Enrico d’Arpe, Presidente, Anna Abbate, Referendario, Estensore; PARTI: (M. Palma Rosa, alla quale sono subentrati gli eredi S. Palma Rosa, S. Ilenia, S. Angelo Raffaele e S. Maria Addolorata, rappresentati e difesi dall’avvocato Pierluigi D’Urso, con domicilio eletto presso il suo studio in Villa Castelli, via San Carlo Borromeo, n. 11 contro Comune di Villa Castelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Nigro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Molteplici affermazioni in tema di espr. per p.u.

1.- Espropriazione per pubblica utilità  – giurisdizione – art. 133, 1 c., lett. G) C.P.A. – giurisdizione esclusiva del G.A – ambito.
 
2.- Espropriazione per pubblica utilità  – indennità  di esproprio – soggetti legittimati – livellario – è tale.
 
3.- Proprietà  privata – condotta illecita dell’Amministrazione pubblica incidente sul diritto di proprietà  – conseguenze.
 

     
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 27/11/2020 n.1336 proviene da Giustamm.

M. Atzeni, Pres., L. Viola, Est.

Solleva conflitto di giuridizione per le controversie in materia di espropriazione nell’ipotesi di sconfinamento per realizzazione dell’opera pubblica su un terreno diverso o più¹ esteso rispetto a quello preso in considerazione dalla dichiarazione di pubblica utilità 

Espropriazione per pubblica utilità – Sconfinamento- Carenza assoluta di potere- Fatto illecito- Giurisdizione del giudice ordinario- Solleva conflitto di giurisdizione 

 .
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza – 16/7/2019 n.1110 proviene da Giustamm.

A. Nappi, Pres., A. Valitutti, Est.

Nel giudizio di opposizione alla stima delle indennità di espropriazione e di occupazione temporanea avanti la Corte di Appello le questioni concernenti la legittimità o l’illegittimità del procedimento espropriativo vengono decise in via incidentale ai sensi dell’art. 34 c.p.c.

Espropriazione per pubblica utilità- Illegittimità del procedimento espropriativo- Pronuncia del G.A. di illegittimità- Non costituisce giudicato esterno nel giudizio di opposizione alla stima- Di competenza in unico grado della Corte d’Appello

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione VI civile – Sentenza – 28/9/2017 n.22785 proviene da Giustamm.

Pres. Canzio/Est. De Chiara

Giurisdizione – Espropriazione per pubblica utilità – Domanda di retrocessione e di risarcimento danni – Occupazione protratta dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità – Giurisdizione del g. a. – Sussiste – Ragioni.
 
 

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso di domanda di retrocessione e di risarcimento danni proposta in presenza di una occupazione protrattasi dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, venendo in rilievo un comportamento dell’amministrazione, che omette di restituire il terreno occupato in virtù di decreto di occupazione, comunque connesso, ancorché in via mediata, all’esercizio del potere ablatorio.
 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 18/1/2017 n.1092 proviene da Giustamm.

Pres.Poli/Est. Taormina

Sul procedimento di espropriazione per pubblica utilità a seguito della decadenza ai sensi degli artt. 9 T.U. n.380/2001 e 9 T.U.n. 327/2001 del vincolo preordinanto

1. Giustizia amministrativa – Procedimento amministrativo – Atto conclusivo – Revoca in autotutela – Effetto – Atti prodomici – Caducazione – Giudizio avverso atti prodomici – Improcedibilità – Sussiste – Ragioni.  

2. Espropriazione per P.U. – Vincolo preordinato all’esproprio – Artt. 9 T.U.n.380/2001 e 9 T.U.n. 327/2001 – Decadenza – Procedimento di ripianificazione e re imposizione – Competenza – Ragioni.

3. Comune e Provincie – Opere pubbliche non inserite nel programma triennale di spesa – Autonomo piano finanziario – Possibilità – Sussiste – Effetto – Mancato inserimento dell’opera nel programma triennale – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni. 

1.In tema di procedimento amministrativo, la revoca in autotutela dell’atto conclusivo del procedimento determina il caducarsi degli atti prodromici rispetto a quest’ultimo, con la conseguenza che se avverso tali provvedimenti endoprocedimentali è pendente giudizio innanzi al TAR lo stesso deve essere dichiarato improcedibile.

2.In tema di espropriazione per P.U., a seguito della decadenza ai sensi degli artt. 9 T.U. n.380/2001 e 9 T.U.n. 327/2001 del vincolo preordinato all’esproprio – imposto con piano regolatore nel 1990 – spetta al Consiglio Comunale attivare il procedimento di ripianificazione e adozione del provvedimento di reimposizione del vincolo di esproprio.

3.Le opere pubbliche degli Enti locali, non inserite nel programma triennale di spesa, possono essere realizzate sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco: ne consegue che il mancato inserimento dell’opera non implica l’illegittimità della sua esecuzione quando essa sia finanziata con fondi diversi da quelli previsti in sede di redazione del programma medesimo.

sul ricorso numero di registro generale 5508 del 2015, proposto dal signor Vincenzo Della Peruta, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Anna Bei in Roma, via Ovidio n.10 c/o Studio Rosati; 
 

Comune di San Nicola La Strada, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia n. 50; 
 

Vincenzo Della Peruta, Andrea Della Peruta, Nicola Della Peruta, Carmen Della Peruta, Anna Zarrillo, tutti non costituiti in giudizio; 
 

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Sezione V – n. 2850 del 21 maggio 2015, resa tra le parti, concernente riconoscimento del diritto al risarcimento del danno a seguito della decadenza del vincolo espropriativo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Nicola La Strada;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Adinolfi e Marone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dai seguenti provvedimenti, impugnati in primo grado con ricorso principale corredato da due atti di motivi aggiunti:
a) delibera del consiglio comunale n.15/2011 con la quale è stato riapposto il vincolo espropriativo decaduto, dichiarata la pubblica utilità e riapprovato il progetto esecutivo per la sistemazione urbana e l’allargamento di via SS Cosma e Damiano;
b) delibera consiliare n.62/2011 recante l’annullamento in autotutela della delibera n. 15 del 2011 e la reiterazione del vincolo espropriativo e della dichiarazione di pubblica utilità;
c) decreto di esproprio n.4/2014 avente ad oggetto il giardino e la grotta ipogea di proprietà del signor Vincenzo Della Peruta.
2. In fatto giova precisare quanto segue:
a) la parte originaria ricorrente era comproprietaria di un giardino sito in San Nicola La Strada che, per effetto del PRG adottato dal Comune, in data 10.09.1990 n.13336, era stato sottoposto a vincolo preordinato all’esproprio per la realizzazione di un ampliamento della via SS Cosma e Damiano;
b) i detti vincoli erano decaduti per decorso del quinquennio ex art. 9 del dPR n. 327/01, ed il Comune aveva adottato in variante al PRG, le delibere G.C. 181/04 e 127/05, con le quali erano stati reiterati i vincoli preordinati all’espropriazione apposti sul giardino sovrastante la grotta ipogea, vincolata ex dM del 26.07.85, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità prorogata con Delibera di Giunta n. 49/2010;
c) le predette delibere erano state impugnate dinnanzi al T.a.r. della Campania con il ricorso n.g.r. 2778/2010: il T.a.r. con la sentenza n.21830 del 27.10.10 aveva accolto il ricorso affermando la incompetenza della Giunta ad apportare variazioni al PRG;
d) il Comune aveva quindi provveduto a reiterare il vincolo, con delibera di C.C. n.15 del 9/03/2011: il vincolo atteneva alla espropriazione concernente solamente la grotta ipogea, riportata in catasto alla particella 5048, mentre alcun vincolo era apposto sul giardino (alla particella 651);
d1) anche il detto provvedimento era stato impugnato dall’odierno appellante (ricorso introduttivo del giudizio recante n. 3030/11);
e) il Comune di San Nicola si era però accorto dell’errore consistente nel non avere apposto il vincolo espropriativo anche sull’area adibita a giardino e pertanto aveva annullato in autotutela (con la delibera di C.C. n. 62 del 12.12.2011) la precedente delibera n.15/2011 e contestualmente aveva riapposto il vincolo preordinato all’esproprio per le particelle 584 e 651 (ove insisteva la grotta ipogea e la porzione del giardino);
f) l’appellante, con motivi aggiunti, aveva quindi impugnato sia detta delibera di C.C. n.62 del 12.12.2011 che il successivo decreto di esproprio n.4/2014, prospettando articolati vizii di violazione di legge ed eccesso di potere.
3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Campania – Sezione V – n. 2850 del 21 maggio 2015 -:
a) ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del ricorso introduttivo, in quanto proposto avverso la delibera n.15/2011, che era stata annullata in autotutela;
b) ha respinto le doglianze procedimentali contenute nel primo ricorso per motivi aggiunti (e ribadite in via di illegittimità derivata nel secondo ricorso per motivi aggiunti) con le quali era stata prospettata la illegittimità del provvedimento in quanto non proceduto dall’avviso di avvio del procedimento e assolutamente carente di motivazione;
c) ha respinto le ulteriori censure proposte, rilevando che:
I) quanto alla affermata necessità dell’autorizzazione della Soprintendenza (in quanto l’opera pubblica insisteva sulla grotta ipogea) doveva rimarcarsi che la Soprintendenza di Caserta aveva approvato la realizzazione dell’opera con la salvaguardia della grotta ipogea;
II) quanto alle censure di cui al quinto e sesto motivo – con le quali ci si doleva della circostanza che con la delibera di C.C. n.62/2011, il Comune aveva approvato il progetto definitivo/esecutivo dell’opera pubblica ma che tale approvazione non rientrava tra le competenze del Consiglio Comunale – è stato evidenziato che la delibera era stata emessa in esecuzione della sentenza emessa dal Ta.r. per la Campania n.1253/2010, che aveva compiutamente definito la competenza degli organi intervenuti nella vicenda espropriativa de qua;
III) inoltre, la dedotta mancata approvazione del programma triennale delle opere pubbliche non espletava efficacia caducante o viziante in relazione alla distinta fase dello sviluppo procedimentale in ordine alla realizzazione delle opere ivi previste ed al preliminare momento di acquisizione della disponibilità delle relative aree;
IV) quanto all’ ottavo e nono motivo di ricorso – laddove era stata dedotta la mancanza di un progetto preliminare e lamentata la mancanza degli elaborati tecnici – la delibera preliminare era stata adottata dalla G.C. con la delibera n.181/2004, e gli allegati tecnici erano stati approvati con la delibera n.62/2011;
d) ha respinto l’impugnativa, in via derivata, del decreto di esproprio;
e) ha rigettato la domanda di risarcimento del danno;
f) ha compensato le spese di lite.
4. L’ originario ricorrente, rimasto soccombente, ha impugnato la detta decisione sollevando tre autonomi motivi di gravame.
4.1. Con il primo motivo (pagine 22 – 24 dell’appello), ha sostenuto che il Tar ha errato nel ritenere cessata la materia del contendere con riferimento all’intero ricorso introduttivo di primo grado (e non solo con riguardo alla delibera di C.C. n.15 del 9/3/2011 ritirata, in relazione alla quale la statuizione di improcedibilità si appalesava corretta); permaneva, infatti, l’interesse ad ottenere la caducazione anche della nota del 2/12/2010 in quanto unico (ed errato) avviso dell’avvio del procedimento inviatogli (errato in quanto riguardava soltanto la grotta ipogea e non anche il giardino); posto che detta nota riguardava soltanto la espropriazione concernente la grotta ipogea, riportata in catasto alla particella 5048, mentre non concerneva il giardino, per tale ragione l’appellante era rimasto inerte e non aveva presentato osservazioni; tale vizio si ripercuoteva sulla successiva reiterazione del vincolo di cui alla delibera C.C n.62/2011 impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti in primo grado.
4.2. Con il secondo mezzo (pagg. 24 – 30 dell’appello) sono state reiterate le censure poste a sostegno del primo atto di motivi aggiunti; in particolare è stato dedotto che:
a) il parere favorevole (con prescrizioni) della Soprintendenza del 2006 era ormai decaduto ex art. 146 TUBBCC per decorso del termine di cinque anni; a monte, le prescrizioni ivi apposte erano state disattese in sede progettuale, per cui il parere era tamquam non esset;
b) la reiezione del quarto e del quinto motivo del ricorso di primo grado era inspiegabile: il T.a.r. richiamava una decisione rese tra altre parti, ed avente diverso oggetto: mai esso aveva invertito all’ordine di competenze sancito nel TUEL;
c) anche l’ottavo motivo di censura era fondato: con la sentenza n.21830 del 27.10.10 era stata annullata anche la delibera di giunta n. 181/04; ne discendeva che sia il progetto preliminare che quello definitivo non erano stati approvati;
d) il T.a.r. non si era, poi, soffermato sul decimo motivo del ricorso per motivi aggiunti di primo grado per cui la sentenza era viziata ex art. 112 cpc.
4.3. Con il terzo mezzo (pagine 30 – 32 dell’appello), sono stati riproposti i vizi – motivi autonomi asseritamente affliggenti il decreto di esproprio e non esaminati dal T.a.r.
5. La Sezione, con la ordinanza n. 3143/2015, ha accolto la domanda cautelare “…rilevato che, sotto il profilo del fumus l’appello contiene elementi da approfondire accuratamente nella competente sede di merito (soprattutto in riferimento alla contestata perdita di efficacia dell’autorizzazione ex art. 146 del d.Lgs. n. 42/2004 e, in punto di fatto, sulla demolizione del muro) che sarà fissata con Decreto del Signor Presidente della Sezione; rilevato che sotto il profilo del periculum in mora appare di preponderante spessore l’interesse a che l’attività edificatoria sia intrapresa allorchè vi sia un assetto stabile e consolidato in ordine alla assentibilità dell’intervento edificatorio programmato né risultano acquisiti agli atti del procedimento elementi per desumere la assoluta urgenza dell’opera programmata…”.
6. In data 29.10.2015 il Comune di San Nicola La Strada si è costituito con memoria di stile.
7. In data 13.9.2016 il Comune di San Nicola La Strada ha depositato una memoria conclusionale nell’ambito della quale ha puntualizzato e ribadito le proprie difese confutando analiticamente i singoli motivi di impugnazione proposti e chiedendo la reiezione dell’appello.
8.Alla odierna pubblica udienza del 29 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. L’appello è in parte infondato ed in parte inammissibile e va pertanto respinto.
2. Il primo mezzo di gravame è palesemente inaccoglibile.
2.1. L’appellante sostiene di avere interesse a che venga esaminato il motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado nella parte in cui criticava la nota del 2/12/2010 (unico – ed errato secondo la critica appellatoria – avviso dell’avvio del procedimento espropriativo), in quanto:
a) la delibera “sostitutiva” di C.C. n.62 del 12.12.2011 che aveva annullato la precedente delibera n.15/2011 e contestualmente aveva riapposto il vincolo preordinato all’esproprio per le particelle 584 e 651, (grotta ipogea e la porzione del giardino) non era stata a propria volta preceduta da avviso di avvio del procedimento;
b) l’unico avviso dell’avvio del procedimento espropriativo era quello di cui alla nota del 2/12/2010 (come ritenuto dal T.a.r.);
c) tale avviso era errato in quanto riguardava soltanto la espropriazione concernente la grotta ipogea, riportata in catasto alla particella 5048, mentre non concerneva il giardino;
d) per tale ragione l’appellante era rimasto inerte e non aveva presentato osservazioni e, quindi, il contraddittorio era rimasto mutilato per l’intera procedura espropriativa e, quindi, anche con riferimento alla delibera “sostitutiva” di C.C. n.62 del 12.12.2011.
2.2. Tale prospettazione muove da un approccio formalistico della disciplina concernente l’avviso di inizio del procedimento e si rivela del tutto speciosa: il ricorrente, infatti, pretenderebbe l’annullamento della nota del 2/12/2010 di preavviso rispetto alla delibera n.15 del 9/03/2011 non in quanto ne permanga alcuna portata lesiva (portata lesiva mai posseduta, trattandosi di atto infra procedimentale ed in ogni caso venuta meno con l’avvenuta revoca dell’atto finale cui la medesima era preordinata), ma in quanto, annullato in sede giurisdizionale tale atto, ne conseguirebbe che la successiva reiterazione del vincolo di cui alla delibera C.C n.62/2011, in quanto “priva” di atto di avviso del procedimento “autonomo” ne risulterebbe, per conseguenza illegittima laddove l’unico avviso di avvio della procedura, rappresentato appunto dalla nota del 2/12/2010 venisse annullato.
2.3. Tale assunto non è condivisibile per le seguenti ragioni:
a) la nota del 2/12/2010 (certamente incompleta ed errata, come ammesso dalla stessa amministrazione comunale appellata) venne recapitata all’appellante;
b) l’appellante impugnò con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la delibera “conclusiva” cui la nota del 2/12/2010 era preordinata: infatti il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado attingeva proprio la delibera di C.C. n.15 del 9/03/2011 (poi ritirata in autotutela dall’Amministrazione) della quale la nota del 2/12/2010 integrava “preavviso”;
c) l’appellante aveva impugnato la delibera n.15 del 9/03/2011 a cagione dell’errore in essa contenuto (essa era errata in quanto riguardava soltanto la grotta ipogea e non anche il giardino);
d) una volta che l’Amministrazione ha revocato in autotutela l’atto conclusivo del procedimento (appunto la delibera n.15 del 9/03/2011) è evidente che ciò implichi il caducarsi degli atti prodromici rispetto a quest’ultima;
e) la declaratoria di improcedibilità del T.a.r. è corretta: la revoca della delibera n.15 del 9/03/2011 si estende anche agli atti antecedenti e ad essa prodromici;
f) l’appellante non ha alcun interesse permanente ad ottenere l’annullamento della nota del 2/12/2010 in quanto essa è già venuta meno;
g) il venire meno della nota suddetta, tuttavia non giova affatto all’appellante al preteso fine di ottenere la declaratoria di illegittimità della successiva reiterazione del vincolo di cui alla delibera C.C n.62/2011, in quanto quest’ultima fu adottata proprio a seguito della presentazione del ricorso introduttivo di primo grado da parte dell’appellante ed in accoglimento della “segnalazione” dell’appellante medesimo; il Comune condivise la fondatezza delle censure ivi esposte, quanto all’errore contenuto nella delibera n.15 del 9/03/2011 e nella nota del 2/12/2010 ad essa prodromica, ed in accoglimento delle ragioni da questi prospettate: non era necessario, pertanto, l’inoltro di alcun ulteriore avvio del procedimento autonomo.
3. A questo punto devono essere vagliate le censure già contenute nel primo ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado.
Preliminarmente il collegio osserva che:
a) il thema decidendum è circoscritto dai motivi articolati in prime cure; conseguentemente risulta inammissibile la articolazione della terza doglianza (nuova e quindi violativa del divieto sancito dall’art. 104 c.p.a.) secondo cui la nota della Soprintendenza in data 26 luglio 2006, se considerata come parere favorevole al progetto di opera pubblica, sarebbe divenuta inefficace per decorso del termine quinquennale sancito dall’art. 146 del codice dei beni culturali (pagina 28 dell’atto di appello);
b) conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva, si prenderanno in esame direttamente le doglianze contenute nel primo atto di motivi aggiunti.
3.1. Con la prima censura si contesta la violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 sotto il profilo della mancata comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento: essa è infondata, in quanto si è già chiarito che non era necessario l’inoltro di alcun avviso autonomo, ed è parimenti infondata la terza censura, strettamente connessa a quella prima esaminata, con la quale si reitera la tesi secondo cui l’errore contenuto nell’avviso dell’avvio del procedimento di cui alla nota del 2.12.2010 vizierebbe anche la delibera “sostitutiva” di C.C. n.62 del 12.12.2011. Detta delibera in ultimo citato fu adottata proprio per emendare la precedente dall’errato richiamo in essa contenuto, ed in accoglimento delle ragioni prospettate dall’odierno appellante con il ricorso introduttivo: è paradossale che si denunci la illegittimità di un atto che ha accolto la tesi dell’odierno appellante e rimosso l’errore da questi segnalato.
3.2. Il difetto di motivazione ipotizzato nella seconda censura non sussiste: la delibera n.62/2011 ha sufficientemente chiarito le ragioni sottese alla reiterazione del vincolo: l’Amministrazione intende realizzare l’ampliamento stradale della via SS. Cosma e Damiano, e lo ha ribadito a più riprese: la vicenda è stata accuratamente analizzata anche in sede giurisdizionale ed il Tar si è già in precedenza pronunciato con due sentenze (n. 9362/2009 e n. 21830/2010). Non si vede francamente quali ulteriori motivazioni rispetto a quelle già acquisite agli atti del procedimento fossero necessarie; la severa giurisprudenza in punto di reiterazione dei vincoli del PRG scaduti è ben conosciuta dal Collegio, ed il comune ha adempiuto a tale onere motivazionale, chiarendo che l’allargamento della stradina era finalizzato ad evitare pericoli ed intralci alla circolazione: non si vede quale ulteriore “prova” avrebbe dovuto fornire il Comune, né parte appellante smentisce in punto di fatto che la strada sia di ridotte dimensioni.
3.3. E’ del pari infondata la quarta censura, nella parte in cui si sostiene che il parere favorevole espresso dalla Soprintendenza con la nota n. 15416 del 26 luglio 2006 (revocato in autotutela con la nota della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Caserta e Benevento n. 19268 in data 21 ottobre 2006, atto, quest’ultimo, annullato dalla sentenza del T.a.r. n. 9362/2009 confermata dalla sentenza della Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1895/2010) in relazione al progetto comunale di ampliamento della via SS Cosma e Damiano, sarebbe consistito in una valutazione di massima. Ivi infatti (in termini perplessi) si denuncia che il comune non aveva trasmesso i disegni architettonici e se ne deduce che tale parere, in realtà, sarebbe stato soltanto un’autorizzazione “di massima”: ciò non tiene conto però della circostanza che la legittimità di tale atto, è ormai incontestabile, in quanto coperta dal giudicato formatosi sulla sentenza del Tar n. 9362/2009 confermata dalla sentenza della Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1895/2010 che ha annullato l’atto di revoca, il che vieppiù comporta che non possa farsi questione dell’avvenuta perdita di efficacia della medesima.
3.4. La quinta e la sesta censura, con cui è stata prospettata l’eccezione di incompetenza del Consiglio Comunale ad approvare il progetto definitivo prospettata in primo grado e si è sostenuto che il T.a.r. aveva errato nel respingere l’eccezione alla stregua di quanto deciso nella sentenza del T.a.r. medesimo n. 1253/2010 (in quanto resa tra altre parti), sono inammissibili e comunque infondate, in quanto:
a) il T.a.r., nella sentenza impugnata, ha così statuito: “Del pari, con il quinto e sesto motivo, il ricorrente afferma che, con la delibera di C.C. n.62/2011, il Comune ha approvato il progetto definitivo/esecutivo dell’opera pubblica, approvazione che non rientrerebbe tra le competenze del Consiglio Comunale. Anche questa cesura è infondata siccome la delibera è stata emessa in esecuzione della sentenza emessa dal T.a.r. Campania n.1253/2010, che ha compiutamente definito e perimetrato i confini competenziali in relazione alla vicenda espropriativa de qua.”;
b) è evidente che la citazione contenuta nella sentenza impugnata è errata, in quanto la “sentenza emessa dal T.a.r. per la Campania n.1253/2010” riguarda altre parti;
c) è altrettanto evidente, però che il T.a.r. è incorso in un chiaro e riconoscibile errore materiale, in quanto ha citato la ordinanza (e non sentenza) n. 1253/2010, resa nel ricorso n. 2778/2010 nell’ambito del quale fu pronunciata la sentenza n. 21830/2010 resa tra le stesse parti dell’odierno procedimento, e ben nota all’attuale ricorrente;
d) è evidente quindi che il T.a.r. volesse riferirsi al decisum di cui alla detta sentenza n. 21830/2010 nell’ambito della quale è dato rinvenire, in proposito, l’affermazione per cui “per il resto si ritiene che, con assorbimento degli ulteriori motivi, il ricorso risulti fondato in ragione della violazione degli artt.9, 11, 13 del dPR n.327/2001. In particolare, in presenza di un PRG approvato il 10/9/1990, la reimposizione del vincolo doveva essere semmai oggetto di una Delibera del Consiglio Comunale, e non essere dunque completata, come in effetti avvenuto, con Delibera di Giunta n.49 del 2010. Dopo che il vincolo preordinato all’esproprio – imposto col piano regolatore approvato nel 1990 – era decaduto, ai sensi dell’art. 9 del Testo unico per l’edilizia n. 380 del 2001 e dell’art. 9 del Testo unico sugli espropri n. 327 del 2001 il Comune di San Nicola La Strada aveva infatti l’obbligo di attivare il procedimento di ripianificazione, verificando il rispetto degli standard, procedura normativamente di competenza del Consiglio Comunale. Viceversa la stessa dichiarazione di pubblica utilità risulta illegittima in quanto relativa ad un’opera che, in mancanza della prescritta variante urbanistica, non è conforme allo strumento urbanistico vigente, per cui la decadenza del vincolo preordinato all’espropriazione comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell’opera pubblica alle previsioni del piano urbanistico vigente, non essendo l’approvazione del progetto dell’opera pubblica munita della necessaria conformità urbanistica.”;
e) l’odierno appellante non ha articolato alcuna censura avverso tale iter motivazionale, che escludeva il vizio di incompetenza alla stregua delle richiamate affermazioni di cui alla più volte menzionata sentenza n. 21830/2010 per cui la censura, prima che platealmente infondata, è inammissibile.
3.5. La settima censura si pone in evidente contrasto con il consolidato orientamento secondo il quale “ le opere pubbliche, non inserite nel programma triennale, possono essere realizzate sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco”: ne consegue che il mancato inserimento dell’opera non implica l’illegittimità della sua esecuzione quando essa sia finanziata con fondi diversi da quelli previsti in sede di redazione del programma medesimo” (già in passato: T.A.R. Firenze, -Toscana-, sez. III, 16/04/2004, n. 1162) : la detta doglianza, è quindi infondata, posto che la delibera indicava la copertura finanziaria (mutuo acceso presso la Cassa Depositi e Prestiti).
3.6. Sono parimenti infondati l’ottavo ed il nono motivo laddove si propone la tesi secondo cui era carente l’approvazione sia del progetto preliminare che di quello definitivo, facendo riferimento alla delibera di Giunta Municipale n. 181/2004: i detti motivi di censura sono incentrati sull’affermazione per cui detta delibera era già stata annullata dal T.a.r. con la sentenza n. 21830/2010 confermata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 5197/2013.
3.6.1. Osserva in proposito il Collegio quanto segue.
a) il T.a.r., con la sentenza oggetto della odierna impugnazione si è così espresso: “Con l’ottavo e nono motivo, il ricorrente deduce la mancanza di un progetto preliminare e lamenta la mancanza degli elaborati tecnici. Sono da respingere entrambe le censure, rispettivamente, poiché la delibera preliminare è stata adottata dalla G.C. con la delibera n.181/2004, e gli allegati tecnici sono stati approvati con la delibera n.62/2011.”;
b) nelle premesse della detta decisione, il T.a.r. aveva rilevato che: “l’istante è comproprietario di un giardino sito in San Nicola La Strada che, per effetto del PRG adottato dal Comune, in data 10.09.1990 n.13336, veniva sottoposto a vincolo preordinato all’esproprio per la realizzazione di un ampliamento della via SS Cosma e Damiano. I vincoli decadevano per decorso del quinquennio ex art. 9 del dPR 327/01, ed il Comune adottava, in variante al PRG, le delibere G.C. 181/04 e 127/05, con le quali reiterava i vincoli preordinati all’espropriazione apposti sul giardino sovrastante la grotta ipogea, vincolata ex dM del 26.07.85, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità prorogata con Delibera di Giunta n.49/2010. Le predette delibere erano impugnate dinnanzi al TAR Campania con il ricorso NGR 2778/2010 che con la sentenza n.21830 del 27.10.10 accoglieva il gravame per incompetenza della Giunta ad apportare variazioni al PRG.”;
c) la sentenza del T.a.r. n. 21830/2010 aveva in precedenza così statuito: “il ricorso risulta fondato in ragione della violazione degli artt.9, 11, 13 del dPR n.327/2001. In particolare, in presenza di un PRG approvato il 10/9/1990, la reimposizione del vincolo doveva essere semmai oggetto di una Delibera del Consiglio Comunale, e non essere dunque completata, come in effetti avvenuto, con Delibera di Giunta n.49 del 2010. Dopo che il vincolo preordinato all’esproprio – imposto col piano regolatore approvato nel 1990 – era decaduto, ai sensi dell’art. 9 del Testo unico per l’edilizia n. 380 del 2001 e dell’art. 9 del Testo unico sugli espropri n. 327 del 2001 il Comune di San Nicola La Strada aveva infatti l’obbligo di attivare il procedimento di ripianificazione, verificando il rispetto degli standard, procedura normativamente di competenza del Consiglio Comunale. Viceversa la stessa dichiarazione di pubblica utilità risulta illegittima in quanto relativa ad un’opera che, in mancanza della prescritta variante urbanistica, non è conforme allo strumento urbanistico vigente, per cui la decadenza del vincolo preordinato all’espropriazione comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell’opera pubblica alle previsioni del piano urbanistico vigente, non essendo l’approvazione del progetto dell’opera pubblica munita della necessaria conformità urbanistica.”;
d) è quindi evidente che la delibera n. 181/2004 (gli allegati tecnici sono stati approvati con la delibera n.62/2011) è stata annullata unicamente per motivi “formali” (id est: per il vizio di incompetenza) ma non per vizi relativi al contenuto della medesima;
e) le delibere impugnate nell’odierna causa (prima la delibera di C.C. n.15 del 9/03/2011 e poi la delibera di C.C. n.62 del 12.12.2011 che aveva annullato la precedente delibera n.15/2011 e contestualmente aveva riapposto il vincolo preordinato all’esproprio per le particelle 584 e 651 -grotta ipogea e la porzione del giardino) nel riproporre il vincolo hanno richiamato i dati tecnici contenuti nella precedente delibera n. 181/2004;
f) il Collegio non concorda quindi con la tesi dell’appellante, dal momento che non è precluso richiamare dati tecnici contenuti in una precedente delibera (anche laddove annullata) purché conosciuti e conoscibili dal privato, ed a questi certamente noti.
3.6.2 L’ulteriore articolazione della censura è infondata per tabulas in quanto l’indicazione degli elaborati (indicazione di cui era corredata la delibera, per stessa ammissione dell’appellante), impedisce di dare rilievo alla materiale assenza di allegazione dei medesimi (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 5772 del 2012; sez. IV, n. 1866 del 1998, secondo cui l’art. 3 della l. n. 241 del 1990 consente l’uso della motivazione per relationem ponendo due soli obblighi: il richiamo espresso dell’atto cui si rinvia e la sua disponibilità intesa nel senso che all’interessato deve essere consentito di prenderne visione e chiederne la produzione in giudizio).
3.7 . Anche la decima censura (incentrata sulla supposta contraddittorietà della delibera n. 62/2011 in quanto dapprima ivi si era affermato che non si era mai verificata la decadenza del vincolo, e contestualmente si era però proceduto dalla riapprovazione, in quanto scaduto) va respinta: il refuso contenuto nella delibera non vizia alcunchè; è incontroverso che il prolungato contenzioso “nasce” dalla pregressa decadenza del vincolo finalizzato all’esproprio; tutte le delibere succedutesi (ed anche le sentenze e le ordinanze cautelari rese dal T.a.r. e dal Consiglio di Stato), di ciò danno atto; il presupposto del potere esercitato è proprio quello della maturata decadenza, e non a caso nella proposizione contestata viene espressamente citata la decisione del Consiglio di Stato ad. plen., 30 aprile 1984, n. 10 che ha affrontato la problematica relativa alla riapposizione dei vincoli scaduti per decorso del quinquennio: trattasi di motivo specioso ed inconsistente che va senz’altro disatteso.
4. Così respinte le censure di illegittimità prospettate nel ricorso introduttivo e nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, è evidente che non può trovare favorevole delibazione il riproposto ultimo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti dedicato a postulare la invalidità derivata degli atti impugnati in quanto, appunto, sono rimaste smentite le censure proposte principaliter.
5. Può adesso scendersi all’esame degli asseriti vizi propri che affetterebbero il decreto di esproprio (motivi da due a cinque del secondo atto di motivi aggiunti in primo grado).
In detto secondo ricorso per motivi aggiunti, oltre all’invalidità derivata, si articolavano le seguenti autonome censure:
a) nel secondo motivo si criticava che i detti atti richiamassero nelle premesse la delibera n. 49/2010 in precedenza annullata dal Tar con la sentenza 21830/2010 anche per la incompetenza del Sindaco;
b) nel terzo si sosteneva che le delibere 371 e 412 illegittimamente fossero state adottate dal Dirigente, essendo di competenza del Consiglio Comunale (anche in quanto contrarius actus, visto che la delibera n. 49/2010 annullata era stata approvata dalla Giunta);
c) nel quarto si lamentava la violazione del precetto di cui all’ art. 7 della legge n. 241/1990, in quanto addirittura ivi si era suddiviso il fondo determinando le quote dei comunisti;
e) nel quinto motivo si censurava l’omesso inserimento dell’opera pubblica (strada di collegamento) nel piano triennale.
5.1. Tutti i motivi sono infondati e devono essere respinti alla stregua delle seguenti ragioni in fatto e diritto:
a) il richiamo nelle premesse alla delibera 49/2010 in precedenza annullata è atto dovuto ai fini di chiarificazione, sotto il profilo “storico” delle pregresse manifestazioni dell’attività amministrativa, e non vizia alcunché;
b) il quinto motivo è meramente reiterativo della censura già contenuta nel primo ricorso per motivi aggiunti di primo grado ed il Collegio ne ha già prima chiarito la infondatezza;
c) costituisce ius receptum il principio secondo cui con l’entrata in vigore dapprima dell’art. 45 comma 1 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 e da ultimo dell’art. 107 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, le competenze inerenti alla gestione amministrativa, per gli enti comunali e provinciali, sono state traslate dalla potestà dell’organo politico a quella dei dirigenti e tra esse rientra l’emissione del decreto di esproprio (ex aliis T.a.r. Lecce –Puglia- sez. I 9 ottobre 2008 n. 2803; T.a.r. Umbria sez. I 20 maggio 2008 n. 192) per cui è impossibile ravvisare la competenza in capo ad altri Organi;
d) le determine, essendo atti ricognitivi ed indirizzati all’Agenzia delle Entrate che non immutano la consistenza del fondo da espropriare, non dovevano essere precedute da alcun avviso procedimentale in quanto sprovviste di valenza provvedimentale;
e) l’asserita variazione del piano particellare non sussiste in fatto visto che l’area è quella individuata dalla delibera di CC n. 62/2011, e ivi si è soltanto dato atto dell’avvenuto frazionamento catastale del 2012; la detta censura, comunque, sarebbe poi stata infondata in diritto come in passato affermato da condivisibile giurisprudenza amministrativa (si veda T.a.r. Reggio Calabria, -Calabria – sez. I, 8 marzo 2012, n. 208: “secondo ragionevolezza ed in ossequio al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, fermo restando il ruolo centrale ed insostituibile dell’elaborato progettuale a corredo della dichiarazione di pubblica utilità al fine dell’identificazione degli immobili oggetto di esproprio, non può negarsi un immanente potere di correzione, in sede esecutiva e secondo buona fede, delle previsioni metriche del piano particellare, laddove queste ultime necessitino di una modesta correzione rilevata in sede di accesso ai luoghi e redazione del relativo verbale di consistenza -che assolve alla funzione di completare in modo esaustivo il processo identificativo dell’immobile da assoggettare al decreto di esproprio-.“; T.A.R. Bari, -Puglia-, 29 gennaio 1982, n. 46 “è inammissibile il ricorso contro la relazione e l’approvazione del piano particellare di esproprio atteso che si tratta di atti intermedi del procedimento espropriativo insuscettibili di arrecare danno alla sfera giuridica ed economica dell’interessato.“).
5. Conclusivamente, l’intero ricorso in appello è in parte inammissibile ed in parte infondato, e va pertanto disatteso con consequenziale conferma della sentenza impugnata.
6. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
7. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014.10.
8. Il Collegio rileva che la reiezione dell’appello si fonda, come dianzi illustrato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi delle norme sancite dall’art. 26, co. 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Sez. V, n. 930 del 2015 cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della pena pecuniaria – ex art. 26, co. 2, c.p.a.).
Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto in esame sono state, nella sostanza, recepite dalla novella recata dal d.l. n. 90 del 2014 all’art. 26 c.p.a.
Invero:
a) l’art. 26, co. 2, c.p.a. prevedeva (e prevede) che il giudice condannasse d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso, quando la parte soccombente aveva agito o resistito temerariamente in giudizio;
b) il d.l. n. 90 del 2014 ha inciso sia sull’art. 26, co. 1, c.p.a., in termini generali, valevoli per tutti i riti davanti al giudice amministrativo, sia sull’art. 26, comma 2, c.p.a., in termini specifici, valevoli solo per il rito appalti;
c) nell’art. 26, co. 2 c.p.a. si detta una ulteriore regola (inapplicabile nella specie) sulla sanzione pecuniaria per lite temeraria nel caso di contenzioso sui pubblici appalti soggetto al rito dell’art. 120 c.p.a.; infatti l’importo della sanzione pecuniaria (che come visto va dal doppio al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo), può essere elevato fino all’uno per cento del valore del contratto, ove il valore del contratto sia superiore al quintuplo del contributo unificato.
9. La condanna dell’originario ricorrente ai sensi dell’art. 26 c.p.a., rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2, comma 2-quinquies, lettere a) e f), della legge 24 marzo 2001, n. 89 come da ultimo modificato dalla l. 28 dicembre 2015 n. 208.
 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento, a favore dell’Amministrazione resistente delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 6.000,00 (Euro seimila/00), oltre IVA e CPA e 15% a titolo di rimborso spese generali come per legge.
Condanna altresì parte appellante al pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 26, comma 2, c.p.a., la quale è liquidata in € 2000,00 (Euro duemila/00) che è tenuta a versare secondo le modalità di cui all’art. 15 delle norme di attuazione del c.p.a., mandando alla Segreteria per i conseguenti adempimenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 11/10/2016
 
 
 

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Pres. Scudeller Est. Marotta

Sulle procedure di espropriazione per pubblica utilità

sul ricorso numero di registro generale 11540 del 2002, proposto da: 
Moccia Francesco, Moccia Giovanni, Moccia Pasquale, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Carbone C.F. CRBNGL59D24G190N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Abbamonte in Napoli, viale Gramsci n. 16;

Comune di S. Gennaro Vesuviano, non costituito in giudizio; 

– del decreto di occupazione del 7 agosto 2002 n. 3, emesso dal Comune di S. Gennaro Vesuviano;
– degli avvisi di immissione in possesso prot. n. 10404, prot. 10402 e prot. 10399 del 29 agosto 2002;
– della deliberazione del Consiglio comunale n. 167 del 21 marzo 1989, con cui è stato approvato il piano per l’edilizia economico e popolare in località 167, via Ragni; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Gennaro Vesuviano n. 36 del 28 giugn

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2016 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso notificato in data 13 novembre 2002 e depositato il successivo 26 novembre, i Sigg.ri Moccia Francesco, Moccia Giovanni e Moccia Pasquale, dopo aver evidenziato di essere proprietari (in qualità di eredi del Sig. Moccia Antonio) di un appezzamento di terreno sito nel Comune di S. Gennaro Vesuviano, censito al catasto al foglio 2 particella n. 1793, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, contestando, sotto diversi profili, la legittimità del procedimento di occupazione avviato dal Comune per la realizzazione di un intervento di edilizia economica e popolare, avente ad oggetto anche la particella di cui sono comproprietari.
In particolare, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:
-Violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 10 della l. 22 ottobre 1971 n. 865; violazione del giusto procedimento;
– Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
– Violazione e falsa applicazione della l. n. 2359 del 25 giugno 1865; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per omessa comparazione tra gli interessi pubblici e interessi privati compresenti nella vicenda e per difet
– Violazione degli strumenti urbanistici vigenti in zona; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; presupposto erroneo;
– Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1158; violazione del giusto procedimento di legge; violazione della concessione edilizia n. 54 del 7 novembre 2001; illegittimità derivata del decreto di occupazione.
Con memoria notificata al Comune di San Gennaro Vesuviano e corredata di relazione tecnica, le parti ricorrenti hanno evidenziato che la particella occupata (n. 1793) è stata ormai irreversibilmente trasformata con la realizzazione con la realizzazione di una strada, di marciapiedi, aree destinate alla sosta e muretti di delimitazione in assenza della adozione di un titolo giuridico idoneo al trasferimento della proprietà e che l’occupazione è stata illegittimamente estesa anche ad una parte di un’altra particella di loro proprietà (n. 1794), che sarebbe stata illegittimamente frazionata nelle particelle nn. 1923 e 1924 e non più accessibile da parte dei legittimi proprietari anche per la parte residua non occupata.
Hanno quindi dedotto l’illegittimità della procedura espropriativa con riguardo alla particella n. 1793, in quanto al decreto di occupazione del 7 agosto 2002 non ha fatto seguito l’emanazione del decreto di esproprio, e con riguardo alla particella n. 1974, in quanto frazionata nelle particelle n. 1923 e 1924 senza il loro consenso e, in parte, illegittimamente occupata.
Con ordinanze collegiali n. 4048/2015 e n. 218/2016, rilevata la necessità di alcuni incombenti istruttori, questo Tribunale ha ordinato al Comune di S. Gennaro Vesuviano (non costituito in giudizio) di provvedere ad alcuni adempimenti istruttori, con espressa avvertenza che l’ingiustificato rifiuto di ottemperare a quanto richiesto sarebbe stato valutato, ai sensi dell’art. 64, comma 4, del c.p.a. e dell’art. 116, 2° comma, del codice di procedura civile.
Il Comune di S. Gennaro Vesuviano non ha ritenuto di dover provvedere agli adempimenti istruttori disposti con le suddette ordinanze.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2016, su richiesta del difensore delle parti ricorrenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente, va dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle domande dedotte in giudizio.
L’art. 133, comma 1, lett. g, del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Orbene, la cognizione delle domande azionate dagli odierni ricorrenti (restitutoria e risarcitoria), basate sul dichiarato e non contestato (dalla parte intimata) perdurare di una occupazione oltre i termini di validità della dichiarazione di pubblica utilità e in assenza del perfezionamento di un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, debbono ritenersi devolute alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo.
Nel merito, le domande azionate dai ricorrenti sono fondate nei termini di seguito indicati.
Secondo principi giurisprudenziali consolidati, quando l’amministrazione attiva una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti), deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato. La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera. Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell’ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all’approvazione del progetto dell’opera e alla localizzazione della stessa (Consiglio di Stato, sez. IV 11 novembre 2014 n. 5520).
Orbene, nel caso di specie l’approvazione del progetto finalizzato alla realizzazione delle opere di edilizia economica e popolare non risulta essere stato preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. Sono dunque fondate le censure relative alla dedotta violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, dell’art. 10 della l. n. 865/1971 e alla violazione del principio del giusto procedimento.
Oltre a ciò, la procedura espropriativa è viziata anche per la mancata definizione del procedimento ablatorio con un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
Per effetto della introduzione nel nostro ordinamento giuridico dell’istituto della c.d. “acquisizione sanante”, disciplinato ora (dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001) dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 (introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011 n. 111), deve ritenersi definitivamente superato l’istituto di elaborazione pretoria della c.d. “occupazione appropriativa” (o “accessione invertita”), secondo il quale la realizzazione di un’opera pubblica con la conseguente irreversibile trasformazione dell’area (illegittimamente) utilizzata comportava la perdita del diritto di proprietà da parte dell’intestatario del bene e il conseguente acquisto (a titolo originario) del medesimo da parte della p.a. procedente (cfr. Corte di Cassazione, 26 febbraio 1983 n. 1464).
Nel superamento del precedente approdo giurisprudenziale un ruolo fondamentale hanno avuto la “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, secondo la quale, indipendentemente dalla natura della occupazione (appropriativa o usurpativa), un comportamento contra legem (illegittimo o, addirittura, illecito) non può costituire il presupposto per l’acquisto di un diritto e la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente occupata (Corte di Strasburgo, 30 maggio 2000 n. 31524/96).
Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti hanno sufficientemente dimostrato (attraverso la produzione di una relazione tecnica) la persistente occupazione dei terreni di loro proprietà per la realizzazione di interventi di edilizia economica e popolare in assenza di un titolo, valido ed efficace, idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis).
Per le ragioni sopra richiamate, assorbita ogni altra censura, deve essere affermata la permanenza della situazione di illiceità in cui versa il Comune di S. Gennaro Vesuviano, in relazione alla quale la predetta amministrazione è tenuta a restituire le aree illegittimamente occupate, previa rimessione nel pristino stato, fatta salva tuttavia la possibilità da parte della amministrazione comunale di verificare la sussistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., provvedendo in tal caso al risarcimento in favore delle parti ricorrenti del danno patrimoniale, in misura pari al valore venale dell’area occupata alla data di emissione del provvedimento di acquisizione sanante e del danno non patrimoniale (nella misura del 10% del valore venale dell’area).
Sia che ritenga di restituire le aree occupate sia che ritenga di poter emanare, sussistendone i presupposti, il provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42- bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., il Comune di San Gennaro Vesuviano è comunque tenuto, entro il termine di 120 (centoventi) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, a provvedere nei confronti del ricorrente al risarcimento del danno da occupazione illegittima, da quantificarsi, in base al combinato disposto dell’art. 34 comma 4 c.p.a. e dell’art. 42-bis comma 3 del d.P.R. n. 327/2001, nella misura del 5% del valore venale delle aree occupate per ogni anno di occupazione illegittima.
Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– accoglie la domanda demolitoria e, per l’effetto, annulla (in parte qua) gli atti impugnati;
– accoglie la domanda restitutoria (fatti salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione) e quella risarcitoria nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Comune di S. Gennaro Vesuviano al pagamento in favore delle parti ricorrenti delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre i.v.a. e c.p.a.
Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli, per l’accertamento di eventuali responsabilità di natura contabile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 16/09/2016
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/9/2016 n.4333 proviene da Giustamm.

Pres. Scudeller, est. Russo

Sulla declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza di restituzione di un fondo occupato oltre il termine di scadenza del decreto di occupazione e sulla connessa domanda di risarcimento danni.

1. Espropriazione per pubblica utilità – Declaratoria di illegittimità dell’occupazione protrattasi oltre il termine di scadenza – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussiste – Ragioni.  

2. Espropriazione per pubblica utilità – Declaratoria di illegittimità dell’occupazione protrattasi oltre il termine di scadenza – Legittimazione passiva della società a capitale regionale concessionaria e soggetto attuatore dell’intervento nonché della Regione quale Ente espropriante – Sussiste.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Sopravvenuta scadenza del termine di occupazione – Mancato rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità – Conseguenza – Declaratoria di illegittimità dell’occupazione – Sussiste.

4. Espropriazione per pubblica utilità – Sopravvenuta scadenza del termine di occupazione – Illegittima protrazione dell’occupazione – Risarcimento danni –Quantificazione.

1.  La controversia avente ad oggetto la declaratoria della perdurante illegittimità dell’occupazione del fondo di proprietà di un privato e la condanna delle Amministrazioni occupanti alla restituzione del bene, deve ritenersi attratta alla giurisdizione del G.A. al quale sono devolute tutte le controversie in cui si faccia questione dell’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi n cui l’Amministrazione abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa. (1)

2. Sussiste la legittimazione passiva dell’EAV (Ente Autonomo del Volturno SpA) e della Regione Campania in ordine alla domanda giudiziale di accertamento della perdurante illegittimità dell’occupazione del fondo di proprietà di un privato e della connessa domanda di restituzione del bene e risarcimento danni, laddove l’EAV, società a totale capitale regionale, sia concessionaria e soggetto attuatore dell’intervento, tenuto tra l’altro all’effettuazione delle procedure ablative dei beni di proprietà aliena successive alla dichiarazione di pubblica utilità rilasciata dalla Regione, e la Regione risponda in qualità di Ente espropriante che ha emesso il decreto di occupazione d’urgenza e sia, inoltre, l’Ente impegnato al reperimento delle risorse necessarie alla realizzazione del programma generale degli interventi strutturali.

3. Nel caso giunga a scadenza il termine di occupazione di un fondo senza che sia stato emesso il decreto di esproprio, non sia stata rinnovata la dichiarazione di pubblica utilità e non risultino adottati atti o provvedimenti idonei a trasferire la proprietà del cespite, considerata l’impossibilità di ricorrere all’istituto dell’occupazione acquisitiva, deve essere dichiarata l’illegittimità della perdurante occupazione con conseguente condanna della P.A. procedente alla restituzione dello stesso.

4. Nel caso di perdurante occupazione del bene di un privato da parte della P.A., oltre il termine di scadenza e senza che sia portato a termine il procedimento per il rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, deve essere risarcito il danno per l’illegittima protrazione dell’occupazione che può essere formulato secondo i parametri dettati dalla Corte di Appello per il calcolo dell’indennità di esproprio, partendo dal valore venale del bene e computando gli interessi nella misura del 5% annuo.

(1) cfr. TAR Campania, Sez. V, 16.1.2014 n. 904; TAR Campania, Sez. V, 12.11.2014 n. 5892; Cons. Stato, Sez. IV, 4.4.2011 n. 2113.

N. 03421/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02390/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2390 del 2015, proposto da: 
Santina Improta, Giuseppe Iacone, Massimo Iacone, Gennaro Iacone, Gaetano Marenzi, Beatrice Marenzi, Santina Montella, Gugliemo Montella, Pasquale Montella, Alessandro Montella, Donata De Miranda, Flavio Improta, Marco Improta, Maria Chiara Improta, Carolina Mazza, Leonardo Mazza, Marinella Mazza, Reginella S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Melisurgo, 4; 
contro
Ente Autonomo Volturno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio D’Angelo, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via del Rione Sirignano, 6; 
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Imparato, con domicilio eletto in Napoli, presso l’Avvocatura regionale, alla via S. Lucia, 81; 
per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato in ordine alla diffida, notificata il 27 gennaio 2015, e per la conseguente condanna alla restituzione della porzione di circa 6.700 mq. del suolo in comproprietà dei ricorrenti ed al risarcimento dei danni subiti dalla data del 7 settembre 2014, in cui la detenzione del bene è divenuta illegittima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Volturno e della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 5 maggio 2015 e depositato il successivo giorno 8, i 18 ricorrenti individuati in epigrafe hanno premesso:
– di essere comproprietari di un terreno, esteso per mq. 11.917, sito nel Comune di Napoli e riportato in catasto alla partita 16298, folio 21, particella 221, incluso nella variante al P.R.G. approvata con decreto del Presidente della Giunta Regionale de
– con deliberazione n.246 del 25 febbraio 2005, la Giunta Regionale della Campania approvava il progetto definitivo delle opere civili della tratta ferroviaria Piscinola-Capodichino, dichiarando la pubblica utilità di tale opera e fissando in cinque anni
– con nota del 4 aprile 2005, la Metro Campania Nord est comunicava ai ricorrenti, ex art.16, comma 4, del D.P.R. n. 327 del 2001, il procedimento di approvazione del relativo progetto, ai fini della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera;
– dopo circa un anno, con decreto dirigenziale n. 181 del 30 marzo 2006, la Giunta Regionale formalizzava l’approvazione del “Progetto definitivo per ammodernamento e potenziamento Metro Campania Nord Est S.r.L.“ dichiarando la pubblica utilità d
– pertanto, con successivo decreto dirigenziale n. 337 del 7 settembre 2007, la Giunta Regionale confermava tutto quanto disposto e contestualmente specificava che i lavori della Conferenza di Servizi avevano determinato l’apposizione del vincolo preordin
– con decreto dirigenziale n. 311 dell’1 luglio del 2008, la Giunta Regionale della Campania disponeva l’occupazione d’urgenza, fino al 30 marzo 2011, preordinata all’espropriazione per alcune delle aree da utilizzare per la realizzazione dell’intervento
– l’8 settembre del 2008 la società MetroCampania Nordest s.r.l. procedeva all’esecuzione del decreto di occupazione con l’immissione in possesso;
– con decreti dirigenziali n. 38 del 25 marzo 2011, n. 176 del 28 settembre 2011 e n. 61 del 29 marzo 2013, la Giunta Regionale della Campania ha prorogato, prima al 30 settembre 2011, poi al 30 marzo 2013 ed infine al 7 settembre 2014, il termine per il
Tanto premesso, gli esponenti hanno rappresentato di aver impugnato tale ultima proroga davanti al T.A.R. Campania con ricorso R.G. n. 2759/2013. Il gravame è stato respinto con la sentenza n.5179 dell’8 ottobre 2014, con cui questa Sezione ha ritenuto che l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità “non era ancora definitivamente scaduta alla data del 29 marzo del 2013, data in cui – con l’atto impugnato – l’amministrazione procedente ebbe a prorogare ulteriormente il termine di conclusione delle procedure di espropriazione al termine del 7 settembre 2014”.
Dunque, considerato che il 7 settembre 2014 è scaduto il termine di legittima occupazione, con atto notificato il 27 gennaio 2015, gli instanti hanno diffidato l’EAV a restituire il fondo.
Non avendo ottenuto riscontro all’atto di diffida e non essendo stati emessi ulteriori provvedimenti, gli stessi 18 soggetti specificati in epigrafe hanno proposto il ricorso in trattazione al fine di ottenere la declaratoria dell’illegittimità del silenzio e la conseguente condanna alla restituzione della porzione di circa 6.700 mq. del suolo in comproprietà ed al risarcimento dei danni subiti dalla data del 7 settembre 2014, deducendo a sostegno delle domande i seguenti motivi di diritto:
1) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, come modificato dalla L. n. 89/2005, degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi di correttezza, economicità e speditezza dell’azione amministrativa;
2A) diritto al risarcimento danni per occupazione illegittima, in applicazione del combinato disposto di cui all’art. 20, comma 1, all’art. 22 bis, comma 5, ed all’art. 50, comma 1, D.P.R. n. 327/2001, come successivamente modificato, nonché all’art. 2043 c.c.;
2B) obbligo di restituzione del bene a partire dalla scadenza del periodo di occupazione legittima (ossia il 7.9.2014, come rilevato nella citata sentenza del T.A.R. Campania n. 5179/2014).
Ha resistito in giudizio l’Ente Autonomo Volturno, che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva in relazione alla domanda risarcitoria – rivestendo la mera veste di soggetto attuatore dell’intervento, facente capo invece alla Regione Campania, in qualità di titolare del potere espropriativo e beneficiario dell’opera infrastrutturale – nonché l’inammissibilità del rimedio avverso il silenzio, ex art. 117 c.p.a., in quanto volto ad ottenere la tutela di un diritto soggettivo attraverso la richiesta di restituzione dell’immobile.
Si è costituita anche la Regione Campania, la quale a sua volta ha eccepito il suo difetto di legittimazione passiva in relazione all’azione sul silenzio, in quanto la diffida a provvedere del 29.1.2015 è stata rivolta all’EAV.
Con successive memorie difensive i ricorrenti, dopo aver replicato alle eccezioni avversarie, hanno insistito nelle proprie richieste.
Chiamata alla camera di consiglio del 26 gennaio 2016, in relazione all’azione sul silenzio ex art. 117 c.p.a., la causa è stata cancellata dal ruolo degli affari da trattarsi col rito camerale per essere discussa in pubblica udienza, ai sensi dell’art. 32, comma 1, c.p.a., secondo cui, in caso di cumulo di domande connesse, se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario.
All’odierna pubblica udienza del 7 giugno 2016 – ove il difensore della parte ricorrente ha precisato che non rientra nel petitum l’indennità di occupazione legittima (oggetto di distinto giudizio proposto davanti alla Corte d’Appello di Napoli, che con ordinanza della I bis Sezione civile, depositata in data 22.12.2015, ha condannato la Regione Campania a corrispondere a tale titolo l’importo di € 710.870,00), come da verbale – la causa veniva spedita in decisione.
DIRITTO
1. In relazione al contenuto sostanziale della domanda ed all’interesse fatto valere dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 32, secondo comma, cod. proc. amm., il Collegio reputa di poter qualificare l’azione, al di là della prospettazione formale, come volta ad ottenere la declaratoria della perdurante illegittimità dell’occupazione del fondo di proprietà e la condanna delle intimate amministrazioni alla restituzione del bene ed al risarcimento del danno subito per il periodo di occupazione illegittima.
2. Così inquadrata la controversia, non vi è dubbio che la stessa rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, alla stregua dell’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi al riguardo (cfr., tra le tante, T.A.R. Campania, Sezione V, 16.1.2014, n. 904 e 12.11.2014, n. 5892; Consiglio di Stato, Sezione IV, 4.4.2011, n.2113). Invero, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva tutte le controversie nelle quali si faccia questione di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà, come accaduto nel caso di specie. Difatti, come si è descritto nella narrativa in fatto che precede, questa Sezione, con la sentenza n.5179 dell’8.10.2014, ha ritenuto legittima la proroga del termine di conclusione delle procedure di espropriazione fino al 7 settembre 2014, disposta dalla Giunta regionale con decreto dirigenziale n. 61 del 29 marzo 2013, in quanto emesso nella perdurante efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
E’ peraltro pacifico che rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della domanda di risarcimento del danno causato dall’illegittima detenzione delle aree da parte dell’Amministrazione del fondo non espropriato né altrimenti acquisito al patrimonio dell’ente, ma rimasto nella proprietà dominicale del privato.
3. La qualificazione dell’azione nei termini appena chiariti consente anche di respingere le incrociate eccezioni di difetto di legittimazione passiva sollevate dalle amministrazioni resistenti, non essendovi dubbio che sia l’EAV che la Regione Campania sono parti necessarie della presente controversia e che, come tali, sono state esattamente entrambe evocate in giudizio.
Il primo, società a totale capitale regionale, è concessionario e soggetto attuatore dell’intervento, come tale tenuto, ai sensi dell’art. 10 del disciplinare di concessione approvato con deliberazione di Giunta Regionale n. 529 del 28 marzo 2008, tra l’altro, “all’effettuazione delle procedure ablative di beni di proprietà aliena successiva alla dichiarazione di pubblica utilità rilasciata dalla Regione”. Va precisato che, con successiva delibera n. 229 del 5 maggio 2015, la Giunta Regionale ha deciso di “delegare il Concessionario – Soggetto Attuatore Ente Autonomo Volturno s.r.l. all’adozione di tutti gli atti del procedimento espropriativo, compresa la dichiarazione di pubblica utilità, relativamente agli interventi infrastrutturali sulla tratta in parola, sostenuti dalla copertura finanziaria di cui alla […] DGR 39/14 modificando in parte qua il disciplinare di concessione di cui alla DGR 529/2008”.
Ne discende anche che l’EAV, subentrato, a seguito di incorporazione, alla società MetroCampania Nordest s.r.l. (la quale l’8 settembre del 2008 aveva proceduto all’esecuzione del decreto di occupazione d’urgenza con l’immissione in possesso), nel caso di soccombenza nel presente giudizio, è individuabile quale soggetto tenuto alla materiale restituzione del bene immobile agli aventi diritto.
Il ricorso è stato correttamente notificato anche alla Regione Campania, la quale, oltre ad essere l’ente espropriante (che in tale veste ha emesso il decreto di occupazione d’urgenza), si è impegnata, ai sensi dell’art. 8 del già citato disciplinare, tra l’altro, “al reperimento delle risorse necessarie alla realizzazione del Programma Generale degli interventi infrastrutturali e dei richiamati Piani Attuativi” e alla “erogazione […]delle risorse finanziarie di diretta competenza, ovvero allo svincolo di fondi statali o della Cassa Depositi e Prestiti, sulla base della previsione di spesa presentata dal Gestore”. Peraltro, con la già menzionata delibera n. 229 del 5 maggio 2015, la Giunta Regionale ha anche disposto di “confermare l’assetto finanziario degli interventi di cui alla […] DGR 39/14”.
L’assetto dei rapporti tra i due enti, nei sensi sopra delineati, ha trovato conferma anche nell’ambito del giudizio proposto dagli stessi ricorrenti davanti alla Corte d’Appello di Napoli, la quale ha condannato la Regione Campania, quale “ente espropriante”, a corrispondere agli interessati l’indennità di occupazione legittima (determinandone l’importo in € 710.870,00 con ordinanza della I bis Sezione civile depositata in data 22.12.2015).
Concludendo sul punto, il ricorso, con l’articolato petitum delimitato in apertura, è stato esattamente notificato ad ambedue i soggetti pubblici coinvolti a diverso titolo nella procedura espropriativa.
4. Nel merito l’azione è fondata.
Invero, alla stregua di quanto condivisibilmente rilevato dalla Sezione nella sentenza n. 5179 dell’8 ottobre 2014, già evocata nella narrativa in fatto – che deve pertanto intendersi integralmente recepita nella presente pronuncia – va ribadito che il 7 settembre 2014 è scaduto il termine di legittima occupazione entro il quale non è stato emesso il decreto di esproprio.
Il punto non risulta contestato dalle amministrazioni resistenti, tanto che la stessa Regione Campania, con la ripetuta delibera n. 229 del 5 maggio 2015, ha dato atto che “le procedure espropriative relative alla tratta in oggetto sono scadute […]”. Contrariamente a quanto auspicato nello stesso deliberato, allo stato – come confermato anche oralmente all’odierna pubblica udienza dai difensori delle parti interpellati al riguardo – non è stata rinnovata la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera né risultano adottati atti o provvedimenti idonei a trasferire la proprietà del cespite o a farne cessare l’occupazione divenuta sine titulo.
E’ noto, infatti, che l’istituto dell’occupazione acquisitiva è stato espunto dal nostro ordinamento giuridico sia a seguito dell’intervento della Corte europea dei Diritti dell’Uomo, che ha ritenuto l’occupazione appropriativa contrastante con la Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo, sia a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327 del 2001.
5. Pertanto, va, anzitutto, dichiarata la illegittimità della perdurante occupazione della porzione del fondo di proprietà dei ricorrenti, sito nel Comune di Napoli e censito in catasto alla partita 16298, folio 21, particella 221.
6. L’EAV, che detiene illegittimamente l’immobile, alla stregua di quanto si è già chiarito sopra, va conseguentemente condannato alla restituzione del suolo ai legittimi proprietari del fondo.
7. Va fatta salva, tuttavia, la facoltà della “autorità che utilizza il bene” di avvalersi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327 del 2001, adottando un provvedimento di acquisizione sanante nel rispetto delle prescrizioni ivi stabilite.
8. Quanto alla domanda risarcitoria, ad avviso del Collegio, entrambe le parti resistenti vanno condannate in solido a corrispondere il risarcimento del danno atteso che la responsabilità della illegittima protrazione dell’occupazione è imputabile ad entrambe.
Da un lato, l’EAV, nonostante l’inequivoca individuazione del termine finale del 7 settembre 2014, non ha provveduto alla riconsegna del bene ai proprietari, in mancanza della quale la perdurante occupazione è di per sé fonte di responsabilità per lo stesso ente, né ha portato a termine il procedimento per il rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera (cfr. nota dell’EAV S.r.l. prot. n. RUP15/M/297 del 29.10.2015, ove si dà atto dello svolgimento della conferenza dei servizi in data 13.3.2015, alla quale non è tuttavia seguita l’emissione di ulteriori provvedimenti).
Dall’altro, la Regione Campania – la quale, come si è detto, costituisce l’autorità espropriante – non ha tempestivamente rinnovato la dichiarazione di pubblica utilità ormai scaduta, secondo quanto previsto dal ridetto disciplinare, e solo con la delibera di Giunta n. 229 del 5 maggio 2015 ha deciso di delegare al concessionario anche l’adozione di quest’ultima.
Con riguardo alla quantificazione del danno spettante ai ricorrenti, in base all’art. 34, comma 4, del c.p.a., il Collegio ritiene di dover stabilire i seguenti criteri:
a) le amministrazioni soccombenti dovranno proporre alla parte ricorrente, entro il termine di 60 gg. dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza, il pagamento delle somme dovute per il periodo di occupazione illegittima;
b) ai fini della quantificazione del valore venale, quale parametro per la determinazione del danno patrimoniale da illegittima occupazione, le stesse sono tenute ad utilizzare il parametro accolto alla Corte d’Appello di Napoli, nella già richiamata ordinanza, laddove ha dato atto che “Nel corso della consulenza, le parti hanno condiviso la stima (€ 190/mq) del valore venale del fondo di cui al […]Parere di Congruità reso il 31/01/011 dall’Agenzia del Territorio […].Il valore è stato, inoltre, ritenuto congruo dal ctu alla luce delle caratteristiche e della destinazione urbanistica edificatoria del terreno (Zona B sottozona Bb-espansione recente), di precedenti valutazioni relative a zone attigue (Agenzia del Territorio e Dipartimento di Ingegneria Gestionale dell’Università Federico II) e di sentenze della Giunta Speciale Espropriazioni relative a terreni aventi caratteristiche similari”;
c) una volta stabilito il valore venale del bene, gli enti resistenti sono tenuti a computare gli interessi nella misura del 5% per ogni anno di occupazione illegittima, fino alla data del 7 giugno 2016 (udienza di discussione della causa in oggetto).
9. Come si è già anticipato, onde evitare il maturarsi di ulteriori danni risarcibili, le stesse amministrazioni, ciascuna per quanto di competenza, dovranno provvedere, in via prioritaria, alla regolarizzazione giuridica della fattispecie, mediante l’immediata restituzione del bene occupato, previa integrale riduzione in pristino, ovvero attraverso il legittimo acquisto della proprietà dell’area o con il consenso della controparte, mediante contratto, ovvero mediante l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001.
10. Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
a) accerta l’illegittimità dell’occupazione del fondo di proprietà dei ricorrenti a partire dalla data dell’8 settembre 2014;
b) ordina all’EAV la restituzione dello stesso ai ricorrenti;
c) condanna la Regione Campania e l’EAV, in solido ed in parti uguali, al risarcimento in favore dei ricorrenti del danno da occupazione illegittima, da quantificarsi secondo i criteri indicati in motivazione;
d) condanna le Amministrazioni soccombenti, in solido ed in parti uguali, a rimborsare alla parte ricorrente le spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00), oltre alla refusione del contributo unificato.
e) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Paolo Marotta, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 6/7/2016 n.3421 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Franca Li Gobbi, Rita Botondi, Guerrino Bucci, Carla Farinacci, Deborah Gregori, Federico Gregori (avv. P. Bececco e D. Antonucci) c/ Comune di Terni (avv.ti P. Gennari e I. Sorbini) e nei confronti di Costruzioni Tombesi s.r.l. (avv.ti E. Strinati, F. Clerico’ e A. De Angelis)

sull’ambito della giurisdizione del G.A. in materia espropriativa e sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione – In tema di espropriazione per p.u. – Art. 133, co. 1, lett. g) – Determinazione indennità provvisoria di espropriazione – Impugnazione – Controversia – Spetta all’A.G.O. – Fattispecie

2. Espropriazione per p.u. – Dichiarazione di p.u. – Comunicazione di avvio del procedimento – Artt. 16, D.P.R 8 giugno 2001 n. 327 e s.m.i. e 7 e 8 L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.- Necessità – Sussiste – Omissione – Illegittimità

1. Non sussiste la giurisdizione del G.A. ex art. 133 c. 1 lett. g), c.p..a. a conoscere della domanda di annullamento del provvedimento con il quale l’autorità espropriante determina in via provvisoria l’indennità di espropriazione, laddove, come nella specie,l’impugnativa della quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non assuma carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativo

2. E’ illegittimo – per violazione del “giusto procedimento”, sia secondo la normativa di settore di cui all’art. 16, D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, sia in base agli art 7 e 8 della L.7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – il provvedimento con il quale l’autorità espropriante approva il progetto definitivo dei lavori con valore implicito di dichiarazione di pubblica utilità (art. 12 D.P.R. n. 327/01) senza stimolare alcun contraddittorio con i proprietari risultanti dai dati catastali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Franca Li Gobbi, Rita Botondi, Guerrino Bucci, Carla Farinacci, Deborah Gregori, Federico Gregori, tutti rappresentati e difesi dall’avv.to Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso Donato Antonucci, in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv.to Paolo Gennari, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini, in Perugia, via Palermo s.n.c.;

nei confronti di

Costruzioni Tombesi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emiliano Strinati e Francesca Clerico’, con domicilio eletto presso Antonio De Angelis, in Perugia, via della Cupa,7;

per l’annullamento

– del provvedimento prot n. 105721 del 19.7.2011, notificato a tutti i ricorrenti in epigrafe il 20.7.2011, con cui il Comune di Terni ha determinato in via provvisoria l’indennità di occupazione temporanea e disposta l’occupazione anticipata dei terreni
– del verbale di immissione in possesso del 29.7.2011;

– della delibera della G.M. n. 147 del 23.5.2006 e della deliberazione C.C. n. 163 del 26.5.2006.

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9 marzo 2012

– della ordinanza-ingiunzione del 22.2.2012, prot. n. 30867, a firma del Dirigente della U.P. Pianificazione Privata-Convenzioni del Comune di Terni, notificata in data 23.2.2012, con la quale è stato ordinato ai ricorrenti in epigrafe di “procedere entro
– oltre che di ogni atto presupposto e/o successivo e/o conseguente, ivi compresa, per quanto possa occorrere, della nota del 10.1.2012, prot. n. 4460.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e della Costruzioni Tombesi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espongono gli odierni ricorrenti quali proprietari di varie aree di terreno presso il Comune di Terni, di essere stati interessati da procedimento preordinato all’esproprio per l’attuazione dell’intervento edilizio di iniziativa privata di via dell’Aquila – Gabelletta, per la realizzazione del verde pubblico attrezzato di cui al Comparto 3 della variante parziale al P.P.

Solamente in data 16 settembre 2009 riferiscono di aver ricevuto dall’Autorità espropriante la comunicazione in merito all’avvio del procedimento espropriativo, ai sensi dell’art. 16 del D.p.r. 327/2001 nonché degli artt. 7 ed 8 della L. 241/90, con invito a presentare le proprie osservazioni.

Con il ricorso in epigrafe impugnano il provvedimento del 19 luglio 2011 con cui il Comune di Terni ha disposto l’occupazione anticipata delle suddette aree e determinato in via provvisoria l’indennità di espropriazione spettante, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la dichiarazione di pubblica utilità, deducendo le seguenti censure, così riassumibili:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del T.U. espropriazioni approvato con D.p.r. n.327/2001: il contraddittorio procedimentale sarebbe stato osservato, del tutto inutilmente, solo successivamente all’approvazione del progetto definitivo, con ciò frustrando le esigenze del confronto dialettico, oggetto di puntuale e garantistica disciplina da parte della normativa di settore contenuta nel T.U. espropriazioni, la quale richiede un duplice onere informativo in riferimento all’apposizione del vincolo (art. 11) nonché appunto alla dichiarazione di pubblica utilità (art. 16); nella fattispecie, invece, i ricorrenti avrebbero ricevuto la comunicazione di cui all’art. 16 a progetto oramai da tempo definito in tutte le sue componenti; sin dal 2004, l’area interessata dall’esproprio sarebbe stata oggetto di convenzioni con l’impresa costruttrice ed il Comune e di conferenza di servizi, con cui sarebbero stati definiti gli interventi di pubblica utilità, in variante del PRG.

I ricorrenti, inoltre, la domanda di annullamento del provvedimento impugnato nella parte concernente la quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non ha carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti in questa sede alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativoCon motivi aggiunti, la ricorrente estende l’impugnativa all’ordinanza del 22 febbraio 2012 concernente l’immediato sgombero delle aree, deducendo vizi in via derivata rispetto agli atti presupposti gravati con il ricorso introduttivo, oltre che censure autonome (difetto di competenza); deduce altresì nuove doglianze avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo: in particolare, lamenta – in necessaria sintesi – il difetto di motivazione, non essendo esplicitate le ragioni d’urgenza poste a fondamento dell’occupazione.

Si sono costituiti il Comune di Terni e l’Impresa Costruzioni Tombesi s.r.l., eccependo, preliminarmente, in rito:

– l’irricevibilità del ricorso quanto a quattro ricorrenti (Li Gobbi, Gregori Federica, Bucci e Farinacci);

– l’inammissibilità per difetto di interesse quanto all’impugnativa delle delibere G.C. 147/2006, C.C. 163/2006 e della convenzione del 22 gennaio 2007, non riguardando esse le aree di proprietà dei ricorrenti;

– la tardività della censura di violazione del “giusto procedimento”, avendo l’Amministrazione in realtà notificato sin dal 2001 a tutti gli odierni ricorrenti il vincolo preordinato all’esproprio e la dichiarazione di pubblica utilità;

– il difetto di giurisdizione quanto alla domanda tesa a censurare la congruità dell’indennità di esproprio;

– la tardività delle doglianze dedotte con i motivi aggiunti inerenti i medesimi atti già gravati con il ricorso introduttivo.

Quanto al merito, evidenzia l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, ed in particolare, per la denegata ipotesi in cui venisse riconosciuta la sussistenza del vizio di violazione dell’art. 16 del T.U. espropriazioni, la non idoneità invalidante, sia sotto il profilo del “raggiungimento dello scopo” avendo comunque i ricorrenti “aliunde” percepito contezza del procedimento ablatorio, sia sotto il profilo dell’identità del “risultato finale”, invocando l’applicazione dell’art. 21-octies L.241/1990.

Con successive memorie, la difesa dei ricorrenti ha controdedotto alle eccezioni comunali, contestando la valenza di vincolo preordinato all’esproprio della variante parziale al P.P. di Borgo Rivo approvata nel 2001, essendo la destinazione impressa a spazi pubblici attrezzati o per impianti sportivi riconducibile, a suo dire, a mero vincolo conformativo, con conseguente insussistenza, nella fattispecie per cui è causa, del presupposto atto di apposizione del vincolo, quale fase prodromica del procedimento ablatorio.

Alla camera di consiglio del 4 aprile 2012, con ordinanza n. 44/2012 è stata accolta l’istanza cautelare, apprezzando favorevolmente, pur ad un sommario esame, la censura “inerente il vizio procedimentale sulla dichiarazione di pubblica utilità”.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 24 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, vanno affrontate le questioni in rito eccepite dalle difese delle controparti.

2.1. L’eccezione di parziale difetto di giurisdizione, quanto alla domanda di annullamento nella parte in cui viene contestata la congruità dell’indennità provvisoria, è fondata.

Ai sensi dell’art 53 del D.p.r.327/2001, ora sostituito dall’art 133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm. – è riservata alla giurisdizione del giudice ordinario la totalità delle controversie inerenti le questioni indennitarie (ex multis Cassazione civile, Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15327); al di là della formale domanda di annullamento, i ricorrenti lamentano secondo il criterio del “petitum sostanziale” la lesione del proprio diritto soggettivo alla corretta quantificazione dell’indennità provvisoria di espropriazione.

Non è nemmeno predicabile estendere la giurisdizione del g.a. per ragioni di connessione, sia in base al principio generalmente affermato della inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (ex multis Cassazione Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185; Consiglio di Stato sez IV 4 febbraio 2011, n.804; T.A.R. Campania Salerno sez II 14 gennaio 2011, n.43) sia per l’assenza nella fattispecie di connesse domande di condanna al risarcimento del danno.

Tali conclusioni risultano per lo più confermate anche da recenti interventi del giudice della giurisdizione (Cassazione Sezioni Unite 25 febbraio 2011, n. 4615) laddove – pur richiamandosi al principio di concentrazione delle tutele, a fini di economia processuale e della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), già enunciato per casi analoghi dalle Sezioni Unite con le sentenze 24 giugno 2009, n. 14805 e 28 febbraio 2007, n. 4636 – viene si estesa la giurisdizione del g.a. anche sulla domanda di condanna al pagamento della predetta indennità, ma soltanto ove quest’ultima sia alternativa alla tutela chiesta in via principale rientrante nella giurisdizione del g.a. e le domande siano proposte sulla base dei medesimi fatti, dipendendo l’accoglimento dell’una o dell’altra da un accertamento avente carattere prioritario di competenza del g.a.

Nella fattispecie per cui è causa, la domanda di annullamento del provvedimento impugnato nella parte concernente la quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non ha carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti in questa sede alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativo.

2.2. Deve pertanto essere rilevato in parte qua il difetto di giurisdizione, ex art. 133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm. (già art 53 c. 2 D.p.r. 327/2001) in favore del giudice ordinario.

2.3. L’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo quanto a quattro ricorrenti (Li Gobbi Franca, Gregori Federica, Bucci Guerrino e Farinacci Carla) è fondata.

Il provvedimento prot n. 105721 del 19 luglio 2011 avente ad oggetto l’occupazione d’urgenza delle aree per cui è causa, risulta pacificamente notificato a tutti i ricorrenti il 20 luglio 2011, e doveva pertanto essere impugnato con ricorso notificato entro il termine decadenziale scadente il 3 novembre 2011, tenuto conto della sospensione feriale dei termini; dalla documentazione depositata in giudizio, la notifica risulta invece perfezionatasi per i ricorrenti notificanti Li Gobbi, Gregori Federica, Bucci e Farinacci soltanto il giorno successivo (4 novembre 2011) per cui il ricorso è per loro irricevibile ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. a) cod. proc. amm.

2.4. Il ricorso va pertanto dichiarato irricevibile nei soli confronti di Franca Li Gobbi, Federica Gregori, Guerrino Bucci e Carla Farinacci.

2.5. E’invece infondata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse.

Oggetto dell’azione di annullamento è l’atto direttamente lesivo che dispone l’occupazione d’urgenza (art. 22 – bis del T.U.) cui gli odierni ricorrenti risultano tutti destinatari, si da concretare l’elemento dell’attualità e personalità dell’interesse azionato in giudizio.

3. Quanto al merito, il ricorso è fondato e va accolto, nei seguenti limiti.

3.1. Con il ricorso in epigrafe gli odierni ricorrenti impugnano gli atti del procedimento ablatorio posto in essere dal Comune di Terni, e segnatamente il provvedimento di occupazione d’urgenza unitamente agli atti asseritamente dichiarativi della pubblica utilità, riguardante aree di relativa proprietà, deducendo come fondamentale (seppur non unica) doglianza la violazione dell’art. 16 del D.p.r. n.327/2001 in tema di contraddittorio procedimentale propedeutico all’adozione della dichiarazione di pubblica utilità.

Infatti, sostengono di aver ricevuto la comunicazione di cui al citato art. 16 a progetto definitivo oramai da lungo tempo approvato in tutte le sue essenziali componenti, senza quindi aver potuto utilmente apportare il proprio apporto partecipativo.

3.2. Dalla complessa scansione procedimentale risultante dalla documentazione depositata in giudizio, risulta come l’Amministrazione comunale abbia effettivamente, nel 2001, provveduto a comunicare agli odierni ricorrenti l’avvenuta apposizione del vincolo preordinato all’esproprio (quale fase iniziale del procedimento ablatorio) non potendosi peraltro sul punto ritenersi ammissibili le doglianze dedotte con memoria non notificata dirette a negare la stessa valenza di vincolo espropriativo, in quanto manifestamente tardive e deducibili, quanto meno, in sede di ricorso introduttivo.

Non risultano invece allegati elementi di prova, da parte del Comune, in merito alla asserita valenza dell’atto comunicato nel 2001, al contempo, anche di dichiarazione di pubblica utilità, risultando invece il progetto definitivo approvato, in via implicita, in successivi atti e precisamente con le deliberazioni C.C. n.120/2004 e con le convenzioni del 15 agosto 2004 e 28 luglio 2006, entro il termine legale di efficacia del vincolo (art. 13 D.p.r. 327/2001).

3.3. Tanto premesso, non risulta documentalmente smentita la fondamentale circostanza di fatto per cui al momento dell’informazione di avvio del procedimento inviata ai ricorrenti soltanto il 16 settembre 2009, il progetto definitivo risultava oramai da tempo compiutamente delineato e definito, pur invero non avendo né i ricorrenti né l’autorità espropriante individuato con chiarezza l’atto o gli atti con cui è stata disposta (anche in via implicita) la dichiarazione di pubblica utilità ai sensi dell’art. 12 del D.p.r. 327/2001. Ciò nonostante, emerge dalla documentazione depositata in giudizio (vedi nota prot. n. 104225 del 12 giugno 2007 Direzione Urbanistica del Comune di Terni) che quantomeno nel 2007, risultava già formato il progetto definitivo inerente il secondo stralcio di intervento, comprensivo, tra gli elaborati, del piano particellare d’esproprio inclusivo delle particelle n.1047, 753 e 1022-1023 di proprietà dei ricorrenti.

3.4. Costituisce principio da tempo consolidato in giurisprudenza, quello per cui in seno al procedimento ablatorio l’ordinamento intenda riconoscere e valorizzare le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa espressa od implicita) in considerazione oltre che dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, della stessa lesività dell’effetto finale consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà (ex multis Consiglio di Stato sez VI 11 febbraio 2003, n.736; id. IV 30 luglio 2002, n. 4077; id. IV 26 settembre 2001, n. 5070; id. IV 15 maggio 2008, n. 2249; id IV 29 luglio 2008, n. 3760; T.A.R. Lazio – Roma sez. II 17 marzo 2012, n. 2596).

Il riconoscimento della indefettibilità del contraddittorio procedimentale, da prima riconosciuto in sede pretoria con fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (19 giugno 1986, n.6), ha poi definitivamente ricevuto positiva disciplina in sede di approvazione del vigente T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità approvato con D.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 (art. 11)

Per tanto costituisce ius receptum che va garantita “mediante la formale comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l’Amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull’apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell’approvazione del progetto definitivo” (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3760).

3.5. A contrastare le riportate conclusioni non può certo valere lo speciale procedimento seguito dall’Amministrazione per l’apposizione della dichiarazione di pubblica utilità, dal momento che le garanzie partecipative di cui alla L.241/90 – e a maggior ragione di cui al vigente T.U. espropriazioni – vanno osservate anche allorché l’Amministrazione utilizzi lo strumento della conferenza di servizi (o dell’ accordo di programma) trattandosi di modelli procedimentali che non esimono dalla individuazione di tempi e modi per consentire la partecipazione del privato (Consiglio di Stato, sez VI 5 dicembre 2007, n.6183, T.A.R. Puglia Bari sez II, 26 ottobre 2009, n.247).

3.6. Diversamente da quanto argomentato dalla difesa comunale, il vizio di violazione degli artt 7 della L.241/90 e 11 D.p.r. 327/2001 non può nemmeno qualificarsi come inidoneo all’annullamento degli atti in applicazione dell’art 21-octies c.2 della legge 241/90.

Infatti, al cospetto di un atto a contenuto non vincolato bensì di carattere tipicamente discrezionale quale l’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, non incombeva sugli odierni ricorrenti l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario, ai sensi del secondo allinea del comma secondo della norma invocata.

Sul punto, l’Amministrazione non ha assolto a tale onere probatorio, non avendo fornito la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo dei ricorrenti, né della conoscenza “aliunde” acquisita degli elementi del progetto definitivo, risultando i ricorrenti edotti tuttalpiù della sola fase iniziale di apposizione del vincolo.

Del resto pure in tale ambito, la giurisprudenza (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 02 dicembre 2010, n. 4057; T.A.R. Veneto 21 marzo 2011, n.461; T.A.R. Puglia – Lecce sez I 24 marzo 2011, n.528; T.A.R. Piemonte sez. II, 19 luglio 2006, n. 2974) è rigorosa quanto all’applicazione della “sanatoria” di cui all’art 21-octies nell’ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all’esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione dell’opera e la definizione del progetto definitivo.

3.7. Ciò è tanto più evidente sol se si consideri che l’entrata in vigore, dal 1 dicembre 2009, del Trattato di Lisbona, ratificato con L.130/2008, recante l’espressa equiparazione della Carta di Nizza al “valore giuridico dei Trattati” (art. 6 c. 1 Trattato UE), ha elevato “il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio” a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” garantito dall’art. 41 c. 2 della suddetta Carta; ciò comporta, tra l’altro, il necessario adeguamento, in via ermeneutica, delle norme di diritto interno potenzialmente in contrasto, quali in particolare gli artt. 21-octies c. 2 e 21-nonies c. 2 della legge 241/90 (nel testo novellato dalla legge 15/2005) dovendosi altrimenti sollevare (ex art. 267 Trattato) questione pregiudiziale di compatibilità con il diritto comunitario (Corte dei Conti sez. giurisd. Regione Sicilia ord. 28 settembre 2010, n. 330) se rilevante per la decisione.

Tanto più se, come nella fattispecie, viene in rilievo un’attività amministrativa ablatoria, risultando il diritto di proprietà ampiamente tutelato dall’art.1 del Protocollo Addizionale della Carta Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU) come costantemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

3.8. Tanto premesso, nella fattispecie per cui è causa, l’autorità comunale con le impugnate deliberazioni ed i successivi atti di convenzionamento, ha approvato il progetto definitivo dei lavori inerenti la zona Gabelletta con valore implicito di dichiarazione di pubblica utilità (art. 12 D.p.r. 327/2001) senza stimolare alcun contraddittorio con i proprietari risultanti dai dati catastali, che, quali gli odierni ricorrenti, subiscono direttamente gli effetti sfavorevoli dell’occupazione preordinata all’espropriazione.

3.9. Ne consegue la fondatezza dell’assorbente motivo di violazione del “giusto procedimento”, sia secondo la normativa di settore di cui al T.U. espropriazioni (art. 16) che in base agli art 7 e 8 della L.241/90 e s.m., con conseguente illegittimità in via derivata dell’impugnato provvedimento di occupazione d’urgenza.

3.10. Inammissibili in quanto tardive, sono invece le censure dedotte con i motivi aggiunti inerenti il difetto di motivazione del provvedimento di occupazione d’urgenza, trattandosi di vizi del provvedimento originariamente impugnato che già i ricorrenti conoscevano o potevano conoscere con la normale diligenza (ex multis T.A.R. Lombardia – Milano sez. II 18 novembre 2010, n. 7289).

3.11. L’illegittimità del provvedimento di occupazione d’urgenza impugnato comporta in via derivata, per l’evidente nesso di presupposizione procedimentale, l’illegittimità dell’ordinanza del 22 febbraio 2012 gravata con i motivi aggiunti.

4. Per i suesposti motivi il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è in parte irricevibile quanto ai ricorrenti Franca Li Gobbi, Federica Gregori, Guerrino Bucci e Carla Farinacci, ed in parte fondato con l’effetto di annullare i provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse azionato; va dichiarato il difetto di giurisdizione limitatamente alla contestazione del quantum dell’indennità di espropriazione.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod .proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese processuali, atteso l’esito della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così decide:

– dichiara il parziale difetto di giurisdizione, come da motivazione;

– li dichiara in parte irricevibili ed in parte accolti, come da motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 23/5/2013 n.305 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. Z. (avv.ti F. Trabalza e L. G. Scassellati Sforzolini) c/ Comune di Terni (avv.ti P. Gennari e I. Sorbini) e nei confronti di S. A. (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni)

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione – In tema di espropriazione per p.u. – Art. 133, co. 1, lett. f) c.p.a. – Ripristino dell’uso pubblico di una strada vicinale – Controversia – Spetta al G.A. – Fattispecie

2. Comune – Strada vicinale di uso pubblico – Qualificazione – Elementi costitutivi – Estremi

3. Comune – Strada vicinale di uso pubblico – Uso pubblico – Mancata utilizzazione protratta per un lungo lasso di tempo – Cessazione della destinazione all’uso pubblico – Non si verifica – Ragioni

4. Comune – Strada vicinale di uso pubblico – Uso pubblico – Cessazione della destinazione all’uso pubblico – Dimostrazione – Questionario dei residenti – Insufficienza – Ragioni

5. Atto amministrativo – Autotutela – Art. 21-quinquies e nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Legittimità – Espressa ponderazione di interessi e motivazione – Necessità – Atto implicito – Illegittimità – Ragioni

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. ex art. 133 c. 1 lett. f), c.p.a. a conoscere del ricorso con il quale si contesta la sussistenza dei presupposti per il ripristino dell’uso pubblico di una strada vicinale (nella specie, i ricorrenti lamentavano, in particolare, l’illegittimità dell’esercizio del potere con cui l’amministrazione, revocando implicitamente le proprie anteriori e contrarie manifestazioni espresse di volontà, ripristina la strada all’uso pubblico)

2. E’ da ricondurre alla nozione di strada vicinale di uso pubblico la strada che: a) per le sue dimensioni, struttura, e condizioni consente un generale passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso o di vincoli di proprietà o condominio; b) è collegata con la viabilità generale; c) è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile; d) è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell’ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche)

3. La mancata utilizzazione di una strada pubblica da parte della generalità degli utenti, protrattasi anche per un lungo lasso di tempo, non depone ex se per la cessata destinazione all’ uso pubblico, occorrendo fatti concludenti ed univoci atti a comprovare il venir meno delle esigenze di utilizzo generale

4. In tema di strade vicinali di uso pubblico, il questionario fatto compilare dal Comune ad un gruppo di cittadini appartenenti al bacino d’utenza della strada non è di per sé sufficiente a comprovare l’uso pubblico di una strada, poiché esso tuttalpiù comprova la generica permanenza dell’interesse all’uso della strada “uti singuli” da parte di un gruppo limitato di persone e non già di una collettività indeterminata “iure servitutis publicae”

5. In ossequio alla disciplina normativa dell’annullamento e della revoca d’ufficio di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinques L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., l’attività di riesame presuppone, a pena di illegittimità, tra l’altro, una espressa e puntuale ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi contrapposti, nonché l’indicazione delle stesse ragioni di illegittimità o inopportunità del provvedimento; in tale contesto, si deve ritenere che la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo non può assumere la forma implicita, pena, altrimenti, la violazione, sia dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, stante la richiamata necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, sia del principio del contraddittorio procedimentale, che, ammettendo l’autotutela in via implicita, verrebbe inopinatamente escluso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2011, proposto da:
G. Z., rappresentata e difesa dall’avv.to Folco Trabalza, con domicilio eletto presso Luigi Giacomo Scassellati Sforzolini, in Perugia, piazza Danti, 28;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv.to Paolo Gennari, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo 106;

nei confronti di

S. A., rappresentato e difeso dall’avv.to Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio comunale di Terni n. 270 del 4 ottobre 2010 comunicata alla ricorrente l’11 novembre 2010 avente ad oggetto la dichiarazione di mantenimento dell’uso pubblico sulla strada vicinale da San Carlo a San Bartolomeo per l’in


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e di Sergio Arcangeli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La controversia di cui al ricorso in epigrafe, concernente il contestato uso pubblico della strada vicinale da San Carlo a San Bartolomeo presso il Comune di Terni, ha già formato oggetto di vari giudizi inter partes, sia innanzi all’adito T.A.R. che in sede civile e penale.

Espone l’odierna ricorrente che a seguito di ripetuti univoci accertamenti effettuati dagli organi tecnici comunali, il Comune di Terni ha in un primo momento negato l’idoneità della strada in questione all’uso pubblico, sulla base della oggettiva situazione dello stato dei luoghi nonché dell’abbandono totale di manutenzione. Anche la perizia disposta nel procedimento penale presso il Tribunale di Terni (RGNR n. 1136/2004) nei confronti della ricorrente, poi conclusosi con l’archiviazione, ha evidenziato condizioni morfologiche tali da escludere la stessa qualificazione quale strada.

Indi, all’esito dei suddetti numerosi accertamenti tecnici, con deliberazioni G.C. n.308 del 1 giugno 2006 e C.C. n. 213 del 19 giugno 2006, l’Amministrazione comunale ha disposto l’espressa sdemanializzazione della strada de qua.

A seguito di riesame in autotutela, con deliberazioni G.C. n. 552 del 9 novembre 2006 e C.C. n. 386 del 5 dicembre 2006, il Comune, a seguito di rinnovata istruttoria ha disposto in autotutela la revoca delle suddette deliberazioni; a seguito di ricorso al T.A.R. per l’Umbria promosso dall’odierna ricorrente, con sentenza n.592/2009 è stata accolta la domanda di annullamento delle suddette deliberazioni di revoca, ritenendo fondate le censure di eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, della contraddittorietà e del difetto di istruttoria.

Quindi, l’Amministrazione ha riavviato il procedimento ed all’esito di una nuova istruttoria sullo stato dei luoghi, ha confermato con deliberazione C.C. n. 270 del 4 ottobre 2010, le risultanze poste a fondamento delle deliberazioni di revoca, confermando il ripristino dell’uso pubblico della strada.

L’odierna istante impugna la suesposta deliberazione C.C. n. 270/2010, deducendo articolate censure, così riassumibili:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90: la deliberazione gravata, motivata per relationem, non renderebbe disponibile il parere istruttorio del responsabile del procedimento ivi richiamato;

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà, perplessità, irragionevolezza, sviamento: il rinnovo dell’istruttoria effettuato comproverebbe soltanto il generico uso della strada senza precisare i tratti interessati dal passaggio e senza dimostrare l’idoneità a servire da collegamento con la via pubblica, come peraltro risultante dagli stessi accertamenti effettuati dai tecnici comunali sino al mese di giugno 2006; sarebbe evidente la contraddittorietà dell’operato comunale, affermandosi nella deliberazione impugnata la stessa inesistenza della strada in alcuni tratti, così come del tutto insufficiente sarebbe l’inserimento nella toponomastica;

III. Violazione dell’art. 7 della L. 241/90 per difetto di istruttoria, eccesso di potere per travisamento, erroneità dei presupposti, contraddittorietà estrinseca: sarebbe del tutto non corrispondente al vero la circostanza asserita dal Comune circa l’occupazione del sedime stradale da manufatto abusivo della ricorrente;

IV. Violazione dell’art. 21 – quinquies della L. 241/90; difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento sotto altro profilo: la deliberazione impugnata avrebbe del tutto omesso di dar conto dei vizi originari o della sopravvenuta inopportunità delle deliberazioni di sdemanializzazione, le quali per effetto della sentenza 592/2009 di questo T.A.R., sarebbero allo stato pienamente valide ed efficaci; sarebbe evidente la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione rispetto ai precedenti atti adottati, non scalfiti dalla nuova insufficiente istruttoria;

V. Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di strade vicinali, eccesso di potere per errata rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto, inopportunità, ingiustizia manifesta: la strada in questione, secondo i pacifici criteri da tempo individuati dalla giurisprudenza, avrebbe perduto l’idoneità a servire all’uso pubblico si da non poter neppure essere qualificata come strada.

Si è costituito il Comune di Terni, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione, poiché il gravame, al di là del petitum formale di annullamento, non investirebbe vizi dell’atto amministrativo, ma si esaurirebbe nell’indagine sulla titolarità della proprietà e, quindi, rivolto alla tutela di posizioni di diritto soggettivo; quanto al merito, chiede il rigetto del ricorso, evidenziando l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in sintesi:

– il supplemento di istruttoria effettuato in ottemperanza alla sentenza n. 592/2009 sarebbe dettagliato ed idoneo a comprovare la sussistenza di tutti i requisiti necessari per la dichiarazione di mantenimento dell’uso pubblico della strada; infatti l’es
– la sentenza dell’adito T.A.R., lungi dall’escludere la sussistenza o meno dell’uso pubblico, si sarebbe limitata all’annullamento per vizi di natura formale con espressa salvezza di ogni ulteriore decisione in merito;

– sarebbe configurabile nella deliberazione impugnata la revoca tacita della precedente delibera di sdemanializzazione, per l’evidente contraddizione tra i due provvedimenti, invocando sul punto l’orientamento giurisprudenziale favorevole al riconosciment
– l’insindacabilità nel merito della scelta amministrativa di ripristino dell’uso pubblico.

Si è costituito altresì il controinteressato Sergio Arcangeli, eccependo anch’egli il difetto di giurisdizione del g.a. e chiedendo comunque il rigetto del ricorso, per ragioni sostanzialmente analoghe a quelle argomentate dal Comune, depositando all’uopo relazione tecnica redatta da professionista di fiducia.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, va affrontata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle difese del Comune e del controinteressato.

2.1. Come noto, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice (vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi) ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi cioè dell’intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez IV 2 marzo 2011, n. 1360; Cassazione Sezioni Unite 26 gennaio 2011, n. 1767; T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 01 aprile 2011, n. 1909).

Con l’azione in epigrafe l’odierna ricorrente, al di là della formale domanda di annullamento degli atti impugnati, contesta la sussistenza dei presupposti per il ripristino dell’uso pubblico della strada vicinale per cui è causa, ed in particolare lamenta l’illegittimità dell’esercizio del potere con cui l’Amministrazione ha ripristinato l’idoneità all’uso pubblico, implicitamente revocando le proprie opposte e ripetute precedenti manifestazioni di volontà espresse al riguardo.

Ciò premesso, secondo giurisprudenza consolidata da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, rientrano nella giurisdizione del g.o. le controversie relative all’impugnazione di provvedimenti amministrativi allorché la parte ricorrente contesti la demanialità dell’area stessa (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 14 novembre 2012, n. 5741; id. sez. IV 5 giugno 2012 n. 3298; id. sez. VI, 29 maggio 2002, n. 2972; T.A.R. Campania – Napoli sez VII 7 giugno 2012, n.2715; Cassazione civile Sez. Un. 27 gennaio 2010, n. 1624; id. Sez. Un. 18 aprile 2003, n. 6347) in quanto non investano vizi dell’atto amministrativo, ma si esauriscano nell’indagine sulla titolarità della proprietà e, quindi, rivolte alla tutela di posizioni di diritto soggettivo.

L’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’ uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù; ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del g.o., giacché investe l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi, dei privati o della p.a. (Cassazione civile sez. un. 27 gennaio 2010 n. 1624).

Nel caso di specie, è invece evidente la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia investe esattamente la legittimità dell’esercizio di un potere autoritativo, riconducibile all’autotutela con funzione di riesame, seppur implicita, rispetto a precedenti manifestazioni di volontà incompatibili con l’impugnato provvedimento, da ascriversi alla materia del “governo del territorio”, devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 133 c. 1 lett. f) cod. proc. amm.). Entro tale ambito di giurisdizione, spetta al giudice amministrativo oltre la cognizione diretta sul corretto esercizio del potere di ripristino del pubblico transito, quella in via incidentale ex art. 8 cod. proc. amm. sui sottostanti diritti reali, se necessaria per pronunciare sulle questioni principali (ex multis T.A.R. Calabria – Catanzaro 5 marzo 2003, n. 523; T.A.R Emilia Romagna – Parma 25 maggio 2005, n. 287).

2.2. Va pertanto affermata la giurisdizione dell’adito T.A.R..

3. Quanto al merito il ricorso è fondato e va accolto.

3.1. Il contestato uso pubblico della strada vicinale San Carlo – San Borromeo ha formato oggetto, da diversi anni, di vari giudizi inter partes, sia innanzi all’adito T.A.R. che in sede civile e penale, tutt’ora pendenti, non essendo né la sentenza n.592/ 2009 né la sentenza civile 917/2002 del Tribunale civile di Terni passate in giudicato.

L’interesse della ricorrente alla corretta qualificazione della strada discende dalla necessità di sanare un abuso edilizio alla stessa riconducibile, possibile solo ove il tratto viario in questione risulti sdemanializzato, secondo le stesse risultanze della sentenza 917/2002.

E’ incontrovertibile dall’esame della documentazione depositata in giudizio il comportamento contraddittorio e “ondivago” del Comune resistente, dapprima espressosi mediante plurimi atti, del tutto univoci, nell’escludere l’idoneità della strada a qualsiasi uso pubblico (note prot. 66403 del 3 novembre 1997 del Resp. Area Assetto del Territorio, prot. 2714 del 28 agosto 2000 e n. 28800 del 20 aprile 2001 dell’Ufficio Traffico Mobilità e Trasporti, prot. 49986 del 11 luglio 2001 del Dirigente Area Assetto del Territorio, prot. 52824 del 9 febbraio 2006 del Dirigente Servizio Manutenzione Strade, tutte depositate in giudizio) sino a giungere alla formale dichiarazione espressa di sdemanializzazione (deliberazioni G.C. 9 novembre 2006 n. 552 e C.C. 5 dicembre 2006 n.386) poi repentinamente mutato con le deliberazioni di relativa revoca, già oggetto di annullamento da parte dell’adito T.A.R..

Come lealmente condiviso dalle stesse parti, la sentenza n.592/2009, ha disposto l’annullamento delle suddette deliberazioni di revoca reputando fondate le censure “formali” di eccesso di potere, per difetto di motivazione ed istruttoria e di contraddittorietà estrinseca, ravvisando “la carenza di una significativa ed apprezzabile valutazione tecnica concreta sull’opportunità di considerare tutt’ora prevalente l’esigenza pubblica del ripristino della situazione precedente per tutta o solo una parte della strada stessa”, e senza quindi pronunciarsi neppure incidentalemente sulla fondatezza sostanziale della pretesa azionata, cioè sulla “vexata quaestio” della la sussistenza o meno dell’uso pubblico.

Così come è incontrovertibile come la sentenza abbia espressamente fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione comunale.

D’altra parte, come già affermato nella più volte citata sentenza 592/2009 di questo T.A.R., anche la sentenza 917/2002 del Tribunale civile di Terni nell’accogliere la domanda dell’Arcangeli nei confronti della Zuccotti di ripristino della servitù di passaggio quanto al tratto a confine tra le particelle 109 e 113 del foglio 76, non ha effettuato alcun accertamento in merito all’uso pubblico, rimettendo al Comune ogni più ampia valutazione.

3.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio fondate le assorbenti censure di eccesso di potere di cui al II motivo di gravame.

Come noto e ben riassunto dalle stesse difese, secondo giurisprudenza pacifica (ex multis Consiglio di Stato sez. IV 8 giugno 2011, n. 3509; id. sez. V 19 aprile 2013 n. 2218; Cassazione civ. sez. II n.7718/1991; T.A.R. Toscana sez. I 28 gennaio 2013, n. 136; T.A.R. Campania Napoli 19 dicembre 2012, n.5250) è da ricondurre alla nozione di strada vicinale di uso pubblico la strada che: a) per le sue dimensioni, struttura, e condizioni consente un generale passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso o di vincoli di proprietà o condominio; b) è collegata con la viabilità generale; c) è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile; d) è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell’ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche).

E’ altresì pacifico che la mancata utilizzazione di essa da parte della generalità degli utenti, protrattasi anche per un lungo lasso di tempo, non depone ex se per la cessata destinazione all’ uso pubblico, occorrendo fatti concludenti ed univoci atti a comprovare il venir meno delle esigenze di utilizzo generale (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V 30 novembre 2011, n.6338; id. sez. IV, 7 settembre 2006 n. 5209; T.A.R. Liguria sez. II 19 maggio 2011, n. 799;; T.A.R. Umbria 21 settembre 2004, n. 545).

L’Amministrazione resistente, sulla base di precise ricognizioni effettuate nel periodo 1997 – 2006 dai propri organi tecnici depositate in giudizio (sopra specificate) sulle condizioni morfologiche dei luoghi, ha escluso non solo l’idoneità all’uso pubblico ma anche la stessa qualificazione quale strada, in considerazione, tra l’altro: – dell’irregolarità del sedime (in alcuni tratti sterrato ed in altri costituito da terreno vegetativo) – del pessimo stato di manutenzione e della notevole pendenza di alcuni tratti (tale da impedire il transito dei veicoli) – dell’assenza di collegamento con la strada pubblica e l’esistenza di tratti di strade alternativi per il collegamento tra San Carlo e San Bartolomeo.

Conseguentemente, ha coerentemente deciso di procedere all’espressa sdemanializzazione della strada vicinale in questione.

Di li a poco, e precisamente nel mese di novembre 2006, ha esercitato un repentino “ius poenitendi” senza effettuare l’indispensabile valutazione tecnica sull’opportunità di considerare tutt’ora prevalente l’esigenza pubblica del ripristino della situazione precedente per tutta o solo una parte della strada stessa, si da contravvenire alle risultanze precedentemente raggiunte, come accertato dalla sentenza 592/2009 di annullamento delle deliberazioni di revoca.

Come condivisibilmente argomentato dalla difesa della ricorrente, la nuova deliberazione C.C. 270/2010 qui impugnata, da una parte, interviene a disciplinare la questione dell’uso pubblico in costanza di proprie precedenti deliberazioni tutt’ora valide ed efficaci, per effetto della sentenza 592/2009 la quale, nell’annullare la revoca in autotutela, ne ha pienamente ripristinato ogni efficacia; d’altra parte, la deliberazione impugnata è espressione del potere dell’Amministrazione di rinnovare le proprie precedenti valutazioni, nel rispetto dei vincoli conformativi derivanti dalla sentenza, vale a dire effettuando una più approfondita valutazione tecnica sullo stato dei luoghi e sulla idoneità all’uso pubblico.

Non ritiene il Collegio che la suesposta rinnovata valutazione sia idonea a dimostrare la sopravvenienza di fatti o la logica diversa valutazione di circostanze già accertate dai numerosi pareri tecnici dell’Amministrazione poste a fondamento della deliberazione di sdemanializzazione, oltre che dalle risultanze emerse dalle perizie disposte in sede penale e dalla CTU depositata in sede civile.

Da una parte, il questionario fatto compilare dal Comune ad un gruppo di cittadini appartenenti al bacino d’utenza della strada non è di per sé sufficiente allo scopo, poiché tuttalpiù esso comprova la generica permanenza dell’interesse all’uso della strada “uti singuli” da parte di un gruppo limitato di persone e non già di una collettività indeterminata “iure servitutis publicae”; inoltre, la mera tolleranza dei proprietari interessati, secondo costante giurisprudenza, impedisce la costituzione sia di una servitù pubblica di passaggio per uso ultraventennale (Consiglio di Stato sez. V 28 gennaio 1998 n. 102) sia per effetto di dicatio ad patriam (Cassazione civ. sez. II 12 agosto 2002, n.12167).

D’altronde, la contraddittorietà dell’operato del Comune traspare apertamente dalla stessa motivazione della deliberazione impugnata, laddove si afferma che in alcuni tratti la strada sarebbe addirittura inesistente (pag. 4/5) mentre alla successiva pag. 6 si evince che la strada sarebbe aperta al pubblico transito da tempo immemorabile.

Se è vero che con l’introduzione dell’art. 21 – quinquies della L n. 241/90, il potere di revoca ricomprende sia il c.d. “ius poenitendi”, ossia la mutata valutazione soggettiva dell’interesse pubblico, sia ogni diversa valutazione per il sopravvenuto mutamento delle circostanze di fatto o di diritto che costituivano il fondamento della decisione (Consiglio di Stato sez. V 5 luglio 2011 n. 4028; id. sez. V 21 aprile 2010, n. 2244), esso non può certo spingersi sino al disconoscimento dei fatti obiettivamente accertati, nella specie la natura e la morfologia della strada, posti a fondamento dell’attività oggetto dell’autotutela, a pena di evidente travisamento e sviamento della funzione pubblica.

Parimenti non costituiscono elementi decisivi idonei a comprovare l’uso pubblico né l’inserimento nella toponomastica comunale, né l’avvenuta posa in opera di una tubazione idrica per servire alcuni utenti, in assenza di altri elementi comprovanti la manutenzione pubblica della strada vicinale.

3.3. Sono pertanto fondate le assorbenti censure di eccesso di potere per travisamento, sviamento e contraddittorietà.

3.4. Parimenti fondate sono le doglianze di violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies nonché dell’art. 3 della legge 241/1990, di cui al IV motivo del ricorso.

Come noto, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo elaborato e riconosciuto il pur controverso istituto dell’atto amministrativo implicito, individuandone in modo rigoroso i presupposti (ex multis di recente C.G.A.S. sez. giurisd. 1 febbraio 2012, n. 118) anche al fine di garantirne la compatibilità con la legge sul procedimento amministrativo, con particolare riferimento agli artt. 2, 3, 7 e 10-bis della L.241/90.

E’ tuttavia incerta, nella stessa giurisprudenza, la configurabilità sul piano sistematico di una attività di autotutela con funzione di riesame implicita, allorquando la volontà di annullamento o di revoca sia desumibile in modo inequivoco da diversa manifestazione provvedimentale proveniente da organo astrattamente competente al riesame.

Infatti, a fronte della tesi positiva invalsa presso parte della giurisprudenza di prime cure (T.A.R. Lombardia – Milano sez. II 7 luglio 2008, n. 2882) si è efficacemente replicato che la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo implica la necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, con la conseguenza che essa non può assumere la forma implicita, pena la violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, prescrivente l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, a meno che le ragioni della stessa non siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez V 28 giugno 2011 n. 3875; id. 22 settembre 2003, n. 5398). Senza contare poi, che connaturato all’attività di secondo grado, per sua natura ampiamente discrezionale, è il rigoroso rispetto del contraddittorio procedimentale, fatta eccezione per le ipotesi, invero residuali, di interesse pubblico in re ipsa, contraddittorio che, viceversa, ammettendo l’autotutela in via implicita, sarebbe inopinatamente escluso.

Ciò premesso, non ritiene il Collegio di poter configurare, nella fattispecie, alcuna revoca indiretta o implicita, poiché alla luce della disciplina normativa dell’annullamento e della revoca d’ufficio di cui agli artt. 21-nonies e 21- quinques della legge 241/90, l’attività di riesame presuppone, a pena di illegittimità, tra l’altro, una espressa e puntuale ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi contrapposti, nonché l’indicazione delle stesse ragioni di illegittimità o inopportunità del provvedimento.

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha completamente ignorato anche le opposte risultanze fattuali acclarate sino al mese di giugno 2006, non specificando le particolari ragioni atte a giustificarne una valutazione diametralmente opposta e non ha effettuato alcuna comparazione tra gli interessi contrapposti.

4. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto di annullare la deliberazione C.C. n.270/2010 del Comune di Terni impugnata.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese processuali, in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Brunella Bruno, Primo Referendario

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

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S. Salvago Pres. F. Forte Est. P.M. F. Sorrentino
Comune di Pistoia (Avv.ti R. Righi, F. Cannizzaro e D. Vitale) contro C. ed M. Pacini (Avv.ti C. Romano e V. Bologni)

la durata dell’occupazione di aree per un P.E.E.P., ove non indicata, si presume in cinque anni e tali zone restano vincolate a quest’ultimo per i diciotto anni previsti per l’esecuzione dei lavori

1. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione ai sensi della L. n. 865 del 1971 – Nell’ambito di un P.E.E.P. – Mancata indicazione dei termini di durata – Presunzione nella misura massima di cinque anni – Applicabilità

2. Espropriazione per pubblica utilità – P.E.E.P. – Efficacia di 18 anni – Efficacia vincolante per le aree asservite – Sussistenza – Assorbimento dei termini della L. n. 2359 del 865, art. 13 – Sussistenza – Termine triennale previsto per concludere la procedura espropriativa – Irrilevanza

1. In caso di occupazione operata ai sensi della L. n. 865 del 1971, nell’ambito di attuazione di opere destinate alla edilizia residenziale pubblica, quando non siano indicati i termini di durata di essa, questa deve presumersi fissata nella misura massima di cinque anni, come prevista in tale norma speciale rispetto a quella generale della L. n. 2359 del 1865

2. Ai sensi della L. n. 167 del 1962, art. 9 e della L. 5 agosto 1978, n. 457, art. 5 i P.E.E.P. hanno efficacia di diciotto anni, sancendo il comma 3 della prima di tali due norme che l’approvazione del piano equivale a dichiarazione di pubblica utilità delle opere in esso previste. Pertanto le aree oggetto del P.E.E.P. restano vincolate a quest’ultimo per detto maggiore periodo di diciotto anni, affievolendo per la stessa durata le proprietà su cui incidono, con assorbimento dei termini della L. n. 2359 del 865, art. 13 e conseguente irrilevanza del termine triennale previsto per concludere la procedura espropriativa, termine avente quindi solo fini accelleratori di questa ma che nella specie non dava luogo a decadenza dell’espropriante nella emissione del decreto di esproprio, da qualificare legittimo perchè intervenuto nei diciotto anni di efficacia del piano

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