regolatore generale.

Soltanto nel primo caso la qualificazione come edificatoria o meno dell’area potrebbe essere operata in base al piano regolatore vigente al momento della espropriazione. Al contrario, qualora la previsione contenuta nel suddetto piano sia essa stessa vincolo espropriativo, occorrerebbe far ricorso ad un diverso parametro “legale” per classificare l’area. Parametro che la sentenza in esame individua nel “previgente strumento urbanistico”.

Risulta in tal modo “riesumata” quella interpretazione dell’art. 5bis L. 359/92 secondo cui le possibilità legali di edificazione devono essere vagliate retrodatando la qualificazione del terreno alla disciplina urbanistica vigente nel momento precedente alla apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione.

Tale interpretazione, corrispondente al dato letterale del citato art. 5bis, è stata tuttavia ritenuta non conforme a Costituzione da Corte Cost. 442/93 [5], secondo cui la valutazione del bene espropriato non può prescindere dalle caratteristiche da esso possedute al momento della vicenda ablativa. Con la conseguente irrilevanza nella stima dell’area di regimi urbanistici o situazioni di fatto non più esistenti al momento dell’esproprio.

Sicchè, sempre secondo la Corte Costituzionale, una lettura dell’art. 5bis aderente alla carta costituzionale deve intendere il riferimento “al momento del vincolo preordinato all’espropriazione” come consacrazione del principio giurisprudenziale della irrilevanza dei vincoli espropriativi nella stima dell’area, ma non come autorizzazione a retrodatarne la qualificazione ad un momento anteriore alla vicenda ablativa. Conseguendone che alla valutazione del bene a fini indennitari si deve procedere sulla base di una ricognizione della qualità edificatoria o meno dell’area che sia pienamente aderente alle possibilità legali ed effettive di edificazione esistenti in tale momento.

L’insegnamento della Corte Costituzionale è stato poi puntualmente recepito dalla costante giurisprudenza della prima sezione della Corte di Cassazione [6].

Stupisce pertanto che le Sezioni Unite abbiano acriticamente operato quello che potrebbe apparire un vero e proprio revirement, senza tener conto della consolidata elaborazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità.

Dal testo della motivazione parrebbe di capire che secondo il Collegio nei casi (eccezionali) in cui il vincolo preordinato all’espropriazione sia stato apposto dallo strumento urbanistico generale vigente al momento della espropriazione, sarebbe gioco forza riferirsi ad un parametro urbanistico diverso per l’accertamento della edificabilità legale dell’area non potendosi tener conto del vincolo medesimo.

Questo punto merita però di essere approfondito.

Infatti, difficilmente la disciplina di un piano regolatore generale su una certa area si esaurisce nella previsione puntuale e specifica (“lenticolare”) di una determinata opera pubblica. Nel p.r.g. coesistono normalmente più livelli di prescrizioni fra di loro interconnessi, taluni afferenti la zonizzazione ed altri comportanti la puntuale localizzazione di opere. Così, ad esempio, l’individuazione di una area a verde può costituire la dotazione di standard di una più vasta zona residenziale.

In tal caso l’irrilevanza del vincolo nella stima dell’area non lascia affatto un vuoto di pianificazione colmabile solo attraverso il riferimento ad una disciplina urbanistica previgente, posto che, ai fini classificatori, basta far riferimento alla disciplina zonale dello stesso piano regolatore che ha localizzato l’opera.

Viceversa, se la previsione di piano non si limita alla puntuale localizzazione di una singola opera, ma abbraccia indistintamente un’area più o meno vasta sulla quale si prevede la realizzazione di un insieme di infrastrutture (ad es. area per servizi scolastici, aree attrezzate a verde), si tratta in tal caso di zonizzazione a portata conformativa direttamente utilizzabile ai fini della classificazione del terreno espropriato.

In conclusione, la sentenza in commento non pare avere una portata chiarificatrice in ordine ai problemi relativi alla classificazione edificatoria delle aree espropriate secondo le loro possibilità legali di edificazione. E del resto le problematiche che paiono emergere dalla più recente casistica giurisprudenziale sembrano derivare più da una non ancora affinata capacità di interpretazione ed analisi degli strumenti urbanistici che dalla necessità di chiarimenti sistematici o interpretativi.

[1] Da utlimo Cass. 2/03/2001 n. 3048; Cass. 12170/2000 citata nel testo.

[2] Cass. 16/05/1998 n. 4921 in Appalti urbanistica Edilizia 1999, 363; Cass. 15/03/1999 n. 2272, in Foro It. 1999, I, 1432; Cass. 29/04/1999 n. 4320, in Giust. Civ. Mass. 1999, 978; Cass. 15/02/2000 n. 1698 in Giust. It. Mass.2000, 345; Cass. 16/11/2000 n. 14851, in Diritto e Giustizia 2000 n. 45 pag. 75, ; Cass. 16/02/2001 n. 2276, in Diritto e Giustizia 2001 n. 9 pag. 70.

[3] Cass 8223/2000 e 12170/2000 citate più avanti nel testo.

[4] Cass. 4921/98 cit; Cass. 2272/99 cit.; Cass. 14851/2000 cit.

[5] Foro It. 1994, I, 4

[6] Cass. 10/06/1999 n. 5733, in Giust. Civ. Mass. 1999, 1323; Cass. 30/03/2000 n. 3873; Cass. 15/01/2000 n. 425, in Diritto e Giustizia 2000, fasc. 3, 59; Cass. 21/02 2001 n. 2474, in Diritto e Giustizia 2001 n. 9 pag. 70.

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V. dello stesso A. in argomento Vincoli conformativi ed espropriativi nelle applicazioni giurisprudenziali dell’art. 5 bis L. 359/92, pubblicato in precedenza in questa rivista elettronica.

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Commento a Cass. SS.UU., sent. 23 aprile 2001 n. 173*

Note

L'articolo Edificabilità delle aree espropriate: una questione giuridica od urbanistica? proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna (n. 172 del 23.4.2001; ma v. anche la coeva sentenza n. 173/2001, pubblicata nel n. 5-2001 della presente rivista), le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno risolto il (presunto) contrasto giurisprudenziale in materia espropriativa, con particolare riferimento alla interpretazione dell’accezione «edificabilità di fatto e di diritto», con conseguente individuazione del criterio indennitario previsto dall’art. 5 bis della L. 359/1992.

Da quanto è dato evincere dalla puntuale ed analitica disamina elaborata dalle SS.U. e dalle conclusioni cui le stesse sono pervenute, sembrerebbe, però, che non di effettiva risoluzione di contrasto potrebbe parlarsi, bensì di inequivocabile conferma dei principi giurisprudenziali venuti pian piano a maturazione a decorrere dalla data di entrata in vigore della richiamata L. 359/92.

Chi scrive, invero, già in precedenza (v. Espropriazioni per pubblica utilità – Riflessioni in materia di risarcimento danni da occupazione illegittima: luci ed ombre sul comma 7 bis dell’art. 5 bis L. 359/92, in questa rivista, n. 7-2000) ebbe, sia pur incidentalmente, ad osservare che, alla luce del vigente quadro normativo di riferimento, un’area può qualificarsi edificabile a norma del citato art. 5 solo allorquando sia così prevista dallo strumento urbanistico, dovendosi considerare «agricola» sia l’area definita tale urbanisticamente, sia quella da ritenersi «non edificabile» per vincoli di legge o di piano.

Il criterio della edificabilità «di fatto», viene pertanto ad assumere importanza residuale e rilevante nei soli casi in cui non si possa far riferimento ad un vigente strumento urbanistico locale e si debba necessariamente far ricorso ai noti principi di fattualità, trovanti la propria genesi in un consolidato orientamento giurisprudenziale venuto a maturazione nel triennio che ha preceduto l’entrata in vigore dell’art. 5 bis della L. 359/92.

Ebbene, quanto sopra evidenziato sembra potersi coniugare con quanto confermato dalle SS.UU. con l’arresto che ci occupa, con la integrazione del rilievo attribuito alla c.d. «edificabilità di fatto» nella pacifica ipotesi di intervenuta decadenza dei vincoli urbanistici.

L’elemento di relativa novità contenuto nella indicata sentenza, può invece, rinvenirsi nell’operato chiarimento del concetto di «edificabilità», che ad avviso delle SS.UU. «non si identifica, né si esaurisce in quella residenziale abitativa, ma ricomprende tutte quelle forme di trasformazione del suolo – in via di principio non precluse all’iniziativa privata – che siano ricavabili dalla nozione tecnica di edificazione e che siano, come tali, soggette al regime autorizzatorio ex art. 1 L. 1977 n. 10; ferma restando la rilevanza, ai fini della determinazione dell’immobile nella fattispecie concreta, del diverso grado di commerciabilità e del diverso livello di apprezzabilità dello stesso in ragione della sua destinazione» (nel caso esaminato dalle SS.UU.: «area con destinazione di zona a parcheggi ed infrastrutture»).

Il chiarimento, nei suddetti termini, del concetto di «vocazione edificatoria» in un’accezione tecnica particolarmente esasperata, ma assolutamente condivisibile e ragionevole, costituisce dunque il reale elemento di particolare rilievo della sentenza delle SS.UU.

E’ doveroso, pertanto, riconoscere all’arresto in parola l’indubbio merito di aver, da un lato, conferito definitività ai principi giurisprudenziali venutisi a consolidare, in merito all’art. 5 bis, sino ad oggi e, dall’altro, di aver offerto alla magistratura di merito ed a tutti gli operatori del diritto, la concreta possibilità di valutare, in via complementare ed integrativa, caso per caso, seppur nei limiti delle previsioni urbanistiche ove esistenti, la oggettiva vocazione edificatoria di un area, al fine di graduarne il livello di commerciabilità e dunque il valore.

Possibilità questa, che in un certo senso libera, seppur con le attenuazioni sopra indicate, gli interpreti della norma dagli irragionevoli «legacci» propri di un rigido formalismo giuridico, cui non poteva restare ancorata l’evoluzione giurisprudenziale e di pensiero dei nostri tempi.

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CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 23 aprile 2001 n. 172.

Note

L'articolo Il criterio indennitario previsto dall’art. 5 bis della L. 359/1992 tra edificabilità di fatto e di diritto proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna consolida degli orientamenti ormai pacifici nella giurisprudenza della Suprema Corte.

Il giudizio in questione concerne la rideterminazione delle indennità di espropriazione ed occupazione spettanti in relazione a procedure ablatorie eseguite in attuazione del programma edilizio di cui alla legge 14.5.1981 n. 219 (ricostruzione post-terremoto nell’area della città di Napoli). E’ interessante notare come, a distanza di vent’anni dal tragico sisma, vi siano questioni ancora aperte, che tardano a chiudersi.

Legata alle previsioni della Legge 219/81, anche in virtù dei richiami contenuti alla L. 2892/1885 (legge sul «risanamento di Napoli»), è l’attività della «Giunta Speciale per le Espropriazioni» presso la Corte di Appello di Napoli, che esercita il suo potere «giurisdizionale» avuto riguardo alla determinazione di tutte le indennità spettanti (espropriazione, occupazione, asservimento, etc.) in relazione all’attuazione del programma edilizio per la città di Napoli (si badi: la giurisdizione interessa il solo perimetro urbano della città, escludendo anche l’ampia area metropolitana partenopea, notoriamente caratterizzata da un intenso fenomeno di conurbazione con il capoluogo).

Anche se non è questa la sede idonea, non può omettersi di considerare come l’organo in questione possa essere ricompreso tra quelle giurisdizioni speciali destinate ad essere sottoposte a revisione, in applicazione della VI disposizione transitoria della Costituzione.

E in tal senso, l’argomento risulterebbe ancora più accattivante se si considerassero tutte le implicazioni connesse alle previsioni del D.Lgs. 80/98 in tema di riparto della giurisdizione (si pensi solo all’annosa questione concernente i rapporti tra G.O. e G.A.: una questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del D.Lgs. 80/98 – sollevata dalle stesse SS.UU. con ord.za 25.5.2000 n. 43 -, questione parzialmente risolta – per il futuro – dalla entrata in vigore della L. 205/2000, è tuttora pendente innanzi alla Corte Costituzionale). La determinazione della giurisdizione competente a decidere controversie in materia di «comportamenti materiali» della P.A. in procedure espropriative finalizzate alla gestione del territorio non è per niente scontata, e, talvolta, vi sono delle aree indefinite, in cui le due giurisdizioni (ordinaria e amministrativa) sembrano sovrapporsi, senza dei confini precisi.

Sicuramente la sfera giurisdizionale attribuita alla Giunta Speciale presso la Corte di Appello di Napoli rientra in questo ambito. Non a caso il suo potere, nell’ambito delle speciali (e limitate) materie, si estende anche ad ipotesi in cui non venga in rilievo la semplice opposizione alla stima. Il problema della natura della Giunta Speciale è poi un ulteriore argomento che sarebbe in grado di impegnare l’estensore a piacimento.

Basti solo ricordare che lo stesso Sandulli (Id., Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, p. 1534), nell’accomunare la G.S.E. al Collegio speciale presso la Corte di Appello di Roma (d.l. 6.7.1931 n. 981, d.l. 29.3.1966 n. 128, l. 26.5.1966 n. 311) nonché alle Commissioni prov.li per le requisizioni di quadrupedi, veicoli e natanti (art. 27 t.u. 31.1.1926 n. 452) afferma che, quantunque tali giurisdizioni vengano qualificate dal legislatore come collegi arbitrali, «non si tratta di arbitri». Infatti «è evidente che, in quanto sono organi predeterminati dalla legge, non si tratta di arbitrati volontari; ma nemmeno si tratta di arbitrati necessari, dato che questi ultimi, se hanno in comune con le giurisdizioni speciali il carattere della necessità, se ne differenziano pel fatto che i loro componenti vengono scelti dalle stesse parti della controversia – cosa che non accade nel caso in esame [n.d.r. la Giunta Speciale è di diritto presieduta dal primo Presidente della Corte di Appello di Napoli, coadiuvato da due tecnici; l’atto introduttivo è rappresentato da una citazione a data fissa]».

Contro le sentenze della G.S.E. è ammesso ricorso per cassazione, sia pure per gli specifici vizi previsti dal d.l. lgt. n. 19/1919, cioè violazione di legge, eccesso di potere (giurisdizionale) e incompetenza, restando esclusa ogni altra doglianza, ivi compresi i tradizionali vizi di motivazione ex art. 360 n. 5 c.p.c., salvo che questi si traducano, come ricorda la stessa sentenza oggi esaminata, in «mancanza di motivazione, il che si verifica nei casi di assoluta carenza o di inidoneità dell’esposizione ad evidenziare le ragioni della decisione». Conseguentemente, la mancata censura concernente un vizio motivazionale inquadrabile tra quelli deducibili (previsti dal d.l.lgt. in parola) rende inammissibile qualsiasi altro tipo di prospettazione del vizio.

Ritornando alla sentenza in oggetto, viene ormai confermato l’orientamento (iniziato con la sent. n. 493/1998, dopo alterne pronunce) in materia di calcolo dell’indennità di occupazione. Essendo il procedimento di occupazione divenuto mera fase sub-procedimentale del più ampio procedimento espropriativo, e, avendo entrambe le indennità (espropriativa e di occupazione) omogeneità «morfologica e funzionale», l’indennità di occupazione andrà commisurata ad una quota percentuale dell’indennità di espropriazione, e non più calcolata sul valore venale pieno dell’immobile.

Quanto alla spettanza dell’indennità di occupazione è sufficiente rilevare che ogni occupazione temporanea e di urgenza «ingenera un’obbligazione indennitaria diretta a compensare, per tutta la durata dello stato di temporanea indisponibilità del bene, il detrimento dato dal suo mancato godimento», che postula un separato ristoro. Situazione che vale anche per le occupazioni poste in essere alla luce del programma previsto dal titolo VIII della legge 219/81. Ciò senza considerare che la speciale disciplina prevede la corresponsione di tutte le indennità previste dalla L. 385/1980; legge che, all’art. 2, contempla l’indennità di occupazione.

E’ poi confermato il carattere di specialità della disciplina introdotta dalla L. 219/81 sia sotto il profilo processuale, sia sotto quello sostanziale. Anche per questo motivo non è invocabile la norma dell’art. 5 bis della L. 359/92 (anche se è solo il caso di ricordare che il metodo di calcolo dell’indennità di espropriazione è mutuato proprio dalla L. 2892/1885, ossia la ben nota legge sul «risanamento» della città di Napoli, direttamente richiamata dall’art. 80 L. 219/81).

A conferma dell’altrettanto consolidata giurisprudenza (sentt. 388 e 299/2000, 104/1999, 4821 e 2645/1998) si afferma, inoltre, che, quando le opere – come nel caso di specie – sono state oggetto di concessione traslativa (con attribuzione al concessionario di poteri pubblicistici, tra i quali quelli necessari all’attuazione delle procedure ablatorie), il concessionario, soggetto attivo del rapporto espropriativo, diviene unico titolare, sul piano passivo, di tutte le obbligazioni indennitarie connesse, e, pertanto, unico legittimato.

In ultimo, la Cassazione afferma che la circostanza che alcuni degli immobili espropriati siano stati costruiti abusivamente non incide sul diritto a tale indennità. Infatti, l’art. 80, co. 6, della legge 219/1981, per la determinazione dell’indennità di esproprio, rinvia al criterio stabilito dall’art. 13 L. 2892 del 1885, in base al quale uno dei due elementi è costituito dal valore venale dell’immobile. Ove si tratti di manufatto abusivo per il quale sia stata avanzata istanza di condono, il giudice deve solo accertare l’avvenuto rilascio della concessione in sanatoria (condizione che consente la determinazione della condizione urbanistica dell’immobile necessaria per stabilirne il valore di mercato).

Per ciò che riguarda la data cui riferire la valutazione dei beni espropriati, è riconosciuta validità al consolidato principio per cui, in virtù dell’indissolubile collegamento tra indennità di espropriazione e momento del trasferimento delle proprietà del bene attraverso l’espropriazione per p.u., l’ammontare dell’indennità deve essere determinato con riferimento alla data del provvedimento che dispone l’ablazione del diritto.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 12 ottobre 2000 n. 1094

Note

L'articolo Nota a CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 12 ottobre 2000 n. 1094 proviene da Giustamm.

Le brevi considerazioni, che seguono, sono state stimolate dalla lettura della recentissima sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, del 14 maggio 2002 n. 6968 (pubblicata su questa Rivista on line) con la quale è stato riaffermato che “l’istituto della cessione volontaria del bene, nell’ambito della procedura espropriativa, previsto dall’articolo 12 della legge 865/71, è nettamente distinto da quello dell’accordo amichevole sull’ammontare della indennità di espropriazione, previsto dall’articolo 26 della legge 2359/1865, il quale non comporta una cessione volontaria del bene”.

Trattasi, in realtà, di una pronuncia che non meriterebbe una particolare attenzione, atteso che la stessa non fa altro che ribadire, sul punto, un orientamento giurisprudenziale consolidato.

L’interesse nasce dal fatto che la distinzione, di cui sopra, sembra doversi considerare superata alla luce delle disposizioni contenute nel nuovo Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Ma andiamo con ordine.

Afferma, la Suprema Corte di Cassazione, che la distinzione, più sopra menzionata, trova il proprio fondamento nella disciplina normativa, dettata, in materia, dalle disposizioni, contenute, rispettivamente, negli articoli 26, 28 e 48 della legge n. 2359/1865 e nell’art. 12 della legge n. 865/71.

“L’articolo 26 della legge 2359/1865, prevede che i proprietari interessati e colui che promuove l’espropriazione possano amichevolmente stabilire l’ammontare delle indennità. Il successivo articolo 28 stabilisce, poi, che gli accordi amichevoli conclusi tra espropriante e proprietari dei beni da espropriarsi «si considereranno dipendenti dalla condizione che il piano venendo approvato, i beni ceduti siano compresi nella espropriazione». Infine, in virtù della disposizione dell’articolo 48, dopo l’effettuazione del pagamento autorizzata dal giudice, viene emesso il decreto d’espropriazione. Siffatto subprocedimento mira alla rapida determinazione dell’indennità e ad evitare che successivamente all’esproprio sopravvengano contrasti in proposito. L’accordo, peraltro, è subordinato al compimento del procedimento espropriativi ed è destinato ad esser posto nel nulla in ipotesi di mancata emissione del provvedimento ablativo. All’istituto in questione la disposizione dell’articolo 12 della legge 865/71, ha affiancato quello della cessione volontaria del bene e la giurisprudenza è intervenuta a chiarire che l’accordo amichevole sull’ammontare della indennità di espropriazione, ai sensi dell’articolo 26 della legge 2359/1865, non comporta una cessione volontaria del bene, sicché nella prima ipotesi è pur sempre necessario il completamento del procedimento espropriativo al fine del passaggio della proprietà del bene all’espropriante”.

Volendo utilizzare (senza pretese di ortodossia giuridica) delle locuzioni “famose”, potremmo dire che gli “accordi” di cui parla l’art. 26 della legge fondamentale potrebbero essere paragonati agli “accordi procedimentali” di cui all’art. 11 della legge n. 241/90 con i quali, come noto, viene determinato il contenuto di un atto amministrativo (nel caso di specie il decreto di esproprio) mentre la cessione volontaria dovrebbe essere ricondotta agli “accordi provvedimentali”, sempre previsti dall’art. 11 citato, che costituiscono il terminale del procedimento amministrativo sostitutivo dell’atto amministrativo finale (una riconduzione, quella dell’istituto della cessione volontaria agli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241/90, che è stata, tuttavia, esclusa, in più occasioni, dalla Corte di Cassazione che ha parlato, invece, di “contratto di diritto pubblico”).

Ricostruito, nei termini suddetti, il quadro in cui trova collocazione la distinzione fra gli “accordi bonari” e la “cessione volontaria” in materia di espropriazione per pubblica utilità, possiamo passare ad esaminare la nuova disciplina, dettata, in proposito, dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo Unico sugli Espropri).

Le norme, cui occorre riferirsi, sono quelle contenute nell’art. 20 del nuovo “Codice dell’Espropriazione per pubblica utilità”.

Il comma 5 dell’articolo citato prevede che “nei trenta giorni successivi alla notificazione (dell’atto che determina in via provvisoria la misura della indennità di espropriazione), il proprietario può comunicare all’autorità’ espropriante che condivide la determinazione della indennità di espropriazione. La relativa dichiarazione e’ irrevocabile”.

Il successivo comma 7 dispone ancora che “qualora abbia condiviso la determinazione della indennità di espropriazione e abbia dichiarato l’assenza di diritti dei terzi sul bene, al proprietario va corrisposta la somma entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla comunicazione prevista dal comma 5 e dal deposito, da parte del proprietario presso l’ufficio per le espropriazioni, della documentazione comprovante la piena e libera proprietà del bene”.

Il comma 8, infine, precisa che “il beneficiario dell’esproprio ed il proprietario sono tenuti a concludere l’accordo di cessione del bene qualora sia stata condivisa la determinazione della indennità di espropriazione. Nel caso in cui il proprietario percepisca la somma e si rifiuti di concludere l’accordo di cessione, può essere emesso senza altre formalità il decreto di esproprio, che da’ atto di tali circostanze, e può esservi l’immissione in possesso, salve le conseguenze risarcitorie dell’ingiustificato rifiuto di addivenire alla stipula”.

Dalla lettura delle disposizioni, sopra riportate, emerge, pertanto, come l’accordo sull’indennità di esproprio, di cui al vecchio articolo 26 della legge fondamentale, non può dirsi più distinto, nel nuovo assetto normativo, rispetto all’istituto della cessione volontaria, bensì avvinto allo stesso da un nesso inscindibile.

Ed invero, la condivisione, da parte del soggetto espropriando, della determinazione dell’indennità, operata, in via provvisoria, dall’autorità espropriante, determina, quale conseguenza necessaria, la conclusione della cessione volontaria del bene (o diritto) espropriato tra soggetto espropriando e beneficiario dell’esproprio.

Non sarà, pertanto, più possibile affermare, come fatto dalla Suprema Corte di legittimità nella sentenza, più sopra citata, che “l’accordo amichevole sull’ammontare della indennità di espropriazione, ai sensi dell’articolo 26 della legge 2359/1865, non comporta una cessione volontaria del bene, sicché nella prima ipotesi è pur sempre necessario il completamento del procedimento espropriativo al fine del passaggio della proprietà del bene all’espropriante”; ed ancora che un accordo tra il proprietario del bene, assoggettato ad una procedura espropriativi, e l’espropriante sull’ammontare dell’indennità “viene a caducarsi ed a perdere di efficacia ove il procedimento non si concluda con il negozio di cessione o con il decreto di esproprio”.

Né, infine, potrà più essere sostenuto che “siffatto accordo non è in alcuna maniera assimilabile ad una sorta di contratto preliminare contenente l’obbligo di prestare il consenso”.

La nuova disciplina, introdotta dal Testo Unico, ha, invero, trasformato l’accordo sull’indennità espropriativa (rectius: la condivisione della stessa, da parte dell’espropriando) in un impegno irrevocabile, assunto da quest’ultimo, alla conclusione della cessione volontaria.

Il che trova conferma nella sintomatica previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 20, ove si afferma che “il beneficiario dell’esproprio ed il proprietario sono tenuti a concludere l’accordo di cessione del bene qualora sia stata condivisa la determinazione della indennità di espropriazione”, prevedendosi, inoltre, che, nell’ipotesi in cui il proprietario si sottragga all’obbligo della conclusione della cessione volontaria, (la norma si esprime con le parole “si rifiuti di concludere l’accordo di cessione”), il procedimento espropriativo troverà il proprio terminale nel decreto di esproprio, che, tuttavia, dovrà dare atto dell’inadempimento, da parte del proprietario, al predetto obbligo e determinerà l’onere, in capo al soggetto espropriando, di risarcire i danni conseguiti all’ingiustificato rifiuto di addivenire alla stipula dell’atto di cessione.

In altre parole, alla luce delle previsioni, introdotte dal D.P.R. n. 327/2001, è possibile affermare che l’accordo sull’indennità di esproprio e la cessione volontaria, da istituti, tra loro, nettamente distinti, si sono trasformati in due momenti di un’unica sequenza procedimentale in cui il primo ha assunto i connotati di una sorta di “accordo preliminare”, avente ad oggetto l’impegno a concludere l’“accordo finale” di cessione del bene o diritto espropriando.

Dal che discende, quale ovvio corollario, che, alla luce del nuovo quadro normativo, non potrà più essere sostenuto, neppure, che “non è configurabile in capo al privato che abbia concluso detto accordo (ovvero l’accordo sull’indennità di espropriazione) un diritto ad essere espropriato, ma solo un diritto a ricevere un’indennità nella misura concordata quando l’esproprio abbia luogo” (cfr. sentenza della Corte di Cassazione in commento).

Il nuovo “accordo” o, meglio, la “condivisione dell’indennità”, infatti, se, da un lato, obbliga il soggetto espropriando a concludere la cessione volontaria, dall’altro, attribuisce allo stesso un vero e proprio diritto a che il procedimento espropriativo venga portato a termine e si concluda proprio con la cessione volontaria.

Una conclusione (in tutti i sensi), quest’ultima, che trova conferma nella previsione di cui all’art. 37, comma 2, del Testo Unico ove si prevede, con riferimento all’espropriazione di aree edificabili, che “la riduzione di cui al comma 1 (trattasi della “famosa” riduzione del 40% dell’indennità di esproprio, già contemplata dall’art. 5 bis della legge n. 359/92) non si applica se sia stato concluso l’accordo di cessione o se esso non sia stato concluso per fatto non imputabile all’espropriato”

Una disposizione, quella da ultimo riportata, che non abbisogna di ulteriori commenti in ordine all’esistenza, in capo al soggetto espropriando, di un vero e proprio “diritto alla cessione volontaria”, scaturente dall’accordo o, meglio, dalla condivisione, manifestata dallo stesso, in ordine alla indennità di espropriazione, per come determinata dall’autorità espropriante.

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V. CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE – Sentenza 14 maggio 2002 n. 6968

Note

L'articolo Gli “accordi sull’indennità di espropriazione” e l’istituto della “cessione volontaria”: la riconferma di una loro distinzione nell’attuale disciplina, in attesa dell’entrata in vigore del Testo Unico sugli espropri. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: I. Premessa: diritto di proprietà e pubblico interesse; II. L’indennità d’esproprio come garanzia sostanziale. Previsioni legislative, interpretazioni sistematiche e giurisprudenza della Corte Costituzionale. L’en passe dell’occupazione appropriativa; III. Il Testo Unico 8 giugno 2001, n. 327 (modificato dal D.lgs. n. 302/02): determinazione e corresponsione dell’indennità d’esproprio alla luce della “ricomposta” articolazione della disciplina espropriativi. III1. I principi del procedimento espropriativo e l’efficacia rafforzata delle nuove norme: brevi riflessioni. III2. Ricognizione dei criteri di quantificazione dell’indennità. III3. Alcune problematiche interpretative e sistematiche della nuova disciplina espropriativa. Determinazione, condivisione e corresponsione dell’indennità d’esproprio tra aspetti pubblicistici e negoziali.

I. Premessa: diritto di proprietà e pubblico interesse.

La trattazione dell’indennità d’esproprio merita opportunamente una preliminare illustrazione dei rapporti di convivenza giuridica tra la finalità di tutela dell’interesse pubblico generale e l’esercizio dei c.d. diritti reali, esposti alla eventualità di ablazione da parte dei pubblici poteri.

L’istituto dell’espropriazione per pubblica utilità – come tratteggiato dagli artt. 42, 43, 44 della Costituzione – ha il suo naturale fondamento nella sovranità dello Stato.

È lo stesso Stato, d’altro canto, a riconoscere ai titolari di diritti reali le facoltà di godimento e di disposizione dei medesimi, entro limiti e secondo obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico, fintanto che tale esercizio non rappresenti causa impediente il perseguimento e la protezione dell’interesse pubblico; qualora, dunque, esso insorga, tanto il diritto di proprietà quanto gli altri diritti reali possono essere compressi, soppressi o limitati secondo le modalità previste dalla legge.

Il diritto di proprietà, forgiato nella fucina illuministica – sulla scorta della tradizione giuridica romana –, è per definizione pieno, assoluto e inviolabile; a fronte di esso si pone notoriamente un complesso di facoltà – o poteri – detenuti ed esercitati dallo Stato e dagli altri enti pubblici.

All’interno di ciascuno dei due sistemi, pubblicistico e privatistico, è individuabile – in astratto e secondo una linea coerente – il nucleo di quei poteri rappresentato teleologicamente dalla cura dell’interesse pubblico o generale che dir si voglia, da una parte, e dalla cura della sfera di interessi egostico-individuali dall’altra. Quando, però, i due sistemi conoscono un contatto, si determina una situazione incerta nella sua definibilità e comunque storicamente variabile, complicata dal fatto che sul piano tecnico l’angolo visuale è duplice e differente.

I criteri ermeneutici del campo privato si discostano per numerosi aspetti da quelli del campo pubblico e le chiavi di lettura non sono solo quelle tecnico-giuridiche, bensì anche quelle sociologiche, teleologiche e, non da ultimo, economiche. Ragion per cui, se la nozione formale di proprietà si è conservata piuttosto inalterata nel tempo, non altrettanto può dirsi del suo contenuto sostanziale, sulla cui definizione incidono in primis le variabili storiche.

In altri termini, il contenuto del diritto di proprietà si relativizza edulcorando il suo originario ed astratto carattere assoluto e prestando il fianco a numerose interpretazioni dei mille profili che concorrono a determinarne il significato reale.

Specularmente – e in maniera significativamente varia – si riscontra nel corso del tempo un mutamento, ora evolutivo ora involutivo, della concreta capacità d’incidenza dell’interesse pubblico nella sfera delle situazioni giuridiche soggettive, ossia private; di conseguenza la disciplina della procedura espropriativa si costruisce per relationem col contenuto storico concreto del diritto di proprietà privata [1].

La possibilità di auferre rem privati (donde il termine moderno di “ablazione”) fu intravista solamente in età comunale per lo svilupparsi dell’idea di socialità e di mutuo aiuto, nonché per il lento diffondersi del neonato concetto di subordinazione dell’interesse privato all’interesse pubblico (rectius, all’utilità collettiva). L’affermarsi dell’auferre trova giustificazione nella mutata concezione della proprietà alla luce della quale il diritto naturale la intende come communitas rerum e perciò ne oblitera la dimensione individuale declassandola a (contingente) istituto di diritto umano.

La rivoluzione francese ridiede alla proprietà il contenuto romano di diritto assoluto e illimitato di godimento e di disponibilità con alcune limitazioni per finalità pubbliche. E infatti il codice napoleonico del 1804, pur definendo la proprietà come “il diritto di godere e di disporre della cosa nella maniera più assoluta, purchè non se ne faccia uso vietato dalle leggi e dai regolamenti” (art.544), tuttavia recepiva l’istituto dell’espropriazione, il quale peraltro era assurto a rango costituzionale già nella Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo del 1789.

In Italia l’accennata disciplina napoleonica ebbe la prima applicazione nel codice del 1808 del Regno delle Due Sicilie (artt. 544 e 545). Seguendo la stessa linea, lo Statuto albertino disponeva, all’art. 29, che, sebbene “tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili, tuttavia esse possono essere espropriate per causa di pubblica utilità mediante una giusta indennità conformemente alle leggi”. Il codice civile del 1865 recepì la citata prescrizione del codice napoleonico all’art. 436.

Nel codice civile vigente quella forte definizione di proprietà risulta stemperata nei suoi millenari connotati di assolutezza e d’inviolabilità, cosicché essa è espressamente riconosciuta passibile di “limiti” nella sua consistenza e di “obblighi” [2] nel suo esercizio; dunque, l’accento più che sull’oggetto del diritto, si pone sul soggetto, titolare dei poteri inerenti alla esercizio della proprietà. Recita infatti l’art. 832 c.c. che “il proprietario ha diritto di godere delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”; l’art. 834 c.c. che “nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se non per causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata, e contro il pagamento di una giusta indennità. Le norme relative all’espropriazione di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali”.

La Costituzione, all’art. 42 comma secondo, attesta un forte riconoscimento della proprietà privata, la cui garanzia è data dalla legge attraverso la determinazione dei modi d’acquisto e di godimento, ma anche dei limiti necessari alla convivenza delle molteplici sfere individuali di diritti dominicali e alla protezione degli interessi collettivi detti “generali”; a fronte di questi, dunque, e nei casi normativamente previsti, la proprietà può essere espropriata, salvo indennizzo.

La funzione sociale della proprietà privata, nella sua dimensione stricto sensu giuridica, è così tutelata e garantita mediante la previsione di un istituto unitario, ancorché comprendente le distinte facoltà di godimento e di disposizione, e comunque suscettibile di limiti; essi non consistono propriamente nell’imposizione di obblighi di astenersi dal compiere determinati atti (divieti), bensì discendono da comandi, traducendosi cioè in obbligazioni positive di fare.

Cosicché l’interesse pubblico, o generale che dir si voglia, non opera come mero limite esterno del diritto di proprietà, ma arriva a costituire parte rilevante del suo contenuto, enfatizzandone la funzione sociale [3].

La quantificazione dell’indennizzo costituisce il momento più delicato dell’intero fenomeno espropriativo: se l’espropriazione tutela il difficile equilibrio tra poteri pubblici ed interessi privati, l’indennizzo dovrebbe costituire l’elemento risolutore del contrasto. Esso è stato – e per certi aspetti ancora rimane – un nodo fondamentale per le espropriazioni propriamente dette, ossia quelle che determinano il trasferimento coattivo della titolarità del bene, e in seguito anche per le espropriazioni c.d. “improprie” nell’interpretazione della Corte Costituzionale.

II. L’indennità d’esproprio come garanzia sostanziale. Previsioni legislative, interpretazioni sistematiche e giurisprudenza della Corte Costituzionale. L’en passe dell’occupazione appropriativa.

La normativa dell’indennizzo come corrispettivo dell’espropriazione pubblica ha conosciuto un’evoluzione più che secolare che potrebbe dirsi conclusa con l’entrata in vigore (procrastinata) del Testo Unico 8 giugno 2001, n. 327, recante disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Il problema dell’entità dell’indennità ha la medesima radice di quello dei vincoli gravanti sul territorio, collegandosi sempre all’an e al quantum dell’inerenza del ius aedificandi al diritto di proprietà.

Oggettivamente il percorso di subordinazione del diritto di proprietà – e delle facoltà legate al suo esercizio – all’esigenze collettive è stato lento e graduale. Così dal radicale criterio del valore venale contenuto nell’art. 39 della Legge 2359/1865 – dove la nozione di proprietà risponde puntualmente a quella del codice coevo – si è gradualmente passati ai criteri in cui il concetto d’indennizzo ha assunto una portata ed un’intensità minori.

Dal 1865 in poi si è assistito ad un florilegio di disposizioni normative concernenti la determinazione dell’indennità, oltre a disciplinare l’intero procedimento espropriativo: farne un’elencazione completa sarebbe impresa titanica.

L’aspetto quantificativo dell’indennità ha messo la dottrina di fronte a imbarazzanti difficoltà: si è tentato di coniare criteri sistematici, astraendo dal groviglio delle tante leggi, principi cui rapportare i diversi metodi di commisurazione. Questi i criteri generalizzati più ricorrenti:

1. Valore venale: l’art. 39 della Legge del 1865 sulle espropriazioni prevede che l’indennizzo corrisponda al giusto prezzo del bene alla stregua di quanto accadrebbe se il medesimo fosse oggetto di un negozio di compravendita;

2. Legge di Napoli: il suo art. 13 stabilisce la quantificazione dell’indennizzo nella misura della media del valore venale e dei fitti coacervati dell’ultimo decennio. In alternativa, qualora non sia noto il valore di detti fitti, il secondo termine è dato dall’imponibile netto agli effetti dell’imposta sui terreni e sui fabbricati;

3. P. R. G. di Roma: il quantum debeatur spettante al proprietario espropriando si calcola sulla media del valore venale e dell’imponibile netto capitalizzato ad un tasso dal 3,5% al 7% a seconda delle condizioni dell’edificio e della località dov’esso si ubica;

4. Riforma agraria: si considera il valore del bene quale accertato ai fini dell’imposta progressiva straordinaria del patrimonio;

6. Legge per le case dei lavoratori agricoli: si calcola l’indennizzo sul valore venale decurtato del 25%;

7. Legge sulla casa (e successive modifiche): la misura dell’indennità è rapportata al valore agricolo del suolo.

Sicuramente questa elencazione non esaurisce tutti i criteri di stima dell’indennità. È altrettanto certo che da essa non emerge il senso delle difficoltà in cui l’interprete, annaspando, ha dovuto muoversi per lungo tempo.

Si deve in ogni caso far plauso all’apprezzabile sforzo compiuto dalla dottrina negli anni Ottanta in chiave spiccatamente sistematica, concentrato sui procedimenti espropriativi in quanto tali e sempre volto all’individuazione di un criterio stabile e certo di quantificazione indennitaria. Ogni complesso di procedure era inteso come sostanzialmente funzionale a determinati criteri di determinazione dell’indennità ed, ex adverso, il meccanismo di determinazione dell’indennità comportava necessariamente l’instaurazione di corrispondenti procedure. Restringendo il campo, per esempio, la determinazione dell’indennità in base a criteri di stima peritale richiedeva una procedura ed organi sostanzialmente diversi rispetto a quelli necessari per la determinazione di un’indennità da effettuare con criteri parametrali, quale quella basata sul valore agricolo medio o sull’imponibile netto.

Tra i corpi legislativi di maggiore rilievo – escludendo la Legge n. 1150/1942 che sostanzialmente recepiva il criterio di determinazione dell’indennità, ergo la procedura espropriativa, della Legge n. 2359 del 1865 – ha avuto grande rilievo la Legge n. 865/1971, nota come “legge sulla casa”. Essa ha rappresentato un importante momento di riduzione ed unificazione dei diversi sistemi procedurali e indennitari.

Questo processo, come si può facilmente intuire, non è stato né semplice, né breve, richiedendo l’intervento di successive leggi interpretative (come la Legge 25 febbraio 1973, n. 11) e di leggi estensive (come la Legge 27 giugno 1974, n. 247, il cui art. 4 aveva esteso anche alle espropriazioni decretate dallo Stato le norme della Legge n. 865, relative alla determinazione e alla misura dell’indennità). Il processo in parola non s’è svolto solo in termini legislativi, ma ha registrato altresì apporti giurisprudenziali e dottrinali rilevanti che hanno conferito alle norme sulla quantificazione dell’indennità, contenute nella Legge n. 865/1971, una capacità espansiva di gran lunga superiore a quella delle altre norme del medesimo testo di legge. Tale percorso era giunto, da ultimo, a ricomprendere nell’alveo applicativo della legge n. 865, circa la stima dell’indennità, quasi tutti i tipi d’espropriazione, rimanendone escluse solo quelle preordinate alla realizzazione di opere private di pubblica utilità e poche altre. Quanto al procedimento espropriativo, viceversa, le norme della legge sulla casa non si estendevano alle espropriazioni di competenza statale, che continuavano pertanto ad essere disciplinate dalla legge n. 2359/1865, eccetto alcuni procedimenti particolari.

Passando ad affrontare i profili di legittimità legati alla determinazione dell’entità dell’indennità, occorre innanzitutto puntualizzare che la Costituzione italiana non fornisce alcuna indicazione circa la determinazione della misura dell’indennità.

La prima fondamentale pronuncia della Corte Costituzionale con cui è stata esaminata la questione, è la n. 61 del 13 maggio 1957. In essa si giungeva alle seguenti conclusioni: a) la determinazione dell’indennità non può prescindere da elementi storici e sistematici; [4] b) il criterio del valore venale non ha un valore assoluto; c) l’indennizzo va stabilito con riferimento al rapporto tra la misura dello stesso e gli scopi di pubblica utilità. [5]

Con un’altra sentenza, la n. 67 del 22 dicembre 1959, la Consulta stabiliva che “l’espressione indennizzo dell’art. 42 della Costituzione non va interpretata nel senso letterale ed etimologico della parola, ma solo come il massimo di contributo e di riparazione che, nell’ambito degli scopi di interesse generale, la pubblica Amministrazione può garantire all’interesse privato, secondo una valutazione che spetta al legislatore nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali”. La pronuncia è rilevante perché nel caso di specie contiene per la prima volta l’affermazione – poi ribadita in altre sentenze – della legittimità del sistema della Legge per Napoli, i cui criteri conducono ad una “indennità dimidiata”: quel sistema era stato recepito in molte disposizioni legislative – come si è già detto – e poteva dirsi il criterio più seguito nei fatti prima della legge sulla casa.

Nello stesso solco delle sentenze citate sono intervenute in seguito molte altre. Per richiamarne una, la n. 5/1960, contenente la dichiarazione della Corte Costituzionale che il potere discrezionale, nella determinazione dell’indennità, trova un limite nella esigenza che l’indennizzo non sia “apparente o meramente simbolico”.

La sentenza n. 46/1973, invece, ha affrontato la questione della differenziazione degli indennizzi attraverso cui si poteva giungere a liquidare somme diverse per l’espropriazione di beni identici. Nel ragionamento della Corte le differenziazioni d’indennizzo, sia pure ammissibili in linea di principio, devono discendere da scelte legislative, improntate a criteri di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, configurandosi in caso contrario una violazione del principio d’uguaglianza e un’ingiustificata disparità di trattamento.

La Consulta ha espresso un altro interessante – nonché cruciale – giudizio in materia indennitaria nella sentenza n. 15 del 15 gennaio 1976: “l’indennità non deve corrispondere puntualmente alla consistenza economica del bene espropriato, essendo sufficiente che esso costituisca un serio ristoro anche parziale, purché non meramente simbolico”. Si ribadisce altresì la legittimità costituzionale dei criteri di valutazione dell’indennità stabiliti dagli artt. 12 e 13 della legge n. 2892/1885 “in quanto questo sistema garantisce, anche nelle più ristrette ipotesi, un indennizzo pari alla media tra valore venale e reddito imponibile catastale, cioè pari ad una somma superiore nella generalità dei casi, alla metà del valore venale”.

Collegato a ciò, è anche il riconoscimento della legittimità del ricorso agli imponibili catastali, ritenuti compatibili con le finalità del sistema; in questo, come in altri casi, la Corte non ha affrontato direttamente il tema della praticabilità di sistemi indennitari parametrici o tabellari o convenzionali, ma si è limita a rapportarli via via a criteri di ragionevolezza. La riconosciuta ammissibilità del ricorso anche all’imponibile catastale, lungi dal costituire un riconoscimento della legittimità di criteri automatici o parametrici, implica tuttavia la liceità del ricorso a sistemi diversi da quelli strettamente connessi alla valutazione in concreto del bene.

Sempre nella pronuncia del 1976, assume particolare rilievo la legittimità (e razionalità) della differenziazione d’indennizzo tra fondi urbani e fondi rustici, in quanto essi posseggono caratteri sostanzialmente diversi, nel senso che la loro condizione economico-sociale si presenta con note differenziali evidenti; si deve tenere presente che, a “prescindere dalla incidenza dei fenomeni monetari, il variare del valore dei fondi rustici è essenzialmente legato di regola al mutare della qualità di coltura e classe di produttività dei fondi stessi, mentre quello dei fondi urbani è determinato dall’imponente e preponderante fenomeno del variare del loro valore e da una molteplicità di fattori, tra cui la varietà delle possibili destinazioni per fini economici”. Anche questa valutazione ha costituito un punto ricorrente nel pensiero della Corte: secondo questa logica le aree agricole sono inquadrate e trattate diversamente rispetto a quelle variamente denominate – ora “aree urbane”, ora “a vocazione edificatoria” – alle quali invero si rivolge maggiore attenzione.

Un’inversione inattesa di tendenza, per giunta involutiva rispetto alle precedenti posizioni della Consulta, si è avuta con la “storica” sentenza n. 5/1980: con essa è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, commi V, VI e VII (come modificati dalla Legge n. 10 /1977) e dell’art. 20, comma III della Legge n. 865/1971.

Nella sentenza in parola la Corte, dopo avere richiamato e ribadito la propria precedente giurisprudenza sul punto che l’indennizzo non può costituire un’integrale riparazione per la perdita subita, ma che comunque deve rappresentare un serio ristoro da determinarsi in maniera non irrisoria o meramente simbolica, è pervenuta a negare che l’adozione del valore agricolo medio, come criterio di determinazione dell’indennità di esproprio, sia conforme ai principi posti dall’art. 42, comma III, della Costituzione. [6] “L’astrattezza del criterio adottato e la mancata considerazione delle caratteristiche del singolo bene da espropriare possono portare”, secondo le parole della Corte, “a irragionevoli trattamenti differenziati di situazioni sostanzialmente omogenee, in quanto, a terreni in eguale situazione per la loro destinazione edilizia, potrebbero essere attribuiti indennizzi diversi in relazione al maggiore o al minore pregio delle zone agricole dove sono posti. Egualmente palese è la disparità di trattamento che viene a determinarsi tra gli espropriati per effetto dell’attribuzione del coefficiente di maggiorazione dell’indennità, relativamente ad aree situate all’interno dei centri edificati (artt. 16, Legge n. 865/1971 e 14, Legge n. 10/1977)”.

Perché il ristoro sia serio, secondo la Corte, occorre fare riferimento al valore del bene, in relazione alle sue caratteristiche essenziali, appalesate dalla potenziale utilizzazione economica di esse.

La costante insistenza, nelle argomentazioni della sentenza, sulla valutazione in concreto del bene costituisce, rispetto alle posizioni precedenti, un elemento di novità e pare presupporre l’inammissibilità di una valutazione condotta su criteri preventivi, generali e astratti, il che, invero, è temperato dalla successiva giurisprudenza della Corte. Quanto appena detto dà comunque il senso di come la decisione n. 5/1980, nel panorama della giurisprudenza costituzionale, costituisca un momento denso di significato, che ha spiegato notevole influenza, non solo nelle ulteriori pronunce della Corte (in particolare nella sentenza n. 92/1982), ma anche nella giurisprudenza amministrativa e ordinaria – nonché nella legislazione – seguenti.

Attraverso la convinzione della persistente inerenza dello ius aedificandi al diritto di proprietà, attraverso la considerazione che il quantum dovuto deve stimarsi in relazione alle concreta consistenza economica del bene e, da ultimo, asserendo l’esistenza di aree a naturale vocazione edificatoria, il Giudice delle Leggi conclude che “è criterio esatto calcolare l’indennità in base al valore effettivo del bene espropriato, determinato in relazione alle sue caratteristiche ed alla sua destinazione economica, ivi compresa quella edilizia”.

In verità la Consulta, nel 1980, non è giunta ad affermare esplicitamente che l’entità dell’indennizzo debba essere pari al valore venale di scambio del bene…ma poco è mancato. A ben vedere pervenire ad una soluzione di questo tipo non rientrava nelle intenzioni della Corte. Essa ha tuttavia fornito l’incipit per un’inversione di tendenza di quel processo evolutivo di “funzionalizzazione” della proprietà, costituente supporto necessario di una corretta pianificazione urbanistica.

Nel 1983 sono state espunte dal nostro ordinamento, con una pronuncia di illegittimità della Corte Costituzionale, le norme della Legge n. 385/1980: essa non faceva altro che revocare in vita i criteri di determinazione delle indennità di esproprio di cui agli artt. 12, 15, 17 della Legge n. 865/1971, e successive modificazioni, dichiarati costituzionalmente illegittimi con la sentenza summenzionata. La novità legislativa era costituita dalla riviviscenza dell’efficacia di tali criteri in via meramente transitoria ossia fino all’entrata in vigore di apposita legge sostitutiva (da emanarsi entro un anno). In più la misura dell’indennità fissata in quei termini sarebbe stata riconosciuta a titolo provvisorio e soggetta a conguaglio da effettuarsi con riferimento alle nuove misure stabilite dalla legge sostitutiva emananda.

Questa infelice soluzione rivelava l’incapacità del legislatore italiano di sciogliere i nodi di fondo della delicata e complessa questione riguardante la commisurazione dell’indennità d’esproprio, rendendo per giunta necessarie ulteriori proroghe che in pratica mantenevano artificiosamente in vita e quasi stabilizzavano la normativa transitoria.

Già all’indomani della sua entrata in vigore la legge n. 385/1980 era stata sottoposta a critiche da parte della dottrina e la giurisprudenza – sia ordinaria che amministrativa – ne aveva sollevato la questione d’illegittimità costituzionale con numerose ordinanze. I rilievi contestati vertevano sui seguenti aspetti: a) violazione dell’art. 42 della Costituzione sotto il profilo della dissociazione temporale tra l’esproprio e la determinazione del definitivo indennizzo, incerto ed aleatorio; b) violazione dell’art. 3 della Costituzione “date le disparità di trattamento che la disciplina impugnata verrebbe a creare tra i vari soggetti espropriati, secondo le date di emissione e secondo le specie dei rispettivi provvedimenti ablatori”. Di conseguenza la Legge n. 385/80 venne travolta dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale.

Da quel momento in poi – fino al 1992 – la disciplina delle espropriazioni, ergo della determinazione dell’indennizzo d’esproprio, ha conosciuto un periodo di buio e confusione, nel quale – per colmare il vuoto normativo formatosi – si è assistito alla riviviscenza dell’“antico” criterio ex art. 39 della Legge n. 2359/1865, unitamente al criterio “speciale” ex art. 13 della Legge per Napoli.

Questa grande lacuna del sistema espropriativo vide la ideazione giurisprudenziale di un nuovo sistema di calcolo recepito in sede legislativa dal D.L. n. 333/92 (convertito in Legge n. 359/92). Il suo art. 5-bis ha mutato innovativamente il criterio di quantificazione dell’indennità d’esproprio delle aree edificabili, nelle more della stesura di una legge organica in materia, accogliendo il metodo del doppio binario (espropriativo); in base ad esso si statuisce che, per le aree a vocazione fabbricabile, il quantum debeatur per l’espropriando è definito attraverso il computo della media del valore venale del bene e del reddito dominicale, abbattuto del 40%; per le aree non edificabili, invece, la determinazione dell’indennizzo si commisura al valore agricolo medio ai sensi della Legge 865/71.

Con questa netta distinzione, tra aree edificabili e non, si è inteso fugar ogni dubbio circa l’esistenza di un tertium genus di aree determinando una sostanziale equiparazione ai suoli agricoli dei terreni destinati a scopi diversi dall’agricoltura. Inoltre la norma de qua è applicata alle aree edificabili, non già a quelle edificate, per le quali l’indennità d’esproprio continua a quantificarsi in base al valore venale della Legge n. 2359/1865.

La normativa in esame diede adito quasi da subito a vari rilievi d’incostituzionalità, tra i quali, in particolare, quello relativo al contrasto con l’art. 42, III comma Cost., poiché si reputava non garantito all’espropriato un serio ristoro del sacrificio subìto per effetto dell’atto ablativo (infatti, la media suindicata, ridotta del 40%, equivarrebbe appena al 31,8% del valore di mercato del bene).

La Corte si è espressa in proposito con sent. n. 283/1993. Ricongiungendosi ai principi espressi nella precedente giurisprudenza e, in particolare nella fondamentale sentenza del 30 gennaio 1980, n. 5, ha ribadito che l’indennità deve ancorarsi ad un valore non astratto, bensì derivante dalle caratteristiche essenziali del suolo, desumibili dalla sua destinazione economica.

Inoltre l’indennità per i suoli edificatori non deve corrispondere necessariamente al valore di mercato degli stessi, ma solo garantire all’espropriato un congruo ristoro, tale che possa dirsi realizzato quello che, in un dato momento storico, sia possibile definire come bilanciamento tra interesse privato e interesse pubblico. Secondo la Corte questa condizione sarebbe stata soddisfatta dalla Legge sul Risanamento della città di Napoli i cui criteri di calcolo dell’indennità attribuiscono al proprietario una somma lievemente superiore al 50% del valore di mercato.

Dunque l’indennità d’esproprio doveva ricavarsi dalla media tra il valore venale e quello di mercato (rivalutato): veniva meno l’identificazione tout court tra indennizzo e valore di mercato, ma non il collegamento con esso, a garanzia di un ristoro serio, congruo ed adeguato per l’ex proprietario.

D’altro canto la Consulta si pronunciava in funzione additiva dichiarando l’art. 5-bis illegittimo nella parte in cui non prevedeva l’applicabilità del criterio descritto (senza l’abbattimento del 40%, previsto in caso di mancata adesione volontaria da parte del proprietario) anche ai procedimenti espropriativi in corso alla data di entrata in vigore della stessa legge e per i quali l’indennità d’esproprio non fosse divenuta incontestabile.

C’è da dire che i dubbi sulla legge del 1992 – originati dalla sua eccessiva rigidità sistematica – non sono stati soddisfatti fino in fondo dalla succitatata pronuncia: nel corso degli anni infatti numerose problematiche di legittimità sono state sottoposte all’attenzione della Giudice delle leggi9 che le ha puntualmente rigettate onde evitare di creare una lacuna normativa e una ulteriore aporìa per l’interprete, a corto di soluzioni alternative dopo aver preso atto – assieme al legislatore – del fallimento storico della c.d. concezione conformativa del diritto proprietario; la Consulta si è così trincerata dietro lo scudo della discrezionalità del legislatore, preferendo salvare interpretativamente i rapporti tra Costituzione e Legge n. 359/1992, nonostante la sua asserita anelasticitità.[7] A tal fine aveva esaltato l’idea che lo ius aedificandi rappresenta una componente indefettibile della posizione dominicale dalla quale discende una differenza valoristica di speciale significatività rispetto alle aree caratterizzate da una destinazione agricola (in senso ampio).

Da ultimo, nel 2000 – con sentenza n. 262 – la stessa Consulta ha rigettato l’eccezione sulla legittimità del regime della cessione volontaria che prevede la decurtazione del 40% ove questa non risulti conveniente a causa dell’incongruità dell’indennizzo offerto.

È doveroso infine affrontare un ulteriore motivo problematico della disciplina espropriativa e della determinazione dell’indennità dovuta, ossia quello dell’occupazione d’urgenza.

La precedente disciplina legislativa (Legge n. 865/71 e successive modifiche) prevedeva la possibilità di occupare il bene espropriando – previa emanazione del decreto d’occupazione per motivi d’urgenza e indifferibilità dell’opera –, da parte dell’ ente espropriante preliminarmente all’espletazione del procedimento espropriativo: detta immissione possessoria altro non era che un presupposto fattuale dell’iter espropriativo o, come altrove si dice in dottrina, un’acquisizione materiale motivata da urgenza ed indifferibilità dei lavori nelle more della procedura espropriativa. Inizialmente l’occupazione d’urgenza si presentava come un procedimento autonomo, ancorché collegato a quello d’espropriazione e parentetico rispetto ad esso, al punto che la sospensione della sua esecutività non impediva alla p.a. di concludere l’espropriazione.

Il presupposto dell’indifferibilità e dell’urgenza venne riconosciuto in seguito – art. 1, Legge n. 1/78 – come automaticamente connesso, per non dire insito, nell’approvazione del progetto di opera pubblica.

A quanto detto si aggiunse che, con sentenza n. 1464/83, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, affermò che, laddove il procedimento espropriativo non fosse stato concluso entro il periodo di efficacia dell’occupazione (5 anni dall’immissione in possesso), l’irreversibile trasformazione del bene occupato [8] avrebbe comportato l’acquisto della proprietà da parte dell’ente espropriante (c.d. accessione invertita)[9]: l’occupazione d’urgenza finì per acquisire carattere d’espropriazione definitiva. Dal che si originò il consolidamento di una prassi espropriativa surrettizia per la quale si era portati a ritenere i decreti d’esproprio non più indispensabili, giacché l’iter acquisitivo della proprietà del bene poteva ritenersi concluso al momento dell’occupazione, facendo salve le conseguenze risarcitorie e perdendo ab origine di rilevanza la configurazione di uno stato di irreversibilità. L’accresciuta speditezza e semplificazione del procedimento così inteso era ineluttabilmente contrastata da una serie copiosa di accuse di illegittimità cui s’accompagnarono altrettanto numerosi ricorsi avverso la mancata produzione di adeguati provvedimenti amministrativi prodromici alle occupazioni dei beni.

Persino la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[10] si scagliò ripetute volte contro l’asserita illegittimità dell’istituto perché originato da un fatto illecito [11], id est appropriazione indebita: tale era qualificabile infatti il comportamento della p.a. [12] oggetto della pronuncia della Corte di Cassazione nella sent. 1464/83 che aveva in qualche maniera affrettatamente istituzionalizzato l’occupazione appropriativa, rectius, la sua degenerazione in un procedimento espropriativo delegittimato [13].

Quid iuris dell’indennità? Ancorché la dottrina più accreditata sostenesse che l’indennizzo fosse sotteso da un obbligo applicativo di principi generali di equità e onerosità degli acquisti, e che ciò rappresentasse il presupposto di ogni atto ablatorio, d’altra parte la legge ammetteva che l’autorizzazione ad occupare poteva prescindere dalla concreta liquidazione dell’indennità, rinviando tale onere ad un momento seguente; la stessa legge inoltre contemplava un’indennità provvisoria d’espropriazione (art. 11 Legge sulla casa) anche per la dichiarazione di p.u. e d’indifferibilità e urgenza sulla quale l’indennità d’occupazione veniva attraverso una semplice operazione di calcolo.

In conclusione l’indennità poteva essere indeterminata, ma doveva essere pur sempre determinabile. Questo in realtà non si verificava quasi mai: all’atto di occupazione, infatti, la p.a. non era solita determinare l’indennità sulla scorta dell’art. 20 della Legge sulla casa in base a cui la definizione dell’indennizzo era rinviata alla competente Commissione provinciale su richiesta del prefetto (da cui promanava decreto d’occupazione). Ciò solo per ricordare che sull’occupante gravava un obbligo legale d’indennizzo, incerto però non solo nel quantum (perché l’indennità d’occupazione poteva determinarsi solo in base a quella espropriativa), ma anche nell’an (poiché il diritto risultava conculcato dal mancato svolgimento del procedimento d’esproprio), il che risultando, peraltro, elusivo del rispetto del termine per l’acconto obbligatorio di cui all’art. 5 D.L. n. 9/1982. Il privato così, per un verso, era spogliato e materialmente e giuridicamente della sua proprietà, per altro verso, assisteva allo scavalcamento maramaldesco, da parte dell’ente espropriante, della garanzia indennitaria. Il tutto aggravato dalla disposizione dell’art. 19 (dichiarato illegittimo nella parte in questione successivamente) della Legge sulla casa che non consentiva agli aventi diritto, pur dopo l’avvenuta espropriazione (nella specie di occupazione appropriativa) di agire in giudizio per la quantificazione dell’indennità fintanto che mancasse la relazione di cui agli artt. 15 e 16 della medesima legge.

III. Il Testo Unico 8 giugno 2001, n. 327 (modificato dal D.lgs. n. 302/02): determinazione e corresponsione dell’indennità d’esproprio alla luce della “ricomposta” articolazione della disciplina espropriativa.

III1. I principi del procedimento espropriativo e l’efficacia rafforzata delle nuove norme: brevi riflessioni.

Il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità rappresenta un traguardo importante in quanto la materia de qua viene sottoposta ad una disciplina unitaria ed omogenea ispirata espressamente (art. 2, comma 2) ai principi di economicità, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’azione amministrativa; cosa che, nonostante la sua enfatica risonanza retorica, si giustifica con l’opportunità di evidenziare espressamente che la nuova disciplina assume connotati diversi da quella previgente, frastagliata e priva di quel minimo di coordinamento necessario a garantire il perseguimento dei suddetti principi. Questi, ormai, quali corollario dei più generali principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, costituiscono oggetto diretto del nostro ordinamento giuridico; hanno dunque carattere precettivo immediato. Pertanto viene meno la necessità di norme che, tra l’altro anche con rischio aporistico, riproducano disposizioni normative definitivamente incardinate nell’intero sistema giuridico attraverso leggi (cfr. L. n. 241/90 e altre successive) contenenti principi generali sui criteri che devono ispirare l’azione della pubblica amministrazione. In forza di queste norme cardinali, la cui osservanza s’impone senza il bisogno di una loro ricognizione in ogni corpo normativo disciplinante specifiche materie, il legislatore ha operato la trasposizione nel diritto positivo di quei princìpi e criteri prima relegati in una sfera per così dire metagiuridica.

Il frequente richiamo, invero, alle norme di legge che affermano (de iure condito) quei principi ha un senso qualora si voglia rimarcare la loro applicazione sul piano formale più che su quello sostanziale o viceversa. E infatti, l’art. 2, comma 2, del T.U. in rassegna, nel ri-esplicitare i suddetti principi generali, non fa che orientare gli stessi verso la connotazione dell’aspetto esteriore di una specifica attività amministrativa, vale a dire, verso la conformazione della sua struttura, ossia, del suo dover essere “procedimento” con determinati attributi.

Invece, quegli stessi “principi – corollario” sono affermati direttamente e in via generale da altre fonti normative primarie (art. 1 – L. n. 241/90) con riferimento innanzitutto all’aspetto sostanziale e finalistico dell’attività amministrativa, mentre sono qualificati più propriamente “criteri” quando ineriscono alla struttura conformativa dell’attività amministrativa ovvero ne rappresentano il mezzo pratico e metodologico di attuazione, ben potendo in tali casi costituire altresì oggetto di atti o di regolamenti amministrativi. [14]

Seguendo questa direzione, si è inteso perseguire, attraverso la codificazione in un Testo unitario, il fine più concreto di deflazionare il contenzioso che aveva trovato terreno fertile, per un lungo periodo storico-legislativo (fino ad oggi), grazie alla polverizzazione dell’intera normativa e alle lacune determinatesi e lasciate languire a seguito della declaratoria di legittimità da parte del Giudice delle leggi.

Tuttavia, se, da una parte, si deve prendere atto dell’apprezzabile sforzo del legislatore nazionale, dall’altra, non si sono fatti attendere i primi contraccolpi per effetto della concorrente potestà legislativa regionale come consacrata e delineata dalla recente e sopravvenuta modifica del Titolo V della Costituzione.

Infatti, la prima norma in discussione, quella dell’art. 1, comma 3 (“I principi desumibili dalle disposizioni legislative (e quindi non anche da quelle regolamentari) del presente testo unico costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale”) è stata soppressa dal D.lgs. n. 302 del 27 dicembre 2002, che, invece, ha lasciato in vita il successivo comma 4: “Le norme del presente testo unico non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa, con specifico riferimento a singole disposizioni”.

Ne consegue che tale norma, appartenente al novero di quelle ad efficacia rafforzata, se può avere tale valenza nei confronti di un’altra legge dello Stato verso la quale si pone il vincolo gerarchico e di cedevolezza per la regola della prevalenza della legge posteriore, analogamente non si potrebbe dire per una legge regionale nei cui confronti si pone un rapporto non di gerarchia ma di competenza che, se di tipo concorrente, comporterebbe la possibilità di non conformarsi a tutte le disposizioni legislative per le quali è caduta la qualificazione di “norme fondamentali di riforma economico-sociale”; fatta eccezione per quelle recanti i principi che regolano la materia de qua.

In definitiva la legislazione regionale dovrebbe conformarsi soltanto all’art. 2 del T.U. n. 327/2001: “Principio di legalità dell’azione amministrativa”, non tanto perché trattasi di specifico principio dettato in materia espropriativa, quanto perché costituisce principio dell’ordinamento generale nel cui ambito deve svolgersi qualsiasi autonoma attività e funzione degli Enti locali.(artt. 5 e 128 Cost., art. 1 comma 3 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali).

III.2. Ricognizione dei criteri di quantificazione dell’indennità.

Il Testo Unico n. 327 ha tentato un riordinamento degli antichi criteri indennitari rapportandoli alle diverse caratteristiche dei beni oggetto dell’espropriazione pubblica. Ne consegue una caratterizzazione alquanto eclettica atteso che si è attinto a molteplici corpi di norme formalmente abrogati (l’art. 58 contiene un elenco di ben 141 leggi abrogate!), recanti in sé dei criteri di determinazione dell’indennità validi, ancorché non generalizzabili, che rifluiscono all’interno di nuove previsioni normative.

Accanto ad una principale ripartizione dei beni espropriandi in aree edificabili e non edificabili, si affiancano le previsioni della realizzazione di opere private (di pubblica utilità) e delle aree edificate (legittimamente ovvero illegittimamente).

Le aree edificabili (art. 37) possiedono un valore indennitario pari alla semi-somma del valore venale e del reddito netto rivalutato (ai sensi degli artt. 24 ss., d.lgs. 917/86) e moltiplicato per dieci; il valore ottenuto vede poi l’abbattimento del 40% qualora non abbia luogo la cessione volontaria ovvero se il motivo del rifiuto della stipula dell’atto di cessione non sia addebitabile alla p. a.. È questo un criterio analogo a quello previsto dall’art. 5-bis del citato D.L. n. 333/92.

Quali siano le aree c.d. edificabili è cosa ardua a dirsi, al punto che il concetto di area edificabile è stato definito “tormentato”: il Testo Unico in rassegna non detterebbe prescrizioni capaci di mutare in modo sostanziale il problema di cosa debba intendersi per area edificabile né tanto meno se sia sufficiente una dimensione meramente fattuale dell’edificabilità, aldilà di qualunque imprimatur formale, ovvero se si renda necessario il crisma della c.d. edificabilità giuridica intendendosi per essa l’inserimento del bene all’interno dello strumento di pianificazione urbanistica. [15]

Con una recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione civile, pronunciata il 23 aprile del 2001, è stato fornito un importante contributo chiarificatore della questione: un’area va considerata edificabile se – e ciò basta – come tale essa risulti classificata al momento dell’apposizione del vincolo espropriativo dagli strumenti urbanistici in base ad un criterio di autosufficienza e prevalenza dell’edificabilità formale. Dunque gli elementi fattuali e quelli legali non devono necessariamente convivere poiché risulta essere sufficiente ed assorbente l’edificabilità legale.

Per quel che concerne l’edificabilità fattuale, essa rileva solo in via suppletiva ai fini dell’an dell’edificabilità, nel senso che è determinante in mancanza di strumenti urbanistici o qualora sopravvenga decadenza del vincolo (e dunque manchi la destinazione del bene). Allo stesso tempo il criterio fattuale è reputato sempre rilevante in via complementare e integrativa – dopo l’accertamento dell’an – per la determinazione del concreto valore di mercato, incidente sul calcolo dell’indennizzo.

Nel caso di specie è stata riconosciuta la vocazione edificatoria della zona destinata a parcheggi ed infrastrutture, poiché l’edificabilità non si identifica né si esaurisce in quella residenziale abitativa ma ricomprende tutte le trasformazioni del suolo in via di principio non precluse all’iniziativa privata.[16]

Per l’indennità (definitiva) delle aree non edificabili (art.40) si considera il valore agricolo del suolo con riferimento al tipo di coltivazione praticata e al valore dei fabbricati (realizzati legittimamente) asserventi l’azienda agricola; orbene, l’eventuale assenza di colture e manufatti siffatti comporta una diminuzione del quantum debeatur. La giurisprudenza ha avuto cura di evidenziare la necessità di soffermarsi sull’andamento dell’impresa agricola ai fini della stima dell’indennizzo; più precisamente si è parlato di funzione ristoratrice dell’indennizzo a fronte del pregiudizio economico-patrimoniale subito dall’azienda agricola.

Il comma 1 dell’art. 40 si ispira all’art. 15 della Legge sulla casa, modello altresì degli articoli successivi per quel che attiene le procedure di determinazione dell’indennità di un fondo a destinazione agricola; segnatamente l’art. 41 contempla l’istituzione di una commissione regionale competente e il successivo art. 42 contiene la previsione delle c.d. indennità aggiuntive spettanti ai coltivatori del fondo non proprietari. Quest’ultima corresponsione indennitaria è in un rapporto di complementarità rispetto a quella spettante al proprietario, previo riscontro dei necessari presupposti quali l’abbandono coattivo dell’area coltivata da almeno un anno precedentemente alla dichiarazione di pubblica utilità.

Le aree edificate legittimamente, a tenore dell’art. 38, conoscono un indennizzo nella misura del valore venale del bene, recependo il criterio dell’art. 39 della Legge del 1865: in tal modo si fa luce sull’annoso dilemma in punto di indennità delle aree legittimamente edificate sorto a seguito dell’entrata in vigore della D.L. n. 333/1992 che non si esprimeva a chiare lettere a tale riguardo.

Nel secondo comma dello stesso articolo si stabilisce il valore indennitario delle aree invece illegittimamente edificate: sostanzialmente l’opzione legislativa è nel senso di una irrilevanza delle opere abusive, definendosi quale criterio di quantificazione il valore delle aree di sedime secondo l’art. 37. È di evidente ridondanza il principio dell’art. 16, comma 9°, della Legge sulla casa: esso, prevedendo la sanzione della demolizione, lascia al contempo fermo l’obbligo di considerare irrilevante il valore del fabbricato anche se l’ordine non sia stato ancora dato o eseguito, ponendo su due piani distinti la demolizione e la deminutio dell’indennità. Quest’ultime – come vuole la giurisprudenza della Cassazione – sono sanzioni differenti e non si devono considerare elementi costitutivi di una fattispecie necessariamente unitaria

Infine, le opere private di pubblica utilità (art. 36): qualora venga espropriata un’area per realizzare un’opera privata, si assiste ad uno sdoppiamento tra soggetto procedente (ente pubblico) e soggetto beneficiario dell’ablazione che dunque è verosimilmente un privato. Il quantum d’indennizzo si esprime nella misura del valore venale del bene, ritornando ancora una volta in vita l’antico criterio della Legge tradizionale del 1865.

La ragione dell’esclusione dell’applicazione del criterio de quo alle opere che appartengono all’edilizia residenziale pubblica, convenzionata o agevolata risiede nel fatto che in tali casi vi un è esborso finanziario pubblico a sostegno della realizzazione delle opere in questione: pertanto s’impone un contenimento della spesa pubblica 16.

III.3. Alcune problematiche interpretative e sistematiche della nuova disciplina espropriativa. Determinazione, condivisione e corresponsione dell’indennità d’esproprio tra aspetti pubblicistici e negoziali.

La determinazione dell’indennità s’inserisce in una nuova disciplina del procedimento espropriativo la quale invero appare “viziata” da alcune oscurità degne di nota e riflessione.

Si inizi col dire dell’atto di cessione da parte del privato proprietario del bene che la p.a. intende acquisire per finalità pubbliche: nella nuova formulazione normativa, esso rappresenta l’alternativa di matrice negoziale alla procedura espropriativa stricto sensu.

Anche a seguito di cessione volontaria, tuttavia, la pubblica amministrazione espropriante acquista detto bene a titolo originario e immediatamente – diversamente da quanto accade in caso di decreto d’esproprio la cui efficacia traslativa è differita –.

Preliminarmente alla stipula dell’atto di cessione, la mera condivisione dell’indennità, produce in capo al proprietario l’effetto obbligatorio di consentire l’immissione nel possesso all’ente espropriante (art. 20, comma 6) anche se il legislatore contempla la inosservanza di tale obbligo qualificandola opposizione e non già inadempimento prevedendo ugualmente l’immissione nel possesso in via di autotutela, purchè in presenza di due testimoni, anziché ricorrere ai mezzi di tutela di diritto comune inadempiente altera parte.

Qualora si proceda attraverso il modello espropriativo tipicamente pubblicistico, il decreto d’esproprio deve essere preceduto da tre momenti tipici definiti dalla rubrica dell’art. 8 Le fasi del procedimento espropriativo, necessariamente prodromiche dunque al provvedimento che postula l’eseguibilità dell’espropriazione per p.u.:

– in primo luogo, l’opera pubblica dovrà essere inserita nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e il bene interessato dovrà gravarsi del vincolo espropriativo;

– in secondo luogo deve sussistere la dichiarazione di pubblica utilità;

– in terzo luogo, deve essere stata quantificata, anche in via provvisoria, l’indennità spettante all’espropriando.

Nei capi che seguono, queste fasi sono invero descritte alla stregua di tappe aventi esse stesse struttura procedimentale, ancorché interne e confluenti nel procedimento d’esproprio. Infatti, gli artt. 10 e 11 nel Capo II (fase dell’apposizione del vincolo d’esproprio) concernenti rispettivamente la disposizione di un‘intesa, di un accordo di programma o di una conferenza di servizi – nel caso l’opera eseguenda non sia prevista dal piano regolatore generale – e la partecipazione del proprietario dell’area (e degli altri soggetti interessati) alla fase di approvazione degli strumenti urbanistici, riecheggiano lo schema tipico del procedimento-partecipazione della Legge n. 241/90.

Viene così da domandarsi della loro reale natura giuridica: possono definirsi sub-procedimenti ovvero procedimenti c.d. collegati o ancora procedimenti c.d. paralleli? Il che non interessa solo sotto un profilo dogmatico, ma è altresì rilevante per il loro regime impugnatorio: saranno dunque impugnabili autonomamente o solo assieme al provvedimento finale (decreto d’esproprio)?

Quanto ai sub-procedimenti le tre fasi di cui trattasi concorderebbero con codesta fattispecie quanto alla ratio ma la sostanza delle cose, relativamente alla necessità di una loro autonoma impugnazione, potrebbe non cambiare se si accogliesse l’orientamento della giurisprudenza dominante che vuole detti sub-procedimenti impugnabili solo congiuntamente al provvedimento finale: la loro autonomia funzionale e la loro rilevanza esterne sono relative e comunque vanificate dalla confluenza in un (macro)procedimento amministrativo. Un’eccezione è data da quei – pochi – procedimenti interni che godono di una rilevanza esterna: un esempio è quello dell’approvazione comunale di un p.g.r.; la delibera del consiglio comunale sarebbe impugnabile nelle more del procedimento – dunque mancando l’assenso della regione – perché suscettibile di produrre effetti esterni (il sindaco in medio tempore non rilascerà concessioni edilizie che non si conciliino con la sistemazione urbanistica deliberata col p.r.g.).

Tornando al nostro caso, le tre fasi potrebbero rientrare nell’ambito ristretto di queste eccezioni per dirsi in tal modo impugnabili autonomamente? La risposta è positiva per la fase dell’apposizione del vincolo sul bene interessato e per quella della determinazione dell’indennità (anche provvisoria). Forti perplessità invece interessano in tal senso la dichiarazione di pubblica utilità.

Circa l’impugnabilità dei sub-procedimenti, tuttavia, la dottrina opina diversamente e la ammette in via autonoma indipendentemente dalla loro rilevanza esterna.

È poi da escludersi che possa trattarsi di procedimenti paralleli, assolutamente autonomi (in senso funzionale e nell’ulteriore senso che non devono alternarsi in una succesione temporale pre-scandita dal procedimento), a meno di considerare la loro convergenza verso un obbiettivo comune, e soprattutto perseguenti diversi interessi.

La fattispecie dei c.d. procedimenti collegati, invece, potrebbe più appropriatamente rispecchiare il tipo di rapporto e funzionale e strutturale fra le tre c.d. fasi del procedimento d’esproprio grazie ad un’interpretazione per così dire estensiva della stessa; difatti, si suole definire collegati dei procedimenti amministrativi tra i quali sussista un legame meramente funzionale, non anche strutturale (classico l’esempio della domanda di concessione edilizia a sanatoria e del procedimento sanzionatorio). Tuttavia la loro indipendenza impugnatoria è unanimemente riconosciuta.

Ammettendo la contestazione autonoma delle tre fasi dell’art. 8, in ogni caso, si realizzerebbe un modulo impugnatorio per così dire double face: le tre fasi potranno essere impugnate singolarmente fintanto che il decreto d’esproprio non si sia avuto e siano ancora pendenti i termini per proporre impugnazione; diversamente esse saranno contestabili solo attraverso l’impugnazione del decreto de quo.

Per quel che concerne il vincolo espropriativo, esso ha durata quinquennale. Con ciò s’intende che entro un quinquennio dalla sua apposizione potrà essere fatta dichiarazione di p.u., provvedimento che assume, pertanto, carattere facoltativo (giusta anche l’art. 13 comma 1) e non obbligatorio con l’effetto che la riparazione disposta a favore del soggetto espropriando in caso di intervenuta decadenza del vincolo seguita dalla reiterazione dello stesso non ha carattere risarcitorio bensì indennitario con una commisurazione all’entità del danno effettivamente subito dal proprietario del bene.

Non può sottacersi la singolarità del combinato disposto delle norme di cui :

– all’art. 9, comma 2: “ Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni, Entro tale termine può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.”;

– all’art. 13, comma 1: “Il provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera può essere emanato fino a quando non sia decaduto il vincolo preordinato all’esproprio.”;

– all’art. 39, comma 1: “…nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto”.

Orbene, da un parte, è certo che l’effetto decadenziale per mancata attività della pubblica amministrazione non è causativo di responsabilità contabile atteso che quell’attività non risulta disciplinata in termini di obbligatorietà. Dall’altra, la potestà reiterativa del vincolo de quo è direttamente connessa all’obbligo d’indennizzare il proprietario, ma – ed è l’aspetto peculiare della fattispecie – la sua quantificazione deve avvenire con criteri tipicamente risarcitori.

Quid iuris in caso di una seconda reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio? La norma nulla dice a riguardo. Dunque detta seconda reiterazione è supponibile assieme alla conseguente corresponsione obbligatoria da parte dell’ente espropriante di un’ulteriore somma indennitaria a fronte dell’implemento del danno patito per effetto del vincolo (decaduto) precedentemente (ri)apposto che aveva procurato significative limitazioni alla facoltà di disposizione del bene, nonché di godimento del medesimo.

Ex adverso sarebbe altresì plausibile interpretare il silenzio del legislatore rispetto ad una seconda reiterazione de qua nel senso che ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit, escludendo pertanto che possa sopravvenire legittimamente un terzo provvedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. Piuttosto è da ritenere verosimile che sullo stesso bene possa essere apposto, dopo la seconda reiterazione, un nuovo vincolo nel senso di diverso da quello precedentemente reiterato in quanto avente una funzionalità orientata alla realizzazione di un’opera pubblica differente.

Concludendo, la fattispecie, se non assume connotazioni diverse con riferimento all’opera di pubblica utilità da realizzare, non dovrebbe andare oltre la possibilità di una sola reiterazione.

A seguito del provvedimento che dichiara l’utilità pubblica dell’opera da realizzare, entro cinque anni a pena di decadenza dalla medesima, deve essere emanato il decreto d’esproprio (art.23, comma 1, lett. a).

La fase della decretazione deve essere logicamente seguita da quella dell’esecuzione: a questo punto il legislatore è intervenuto per superare una sorta di aporia nella disciplina dei termini relativi all’esecuzione de qua. Infatti l’art. 13, prima della modifica ricevuta con l’art. 1, comma 1, lett. l) del succitato Decreto n. 302, statuiva, al terzo comma, che il termine entro cui l’esproprio va eseguito può essere stabilito liberamente nell’atto dichiarativo della pubblica utilità: non viene fissato alcun limite massimo. A tenore del comma successivo invece, mancando la determinazione ex parte del termine d’esecuzione, esso sarà di cinque anni.

Questa norma, combinata con il disposto di cui al successivo art. 24, produceva un inspiegabile contrasto o, quanto meno, disarmonia con la prescrizione perentoria del termine biennale per eseguire il decreto d’esproprio. Tale termine non poteva che essere inteso infra e non extra quello quinquennale stabilito nell’art. 13.

Oggi il testo modificato di quest’ultimo articolo ha fatto chiarezza sul punto sì che l’efficacia biennale, prorogabile di altri due anni (comma 5), non è un termine infraquinquennale.

Resta, tuttavia, un ulteriore aspetto aporistico: ai sensi del comma 3, sembra che sia stato dato un termine ad libitum, non essendo specificato un limite temporale massimo, mentre nel successivo comma 4, per effetto surrogatorio, si scopre che questo termine è quinquennale.

Meglio avrebbe fatto il legislatore ad articolare la normativa dei predetti due commi ponendo pur sempre il limite quinquennale, ma facendo salva la facoltà concessa alla p.a. di stabilire un termine inferiore al quinquennio.

Un’altra anomalia, restando in tema di dichiarazione di pubblica utilità, deve ravvisarsi – spaziando nel più ampio sistema normativo in materia di opere pubbliche – nella capacità effettuale di un progetto preliminare atteso che l’art. 16, comma 3, della Legge 109/1994 e ss. mm., dispone che esso “dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa”. Ciò si pone in evidente contrasto sia con l’art. 12 della stessa Legge laddove è chiaramente specificato che l’approvazione del progetto definitivo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori nonché e, a fortiori, contrasta con il Testo Unico in esame che, nel ribadire, all’art. 12, la intrinseca forza dichiarativa di pubblica utilità del progetto definitivo, e nel ribadire l’efficacia vincolante e prodromica della dichiarazione di pubblica utilità rispetto alla procedura d’esproprio, esclude conseguentemente che ci possa essere l’avvio di questa procedura senza la dichiarazione di pubblica utilità come, invece, sembrerebbe voler consentire il succitato art. 16, comma 3.

Andando oltre, una volta che l’organo procedente abbia prodotto il decreto d’esproprio, questo deve essere notificato ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. g.

Poiché il comma 3 della stessa norma riferisce della possibilità di notificare il decreto d’esproprio contestualmente alla sua esecuzione, parrebbe eluso il termine minimo di sette giorni tra la notificazione e l’esecuzione. Il privato, così, assisterebbe ad una improvvisa – e perciò ingiusta – conculcazione del godimento (in senso ampio) del bene. Tuttavia, a motivare ciò soccorrerebbe la seconda parte del citato comma 3, a tenore del quale è fatto salvo lo ius opponendi del proprietario o del possessore del bene con l’effetto immediato della possibilità di procrastinare di dieci giorni le operazioni d’immissione in possesso. A ben vedere il differimento di dieci giorni, peraltro non coincidente con quello normale di sette giorni, è contemplato in termini di possibilità e non di doverosità in una sorta di subfattispecie che ha il carattere della eccezionalità e che non dovrebbe perdere la sua connotazione garantistica attraverso la fissazione di uno spatium temporis fra la data della notizia d’inizio delle operazioni d’esproprio e la data del loro concreto inizio, tenuto, altresì, conto che il termine di dieci giorni viene configurato come termine rigido e non come termine massimo rimesso alla disponibilità delle parti interessate.

Giungiamo così alle norme sulla determinazione dell’indennità d’esproprio che più direttamente interessa l’oggetto precipuo della nostra trattazione.

Innanzitutto il Capo IV, per la verità in maniera alquanto sistematica, è titolato La fase dell’emanazione del decreto d’esproprio invece che La fase della determinazione dell’indennità come sarebbe stato coerente rispetto alla trattazione dei due capi che lo precedono e del suo stesso contenuto che esordisce (Sezione I) con la modalità di determinazione dell’indennità d’esproprio, interrotta dalle norme sul contenuto, gli effetti e l’esecuzione del decreto d’esproprio per essere successivamente ripresa: il risultato è un andamento sincopato nell’esposizione della disciplina riguardante la determinazione dell’indennità, pur sottolineando l’esistenza di un collegamento sostanziale e preciso tra indennità provvisoria e decreto d’esproprio che giustificherebbe così la frapposizione delle norme sul decreto medesimo nel nucleo delle norme sull’indennità.

Detto ciò, ai sensi dell’art. 20 la quantificazione provvisoria di quest’ultima deve aver luogo entro 30 giorni dal momento in cui l’atto dichiarativo della p.u. sia divenuto efficace. Per garantire quam maxime la situazione soggettiva dell’espropriando, la norma dell’art. 20 reca la previsione che nei successivi trenta giorni dalla notificazione dell’atto in cui viene fatta indicazione e descrizione dei beni, nonché delle somme offerte a titolo indennitario, quello può presentare osservazioni scritte e depositare documenti.

A questo punto saremmo di fronte ad un bivio ideale: due sono le possibilità d’epilogo del procedimento. Se l’espropriando non deposita contestazioni o osservazioni, manifestando silenzio, viene emesso decreto d’esproprio. Diversamente, qualora accetti espressamente la somma stabilita come indennità, sortiranno tre effetti legali: l’irrevocabilità dell’accettazione, l’inopponibilità della immissione (anticipata) nel possesso e l’obbligo (per l’espropriando) di concludere con l’amministrazione procedente l’atto di cessione del bene.

La produzione di tali effetti legali alla luce dei commi 5, 6 e 9 dell’art. 20 si aggiunge ad una situazione di segno positivo per l’espropriando prevista dall’art. 45. A ben vedere convivono due possibili e opposte condizioni soggettive che pongono l’interessato in una posizione per così dire chiastica di fronte all’ente procedente dal momento che il legislatore ha rappresentato la situazione giuridica dell’espropriando variabile nell’arco del tempo procedimentale che va dalla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera alla data d’esecuzione del decreto d’esproprio. In detto periodo si sviluppa un segmento del procedimento amministrativo in cui il soggetto espropriando è portatore del diritto soggettivo di concludere un atto di cessione del bene (art. 45).

Pur trascurando il rilievo (non specificato nella norma in questione) che la dichiarazione di pubblica utilità sia divenuta inefficace, si deve ritenere che il soggetto espropriando sia arbitro della sua situazione giuridica verso l’azione della pubblica amministrazione ovvero verso il soggetto beneficiario (che bene potrebbe essere diverso da quest’ultima). Infatti, poiché il diritto è consacrato ex lege (art.45) fino alla data d’esecuzione del decreto d’esproprio, si dovrebbe dedurre – escluso che il soggetto espropriando sia titolare di un diritto a concludere l’atto di cessione e al contempo portatore di un obbligo avente identico contenuto (art. 20 comma 8°) – che il medesimo potrebbe giocare d’anticipo cristallizzando la fattispecie a suo favore per mezzo della comunicazione di volere esercitare il suo diritto (art.45) di stipulare l’atto di cessione con il beneficiario dell’espropriazione subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità. Deve ritenersi che questo diritto prevalga su quello disposto (art. 20, comma 11) anche a favore del promotore dell’espropriazione sostanziandosi nella richiesta di emettere ed eseguire il decreto d’esproprio.

In verità, anche le controparti procedimentali conseguirebbero dei vantaggi poiché si eviterebbero le lungaggini del relativo procedimento amministrativo in armonia con la ratio legis (partecipazione del privato al procedimento in funzione preventiva di natura contenziosa nonchè all’insegna dell’economia e dello snellimento degli atti e delle procedure burocratiche) che sottende sia la normativa della Legge n. 241/90 sia la restante normativa sulla semplificazione amministrativa (T.U. 445/2000 e quant’altro s’inserisca nel processo di riforma globale della pubblica amministrazione).

Ne consegue che quel diritto potenziale, se non esercitato in prima battuta (subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità e prima della comunicazione dell’indennità proposta), è destinato a trasformarsi in obbligo dal momento in cui il soggetto pubblico abbia avviato la fase endoprocedimentale di notifica dell’invito ad accettare l’indennità determinata in via provvisoria (eventualmente dopo aver ascoltato, in merito alla quantificazione dell’indennità, le due parti interessate).

Quest’ultimo rappresenta il momento topico caratterizzato da una progressiva trasformazione della posizione giuridica del proprietario: essa, infatti, muta da diritto di stipulare l’atto di cessione del bene in obbligo ex lege di pari contenuto, in presenza di una condotta (procedimentale) del proprietario non collaborativa e precisamente allorché egli non abbia, espressamente o tacitamente, accettato l’indennità ovvero qualora pur avendola accettata abbia rifiutato di procedere alla stipula.

Pertanto, assistiamo ad un diritto affermato in modo ampio, secondo la previsione del citato art. 45, sia per l’assenza di limiti alla sua disponibilità da parte del titolare (il soggetto privato espropriando), sia in senso temporale (dalla dichiarazione di pubblica utilità all’esecuzione del decreto di esproprio). Tuttavia, il suo carattere incondizionato, nel senso che la volontà dell’espropriando si configurerebbe prevalente rispetto a quella della controparte (autorità espropriante ed eventuale soggetto beneficiario), è tutt’altro che apparente. Invero, il sospetto di un’altra anomalia è fondato essendo di tutta evidenza la inconciliabilità del “diritto di stipulare l’atto di cessione del bene”, che l’art. 45, comma 1, pone in capo al proprietario, con la “possibilità di procedere alla emissione e alla esecuzione del decreto di esproprio”, che l’art. 20, comma 11, accorda all’autorità espropriante, anche su richiesta del promotore dell’espropriazione nonostante il proprietario abbia accettato l’indennità, abbia prodotto la documentazione prevista dal precedente comma 8 e non abbia rifiutato di addivenire alla relativa stipula.

Si deve ritenere, quindi, che il diritto riconosciuto al proprietario, ai sensi dell’art. 45, comma 1, nonostante dal legislatore non sia stato esplicitatamene fatto salvo nel contesto letterale dell’art. 20, comma 11, non recede di fronte a quella che, in effetti, è soltanto una mera facoltà di emettere ed eseguire il decreto di esproprio che potrà, in quanto tale, essere esplicata “salvo che il proprietario abbia manifestato la volontà di esercitare il diritto di stipulare l’atto di cessione volontaria”.

Nonostante sia stata intrapresa la strada negoziale, può accadere di ritornare sui passi della procedura tipicamente espropriativa. Difatti, se il proprietario, già assegnatario della somma indennitaria, si rifiuta o non faccia quanto prodromicamente prescritto per addivenire alla stipula dell’atto di cessione del bene, il decreto d’esproprio può essere emesso sussistendo una inottemperanza del proprietario, il quale non può evitare, da una parte, le conseguenze risarcitorie e, dall’altra, se il pagamento della indennità (con gli eventuali interessi) non sia ancora avvenuto, di incorrere nella compensazione (artt.1241 ss. c.c.) in linea col richiamo, operato dall’art. 11 della Legge n. 241/90, alle norme del codice civile in quanto compatibili con la materia degli accordi procedimentali.

Il risarcimento è la conseguenza di un fatto illecito in violazione di un obbligo legale (rifiuto o condotta impediente la stipula dell’atto di cessione) che s’inserisce nella fase precontrattuale. Da ciò discende l’ulteriore considerazione che la p.a. procedente utilizza la strada dell’autotutela attraverso l’emanazione del decreto d’esproprio, evitando perciò di azionare l’art. 2932 del codice civile.

A ben vedere questa potestà autotutoria è contigua al diritto – riconosciuto in capo al proprietario – di stipulare l’atto di cessione, ai sensi dell’art. 45 poc’anzi citato, fino al momento della esecuzione del decreto d’esproprio.

Ne consegue che codesto diritto opera alla stregua di una condizione risolutiva dello stesso decreto, speculare alla condizione sospensiva espressamente prevista dall’art. 23, comma 1, lett. f: gli effetti del loro avveramento (id est, rispettivamente caducazione e spiegamento di efficacia del decreto d’esproprio) operano retroattivamente, vale a dire dalla data del provvedimento ablativo, salva diversa intesa tra p.a. procedente e privato.

L’avvenuta stipula dell’atto di cessione, alla luce dell’art. 24, comma 5, va annotato in calce al medesimo e trasmesso in copia all’ufficio dei registri immobiliari per la identica annotazione.

Potrebbe la cessione intervenire prima della notificazione di avvio del procedimento all’espropriando? Tendenzialmente è possibile: il dies a quo risulterebbe così quello della dichiarazione di pubblica utilità. Quanto al dies ad quem, l’emanazione del provvedimento d’esproprio è l’ultimo momento utile.

La norma dell’art. 20 sulla determinazione provvisoria dell’indennità d’espropriazione si pone esegeticamente in stretto rapporto di filiazione con quella di carattere generale dell’art. 11 della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo e dunque con l’intento del legislatore di esaltare moduli di procedura patentemente negoziali in seno all’attività della pubblica amministrazione. La norma del predetto art. 11, al comma 1, recita che l’amministrazione procedente – e per essa il responsabile del procedimento, ove a ciò sia facoltizzato – possa, in accoglimento di osservazioni e proposte presentate da chi partecipa al procedimento, concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale. Ma soprattutto, l’art. 11 prevede un accordo procedimentale sostitutivo dell’atto conclusivo del procedimento stesso: quello dell’accordo di cessione sarebbe un esempio di quest’ultimo.

A proposito del decreto d’esproprio, l’art. 23 stabilisce punto per punto i suoi contenuti ed i suoi effetti: tra i primi campeggia la determinazione dell’indennità in via provvisoria o urgente, con la necessaria puntualizzazione dell’eventuale accettazione (e corresponsione) ovvero del deposito della medesima presso la Cassa depositi e prestiti; seguirà la nomina dei tecnici incaricati della stima definitiva dell’indennità; e dopo il decreto disporrà il passaggio della proprietà del bene. Abbiamo con esso un effetto solo formalmente traslativo. Sostanzialmente, invece, trattasi di effetto traslativo con efficacia differita al momento della sua notificazione ed esecuzione, sì che se non viene eseguito entro il termine (perentorio) di due anni detto effetto rimane paralizzato. Tuttavia tale paralisi è per così dire compensata dalla disposizione dell’art. 25 a tenore della quale si realizza un effetto estintivo automatico – derivante dall’espropriazione – di tutti i diritti reali e personali gravanti sul bene espropriato ed è precluso d’incidere su questo, ergo sul procedimento espropriativo, con azioni reali e personali. Ne consegue che, avviato il procedimento espropriativo, i creditori dell’espropriando devono attendere che sia stata determinata l’indennità d’esproprio per far valere i propri diritti solo su questa: pretium succedit in locum rei.

In conclusione non verficandosi la condizione sospensiva della notificazione e dell’esecuzione del decreto, si profilerebbe un caso di decadenza del medesimo per mancata esecuzione (con l’immissione nel possesso) nel termine biennale, con la conseguenza che occorre rinnovarlo, sempre che non sia estinto il termine quinquennale “decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera” (art. 13, comma 4).

Rimane da dire dell’occupazione del bene preordinata alla sua acquisizione da parte dell’ente pubblico, in ordine alla quale vengono in rilievo gli artt. 43 e 22-bis (introdotto dal D.lgs. n. 302/02).

La vexata quaestio concernente la legittimità dell’occupazione c.d. appropriativa – contestata da ultimo finanche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (cfr. Pr. II) – viene glissata in maniera alquanto disinvolta dalle norme summenzionate.

Con formulazione spiccatamente imperativa il comma 1 dell’art. 43 dispone l’acquisizione del bene privato al patrimonio indisponibile dell’ente il quale già è nella disponibilità materiale del bene medesimo avendolo tra l’altro modificato, senza un previo e valido atto di cessione o un decreto d’esproprio; dunque si tratta di utilizzo senza titolo di un bene altrui che equivale a dire utilizzo indebito.

L’inciso della valutazione degli interessi confliggenti – con cui non a caso esordisce la norma – ha il tenore di un presupposto indefettibile della subiecta fattispecie occupativo-acquisitiva tale che parrebbe volto a stemperarne l’arbitrarietà. Tuttavia, al privato, abusivamente conculcato nella sua sfera giuridica, non resta che versare in una condizione di sostanziale soccombenza, acuita dal fatto che l’unica forma di risarcimento spettantegli sarà quella patrimoniale, giusta la lettera dell’art. 43, commi 3 e 4, preclusiva di una possibilità di risarcimento reale (in forma specifica). La domanda rivolta al g.a. dall’ente pubblico occupante e diretta a disporre la condanna risarcitoria con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, altro non è che il precipitato in sede contenziosa della potestas e della vis auctoritatis della p.a. all’insegna delle quali si esprime il comma 1. Dal che si evince che detta domanda ha un effetto vincolante per il g.a. (nonchè preclusivo della condanna al ripristino dello status quo ante).

D’altra parte la pronuncia del g.a. risulta ancor più incongruentemente “imbrigliata” alla luce della considerazione che, dovendo egli sindacare sul risarcimento della lesione di un interesse legittimo di tipo oppositivo, si verterebbe nell’ambito della corale ammissibilità del risarcimento in forma specifica, invece avversato dai più in materia di interessi legittimi c.d. pretesivi a fronte del cattivo uso di discrezionalità amministrativa. In tal caso l’unica forma di risarcimento addebitabile alla p.a. – qualora ricorrano tutti i presupposti dell’art.2043 c.c., tra cui in primis il danno patrimonialmente valutabile – è quello per equivalente. Su un altro piano, ovvero quello del risanamento delle posizioni giuridiche astrattamente intese (id est, interesse legittimo del privato e interesse pubblico generale al corretto esercizio dell’attività amministrativa ex art. 97 Cost.), poi, opera la tutela specifica dell’annullamento dell’atto (illegittimo limitatamente ai vizi da eccesso di potere) e della sua riedizione da parte della p.a. (art. 26, comma 2, L. n. 1034/1971) non potendo il giudice obbligare la stessa p.a. ad un facere specificamente inteso, bensì alla mera rinnovazione dell’atto conformemente al giudicato d’annullamento.

Quanto all’art. 22-bis, esso, oltre a recare una evidente svista nella lettera della rubrica (Occupazione d’urgenza preordinata all’occupazione atteso che manca la qualificazione di quest’ultima, vuoi per distinguerla dallo stesso provvedimento d’urgenza preordinato alla acquisizione definitiva, vuoi per evidenziare l’anticipazione di quanto, di norma, integra la fase esecutiva del decreto di esproprio), reintroduce senza mezzi termini l’occupazione acquisitiva in assenza (rectius, prima del decreto di esproprio) attribuendole, perciò, un crisma di legalità affatto speculare a quello dell’analoga attività contemplata dall’art. 43 dove, sostanzialmente, si staglia un rimedio sanante l’occupazione-utilizzazione contra legem.

Difatti, nell’art. 22-bis non vi è alcun riferimento ad un conflitto d’interessi (pubblici e privati), bensì si valuta la particolare natura delle opere e dunque la loro urgenza, troncando in tal modo sul nascere l’ipotesi di un conflittualità tra interesse pubblico e privato, giacché è insita nella asserita urgenza dell’opera la consacrazione della prevalenza dell’interesse pubblico sopra ogni altro. Pertanto il privato subisce una conculcazione per certi versi ancora più grave, poiché vittima di una sorta di esproprio istantaneo e improvviso il quale fulmineamente brucia tutte le garanzie – meno quella indennitaria quantificata a titolo provvisorio nel provvedimento che dispone l’occupazione in esame – di cui egli godrebbe all’interno del regolare procedimento espropriativo.

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[1] R.GRACILI – A. SAJA – D. SANTUCCI, Proprietà fondiaria, Ius aedificandi, vincoli sul territorio, pianificazione urbanistica, indennità d’esproprio in Nuova Rassegna, nn. 9-10, 1986.

[2] A fronte degli obblighi nell’esercizio del diritto di proprietà vi è una reale responsabilità del titolare verso la società ovvero verso i terzi. Così A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1970, 414.

[3]R. GRACILI – A. SAJA-D.SANTUCCI, cit.

[4] Corte Cost., 13 maggio 1957, n. 61: “l’interpretazione letterale e, in un certo senso, meramente etimologica, del concetto d’indennizzo non può essere accolta. Essa prescinde del tutto dagli elementi storici e sistematici che invece essenzialmente devono contribuire a determinarla, e soprattutto difetta della necessaria considerazione dello sviluppo e della evoluzione che il concetto di indennizzo ha via via subito, attraverso le varie leggi relative alle espropriazione per pubblica utilità”

[5]Per valutare appieno questi profili, la Corte Costituzionale afferma (sent. cit.) che occorre porre mente al rapporto indefettibile fra la misura dell’indennizzo e gli scopi di pubblica utilità che sono la ratio di queste disposizioni. Gli scopi di pubblica utilità, proprio per questa loro natura e per i superiori interessi che ne costituiscono il presupposto, devono essere raggiunti; il che significa che essi devono essere coordinati e contemperati il più possibile con l’interesse privato, ma che non possono a questo essere subordinati, al punto che una considerazione integrale di esso finisca praticamente per impedire la realizzazione degli scopi medesimi. A questi criteri, ai quali si sono ispirate le varie leggi di espropriazione nel determinare la misura e i modi di indennizzo, non poteva non ispirarsi anche l’art. 42 della Costituzione, nel far salvo l’indennizzo ai proprietari. Non è ammissibile che proprio la Costituzione, con tutte le finalità di progresso sociale che la ispirano, abbia inteso, relativamente all’indennizzo, arrestarsi e ritornare al criterio della effettiva corrispondenza al valore venale dell’immobile, che già le leggi speciali, nella considerazione di finalità sociali, avevano superato.

[6] Corte Cost., 30 gennaio 1980, n. 5: “non facendo specifico riferimento al bene da espropriare ed al valore di esso secondo la sua destinazione economica, introduce un elemento di valutazione del tutto astratto, che porta, inevitabilmente, per i terreni destinati a insediamenti edilizi che non hanno alcuna relazione con le colture praticate nella zona, alla liquidazione di indennizzi sperequati rispetto al valore dell’area da espropriare, con palese violazione del diritto a quell’adeguato ristoro che la norma costituzionale assicura all’espropriato”.

[7] F. CARINGELLA – G. DE MARZO- R. DE NICTOLIS – L. MARUOTTI, L’espropriazione per pubblica utilità. Commento al testo unico emanato con decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n.327, Milano, 2002, 336-339.

[8] F. GARRI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 1994, 68: la radicale trasformazione del fondo con irreversibile destinazione ad opera pubblica si ha quando il bene perde i suoi caratteri originari con assunzione di una conformazione fisica diversa (radicale trasformazione) e quando detta conformazione fisica diversa, senza dover essere perpetua o ineliminabile, richieda per il ripristino dello stato originario nuovi interventi eversivi dell’attuale fisionomia del bene. La radicale e irreversibile trasformazione del fondo occupato si determina, cioè, allorquando il fondo medesimo sia stabilmente e inscindibilmente incorporato, quale parte non autonoma ma integrante e inscindibile, nell’opera pubblica, unitariamente intesa, mentre non rileva a tal fine che esso, separatamente considerato, non subisca alterazioni o modificazioni apprezzabili della sua conformazione fisica (nella specie perché, pur essendo incluso nel recinto di uno stabilimento carcerario, faceva parte della “fascia di rispetto” fra detto recinto e gli edifici carcerari veri e propri) (Cass. civ., 1-7-1991, n.7231, Riv. giur. edil., 1992, I, 77).

[9] Con l’irreversibile trasformazione del fondo si accompagna la irreversibilità della destinazione nella realizzazione dell’opera, comportando ciò l’estinzione del diritto dominicale del privato e la sua contestuale acquisizione a titolo originario in capo all’ente costruttore; tenuto conto che l’indicata vicenda, implicando la perdita da parte del privato di ogni facoltà di godimento e di disposizione del bene, in via permanente o comunque a tempo indeterminato, non è compatibile con la permanenza del suo diritto di proprietà e che, inoltre, l’esecuzione dell’opera dà vita ad un nuovo bene immobile (demaniale o patrimoniale indisponibile), di natura pubblicistica, il quale non può sottrarsi nel suo complesso (inclusa l’area) alla disciplina privatistica di cui agli artt. 934 e ss. c.c. per ragioni di prevalenza degli interessi generali su quelli individuali (Cass. Civ., 10-6-68. n. 3940, Foro it. 1988, I, 2262; Giust. Civ. 1988, I, 2242; Foro amm. 1988, 1973; Rass. giu. Enel 1989, 112; Resp. civ. pen. 1989, 26; Trib. Acque, 26-6-1986, n.40 in Cons. Stato 1986, II, 1977; Trib. Verona, 15-10-1985, Giur. merito 1987, 501, Cass. Civ., 21-11-1983, n. 6919, Mass. Giur. it. 1983, 000; Trib. Acque, 21-10-1982, n. 34 in Cons. Stato 1982, II, 1249; Cass. civ, 25-10-1982, n. 5566, Giur. it. 1983, I, 1, 908; Trib. Locri, 16-4-1981, Nuovo dir. 1981, 382).

[10]Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sent. 30 maggio 2000, in Guida al diritto, 2000, n. 39, 108

[11] L’irreversibile utilizzazione del fondo illegittimamente occupato per la realizzazione dell’opera pubblica, integra un fatto illecito della pubblica amministrazione, estintivo del diritto dominicale del privato ed acquisitivo dello stesso a titolo originario in capo all’ente costruttore da cui consegue il diritto al risarcimento del danno, con prescrizione quinquennale dalla data del verificarsi dell’evento (integrante un illecito di tipo istantaneo); manifestamente non si pone contrasto con gli artt. 3 e 42 della Costituzione, tenuto conto che la diversità della tutela esperibile, rispetto al caso in cui analogo illecito sia commesso da altro privato (sottoposto ad azione di rivendicazione), trova giustificazione nella diversa consistenza delle posizioni soggettive nel rapporto con l’amministrazione, e che, inoltre, l’eventuale decorso del suddetto termine prescrizionale non può configurare un’espropriazione senza indennizzo, stante l’adeguatezza del termine stesso per permettere al danneggiato di attivarsi a tutela delle proprie ragioni (Cass. civ., 22-12-1986, n. 7827, Mass. giu. it. 1986, 1311).

[12] F. GARRI, op. cit., 68: la cosiddetta occupazione appropriativa, discendente dall’indebita apprensione da parte della p.a. del fondo del privato e dalla sua irreversibile destinazione nella costruzione di un’opera, postula la dichiarazione di pubblica utilità di tale opera, per il necessario riscontro della rispondenza della medesima agli interessi generali. In difetto di detto requisito, pertanto si ha mero comportamento materiale della p.a. e il privato non perde il diritto di proprietà e può agire davanti al giudice (ordinario) per il recupero del bene in via tanto petitoria possessoria.

[13]C’è da dire che la dottrina aveva elaborato tre soluzioni alternative a fronte dell’impossibilità di restituire il bene oggetto dell’esproprio. Orbene, a) si sarebbero cristallizzati due titoli dominicali distinti, l’uno sul bene – in capo alla p.a. procedente –, l’altro sull’area in capo al privato; b) il privato sarebbe rimasto unico proprietario e del bene e dell’area di fatto utilizzati dalla p.a.; c) la p.a. procedente avrebbe ottenuto il titolo di proprietà sul bene realizzato come sull’area occupata. Così A. ROMANO in nota a Corte Cass., sez. II, 18 aprile 1987, n. 3872, in Foro it., 1987, I, 1727.

[14]D. GIORGIO, Natura giuridica della deliberazione consiliare contenente i criteri generali del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in Nuova Rassegna, n. 1, 1999.

[15]F. CARINGELLA, in F. CARINGELLA-G. DE MARZO-R. DE NICTOLIS-L.MARUOTTI, op. cit., 391.

[16] F. CARINGELLA,in F. CARINGELLA-G. DE MARZO-R. DE NICTOLIS-L.MARUOTTI, op. cit., 386, 408, 478-479.

L'articolo La determinazione dell’indennità d’esproprio: evoluzione normativa e interpretativa dei criteri di calcolo. Inquadramento all’interno della nuova disciplina delle espropriazioni pubbliche (D.P.R. n. 327/2001, come modificato da D.lgs. n. 302/2002). proviene da Giustamm.

La pronuncia della Corte di Strasburgo pone un sigillo sul caso Belvedere Alberghiera e, in generale, sui problemi dell’accessione invertita. La fase precedente della medesima lite si puo’ leggere nella pronuncia 30 maggio 2000 http://www.giustit.ipzs.it/articoli/saporito_occupazione.htm. Mentre la Corte quantifica gli ingenti danni, il Consiglio di Stato in sede consultiva (parere 1926/2002 innanzi riportato) sottolinea che gli errori per adesso, sono a carico dell’ Erario.

Sul tema deciso, l’art. 43 del T.U. sugli espropri (DPR 327/2001) parla di “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse”, dettando una disciplina autonoma e non piu’ limitata a tamponare le esigenze della finanza pubblica (come era avvenuto con le leggi 27 ottobre 1988, n. 458; 30 dicembre 1991, n. 413, 20 dicembre 1995, n. 539 di conversione del d.l. 20 ottobre 1995, n. 444; 28 dicembre 1995, n. 549 e 23 dicembre 1996, n. 662).

L’utilizzazione senza titolo puo’ avvenire in modo acquisitivo oppure usurpativo: quella acquisitiva e’ riconducibile all’orientamento delle Sezioni unite 1464/1983, successivamente codificato nella legge 28 ottobre 1988 n. 458, con il consenso della Corte Costituzionale (sentenza 2 novembre 1996 n. 369).

L’occupazione usurpativa e’ invece di conio giurisprudenziale (Cass. 16 luglio 1997, n. 1615, 26 agosto 1997, n. 7998, e Sez. Un., 4 marzo 1997, n. 1907).

Con il Testo Unico, questi tipi di occupazione vengono accomunati nella quantificazione del danno (art. 43 co. 6 e 6 bis T.U. 327/2001 e succ. modif) in misura pari al valore venale oltre interessi moratori ed al valore di servitu’ e diritti connessi.

Il caso Belvedere Alberghiera sfugge all’applicazione dell’art. 55 del Testo Unico sulle espropriazioni in quanto non frutta alla parte litigante il solo valore venale con interessi moratori, ma anche una serie di importi di causale impensabile nell’ordinamento nazionale. In particolare, la societa’ alberghiera risulta creditrice di 25.000 euro per danno morale, oltre ad una serie di altri importi strettamente connessi alla natura imprenditoriale del soggetto inciso dal comportamento della pubblica amministrazione (sull’entita’ di tali importi, e’ utile leggere l’opinione del giudice Lorenzen, riportata in calce alla sentenza di Strasburgo).

Si conclude la vicenda Belvedere Alberghiera, ma restano alcuni dubbi che solo la Corte di Strasburgo avrebbe potuto risolvere: in particolare non emerge con chiarezza quali criteri vanno utilizzati per negare la restituzione del bene appreso. A cio’ rimedia il T. U. sulle espropriazioni, rafforzando apparentemente (art. 43 co.1) l’onere di motivazione, ma in concreto rimettendo all’amministrazione la scelta circa il procedere o meno alla restituito in integrum.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, SEZ. II – 30 ottobre 2003 (con osservazioni di Ines Melloni) e CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – parere 9 aprile 2003.

Note

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