Riv. n. 4/2024

Pubblicato il 9/04/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nel contributo si illustrano le limitazioni a trasformazioni, fusioni o scissioni di fondazioni, ai sensi dell’art. 42-bis cod. civ., che derivano dal carattere proprio della fondazione quale stabile organizzazione voluta per un determinato scopo di pubblica utilità.

Sommario: 1. La fondazione ed il suo carattere di stabile organizzazione dotata di patrimonio per uno scopo di pubblica utilità. – 2. (Segue). Conferme giurisprudenziali. –  3. Condizioni per le trasformazioni, fusioni e scissioni di fondazioni (non di partecipazione).

1. La fondazione ed il suo carattere di stabile organizzazione dotata di patrimonio per uno scopo di pubblica utilità

Il d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361 reca norme sui procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private di cui agli artt. 14 e seguenti del Codice civile e sulla approvazione delle modifiche all’atto costitutivo e statuto.

La recente entrata in vigore dell’art. 42-bis del Codice civile (introdotto con il d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) fa sorgere la questione della relativa applicabilità o meno a qualsivoglia associazione e fondazione. La questione, come si vedrà, è problematica per le sole fondazioni, ma non per le associazioni, le fondazioni in partecipazione e le fondazioni appartenenti ad ordinamenti settoriali, disciplinate da leggi speciali[1].

Per fornire risposta alla questione della possibilità e limiti di applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. alle fondazioni, si deve partire dalla definizione che la più illustre dottrina fornisce per questa figura soggettiva: la «fondazione è … la stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio ad un determinato scopo di pubblica utilità»[2].

Quanto appena evidenziato comporta che il vincolo di destinazione e la specifica organizzazione voluta dal fondatore non possano cessare per semplice volontà degli amministratori neppure quando ciò risulti eventualmente preferibile per il mutato conteso socio-economico e per situazioni fattuali.

Come si vedrà, le ipotesi modificative o devolutive ammesse per le fondazioni sono indicate dal legislatore (cfr. artt. 26, 27, 28, 30, 31, 32 cod. civ.) e ci si deve dunque chiedere se a tali ipotesi si aggiunga, senza condizionamenti, ora quella di cui al novellato art. 42-bis cod. civ.[3]

Nel caso delle associazioni, posta la presenza degli associati (o per le fondazioni di partecipazione, dei partecipanti), è possibile modificare l’atto di organizzazione costitutivo iniziale, perché sussistono appunto i soggetti che hanno voluto dare vita alla figura soggettiva e, nello stesso modo, possono volere apportare modifiche.

Differentemente, gli amministratori della fondazione non possono che rispettare, nell’adempimento del proprio ufficio, lo scopo scelto autonomamente dal fondatore senza legittimazione a modificarlo; questi amministratori sono autonomi nella scelta delle modalità più adeguate per realizzare lo scopo, ma quando il fondatore ha legato (indissolubilmente) lo scopo a determinate modalità organizzative (puntualmente esplicitate) non è normalmente possibile per gli amministratori modificarle.

Pertanto, non sarà possibile la trasformazione, la fusione o la scissione tutte le volte in cui tali vicende incidano sulla identità, configurazione, organizzazione e scopo specifico indicati nell’atto di fondazione. Occorre dunque verificare a quali condizioni tali modifiche siano ammissibili.

Il vincolo di destinazione non può cessare né per volontà del fondatore, né per deliberazione degli amministratori, fino a quando lo scopo sia attuabile. Ciò acquista ancora maggior valore nel caso di fondazione sorta per atto testamentario.

Gli stessi penetranti poteri dell’autorità governativa, oggigiorno da esercitare ai sensi del d.P.R. n. 361/2000[4], non potrebbero superare tale situazione ordinamentale.

Il vincolo del rispetto della volontà del fondatore è molto chiaro nelle varie disposizioni del Codice civile:

–        l’estinzione si può avere nei soli casi previsti nell’atto costitutivo o statuto ovvero «quando lo scopo è stato raggiunto o è diventato impossibile» (art. 27);

–        la trasformazione rappresenta un’alternativa all’estinzione ma solo quando «lo scopo è esaurito o diventato impossibile o di scarsa utilità o il patrimonio è divenuto insufficiente» (art. 28); e comunque, anche in tali casi, l’autorità governativa, che dispone le misure di trasformazione, dovrà allontanarsi «il meno possibile dalla volontà del fondatore» (art. 28 cit.);

–        analogamente, l’art. 26 cod. civ., recante una norma sul “Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione”, stabilisce che: «L’autorità governativa può disporre il coordinamento dell’attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione, rispettando, per quanto è possibile, la volontà del fondatore».

Dunque, la volontà del fondatore deve essere rispettata anche quando non vi è né trasformazione né accorpamento della figura soggettiva, ma semplice modalità coordinata di gestione; a maggiore ragione lo dovrà essere in caso di trasformazione, fusione, scissione. Ne deriva che quando il fondatore ha fissato lo scopo e correlativamente un certo tipo di organizzazione l’applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. deve essere circondata da particolari cautele e potrà avvenire solo a determinate condizioni.

Sembra di poter dire che le trasformazioni, fusioni e scissioni delle fondazioni non sono precluse in generale, ma dovranno essere disposte dall’autorità governativa secondo gli schemi concettuali degli artt. 26 e 28 cod. civ. e attuate mediante le procedure civilistiche indicate nell’art. 42-bis. Questo non esclude che gli amministratori della fondazione possano avanzare proposte di trasformazione, fusione e scissione, dovendo però attendere la pronuncia dell’Autorità governativa prima delle deliberazioni civilistiche e degli atti pubblici conseguenti, i quali poi dovranno essere trattati ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 361/2000 sulle modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo. Al riguardo è significativa, a comprova di quanto appena sostenuto, la previsione del comma 3 di tale art. 2: «Per le fondazioni, alla domanda è allegata la documentazione necessaria a comprovare il rispetto delle disposizioni statutarie inerenti al procedimento di modifica dello statuto». La regola è dunque quella della stabilità dello statuto; ad essa si può derogare per esigenze funzionali ma solo se, nonostante le modifiche, la volontà del fondatore è comunque assicurata.

2. (Segue). Conferme giurisprudenziali

La sopra illustrata breve esposizione delle questioni è confermata da costante giurisprudenza amministrativa.

Con la decisione TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 9 settembre 2022, n. 2543 si è rilevato che il controllo pubblico al quale gli artt. 25 e segg. cod. civ. assoggettano le fondazioni è preordinato alla tutela dell’ente-fondazione e si estrinseca in un controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione, funzionale alla salvaguardia dell’interesse istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore (e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione).

Secondo il giudice amministrativo i controlli dell’autorità governativa «(che si inquadrano nell’ambito della c.d. amministrazione pubblica del diritto privato), si ricollegano, tradizionalmente, alla struttura diversa dell’associazione rispetto alla fondazione: nelle prime l’assemblea degli associati esercita un controllo sullo svolgimento dell’attività amministrativa, e può intervenire sia fissando direttive di carattere generale, sia con ordini concreti circa il compimento di determinate operazioni, potendo (in caso di irregolarità o abusi) revocare o sostituire gli amministratori. Nelle fondazioni, invece, non esiste un congegno interno alla struttura dell’ente che consenta una correzione o regolarizzazione della gestione; ed è per questo che il controllo spetta all’autorità governativa»;  «il controllo in parola “non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (Cons. Stato, sez. V, 13/07/2018, n. 4288; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 12/09/2019)» (così ancora sent. ult. cit.).

Lungo la stessa linea Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2018, n. 4288: «Per consolidato orientamento, le forme di controllo pubblico cui l’art. 25 del codice civile assoggetta le fondazioni sono funzionalmente (e restrittivamente) preordinate alla tutela dell’ente, trovando ragione nell’assenza di un controllo interno analogo a quello esercitato nelle associazioni dei membri o da appositi organi a ciò deputati. // Questi poteri dell’autorità amministrativa dell’art. 25 cod. civ. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero -specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, l. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, l. 22 giugno 2000, n. 192; d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) – incompatibili con l’autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione».

Medesima linea ricostruttiva in TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 marzo 2011, n. 416: «La vigilanza e il controllo sono funzioni pubbliche, esercitate dall’Amministrazione d’ufficio in funzione della tutela delle fondazioni stesse, con esclusione di qualsiasi forma di intervento a tutela dell’interesse dei singoli. // … // Gli strumenti di intervento attribuiti all’autorità tutoria ai sensi dell’art. 25 c.c., al fine di attuare i necessari interventi laddove ricorrano i presupposti obiettivamente riscontrabili previsti dalla norma, consentono: in caso di accertata inattuabilità delle disposizioni contenute nell’atto di fondazione, di provvedere alla nomina ed alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti; in caso di accertate situazioni di contrarietà a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume di annullare le delibere viziate, in caso di non conformità del comportamento degli amministratori allo statuto ed allo scopo della fondazione od alla legge, di sciogliere l’amministrazione e nominare un commissario straordinario. // L’interesse tutelato dal controllo pubblico sulle fondazioni è quello dell’ente (previamente apprezzato dall’autorità tutoria, in sede di riconoscimento della personalità giuridica) e, in senso più lato, quello finalizzato alla salvaguardia della volontà del fondatore. // Tale controllo pubblico sull’attività della fondazione può presentare caratteri e modalità diversi rispetto a quello esercitato sull’attività dell’associazione, non soltanto in relazione alle forme ed all’intensità degli interventi dei pubblici poteri, ma anche in relazione alla funzione precipua che l’intervento è destinato ad assolvere. // Infatti, a differenza che, per le associazioni, in riferimento alle quali l’intervento dei pubblici poteri è finalizzato ad evitare che l’attività degli organi dell’associazione arrechi pregiudizio ad interessi legislativamente configurati come esterni rispetto all’associazione, per quanto concerne le fondazioni, il controllo pubblico si connota come preordinato soprattutto alla protezione dell’interesse dell’ente. // … // Ritiene, perciò, il Collegio che la finalità dei poteri dell’organo tutorio fondamentalmente volta ad assicurare che il patrimonio di fondazione sia effettivamente destinato allo scopo voluto dal fondatore, si connota come “amministrazione pubblica del diritto privato”, che potrebbe, astrattamente, essere esercitata anche da un collegio di sindaci, dall’autorità giudiziaria o dagli uffici tributari».

Con la decisione Cons, Stato, sez. III, 17 giugno 2022, n. 4989 si è osservato che per le fondazioni si deve tener conto della esigenza di rispettare nel massimo grado possibile la volontà del fondatore e, conseguentemente, di non mettere a rischio il perseguimento dello scopo proprio della fondazione. Tale volontà (che può essere desunta da disposizioni mortis causa oltre che dal conseguente atto costitutivo di una fondazione) deve essere rispettata anche con riferimento all’assetto organizzativo della fondazione, non suscettibile di possibilità di successiva modifica, per cui ad esempio non può essere illegittimamente compresso il potere di nomina riservato originariamente dal fondatore ad un certo soggetto. La giurisprudenza ritiene in astratto ammissibili solo, entro margini alquanto ristretti, la stessa possibilità di introdurre modifiche allo statuto, da intendersi consentite nei soli casi in cui siano volte esclusivamente ad adeguare le strutture alle esigenze che dovessero manifestarsi per il miglior perseguimento dello scopo, e non per andare contro la volontà del fondatore e le tavole fondazionali. «Questi poteri dell’autorità amministrativa dell’art. 25 cod. civ. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero – specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, L. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, L. 22 giugno 2000, n. 192; D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) – incompatibili con l’autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 luglio 2018, n. 4288). // … // Com’è noto, le Fondazioni si caratterizzano per il fatto di essere strutturate come un complesso di beni destinato al perseguimento di uno scopo e, come correttamente rilevato dal Ministero appellante, in coerenza con la missione istituzionale di tali peculiari soggetti, gli organi direttivi dell’Ente svolgono una funzione servente rispetto allo scopo da perseguire siccome ad essi esterno e da essi non modificabile. // Per le fondazioni, diversamente dalle associazioni, si deve tener conto infatti della esigenza di rispettare nel massimo grado possibile la volontà del fondatore e, conseguentemente, di non mettere a rischio il perseguimento dello scopo proprio della fondazione. Le fondazioni, infatti, una volta istituite e riconosciute quali persone giuridiche non possono essere revocate neanche dal fondatore (articolo 15 del codice civile) e, in ogni caso, non possiedono per loro natura gli strumenti per poter influire sulle scelte fondative. Ed è proprio per questa ragione che la giurisprudenza di settore ritiene in astratto ammissibili solo entro margini alquanto ristretti la stessa possibilità di introdurre modifiche allo statuto, da intendersi consentite nei soli casi in cui siano volte esclusivamente ad adeguare le strutture alle esigenze che dovessero manifestarsi per il miglior perseguimento dello scopo (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 30 luglio 2018, n. 1989). //  A maggior ragione, ritiene il Collegio, occorre assicurare piena ed effettiva efficacia alle disposizioni in cui si articola lo Statuto secondo il loro significato letterale, vieppiù nei casi in cui si riveli univoco, senza che nella dinamica operativa dell’Ente possano indirettamente sovrapporsi opzioni organizzative e gestionali con esse contrastanti».

Si può vedere, ancora, TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 5 agosto 2021, n. 244: «le modifiche statutarie delle fondazioni risultano ammissibili “sempre che siano giustificate e, fermo l’interesse che il fondatore ha inteso realizzare, non siano tali da pregiudicare lo scopo programmato e da 6 travolgere i connotati inderogabili della fattispecie, quali voluti dal fondatore” (Consiglio di Stato, Sez. II, 20 marzo 1996, n. 123, parere in merito alla Fondazione Spadolini), si osserva ulteriormente quanto segue che avvalora la legittimità dell’attività provvedimentale posta in essere dalla Regione. //… // Sicché, tra i parametri di riferimento per apprezzare la legittimità delle modifiche statutarie che riguardano le fondazioni è – come si ritrae dalla piana lettura dell’art. 25 c.c. – anche l’atto fondativo, con la conseguenza che la declinazione del relativo potere da parte del C.d.A. deve essere rispettoso di quanto in esso stabilito. // Nel caso di specie, è indubbio che l’atto fondativo, demandato per volontà del testatore all’erede universale (Comune di Trieste) e all’esecutore testamentario, riserva espressamente al Comune di Trieste la nomina di tre dei cinque membri che compongono il Consiglio di Amministrazione. // Devesi, dunque, convenire con la difesa della Regione, che sia dalle disposizioni mortis causa che dal conseguente atto costitutivo di fondazione risulta palese che l’esercizio di un ampio e maggioritario potere di designazione da parte dell’Ente fondatore, erede universale del signor Mo. Ni., fosse proprio in virtù delle disposizioni in essi contenute (di cui dianzi si è data evidenza) – ed ancor oggi sia – sottratto alla disponibilità da parte di sopravvenute volontà di successivi Consigli di Amministrazione».

Infine si richiama Cons. Stato, sez. II, 11 giugno 2020, n. 3722: i «poteri dell’autorità amministrativa dell’art. 25 Cod. civ. esprimono … una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 luglio 2018, n. 4288); // … // Il de cuius, dunque, volle conferire la direzione della casa di riposo ad ecclesiastici. Le successive vicende organizzative, nonché i finanziamenti corrisposti da cittadini, enti e dal Comune di Talamona non possono alterare la volontà del fondatore, a cui la Regione, ex art. 25 c.c., doveva aver riguardo nella sua attività di vigilanza (oltre che al rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume), essendo normativamente irrilevanti le altre circostanze addotte. // … // Altrettanto inconferente è il richiamo del Comune alle erogazioni in denaro da esso effettuate in passato in favore della Casa di riposo e che giustificherebbero la scelta della maggior parte dei membri 7 del consiglio di amministrazione da parte dell’amministrazione comunale. Tali erogazioni in denaro non possono incidere sulla volontà, ormai irretrattabile, del fondatore».

In conclusione di questa rassegna giurisprudenziale, sembra molto utile ricordare quanto la più illustre dottrina[5] ha esemplificato circa le modificazioni ammissibili rispetto ad una fondazione: «Il provvedimento che attua il coordinamento dell’attività di più fondazioni modifica, negli statuti di ciascuna di esse, quelli che l’art. 16 c.c. definisce come i criteri e le modalità di erogazione delle rendite: il coordinamento può consistere nella delimitazione delle zone nell’ambito delle quali ciascuna fondazione potrà svolgere la propria attività o nella delimitazione delle categorie dei beneficiari di ciascuna di esse. L’unificazione dell’amministrazione sostituisce un unico organo amministrativo, comune a più fondazioni, agli organi amministrativi originariamente propri di ciascuna di esse. Le  facoltà concesse all’autorità governativa trovano un generale limite nella “volontà del fondatore”: limite non assoluto, che l’autorità governativa dovrà rispettare “per quanto è possibile” e che si traduce nel criterio secondo il quale coordinamento di attività e unificazione dell’amministrazione di più fondazioni dovranno essere attuati con le minori modificazioni possibili dei rispettivi atti di fondazione».

3. Condizioni per le trasformazioni, fusioni e scissioni di fondazioni (non di partecipazione)

Anche la rassegna di giurisprudenza conferma che l’art 42-bis cod. civ. non è applicabile alle fondazioni qui considerate senza dare luogo ad una previa pronuncia dispositiva dell’autorità governativa, secondo gli schemi degli artt. 26 e 28 cod. civ. A questa conclusione, già illustrata sopra, si deve pervenire anche perché nella fattispecie normativa di cui all’art. 42-bis cod. civ. non è previsto il controllo notarile di cui all’art. 2436 cod. civ. (gli artt. 2502-bis e 2506-ter si applicano «in quanto compatibili»), che invece, significativamente, viene ripreso negli artt. 22, comma 2 e comma 3 e  48, comma 2 del d.lgs. n. 117/2017 e nell’art. 14, comma 3-bis del d.lgs. n. 39/2021, sicché – nel nostro caso – il rispetto della volontà del fondatore e di quanto risulta dall’atto costitutivo è assegnato alle valutazioni della sola autorità governativa, in mancanza delle quali le procedure ex art. 42-bis non potranno avere luogo e si fermeranno (si dovranno considerare) allo stadio di proposta.

Pertanto, l’art. 42-bis del Codice civile potrà essere applicato alle fondazioni con semplice delibera degli amministratori della figura soggettiva interessata (seppure soggetta a vigilanza) unicamente quando il relativo atto di fondazione ammetta espressamente le trasformazioni, fusioni e scissioni eventualmente indicandone presupposti e modalità. In ogni caso, anche in tale ipotesi, queste vicende modificative dovranno essere attuate «con lo stesso onere» risultante dalla destinazione del patrimonio di cui all’atto di fondazione e dunque rispettando l’oggetto e la destinazione delle attività, perché il vincolo di destinazione assegnato dal fondatore è immodificabile e tendenzialmente perpetuo e non può essere modificato finché attuabile. Dovranno essere rispettate anche le modalità organizzative prescritte nell’atto di fondazione.

In conclusione, per quanto riguarda le fondazioni non di partecipazione e non appartenenti al Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017, le trasformazioni, fusioni o scissioni di cui all’art. 42-bis cod. civ. non potranno essere attuate con semplice delibera degli amministratori competenti a gestire la fondazione. Una siffatta delibera avrà il carattere di proposta sulla quale dovrà pronunciarsi l’autorità governativa che sovrintende, nell’interesse pubblico, al vincolo di destinazione e di organizzazione stabilito dal fondatore, perché solo in questo modo ed in conformità agli artt. 26 e 27 (nonché per quanto di ragione 28, 29, 30 e 31 cod. civ.) la trasformazione, fusione o scissione non interromperanno (e cioè non vanificheranno) il rapporto di fondazione[6].

Due misure percorribili alternativamente, in relazione alle differenti situazioni fattuali che si prevedono, onde garantire – senza attenuazione –  il rispetto della volontà del fondatore e per assumere impegni in tal senso potrebbero essere:

1. a) un atto unilaterale d’obbligo[7] dell’ente beneficiario (destinatario) dell’operazione (sempre che si tratti di un ente con «fini analogici»; cfr. artt. 31, comma 2 e 32 cod. civ.);
2. b) la sottoscrizione di un accordo ex art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241 tra l’autorità governativa di cui al d.P.R. n. 361 e l’ente pubblico (se si verifica tale evenienza) beneficiario delle operazioni di fusione e scissione di fondazioni ex art. 42-bis cod. civ. Invece, nel caso della vicenda modificativa di trasformazione della fondazione, l’unica trasformazione possibile sembra quella della trasformazione in fondazione di partecipazione, ammettendo però nella compagine unicamente i soggetti già contemplati nell’atto originario di fondazione, ad esempio perché il fondatore aveva attribuito ad essi la nomina di uno o più dei soggetto che avrebbero fatto parte dell’organo di amministrazione della fondazione.

Queste due misure o altre di corrispondente portata, qualora accompagnino la proposta[8] di trasformazione, fusione o scissione ex art. 42-bis cod. civ., potranno costituire un presupposto determinante per la corretta (e allora ammissibile) adozione, da parte delle autorità governative di cui al d.P.R. n. 361/2000, dei provvedimenti dispositivi ex artt. 26 e 28 cod. civ. nell’ambito dei quali deve essere ricondotta, in mancanza di norme di settore, come nel caso del d.lgs. n. 117/2017, anche la fattispecie normativa di cui all’art. 42-bis.

[1] Sia consentito il rinvio all’inquadramento preliminare in G. Caia, Scopi di pubblica utilità e vicende soggettive delle fondazioni, in Giustamm., 4/2024.

[2] Cfr. F. Galgano, voce, Fondazione. I) Diritto civile, in Enc. giuridica, vol. XIV, Roma, 1989.

[3] Per comodità del lettore, si ricorsa che l’art. 42-bis cit. recita: « Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni. // La trasformazione produce gli effetti di cui all’articolo 2498. L’organo di amministrazione deve predisporre una relazione relativa alla situazione patrimoniale dell’ente in via di trasformazione contenente l’elenco dei creditori, aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la delibera di trasformazione, nonché la relazione di cui all’articolo 2500-sexies, secondo comma. Si applicano inoltre gli articoli 2499, 2500, 2500-bis, 2500-ter, secondo comma, 2500-quinquies e 2500-nonies, in quanto compatibili. // Alle fusioni e alle scissioni si applicano, rispettivamente, le disposizioni di cui alle sezioni II e III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili. // Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del Terzo settore».

[4] Si deve sempre ricordare l’art. 5 del d.P.R. n. 361/2000: «Le funzioni amministrative già attribuite all’autorità governativa dalle norme del capo II, titolo II, libro I del codice civile, sono esercitate dalle prefetture ovvero dalle regioni o dalle province autonome competenti».

[5] Cfr. F. Galgano, op. cit.

[6]  Cfr. Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 1956, n. 60 in Cons. Stato, 9156, I, 1104 e Cons. Stato, sez. I, 12 febbraio 1963, n. 260, ivi, 1963, I, 1516; pareri emessi con riferimento agli artt. 26 e segg. cod. civ. ma utili per comprendere la corretta applicazione anche dell’art. 42-bis).

[7] Secondo lo schema alquanto diffuso in materia urbanistica ed edilizia, ove l’atto unilaterale d’obbligo serve a garantire adempimenti che sono di interesse pubblico e che, se ed in quanto intervenga, può consentire l’emanazione del provvedimento amministrativo. Sugli atti unilaterali d’obbligo v. Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579: gli atti d’obbligo, proprio in quanto “unilaterali”, pur appartenendo al più ampio genus degli atti negoziali e dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, si caratterizzano per essere teleologicamente orientati al rilascio del titolo edilizio nel quale sono destinati a confluire; essi non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul provvedimento cui sono intimamente collegati, tanto da divenirne un “elemento accidentale”, mutando la terminologia di cui alla nota sistematica civilistica che distingue tra essentialia e accidentalia negotii.

[8]  La proposta dovrà comunque rispettare i commi 2 e 3 del cit. art. 42-bis: «La trasformazione produce gli effetti di cui all’articolo 2498. L’organo di amministrazione deve predisporre una relazione relativa alla situazione patrimoniale dell’ente in via di trasformazione contenente l’elenco dei creditori, aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la delibera di trasformazione, nonché la relazione di cui all’articolo 2500-sexies, secondo comma. Si applicano inoltre gli articoli 2499, 2500, 2500-bis, 2500-ter, secondo comma, 2500-quinquies e 2500-nonies, in quanto compatibili. // Alle fusioni e alle scissioni si applicano, rispettivamente, le disposizioni di cui alle sezioni II e III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili».

L'articolo POSSIBILITÀ E LIMITI DI APPLICAZIONE DELL’ART. 42-BIS COD. CIV. ALLE FONDAZIONI DI CUI AL D.P.R. 10 FEBBRAIO 2000, N. 361 proviene da Giustamm.

Riv. n. 4/2024

Pubblicato l’8/04/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nel contributo si considerano le differenze che emergono dalla normativa che prende in considerazione trasformazioni, fusioni e scissioni nelle differenti ipotesi di enti non lucrativi di cui al d.P.R. n. 361/2000 (in specifico di fondazioni) e di enti del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017 e di organismi sportivi dilettantistici di cui al d.lgs. n. 39/2021 (e di fondazioni bancarie di cui al d.lgs. n. 153/1999).

Sommario: 1. La rilevanza specifica e “differenziata” dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle varie categorie di enti non lucrativi. – 2. Le operazioni di trasformazione, fusione e scissione come misure per realizzare una maggiore funzionalità ed efficienza delle figure soggettive interessate. – 3. La portata applicativa dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle figure soggettive non lucrative diverse da quelle degli enti del Terzo settore.

1. La rilevanza specifica e “differenziata” dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle varie categorie di enti non lucrativi

L’art. 42-bis del Codice civile è stato introdotto con l’art. 98 del Codice del Terzo settore, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117.

La norma riguarda vicende soggettive di entità non profit, perché – al relativo comma 1 – si stabilisce: «Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni».

Si deve subito sottolineare che la norma, pur essendo stata elaborata per gli obiettivi che il legislatore vuole conseguire (e permettere) nel Terzo settore[1], risulta tendenzialmente applicabile  anche agli altri enti non profit, come si ricava chiaramente dal medesimo art. 42-bis, comma 4 in virtù del quale: «Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del Terzo settore».

In definitiva, la norma risulta applicabile parimenti a figure soggettive che sono disciplinate differentemente, pur ricevendo tutte una base di disciplina nel Codice civile. Gli enti del Terzo settore sono disciplinati dal Codice civile, per quanto di ragione, ed anche (ma soprattutto) dal citato Codice d.lgs. n. 117/2017. Le altre entità non lucrative, che pure originariamente rappresentavano una categoria unica, sono disciplinate anche (e marginalmente) dal d.PR. 10 febbraio 2000, n. 361[2]. Restano salve peraltro le normative speciali come il d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153[3] per le fondazioni bancarie; il d.P.R. 24 maggio 2001, n. 254[4] per le fondazioni universitarie; il d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 39[5] per gli organismi sportivi dilettantistici (ma in questo caso si tratta di associazioni o società sportive dilettantistiche).

Tuttavia, non è priva di problematicità la circostanza che l’art. 42-bis cod. civ. riguardi, parimenti, entrambe le categorie di figure soggettive (gli enti del Terzo settore e le altre e “normali” associazioni riconosciute, non riconosciute e fondazioni).

Infatti, quanto al Terzo settore esiste una disciplina amministrativa molto analitica che detta condizioni, adempimenti e regole di funzionamento che determinano un contesto tale da creare omogeneità di riferimenti e di conseguenza di modus operandi tra i vari soggetti, situazione normativa che può meglio giustificare trasformazioni, fusioni e scissioni reciproche[6]. In sostanza, sussiste un sistema di vigilanza e di regole di omogeneità funzionale che consentono e sono ampiamente compatibili (o meglio che rendono compatibili) con vicende soggettive di accorpamento e aggregazione alquanto modificative della veste giuridica[7].

Per gli enti del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017 è sufficiente scorrere i centoquattro articoli di cui si compone il Codice per cogliere la sopra descritta situazione; in particolare si richiama il Registro Unico Nazionale del Terzo settore RUNTS (art. 45-54) presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le regole procedurali peculiari per l’acquisto della personalità giuridica (art. 22)[8], regole queste ultime che si applicano anche nei casi di modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto e delle deliberazioni di trasformazione, fusione e scissione (art. 48)[9].

In buona sostanza, si può notare che le trasformazioni, fusioni e scissioni che riguardano gli enti del Terzo settore finiscono per rappresentare vicende che non alterano sul piano concreto la configurazione ed il ruolo di tali enti, proprio in ragione della consistente disciplina amministrativa di conformazione delle modalità organizzative ed operative di essi. Sul piano del rapporto tra autonomia privata ed ampia disciplina amministrativa da rispettare per gli Enti del Terzo settore, si può dire che quest’ultima è giustificata dai notevoli benefici ed agevolazioni che il legislatore appresta per tali enti (accesso a finanziamenti, utilizzo di beni pubblici, finanziamento specifico di progetti ed attività, emissione di titoli di solidarietà, regime fiscale agevolato).

Analoga situazione si verifica per le fondazioni bancarie, sottoposte a penetrante disciplina di settore e ad una serrata vigilanza centrale[10], le operazioni di trasformazione e fusione sono delineate come ipotesi percorribili nelle vicende funzionali dell’ente [cfr. art. 4, coma 1, lett. b), n. 6) ed art. 10, comma 3, lett. a)].

Anche nel d.lgs. n. 39/2021 vi è la fattispecie normativa delle trasformazioni e fusioni ma correlata a insufficienze patrimoniali a simiglianza delle previsioni di cui all’art. 28 cod. civ.[11].

Differentemente, nel caso delle altre associazioni e fondazioni non profit non sottoposte a discipline di settore, la situazione non è sovrapponibile. La disciplina di questi enti è minimale, in perfetta corrispondenza con la circostanza che si tratta di fenomeni di autonomia privata, per i quali la legislazione contempla una vigilanza amministrativa molto ridotta, oggi disciplinata nel citato d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361.

2. Le operazioni di trasformazione, fusione e scissione come misure per realizzare una maggiore funzionalità ed efficienza delle figure soggettive interessate

L’art 42-bis cod. civ. non richiama le finalità di miglioramento gestionale sottese, in conformità – del resto – alle formulazioni normative ed espressive di tale fonte normativa.

È tuttavia evidente che trasformazione, fusione e scissione sono strumenti per perseguire obiettivi di efficienza, se realizzate senza modalità o finalità elusive.

Il carattere virtuoso di siffatte operazioni si coglie, ad esempio, nell’art. 12 del Protocollo MEF-ACRI del 22 aprile 2015[12]: «1. Le Fondazioni perseguono l’efficienza e l’economicità della gestione, valutando il ricorso a forme di cooperazione e di aggregazione per il perseguimento di obiettivi comuni. // 2. Le Fondazioni che per le loro ridotte dimensioni patrimoniali non riescono a raggiungere una capacità tecnica, erogativa ed operativa adeguata attivano forme di collaborazione per gestire, in comune, attività operative ovvero procedono a fusioni tra Enti.» (art. 12, comma 1 e comma 2 del Protocollo).

Tuttavia, già l’esempio riportato rende conto della differenza tra casi in cui l’oggetto delle figure soggettive coinvolte è omogeneo e scarsamente declinabile ed i casi (di cui agli artt. 14-35 cod. civ. e di cui al d.P.R. n. 361/2000), nei quali ciascuna delle figure soggettive è sorta con atti di volontà differenziati tra loro e con peculiarità di oggetti assegnati. Invece, nel caso delle fondazioni bancarie cui si applica il citato Protocollo MEF-ACRI, le leggi 30 luglio 1990, n. 218 e 23 dicembre 1998, n. 461 ed il d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153 hanno determinato la relativa istituzione; i settori di intervento ammessi; le modalità di perseguimento degli scopi statutari; l’assetto organizzativo e la configurazione degli organi; il regime del patrimonio e delle partecipazioni; il bilancio e le scritture contabili; gli organi, le finalità e la modalità della vigilanza.

È chiaro che in tale ultimo caso, come in quello degli Enti del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017, non sussistono impostazioni significativamente differenziate rispetto alle quali le fusioni e le scissioni possano venire ad assumere, nei riguardi della  figura stessa (cioè all’ente in quanto tale), un significato realmente innovativo di carattere profondamente evolutivo-modificativo o addirittura spiccatamente devoluto-successorio[13].

3. La portata applicativa dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle figure soggettive non lucrative diverse da quelle degli enti del Terzo settore

Si è già evidenziato che l’art. 42-bis cod. civ. non presenta particolari problemi applicativi per quelle associazioni e fondazioni che sono enti del Terzo settore, e cioè in ragione della specialità di disciplina amministrativa che riguarda questi ulteriori e della ampiezza di prescrizioni normative che essi debbono rispettare, le quali determinano omogeneità finalistiche e funzionali, con conseguenti connotazione delle fusioni e scissioni di un carattere migliorativo e di efficientamento, piuttosto che modificativo di sostanza.

In altre parole, per tali enti di cui al d.lgs. n. 117/2017, si tratta di un fenomeno certamente nuovo ma utile e non controverso[14].

La questione della definizione di eventuali ulteriori limiti da considerare, nell’applicazione dell’art. 42-bis cod. civ., si pone invece per gli enti non lucrativi che non rientrano nel campo di applicazione del d.lgs. n. 117/2017.

Una prima questione da risolvere è l’esatto significato da attribuire alla condizione ostativa indicata nel relativo comma 1: «Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni».

Si tratta di una condizione posta da una norma di legge entrata in vigore il 3 agosto 2017 è non è verosimilmente possibile ritenere che sia necessaria una esplicita esclusioni in atti costitutivi o statuti formati prima di tale data, e cioè quando i privati interessati non conoscevano – nell’ordinamento giuridico – una siffatta previsione.

Certamente, da quando la norma è entrata in vigore, sarà sufficiente che l’atto costitutivo e o statuto non escludano le ipotesi di trasformazione, fusione e scissione, per poterle in ragione di ciò realizzare. Quest’ultimo è certamente il caso degli enti del Terzo settore, categoria formalizzata per effetto del d.lgs. e che devono (dal 2017) presentare domanda per essere iscritti nel Registro RUNTS di nuova istituzione; in questo caso, avendo la possibilità di conoscere il nuovo art. 42-bis cod. civ., avranno avuto ed avranno cura di formare il proprio atto costitutivo e statuto escludendo o meno le future vicende modificative, di fusione o scissione. E ciò sia nel caso di figure soggettive da costituire ex novo sia in quella di figure esistenti che vogliano transitare nel nuovo ordinamento del Terzo settore.

Nel caso invece degli enti non lucrativi non riconducibili al Terzo settore, il problema sussiste.

Sarà allora necessario che atto costitutivo e statuto pur non escludendo la fattispecie di cui all’art. 42-bis cod. civ. (non essendosi potuto conoscere la norma prima della sua entrata in vigore) non contengano previsioni incompatibili con la eventuale trasformazione, fusione o scissione; lo stesso deve dirsi per il caso in cui i caratteri organizzativi della figura soggettiva siano inconciliabili con tali evenienze.

Si può allora notare che l’art. 42-bis sarà certamente applicabile nel caso delle associazioni e delle fondazioni di partecipazione. Infatti, in entrambi i casi sussiste un substrato associativo e dunque un organo assembleare nel quale tutti gli associati-partecipanti sono rappresentati. Essi possono pertanto modificare consapevolmente atto costitutivo e statuto, permettendo così trasformazione, fusione e scissione. Si tratta di una vicenda modificativa contrattuale ammessa e dunque anche nel caso delle associazioni e fondazioni di partecipazione, che pure non siano enti del Terzo settore, l’applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. non incontra particolari ostacoli e neppure una ontologica inconciliabilità.

A questo punto, occorre evidenziare le premesse concettuali per un approfondimento della possibilità e dei limiti di applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. ad una fondazione non di partecipazione e che non appartenga al novero degli enti del Terzo settore. Per questa comune categoria di fondazioni, le vicende modificative sono comunque sottoposte all’Autorità tutoria e di vigilanza.

Come è noto, l’art. 25 cod. civ. assegna all’Autorità governativa rilevanti funzioni di controllo sulla amministrazione delle fondazioni[15].

Si tratta di funzioni amministrative con peculiare finalità, forma ed intensità, come rilevato dalla più attenta dottrina[16]. La finalità perseguita dal legislatore nel disciplinare il controllo pubblico sull’amministrazione delle fondazioni è orientata, soprattutto, alla protezione dell’interesse dell’ente, posto che nella fondazione non vi sono meccanismi interni di correzione o regolazione, come invece nell’associazione[17]. Dunque, l’autorità governativa interviene a tutela del vincolo di destinazione allo scopo di pubblica utilità del patrimonio assegnato, per modo che tale interesse tutelato in sede di controllo è corrispondente a quello apprezzato dall’autorità in sede di riconoscimento della personalità giuridica[18].

Tra i poteri di controllo, vi sono anche quelli indicati dall’art. 26 e dall’art. 28 cod. civ.

In base alla prima tra le due disposizioni, rubricata “Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione”: «L’autorità governativa può disporre il coordinamento dell’attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione, rispettando, per quanto è possibile, la volontà del fondatore»  (art. cit.).

Ai sensi dell’altra rubricata “Trasformazione delle fondazioni”: «Quando lo scopo è esaurito o divenuto impossibile o di scarsa utilità, o il patrimonio è divenuto insufficiente, l’autorità governativa, anziché dichiarare estinta la fondazione, può provvedere alla sua trasformazione, allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore. // La trasformazione non è ammessa quando i fatti che vi darebbero luogo sono considerati nell’atto di fondazione come causa di estinzione della persona giuridica e di devoluzione dei beni a terze persone» (art. cit. comma 1 e 2)[19].

In dottrina, si è evidenziato che la trasformazione, come prevista dalla norma, non interrompe la continuità del rapporto di fondazione, rimanendo integra l’essenza dell’ente, la sua struttura ed il suo ordinamento[20]; dunque, vi è mantenimento della volontà originaria che ha dato luogo alla costituzione della fondazione con i predetti vincoli di scopo e destinazione.

Occorre dunque verificare se ed eventualmente con quale modalità, sia possibile dare luogo a trasformazioni, fusioni o scissioni ex art. 42-bis cod. civ. anche per le fondazioni qui considerate. Infatti, è indubbio che, anche per esse, si potrebbero presentare situazioni che richiedono una deroga al principio della immutabilità dell’atto di fondazione e ciò per le stesse o analoghe ragioni che sono alla base dell’applicazione degli artt. 26 e 28 cod. civ. sopra illustrati.

Nelle fattispecie considerate dalle altre disposizioni ora citate, gli atti dispositivi e provvedimentali dell’Autorità governativa tutoria e di vigilanza hanno fondamento per evitare interferenze e dispersione di mezzi ovvero per eliminare spese superflue e gravose[21].

In base alla normativa oggi vigente (art. 5, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361), le «Le funzioni amministrative già attribuite all’autorità governativa dalle norme del capo II, titolo II, libro I del codice civile, sono esercitate dalle prefetture ovvero dalle regioni o dalle province autonome competenti» (come è noto, Regioni e Province autonome esercitano le funzioni per le figure soggettive operanti nelle materie di loro competenza: art. 7 d.P.R. cit. ed art. 14 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616).

[1] Sul tema, un inquadramento si rinviene in G. Ponzanelli, Enti del Terzo Settore: un primo commento, in La riforma del c.d. Terzo settore e l’imposizione fiscale delle liberalità indirette, in Fondazione Italiana del Notariato. I Quaderni, www.elibrary.fondazionenotariato.it, 2-2017, 13 ss., nonché in P. Consorti, L. Gori, e E. Rossi, Diritto del Terzo settore, Bologna, il Mulino, 2021.

[2] «Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto».

[3] «Disciplina civilistica e fiscale  degli enti conferenti di cui all’articolo 11, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre  1990, n. 356, e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione  bancaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 1998, n. 461».

[4] «Regolamento recante criteri e  modalità per la costituzione di fondazioni universitarie di diritto privato, a  norma dell’articolo 59, comma 3, della legge 23 dicembre 2000, n. 388».

[5] «Attuazione dell’articolo 8 della legge 8 agosto 2019, n. 86, recante semplificazione di adempimenti relativi agli organismi sportivi».

[6] Si pensi, ad esempio, a quanto dispone l’art. 47, comma 5 del d.lgs. n. 117/2017, concernente l’iscrizione degli enti del Terzo settore nel relativo Registro Nazionale: «Se l’atto costitutivo e lo statuto dell’ente del Terzo settore sono redatti in conformità a modelli standard tipizzati, predisposti da reti associative ed approvati con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l’ufficio del registro unico nazionale del Terzo settore, verificata la regolarità formale della documentazione, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda iscrive l’ente nel Registro stesso».

[7] Analogamente si può dire, dopo il d.lgs. n. 39/2021 per gli organismi sportivi dilettantistici. Il d.lgs. ha istituto il Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche presso il Dipartimento dello Sport dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Per tali figure, l’acquisto della personalità giuridica e le modificazioni di atto costitutivo e statuto si hanno secondo le procedure di cui al cit. d.lgs., in deroga al d.P.R. n. 361/2000.

[8] «1. Le associazioni e le fondazioni del Terzo settore possono, in deroga al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, acquistare la personalità giuridica mediante l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore ai sensi del presente articolo. // 1-bis. Per le associazioni e fondazioni del Terzo settore già in possesso della personalità giuridica ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, che ottengono l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore ai sensi delle disposizioni del presente articolo e nel rispetto dei requisiti ivi indicati, l’efficacia dell’iscrizione nei registri delle persone giuridiche di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361 è sospesa fintanto che sia mantenuta l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore. Nel periodo di sospensione, le predette associazioni e fondazioni non perdono la personalità giuridica acquisita con la pregressa iscrizione e non si applicano le disposizioni di cui al citato decreto del Presidente della Repubblica n. 361 del 2000. Dell’avvenuta iscrizione al registro unico nazionale del Terzo settore nonché dell’eventuale successiva cancellazione, è data comunicazione, da parte dell’ufficio di cui all’articolo 45 competente, entro 15 giorni, alla Prefettura o alla Regione o Provincia autonoma competente» (art. 22, comma 1 e comma 1-bis).

[9] «Nel Registro devono inoltre essere iscritte le modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto, le deliberazioni di trasformazione, fusione, scissione, di scioglimento, estinzione, liquidazione e cancellazione, i provvedimenti che ordinano lo scioglimento, dispongono la cancellazione o accertano l’estinzione, le generalità dei liquidatori e tutti gli altri atti e fatti la cui iscrizione è espressamente prevista da norme di legge o di regolamento» (art. 48, comma 2).

[10] Cfr. art. 10 del d.lgs. n. 153/1999, ove si prevede: «La vigilanza sulle fondazioni ha per scopo la verifica del rispetto della legge e degli statuti, la sana e prudente gestione delle fondazioni, la redditività dei patrimoni e l’effettiva tutela degli interessi contemplati negli statuti» (comma 2).

[11] Si v. l’art. 14, comma 3-quater del d.lgs. cit.: «Quando risulta che il patrimonio minimo di cui al comma 3-ter è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, l’organo di amministrazione deve senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la ricostituzione del patrimonio minimo oppure la trasformazione, la prosecuzione dell’attività in forma di associazione non riconosciuta, la fusione o lo scioglimento dell’ente».

[12] Cfr. M. Clarich, Il protocollo d’intesa tra MEF e ACRI, ovvero uno strumento inedito di regolazione consensuale, in Giornale di diritto amministrativo, 2015, 292 ss.

[13] L’inquadramento concettuale del fenomeno della fusione di società si trova ora in Cass. civ., sez. un., 13 luglio 2021, n. 21970, ove si osserva come la fusione per incorporazione estingue la società incorporata mentre la fusione paritaria dà luogo ad una vicenda modificativa dell’atto costitutivo per tutte le società che vi partecipano. La sentenza rileva, tra l’altro, che la questione dei caratteri dell’operazione di fusione «può involgere … anche altri settori dell’ordinamento, diversi dal diritto societario, (che) sono suscettibili di seguire la stessa disciplina (cfr. es. art. 42-bis c.c., in tema di fusione e scissione di associazioni e fondazioni)».

[14] In dottrina cfr. M. Bianca, Trasformazione, fusione e scissione degli enti del Terzo settore, in Rivista Orizzonti del diritto commerciale, n. 2-2018, in www.rivistaodc.it; A. Fusaro, Operazioni straordinarie degli enti del Terzo settore, in  La riforma del c.d. Terzo settore e l’imposizione fiscale delle liberalità indirette, in Fondazione Italiana del Notariato. I Quaderni, www.elibrary.fondazionenotariato.it, 2-2017, 63 ss.; F. Magliuolo, Trasformazione, fusione e scissine degli enti non profit dopo la riforma del Terzo settore, in Rivista del Notariato, 2018, 29 ss.; L.M. Quattrocchio, Le operazioni straordinarie nell’ambito del Terzo settore, in Diritto ed economie dell’impresa, 5-2018,674 ss.

[15] «L’autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni; provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell’atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume; può sciogliere l’amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto o dello scopo della fondazione o della legge» (art. 25, comma 1 cod. civ.).

[16] Cfr. M.R. Morelli, Art. 25. Controllo sull’amministrazione delle fondazioni, in C. Ruperto, La giurisprudenza sul Codice civile coordinata con la dottrina, Libro I (artt. 1-78), a cura di S. Guizzi e M.R. Morelli, Giuffrè, Milano, 2012, 625 ss.

[17] Cfr. A. Berlucchi, Controllo sulle fondazioni alla luce della normativa vigente e delle prospettive di riforma, in Giust. civ., 2001, I, 282 ss.

[18] Cfr. ancora M.R. Morelli, op. ult. cit., 626, nonché TAR Lombardia, 23 giugno 2000, n. 4598, in Giust. civ., 2001, I, 279.

[19] Il Consiglio di Stato, in sede consultiva ha rilevato che la trasformazione si può attuare anche «attraverso la fusione con altra analoga fondazione», Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 1956, n. 60, in Cons. Stato, 1956, I, 1104.

[20] Cfr. G. Tamburrino, Persone giuridiche. Associazioni non riconosciute. Comitati, in Giur. sist. civ. e comm., diretta da W. Bigiavi, Utet, Torino, 1997, 355.

[21] Ipotesi richiamata da F. Galgano, voce, Fondazione. I) Diritto civile, in Enc. giuridica, vol. XIV, Roma, 1989.

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1. vari dei compiti elencati all’articolo 23, comma 1, dello Statuto del CONI, quali il controllo del regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi, la prevenzione e la repressione del doping, oppure la preparazione olimpica e di alto livello, sono privi di carattere industriale o commerciale; tali elementi (la cui verifica è demandata dalla Corte UE al giudice del rinvio) ove in concreto esistenti in capo alla FIGC concretizzano il requisito teleologico;
2. se esistente la condizione sub a) è irrilevante che la FIGC abbia la veste giuridica di un’associazione di diritto privato e che la sua creazione non derivi da un atto formale istitutivo di un’amministrazione pubblica;
3. è, altresì, irrilevante il fatto che la FIGC persegua, a fianco delle attività di interesse generale tassativamente elencate all’articolo 23, comma 1, dello Statuto del CONI, altre attività che costituiscono una gran parte dell’insieme delle sue attività e che queste ultime sono autofinanziate.

• se il potere del CONI di approvare ai fini sportivi gli statuti delle Federazioni Sportive si risolva soltanto nel valutare la conformità degli statuti di tali Federazioni rispetto alla legge, al proprio statuto e ai principi fondamentali stabiliti dal CONI stesso, senza incidere sull’autonomia gestionale della Federazione;
• se il potere del CONI di approvare i bilanci consuntivi e i bilanci di previsione annuali delle Federazioni Sportive Nazionali si risolva in un controllo puramente contabile dei bilanci consuntivi e dell’equilibrio del bilancio di previsione, senza esercitare un controllo attivo sulla gestione della Federazione[3];
• se le Federazioni Sportive Nazionali decidano del loro bilancio di previsione senza che il CONI possa opporsi all’adozione dello stesso;
• se il potere del CONI di stabilire i contributi finanziari destinati alle citate Federazioni e di determinare specifici vincoli di destinazione per tali contributi, incide sull’autonomia gestionale della Federazione e sulla capacità di quest’ultima di conservare il controllo sulle proprie decisioni in materia di affidamento di appalti [4];  
• se il potere del CONI di nominare dei revisori dei conti in rappresentanza del CONI stesso nelle Federazioni implichi un potere di tali revisori di influire sulla gestione della FIGC (attraverso un potere di veto o di rappresentanza), segnatamente in materia di appalti pubblici;  
• se il potere del CONI di controllare l’esercizio delle attività a valenza pubblicistica affidate alle Federazioni Sportive Nazionali nonché, più in generale, il buon funzionamento di tali Federazioni si risolve in un controllo incisivo sull’autonomia di gestione delle Federazioni stesse;
• se il potere del CONI di commissariare le Federazioni Sportive Nazionali in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di impossibilità di funzionamento di tali Federazioni o di problemi di regolarità delle competizioni sportive, concretizzi un controllo attivo sulla gestione delle federazioni o un semplice controllo di regolarità.

• non è che il riconoscimento della FIGC ai fini sportivi consenta, di per sé solo, al CONI di esercitare (sia pure successivamente) un controllo attivo sulla gestione di tale Federazione, al punto di consentirgli di influire sulle decisioni di quest’ultima in materia di appalti pubblici; né un potere di tal genere è implicito nella possibilità di adottare nei confronti delle Federazioni Sportive italiane atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti e istruzioni concernenti l’esercizio dell’attività sportiva disciplinata dalle stesse;
• lo stesso CONI afferma che la normativa di riferimento concretizza regole generali ed astratte, relative più in generale all’organizzazione sportiva nella sua dimensione pubblica, ma non consente un intervento diretto ed attivo nella gestione delle Federazioni;  
• in ordine al potere del CONI di approvare – limitatamente ai fini sportivi – gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali, la sottostante valutazione è in realtà circoscritta al riscontro di conformità degli statuti alla legge, allo Statuto del CONI ed ai principi fondamentali stabiliti dal CONI stesso; in questi termini, non è dato individuare l’imposizione alla FIGC di vincoli idonei a comprimerne l’autonomia di gestione interna;
• neppure è decisiva, in favore della qualificazione come organismo di diritto pubblico della FIGC, l’attribuzione al CONI del potere di approvare i bilanci consuntivi e quelli di previsione annuali, non essendo stato fornito dal CONI alcun riscontro da cui poter desumere che, obiettivamente, si sia in presenza di un intervento più pervasivo rispetto alla mera verifica contabile dei bilanci consuntivi e dell’equilibrio del bilancio di previsione, sino a comportare un vero e proprio controllo attivo sulla gestione di detta Federazione;
• il CONI, per quanto risulta agli atti del processo,  non ha  il potere di apporre un proprio veto sull’approvazione del bilancio, il quale, infatti, in caso di mancata approvazione da parte della Giunta, può (rectius: deve) essere approvato dall’Assemblea federale; trattasi dunque di una forma di controllo solamente indiretto nei confronti delle attività economiche svolte dalle Federazioni, per di più limitato al rispetto dei vincoli di destinazione (in sé piuttosto generici) apposti alla contribuzione pubblica –  contribuzione che nel caso della FIGC è minoritaria ai fini della copertura delle spese da questa sostenute, in quanto pari ad appena il 21% circa delle entrate della Federazione –  ossia la promozione dello sport giovanile, la preparazione olimpica e lo svolgimento di attività di alto livello; considerazioni analoghe valgono per  il potere  attribuito al CONI di controllare l’esercizio delle attività a valenza pubblicistica affidate alle Federazioni Sportive Nazionali nonché, più in generale, il buon funzionamento delle stesse, circoscritto ai settori del regolare svolgimento delle competizioni, della preparazione olimpica, dell’attività sportiva di alto livello e dell’utilizzazione degli aiuti finanziari;
• sebbene il CONI possa richiedere documenti e disporre ispezioni per verifiche nella gestione amministrativo contabile delle Federazioni sportive e sebbene, a seconda della gravità dell’infrazione riscontrata, possa disporre la sospensione/ riduzione/decadenza in relazione ai contributi, laddove l’irregolarità non sia stata rimossa, non è dato desumere che esso possa incidere sulla gestione in corso delle suddette Federazioni;
• in relazione al potere del CONI di nominare dei revisori dei conti in propria rappresentanza nelle Federazioni Sportive Nazionali è lo stesso CONI a riconoscere che ai detti “revisori dei conti non è consentito determinare la politica generale o il programma della Federazioni“; il che a fortiori esclude che tali revisori possano influire sulla politica di gestione della Federazione suddetta[5];
• non è possibile desumere la sussistenza del requisito della dominanza pubblica, sub specie del requisito del controllo, dal potere del CONI di commissariare le Federazioni Sportive Nazionali in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di impossibilità di funzionamento di tali Federazioni o di problemi di regolarità delle competizioni sportive, non emergendo dagli atti di causa elementi da cui desumere che l’esercizio di tale potere implichi un controllo permanente sulla gestione di tali Federazioni.

Note

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Secondo l’Istat, in Italia esistono oltre 15 mila enti pubblici. Ebbene, il problema dello sfoltimento delle persone giuridiche pubbliche impegna il Parlamento ed il Governo della Repubblica fin dagli anni ’50 del secolo scorso. L’ultimo intervento in materia di soppressione e di liquidazione degli enti pubblici è recentissimo, ed è contenuto nell’art. 26 (icasticamente epigrafato con la locuzione “taglia enti”) del d.l. 25 giugno 2008, nr. 112[1], recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”. Questa norma prevede la soppressione, al novantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge di conversione, degli enti pubblici non economici con una dotazione organica inferiore alle 50 unità, con esclusione degli ordini professionali e delle loro federazioni, delle federazioni sportive e degli enti non inclusi nell’elenco Istat pubblicato in attuazione del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, degli enti la cui funzione consiste nella conservazione e nella trasmissione della memoria della Resistenza e delle deportazioni, anche con riferimento alle leggi 20 luglio 2000, n. 211, istitutiva della Giornata della memoria e 30 marzo 2004, n. 92, istitutiva del Giorno del ricordo, nonché delle autorità portuali, degli enti parco e degli enti di ricerca. Sfuggono alla soppressione anche gli enti confermati con decreto dei Ministri per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione e per la Semplificazione Normativa, da emanarsi entro il predetto termine. Sono, altresì, soppressi tutti gli enti pubblici non economici per i quali, alla scadenza del 31 marzo 2009, non siano stati emanati i regolamenti di riordino ai sensi del comma 634 dell’articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244. Le funzioni esercitate da ciascun ente soppresso sono attribuite all’amministrazione vigilante ovvero, nel caso di pluralità di amministrazioni vigilanti, a quella titolare delle maggiori competenze nella materia che ne è oggetto. L’amministrazione così individuata succede a titolo universale all’ente soppresso, in ogni rapporto, anche controverso, e ne acquisisce le risorse finanziarie, strumentali e di personale. I rapporti di lavoro a tempo determinato, alla prima scadenza successiva alla soppressione dell’ente, non possono essere rinnovati o prorogati.
Questa disposizione introduce, per l’individuazione degli enti da sopprimere, un criterio inedito, che non si riscontra nella produzione normativa precedente.Infatti nella lunga battaglia condotta per abbattere il numero delle persone giuridiche pubbliche (ed i conseguenti costi a carico dell’erario), lo Stato le ha davvero provate tutte. Se nei primi anni di vita della Repubblica la cancellazione degli enti è avvenuta prevalentemente attraverso provvedimenti singolari (dettati per specifici enti o per particolari rami d’amministrazione), con l’entrata in vigore della l. 1404 del 4 dicembre 1956 è stato introdotta nell’ordinamento una disciplina di carattere generale, attorno alla quale, in via emendativa o con disposizioni speciali dettate per particolari categorie di enti, si è stratificata, spesso in modo incoerente e non organico, tutta la produzione successiva.
Infatti la materia della soppressione (e della liquidazione) degli enti pubblici non ha un’uniforme disciplina ordinamentale,[2] così come le vicende successorie che riguardano le persone giuridiche pubbliche[3]. Nella legge 1404/1956 è contenuta la disciplina generale in materia di “soppressione e messa in liquidazione di enti di diritto pubblico e di altri enti sotto qualsiasi forma costituiti, soggetti a vigilanza dello Stato e comunque interessanti la finanza statale”.Essa, all’art. 1, prevede la loro soppressione o incorporazione in enti similari nei casi in cui i loro scopi siano cessati o siano non più perseguibili, o si trovino in condizioni economiche di grave dissesto, o siano nella concreta impossibilità di attuare i propri fini statutari. La competenza procedimentale in materia di soppressione, comprendente anche quella relativa alle liquidazioni in corso, suscettibili di avocazione, è attribuita al Ministero per il Tesoro (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), attraverso uno “speciale ufficio liquidazioni”, istituito, presso la Ragioneria generale dello Stato, con d.m. 14 gennaio 1957, con “il compito di provvedere a tutte le operazioni previste dalla legge”, ivi compresa (d.m. 11 ottobre 1957) la rappresentanza in giudizio degli enti le cui liquidazioni siano state ad esso affidate. In sostanza con la legge 1404/1956 è stato introdotto nell’ordinamento un percorso procedimentale tipico per le problematiche della soppressione e liquidazione degli enti pubblici, la cui titolarità in origine era stata attribuita a questo speciale ufficio liquidazioni, istituito sotto la vigilanza e nell’ambito del Ministero del Tesoro. L’ufficio, previo decreto del Ministro, poteva prendere in carico anche le operazioni di liquidazione di enti già soppressi o in fase di liquidazione, sostituendosi ai preesistenti liquidatori, ed affidare le liquidazioni a commissari esterni. Detto ufficio ha successivamente fatto fronte anche alle liquidazione degli enti e delle gestioni di assistenza sanitaria di cui alla legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio sanitario nazionale (decreto legge 30 aprile 1981, n. 168, convertito con legge 27 giugno 1981, n. 331).
L’ufficio liquidazioni (costituito ed operativo, come si è detto, dal 1957), a seguito del decreto legge 1 luglio 1980, n. 285, convertito dalla legge 8 agosto 1980, n.441, è stato posto alle dirette dipendenze del Ragioniere Generale dello Stato; esso è stato anche organizzato in settori per attività liquidatoria ed in divisioni per quanto attiene l’attività amministrativa, con la preposizione di un dirigente generale della Ragioneria Generale dello Stato.
L’Ufficio ha assunto successivamente denominazione e struttura di Ispettorato generale per gli affari e la gestione del patrimonio degli enti disciolti (decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 1988 nr. 396) per essere poi trasformato in Ispettorato generale per la liquidazione degli enti disciolti – Iged – (decreto del Presidente della Repubblica 28 aprile 1998, n. 154) nell’ambito del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.
Ebbene, ai sensi della l. 1404/1956, il procedimento di liquidazione prende le mosse da appositi provvedimenti (di soppressione, liquidazione o incorporazione), d’iniziativa del Ministro per il Tesoro, ed emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; la chiusura della liquidazione, ai sensi dell’art. 13 della legge n.1404/1956, è disposta con decreto del Ministro del Tesoro; detto decreto, insieme con il bilancio e la relazione illustrativa, veniva originariamente trasmesso alla Corte dei Conti per la registrazione[4]. Il decreto di chiusura della liquidazione ed il bilancio finale della liquidazione sono quindi pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.
Ai sensi degli artt. 2 e 3 della l. 1404/1956, l’organo della liquidazione effettua subito l’acquisizione formale, secondo gli inventari, delle attività esistenti, dei libri contabili, delle altre scritture ufficiali dell’ente, insieme all’ultimo conto consuntivo ed al conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio o all’ultima relazione economica e finanziaria approvati. Tuttavia, oltre alla c.d. liquidazione domestica (cioè svolta direttamente dal Ministero attraverso l’apposito ufficio speciale), la liquidazione degli enti soppressi può svolgersi con modalità distinta, e cioè per mezzo di commissari liquidatori esterni. Acquisita la documentazione fondamentale relativa all’amministrazione ed alla contabilità dell’ente soppresso, ha inizio la liquidazione vera e propria, nella quale, pur continuando a sussistere la personalità giuridica dell’ente, deve provvedersi alla sorte dei beni che fanno parte del suo patrimonio e alla definizione dei rapporti giuridici pendenti. Il procedimento previsto dal legislatore stabilisce che il Ministro per l’Economia e le Finanze, ove non ritenga per motivi eccezionali di assumere direttamente la liquidazione, può promuovere dal Ministero competente la nomina di un commissario liquidatore (art.4).
La l. 1404/1956 disciplina, agli artt. 8 e 9, il procedimento amministrativo di estinzione delle obbligazioni passive dell’ente soppresso: infatti coloro che hanno diritti da far valere nei confronti degli enti posti in liquidazione debbono presentare al Ministro per il Tesoro la domanda di riconoscimento di crediti e le istanze per rivendicazioni o restituzioni di cose, entro il termine di 60 giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento di messa in liquidazione. Invece per i crediti non fatti valere durante la gestione, i terzi hanno facoltà di richiederne l’adempimento entro sei mesi dalla data di pubblicazione del decreto di chiusura della liquidazione, ma solo a valere sull’eventuale avanzo di gestione (art. 13). L’elenco dei crediti ammessi o non ammessi deve essere formato entro 90 giorni dalla data della presa in consegna del patrimonio. I terzi interessati (ai quali va data formale notizia della compilazione di detto elenco, con raccomandata a.r.), hanno facoltà di proporre ricorso all’autorità giudiziaria entro trenta giorni dalla notifica. L’art. 9 stabilisce inoltre che non si fa luogo a recupero di crediti o a pagamento di debiti per importi non superiori a 500 lire[5]; con l’art.55, comma 11, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono stati introdotti anche i casi di difficile ed onerosa esazione, o di assoluta inesigibilità anche per l’inesistenza o l’irreperibilità della necessaria documentazione. L’organo della liquidazione può compiere qualsiasi atto di gestione (anche trasferire debiti e crediti da un ente ad un altro, sia pure costituendo apposita garanzia a favore del creditore in caso di trasferimento di partite debitorie in contestazione (art. 13 bis)), fare transazioni e determinare il prezzo e la procedura di alienazione dei beni patrimoniali, eccezionalmente anche in deroga alle leggi sulle alienazioni dei beni dello Stato e sulla amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato.
L’art. 12 della l. 1404/1956 disciplina anche la sorte del personale dipendente degli enti in liquidazione, stabilendo in via generale che il rapporto di impiego del personale in servizio con gli enti stessi, viene a cessare alla fine del mese successivo a quello dell’entrata in vigore del provvedimento di messa in liquidazione, con l’erogazione del trattamento di liquidazione previsto dall’ente di appartenenza e di una indennità straordinaria di importo pari a tre mensilità; per le esigenze delle gestioni di liquidazione può essere trattenuto, per un periodo massimo di un anno, il personale ritenuto strettamente necessario. Sono poi le singole disposizioni soppressive dettate per singoli enti, o per intere categorie di essi, a prevedere la pubblica amministrazione alla quale viene in genere destinato il personale già in forza agli enti soppressi.
Il procedimento si chiude con la redazione del bilancio finale di liquidazione, il cui avanzo è devoluto – salvo che la legge non stabilisca altrimenti – allo Stato. Esso affluisce in un apposito conto di tesoreria “dal quale potranno essere eseguiti prelevamenti per la copertura di disavanzi ”delle liquidazioni deficitarie” (con l’art. 12 del decreto legge 1° luglio 1980, n.285, convertito nella legge 8 agosto 1980, n. 441, è stato disposto che il fondo sia alimentato annualmente con conferimenti da stabilirsi in sede di legge finanziaria).
Il bilancio finale è approvato con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze che dichiara chiusa a tutti gli effetti la liquidazione del patrimonio dell’ente (art.13).
Come si è detto, il decreto ed il bilancio sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ed i creditori, che non hanno fatto valere i propri crediti durante la gestione, hanno facoltà di richiedere, entro il termine perentorio di sei mesi dalla data di pubblicazione del decreto, il soddisfacimento del loro diritto sull’eventuale avanzo della gestione liquidatoria. Gli avanzi finali, in mancanza di diversa destinazione prevista dalle norme istitutive degli enti o da norme speciali, sono devoluti allo Stato e fatti affluire in un conto corrente infruttifero di tesoreria dal quale possono essere eseguiti i prelevamenti per la copertura dei disavanzi delle liquidazioni di altri enti, risultate deficitarie. Lo scopo di questa disposizione è quello di non aggravare la garanzia prestata dallo Stato, stabilendo un certo equilibrio finanziario tra le varie gestioni liquidatorie mediante l’acquisizione degli avanzi degli enti chiusi in attivo e l’utilizzazione di tali avanzi per gli enti chiusi con bilancio in passivo.
Nei casi di deficit di una gestione liquidatoria, si faceva luogo alla liquidazione coatta amministrativa (art. 15, poi abrogato con l’art. 9 comma 1 quinquies del d.l. 63/2002), che poteva essere interrotta anche durante il corso della liquidazione ove fossero venute meno le condizioni che l’avevano determinata e cioè se, nel corso dello svolgimento delle operazioni liquidatorie, si fosse prodotta un’eccedenza dell’attivo sul passivo.
L’attività di liquidazione era sottoposta ad apposito controllo della magistratura contabile: infatti l’art. 13 disponeva che il decreto, il bilancio e la relazione illustrativa fossero inviati alla Corte dei Conti per la registrazione e successivamente pubblicati nella Gazzetta Ufficiale. La disposizione relativa al controllo della Corte è stata, tuttavia, ritenuta superata dall’art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, di conversione del decreto legge 15 novembre 1993, n.453, che ha riservato alla Corte dei Conti il controllo preventivo di legittimità solo su una serie di atti tassativamente elencati.
Tale sistema, incentrato, come si è visto, su una articolazione organizzativa della Ragioneria Generale dello Stato, è stato radicalmente trasformato a seguito del decreto legge 15 aprile 2002, n. 63, convertito nella legge 15 giugno 2002, n. 112, e delle leggi 30 dicembre 2004, n. 311, 23 dicembre 2005, n. 266, e 27 dicembre 2006, n. 296. Da qui ha preso le mosse la soppressione dell’Iged. Infatti già la legge n. 112/2002, di conversione del decreto legge n. 63/2002, ha previsto, all’art. 9 comma 1 bis, la possibilità di affidare la gestione della liquidazione e del contenzioso a una società direttamente o indirettamente controllata dallo Stato, mentre per il personale dell’Iged è stato previsto di conseguenza il trasferimento “ad altre attività istituzionali del Ministero dell’Economia e delle Finanze”. In seguito la legge finanziaria per il 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1 comma 486, sostitutivo dei commi 89, 90, 91 della precedente legge finanziaria 23 dicembre 2005, n. 266) ha formalmente soppresso l’Iged dal 1° gennaio 2007, demandando ad un apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze l’attribuzione delle sue competenze ad altri Ispettorati del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.Le attività di liquidazione degli enti soppressi sono state quindi affidate a Fintecna (Finanziaria per i settori industriali e dei servizi S.p.A.), il cui capitale sociale è detenuto totalmente dallo Stato.
Attraverso l’Iged, lo Stato ha gestito le grandi ondate di soppressioni di enti pubblici degli anni ’70, periodo al quale risalgono le leggi di riforma sanitaria, del parastato, e di istituzione dell’ordinamento regionale. In quegli anni, per quanto riguarda la sanità[6], sono stati soppressi gli enti pubblici gestori di forme di assistenza (comprese le gestioni sanitarie degli enti previdenziali), le federazioni e le casse mutue; tutte le relative competenze, il personale e i patrimoni sono stati trasferiti al servizio sanitario nazionale, nelle sue varie componenti organizzative; per gli enti e le gestioni soppresse sono state attivate delle liquidazioni distinte con appositi commissari liquidatori, cui è poi subentrato l’Iged, ai sensi dell’art. 77, legge n. 833/1978[7].
Per quanto concerne il c.d. parastato, con la legge 20 marzo 1975, n. 70 sono stati soppressi di diritto (con la cessazione delle loro funzioni decorsi tre anni dall’entrata in vigore della legge)tutti gli enti pubblici, ad eccezione di quelli contenuti nell’art. 1 (enti territoriali e locali, enti pubblici economici, università, ipab, ecc.) o nella tabella allegata alla legge stessa (enti previdenziali, enti di promozione economica, enti scientifici di ricerca, ecc.). Infine, dopo l’istituzione delle regioni a statuto ordinario[8], sono stati soppressi tutti gli enti pubblici aventi competenza nelle materie trasferite o delegate alle Regioni, alle quali sono stati anche devoluti i rispettivi patrimoni, ad eccezione di quelli delle sedi centrali, che sono stati assegnati all’Iged, affinché provvedesse alla loro amministrazione.
Negli anni ‘90, preso atto della lentezza delle operazioni di soppressione e di liquidazione, il legislatore è nuovamente intervenuto con l’art. 1 comma 40 della legge 24 dicembre 1993, n. 537; con questa norma è stata disposta la cessazione delle gestioni liquidatorie distinte, e cioè affidate a commissari liquidatori. Tutte le relative competenze sono state assegnate all’Iged, con facoltà di compiere qualsiasi atto di gestione, fare transazioni e rinunce ai crediti di onerosa esazione e determinare il prezzo e la procedura di alienazione dei beni patrimoniali degli enti, anche in deroga alle norme sull’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato. L’Iged poteva anche ricorrere alla procedura di riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato, prevista dal regio decreto 14 aprile 1910, n.639. Successivamente, con l’art. 28 della l. 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2002) è stata conferita una delega al Governo per l’emanazione (entro il 30 giugno 2002, ma il termine è stato poi più volte prorogato) di uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri dell’Economia e delle Finanze e della Funzione Pubblica di concerto con il Ministro interessato, per individuare “gli enti pubblici, le amministrazioni, le agenzie e gli altri organismi ai quali non siano affidati compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale, finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato o di altri enti pubblici, disponendone la trasformazione in società per azioni o in fondazioni di diritto privato, o la fusione o l’accorpamento con enti o organismi che svolgono attività analoghe o complementari, ovvero la soppressione e messa in liquidazione”.Con la stessa norma sono stati esclusi – da trasformazioni o soppressioni – enti, agenzie, istituti ed altri organismi pubblici che gestiscono la previdenza sociale, o sono essenziali per le esigenze di difesa e di sicurezza, o svolgono funzioni di prevenzione e vigilanza per la salute pubblica. La liquidazione degli enti è stata affidata all’Iged, con le modalità stabilite dalla legge n. 1404/1956.
Il già richiamato decreto legge 15 aprile 2002, n.63, convertito dalla legge 15 giugno 2002, n.112, ha introdotto (con l’art. 9) delle importanti innovazioni, con l’obbiettivo di snellire ed accelerare ulteriormente le procedure di soppressione e liquidazione degli enti pubblici: la definitiva soppressione degli enti pubblici di cui alla legge 4 dicembre 1956, n. 1404; la possibilità che gli immobili degli stessi enti possano essere alienati mediante cartolarizzazione; il versamento dei proventi delle vendite degli immobili e di ogni altra somma derivata e derivante dalla liquidazione all’entrata del bilancio dello Stato; l’individuazione, da parte del Ministero, delle liquidazioni gravemente deficitarie per le quali si fa luogo alla liquidazione coatta amministrativa, ovvero delle liquidazioni per le quali è opportuna che la gestione liquidatoria resti distinta, rispondendo delle passività lo Stato nei limiti dell’attivo della singola gestione.
L’elemento di maggiore novità, introdotto in sede di conversione del decreto legge 63/2002, e che di fatto ha completamente cambiato l’intero quadro procedimentale delle liquidazione degli enti pubblici, è consistito, come già accennato, nella possibilità di affidare la gestione della liquidazione e del contenzioso ad una società direttamente o indirettamente controllata dallo Stato, individuata in deroga alle norme di contabilità generale (ferma restando in capo al Ministero la titolarità della funzione soppressiva). Con questa norma tutte le competenze in materia di liquidazione degli enti possono essere trasferite dall’Iged alla società così individuata (come è poi effettivamente avvenuto); la legislazione successiva sostanzialmente si è mossa nel solco di questa fondamentale innovazione nella materia della soppressione e liquidazione degli enti.
Un’altra importante novità è intervenuta con la legge finanziaria dell’anno 2003 che, allo scopo di accelerare la soppressione degli enti pubblici, ha operato un’inversione logica nell’individuazione degli enti da sopprimere, accedendo ad un sistema “per esclusione”, consistente solo nella indicazione degli enti da conservare, e destinando alla soppressione tutti gli altri.A tale scopo il Governo era stato delegato ad emanare, entro il 30 giugno 2003 (termine poi più volte prorogato), uno o più regolamenti per individuare “gli enti ed organismi pubblici, incluse le agenzie, vigilati dallo Stato, ritenuti indispensabili in quanto le rispettive funzioni non possono più proficuamente essere svolte da altri soggetti sia pubblici che privati, disponendone se necessario anche la trasformazione in società per azioni o in fondazioni di diritto privato, ovvero la fusione o l’accorpamento con enti o organismi che svolgono attività analoghe o complementari”. Scaduto detto termine, gli enti, organismi ed agenzie per i quali non fosse stato adottato alcun provvedimento, venivano di diritto soppressi e posti in liquidazione[9].
Con la legge finanziaria per il 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, commi 483-487) il comma 1 dell’art. 28 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, è stato modificato, con l’ulteriore proroga al 30 giugno 2007 del termine per l’emanazione da parte del Ministro per le Riforme e le Innovazioni nella Pubblica Amministrazione – con il concerto del Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro interessato – del decreto sul riordino, la trasformazione degli enti ed organismi pubblici e di strutture amministrative pubbliche sulla base dei criteri ivi specificati (fusioni di enti similari, trasformazioni in soggetti di diritto privato, garanzia dello Stato solo nei limiti dell’attivo della liquidazione, ecc.).
La stessa legge finanziaria (art. 1, commi 482-484) ha legato a queste norme in materia di soppressione anche precisi obbiettivi di riduzione dell’indebitamento netto dello Stato. Inoltre l’Iged è stato soppresso dal 1 gennaio 2007 ed il relativo personale destinato ad altre attività del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.
La scelta della società affidataria delle operazioni di liquidazione degli enti, prevista in origine dall’art. 9, comma 1 bis della legge n.112/2002, effettuata con determinazione del Ragioniere Generale dello Stato del 17 dicembre 2002, è caduta sulla Fintecna, che per statuto ha ad oggetto l’assunzione e la gestione di partecipazione di società o di enti in genere, ivi compresi quelli in stato di liquidazione operanti in Italia ed all’estero nei settori industriali, immobiliari e dei servizi, nonché il compimento di ogni altra attività connessa, anche afferente a processi di liquidazione. La convenzione è stata sottoscritta due anni dopo, e cioè il 27 settembre 2004, e quindi approvata con decreto di pari data del Ragioniere Generale dello Stato (registrato dalla Corte dei Conti il 7 dicembre 2004). In data 8 novembre 2005 è stato sottoscritto un atto aggiuntivo (approvato con decreto di pari data del Ragioniere Generale dello Stato, registrato dalla Corte dei conti il 5 dicembre 2005) di recepimento delle modifiche legislative nel frattempo intervenute; l’assunzione del servizio da parte di Fintecna è quindi avvenuto con decorrenza dal 1° gennaio 2006[10].
All’atto del passaggio delle competenze dall’Iged a Fintecna, la situazione complessiva presentava 694 gestioni liquidatorie chiuse al 31 dicembre 2005, delle quali ben 344 erano casse mutue di malattia o gestioni scaturite dalle riforme sanitarie degli anni 1977-78, mentre 72 erano i consorzi idraulici o agrari. Dai dati contenuti nella relazione della Corte dei Conti del 24 luglio 2007[11], emergono alcuni elementi di particolare interesse: innanzitutto l’andamento della tempistica delle procedure di liquidazione, giudicata eccessivamente prolissa, a causa della complessità ed onerosità delle operazioni di inventariazione dei beni, della individuazione delle partite creditorie e debitorie, della gestione delle posizioni dei lavoratori (con tutte le connesse questioni inerenti la posizione lavorativa, la qualifica, i livelli, gli adempimenti previdenziali). Infatti nei primi 30 anni di attività dell’ufficio speciale liquidazioni (1957-1987) sono stati emanati solo 58 decreti di chiusura di gestioni e si sono avuti molti anni (addirittura ben 20) nei quali non ne è stato emanato alcuno o ne è stato emanato solo uno.
La Corte dei Conti ha messo l’accento sulla difficoltà di valutare i cinquant’anni di attività dell’Iged, in rapporto alla complessiva area della pubblica amministrazione. Basti pensare che l’Istat (Annuario 2006) conteggia in Italia 15.580 istituzioni pubbliche, tra le quali annovera 321 enti sanitari, 28 enti previdenziali, 6.630 “altre istituzioni pubbliche”[12]. Alle lungaggini procedurali della soppressione hanno di certo contribuito anche le oscillanti vicende legislative, che hanno portato a normative dapprima caratterizzate dalla puntuale individuazione degli enti da sopprimere, quindi a meccanismi di “soppressione per esclusione” con la compilazione di elenchi di enti sottratti alla cancellazione; infine, da ultimo, il già richiamato art. 26 del d.l. 112/2008, denominato “taglia enti”, ha previsto la soppressione degli enti con un organico inferiore a cinquanta unità.
Come già accennato, fra le principali ragioni dell’eccessivo allungamento dei tempi della liquidazione di enti pubblici, è da considerare in primo luogo la definizione del trattamento economico, giuridico e previdenziale del personale da essi proveniente. Si tratta in genere di pronunce dell’autorità giudiziaria (ordinaria, amministrativa o contabile) emesse a conclusione di vertenze legali già pendenti o instaurate nel corso delle procedure liquidatorie; dell’entrata in vigore di ccnl con effetti retroattivi, con le conseguenti istanze di riconoscimento di diritti o di richiesta di certificazioni per nuove posizioni giuridiche, economiche e previdenziali; di ricostruzioni di carriera, liquidazioni di equo indennizzo, indennità di fine rapporto, accessori per ritardato pagamento, e così via.; ed infine degli adempimenti di natura previdenziale, a causa dei quali al 31 dicembre 2006 risultavano ancora 11.000 le posizioni previdenziali da trasferire all’Ipdap e 4.500 da trasferire all’Inps. Fintecna stimava nel 2006 la pendenza di circa 19.000 pratiche di ricongiungimenti previdenziali, trasferimento di tfr, vertenze e rivendicazioni varie; mentre l’Iged calcolava (dato 2006) oneri complessivi e conseguenti per circa 370 milioni di euro. Particolarmente ampio è il contenzioso pendente, costituito soprattutto da controversie promosse da ex dipendenti degli enti disciolti.
Le gestioni liquidatorie trasferite al 1° gennaio 2006 a Fintecna sono state 148, di cui 135 “domestiche” e 13 “distinte”; nel corso del 2006 sono state chiuse 34 liquidazioni “domestiche” e 4 liquidazioni “distinte”. Al 31 dicembre 2006 risultavano quindi ancora in corso di liquidazione 101 gestioni “domestiche” e 9 “distinte”. Tra le gestioni “domestiche”, la Corte dei Conti[13] ha accertato che oltre la metà di esse riguarda casse o gestioni mutue di malattia (con enti di notevoli dimensioni, come l’Enal, l’Enaoli, l’Enalc, l’Enpi, la Gescal, l’Inadel, l’Inam, l’Inapli, l’Incis, l’Iniasa; i relativi provvedimenti di soppressione risalgono agli anni ’70). Complessivamente, in mezzo secolo sono stati soppressi ed estinti 732 enti pubblici.
Ulteriori modifiche alla normativa generale in materia sono state inserite anche nella finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007, nr. 244, art. 2, commi 17-21), dove è stata prevista la riduzione del numero delle comunità montane, attraverso una specifica attività legislativa delle Regioni, la cui inerzia viene sanzionata con una serie di soppressioni ed esclusioni automatiche (art. 3 comma 20). Inoltra, il comma 21 stabilisce che “le regioni provvedono a disciplinare gli effetti conseguenti all’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 20 ed in particolare alla soppressione delle comunità montane, anche con riguardo alla ripartizione delle risorse umane, finanziarie e strumentali, facendo salvi i rapporti di lavoro a tempo indeterminato esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Sino all’adozione o comunque in mancanza delle predette discipline regionali, i comuni succedono alla comunità montana soppressa in tutti i rapporti giuridici e ad ogni altro effetto, anche processuale, ed in relazione alle obbligazioni si applicano i princìpi della solidarietà attiva e passiva. Inoltre i commi 33 e 34 dell’art. 2 contengono ulteriori norme di indirizzo allo Stato ed alle Regioni, affinché nell’ambito dell’art. 118 della Costituzione, provvedano all’accorpamento o alla soppressione degli enti, agenzie od organismi, comunque denominati, titolari di funzioni in tutto o in parte coincidenti con quelle assegnate agli enti territoriali ed alla contestuale riallocazione delle stesse agli enti locali, secondo i princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Anche i comuni e le province (comma 34) provvedono alla soppressione degli enti, agenzie ed organismi, comunque denominati, istituiti dai medesimi enti locali nell’ambito della rispettiva potestà regolamentare e titolari di funzioni in tutto o in parte coincidenti con quelle svolte dagli enti locali medesimi. Il comma 634 dell’art. 2 ripropone ancora una volta il mandato al Governo (nel termine di 180 giorni, poi modificato nel 31 dicembre 2008: cfr. l’art. 26 del d.l. nr. 97 del 3 giugno 2008, convertito nella legge 6 agosto 2008 nr. 133) per l’emanazione di regolamenti volti a riordinare, sopprimere e mettere in liquidazione enti ed organismi pubblici nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) fusione di enti, organismi e strutture pubbliche comunque denominate che svolgono attività analoghe o complementari, con conseguente riduzione della spesa complessiva e corrispondente riduzione del contributo statale di funzionamento;
b) trasformazione degli enti ed organismi pubblici che non svolgono funzioni e servizi di rilevante interesse pubblico in soggetti di diritto privato, ovvero soppressione e messa in liquidazione degli stessi secondo le modalità previste dalla legge 4 dicembre 1956, n. 1404, e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto dalla successiva lettera e), nonchè dall’articolo 9, comma 1-bis, lettera c), del decreto-legge 15 aprile 2002, n. 63, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 giugno 2002, n. 112;
c) fusione, trasformazione o soppressione degli enti che svolgono attività in materie devolute alla competenza legislativa regionale ovvero attività relative a funzioni amministrative conferite alle regioni o agli enti locali;
d) razionalizzazione degli organi di indirizzo amministrativo, di gestione e consultivi, e riduzione del numero dei componenti degli organi collegiali almeno del 30 per cento, con salvezza della funzionalità dei predetti organi;
e) previsione che, per gli enti soppressi e messi in liquidazione, lo Stato risponde delle passività nei limiti dell’attivo della singola liquidazione in conformità alle norme sulla liquidazione coatta amministrativa;
f) abrogazione delle disposizioni legislative che prescrivono il finanziamento, diretto o indiretto, a carico del bilancio dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche, degli enti ed organismi pubblici soppressi e posti in liquidazione o trasformati in soggetti di diritto privato ai sensi della lettera b);
g) trasferimento, all’amministrazione che riveste preminente competenza nella materia, delle funzioni di enti, organismi e strutture soppressi.
Col comma 636 dell’art. 2 della l. 244/2007, sono stati espressamente soppressi una serie di enti pubblici, indicati nell’allegato A[14], prevedendo altresì che con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con le procedure di cui ai commi 634 e 635, venga stabilita l’attribuzione delle funzioni degli enti soppressi; dette funzioni devono essere mantenute all’amministrazione che riveste primaria competenza nella materia; è inoltre disciplinata la destinazione delle risorse finanziarie, strumentali e di personale degli enti soppressi; inoltre il comma 640 ha soppresso l’art. 28 della l. 448/2001, ad eccezione dei commi 7,9,10 e 11.
Adesso l’art. 26 (taglia enti) del d.l. 25 giugno 2008, nr. 112[15], recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, dovrebbe ridare nuovo slancio alla vasta azione di riduzione dell’area degli enti pubblici. Oltre al criterio di individuazione degli enti da sopprimere (basato sul dato della dotazione organica inferiore alle cinquanta unità), merita attenzione l’ultima parte della disposizione, che dispone la successione a titolo universale dell’ente soppresso, in ogni rapporto, anche controverso, con la contestuale acquisizione delle risorse finanziarie, strumentali e di personale, da parte delle amministrazioni vigilante ovvero, nel caso di pluralità di amministrazioni vigilanti, da quella titolare delle maggiori competenze nella materia che ne è oggetto. Ebbene il tema della successione, nelle vicende estintive degli enti pubblici, è di quelli più discussi e problematici.Senza qui richiamare i più autorevoli e diffusi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, occorre rilevare la nettezza delle scelte del legislatore, che espressamente prevede la successione a titolo universale delle amministrazioni vigilanti, nei confronti degli enti soppressi. Dal punto di vista procedimentale, questa disposizione si traduce nell’eliminazione (teorica) della soppressione con liquidazione, in favore della cosiddetta soppressione per incorporazione. Infatti la legge prevede (anche sotto il profilo processuale) la successione immediata in ogni rapporto, anche controverso. Un’opzione così netta del legislatore rischia però di scontrarsi con la vastità e la complessità delle vicende estintive delle persone giuridiche pubbliche, e pone diversi interrogativi: che succede, per esempio, quando il munus publicum dell’ente soppresso dovrebbe venir meno con la scomparsa dell’ente? Dalla lettera dell’art. 26 del d.l. 112/2008, sembra che questa ipotesi non possa più accadere: infatti le funzioni dell’ente soppresso verrebbero sempre traslate all’amministrazione conferitaria, anche quando in ipotesi lo Stato potrebbe rinunciare ad esercitarle, in nome di un diverso indirizzo politico e di un diverso approccio di regolamentazione o di disciplina di specifici settori economici, sociali, sanitari, istituzionali. Infatti, secondo la norma in questione, “le funzioni esercitate da ciascun ente soppresso sono attribuite all’amministrazione vigilante, ovvero, nel caso di pluralità di amministrazioni vigilanti, a quella titolare di maggiori competenze nella materia che ne è oggetto”. Non appaiono chiare nemmeno le refluenze sulla finanza pubblica che scaturiscono dalla generalizzazione del sistema della soppressione per incorporazione, che di fatto trasferisce immediatamente alle amministrazioni vigilanti tutte le obbligazioni dell’ente soppresso. Si tratta di profili teorici e pratici di notevole delicatezza, che certamente nella fase applicativa di questa recente disposizione si porranno all’attenzione della dottrina e degli operatori dell’amministrazione.

— *** —

[1] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 giugno 2008, n. 147, Suppl. ordinario n. 152 e convertito, con modifiche, nella legge 6 agosto 2008 nr. 133 (in Gazzetta Ufficiale nr. 195 del 21 agosto 2008, suppl. ord. nr. 196).
[2] Corte di Cassazione, sz. III, 5 aprile 2001 n. 5072: La successione fra enti pubblici non è regolata in via generale dall’ordinamento e, pertanto essa viene, di regola, disciplinata dalle singole leggi che la dispongono. Da ciò consegue, fra l’altro, che possa ipotizzarsi l’applicabilità dei principi civilistici solo in assenza di contrarie disposizioni relative alla singola vicenda successoria.
[3] Le vicende successorie degli enti hanno luogo «secondo differenti modelli, regolati, per quanto riguarda gli enti privati, dalla normativa generale del codice civile e, per quanto riguarda gli enti pubblici, dalle disposizioni stabilite, volta a volta, dal legislatore» . Infatti «per gli enti pubblici la questione è più delicata e complessa, in quanto non soltanto manca una normativa generale, ma spesso neanche i provvedimenti che dispongono la soppressione del singolo ente contengono disposizioni suscettibili di univoca interpretazione» (Dalfino, La successione tra enti nel processo, Torino 2002).
[4] L’obbligo è stato abrogato, a seguito della legge 14 gennaio 1994, n. 20.
[5] Importo elevato a lire 20.000 dall’art. 12 del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito nella legge 26 aprile 1989, n. 155, ed a lire 200.000 dall’art. 47 ter della legge 22 marzo 1995, n. 85.
[6] Cfr. in particolare il decreto legge 8 luglio 1974, n. 264, convertito nella legge 17 agosto 1974, n. 386; il decreto del Presidente della Repubblica 29 aprile 1977; la legge 29 giugno 1977, n. 349; la legge 23 dicembre 1978, n. 833.
[7] La l. 833/1978 ha anche previsto che le disponibilità finanziarie delle gestioni liquidatorie debbano affluire in un conto corrente infruttifero di tesoreria, col quale il Ministro del Tesoro può disporre prelevamenti per la sistemazione delle singole liquidazioni e per la copertura di quelle deficitarie.
[8] Cfr. la legge 22 luglio 1975, n. 382 e il decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616.
[9] Ai casi di esclusione dalle procedure di soppressione e liquidazione elencati dalla legge n.448/2001, la legge finanziaria del 2003 ha aggiunto gli organismi che svolgono compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale.
[10] Nel periodo 1957-2005 durante il quale la Ragioneria Generale dello Stato, dapprima, come si è detto, attraverso l’ufficio liquidazioni e in seguito attraverso l’Iged, ha gestito le procedure di liquidazione degli enti pubblici, sono state prese in carico 827 gestioni: al 31 dicembre 2005, data di trasferimento di funzioni e competenze a Fintecna, ne erano state chiuse 694. Il dato comprende sia le cosiddette liquidazioni “domestiche”, cioè curate direttamente dall’Iged, sia le liquidazioni cosiddette “distinte”, in quanto affidate a commissari liquidatori esterni nominati con decreto del Ragioniere Generale dello Stato, e soggette, comunque, alla vigilanza da parte dell’Iged. Alla predetta data risultavano ancora in carico all’Iged 135 liquidazioni “domestiche” e 13 liquidazioni “distinte”.
[11] Corte dei conti- Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato – Collegio I – Pres. G. Clemente, Rel.re M.Giordano – Delibera n. 18/2007/G, del 24 luglio 2007 – “Relazione concernente le misure adottate ed attività svolta ai fini della trasformazione e della soppressione di enti pubblici disposta dall’art.28 della legge n.448/2001”.
[12] Le restanti istituzioni sono costituite da: 23 ministeri, 20 regioni, 102 province, 8.101 comuni, 355 comunità montane. L’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, e successive modificazioni, include tra le istituzioni pubbliche tutte le amministrazioni dello Stato (compresi istituti, scuole, aziende ed amministrazioni autonome), regioni, province, comuni, comunità montane e loro consorzi e associazioni, istituzioni universitarie, istituti autonomi case popolari, camere di commercio, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Aran, le agenzie del d. l.vo n.300/1999.
[13] Cfr. Corte dei Conti- Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato – Collegio I – Pres. G. Clemente, Rel.re M.Giordano – Delibera n. 18/2007/G, del 24 luglio 2007, cit.
[14] Il comma è stato però abrogato dall’art. 26 della l. 133/2008, di conversione del d.l. 112/2008, cit.
[15] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 giugno 2008, n. 147, Suppl. ordinario n. 152 e convertito, con modifiche, nella legge 6 agosto 2008 nr. 133, cit.

(pubblicato il 30.10.2008)

Note

L'articolo Dalla soppressione degli enti inutili negli anni ’70 alla norma taglia enti del d.l. 112/2008 proviene da Giustamm.

Marta Cartabia, Presidente, Giancarlo Coraggio, Redattore; (giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 34, comma 2, della legge della Regione Siciliana 9 maggio 1986, n. 22 (Riordino dei servizi e delle attività  socio-assistenziali in Sicilia), promossi dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanze del 15 ottobre 2018 e del 20 febbraio 2019, iscritte, rispettivamente, ai numeri 79 e 80 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell’anno 2019).

Enti pubblici : subentro di un ente nella gestione di altro ente.

1.- Enti pubblici – subentro di un ente nella gestione di altro ente.
 
2.- Regioni – Regione Sicilia – art. 34 L.R. Sicilia n. 22 del 1986 – illegittimità  costituzionale – sussiste.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/7/2020 n.135 proviene da Giustamm.

Marta Cartabia, Presidente, Luca Antonini, Redattore; PARTI: (giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 5, comma 1, lettera b), della legge della Regione Umbria 11 aprile 2019, n. 2 (Disciplina delle cooperative di comunità ), promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri)

L’ articolo 55 CTS disciplinando i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni, rappresenta dunque una delle pìù significative attuazioni del principio di sussidiarietà  orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.

1.- Terzo Settore – Codice del Terzo Settore (CTS) – art. 55 CTS – sussidiarietà  orizzontale ex art. 118 Cost.
 
2.- Regione Umbria – Art. 5, comma 1, lettera b), della legge della Regione Umbria 11 aprile 2019, n. 2 – q.l.c. – non è fondata.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/6/2020 n.131 proviene da Giustamm.

A. Spirito Presidente, A. Carrato Consigliere, estensore; PARTI: (Università  agraria di Bracciano, in persona del presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Riccardo Grazioli Lante 9, presso lo studio dell’avvocato Pietro Carlo Pucci, che la rappresenta e difende; – ricorrente – contro T. Roberto nella qualità  di consigliere, utente ed elettore dell’università  agraria di Bracciano, elettivamente domiciliato in Roma, presso la cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Petrocchi; – controricorrente – nonchè contro B. Angelo Alberto, P. Giovanni, P. Francesco; – intimati -)

La natura giuridica degli enti esponenziali delle collettività  di uso civico .

1.- Enti e Persone giuridiche – enti esponenziali delle collettività  di uso civico – natura giuridica.
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 24/6/2020 n.2488 proviene da Giustamm.

Fabio Taormina, Presidente Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore PARTI: (Omissis rappresentati e difesi dagli avvocati Lucio Panza e Gaetano Paolino, con domicilio eletto presso l’avvocato Leopoldo Fiorentino (Studio Carlini) in Roma, piazza Cola di Rienzo, n.92; contro Comune di Cava de’ Tirreni (SA), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Cascone e Giuliana Senatore, con domicilio eletto presso lo studio Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, n.92)

Enti Pubblici : unità  immobiliari ex art. 12 L. 127/1997

1.Enti pubblici – unità  immobiliari -art. 12 L. 127/1997 – riscatto  – limiti
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 19/6/2020 n.3938 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Natura e procedure per gli incarichi legali (in margine a sent. n. 10 del 3 febbraio 2020 della Corte dei conti, sez. giurisdizionale per la regione Lombardia) proviene da Giustamm.

V. Salamone, Pres.; L. Patelli, Est.

Fondazioni: vigilanza sulla destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore .

Fondazioni- controllo pubblico- vigilanza sulla destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore – natura e limiti.

N. 01147/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00276/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 276 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Gili, Mauro Renna, Nicola Sabbini, Stefano Vaccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Gili in Torino, corso Matteotti, 31;

contro

Ufficio Territoriale del Governo di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, via dell’Arsenale, 21; Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, Comune di -OMISSIS-, -OMISSIS-Onlus, non costituiti in giudizio; -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum: Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanna Perone, Lorena Rovetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento emanato dal Prefetto della Provincia di -OMISSIS-, in data 26 febbraio 2019 n. prot. 0013369, notificato in pari data a mezzo P.E.C., con il quale si è disposto ex art. 25 c.c. che, a decorrere dalla data di emanazione del detto atto, «il Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-in essere, cessa dalle proprie funzioni ed è sostituito come segue: -OMISSIS- del Consiglio di Amministrazione: -OMISSIS- pro tempore della -OMISSIS-, Dott. -OMISSIS-. Consiglieri di Amministrazione: 1) Dott.ssa -OMISSIS-; 2) Arch. -OMISSIS-; 3) Prof. -OMISSIS-; 4) Dott. -OMISSIS-»; e che i nuovi componenti «restano in carica per tre mesi, prorogabili, secondo le necessità  amministrative-contabili che si potranno prospettare»;

– nonchè di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto all’atto impugnato;

e per la condanna

delle Amministrazioni resistenti al ripristino del precedente Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-di -OMISSIS- e, per l’effetto, alla reintegrazione della ricorrente nella carica di -OMISSIS- del relativo C.d.A.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2019 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente, in qualità  di -OMISSIS- del Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-di -OMISSIS-, istituita senza scopo di lucro il 31 dicembre 2004, ha impugnato il provvedimento prefettizio con il quale veniva sostituito il Consiglio di Amministrazione della Fondazione, determinando la cessazione dalle funzioni della -OMISSIS- -OMISSIS- e dei quattro Consiglieri -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-.

1.2. L’atto impugnato (doc. 1 della ricorrente), adottato nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo di cui all’art. 25 del codice civile, originava da rilievi critici in merito a una paralisi gestionale dell’ente, la quale impediva l’attuazione delle disposizioni contenute nell’atto di fondazione, e a criticità  della gestione finanziarie rilevate dalla Corte dei Conti.

Nello specifico, le ragioni di tutela degli interessi della fondazione addotte a motivo della disposta sostituzione del C.d.A. derivavano da un “reiterato dibattito conflittuale riportato dalla stampa locale circa l’andamento gestionale-amministrativo della -OMISSIS- -OMISSIS-“, in relazione al quale la Prefettura, nell’ambito dei propri poteri di vigilanza, chiedeva alla -OMISSIS- della Fondazione e al Comune di -OMISSIS- – quale socio fondatore – chiarimenti circa la richiesta di dimissioni avanzata nei confronti della -OMISSIS- da tutti i quattro Consiglieri di amministrazione e documentazione attestante la situazione economico finanziaria dell’ente.

1.3. In risposta, sia la -OMISSIS- sia il Comune trasmettevano alla Prefettura il verbale della seduta del C.d.A. del 22 dicembre 2018 (doc. 24 della ricorrente), nella quale ci si limitava, senza trattare gli argomenti all’ordine del giorno, a prendere atto del fatto che i Consiglieri rappresentavano “l’impossibilità  di proseguire nella gestione della Fondazione, attese le condizioni che si sono venute a creare e che sono riassunte in una lettera che consegnano” e chiedevano le dimissioni della -OMISSIS-.

Nella lettera allegata al verbale (doc. 25 di parte ricorrente), i Consiglieri accusavano la -OMISSIS- di aver tenuto un comportamento pregiudizievole per l’immagine e gli interessi della Fondazione in più¹ occasioni, determinando uno scontro istituzionale con il Comune di -OMISSIS-, socio fondatore, non condiviso dagli stessi ed esprimendo alla stampa opinioni ritenute dagli stessi lesive della propria immagine. Nella medesima lettera, i Consiglieri rappresentavano la propria intenzione, qualora la richiesta di dimissioni non fosse accolta, di non “decidere collegialmente su alcun punto dell’o.d.g., perchè sarebbe carente quella serenità  ed equilibrio, per tutto quanto ora espresso, per poter provvedere e decidere”.

1.4. In risposta alla nota della Prefettura, inoltre, il Comune trasmetteva il resoconto dell’adunanza della Corte dei Conti, sezione regionale di Controllo per il Piemonte, n. 142/2018 del 11 dicembre 2018 (doc. 23 della ricorrente), dal quale emergeva una “situazione di criticità  reiterate relative alla Fondazione il cui risultato di esercizio [&] risulta in perdita per il periodo 2014-2017“. Tale situazione, seppur ritenuta “alquanto fisiologica” dalla Corte dei Conti (in riferimento a quanto normalmente avviene per il settore cultura, “non in grado di produrre utili da cui finanziarsi“), veniva tuttavia stigmatizzata per il fatto che non era stata data idonea copertura a tali perdite per il tramite di un accordo convenzionale con il Comune, unico strumento ammissibile per il finanziamento.

1.5. In relazione alla paralisi gestionale della fondazione creatasi, la Prefettura dava atto del fatto che le convocazioni del Consiglio di Amministrazione successive al 22 dicembre 2018 – ovverosia quelle del 8 e 12 gennaio – erano andate deserte, “comprovando una innegabile criticità  circa l’esistenza del confronto costruttivo necessario all’attività  di indirizzo gestionale, di proposta e di impulso proprio del Consiglio di Amministrazione con gravi ripercussioni sull’attività  della Fondazione” e che, successivamente, il Consiglio si era riunito in data 19 gennaio 2019, ma al solo fine di approvare la domanda da presentare al MIBAC per l’ottenimento di fondi per lo spettacolo, rimanendo invece ferma la posizione dei consiglieri di non voler deliberare su alcun altro punto per la gestione della Fondazione.

1.6. Conseguentemente, il Prefetto riteneva dimostrato un “insanabile conflitto interno, in essere, tra gli organi stessi, tale da compromettere il nome e l’immagine della Fondazione, individuati dall’Atto costitutivo e dall’art. 2 dello Statuto quali scopi primari, nonchè i principi della collegialità  e della maggioranza delle deliberazioni di cui agli artt. 15 e 18 dello Statuto, tali da ostacolare la funzionalità  del Consiglio di Amministrazione, che non riesce validamente a riunirsi dal 24 novembre 2018” e, ritenendo non accoglibili le osservazioni prodotte nel corso del procedimento dalla -OMISSIS- – riprodotte sostanzialmente nei motivi di ricorso sintetizzati di seguito – disponeva la cessazione e sostituzione dell’intero Consiglio di Amministrazione.

2. Il provvedimento in esame è stato impugnato dalla -OMISSIS- della Fondazione, la quale ha esposto in punto di fatto:

– che il contrasto con i consiglieri erano iniziato nel marzo / aprile 2018, in occasione della procedura di nomina del direttore della Fondazione, allorquando – dopo la rinuncia da parte del candidato inizialmente scelto a maggioranza – il consiglio di amministrazione si era diviso circa le modalità  di scelta di un nuovo direttore (se cioè nominare il secondo miglior candidato selezionato o effettuare una nuova valutazione comparativa tra tutti i candidati giù  scrutinati) e, senza pervenire a una delibera sul punto, tutti i quattro consiglieri rassegnavano le proprie dimissioni in data 19 aprile 2018;

– che l’Assemblea dei Soci della Fondazione respingeva le dimissioni predette, invitando i consiglieri a revocarle e il Consiglio di Amministrazione a riaprire la procedura di nomina del direttore;

– di aver inviato una lettera al Sindaco di -OMISSIS-, al Prefetto e alla Procura della Repubblica nella quale rivendicava la legittimità  e correttezza della procedura seguita per la nomina del direttore e denunciava alcuni atti asseritamente illegittimi posti in essere dal Sindaco durante l’Assemblea dei Soci;

– che in data 24 luglio 2018 il Consiglio Comunale di -OMISSIS- deliberava una modifica statutaria della Fondazione, volta a introdurre meccanismi in grado di far decadere il -OMISSIS- del C.d.A. della Fondazione secondo la formula corrispondente al brocardo “simul stabunt simul cadent”, modifica che veniva dalla stessa ritenuta funzionale alla realizzazione dello scopo politico di farla decadere;

– che tale modifica statutaria non era tuttavia efficace in assenza della necessaria approvazione prefettizia;

– di aver denunciato alla Procura della Repubblica tale modifica statutaria, ritenuta pretestuosa e illegittima;

– che, in relazione ai contrasti così creatisi all’interno della Fondazione, la Prefettura, su conforme parere dell’Avvocatura dello Stato (cfr. docc. 21 e 22 della ricorrente), non riteneva di dover esercitare i propri poteri di vigilanza e controllo di cui all’art. 25 c.c., riconducendo piuttosto la situazione verificatasi alla “fisiologica dialettica democratica degli organi dell’ente“;

– che tutti gli eventi successivi di “paralisi” erano da ricondurre causalmente al quadro così originatosi, per volontà  dei consiglieri di indurre la -OMISSIS- alle dimissioni.

3. In data 5 aprile 2019 si è costituito il giudizio l’Ufficio Territoriale del Governo di -OMISSIS-, per resistere al ricorso, eccependo la necessità  di integrare il contraddittorio nei confronti dei consiglieri comunali incisi dal provvedimento di cessazione e sostituzione, definiti quali controinteressati.

Tra gli altri, la difesa erariale ha depositato (cfr. doc. 16, 2° parte, dell’U.T.G. di -OMISSIS-) il parere reso alla Prefettura dall’Avvocatura dello Stato in data 11 febbraio 2019, con il quale – in ordine alla situazione di stallo gestionale creatasi – si suggeriva l’esercizio dei poteri di cui all’art. 25 c.c. e si evidenziava che, rispetto al precedente parere reso in data 6 agosto 2018, le successive vicende avevano determinato la sopravvenuta impossibilità  di funzionamento del Consiglio di Amministrazione ed il conseguente prospettato “inevitabile rischio per la certezza del patrimonio della Fondazione medesima che, peraltro, deve approvare un piano di rientro, richiesto dalla Corte dei Conti al Comune proprietario, per coprire un pregresso ammortamento”.

4. In data 4 maggio 2019 è intervenuto in giudizio ad opponendum il Comune di -OMISSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso.

5. All’udienza in camera di consiglio del 8 maggio 2019, previo rinvio della trattazione dell’istanza cautelare congiuntamente al merito, il Collegio ha adottato un’ordinanza di integrazione del contraddittorio nei confronti dei componenti del disciolto Consiglio di Amministrazione della Fondazione, ritenuta opportuna l’evocazione in giudizio nella loro qualità  di cointeressati, destinatari del provvedimento impugnato.

Gli stessi non si sono costituiti in giudizio.

6. Infine, all’esito della discussione tenutasi nella pubblica udienza del 25 settembre 2019, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, articolato in tre motivi di diritto, è infondato.

2. Con il primo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 1, del Codice Civile e dell’art. 5 del d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 8, dello Statuto della Fondazione -OMISSIS-. Violazione dei principi di democraticità  e autonomia delle Fondazioni di partecipazione, nonchè di sussidiarietà  orizzontale (artt. 2 e 118 Cost.). Obbligo di interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 25 c.c.”, si deduce l’illegittimità  del provvedimento prefettizio poichè (i) da un lato, i poteri di vigilanza di cui all’art. 25 c.c. sarebbero esercitabili nei soli confronti delle fondazioni tradizionali, e non anche nei confronti delle fondazioni di partecipazione, e (ii) dall’altro lato, nello Statuto della Fondazione (art. 18, co. 8) era giù  previsto un potere di revoca del Consiglio di Amministrazione da parte dell’Assemblea dei soci – per il caso di gravi illegittimità  o violazioni dello Statuto -, potere che renderebbe superfluo l’intervento di cui all’art. 25 c.c.

Il motivo è infondato.

2.1. Nonostante l’art. 25 c.c. sia stato emanato avuto riguardo al modello tradizionale di fondazione – caratterizzata dalla centralità  di un patrimonio destinato a uno scopo – e che la figura della fondazione di partecipazione – caratterizzata da un patrimonio a struttura aperta a possibili adesioni successive da parte di terzi – si sia sviluppata successivamente, non vi è alcuna ragione per escludere le fondazioni di partecipazioni, quale è la -OMISSIS- -OMISSIS-, dall’applicazione della disciplina dettata, in linea generale e senza distinzione alcuna, per le fondazioni dall’art. 25 c.c.

Secondo la ricorrente, solo l’assenza di forme di controllo interne alle fondazioni tradizionali avrebbe originariamente giustificato la previsione di poteri amministrativi di controllo governativo, sicchè l’applicazione della norma non sarebbe più¹ giustificabile per le fondazioni di partecipazione come sviluppatesi, in cui prevarrebbe l’elemento personalistico.

L’assunto non è condivisibile.

Lo sviluppo che il modello di fondazione ha avuto negli anni (con sempre più¹ frequente ricorso a uno strumento privatistico per perseguire finalità  di interesse generale) è anzitutto permesso dal fatto che, nella prospettiva del legislatore del 1942, la forma della fondazione – quale patrimonio destinato dalla volontà  del fondatore al perseguimento di uno scopo di pubblica utilità  – si è rivelata morfologicamente neutra, quindi suscettibile di diverse utilizzazioni.

Infatti, le norme del codice civile dedicate all’istituto (artt. 16, 25, 26, 27, 28, e 2500-octies) non contengono alcuna opzione strutturale, limitandosi ad esprimere il vincolo sulla destinazione del patrimonio allo scopo; viene dunque in rilievo, nelle norme codicistiche, non la forma della struttura organizzativa, bensì la coerenza dell’azione degli organi alle caratteristiche funzionali dell’ente (destinazione del patrimonio allo scopo; immodificabilità  dello scopo medesimo).

Nello schema causale della fondazione così descritto si inseriscono anche le cd. fondazioni di partecipazione, nelle quali il patrimonio – come destinato a uno scopo – mantiene appunto la sua centralità , seppur divenendo a formazione progressiva, e nelle quali vi è la presenza di un’organizzazione funzionale alla partecipazione attiva e alla gestione dell’ente da parte dei fondatori ed anche degli aderenti successivi, tuttavia lontana dagli schemi dell’associazione.

Dall’identità  dello schema causale adottato nella fondazione tradizionale e nella fondazione di partecipazione discende l’assenza di ragioni per escludere l’applicazione dell’art. 25 del codice civile ai diversi modelli di fondazione sviluppatisi.

Va ricordato che “le forme di controllo pubblico cui l’art. 25 del Codice civile assoggetta le fondazioni sono funzionalmente (e restrittivamente) preordinate alla tutela dell’ente, trovando ragione nell’assenza di un controllo interno analogo a quello esercitato nelle associazioni dei membri o da appositi organi a ciù² deputati. Questi poteri dell’autorità  amministrativa dell’art. 25 cod. civ. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità  delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero – specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, L. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, L. 22 giugno 2000, n. 192; D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) – incompatibili con l’autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità  rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità  con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2018, n. 4288; nello stesso senso, T.a.r. Lombardia, Sez. III, 23 giugno 2000, n. 4598).

2.2. Secondo la ricorrente, poi, i poteri di vigilanza di cui all’art. 25 c.c. non sarebbero esercitabili poichè, ai sensi dell’art. 18, co. 8, dello Statuto della Fondazione, la vigilanza sull’operato del Consiglio di Amministrazione spetta all’Assemblea dei Soci, che può disporne la revoca prima della scadenza “nel caso di gravi violazioni di legge o di Statuto, o di reiterata inosservanza degli indirizzi e degli obiettivi di gestione deliberati“.

Anche tale profilo di censura è infondato.

Anzitutto, non è ragionevole sostenere che il mero fatto – eventuale – della previsione statutaria di poteri di controllo da parte dell’assemblea dei soci privi il Prefetto di un potere di vigilanza e controllo attribuitogli in linea generale, e non sussidiaria, dalla legge.

In secondo luogo, i poteri prefettizi si articolano comunque in maniera diversa da quelli attribuiti dallo statuto all’assemblea dei soci.

In quest’ultimo caso, poi, lo Statuto sembra attribuire un potere repressivo-sanzionatorio all’assemblea dei soci in relazione a gravi violazioni addebitabili al Consiglio di Amministrazione.

Invece, nella specie, il Prefetto ha esercitato il proprio potere di vigilanza in assenza di un giudizio di riprovevolezza sull’operato del Consiglio di Amministrazione e della sua -OMISSIS-, bensì unicamente nei limiti indispensabili ad assicurare continuità  istituzionale alla Fondazione e far cessare una situazione di immobilità  gestoria.

Prova del fatto che si sia trattato di un intervento eccezionale è data anche dall’arco temporale limitato (tre mesi) di validità  della misura sostitutoria adottata; all’esito di detto periodo i poteri del Comune – non intaccati dal provvedimento prefettizio – potranno essere esercitati per la ricostituzione nella loro fisiologia dell’organo di amministrazione della Fondazione.

2.3. Da quanto sopra esposto – circa la piena compatibilità  della fondazione di partecipazione rispetto al tipo causale disciplinato dal codice civile – discende anche l’infondatezza della tesi di parte ricorrente, secondo cui l’art. 25 c.c. – secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata – non sarebbe applicabile alle fondazioni di partecipazione in ossequio al principio di autonomia organizzativa e gestionale delle formazioni sociali, ai sensi dell’art. 2 Cost.

Peraltro, anche accedendo alla tesi esposta, la valorizzazione costituzionale della formazioni sociali non impedisce affatto – ma semmai ne giustifica l’esistenza – che siano disciplinate forme di controllo e vigilanza – quali quelle in esame – funzionali alla tutela della formazione sociale medesima e del suo patrimonio, in assenza di altri strumenti di garanzia.

3. Con il secondo motivo di ricorso, rubricato “Violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, dell’art. 25, comma 1, del Codice Civile e dell’art. 5 del d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 (comma 3), 18 (comma 4), 19 (comma 2) e 20 dello Statuto della Fondazione -OMISSIS-. Violazione dei principi di democraticità  e autonomia delle Fondazioni di partecipazione (artt. 2 e 118 Cost.). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e palese travisamento dei fatti. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità  e irragionevolezza. Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta”, la ricorrente contesta la legittimità  del provvedimento sotto tre profili:

i) si fonderebbe sulle dichiarazioni rese dai Consiglieri di Amministrazione, in assenza di adeguata istruttoria;

ii) si richiamerebbe, in evidente travisamento dei fatti, al resoconto della Corte dei Conti, quando invece la Corte medesima avrebbe definito “fisiologica” la situazione delle perdite della Fondazione;

iii) sarebbe contraddittorio rispetto alla precedente determinazione (docc. 21 e 22 del ricorrente giù  citati in fatto) della Prefettura di -OMISSIS-, la quale – in occasione asseritamente analoga – avrebbe ritenuto di non intervenire poichè la situazione creatasi era espressione della dialettica democratica interna alla Fondazione.

Il motivo è infondato.

3.1. In primo luogo, non corrisponde al vero che la Prefettura abbia agito in assenza di adeguata istruttoria: nel provvedimento si dà  conto delle dichiarazioni acquisite a verbale dei consiglieri, nonchè di quanto riportato dalla stampa locale circa la stasi gestionale creatasi in seno all’ente, sia – soprattutto – del numero di sedute, da dicembre 2018, durante le quali l’ente si era infruttuosamente riunito e del costante rifiuto dei consiglieri a deliberare sui punti all’ordine del giorno, in ragione dell’insanabile contrasto con la -OMISSIS-.

Va ribadito ancora che, nella specie, il provvedimento prefettizio non aveva alcun carattere afflittivo o sanzionatorio, bensì si limitava a prendere atto di una paralisi emergente chiaramente dai verbali trasmessi sia dal Comune di -OMISSIS- (socio fondatore), sia dalla -OMISSIS- medesima. Dunque, non era rilevante ex se il comportamento della ricorrente, ma anche quello degli altri componenti dell’organo amministrativo, tale da rendere appunto impossibile alla Fondazione di operare.

Ben poteva quindi la Prefettura procedere alla sostituzione del Consiglio di amministrazione, a fronte della sua impossibilità  di funzionare (cfr., per un caso relativo alle dimissioni di tutti i membri del consiglio di amministrazione, Cons. Stato, Sez. V 25.6.1960 n. 773).

3.2. Quanto alle perdite della Fondazione relative agli anni 2014 – 2017, di cui pure si dà  conto nel provvedimento impugnato, va anzitutto evidenziato che tale aspetto non costituisce il corpo principale della motivazione – in sì© autosufficiente con riferimento al profilo dell’impossibilità  di operare.

Inoltre, proprio il riferimento alle perdite subite dalla Fondazione – ancorchè definite fisiologiche dalla Corte dei Conti – fornisce la misura dell’urgenza dell’intervento dell’autorità  di vigilanza, resosi necessario e giustificato, per l’inattività  protratta del Consiglio di Amministrazione, proprio anche a fronte di una situazione finanziaria giù  deficitaria.

Attraverso l’esercizio dei poteri prefettizi, infatti, il Consiglio di Amministrazione nominato dal Prefetto potrà  prendere contezza immediata anche della situazione evidenziata dalla Corte dei Conti, al fine di iniziare a programmare interventi di risanamento – fatto salvo, alla cessazione della situazione emergenziale, l’esercizio dei poteri ordinari del Comune, socio fondatore.

In tale ottica, lungi dal costituire un travisamento dei fatti, il riferimento alla situazione deficitaria evidenziata dalla Corte dei Conti conferisce all’intervento prefettizio una funzione preventiva, per evitare il verificarsi di conseguenze irreversibili.

D’altra parte, si è dato conto in fatto del rischio corso dalla Fondazione in ragione del perdurante stallo, cioè quello di non accedere ai fondi per lo spettacolo stanziati dal Mibac e indispensabili per la sopravvivenza della Fondazione, rischio seriamente prospettatosi e poi evitato solo per il fatto che i Consiglieri si risolvevano a deliberare unicamente su questa urgentissima questione.

Non a caso, su tale argomento si fonda proprio il parere reso dall’Avvocatura dello Stato (cfr. doc. 16, 2° parte, dell’U.T.G. di -OMISSIS-) ai fini dell’adozione dell’atto prefettizio, parere nel quale si prospettava un “inevitabile rischio per la certezza del patrimonio della Fondazione medesima che, peraltro, deve approvare un piano di rientro, richiesto dalla Corte dei Conti al Comune proprietario, per coprire un pregresso ammortamento”.

3.3. Infine, nessuna contraddittorietà  rispetto alla precedente determinazione prefettizia può essere rilevata, poichè trattasi di situazioni di fatto non paragonabili, come evidenziato correttamente dall’Avvocatura dello Stato nel proprio parere (doc. 16 giù  citato); solo a partire dal dicembre 2018, infatti, i Consiglieri chiedevano le dimissioni della -OMISSIS- e manifestavano la propria volontà  di non deliberare più¹ su alcunchè, tenendovi fede.

In precedenza, invece, si erano manifestate solo delle differenze di vedute, anche significative, con i consiglieri e con i rappresentanti del Comune, ma non si era determinata alcuna paralisi dell’ente.

A nulla rileva, quindi, che gli eventuali motivi di contrasto tra le parti fossero gli stessi giù  sottoposti all’attenzione della Prefettura in un primo momento.

3.4. Come si è giù  detto al par. 2.2., al quale ci si richiama, non ha comunque rilievo – al fine di sottrarre al Prefetto il proprio potere – che lo Statuto della Fondazione -OMISSIS- contenesse al suo interno appositi meccanismi per scongiurare il rischio di ipotetiche paralisi gestionali (art. 19 Statuto).

4. Con il terzo motivo di ricorso, rubricato “Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio del c.d. ‘vincolo nel fine’. Violazione del principio di imparzialità  amministrativa ex art. 97 Cost.”, si deduce che il provvedimento prefettizio si presterebbe a rappresentare, con sviamento del potere dal fine, “l’ultimo tassello” di una vicenda politica volta ad ottenere le dimissioni della -OMISSIS- -OMISSIS- (attraverso le modifiche statutarie e le ipotetiche illegittimità  oggetto degli esposti in Procura, di cui si è dato conto in fatto).

Il motivo è infondato.

Anzitutto, lo stesso si basa su una ricostruzione in chiave politica della vicenda assolutamente parziale e non valutabile; inoltre, la stessa non tiene conto del dato oggettivo – comunque verificatosi – dell’impossibilità  ad operare, unico elemento preso in considerazione dalla Prefettura, che non risulta dunque aver esercitato il potere in chiave deviata, in adesione a un – meramente ipotetico – progetto politico di destituzione della -OMISSIS- della Fondazione.

5. Per le superiori considerazioni, il ricorso è pertanto infondato e va rigettato.

Sussistono tuttavia motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, in ragione della peculiarità  in fatto della controversia sottoposta all’esame del collegio e alla singolarità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare tutte le persone fisiche citate nel presente provvedimento.

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