di Marcella Gargano

Sommario: 1. Premessa – 2. Tipizzazione della colpa grave – 3. Accordi di conciliazione e transazioni fiscali: esclusione della responsabilità per colpa grave – 4. Obbligo di copertura assicurativa – 5. Esimente politica – 6. Introduzione di un tetto massimo al danno risarcibile – 7. Prescrizione del diritto al risarcimento del danno: termine di decorrenza – 8. Rafforzamento del controllo preventivo di legittimità – 9. Nuova funzione consultiva – 10. Nuova fattispecie di responsabilità sanzionatoria pecuniaria.

1. PREMESSA

Come è noto, nell’ambito dei provvedimenti normativi finalizzati a sostenere la ripresa post COVID, al fine di contrastare la cosiddetta “burocrazia difensiva” e la “paura della firma”, l’art. 21 del DL n. 76/2020 ha previsto, in via temporanea, la limitazione della responsabilità amministrativo contabile ai casi di dolo, escludendo la responsabilità in caso di colpa grave, salvo i casi di omissione o inerzia del soggetto agente. Tale previsione è stata più volte prorogata, da ultimo con decreto-legge n. 68/2025 sino al 31 dicembre 2025.

La norma è stata oggetto di impugnazione davanti alla Corte costituzionale, che si è espressa con la sentenza n. 132/2024, ritenendo non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21 del D.L. n. 76/2020, in considerazione del carattere provvisorio e dell’eccezionalità del contesto in cui la norma ha avuto origine, invitando tuttavia il legislatore a definire una complessiva riforma della responsabilità amministrativa.

In questo contesto, la Corte si è spinta anche a dare indicazioni in merito a quelle che potrebbero essere le linee di una rinnovata disciplina della responsabilità amministrativa al fine di stabilire una coerenza tra la sua disciplina e le strutturali trasformazioni del modello di amministrazione.

La prima indicazione è che la disciplina a regime non può limitare la responsabilità alla sola ipotesi in cui il comportamento produttivo di danno sia riconducibile esclusivamente al dolo. Questa scelta, giustificabile in via temporanea in relazione a circostanze contingenti, non può essere assunta a principio generalizzato.

Secondo la Corte, è invece possibile operare una tipizzazione della colpa grave, indicando puntualmente le fattispecie che vi danno luogo e in questo modo fornendo a tutti, e in primo luogo ai funzionari pubblici, maggiori certezze sulla sua effettiva declinazione.

Altro aspetto da valutare è quello della introduzione di un limite massimo oltre il quale il danno, per ragioni di equità nella ripartizione del rischio, non viene addossato al dipendente pubblico, ma resta a carico dell’amministrazione nel cui interesse esso agisce.

Del pari, la Corte indica la possibilità di agire nel rafforzamento delle funzioni di controllo della Corte dei conti, prevedendo nel contempo l’esenzione da responsabilità per colpa per i funzionari che si adeguino alle relative indicazioni.

Ancora, suggerisce la possibilità, nell’interesse sia dell’agente pubblico che della stessa amministrazione danneggiata, di incentivare il ricorso alla copertura assicurativa per i funzionari pubblici, incentivazione, peraltro, cui ha già fatto ricorso il nuovo codice dei contratti pubblici.

Infine, secondo la Corte, potrebbe essere vagliata una eccezionale esclusione della responsabilità colposa per specifiche categorie di pubblici dipendenti, anche solo in relazione a determinate tipologie di atti, in ragione della particolare complessità delle loro funzioni o mansioni e/o del connesso elevato rischio patrimoniale.

Alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale, la legge 7 gennaio 2026, n. 1 recante Modifiche alla legge 14 gennaio 1994, n. 20, e altre disposizioni nonché delega al Governo in materia di funzioni della Corte dei Conti e di responsabilità amministrativa e per danno erariale, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n.4 del 07 gennaio 2026 ed entrata in vigore lo scorso 22 gennaio 2026, introduce significative novità in materia di regime della responsabilità amministrativa contabile, di tipologia e modalità dei controlli effettuati dalla Corte dei conti e prevede una delega al Governo per la revisione dell’organizzazione della Corte dei conti.

2. TIPIZZAZIONE DELLA COLPA GRAVE

Per effetto delle modifiche introdotte viene “tipizzata” la colpa grave. Il legislatore precisa, infatti, che «Costituisce colpa grave la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili, il travisamento del fatto, l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento. Ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti».

La modifica in esame, quindi:

–  definisce la colpa grave;

–  stabilisce che, ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili, debba tenersi conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate, nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza;

–  esclude che possa configurarsi una colpa grave in caso di violazione o di omissione determinate dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Sul punto, merita rilevare che l’art. 2, comma 3, del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36 del 2023 prevede una differente definizione della colpa grave: Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Appare evidente l’esigenza di un coordinamento tra le due previsioni normative.

3. ACCORDI DI CONCILIAZIONE E TRANSAZIONI FISCALI: ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITA’ PER COLPA GRAVE

La nuova norma esclude del tutto la responsabilità per colpa grave, limitandola esclusivamente ai fatti e alle omissioni commessi con dolo, nei seguenti casi:

1. a) conclusione di accordi di conciliazione nel procedimento di mediazione o in sede giudiziale da parte dei rappresentanti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
2. b) conclusione di procedimenti di accertamento con adesione, di accordi di mediazione, di conciliazioni giudiziali e di transazioni fiscali in materia tributaria.

4. OBBLIGO DI COPERTURA ASSICURATIVA

La legge 7 gennaio 2026 n. 1, nel riformare in modo organico la responsabilità amministrativo-contabile, introduce l’obbligo di copertura assicurativa per chiunque assuma incarichi che comportino la gestione di risorse pubbliche.

Si tratta di una previsione che, nella lettura più immediata, sembra riferirsi ai dirigenti e ai funzionari apicali. Tuttavia, l’impatto della norma potrebbe essere più ampio, soprattutto nei piccoli Comuni, dove l’assetto organizzativo presenta caratteristiche peculiari.

La riforma stabilisce che chi assume incarichi con gestione di risorse pubbliche debba stipulare, prima dell’assunzione dell’incarico, una polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati all’amministrazione per colpa grave. Nei giudizi per danno patrimoniale, l’impresa assicuratrice è litisconsorte necessario.

La ratio è evidente, come messo in risalto nella relazione illustrativa dell’originario disegno di legge: garantire il risarcimento del danno patrimoniale subito dall’amministrazione a prescindere dalle condizioni economiche dell’agente.

C’è, poi, da individuare chi sia obbligato. Data l’ampia definizione della norma, anche sindaci ed assessori di enti che applichino l’articolo 53, comma 23, della legge 388/2000 dovranno assicurarsi: come è noto, infatti, nei Comuni di minori dimensioni, in particolare sotto 5.000 abitanti, l’ordinamento, in deroga al principio di separazione, consente che funzioni di responsabile di uffici o servizi possano essere attribuite a componenti dell’organo esecutivo, in assenza di adeguata dotazione di personale, e permette loro di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.

Ovviamente, l’obbligo coinvolge segretari comunali, direttori generali, dirigenti e funzionari che negli enti privi di dirigenza siano inquadrati nell’area delle Elevate Qualificazioni.

Gli enti dovranno verificare, tuttavia, il contenuto sostanziale dell’incarico: per esempio, attività di studio o consulenza che non comportino gestione di risorse, non fanno scattare l’obbligo assicurativo.

Negli enti in cui sia presente la dirigenza, dovranno assicurarsi anche i funzionari incaricati di Elevata Qualificazione destinatari di deleghe dirigenziali ai sensi dell’articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs. 165/2001, sempre a condizione che la conseguenza della delega sia l’esercizio di funzioni gestionali.

L’elenco delle figure chiamate ad assicurarsi, però, appare ancora più ampio. È facile pensare agli incaricati come responsabile unico del progetto nell’ambito dei contratti pubblici: per altro, il codice dei contratti prevede espressamente obblighi assicurativi. C’è anche il responsabile del procedimento d’esproprio a movimentare le indennità, il responsabile dei tributi, il responsabile del trattamento dei dati personali, il responsabile dell’anticorruzione e della trasparenza (in particolare, in relazione ai rischi di danno connessi ai moltissimi adempimenti e cautele previsti dalle specifiche norme).

Altrettanto potrebbe dirsi di chi gestisce non solo denaro, ma anche beni con valori economici: l’economo, gli agenti della riscossione, i consegnatari dei beni immobili e patrimoniali.

Ci sarà da capire, poi, se ed eventualmente in che misura anche chi svolga funzioni non decisionali ma istruttorie possa essere destinatario dell’obbligo, visto che l’assunzione o meno di un’iniziativa procedurale che comporti gestione di spesa o acquisizione di entrata può essere decisiva ai fini della formazione di una fattispecie dannosa.

Così come le verifiche tecniche e contabili proprie delle operazioni della «liquidazione», cioè i controlli sulla regolarità della prestazione oggetto di contratti o concessioni di benefici possono essere viste come gestione di risorse, visto che è il presupposto per la successiva erogazione delle risorse col pagamento.

La legge n. 1 del 2026 si limita a disporre l’obbligo per detti dipendenti di attivare la polizza, ma non contiene alcun riferimento, né espresso, né tacito, su chi debba farsi carico dei costi della polizza.

La norma, a una prima lettura, lascerebbe intendere che il costo della polizza ricada sul singolo titolare dell’incarico e non sull’amministrazione pubblica, in coerenza con il principio generale introdotto con l’articolo 3, comma 59, della legge 244/2007, in base al quale sono nulle eventuali polizze assicurative stipulate dall’amministrazione a copertura della responsabilità amministrativo-contabile degli amministratori.

Il divieto è da estendere anche ai dipendenti pubblici, il cui incarico gestionale implichi l’esposizione al rischio di procedimenti giurisdizionali da parte della Corte dei conti, come a suo tempo ha evidenziato la stessa Corte dei conti con diverse pronunce e la Funzione Pubblica, mediante il parere UPPA 23 del 2008.

Né deve trarre in inganno, nell’ambito del codice dei contratti, la destinazione del 20% delle risorse stanziate per gli incentivi alle funzioni tecniche a copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale, che si riferisce alla responsabilità civile dei dipendenti che si occupano di attività contrattuale (Allegato I.10 del Codice).

L’unica deroga è stata prevista con il parere 19/2025 dalla Sezione Autonomie ed è peraltro circoscritta agli appalti, ove il divieto di cui alla legge 244/2007 sopra richiamata non si applica alla copertura dei danni derivanti dall’esercizio dell’attività professionale del progettista e del verificatore che siano dipendenti pubblici.

A ben vedere, a meno di un futuro esplicito intervento di diversa natura del Legislatore, pare che possa ipotizzarsi una diversa soluzione da quella prospettata: la responsabilità erariale ha una funzione in parte risarcitoria ed in parte afflittiva per i danni che il dipendente pubblico abbia arrecato nei confronti delle finanze dell’ente dal quale dipende e risulta difficilmente praticabile che il danneggiato si accolli il costo dell’assicurazione cui sia tenuto il potenziale danneggiante.

Questa interpretazione, tuttavia, non è priva di criticità. La legge Gelli sulla responsabilità medica, nell’introdurre l’obbligo di assicurazione per gli esercenti la professione sanitaria, ha espressamente chiarito che il costo della polizza è a carico del professionista, ma la laconicità del testo normativo sta contribuendo ad alimentare il dibattito tra studiosi, dal quale stanno emergendo altre ipotesi:

• contributo dell’amministrazione: l’ente potrebbe coprire una parte del premio, come avviene già per altre forme di tutela legale. Questa soluzione ridurrebbe l’impatto economico sul singolo e ne favorirebbe l’adesione;
• polizze collettive stipulate dall’ente: il datore di lavoro potrebbe negoziare una polizza unica per tutti i propri responsabili, ottenendo condizioni migliori. In questo caso, il costo potrebbe essere ripartito tra ente e dipendenti;
• fondo nazionale di compensazione: creare un fondo pubblico che intervenga nei casi più particolari, riducendo il costo delle polizze individuali.

Si tratta di soluzioni che, tuttavia, si scontrano con la previsione della richiamata disposizione della legge 244/2007 che non risulta modificata dalla norma in questione, la quale, sotto tale profilo, non sembra aver pienamente interpretato il richiamo contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 132/2024 a costruire un sistema di responsabilità più equilibrato.

In definitiva, la nuova disciplina apre un capitolo importante nella gestione del rischio da attività amministrativa, ma lascia ancora sul tavolo nodi interpretativi che non possono essere ignorati. Tra i vari aspetti da chiarire, il più urgente riguarda l’applicabilità della nuova disposizione agli incarichi in corso. La legge è entrata in vigore il 22 gennaio 2026 e, chiaramente, prima di conferire nuovi incarichi che rientrino nella definizione funzionale di gestore delle risorse pubbliche occorrerà assicurarsi che il nominando sia in possesso della polizza assicurativa; ma gli incarichi già attribuiti a funzionari che non hanno effettuato tale copertura assicurativa continuano ad essere efficaci? Chi dovrà rilevare la carenza della polizza? È ipotizzabile un termine per l’adeguamento? Che succede a fronte di un eventuale rifiuto da parte di un responsabile di stipulare il contratto di assicurazione?

Al riguardo, giova osservare che proprio per chiarire i tanti nodi applicativi il decreto Milleproroghe ha fatto slittare al 1° gennaio 2027 l’obbligo di assicurazione per i dipendenti e dirigenti pubblici.

5. ESIMENTE POLITICA

L’attuale normativa già esclude la responsabilità degli amministratori che in buona fede abbiano approvato ovvero autorizzato o consentito l’esecuzione di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi. Ora con una norma di interpretazione autentica, la buona fede «si presume, fino a prova contraria, fatti salvi i casi di dolo, quando gli atti adottati dai medesimi titolari, nell’esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso».

L’interpretazione autentica voluta dal legislatore prende in considerazione il caso in cui si sottoponga all’attenzione della componente politica un atto la cui competenza è esclusiva del dirigente/responsabile del servizio.

Si tratta di una questione tutt’altro che infrequente, visto che nella pratica operativa i funzionari, in certi casi, sono indotti a ritenere che il passaggio politico dell’atto generi una sorta di condivisione della responsabilità del provvedimento.

Si possono fare esempi piuttosto semplici. Ad esempio, adottare una delibera, che normalmente viene chiamata “di indirizzo”, per approvare atti tecnici relativi ad una gara e/o addirittura approvazione dell’aggiudicazione di un appalto, autorizzazione all’utilizzo di procedure derogatorie etc.

In questi casi, in presenza di danni erariali, per l’organo politico “scatta” l’esimente della buona fede. La nuova previsione si riferisce, pertanto, esclusivamente a questa fattispecie ovvero il caso in cui la componente politica venga coinvolta in un atto su cui non ha competenza, approvandolo in buona fede.

Emerge, in pratica, una modifica, la cui portata, in realtà, sembra piuttosto limitata. Con la nuova disposizione, infatti, si semplifica la dimostrazione della buona fede, visto che è presunta se gli atti sono «sottoposti, vistati o sottoscritti» dal dirigente/responsabile e risulta assente un espresso parere contrario.

La riforma non sana, tuttavia, i contrasti tra organi di governo e vertici organizzativi sui pareri di regolarità relativi alle delibere di consigli e giunte.

Nell’ordinamento degli enti locali, ai sensi dell’articolo 49, comma 1, del Tuel «su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione».

Quindi, non c’è atto di consiglio e giunta che non risulti imputabile, quanto alla formazione tecnica della proposta, ai dirigenti o responsabili di servizio, chiamati anche ad esprimere su di essa specifici pareri di regolarità tecnica (che è anche di legittimità) e contabile. Secondo la magistratura contabile, anche il segretario deve quanto meno continuare a segnalare possibili vizi delle proposte.

Il comma 4 dell’articolo 49 del Tuel è stato pensato, all’epoca, proprio allo scopo di chiarire e ripartire le specifiche responsabilità: «ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri di cui al presente articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione».

Dunque, fino a ieri il «contrario avviso» contenuto nei pareri eventualmente contrari alla proposta poteva essere superato mediante un’espressa previsione nella delibera, con la quale consiglio e giunta stabilissero di non tenerne conto, in base a specifiche motivazioni da rendere.

Ma, adesso, la riforma trasforma il parere nella condizione giuridica perché la buona fede presunta si consolidi. Un parere contrario, per quanto superabile sul piano operativo mediante la specifica motivazione prevista dall’articolo 49, comma 4, annullerebbe però la presunzione di buona fede.

È evidente che la riforma si concilia poco con le disposizioni del Tuel.

6. INTRODUZIONE DI UN TETTO MASSIMO AL DANNO RISARCIBILE

Altro elemento di novità della riforma è l’introduzione di un tetto massimo al danno risarcibile: salvo i casi di dolo o illecito arricchimento, la Corte potrà condannare per un importo non superiore al 30% del pregiudizio accertato e comunque non superiore al doppio della retribuzione annua lorda conseguita, ovvero non superiore al doppio del corrispettivo o dell’indennità percepiti per il servizio reso o per la funzione svolta, che hanno causato il pregiudizio.

Accanto alla riduzione del danno, la riforma introduce però una sanzione nuova e molto incisiva: nei casi più gravi, la Corte, nel caso di condanna al risarcimento del danno erariale, può disporre a carico del dirigente o del funzionario condannato la sospensione dalla gestione di risorse pubbliche per un periodo compreso tra sei mesi e tre anni. L’amministrazione, conseguentemente, avvia immediatamente un procedimento ai sensi dell’articolo 21 del d.lgs. 165/2001 e assegna il dirigente o il funzionario sospeso a compiti non operativi.

7. PRESCRIZIONE DEL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO: TERMINE DI DECORRENZA

La riforma cambia anche le regole sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno. La tempistica resta la stessa ovvero cinque anni. Ma la novità sta nel fatto che si specifica che il termine di cinque anni si calcola dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, indipendentemente dal momento in cui l’amministrazione o la Corte dei conti sono venuti a conoscenza del danno. In caso di occultamento doloso, ma solo se l’occultamento del danno è realizzato con una condotta attiva o in violazione di obblighi di comunicazione, la prescrizione inizierà a decorrere dalla data della sua scoperta.

8. RAFFORZAMENTO DEL CONTROLLO PREVENTIVO DI LEGITTIMITA’

Sul fronte dei controlli, la riforma rafforza il controllo preventivo di legittimità sui contratti pubblici connessi all’attuazione del PNRR, di diretto interesse degli enti locali.

In particolare, le regioni, le province autonome e gli enti locali, con norma di legge o di statuto adottata previo parere delle sezioni riunite della Corte dei conti, possono sottoporre al controllo preventivo di legittimità della Corte medesima i provvedimenti di aggiudicazione, anche provvisori, ovvero i provvedimenti conclusivi delle procedure di affidamento che non prevedono l’aggiudicazione formale, relativi ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, attivi o passivi, ovvero ai contratti di concessione, finalizzati all’attuazione del PNRR e del PNC, di importo superiore alle soglie previste dall’articolo 14 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (140 mila euro per servizi e forniture delle amministrazioni centrali, 216 mila euro per servizi e forniture delle amministrazioni sub-centrali, 432 mila euro per servizi e forniture nei settori speciali, 5.404.000 euro per lavori e concessioni).

Quanto agli effetti e termini del controllo, è previsto che i termini di esercizio del controllo preventivo hanno carattere perentorio, con la conseguenza che, qualora alla scadenza non sia intervenuta la deliberazione, l’atto si intende registrato anche ai fini dell’esclusione di responsabilità per colpa grave.

Tuttavia, la norma risulta avere, nei fatti, una portata operativa e applicativa estremamente limitata per gli enti locali, se si considera che per potere attivare il controllo preventivo di legittimità sui contratti pubblici connessi all’attuazione del PNRR occorre adottare una norma di statuto, previo parere delle sezioni riunite della Corte dei conti, e che è oramai prossima la scadenza del termine per il completamento degli interventi PNRR.

9. NUOVA FUNZIONE CONSULTIVA

La riforma interviene, poi, in merito all’attività consultiva della Corte dei conti. In particolare, per le amministrazioni locali, si prevede che le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti rendono pareri in materia di contabilità pubblica, anche su questioni giuridiche applicabili a fattispecie concrete connesse all’attuazione del PNRR e del PNC, di valore complessivo non inferiore a un milione di euro, purché estranee ad atti soggetti al controllo preventivo di legittimità ovvero a fatti per i quali la competente procura contabile abbia notificato un invito a dedurre.

La norma in commento, dunque, estende l’attività consultiva della Corte dei conti, sebbene limitatamente all’attuazione del PNRR e del PNC, anche alle questioni giuridiche applicabili a fattispecie concrete.

È esclusa la colpa grave per gli atti adottati in conformità ai pareri resi dalla Corte.

Significativa è la previsione di una sorta di silenzio-assenso: i pareri sono resi entro il termine perentorio di trenta giorni dalla richiesta e, in caso di mancato rispetto del termine, lo stesso si intende reso in senso conforme a quanto prospettato dall’amministrazione richiedente.

10. NUOVA FATTISPECIE DI RESPONSABILITA’ SANZIONATORIA PECUNIARIA

E’ previsto, infine, che – fermo restando l’eventuale esercizio dell’azione di responsabilità – il pubblico ufficiale responsabile dell’attuazione di procedimenti connessi al PNRR e PNC, in relazione ai quali si verifichi, per fatto a lui imputabile, un ritardo superiore al 10% rispetto al tempo stabilito per la conclusione del procedimento, sia soggetto alla sanzione pecuniaria, sulla base della gravità della colpa, da 150 euro fino a due annualità del trattamento economico complessivo annuo lordo. La sanzione è irrogata nelle forme e con le garanzie di cui al rito relativo a fattispecie di responsabilità sanzionatoria previsto dal codice della giustizia contabile.

Da ultimo, va evidenziato che il nuovo regime di responsabilità erariale si applica anche ai procedimenti e ai giudizi che, alla data di entrata in vigore della legge, siano ancora pendenti e non definiti con sentenza passata in giudicato.

L'articolo Brevi note, con particolare riferimento agli enti locali, in tema di responsabilità amministrativa, funzione di controllo preventivo di legittimità e attività consultiva della Corte dei conti dopo la legge n. 1/2026 proviene da Giustamm.

Enti locali – Comune – Circolazione stradale – Provvedimenti limitativi – Modalità di esercizio – Discrezionalità – Codice della Strada – Osservanza.

Ferma restando la discrezionalità del singolo ente locale nell’adozione dei provvedimenti limitativi della circolazione stradale per il perseguimento delle scelte operate nella pianificazione del traffico, il potere deve essere esercitato, con specifico riferimento all’adozione di limiti di velocità più restrittivi, nel rispetto dei principi del codice della strada (ovvero, per quanto riguarda la velocità sulle strade urbane, la regola del limite dei 50 km/h, modificabile in senso più restrittivo solo al ricorrere delle condizioni dettate dalla legge) e, conseguentemente, delle direttive fornite dal Ministero a tutti gli enti proprietari delle strade.

Occorre precisare che l’art. 142 del codice della strada non tende ad escludere solo l’adozione di misure generalizzate su tutta la città, ma anche l’adozione di misure più restrittive nel regolare la velocità che siano estese ad intere categorie di strade, così come ha fatto il Comune di Bologna, senza indicare specifiche condizioni che rendano opportune per determinate “strade e tratti di strada” limiti di velocità inferiori.

Pres. Carpentieri, Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini e Nadia Zanoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica, in Bologna, piazza Maggiore, 6;
Città Metropolitana di Bologna, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Barone e Francesca Scarpiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Fondazione Michele Scarponi E.T.S. e Associazione Italiana Familiari e Vittime della Strada (Aifvs) Aps, rappresentate e difese dall’avvocato Tommaso Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto attiene al ricorso introduttivo:

– della deliberazione P.G. 540417/2019 del 2 dicembre 2019, con cui il Consiglio Comunale ha approvato il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU);

– della delibera della Giunta comunale di Bologna, P.G. 729102/2022 di data 2 novembre 2022, (Linee di Indirizzo PPTU), di approvazione delle linee di indirizzo per la realizzazione del Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30”;

– della delibera della Giunta comunale di Bologna P.G. n. 410039/2023 del 13 giugno 2023 e relativi allegati con la quale è stato approvato il Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30”;

– della determina dirigenziale P.G. 552429/2023 del 24 agosto 2023 e relativi allegati, con la quale è stato approvato il Progetto esecutivo dei lavori di realizzazione dei segnali orizzontali e verticali per l’implementazione della Città 30;

– della delibera del Consiglio della città Metropolitana n. 54/2019 del 27 novembre 2019 e relativi allegati, con la quale è stato approvato il piano urbano della mobilità sostenibile (PUMS), relativa alla parte del PUMS in cui si prevede che il concetto di “zona 30” deve evolvere in quello di “città 30”;

– di tutte le ordinanze con cui è stata ordinata l”istituzione della ZONA 30 KM/H, nelle singole aree della città e più precisamente la prot. n. 693560/2023, la 691042/2023, la 692781/2023, la 693128/2023, la 693139/2023, la 693536/2023, la 693540/2023, la 693554/2023, la 693562/2023, la 93565/2023, la 693569/2023, la 693574/2023, la 693581/2023, la 693586/2023, la 693589/2023, tutte datate 15 gennaio 2024;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

– della Relazione per ricorso Tar progetto di sicurezza urbana inerente la riduzione della velocità in varie strade del centro abitato, denominato “CITTA 30” adottata dal Direttore Dipartimento Lavori pubblici verde e mobilità sostenibile del 12/04/2024 e tutti i 23 allegati alla predetta relazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna, della Città Metropolitana di Bologna e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’intervento ad adiuvandum della Fondazione Michele Scarponi E.T.S., congiuntamente con l’Associazione Italiana Familiari e Vittime della Strada (AIFVS) APS;

Visto l’intervento ad opponendum di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2026 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorso in esame è stato originariamente proposto da due tassisti operanti nel territorio di Bologna, i quali lamentavano il fatto che l’imposizione generalizzata del limite dei trenta chilometri orari avrebbe comportato tempi di percorrenza quasi doppi, con la conseguente riduzione del numero delle chiamate a cui rispondere e notevole contrazione del guadagno, per buona parte legato alla quota fissa richiesta per ogni corsa che va dai 3,40 euro ai 6,10 euro o addirittura 11,00 euro dall’aeroporto.

I ricorrenti lamentavano, dunque, la lesione della chance di effettuare più corse rispetto a quelle possibili in presenza del limite di 50 km/h, integrante un danno emergente consistente nell’ingiusta privazione di un interesse meritevole di tutela, presente nel patrimonio dei ricorrenti nel momento in cui è divenuta effettiva la lesione con l’entrata in vigore del limite dei 30 km/h.

Essi hanno impugnato gli atti pianificatori [ovvero il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU), il Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) e le correlate linee di indirizzo per la realizzazione del medesimo e l’approvazione, da parte della Città metropolitana di Bologna, del piano urbano della mobilità sostenibile (PUMS)], congiuntamente con le ordinanze dirigenziali che hanno dato attuazione alle previsioni urbanistiche, deducendo, al fine di dimostrare l’illegittimità di tali atti, le seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1, 7, 12 e 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione; eccesso di potere, sviamento di potere. L’art. 142 del Codice della strada prevede, al comma 2, che gli enti proprietari della strada possano derogare i limiti previsti dalla disposizione “seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”. Secondo parte ricorrente l’adozione delle misure avrebbe dovuto essere preceduta dal confronto con il Ministero per individuare le necessarie direttive e non avrebbe rispettato i presupposti cui il codice della strada subordina l’intervento regolatorio del Comune al fine di abbassare il limite di velocità all’interno dei centri urbani rispetto a quello ordinario dei 50 km/h;

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione della direttiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 27 aprile 2006. Il comma 2 dell’art. 142, infatti, prevede che: “Entro i limiti massimi suddetti, gli enti proprietari della strada possono fissare, provvedendo anche alla relativa segnalazione, limiti di velocità minimi e limiti di velocità massimi, diversi da quelli fissati al comma 1, in determinate strade e tratti di strada quando l’applicazione al caso concreto dei criteri indicati nel comma 1 renda opportuna la determinazione di limiti diversi, seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti. Gli enti proprietari della strada hanno l’obbligo di adeguare tempestivamente i limiti di velocità al venir meno delle cause che hanno indotto a disporre limiti particolari. Il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti può modificare i provvedimenti presi dagli enti proprietari della strada, quando siano contrari alle proprie direttive e comunque contrastanti con i criteri di cui al comma 1.”. La previsione di limiti inferiori dovrebbe, dunque, essere eccezionale e non generalizzata ed estesa praticamente a tutto il territorio comunale, nonché temporanea e legata a specifiche cause: condizioni che, nel caso di specie, non ricorrerebbero;

3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 142 del decreto-legislativo 30 aprile 1992, n. 285; eccesso di potere per carenza istruttoria; eccesso di potere per carenza e/o laconicità della motivazione; sviamento di potere. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Violazione e/o falsa applicazione della circolare del MIT n. 1200 del 14 giugno 1979, e della direttiva del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 24 ottobre 2000. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione. Nelle ordinanze non sarebbero esplicitate le motivazioni che avrebbero legittimato l’imposizione del limite: mancherebbe, dunque, la motivazione dei provvedimenti. Inoltre il limite sarebbe generalizzato e avrebbe omogeneizzato aree che non sarebbero tra di loro omogenee, escludendo la necessaria ragionevolezza delle misure adottate;

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione della direttiva ministeriale del 12 aprile 1995; inefficacia dell’atto presupposto. Secondo parte ricorrente, il Piano generale del traffico urbano avrebbe dovuto essere attuato entro due anni, pena la perdita di efficacia e la necessità del suo aggiornamento. Nel caso di specie esso è stato approvato il 2 dicembre 2019, ma è stato attuato con l’approvazione del Piano particolareggiato del traffico urbano solo il 13 giugno 2023, nonché con i successivi atti attuativi (ovvero il progetto esecutivo dei lavori di realizzazione dei segnali orizzontali approvato il 24 agosto 2023 e le ordinanze datate 16 gennaio 2024);

5. Violazione e /o falsa applicazione degli artt. 5 e 7 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 44 dello Statuto del Comune di Bologna; incompetenza relativa. Le ordinanze sarebbero state illegittimamente adottate dal Dirigente in luogo del Sindaco, indicato come competente all’introduzione di nuovi limiti con una norma che sarebbe successiva alla riforma del riparto delle competenze risalente alla legge 142 del 1990;

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 134, comma 4, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU Enti Locali); carenza del requisito dell’urgenza; eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca. Secondo parte ricorrente non sussisteva alcuna ragione per dichiarare le ordinanze immediatamente esecutive.

Il 14 marzo 2024, si è costituito ad adiuvandum il consigliere comunale -OMISSIS-.

Si è, quindi, costituito in giudizio anche il Comune, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per la mancata tempestiva impugnazione dei piani e in particolare di quello particolareggiato che prevedeva l’entrata in vigore del contestato limite da gennaio 2024 (pertanto, secondo il Comune, le ordinanze successive sarebbero mera esecuzione del Piano), sia per la mancata dimostrazione dell’interesse a ricorrere.

Nel merito l’amministrazione locale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, dal momento che non vi sarebbe nessuna necessità di confronto con il Ministero, che non potrebbe dettare direttive per l’esercizio di un potere regolatorio che trova il proprio riconoscimento nel codice della strada. Non sarebbe stato, quindi, necessario acquisire alcuna direttiva del Ministero.

In ogni caso, non sarebbe stato necessario dimostrare il ricorrere delle condizioni previste dal codice per un’eccezionale riduzione del limite di velocità, in quanto tutti gli atti impugnati risultano conformi alla pianificazione, che è stata approvata in ossequio alle raccomandazioni comunitarie e alla direttiva ministeriale. Rispetto alla pianificazione – ha soggiunto il Comune – neanche le associazioni dei tassisti hanno presentato osservazioni.

Quanto alla pretesa scadenza del P.G.T.U. biennale, il Comune ha sostenuto che, poiché il potere sostitutivo del Ministero, che è previsto nel caso di mancata adozione, non è disciplinato nel caso di mancato aggiornamento, il mancato adeguamento non comporterebbe la decadenza delle previsioni dopo i due anni: esse continuerebbero a valere.

Il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Consigliere -OMISSIS-, in quanto privo di legittimazione proprio per tale sua qualifica.

Difese del tutto analoghe sono state dispiegate dalla Città metropolitana.

Un’ampia memoria è stata depositata anche dalla difesa del Ministero, che ha rappresentato, innanzitutto, come la direttiva dell’1 febbraio 2014 sia stata frutto del confronto con i Comuni e alla sua emanazione abbia fatto seguito un incontro che ha visto la partecipazione anche del Comune di Bologna. Ciononostante il Comune è rimasto silente a fronte della richiesta di chiarimenti che il Ministero ha rivolto allo stesso il 12 marzo 2024.

Il Ministero ha, quindi, fatto richiamo al rispetto dei ruoli istituzionali e ricordato come la norma preveda la possibilità dell’esercizio del potere sostitutivo del Ministero per ottenere il rispetto del codice della strada, sottolineando come il Comune abbia inteso, di fatto e contravvenendo al codice della strada, introdurre un nuovo limite di velocità generalizzato a trenta chilometri all’ora.

Si sono costituite in giudizio, ad opponendum, anche la Fondazione Michele Scarponi e l’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS (già Onlus), sostenendo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto ed attuale all’azione degli odierni ricorrenti e l’infondatezza di quanto dedotto, in particolare evidenziando i positivi effetti riscontrati in sei mesi di applicazione della misura e l’utilità della stessa, la cui introduzione sarebbe comunque legittimata dagli artt. 141 e 142 bis del codice della strada.

Dopo la rinuncia all’istanza cautelare e il deposito di un ricorso per motivi aggiunti, con cui sono stati impugnati anche la Relazione redatta dagli Uffici comunali per articolare la difesa avanti a questo Tribunale e i relativi allegati, alla pubblica udienza del 23 ottobre 2024, con sentenza n. -OMISSIS-, è stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso a causa della mancata dimostrazione, in capo ai ricorrenti, della sussistenza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire.

Con la suddetta sentenza questo Tribunale ha:

– ritenuto superfluo entrare nel merito della legittimazione alla costituzione ad opponendum della Fondazione Michele Scarponi;

– ammesso la costituzione dell’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS, che è l’unica associazione di familiari di vittime della strada in Italia legittimata con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali a rappresentare l’interesse sociale e collettivo per “fermare la strage stradale e dare giustizia ai superstiti”;

– escluso la legittimazione a ricorrere del consigliere comunale ricorrente ad adiuvandum;

– ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo per carenza dei presupposti dell’azione;

– ritenuto inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per motivi propri, essendo stato impugnato “un atto tecnico interno, strumentale all’esercizio dell’attività difensiva nell’ambito del giudizio pendente”.

Con sentenza n. -OMISSIS-, il Consiglio di Stato ha, in primo luogo, escluso la tardività del ricorso, ritenendo legittima l’impugnazione in un’unica soluzione degli atti presupposti congiuntamente con gli atti applicativi e, ravvisata la sussistenza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti, ha annullato la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 16 del 2024.

Il giudizio è stato, quindi, riassunto dal solo tassista -OMISSIS-, sottolineando come il Consiglio di Stato abbia riconosciuto la ricevibilità del ricorso.

Anche il consigliere -OMISSIS- ha depositato atto di intervento in riassunzione insistendo per l’accoglimento del ricorso principale sulla base dei medesimi motivi già dedotti e della documentazione già in atti nel proprio atto di intervento originario. Egli, peraltro, ha precisato di essere cittadino di Bologna, e, quindi, interessato alla caducazione di un provvedimento incidente su diversi diritti costituzionalmente garantiti, ovvero il diritto alla sicurezza personale, il diritto alla salute, per gli aspetti ambientali e il diritto alla mobilità, senza, però, dare conto di come essi risulterebbero incisi negativamente dal provvedimento impugnato.

Parimenti anche la Fondazione Michele Scarponi ETS, congiuntamente con l’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS, ha riassunto il proprio intervento ad opponendum, insistendo per il riconoscimento della legittimazione ad intervenire anche in capo alla Fondazione.

In vista dell’ulteriore trattazione in pubblica udienza per l’esame della controversia nel merito, tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

In particolare:

– il Ministero ha ribadito la lesione del quadro istituzionale dei rapporti tra Stato e Comuni nella regolazione del traffico;

– le intervenienti ad opponendum hanno insistito sull’applicabilità in via analogica dei principi affermati dal Consiglio di Stato con riferimento alla competenza del Comune di Milano a regolare l’accesso ai veicoli alle zone a traffico limitato della città per finalità di sicurezza stradale e hanno rappresentato, dati alla mano, il positivo effetto sul numero degli incidenti con feriti e mortali dell’applicazione della misura avversata;

– la Città Metropolitana ha puntato il focus delle sue difese sulla conformità delle previsioni del PUMS rispetto all’art. 142 del codice della strada, in quanto perseguirebbero l’obiettivo di garantire una maggiore “sicurezza della circolazione stradale” e “tutela della vita umana”, rispetto a quanto comunque assicurato dal limite dei 50 Km/h. Obiettivo, peraltro, conforme al Piano Nazionale per la Sicurezza Stradale 2030 (PNSS 2030) – espressamente richiamato dalle ordinanze comunali impugnate – che prevede specificamente, in determinati contesti, la limitazione della velocità a 30 Km/h e che si pone come obiettivo generale il dimezzamento dei morti e feriti gravi entro il 2030, nonché l’azzeramento totale del numero dei morti su strada entro il 2050. Essa ha altresì precisato che, al momento, l’applicazione della strategia Città 30 non riguarda le strade urbane di tutti i 55 Comuni della città metropolitana di Bologna, ma solo le strade urbane del Comune di Bologna, con conseguente inconferenza di dati sull’incidentalità stradale accorpati su base regionale o provinciale richiamati dai ricorrenti e da cui non emerge la specifica incidenza comunale (cfr. report doc. 66 parte ricorrente).

Parte ricorrente, oltre ad avere riproposto l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva in capo alle intervenienti ad opponendum e ad aver contestato il deposito di nuova documentazione (ritenendo ciò incompatibile con il prosieguo della controversia in riassunzione), ha evidenziato il tentativo del Comune di operare un’integrazione postuma rispetto alla contestata carenza di istruttoria, sfruttando a tal fine i dati rilevati dopo l’adozione dei provvedimenti avversati.

Negli atti della stessa si insiste, inoltre, per la valorizzazione dell’intervenuta decadenza del PTU in ragione della perdita dell’efficacia a causa del decorso di due anni senza che sia intervenuta la sua integrale attuazione, così come previsto dall’art. 5, comma 4 della direttiva del MIT. Nel caso di specie il PTU sarebbe stato approvato il 2 dicembre 2019, ma sarebbe stato integralmente attuato solo il 16 gennaio 2024.

E, ancora, si ribadisce che la regolamentazione della velocità sarebbe riservata al Sindaco, con la conseguenza che gli atti in questione sarebbero affetti da incompetenza relativa.

Il Comune ha insistito per il rigetto del ricorso, essendo infondate le censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2026, la causa, su conforme richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Così definite le posizioni processuali delle parti, tenuto conto, in particolare, delle argomentazioni delle parti interventrici, giova chiarire, in premessa, che la pronuncia richiesta a questo giudice non può in alcun modo riguardare la “bontà” della scelta di limitare a trenta chilometri orari la velocità massima consentita nell’area urbana, ossia la sua rispondenza all’interesse pubblico sotto il profilo dell’opportunità e convenienza, essendo, questi, profili che attengono evidentemente al merito della funzione amministrativa ed esulano dalla cognizione di legittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi demandata al giudice.

Appaiono, dunque, da questo punto di vista, ultronee le copiose e approfondite produzioni e deduzioni delle parti riguardo all’efficacia dell’avversata misura e riguardo alla sua – maggiore o minore – utilità, in termini di maggiore sicurezza dei pedoni e, in generale, del traffico veicolare e in termini di migliore qualità della vita urbana. Oggetto esclusivo essendo, in tutta evidenza, la sola conformità (o difformità) a legge, sia sotto il profilo procedurale, che sotto il profilo sostanziale, delle determinazioni comunali impugnate, esaminate alla stregua dei diversi parametri normativi indicati dalle parti – e comunque pertinenti per la disciplina della materia – e sulla base delle plurime censure e argomentazioni dedotte e acquisite nel dibattito processuale.

Fatta tale premessa, deve darsi atto del fatto che il ricorso in esame è stato riassunto dal solo sig. -OMISSIS-, dal momento che anche il sig. -OMISSIS-, precedentemente ricorrente con il sig. -OMISSIS-, ha ritenuto di sottoscrivere l’accordo che il Comune ha firmato il 31 ottobre 2024 con le organizzazioni di categoria, le cooperative e i sindacati dei tassisti: accordo che non prevede alcuna revisione delle prescrizioni relative alle strade con limiti di velocità di 30 km/h, mentre contempla una serie di azioni di “miglioramento del servizio e della fluidità del traffico dei taxi”, consistenti nell’aumento delle corsie preferenziali e in una più efficiente regolazione dei semafori.

Ciò non appare al Collegio neutro rispetto alla configurabilità di un interesse concreto ed attuale alla riproposizione del ricorso, ma, poiché proprio sullo specifico profilo della legittimazione e dell’interesse ad agire si è pronunciato il Consiglio di Stato – che, con la sentenza n. -OMISSIS-, in contrario avviso rispetto all’opinione pur motivatamente espressa sul punto da questo Tribunale nella sentenza n. -OMISSIS- del 2024, ha ravvisato le condizioni dell’azione -, deve ritenersi formato il giudicato.

Deve, peraltro, preliminarmente darsi atto della formazione del giudicato anche su una pluralità di ulteriori questioni in rito che è necessario dipanare prima di procedere all’esame nel merito.

Dunque, riconosciuta, come già ricordato, l’ammissibilità del ricorso principale, risultano ormai definitivamente accertate, in quanto non hanno formato oggetto di riforma da parte del giudice d’appello, l’inammissibilità del ricorso ad adiuvandum, per carenza della dimostrazione di un interesse concreto ed attuale, differenziato e tutelato dalla legge, l’ammissibilità del ricorso ad opponendum in forza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire riconosciuti in capo all’Associazione vittime della strada (ma non anche in capo alla Fondazione parimenti ricorrente) e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, rivolto avverso un atto tecnico di natura interna, in quanto strumentale alla difesa in giudizio e, quindi, non autonomamente lesivo.

L’annullamento con rinvio, infatti, è motivato esclusivamente dalla ravvista fondatezza delle “doglianze con cui parte appellante ha censurato la sentenza del Tar per avere ritenuto carente di legittimazione attiva e di interesse il ricorso in virtù di una mancata quantificazione del danno subito” e della conseguente accertata sussistenza delle condizioni per l’azione nei confronti degli originari ricorrenti principali e demanda, quindi, al giudice di primo grado, la pronuncia sulla pretesa da essi fatti valere, ma nulla dispone rispetto alle altre statuizioni della stessa, che, pertanto, debbono ritenersi passate in giudicato.

Sempre in rito, deve essere respinta l’eccezione di parte ricorrente secondo cui le produzioni documentali delle controparti sarebbero inammissibili, in quanto le stesse sarebbero decadute dalla possibilità di esibire nuovi documenti, dal momento che la riassunzione non comporterebbe una remissione in termini.

È pur vero, infatti, che, come ricordato nella sentenza del TAR Palermo n. 619/2025, “L’atto di riassunzione ai sensi dell’art. 105, co. 3 c.p.a. non può in alcun modo contenere doglianze nuove rispetto a quelle formulate con l’originario atto introduttivo del giudizio; opinando diversamente, invero, si consentirebbe a parte ricorrente di godere di un termine per l’impugnazione ben più ampio rispetto a quello di legge (cfr., in termini analoghi, sebbene in tema di tema di trasposizione di ricorso straordinario e di riassunzione a seguito di interruzione del giudizio: Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 667; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 12 febbraio 2018, n. 936; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 1 aprile 2014, n. 3577).”.

Ciò, però, non può escludere la legittimità dello svolgimento di attività difensive in vista dell’ulteriore udienza pubblica, ancorché strumentale a sostenere esclusivamente le tesi difensive già dispiegate.

Un’ultima notazione si rende necessaria al fine di ricordare che il giudice dell’appello si è già pronunciato sulle eccezioni che tendevano alla declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnazione degli atti pianificatori, avendo affermato di condividere, sul punto “il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, per il quale è consentito impugnare in un’unica soluzione gli atti presupposti congiuntamente con gli atti applicativi.”.

Così superate le questioni processuali si può, quindi, passare all’esame del merito della controversia, premettendo che i provvedimenti avversati tendono, nel loro complesso, al “superamento del concetto di Zona 30 con conseguente evoluzione dello stesso in Città 30”. È pur vero che, come si legge nel Piano particolareggiato “L’adozione diffusa deve però avvenire in conformità con la gerarchia della rete e nel pieno rispetto della funzionalità della rete stradale primaria, la cui capacità non dev’essere ridotta, al fine di non generare fenomeni di congestione del traffico o di acuirne quelli esistenti.”. Cionondimeno il secondo paragrafo del punto 2.2.6.1 del Piano Particolareggiato Citta 30 – Volume I, chiarisce inequivocabilmente che il Piano “si propone l’adozione diffusa del limite massimo di velocità a 30 km/h sulla rete stradale urbana, in luogo dei 50 km/h che rappresentano, in assenza di ulteriori specifici provvedimenti, il limite massimo consentito dal Codice della Strada all’interno dei centri abitati.”.

Il raggiungimento di tale obbiettivo avrebbe, però, dovuto tenere conto, così come affermato nello stesso punto del Piano (vedi sopra) del quadro normativo di riferimento, delineato, in prima battuta, dal codice della strada, il quale prevede:

a) che il limite (di 50 km/h per le strade nei centri abitati, ex art. 142, comma 1, del codice della strada) possa essere abbassato solo su determinate strade o tratti di strade;

b) che ciò possa accadere solo al ricorrere di circostanze particolari: l’art. 343 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada, infatti, in attuazione della norma primaria contenuta nel già citato comma 2, primo periodo, dell’art. 142 del Codice, individua espressamente i casi in cui il limite può essere abbassato, ovvero in prossimità di scuole, istituti, campi sportivi o in occasione di manifestazioni varie; a questi può essere aggiunta la vicinanza con chiese, ospedali, centri commerciali, e in generale con tutti quei luoghi in corrispondenza dei quali risulti necessaria una maggiore tutela dei pedoni;

c) che la misura deve essere caratterizzata da proporzionalità ed adeguatezza.

Le principali condizioni che debbono ricorrere per legittimare l’abbassamento del limite di 50 Km/h sono state, quindi, così indicate dalla direttiva n. 777 del 2006 del Ministero delle Infrastrutture: • assenza di marciapiedi e movimento pedonale intenso; • anomali restringimenti delle sezioni stradali; • pendenze elevate; • andamenti planimetrici tortuosi tipici dei nuclei storici e dei vecchi centri abitati; • frequenza di ingressi e uscite, carrabili e non, da fabbriche, stabilimenti, asili, scuole, campi sportivi, parchi e simili; • pavimentazioni sdrucciolevoli o curve in vario modo pericolose (specie durante la cattiva stagione); • presenza temporanea di deviazioni e cantieri stradali; • esigenze di protezione acustica e/o ambientale.

L’adozione di un limite ridotto deve, dunque, alla luce di tale quadro normativo, essere necessariamente preceduta (si tratta di un presupposto) dalla redazione di una dettagliata analisi tecnica che dia conto della valutazione dei suddetti elementi.

Parte ricorrente, inoltre, ha ricordato che lo stesso Ministero delle infrastrutture con la recente direttiva n. 4620 del 1 febbraio 2024 ha ribadito che “qualsiasi fissazione generalizzata di limiti di velocità nel contesto urbano risulta di per sé arbitraria, in quanto la regolazione della circolazione stradale deve essere operata in maniera capillare in ragione delle precipue caratteristiche di ciascuna strada o tratto di strada e degli obiettivi di miglioramento che si intendono raggiungere”.

A prescindere dal fatto che tale direttiva non può costituire il riferimento, nel caso di specie, essendo stati i provvedimenti censurati adottati prima della sua emanazione, essa può, però, rilevare come elemento di prova del fatto che il Ministero non ha modificato, in relazione all’applicazione dell’art. 142 del codice della strada, la ricostruzione del quadro dei poteri degli enti proprietari delle strade già operata nella precedente direttiva, che, nella fattispecie, non risulta essere rispettato per le ragioni che si andranno ad esplicitare.

Secondo la tesi di parte ricorrente, infatti, le ordinanze che hanno individuato le “zone 30” sarebbero corredate da motivazioni generiche, che non puntualizzerebbero quali dei presupposti di legge sia stato di volta in volta ravvisato. Non sarebbe prevista la loro temporaneità, né sarebbe indicato il risultato atteso, ma soprattutto si tratterebbe di provvedimenti che nel loro complesso interesserebbero il 70 % del territorio della città metropolitana, così escludendo in radice che possa trattarsi di imposizione di limiti più restrittivi motivata dalla particolarità della specifica realtà locale considerata.

Sul punto il documento del Comune “Schema quadro legale Bologna Citta 30” è confessorio, perché dà conto di come sia il Piano urbano della mobilità sostenibile (che prescrive l’adozione diffusa del limite massimo di velocità a 30 km/h sulla rete stradale urbana), che il Piano generale traffico urbano [che prevede che “i 30 km/h diventano la norma nella maglia secondaria (costituita dalle strade di quartiere, interzonali e locali”)] tendano, come già anticipato, alla creazione di una “Città 30”, ovvero di una città in cui il limite di velocità generalizzato, per tutte le strade urbane, escluse quelle ad alto scorrimento, sia quello dei 30 km orari e non quello dei 50 km orari previsto dal codice della strada. Inoltre, trascurando le indicazioni ministeriali sopra ricordate in ordine alle condizioni oggettive che possono giustificare il limite più restrittivo, il Piano particolareggiato del traffico urbano (PPTU) ha adottato criteri quali la “classifica gerarchica funzionale delle strade”, le “caratteristiche geometriche e insediative delle strade”, la “presenza/assenza di ricettori sensibili nell’intorno”, la “densità degli esercizi commerciali”, le “concentrazioni di incidenti stradali”. E, sulla scorta di essi, il limite derogatorio di 30 km/h è stato applicato dalle ordinanze attuative “ad una serie di zone, in cui sono riunite per omogeneità strade e tratti di strada selezionati sulla base dell’istruttoria”.

Tutto ciò è rilevato nella memoria del Ministero, che insiste per l’annullamento dei provvedimenti con cui il Comune ha, di fatto, sostituito il limite di 50 km/h previsto dal codice della strada, con quello di 30 km/h, unilateralmente ritenuto maggiormente idoneo a garantire la sicurezza (ma anche e in primo luogo considerato come strumento per attuare le principali linee di azione individuate da PUMS e PGTU affinché “muoversi a piedi e in bicicletta, oltre che con il trasporto pubblico, diventi il modo più comune e sicuro di spostarsi”).

Le stesse difese comunali evidenziano (cfr. il terzultimo capoverso della memoria ex art. 73 c.p.a.) che «le strade coinvolte dal limite di 30 km/h sono solo – peraltro non tutte, ma una parte – quelle classificate “di quartiere”, nonché “interzonali” e “locali” (dove, per le caratteristiche urbanistiche, dell’infrastruttura stradale e dei flussi di mobilità, vi è un mix di utenti motorizzati e di utenti vulnerabili della strada)». In tal modo l’ente ha inteso, di fatto e contravvenendo al codice della strada, introdurre un nuovo limite di velocità generalizzato a 30 all’ora per intere aree di ogni quartiere cittadino, senza connotazioni, né distinzioni di sorta fra le stesse, e in base a criteri difformi da quelli, pur analitici e specifici, dettati dall’art. 343 del regolamento di attuazione del Codice della strada e dalla direttiva ministeriale n. 777 del 2006. Tanto che, a pag. 36 del Volume I del Piano Particolareggiato si evidenzia come sarebbe opportuno, in termini di segnalazione dei limiti orari, “abbassare i limiti di velocità in corrispondenza dei cartelli di inizio del centro abitato o della parte di città protetta, limitandosi a segnalare le sole strade sulle quali il limite può risalire a 50 km/h (o a 70 per gli assi attrezzati).”: soluzione poi accantonata solo per una questione di riconoscibilità del limite e comunicativa dello stesso. Inoltre, non si può omettere di considerare che le strade da assoggettare al limite di 30 km/h coincidono, secondo le difese comunali, come già ricordato, con quelle “dove, per le caratteristiche urbanistiche, dell’infrastruttura stradale e dei flussi di mobilità, vi è un mix di utenti motorizzati e di utenti vulnerabili della strada”: condizione, questa, che può ritenersi caratterizzare ogni tipo di strada urbana con la sola esclusione di quelle a grande scorrimento, che sono, in effetti, le sole escluse dall’applicazione dell’avversata misura restrittiva del limite di velocità.

Il risultato è dunque, un Piano particolareggiato in cui è stato individuato il perimetro della “Città 30” e al suo interno le strade soggette al limite ordinario di 50 km orari o superiore (in ragione della loro classificazione funzionale e delle caratteristiche geometriche delle sezioni stradali), con conseguente assoggettamento al limite di 30 km orari di tutte le altre strade, così in concreto ribaltando la regola generale prevista dal codice della strada.

È pur vero che le scelte del Piano particolareggiato sono state operate previa redazione di mappe sulla velocità, sull’incidentalità e sulla presenza di ricettori sensibili e degli esercizi commerciali, ma non vi è alcun elaborato che metta in relazione le risultanze di tali mappe con la decisione di assoggettare le singole strade all’avversato limite di velocità: ne risulta il contrasto tra le previsioni del Piano (generiche e non puntualmente motivate dalla specifica realtà dei luoghi) e la disciplina del codice della strada.

Né maggiore specificazione degli elementi valutati al fine di apporre il limite avversato è ricavabile dalle ordinanze adottate per singole zone, ma aventi tutte il medesimo contenuto generico. Anche dal loro esame non è possibile estrapolare le specifiche ragioni che, tenuto conto dei parametri indicati dal Ministero, hanno giustificato l’imposizione del limite. Non può, a tal fine, ritenersi sufficiente il mero inciso contenuto al paragrafo 5 della relazione del 3 dicembre 2025 (peraltro integrante una motivazione postuma rispetto agli atti impugnati), secondo cui “tutte le strade su cui è stato stabilito il limite di velocità 30 km/h con le ordinanze comunali soddisfano almeno una delle condizioni e delle motivazioni previste dalla nuova Direttiva per la deroga al limite ordinario di 50 km/h e che, addirittura, numerose altre strade della rete urbana, che sono state lasciate a 50 km/h”, avrebbero potuto soddisfare le suddette condizioni.

Ne deriva, così come sostenuto dalla difesa erariale, la violazione dei limiti alla competenza regolatoria del Comune in materia di circolazione e sicurezza stradale, avendo, quest’ultimo, introdotto un nuovo limite di velocità generalizzato e non anche, così come consentito dalla legge, da applicarsi a singole strade presentanti caratteristiche peculiari rispetto ad ogni strada urbana.

Ciò conduce all’accoglimento del ricorso in ragione della fondatezza di quanto dedotto nella seconda e nella terza censura (mancando una specifica istruttoria volta ad evidenziare le peculiarità di ogni singola strada interessata dall’abbassamento del limite di velocità), ancorché non possa ritenersi fondata la prima, dal momento che l’art. 142 del codice della strada non può essere letto nel senso che l’adozione di qualsiasi misura incidente sul limite di velocità nell’ambito del territorio comunale debba essere previamente oggetto di intesa con il Ministero. La previsione ha lo scopo di limitare l’esercizio del potere dei Comuni imponendo il rispetto di prescrizioni di carattere generale dettate dal Ministero, quali quelle indicate nella direttiva più sopra citata, che ha definito i confini del potere del singolo Comune con un atto generale, destinato a tutti i Comuni d’Italia. Ma la norma primaria si limita a prevedere che gli enti proprietari della strada, ove intendano fissare per determinate strade e tratti di strada limiti di velocità diversi da quelli stabiliti dal Codice, lo debbano fare “seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”, ossia attenendosi ai suddetti criteri generali ministeriali, ma non prevede l’adozione di un atto soggettivamente complesso, qual è l’intesa.

Dunque, ferma restando la – rivendicata da parte del Comune di Bologna e riconosciuta dalla giurisprudenza – discrezionalità del singolo ente locale nell’adozione dei provvedimenti limitativi della circolazione stradale per il perseguimento delle scelte operate nella pianificazione del traffico, il potere deve essere esercitato, con specifico riferimento all’adozione di limiti di velocità più restrittivi, nel rispetto dei principi del codice della strada (ovvero, per quanto riguarda la velocità sulle strade urbane, la regola del limite dei 50 km/h, modificabile in senso più restrittivo solo al ricorrere delle condizioni dettate dalla legge) e, conseguentemente, delle direttive fornite dal Ministero a tutti gli enti proprietari delle strade.

A tale proposito, peraltro, pare opportuno precisare che l’art. 142 del codice della strada non tende ad escludere solo l’adozione di misure generalizzate su tutta la città (così come sostiene il Comune nell’ultimo paragrafo di pag. 12 della propria memoria), ma anche l’adozione di misure più restrittive nel regolare la velocità che siano estese ad intere categorie di strade, così come ha fatto il Comune di Bologna, senza indicare specifiche condizioni che rendano opportune per determinate “strade e tratti di strada” limiti di velocità inferiori.

L’esercizio del potere conformativo da parte del Comune può, quindi, essere riconosciuto come rientrante nell’ambito delle competenze assegnate dalla norma all’Ente locale proprietario della strada, ma il suo concreto esercizio non può, nel caso di specie, ritenersi anche proporzionato, completo ed organico, avendo, di fatto, portato all’estensione di un generalizzato limite di velocità di 30 km/h al 64 % della rete stradale urbana (percentuale che sale nella pagina web del Comune, in cui si sostiene che il limite riguarderebbe circa il 70% delle strade del centro abitato, ovvero il 90 % se si considera il solo perimetro della parte più densamente abitata della città, ovvero la parte dentro l’asse tangenziale-autostrada più le zone residenziali esterne di Borgo Panigale, Reno, Navile e San Donato – San Vitale), laddove ciò avrebbe dovuto avvenire limitatamente a specifiche strade, puntualmente individuate, interessate da condizioni di traffico e/o dalle altre condizioni e caratteristiche indicate nella ripetuta direttiva n. 777 del 2006, tali da giustificare l’adozione della misura restrittiva. Proprio in quanto viola i limiti del potere riconosciuto dall’art. 142 del codice della strada risulta, dunque, indimostrato che l’avversata misura sia “idonea ed adeguata”, così come, invece, sostiene il Comune, non essendo provato che si tratti di un sacrificio “minimo” e nemmeno che tenga in debito conto tutti gli interessi coinvolti, tra cui quello alla tutela ambientale, che potrebbero essere pregiudicati dai riflessi della misura in termini di congestionamento del traffico. D’altra parte, la considerazione che la misura introdurrebbe un sacrificio “minimo” per gli utenti della strada, a fronte di (asseriti) grandi benefici in termini di sicurezza, vivibilità e qualità ambientale, costituisce, come già anticipato in premessa, un argomento oggettivamente non dirimente sul piano della legittimità degli atti impugnati.

Pertanto, a prescindere dai positivi e desiderabili effetti di riduzione degli incidenti avvenuti nel 2024 e 2025 e delle vittime (precisato, a tal fine, che i dati rilevanti sono quelli relativi alla città di Bologna e non anche all’ambito provinciale), cionondimeno l’individuazione delle strade assoggettate al limite di 30 km/h non risulta essere avvenuta nel rispetto della vigente normativa.

In conclusione, dunque, anche i documenti richiamati dalla difesa comunale non consentono di accertare che il potere attribuito al Comune sia stato esercitato nel rispetto della legge. Non vi è dubbio, infatti, che l’adozione dei provvedimenti avversati sia stata preceduta da compiuti studi sulla situazione attuale della viabilità (in termini di traffico, incidentalità ecc.), sui risultati che possono essere raggiunti e sugli strumenti che consentirebbero di raggiungerli, ma ciò rappresenta qualcosa di diverso dall’esercizio di quel potere di regolazione della velocità che richiede che per ogni strada o gruppo di strade tra di loro collegate siano indagate ed evidenziate le specifiche condizioni che legittimano il limite più restrittivo.

Non può, invece, trovare positivo apprezzamento la quarta censura, riferita alla pretesa decadenza del PUT se non aggiornato ogni due anni. Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni cui è addivenuta la sentenza del T.A.R. Milano, 28 marzo 2013, n. 802, in cui si legge che, con riferimento al “distinto potere di aggiornamento, per il quale la cit. norma” (l’art. 36 del Codice della Strada, n.d.r.), “pur offrendone un radicamento (al cit. comma 5), nulla prevede in caso di perdurante inerzia da parte dell’amministrazione”, deve “riconoscersi la perdurante efficacia delle previsioni contenute nel p.g.t.u. sino al momento in cui le stesse non vengono ad essere mutate da parte della competente amministrazione, attraverso l’esercizio del potere di aggiornamento ad essa spettante, ovvero, attraverso l’esercizio ex novo del potere pianificatorio in parola”. Quindi “Il mancato aggiornamento del piano urbano del traffico non si risolve in un vizio incidente sulla validità del piano stesso” (cfr. in tal senso, TAR Roma, sentenza n. 3666/2015).

Né miglior sorte può essere riservata alla quinta censura, dal momento che è pacifico in giurisprudenza che “secondo l’orientamento ormai consolidatosi in giurisprudenza, i provvedimenti con i quali si disciplina la circolazione sulla viabilità comunale, la modalità di accesso alla stessa ed i relativi orari, l’eventuale divieto per talune categorie di veicoli, i controlli e le sanzioni, ai sensi degli artt. 6 e 7 del Codice della Strada, assumono natura tipicamente gestoria ed esecutiva e quindi appartengono alla competenza dei dirigenti e non del Sindaco, anche avendo riguardo all’assenza di qualsiasi presupposto di urgenza che potrebbe giustificare l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5191 del 2015).” (così la sentenza del Consiglio di Stato n. 3460 del 2017).

Legittimamente, dunque, le avversate ordinanze debbono ritenersi adottate dal Dirigente competente e non anche dal Sindaco.

Si può, infine, agevolmente superare l’ultima censura, dal momento che l’illegittimità dell’apposizione della clausola di immediata efficacia non può incidere sulla legittimità del provvedimento, potendo rilevare esclusivamente in ordine alla produzione dei suoi effetti.

Tutto quanto sin qui rappresentato conduce, in sintesi, per le ragioni già più sopra rappresentate, all’annullamento delle ordinanze con cui è stata disposta l’istituzione della ZONA 30 KM/H, nelle singole aree della città, nonché del PPTU di cui esse risultano essere gli atti attuativi, ma non anche degli atti pianificatori a monte, privi di lesività concreta ed attuale.

Resta naturalmente salvo il potere del Comune di riesercitare la funzione pianificatoria e di disciplina dei limiti di velocità in deroga a quelli generali stabiliti dal Codice della strada, rinnovando il procedimento in conformità alla norma agendi scaturente dalla presente sentenza e nel rispetto del quadro normativo di riferimento, come qui ricostruito.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la complessità della questione dedotta, di carattere prettamente interpretativo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnato Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30” e le ordinanze istitutive delle zone in cui il limite di velocità è stato portato a 30 km orari, fermi restando gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consiglier

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Marcovalerio Pozzato

Presidente della Sezione di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna

La complessità della normativa, in continua evoluzione, e il sovrapporsi di decisioni ad alto impatto finanziario sugli enti locali impone una particolare attenzione circa il ruolo dei revisori dei conti, chiamati a svolgere, congiuntamente ai segretari comunali, una fondamentale funzione-cardine in ordine alla verifica della legalità dell’azione amministrativa.

Giova rammentare che ai revisori dei conti, nel contesto delle proprie competenze, tipicamente appaiate al controllo contabile degli enti locali, spetta esprimersi con parere su varie materie, aventi impatto finanziario.

I revisori dei conti sono tenuti anzitutto a esprimere il parere sulla regolarità dei bilanci preventivi e consuntivi dell’ente locale. La valutazione in materia riveste una caratteristica fondamentale per garantire la trasparenza e la corretta gestione delle risorse pubbliche, nel quadro delle pronunce spettanti in materia di strumenti di programmazione, di modalità di gestione dei servizi e proposte di costituzione o di partecipazione ad organismi esterni, di proposte di ricorso all’indebitamento, di proposte di utilizzo di strumenti di finanza innovativa, nel rispetto della disciplina statale, di proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni, di proposte di regolamento di contabilità, economato-provveditorato, patrimonio e di applicazione dei tributi locali (art. 239, c. 1, TUEL).

I revisori dei conti sono chiamati a esprimere pareri anche in relazione all’assunzione di consulenze da parte dell’ente locale, ai sensi dell’art. 1, c. 42, della L. 30 dicembre 2004, n. 311, secondo cui “L’affidamento da parte degli enti locali di incarichi di studi o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all’amministrazione, deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi…in ogni caso l’atto di affidamento di incarichi e consulenze di cui al primo periodo deve essere corredato dalla valutazione dell’organo di revisione economico-finanziaria dell’ente locale e deve essere trasmesso alla Corte dei conti. L’affidamento di incarichi in difformità dalle previsioni di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano agli enti con popolazione superiore a 5.000 abitanti”.

La riferita disposizione regola, come è evidente, un adempimento complesso concernente un singolo atto di spesa, con verifica ben distinta rispetto al generale controllo di gestione sull’ente territoriale della Corte dei conti.

Lo scenario ordinamentale in esame implica il limite, legato all’opportunità, che i componenti degli organi di revisione contabile non assumano incarichi o consulenze presso l’ente locale o presso altri enti soggetti alla sua vigilanza, a causa di un possibile conflitto di interesse.

I pareri dei revisori dei conti sono obbligatori, anche se non vincolanti; in questo quadro, giova evidenziare che l’ente territoriale, nel recepire il parere dell’organo di controllo, non è tenuto a fornire alcun particolare e ulteriore riferimento motivazionale. Per converso, qualora l’Amministrazione non ritenga di aderire alle conclusioni dell’organo di controllo, l’Ente sarà tenuto a motivare in maniera puntuale ed esaustiva in ordine al differente percorso procedimentale che intenda intraprendere.

Sullo sfondo dello scenario che si va delineando si staglia il principio generale secondo cui la P.A. deve far fronte alle ordinarie competenze istituzionali con il migliore e più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui si dispone, secondo il principio dell’”autosufficienza organizzativa” che trova fondamento nel canone costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.) e che costituisce corollario di principi di efficacia, efficienza ed economicità di azione amministrativa di cui a art. 1, L. n. 241/1990.

Nel contesto della equilibrata ponderazione inerente al corretto impiego delle risorse economiche e umane disponibili presso l’Amministrazione, emerge quindi l’importanza della corretta valutazione dei presupposti dell’affidamento degli incarichi, formalmente racchiusa nei pareri del Collegio dei revisori dei conti, la cui richiesta rappresenta un obbligo procedimentale che gli enti locali devono considerare attentamente.

Il parere del Collegio dei revisori dei conti è obbligatorio, anche se come si è detto non vincolante, qualora l’ente territoriale ipotizzi il conferimento di consulenze; la valutazione dell’organo di controllo è in particolare necessaria per esporre la coerenza, la giustificazione e la razionalità dell’incarico, ponendo specifica attenzione a possibili conflitti d’interesse.

Sul piano giurisprudenziale ormai attestato, giova rammentare che la delibera n. 13/2024 della Sezione di controllo per l’Emilia-Romagna evidenzia la necessarietà che il Collegio dei revisori dei conti esprima formalmente il suo parere in ordine al conferimento di incarichi esterni (consulenze), laddove l’Ente territoriale abbia una popolazione superiore a 5.000 abitanti (non sia, cioè, un c.d. “piccolo Comune”).

Le successive delibere n. 135/2024 e 62/2025 della medesima Sezione di controllo hanno poi svolto precisazioni, indirizzate agli Enti territoriali, in ordine alla qualificazione e ai presupposti per l’esternalizzazione di attività di rilievo per l’Amministrazione, fornendo gli appropriati canoni ermeneutici e indicando la specifica normativa applicabile per l’affidamento degli incarichi consulenziali ovvero degli appalti di servizi.

Il primo e fondamentale compito dell’Organo di controllo è operare la corretta qualificazione della prestazione richiesta all’esterno; in questo senso, giova evidenziare che l’incarico professionale di consulenza formalizza un’attività di studio o di ricerca da parte di un soggetto altamente specializzato, laddove una differente attività professionale comporta il tendenziale inserimento in uno specifico segmento amministrativo e concreta lo svolgimento di un appalto di servizi, connesso a servizio, ovvero a prestazione che può o meno essere recepito, nel quadro di un procedimento di architettura e ingegneria.

E’ specifico incombente del Collegio dei revisori dei conti categorizzare la sostanza dell’attività esternalizzata, tenendo a mente che l’incarico di consulenza si ricollega a un contributo conoscitivo qualificato che orienta la P.A. senza vincolarla, presupponendo un’analisi professionale concernente valutazioni o giudizi su tematiche specifiche. Nella medesima scia, l’incarico di studio comporta il confezionamento di una relazione scritta finale sulla tematica affidata, corredata di conclusioni e risultati; l’incarico di ricerca, affine all’incarico di studio, comporta che si svolga un approfondimento tecnico di particolare complessità.

L’appalto di servizi è invece una prestazione imprenditoriale, materiale o immateriale, attuata mediante un’organizzazione strutturata (mezzi necessari per l’esecuzione) con il correlato rischio a carico dell’imprenditore: qualora sul soggetto officiato gravi, in concreto, il c.d. “rischio d’impresa”, nel caso che l’attività di supporto vada oltre all’accrescimento delle conoscenze con l’Ente interessato si è quindi in presenza di appalto di servizi, in un contesto di coinvolgimento diretto nell’attività della P.A. (predisposizione e redazione di documenti tecnici inseriti nel contesto procedimentale).

I revisori dei conti sono quindi chiamati, qualora l’Amministrazione non lo abbia già fatto, a definire la normativa applicabile al conferimento dell’incarico esterno, posto che le fattispecie in esame si presentano come prestazioni d’opera e sono disciplinate dagli artt. 2222-2238 c.c.

Le categorie normative sono differenti, e vanno applicate a seguito della qualificazione operata congiuntamente dall’Amministrazione e dall’Organo di controllo: 1) il Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023) regola infatti l’appalto di servizi, laddove 2) l’art. 7, c. 6 e ss., del Testo Unico sul Pubblico Impiego (D. Lgs. 165/2001) regola gli incarichi professionali.

L’art. 7, c. 6, D. Lgs. n. 165/2001, in particolare, è norma cardine in materia in quanto fissa con chiarezza essenziali elementi oggettivi e soggettivi di incarichi conferiti da P.A., nonché condizioni legittimanti conferimento e sanzioni per relative violazioni, disponendo che “Per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente; b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico; d)  devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico.

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti”.

Alle citate disposizioni è da aggiungere l’art. 110, c. 6, del D. Lgs. n. 267/2000, che consente agli enti locali il ricorso alle collaborazioni esterne “ad alto contenuto di professionalità” e “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine” che siano previste da regolamento di cui a art. 3, c. 57, L. n. 244/2007, il quale a sua volta deve essere conforme a principi fissati da art. 7, c. 6, D. Lgs. n. 165/2001, applicabili a tutte amministrazioni pubbliche.

La tematica, di recente scandagliata da alcune Sezioni di controllo della Corte dei conti (in particolare, dalle Sezioni per le Regioni Veneto, Lombardia, Puglia e Emilia-Romagna) aveva già trovato (si veda, al proposito, il parere n. 121/2013 espresso dalla Sezione di controllo Puglia) uno specifico approfondimento laddove era stata chiesta una valutazione in merito alla possibilità di qualificare alcune tipologie di incarichi professionali nell’ambito degli appalti di servizi di cui al D. Lgs n. 163/2006, ovvero quali incarichi di studio e consulenza con conseguente assoggettamento ai vincoli di cui all’art. 3, c. 55 e 56 della L.

2010. 244/2007 e all’ art. 6, c. 7 del D.L. n. 78/2010.

L’attività consultiva svolta dall’organo di controllo trova specifica declinazione nel distinguere appalto di servizi e consulenza, non potendosi sottacere la possibile sovrapponibilità di ambedue le categorie, avendo in comune l’esecuzione di servizi; nondimeno, dal punto di vista della normativa applicabile, confluiscono in istituti giuridici differenti nei presupposti e nei limiti.

La Sezione di controllo Puglia della Corte dei conti chiariva, fin dal 2013, che la consulenza assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e ss. cc., che si manifesta nell’esecuzione di un’obbligazione di mezzi o di risultato, frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza, laddove nel contratto di appalto l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione di un’obbligazione di risultato, nonché del rischio in proprio dell’esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).

Nel solco della più recente giurisprudenza della Corte dei conti in sede di controllo (si veda, in particolare, la delibera n. 13/2024 della Sezione Emilia-Romagna) viene chiarito che all’Organo di controllo spetta peraltro, in via generale, con riflessi sulla particolare materia, una duplice verifica: 1) sui regolamenti adottati dagli enti locali per il conferimento di incarichi a soggetti esterni alla pubblica amministrazione, con onere di trasmissione alla competente sezione regionale entro 30 giorni dall’adozione (art. 3, c. 57, L. n. 244/2007, come sostituito dall’art. 46, c. 3, D.L. n. 112/2008); 2) sui singoli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, accomunati a quelli in materia di relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, ai sensi dell’art. 1, c. 173, L. n. 266/2005.

Per quanto concerne gli affidamenti esterni, la giurisprudenza più recente della Corte dei conti si rivolge alle Amministrazioni locali e agli Organi di controllo ponendo specifiche indicazioni: 1) anche nel caso in cui la prestazione richiesta ad un soggetto esterno sia affidata tramite appalto di servizi, non diversamente dall’affidamento di incarichi di cui all’art. 7, c. 6, del D. Lgs. 165/2001, è necessario evitare duplicazioni tra le attività affidate all’esterno e quelle già svolte tramite risorse interne al fine ultimo di evitare una duplicazione della spesa; 2) l’incarico deve avere una durata temporalmente determinata anche nella fattispecie degli appalti di servizi.

Al fine di contenere la spesa pubblica nell’Ordinamento sono state introdotte norme limitanti possibilità di conferire nuovi incarichi esterni e con previsione di obblighi di trasparenza e pubblicità, al fine di garantire maggiore controllo e tracciabilità.

Le integrazioni normative concretizzano, nella sostanza, limiti sostanziali, aventi ad oggetto divieti e restrizioni riguardanti conferimento degli incarichi, nonché l’introduzione di adempimenti specifici, correlati all’obbligo di comunicare gli incarichi conferiti e di pubblicarli nella parte “amministrazione trasparente” dei siti istituzionali degli enti (la pubblicazione dovrà comprendere l’oggetto e la ragione dell’incarico, il compenso, il curriculum vitae del professionista, la durata dell’incarico stesso).

Fatta salva la specifica responsabilità dei soggetti che conferiscono gli incarichi, incombe ai revisori dei conti la vigilanza sugli adempimenti in materia di pubblicazione e comunicazione. In particolare, la comunicazione degli incarichi conferiti alle competenti Sezioni territoriali di controllo si salda con le verifiche su incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca intestato alla Corte dei conti, con puntuale ancoraggio nell’art. 1, c. 173, L. 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui “gli atti di spesa relativi ai commi 9,10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l’esercizio del controllo successivo sulla gestione”.

Tale disposizione va a coordinarsi, mediante rinvio, alle disposizioni sopracitate, che testualmente dispongono (art. 1, c. 9,10, 56, 57 della L. n. 266/2005):

“9. Fermo quanto stabilito dall’articolo 1, comma 11, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza conferiti a soggetti estranei all’amministrazione, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, esclusi le università, gli enti di ricerca e gli organismi equiparati, a decorrere dall’anno 2006, non potrà essere superiore al 30 per cento di quella sostenuta nell’anno 2004. Nel limite di spesa stabilito ai sensi del primo periodo deve rientrare anche la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti”.

“10. A decorrere dall’anno 2006 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 40 per cento della spesa sostenuta nell’anno 2004 per le medesime finalità”.

“56. Le somme riguardanti indennità, compensi, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti per incarichi di consulenza da parte delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono automaticamente ridotte del 10 per cento rispetto agli importi risultanti alla data del 30 settembre 2005”.

“57. A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge e per un periodo di tre anni, ciascuna pubblica amministrazione di cui al comma 56 non può stipulare contratti di consulenza che nel loro complesso siano di importo superiore rispetto all’ammontare totale dei contratti in essere al 30 settembre 2005, come automaticamente ridotti ai sensi del medesimo comma 56.”

Definita dal Collegio dei revisori la normativa di riferimento, l’Organo di controllo è chiamato a verificare i caratteri generali dell’incarico, la cui prestazione deve avere oggetto definito, circoscritto e determinato, e l’avvenuta concreta ricognizione, con formale atto scritto, da parte dell’ente locale, dell’oggettiva impossibilità di utilizzare risorse umane disponibili al proprio interno. E’ utile chiarire, in questo contesto, che non trova utilizzazione una generica e indimostrata allegazione che il personale sia già impegnato a tempo pieno.

Nel quadro della vigilanza affidato ai revisori, questi ultimi devono appurare che l’incarico risponda a esigenze di natura eccezionale e straordinaria, cui oggettivamente non si può sopperire mediante il ricorso alle professionalità interne. L’esternalizzazione e l’affidamento degli incarichi, in altre parole, non devono correlarsi ad esigenze ordinarie e permanenti, seppur urgenti per mancata, erronea o tardiva valutazione o programmazione dei fabbisogni di personale.

Nella valutazione concreta dell’oggetto di prestazione, l’Organo di controllo interno è chiamato a accertare la corrispondenza a specifiche finalità pubbliche curate dall’Ente territoriale, nonché a obiettivi e progetti ben individuati e determinati, normalmente definiti in sede formale di programmazione annuale degli obiettivi dell’Amministrazione interessata. Occorre rendere ostensivo il percorso di scelta dell’affidatario dell’incarico sulla base di procedure comparative.

Da ultimo, nel parere dei revisori dovrà essere dato atto che il conferimento dell’incarico ha ad oggetto attività specifica e non di supporto generico, confermando che non si versi in fattispecie relativa a cosiddetta “consulenza globale”, ovvero a carattere indeterminato.

La complessità delle valutazioni in capo al Collegio dei revisori dei conti, legata a un quadro ordinamentale in continua e complessa evoluzione, gli approfondimenti nel merito delle scelte amministrative ai quali l’Organo di controllo è tenuto, rendono di piena attualità la tematica della formazione professionale obbligatoria continua a carico dei revisori legali dei conti, introdotta dalla direttiva 2006/43/CE, recepita con D. Lgs. 39/2010.

La delicatezza delle tematiche evidenziate giustifica pienamente una necessità di aggiornamento “rafforzato” da parte dei professionisti che intendano svolgere con piena consapevolezza il ruolo dei revisori dei conti degli enti locali, assicurando di conseguenza che gli incarichi di vigilanza e controllo siano svolti in conformità ad adeguati parametri qualitativi, in coerenza con la visione del Legislatore europeo che ha introdotto il registro della revisione legale quale fondamentale strumento di garanzia della corretta ed efficace gestione finanziaria territoriale.

Nel solco dell’esigenza dell’aggiornamento “rafforzato” dei revisori dei conti, giova richiamare quello che è un vero e proprio “diritto-dovere alla formazione” dei dipendenti pubblici, di fatto mortificati dall’esautoramento dalle proprie funzioni per l’ingresso di soggetti esterni alla P.A.

Tale diritto-dovere, correttamente esercitato, è destinato a garantire, sul piano dei contenuti e della preparazione professionale, quel principio di autosufficienza della P.A. che viene viceversa intaccato -con spese inutili, concretanti danno erariale- per effetto dell’eccessivo ricorso a incarichi esterni da parte degli enti territoriali.

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Corte dei Conti – Enti locali – Reggenze nelle Prefetture – Controllo preventivo – Sufficiente anticipo ai fini della valutazione – Necessità – Organizzazione delle Prefetture – Carattere strutturale delle reggenze – Inammissibilità

Con riferimento al provvedimento del Prefetto di Piacenza prot. n. 1083 del 9 gennaio 2024, è stato esaminato il tema delle reggenze nelle Prefetture della regione. L’atto sottoposto a controllo preventivo deve pervenire alla competente Sezione regionale di controllo con un anticipo sufficiente (indicativamente 30 giorni) utile a consentire l’esame dell’atto nei tempi previsti dalla legge, anche in considerazione delle conseguenze che potrebbero derivare dalla mancata registrazione dell’atto stesso. Richiamando il granitico orientamento restrittivo della giurisprudenza, si evidenziano i caratteri di eccezionalità, straordinarietà e di limitatezza temporale, ravvisando come l’istituto sia ontologicamente estraneo alla fisiologia dell’organizzazione amministrativa. In tal contesto, si evidenzia l’inammissibile carattere strutturale che le reggenze hanno assunto nell’organizzazione delle Prefetture ribadendo come le carenze di organico sono la diretta conseguenza dell’assenza di opportuni atti di riorganizzazione dell’amministrazione periferica. Peraltro, il ricorso esasperato alle reggenze mette anche in crisi il principio di rotazione degli incarichi con grave compressione delle disposizioni dettate per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. In conclusione, può ammettersi a visto e a conseguente registrazione il provvedimento, ma solo valorizzando al massimo grado il principio di continuità amministrativa; in via generale, l’Amministrazione centrale è richiamata ad adottare le misure necessarie per reintegrare il quadro dirigenziale delle Prefetture ovvero a provvedere ad altri interventi correttivi di natura organizzativa così come previsto dalla legge.

Pres. M. Pozzato; Rel. A. Rigoni, A. Carlo

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Pubblicato il 7.05.2024

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Guido Maria Talarico*.

(CONSIDERATIONS ON THE CASE-LAW  ON THE PROOF OF EXONDUCT EVENTS IN THE CAMPANIA REGION).

            SOMMARIO

1. Premessa.
2. La necessità giuridica della determinazione scientifica della natura e delle cause degli allagamenti.
3. Considerazioni sulla giurisprudenza in tema di responsabilità regionali. Il caso di Castel San Giorgio.
4. I limiti tecnico-giuridici della prova testimoniale in materia di esondazione degli alvei.
5. Conclusioni

1. Premessa

            1.1.      Per effetto dei cambiamenti climatici a livello globale degli ultimi decenni la recrudescenza di fenomeni meteorici intensi ed improvvisi ha determinato un profluvio di eventi allagativi nel territorio campano,  con conseguenti condanne risarcitorie a carico dell’ente regionale, pronunziate sempre sul fondameto  della ritenuta mancata o insufficiente manutenzione delle aste fluviali demaniali, delle quali l’ente regionale è divenuto custode ex art. 2051 cc per  devoluzione dalla gestione statale ai sensi dei DPR 8/1972 e 616/1977 e dei dlgs n. 112/1998 e n. 96/1999.

            Rispetto a tali reiterate condanne risarcitorie si ritiene che, come evidenziato dalle analisi di ingegneria idraulica,  possa assumere un ruolo dirimente la distinzione fenomenica delle esondazioni dei fiumi rispetto ad altri eventi allagativi del territorio che, in quanto tali, non involgendo la gestione del reticolo fluviale demaniale, non concernono effettive giuridiche responsabilità regionali per  le inondazioni di territori limitrofi ai fiumi pubblici.

            1.2.  Si è già infatti esposto in altri sedi[1] che la considerazione della specificità del reticolo idrografico campano nei territori più frequentemente soggetti ad inondazioni (Regi Lagni, Piana del Sele, Volturno, Sarno-Solofrana)   -caratterizzato da una  disordinata sovrapposizione di abusi edilizi, urbanizzazioni selvagge, cementificazione dei suoli ed allacci fognari pubblici e privati alle originarie canalizzazioni irrigue e di bonifica-    ha comportato non solo nel tempo una delineatasi esclusiva ed effettiva gestione comprensoriale delle reti fluviali da parte dei Consorzi di Bonifica (che hanno nel tempo  sostituito la loro gestione di fatto su alvei, canali e torrenti alle funzioni di custode ex lege della Regione Campania) ma, soprattutto, ha essenzialmente prodotto  l’endemica incidenza sui fenomeni allagativi di fattori idraulici ed antropici diversi ed indipendenti dalla manutenzione delle aste fluviali demaniali.

• Come ritenuto dalla scienza idraulica,  una serie di  fattori di criticità del territorio    – quali l’insufficienza delle reti fognarie cittadine ed il loro abusivo allaccio ai canali irrigui e di bonifica, la incapienza dei sistemi  di captazione delle acque di ruscellamento cittadino, l’inesistente regimazione delle acque di dilavamento montano che si riversano a valle, la presenza di captazioni e derivazioni abusive delle acque, l’insistenza di opere abusive sugli argini, lo sversamento illegittimo di rifiuti,  la carenza di idonei sistemi di drenaggio privato su terreni insistenti su falde subaffioranti, la cattiva manutenzione dei canali interpoderali privati di deflusso ed il  malfunzionamento delle vasche di laminazione[2]–      possono determinare che i fenomeni inondativi  siano  endemicamente effetto di una serie complessa di cause tecniche, non sempre di carattere esondativo, cioè non imputabili alla fuoriuscita di acque dagli alvei demaniali, ma siano piuttosto ascrivibili al riversamento sul territorio o negli stessi fiumi di acque  meteorico-fognarie di ruscellamento  provenienti dai rilievi montani e/o dai centri abitati e non captati dalle reti cittadine di scolo o ancora che siano determinati da acque di piena non contenute dai sistemi di laminazione consortili o interpoderali privati o di bonifica.

  Il corretto accertamento scientifico di un evento inondativo (e della causa che lo ha prodotto) è quindi determinante, ai fini giuridici, per poter affermare l’accadimento di un’esondazione in quanto tale in termini di scienza idraulica e per la conseguente determinazione giudiziale delle  responsabilità coinvolte.

2.          La necessità giuridica della determinazione scientifica della natura e delle cause degli allagamenti.

            2.1.      Secondo la scienza idraulica[3] l’ “esondazione”, cioè la fuoriuscita di acque dagli argini di un alveo e l’ “allagamento” cioè l’invasione di acque su di un territorio non sono fenomeni necessariamente coincidenti, ma circostanze in possibile rapporto di causa ed effetto.

            Se infatti le esondazioni determinano sempre degli allagamenti, viceversa  non di frequente, soprattutto nella complessa realtà idrografica della Campania,  gli allagamenti del territorio non sono determinati esclusivamente o prevalentemente da esondazioni, potendo invece essere provocati, come già detto, da acque meteoriche in eccesso che, non smaltite dalle insufficienti reti fognarie cittadine, dilavano sul territorio allangandolo, per poi riversarsi dall’esterno negli alvei fluviali, ovvero da acque di tracimazione montana che defluiscono a valle intasando i sistemi fognari cittadini, o ancora da acque di risalita di falde sotterranee o anche da eccessi idrici non contenuti dalle vasche di laminazione acciò deputate.

            Fattori questi tutti non-esondativi, che, in termini di responsabilità giuridiche, sono  imputabili ad omissioni di compiti istituzionali di vario tipo (non regionali), quali il mancato adeguamento delle reti fognarie di captazione delle acque piovane cittadine, l’insufficienza delle vasche consortili di assorbimento, l’inidoneità delle opere di regimazione delle acque provenienti dai rilievi montani, l’insufficienza dei sistemi privati di deflusso delle acque dai terreni,

            Considerato quindi che la Regione Campania è ritenuta custode ex lege ex art. 2051 cc dei fiumi demaniali, è evidente che le suindicate circostanze causative di allagamenti provenienti da reti fognarie, vasche consortili ed opere di regimazione montane, afferiscono invece  a condotte e competenze dispiegate  su “res” diverse dai fiumi e torrenti demaniali e non imputabili alla manutenzione di questi, sol che si consideri che nel caso di allagamenti dovuti ad acque piovane o reflue la giurisprudenza esclude  la natura demaniale delle acque di inondazione[4].

            Ne risulta evidente allora che la qualificazione dell’evento sotto il profilo tecnico e la valutazione scientifica delle cause determinanti un’alluvione sono quindi giuridicamente necessarie per  evincere se una inondazione è o meno di natura esondativa, cioè imputabile alla fuoriuscita di acque da un’asta fluviale, atteso che la evidenziazione di un diverso evento sotto il profilo scientifico, da un lato comporta l’individuazione di contesti diversi dalle reti fluviali demaniali (vasche di assorbimento,  reti fognarie, opere di regimazione dei versanti montani) e, dall’altro, determina ai fini processuali il conseguente  coinvolgimento di  responsabilità giuridiche ed istituzionali diverse dalla custodia degli alvei ( quali quelle dei Comuni per l’insufficienza delle reti fognarie, dei Consorzi di bonifica per la manutenzione dei canali di captazione delle acque meteoriche e per le reti di bonifica, delle Comunità Montane per la regimazione delle acque di dilavamento montano, dell’Ente Idrico Campano per la gestione delle reti idriche, delle Autorità di Bacino per la programmazione di interventi infrastrutturali).

            2.2.      Nonostante la possibile convergenza/sovrapposizione tecnica delle suindicate plurime causali degli allagamenti,  spesso la giurisprudenza  di merito, omettendo ogni verifica di scienza idraulica,  imputa tout court le inondazioni dei territori alle esondazioni degli alvei demaniali (e quindi alla responsabilità della Regione quale custode ex lege), nella formulazione del tutto atecnica del sillogismo per il quale l’allagamento di un’area prossima  ad un alveo  è ascrivibile esclusivamente alla tracimazione di questo.

            Tale valutazione sulle responsabilità regionali avviene di solito in forza di prove testimoniali che narrano del pregresso stato di abbandono e della presenza  visiva di detriti nell’alveo demaniale più prossimo ai luoghi asseritamente danneggiati dall’inondazione, nonché della constatata presenza di argini rotti  e di acque inondative presenti sui terreni di causa, successivamente al preteso evento dedotto in giudizio.

            Nella comprensibile difficoltà di determinare le cause e le responsabilità prevalenti in un ginepraio di competenze, inerzie ed omissioni delle varie amministrazioni, nelle sedi giudiziarie la valutazione  dell’evento sulla  base dell’esistenza di un alveo che, secondo il giudizio visivo dei testi, non è stato idoneamente manutenuto, avviene purtroppo anche nei casi in cui è comprovata e riportata dalle notizie stampa ed atti ufficiali delle amministrazioni locali  l’insufficienza in quel territorio delle reti fognarie cittadine a captare le acque meteoriche in eccesso (che dalle fonti giornalistiche risultano dilavare per gli abitati e, percorrendo le strade urbane,  riversarsi  nei canali demaniali rompendone gli argini dall’esterno), oppure nel caso di scorrimento a valle e di riversamento nelle aste fluviali di acque di corrivazione montana miste a detriti, o ancora nei casi in cui indagini tecniche, notizie stampe e dichiarazioni ufficiali hanno negli anni lanciato l’allarme sull’insufficienza e malfunzionamento delle vasche di laminazione consortili deputate ad equilibrare i regimi di piena in caso di piogge intense, ovvero ancora nei casi di reiteratamente denunziati avvenuti tombamenti dei canali fluviali o di immissione in questi di scarichi di reflui cittadini o industriali, come si vedrà nei successivi capitoli.

3. 3.         Considerazioni sulla giurisprudenza in tema di responsabilità regionali. Il Caso di Castel San Giorgio.

            A riprova di quanto esposto si evidenzia una situazione territoriale causa di reiterate condanne della Regione Campania per  allagamenti ritenuti imputabili alla mancata manutenzione regionale delle aste fluviali, nella quale il narrato dei testi è quasi sempre valso a superare ogni dubbio sulla necessità di valutare  altre endemiche criticità idrogeologiche del territorio.

            3.1.       Le inondazioni nel Comune di  Castel San Giorgio (SA).

            Il territorio di Castel San Giorgio (SA) è attraversato dal Torrente Solofrana che, da una fonte di generale conoscenza quale è Wikipedia[5], risulta notoriamente essere stato tombato nel tratto del suo corso che interessa tale  Comune, non avendo quindi in gran parte piu’ argini naturali da manutenere e, come si vedrà, essendo  divenuto sostanzialmente una condotta chiusa di collegamento al servizio fognario della cittadina, il cui regime di deflusso è dato sostanzialmente dal convogliamento di acque pluviali e reflue, che lo rendono un alveo di fatto non più demaniale .

            La stessa natura di canale (ormai) di scarico fognario caratterizza il Fiume Solofrana  anche per tutto il resto del suo corso, come riconosciuto sia dal Piano di gestione del Consorzio Sarno del 2015[6] che a pag. 14 riporta che <<Infatti allo stato attuale il Solofrana è quasi un torrente artificiale alimentato dagli scarichi delle concerie di Solofra, da quelli del polo industriale di Mercato San Severino, Fisciano e Castel San Giorgio, e dai reflui urbani dei comuni che attraversa>>, sia  dal PUC  dello stesso Comune di Castel San Giorgio  che riferisce che:  << la Solofrana e la Cavaiola sono invece alimentati ormai quasi esclusivamente dagli scarichi civili e industriali immessi lungo i rispettivi corsi d’acqua… di modesta estensione e per la maggior parte canalizzati>>, sia ancora .dalle indagini dell’Ispra[7] che hanno evidenziato la natura di fatto artificiale del Solofrana, dalla quale discendono plurime competenze istituzionali non regionali, comprovate infatti dall’esecuzione di atti manutentivi del Comune di Castel San Giorgio sul corso tombato del fiume che è incluso nel suo sistema fognario [8] e resi peraltro spesso necessari anche in conseguenza di allagamenti che il Consorzio di Bonifica del Sarno ha più volte riconosciuto essere dovuti anche a  tombamenti e restringimenti del deflusso  intervenuti  sul Solofrana nel territorio cittadino [9] .

            Difatti, nel comunicato stampa del Consorzio Sarno del 9/11/2019  (<<Maltempo Novembre 2019 – necessarie le opere del “Grande Progetto del Fiume Sarno>>)[10] tale ente di Bonifica ha dichiarato che: <<L’antropizzazione incontrollata del territorio, mai sostenuta da un adeguato disegno pianificatore, e l’abusivismo diffuso, hanno di fatto reso inadeguato il reticolo idrografico afferente alle principali aste idrauliche (torrenti Cavaiola e Solofrana, Alveo Comune Nocerino e Fiume Sarno) diventate veri e propri collettori per la raccolta delle acque di scarico dei territori attraversati….>>

            Ancora poi, nello specifico del territorio di Castel San Giorgio il Protocollo di Intesa per gli interventi sul Solofrana del 2018,  intercorso tra il Comune ed il Consorzio Sarno  ha dato atto che:  <<..i suddetti frequenti eventi calamitosi sono causati da cause strutturali e/o manomissioni  della rete idrica >> [11].

            Infine nel tempo una serie di notizie stampa hanno riportato dell’accadimento di periodici allagamenti nel territorio del Comune di Castel S Giorgio, dovuti all’insufficienza della rete fognaria  in caso di piogge intense  e non  all’esondazione del Solofrana[12].

            Circostanza quest’ultima che, indipendentemente da rilievi sulla manutenzione dell’asta fluviale, dovrebbe  escludere anche la demanialità delle stesse acque inondative (e quindi sia la responsabilità regionale che la competenza del Tribunale delle Acque), atteso che per la già citata giurisprudenza della Cassazione <<le acque – nere e meteoriche – convogliate nelle fognature urbane non rientrano nel novero delle acque pubbliche, per difetto del requisito, stabilito dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 1, della loro attitudine ad usi di pubblico generale interesse>>[13]

           3.2.      Ciononostante, l’avvenuta antropizzazione ed artificializzazione del Solofrana non è riconosciuta dal Trap Campania, che ritiene che tale fiume costituisca invece ancora un alveo naturale deducendone una conseguente competenza manutentiva regionale ( <<A ciò si aggiunga che il Solofrana è un corso d’acqua naturale…..>>[14] e <<tutti gli elementi di giudizio a disposizione indicano che il torrente Solofrana è un corso d’acqua naturale….Dunque, va affermata la responsabilità della Regione Campania, in quanto il torrente Solofrana è un corso d’acqua naturale, il cui corso si esaurisce nel territorio della regione>>[15]

           3.3.      Ma  oltre all’inglogamento del torrente Solofrana nel sistema fognario cittadino di Castel San Giorgio ed all’alterazione del suo deflusso con interventi di allaccio, cementificazione e restringimento del suo corso naturale,  operato dalle amministrazioni del territorio, risulta storicamente che  i fenomeni inondativi del territorio di Castel San Giorgio sono determinati anche dal dilavamento di acque dai rilievi montani, come riportato dal sito del Consorzio di Bonifica del Sarno, che  con comunicato stampa  del  4/11/2019 ha  ammesso  la duplice circostanza dell’avvenuta scorrimento  a valle di fango ed acque di dilavamento montane e dell’impossibilità di accogliere gli eccessi idrici che dal territorio si sono riversati nel Solofrana (e non viceversa da tale torrente verso il territorio) per l’avvenuto tombamento di un tratto di tale asta fluviale, effettuato per realizzare una strada in parte comunale ed in parte provinciale[16].

           Il riversamento di acque non regimentate dal territorio verso l’alveo (e quindi il carattere non esondativo degli allagamenti verificatisi) è stato poi confermato  dal Direttore Generale  del Consorzio in una intervista del del 6/11/2019 nella quale ha affermato: <<se ci sono colate di fango che crollano all’interno dei nostri canali noi siano soggetti danneggiati in primis>>[17]

            3.4.       Ma in realtà pur nel rimpallo di responsabilità, ammissioni reticenti e colpevoli  assenze di interventi, risulta comunque da atti istituzionali, comunicati stampa, valutazioni tecniche e dichiarazioni sostanzialmente confessorie del Consorzio di bonifica del Sarno quale sia stata la causa principale, assolutamente  non esondativa e non imputabile al torrente Solofrana (ed alla Tegione Campania), che ha determinato gli allagamenti che si sono succeduti almeno a partire dall’anno 2001 ad oggi.

            Ed invero nel secondo comunicato stampa del 6/11/2019  il Consorzio  Sarno  ha  dichiarato  che le cause  delle inondazioni  avvenute  in quei giorni fossero ascrivibili  sia ai già riferiti tombamenti  del Solofrana attuati dal Comune (che in realtà rappresentano cause secondarie) sia  anche e soprattutto alla causale primaria dell’avvenuta tracimazione della Vasca Valesana in gestione del Consorzio o meglio della cronica inadeguatezza strutturale di questa.[18]

            E difatti dall’esame del  Progetto di riammodernamento della Vasca Valesana presentato dal Consorzio Sarno fin dal 2001 e reiteratamente aggiornato e riproposto, a pag. 3[19] lo stesso Ente di bonifica ha ammesso che: << “L’invaso valesana..si è rivelato di fondamentale importanza per la sicurezza dal rischio idraulico del Comune di Castel San Giorgio…>> ed a pag. 4 <<…è necessario che venga evitata nella maniera più assoluta la tracimazione. Tale rischio può essere notevolmente ridotto adeguando la capacità dell’invaso al volume corrispondente ad un evento di piena con periodo di ritorno di almeno cento anni :………….l’argine di sbarramento attuale non garantisce nelle sue attuali condizioni né la sicurezza al sifonamento né la sicurezza nei confronti della  tracimazione  ed il dilavamento>>

            Risulta quindi tecnicamente, con ammissione di carattere confessorio da parte dello stesso Consorzio di Bonifica, che gli allagamenti in Castel S. Giorno (almeno a partire dal 2001, anno della elaborazione del primo studio di fattibilità consortile)  sono stati causati  sia  dal tombamento del Canale Torello (con conseguente tracimazione fognaria) e sia soprattutto dall’inadeguatezza/malfunzionamento della predetta Vasca di laminazione in gestione al Consorzio, deputata a raccogliere le acque di ruscellamento dai versanti montani  ed all’epoca (e tutt’ora) incapace, per stessa ammissione del predetto Ente di Bonifica, a contenere gli eccessi idrici in caso di piogge abbondanti, determinando così alluvioni a valle che hanno avuto come effetto la tracimazione del sistema fognario.

            Quindi per almeno  venti anni acque di dilavamento provenienti dai versanti montani  (per tracimazione della Vasca Valesana),  hanno inondato la vallata di Castel San Giorgio,  e, dopo aver investito l’abitato ed intasato la  già precaria rete fognaria comunale (oggetto di colpevoli tombamenti e restringimenti operati dal Comune) frammischiandosi alle acque reflue, hanno quindi allagato le proprietà del territorio  e quindi successivamente si sono riversate nel Solofrana, rompendone gli argini dall’esterno (dove vi fossero) o incanalandosi nel tratti tombati hanno fatto rigurgitare  sul territorio acque miste a liquami.

            E tale situazione perdura tutt’ora, atteso che solo nel 2022 il Progetto di ampliamento della Vasca Valesana è stato ammesso a finanziamento da parte del Ministero delle Politiche agricole e Forestali [20]

           3.5.                  Ebbene, nonostante l’incidenza delle suindicate causali allagative, tuttavia (certamente a causa della comprensibile inestricabilità tecnica delle cause dell’evento e della innegabile sovrapposizione di interventi e responsabilità amministrative determinatesi sul bacino del Solofrana), il Tribunale delle Acque Pubbliche di Napoli ha costantamente ad oggi ritenuto sussistenti le responsabilità regionali per le inondazioni in Castel San Giorgio, giudicando queste come dovute esclusivamente alla ritenuta mancata manutenzione dell’alveo naturale del Solofrana, superando, attraverso il ricorso a prove testimoniali, le eccezioni regionali sul carattere non prioritariamente/esclusivamente  esondativo dell’evento,  (cfr. << … alla stregua dell’esame testimoniale dei testi *** e *** …..è rimasto inequivocabilmente accertato, come sostenuto dalla ricorrente che, in data 29.10.2015, a seguito a precipitazioni atmosferiche ed al cedimento dell’argine, il torrente Solofrana, esondava, andando ad invadere la proprietà della ricorrente>>[21]  ed ancora <<La circostanza che in data 29.10.2015 il torrente Solofrana esondava, andando ad invadere via Luigi Guarrasio ed il garage nel quale era ubicata l’auto….. e altri beni mobili di proprietà della ricorrente è provata dalle dichiarazioni rese dai testimoni della ricorrente……In particolare, i testimoni hanno anche riferito che i giorni precedenti all’esondazione il letto del torrente Solofrana era ricoperto di arbusti e terra e che, in generale, versava in uno stato d’abbandono in quanto non era mai pulito….Sulla scorta delle richiamate dichiarazioni testimoniali (della cui attendibilità non sono emersi elementi per dubitare) si può, quindi ritenere provato che, in data 29.10.2015 si è verificata l’esondazione del torrente Solofrana che ha determinato i danni dedotti dalla ricorrente. >>[22] ).

            Singolarmente poi il Trap nel mentre ha ritenuto di non dover richiedere a parte attrice la prova tecnica della effettiva causale esondativa dell’evento, reputando che tale dimostrazione fosse comprovabile con testi, ha poi invece contestato che la convenuta regione non avesse dimostrato tecnicamente le eccezioni relative alla dedotta incidenza di altre causali (cfr. Sentenza 5226/22 pag. 7[23]).

            3.6.      Cosicchè, a sommesso giudizio dello scrivente, rispetto alle dichiarazioni dello stesso Consorzio ed alla dimostrata frequenza nel territorio di allagamenti di natura fognaria e/o tracimativa dalla Vasca Valesana,  risulta evidentemente semplicistica in termini causativi la deduzione visiva dei testi  attorei sui  meri “effetti” rappresentati da argini rotti ed allagamenti, considerato che, in buona sostanza, i testi, da un lato, possono aver visto solo che l’acqua è “arrivata” sui terreni ma non possono  tecnicamente conoscere da dove è “provenuta”, e, dall’altra, possono raccontare (senza poter formulare valutazioni tecniche, non ammissibili in sede testimoniale) di aver constatato  di aver visto gli argini rotti,  ma non possono certamente conoscere se questi sono stati forzati da acqua fluviale “in fuoriuscita” dall’alveo,  ovvero da acqua meteorico/reflua in “entrata” nello stesso, non potendo quindi tecnicamente attestare se la specifica proprietà oggetto del giudizio ed asseritamente danneggiata   è stato in definitiva  effettivamente allagata per prima dal lato dell’abitato  e dei fondi finitimi (per effetto di quel ruscellamento superficiale di acque sul territorio che è dimostrato  essere avvenuto fin dal 2001 ed essersi periodicamente già verificato in passato),  ovvero è stata inondata di acque provenienti dal Solofrana, esondato a sua volta per la cattiva corrivazione delle acque montane e o per gli eccessi di piena che hanno prodotto rigurgiti di acque fognarie.

            Circostanze tutte che escluderebbero un evento tout court esondativo di carattere causalmente assorbente nella determinazione dell’allagamento.

4. I Limiti tecnico-giuridici della prova testi nella dimostrazione della esondazione degli alvei.

           4.1       Va rilevato che il ricorso alla prova testimoniale a dimostrazione della natura esondativa dell’evento  è frequente nella giurisprudenza del Trap Napoli, anche in riferimento ad altri ambiti territoriali con notorie gravi problematiche idrogeologiche, quali, si citano solo a titolo di esempio,  il sistema idrico dei Regi Lagni, per il quale la pur acclarata natura mista irrigua-reflua dei canali,  nonchè le notizie sulle insufficienze dei sistemi fognari comunali[24],  le denunziate insufficienze e malfunzionamenti delle vasche di laminazione consortili, oltre all’esistenza di inequivoci atti di gestione  del Consorzio sul sistema idrico comprensoriale, non sono tuttavia finora valsi  ad escludere  la reiterata affermazione giudiziale di responsabilità manutentive regionali (cfr. Sentenze Trap 891/2023 e  48172023).

           Analogamente è  fino ad oggi avvenuto per il comprensorio di Nola[25],  afflitto da ataviche problematiche di insufficienza delle reti fognarie e  da cronici problemi di allagamento meteorico dell’abitato, che non sono però risultati processualmente sufficienti ad escludere condanne dell’Ente regionale fondate sulla base di (mere) prove testimoniali (cfr. Sentenza Trap  5140/2022)

           Ancora tali reiterate condanne della Regione Campania sono state fino ad oggi pronunciate anche per  gli allagamenti di sicura ascrivibilità fognaria e da ruscellamento superficiale avvenuti n Scafati[26] (cfr. Sentenza 81/2024) in Angri[27] (sentenza 1997/2022) ) in San Marzano[28] (sentenza 28/2023, 3282/2023 ) in Nocera Inferiore[29] (sentenza n. 5146/2022, sentenza 89/2024); territori dove  in alcuni casi  alle inondazioni dovute  all’incapienza  delle reti fognarie  (oggetto di condanna dell’Italia da parte della Corte di Giustizia Ce[30] proprio in riferimento ad alcuni dei suindicati Comuni), si aggiunge il cronico ed acclarato malfunzionamento  delle   Vasche consortili in gestione dei Consorzi di Bonifica[31] [32].

           4.2.      Risulta a questo punto doveroso ribadire che le presenti riflessioni non intendono permettersi di formulare alcuna censura giuridica o critica alla lodevolissima e compentissima cognizione dei Tribunali di merito (certamente, come già detto, in parte costretti ad una visione di sintesi probatoria rispetto alle infinite problematiche e causali che sui territori incidono sugli eventi alluvionali e ad una normativa non chiara sulle competenze istituzionali coinvolte), piuttosto mirando invece a suggerire sommessamente che la possibilità di addossare alle parti attrici l’onere di una prova tecnica  dell’esondazione (che valga a dimostrare la effettiva natura scientifica dell’evento, escludendo la prevalenza di altri fattori causativi), potrebbe determinare anche un effetto deflattivo del profluvio del contenzioso determinatosi.

            Ciò considerato peraltro che molte delle soccombenze a carico della Regione Campania, se vedono facilmente provato per testi l’evento scientifico, tuttavia risultano poi accertare una sensibile riduzione dei danni nelle condanne rispetto alle pretese attoree, in quanto, ad evidente dimostrazione della prestuosità di gran parte di tali azioni giudiziali, i ricorrenti non riescono quasi mai in causa a dimostrare  documentalmente l’asserito pregiudizio economico subìto o  il danno effettivamente derivato alle loro attività di coltivazione pretesamente  pregiudicate.

            4.3.      Va quindi preliminarmente precisato che l’equivoco del ricorso probatorio alle prove testi sembra fondarsi sul presupposto che la Regione è custode ex lege delle aste, ai sensi dell’ art. 2051 cc, norma che stabilisce che: <<ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito>>.

            Il custode può quindi  elidere la propria responsabilità  per l’evento dannoso, solo dimostrando la fortuità dell’evento, mentre è insufficiente la prova della propria diligenza[33].

            Poichè tale prova a carico del convenuto è di tipo postivo[34] (cioè richiede la dimostrazione di un evento straordinario e imprevedibile, come un fenomeno naturale eccezionale o dovuto al fatto del terzo), ciò spiega come la giurisprudenza del Trap, dando per provato per testi l’evento esondativo lamentato dalle parti attrici, ritenga da un lato necesssaria da parte della convenuta Regione la chiamata in causa delle altre amministrazioni che l’ente regionale ritiene responsabili, e, dall’altro,  reputa non fondate le eccezioni regionali sull’incidenza endemica e storica di altre causali dell’evento, se non dimostrate nella loro effettiva causazione  degli specifici fatti di causa.

            Tuttavia è però evidente che un tale avviso presupporrebbe che l’attore abbia effettivamente provato l’evento attraverso la prova testimoniale, con l’effetto processuale che  solo in tale caso l’esonero della responsabilità del custode Regione potrebbe avvenire  esclusivamente a mezzo della dimostrazione dell’imprevedibilità del fatto dannoso o della imputabilità di questo ad altri soggetti.

            Il punto dolente di tale argomentazione è però invece che, a giudizio dello scrivente, non potendo la prova testi affatto dimostrare quello specifico profilo tecnico che nell’ambito di un evento allagativo ne individua il peculiare carattere esondativo,  distinguendo una esondazione da un mero allagamento meteorico del territorio, la domanda attorea fondata su prove testimoniali resta comunque priva della  dimostrazione del fatto causativo fondante la pretesa, in  violazione dell’art. 163 c. 4 cpc.

            Considerato peraltro che, come già detto,  alla diversità scientifica degli eventi causativi corrispondono diverse responsabilità istituzionali (valga tra tutte ripetere quelle dei Comuni per l’inefficienza delle reti fognarie di deflusso delle acque meteoriche del territorio, delle Autorità di Bacino per la progettuazione infrastrutturale e dei Consorzi di Bonifica per la polizia idraulica degli salvei e la gestione delle vasche di laminazione, oltre che di gran parte delle reti fluviali comprensoriali), la qui sostenuta impossibilità dei danneggiati di dimostrare per testi la natura tipologicamente esondativa dell’evento, determinando  l’assenza della prova del fatto storico causativo del danno,  escluderebbe evidentemente sotto il profilo giuridico anche che la convenuta Regione sia processualmente onerata a dimostrare il caso fortuito o la responsabilità di altri enti convenendoli in giudizio.

            4.4.      A tali fini dispiega un’ assoluta rilevanza giuridica la considerazione che la prova testi, in quanto dimostrazione atecnica e meramente percettiva,  non può in alcun modo  dimostrare la effettiva natura dell’evento esondativo posto a fondamento delle pretese giudiziali azionate innanzi al Trap, nè giuridicamente fondare il convincimento del Giudice.

            Ed invero, il principio che esclude  che la prova testi possa contenere  valutazioni trova il suo fondamento normativo negli articoli 244 cpc (per il quale <<la prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica… dei fatti, formulati in articoli separati…>>) e 1943 cpp (secondo il quale <<il testimone è esaminato su fatti determinati>> e <<non può esprimere apprezzamenti personali salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti>>)[35].

            Per la giurisprudenza la prova testimoniale non può quindi avere ad oggetto l’affermazione o la negazione dell’esistenza del nesso di causalità tra una condotta ed un fatto illecito, dovendosi invece limitare a descrivere i fatti obiettivi [36].

            La testimonianza  deve quindi avere ad oggetto fatti e non apprezzamenti o valutazioni richiedenti conoscenze tecniche o nozioni di esperienza non rientranti nel notorio, per cui i giudizi espressi dal teste sono rilevanti, cioè idonei a concorrere alla formazione del convincimento del giudicante, solamente quando sono inscindibili dalla descrizione dell’accaduto[37], potendo il teste  anche riferire delle proprie percezioni se involgenti descrizioni dei fatti,  ma non operare valutazioni che si traducano in giudizi di natura tecnica.[38].

            A fronte di tanto si potrebbe in limine sostenere che i racconti dei testi che fondano le condanne giudiziali innanzi al Trap, nella loro mera descrittività di percezione visiva, non siano a rigore valutativi, limitandosi solo a dare atto di una reale ed obiettiva sensazione visiva sull’esistenza di argini rotti [39] .

            Si potrebbe altresì postulare che i testi in effetti possano legittimamente operare  una ricostruzione  a memoria storica sul pregresso stato manutentivo dell’alveo[40], nonché possano storicamente descrivere lo stato dei fondi successivamente all’evento.

            Tuttavia  a ben vedere tali testimonianze sono invece sia assolutamene inutili giuridicamente  sia  inammissibilmente fuorvianti.

            4.5.      Ed invero va innanzitutto rilevato che, considerato che il teste è chiamato a deporre su di un contesto territoriale limitato, la sua narrazione rappresenta già una selezione valutativa, sol che si consideri che, non essendo chiamato a rispondere su altri contestuali allagamenti nello stesso territorio, che potrebbero ampliare lo spettro tecnico di indagine, può non sapere che l’allagamento è principiato ad esempio a chilometri di distanza dal fiume oggetto di causa.

            Oltre a ciò la prova del presupposto causante (incuria dell’alveo) è evidentemente meramente percettiva ed assolutamente assertiva, mentre la descrizione testimoniale dell’effetto del fondo allagato non prova affatto il nesso causale tra l’incuria e l’allagamento, né dimostra l’accadimento di un evento esondativo.

            4.6.      In merito  si evidenzia infatti:

1.         innanzitutto che la presenza di argini fluviali rotti non prova la fuoriuscita di acque dall’alveo (cioè l’esondazione), potendo, come visto,  essere questi crollati per forzatura dall’esterno del letto fluviale, a seguito di riversamento di acque di ruscellamento provenienti dal territorio o di corrivazione dai rilievi montani o per la fuoriuscita di acque meteoricho-fluviali in eccesso provenienti da vasche di laminazione (esempi tutti dei quali si è data prova di effettivo accadimento storico nei paragrafi precedenti);
2.         ancora la rottura dall’esterno degli argini potrebbe essere avvenuta a causa di acque  provenienti dallo stesso terreno inondato, per riversamento dai fondi finitimi o per la risalita di falde subaffioranti; rilievi quest’ultimi che pongono una tematica di corresponsabilità dei danneggiati  nella determinazione dei danni, qualora questi non provino di aver dotato le loro proprietà di idonei sistemi di smaltimento delle acque in eccesso, pluviali o di risalita;
3.         la presenza di vegetazione non sfagliata sugli argini non è necessariamente indizio di incuria, atteso che per dottrina scientifica lo sfaglio di vegetazione in eccesso non è una operazione che in assoluto avvantaggia il deflusso, potendo viceversa anche servire a contenere la velocità delle acque[41];
4.         la constatazione visiva di detriti galleggianti e rifiuti è solo suggestiva, ma né tecnica né causalmente determinante, considerato che i detriti con capacità occlusiva sono quelli sommersi poichè, come descritto in letteratura scientifica[42],  l’effetto occlusivo deve essere proporzionato in termini matematici al limite di portata idraulica dell’alveo e dell’intero sistema idraulico al quale l’asta fluviale è collegata.

            Nè evidentemente la testimonianza visiva non  potrebbe in alcun modo fondare come presupposta la presenza di detriti non visibili sul fondo, come invece è avvenuto in taluni pronunziati che hanno dedotto l’occlusione come  “verosimile” [43];

1.         la descrizione di un alveo privo o carente di manutenzione[44], oltre che di carattere inammissibilmente tecnico valutativo, non rientra poi neanche in quelle prove negative  ammesse dalla Cassazione[45], atteso che la giurisprudenza riconosce tale strumento per fatti percepiti nel loro diretto non-accadimento in un determinato momento storico, ma non conferisce affatto legittimità di prova ad una percezioone metatemporale di lungo o di indeterminato periodo, salvo che, per paradosso,  il teste che afferma che l’alveo non è stato mai manutenuto da lungo tempo non provi di aver  alloggiato h.24 sugli argini per tutto l’arco temporale nel quale afferma che sia mancata la manutenzione;
2.          un teste presente  sul luogo dell’effetto finale dell’evento allagativo (cioè sulla proprietà danneggiata) non può e non deve conoscere del diverso evento (non-esondativo e determinante ai fini dell’allagamento) rappresentato dalla tracimazione di acque provenienti da una vasca di laminazione posta a monte del territorio interessato e molto distante  dai luoghi di causa, o può non sapere (e certamente non deve neanche valutare) che le acque riversatesi sui canali e quindi sui terreni  siano state prodotte dalla risalita di falde subaffioranti sottostanti al terreno o che l’inondazione sia stata causata dall’onda di piena prodottasi a causa dell’intasamento dei sistemi fognari del territorio, anche a centinaia di metri di distanza, o ancora che l’allagamento provenga da terreni limitrofi privi di idonei canali interpoderali di deflusso delle acque meteoriche.
3.         In definitiva quindi ai sensi dell’art. 2697 cc[46] i testi possono aver visto solo che l’acqua è “arrivata” sui terreni, ma non possono sapere tecnicamente da  dove  è realmente “provenuta”, potendo  anche aver constatato la rottura degli argini, senza tuttavia poter certamente conoscere se questi sono stati tecnicamente forzati da acqua fluviale “in fuoriuscita” dall’alveo, ovvero da acqua meteorico/reflua in “entrata” nello stesso, non potendo quindi tecnicamente escludere che il fondo sia stato in definitiva  allagato per prima dal lato dell’abitato  e dei fondi finitimi, ovvero  anche che si sia  primariamente allagato  dal suo stesso interno.

  4.7.      Ma se pure fosse possibile dimostrare attraverso la percezione visiva dei testi l’effettivo momento esondativo, è evidente che il mero narrato atecnico dei fatti non consentirebbe comunque di dimostrare la effettiva causa primaria dell’evento, rispetto alla quale l’esondazione  potrebbere essere null’altro che un effetto o una concausa di limitata incidenza.

            Se si considera infatti che un bacino idrografico è un sistema complesso ed interdipendente, nel quale per il principio dei vasi comunicanti un riversamento fognario di acque meteoriche di ruscellamento in un canale o la fuoriuscita di eccessi idrici da una vasca di laminazione a monte, o il restringimento del deflusso a causa di dighe, cavalcavia, ponti, attraversamenti ferroviari o la captazioni a fini di bonifica possono determinare a valle esondazioni in tratti fluviali collegati ed anche molto distanti, è evidente  che anche  la mera constatazione visiva dell’evento esondativo di un fiume non consentirebbe comunque di accertarne  la effettiva  causa prevalente o presupposta[47], secondo quel principio di  proporzione  dell’apporto causale[48],  che se vale nella valutazione del nesso di causalità tra la condotta del danneggiante e l’evento[49], a maggior ragione  rileva per la qualificazione tecnica della effettiva causazione dello stesso evento .

            Basti infatti considerare che a fronte della semplicistica e suggestiva evidenza suggerita dai testi (per la quale  se un terreno prossimo ad un fiume è stato allagato allora le acque sono provenute da tale alveo), anche nel caso  in cui per un eccezionale concorso di circostante di tempo e luoghi (mai invero finora avveratesi)  il narrato testimoniali abbia colto proprio il momento dell’ingrossamento dell’alveo e della sua tracimazione,  in ogni caso  tali mere constatazioni visive  potrebbero comunque inammissibilmente eludere o obnubilare il rilievo assorbente che le acque esondate sono state spinte  fuori dagli argini da un riversamento a monte da una vasca di laminazione, o da una strozzatura fognaria che ha immesso nel fiume acque reflue in eccesso, tradendo la necessità giuridica di dimostrazione dell’effettiva efficienza causale nella determinazione  dell’evento.

            Ulteriore paradosso è poi che allorchè l’ente regionale ha prodotto documentalmente elementi istituzionali, di indagine o notori sull’esistenza di altre cause di ataviche cricità  idrogeologica imputabili ad altri fattori e responsabilità istituzionali, come nel caso di quanto esposto sugli allagamenti in  Castel S.Giorgio, tuttavia il Tribunale delle Acque ha comunque ritenuto questi essere questi elementi recessivi[50] rispetto alla prova testi attorea, forse perchè attinenti a causali generali incidenti storicamente sul territorio, ma così  tuttavia obnubilando che non dovesse essere la convenuta a dimostrare l’incidenza di altre causali dell’evento, ma viceversa fosse invece onere di parte attrice  dimostrare tecnicamente quel peculiare carattere esondativo dell’evento che valesse ad escludere altre possibili causali.

            4.8.      Infine a fronte della suesposta labilità probatoria del ricorso alla prova testimoniale (che infatti dimostra i suoi limiti quasi sempre nell’impossibilità dei danneggiati di dimostrare poi documentalmente i danni negli importi lamentati), è, a giudizio dello scrivente, assolutamente ancor di più non condivisibile la prassi di ascoltare come testi anche gli stessi periti di parte attrice (di solito geometri o agronomi, ma mai ingegneri, in quanto prevalentemente incaricati di quantificare i danni agricoli lamentati); professionisti che, redigendo le perizie sull’entità dei danni, spesso infilano in perizia incidenter tantum anche considerazioni di scienza idraulica sull’esondazione, non certo di loro competenza[51].

            Ebbene, se è vero che nessuna norma esclude la ammissibilità di una tale testimonianza, tuttavia reiteratamente ma inascoltatamente la difesa regionale ne ha dedotto l’assoluta inopportunità, anche a fronte della mancata prova tecnica dell’evento esondativo, nella considerazione che il perito di parte-teste:

1.             da un lato è chiamato a rendere una testimonianza nell’ambito della quale evidentemente non ha interesse a sconfessare le  circostanze che ha già esposto nella perizia da lui redatta (per la quale, avendone ricevuto un compenso, potrebbe magari aver anche del tutto legittimamente  ricostruito deduttivamente ed “enfatizzato” i danni),  e, dall’altro, finisce per operare di fatto valutazioni tecniche (sui danni e sullo stato degli alvei) nella dissimulata forma di una narrazione percettivo-testimoniale, pur non essendo un  ignaro percettore visivo di accadimenti a lui indifferenti, perchè evidentemente la sua narrazione testimoniale fa parte del suo incarico e coincide con la sua perizia;
2.         è  quindi in sostanza un teste a pagamento, retribuito per un incarico professionale che sa che dovrà trasfondere in una testimonianza neutra;
3.         viene in sede testimoniale di fatto  legittimato ad operare valutazioni tecniche che non potrebbe operare come teste e che invece vengono assunte nella sua testimonianza  attraverso il rinvio per relationem alla sua perizia scritta;
4.         redige un testo di valutazione professionale (anche ad esempio su cose che non ha veduto ma solo dedotto) e poi, nella dichiarazione testimoniale si richiama inopinatamente tale  atto peritale, cosa che invece non è consentita al teste, il quale non solo deve riportare percezioni visive e non valutazioni, ma soprattutto deve riferirle oralmente nelle modalità che ricorda al momento della testimonianza in giudizio;
5.          Il perito di parte è quindi un teste che non espone al Giudice la sua constatazione visiva dei fatti, ma rinvia ad un atto che ha concordato con l’attore che gli ha conferito l’incarico e lo ha acciò retribuito, per cui è in sostanza un narrante che ha redatto “a casa”  la sua deposizione su legittimo incarico e supervisione dell’attore.

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            Conclusioni

            In definitiva, la necessità di una convergenza tra prova giuridica in sede processuale ed analisi di scienza idraulica sulla natura causativa degli eventi allagativi, potrebbe auspicabilmente determinare nella mole dei giudizi gravanti a carico della Regione Campania che, a fronte delle eccezioni regionali sull’effettiva notoria incidenza di altre causali idrogeologiche nel territorio,  solo una obbligata prova tecnica di scienza idraulica posta a carico di parte attrice (e  non una mera deduzione testimoniale),  potrebbe appurare,  ai fini delle reali responsabilità giuridico-istituzionali coinvolte, se gli endemici allagamenti che, nel caso precitato ad esempio si sono reiteratamente verificati e si verificano in Castel San Giorgio, siano dovuti all’inondazione  del territorio per tracimazione dalla Vasca Valesana, con riversamento di acque dal territorio nel Solofrana, o all’incontrario siano ascrivibili all’esondazione di tale fiume, nonchè, in tale ultimo caso potrebbe consentire di accertare se l’allagamento è stato causato  prioritariamente dall’esondazione fluviale o se questa è invece il mero  effetto di insufficienze fognarie, tombamenti indebiti e riversamenti repentini di acque di ruscellamento dal territorio, derivanti da omissioni di altre amministrazioni.

                                                                                              Avv. Guido Maria Talarico

*Avvocatura regionale della Campania.

[1].          G.M. Talarico,  Le problematiche delle alluvioni e del dissesto idrogeologico del territorio campano. Considerazioni sulla necessità di nuove norme sui consorzi di bonifica e per il coordinamento delle competenze sui bacini idrografici, 15/3/24, in Diritto.it.

[2].          A. L. Bosserelle- L. K. Morgan- M.W. Hughes-   Groundwater rise and associated flooding in coastal settlements due to sea‐level rise: a review of processes and methods., in Earth’s Future, 2022, 10, p. 7.

[3].          J. Boardman-L. Ligneau, A.D – de Roo – K. Vandaele,  Flooding of property by runoff from agricultural land in northwestern Europe, in Geomorphology and Natural Hazards, 1994, Elsevier, pp. 183-196,

            S.G. Bankoff -S.C.  Lee, A critical review of the flooding literature, in Multiphase Science and Technology, 1986, 2, pp 1-4.

[4].          Cassazione civile sez. III, 09/02/2000, n.1451.

[5].          Wikipedia Voce Solofrana  <<……Dopo aver attraversato al coperto tutto l’abitato di Mercato San Severino e il territorio del Comune di Castel San Giorgio, il Solofrana si immette nella gola di Codola, dove si biforca nel Torrente Casarsano (oggi praticamente scomparso)…>>   https://it.wikipedia.org/wiki/Solofrana

[6].          Consorzio di Bonifica del Comprensorio del Fiume Sarno, Piano di gestione, 2015,  https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2017/12/7_Piano-di-gestione-2015.pdf

[7].           ISPRA, Dissesto idrogeologico in Italia: pericolosità e indicatori di rischio, 2021, p. 77   <<L’asta valliva del Torrente Solofrana, interamente artificiale, si origina a valle della confluenza del Rio Laura e del Torrente Calvagnola……..Il sistema Solofrana-Alveo Comune Nocerino-Sarno, prevalentemente artificiale e pensile assolve, principalmente, alla funzione idraulica di smaltimento verso il mare delle sole acque alte e degli scarichi di troppo pieno a servizio delle reti di drenaggio urbano dei territori interessati>>

https://www.isprambiente.gov.it/it/pubblicazioni/rapporti/dissesto-idrogeologico-in-italia-pericolosita-e-indicatori-di-rischio-edizione-2021

[8].          Bando di Gara del Comune di Castel S. Giorgio, 2019, Intervento di messa in sicurezza mitigazione del rischio idraulico del Torrente Solofrana,  https://www.comune.castelsangiorgio.sa.it/index.php/amministrazione-trasparente/bandi-e-concorsi?event_id1=159

[9].          Delibera del Commissario Consorzio di Bonifica del Sarno n. 31 del 14/2/2018,  Opere di mitigazione del rischio idrogeologico nel terrritorio di Castel San Giorgio,  <<Premesso…che che i suddetti frequenti eventi calamitosi sono causati da carenze strutturali e/o “manumissioni” della rete idraulica adoperate nei decenni scorsi attraverso tombamenti, interruzioni, restringimenti etc…>>  https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2019/01/31-14.02.2018.pdf

[10].        Comunicato Stampa Consorzio Sarno del 6/11/2019;  https://www.bonificasarno.it/2019/11/maltempo-novembre-2019-necessarie-le-opere-del-grande-progetto-del-fiume-sarno/

[11].        Protocollo di Intesa tra Comune di Castel San Giorgio e Consorzio di Bonifica Integrale Comprensorio Sarno,  Opere di mitigazione del rischio idrogeoligico, approvato con delibera  di Giunta n. 70 del 23/10/2017, Premessa, capov 2;    https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2019/01/31-14.02.2018.pdf

[12].        RtaLive  13/2/2020 Castel San Giorgio. Problema allagamenti, la sindaca spinge Gori e Consorzio ai lavori     <<…..segnalato problemi di allagamenti nel territorio comunale determinati da criticità sulle reti fognarie miste e sulle reti consortili>>  rtalive.it/2020/02/castel-san-giorgio-problema-allagamenti-la-sindaca-spinge-gori-consorzio-ai-lavori/77978/

[13].        Cassaz Civ ordinanza n. 14883 del 5/12/2012.

[14].        Tribunale delle Acque Pubbliche di Napoli, sentenza n. 4715 del 14/9/22 resa nel giudizio nrg 503/2016, pag. 13, inedita

[15].        Tribunale Regionale delle acque Pubbliche di Napoli, sentenza n.  1791 del 8/3/2023, resa nel giudizio nrg. 4403/2016, pag. 4, inedita.

[16].        Comunicato Stampa Consorzio Sarno, 4/11/2019 <<Si fa rimerimento alle polemiche contro il Consorzio di Bonifica Comprensorio Sarno apparse su alcuni organi di comunicazione e sui social in merito alle colate di fangob ed agli allagamenti verificatisi durante la domenica trascorsa nell’ambito del Comune di Castel S. Giorgio e si comunica al riguardo quanto segue. Alla frazione Torello  il canale  omonimo è  stato  abusivamente  interrotto  e tombato  tempi  addietro per realizzare una strada, prima comunale per un tratto e poi provinciale più a valle……Il Consorzio ha offerto la propria collaborazione al Comune….trasmettendo uno studio di fattibilità per la realizzazione di una vasca di laminazione…tanto al  fine della risoluzione  definitiva della problematica .>>    http://www.bonificasarno.it/tag/castel-san-giorgio/

[17].        https://www.bonificasarno.it/2019/11/maltempo-novembre-2019-necessarie-le-opere-del-grande-progetto-del-fiume-sarno/

[18].        Comunicato Stampa Consorzio Sarno del 6/11/2019, Maltempo Novembre 2019 – necessarie le opere del “Grande Progetto del Fiume Sarno,    <<Gli eventi meteorici che hanno colpito in questi giorni la Regione Campania, provocando danni e disagi in vari territori del comprensorio consortile, con particolare riferimento ai Comuni di Castel San Giorgio, San Marzano sul Sarno e Montoro, hanno evidenziato ancora una volta (purtroppo l’ennesima) l’importanza vitale di un adeguamento strutturale delle opere di difesa idraulica”…….La necessità di adeguamento degli invasi esistenti, così come le conseguenze dei fenomeni di abusivismo diffuso, sono state chiaramente evidenziate da quanto accaduto domenica 03 novembre nel Comune di Castel San Giorgio sia con la tracimazione della Vasca Valesana  sia con l’esondazione  del Canale Torello>>. https://www.bonificasarno.it/2019/11/maltempo-novembre-2019-necessarie-le-opere-del-grande-progetto-del-fiume-sarno/

[19].        Consorzio Bonifica Sarno,  Progetto in riaggiornamento del Consorzio Sarno del 2021 di Sistemazione ed ampliamento della Vasca di assorbimento Valesana,   https://www.bonificasarno.it/site/wa-content/uploads/2021/01/1a_Relazionegenerale.pdf

[20].            Lavori di Sistemazione ed ampliamento della vasca di assorbimento Valesana in località Campomanfoli del Comune di Castel San Giorgio (SA). Finanziamento: D.P.C.M. n.188/2020 – Ministero Politiche Agricole e Forestali.www.albofornitori.it/bandi.php?id_bando=9908&f_gara_portale=1&f_bando_semplificato=0

[21].        Sentenza n. 190 del 18/01/2023 resa nel giudizio nrg 4919/2016, pag. 8 inedita.

[22].        Sentenza Tribunale Acque Pubbliche n.  5226 del 12/12/2022 resa nel giudizio nrg. 2986/2016, pag. 3, inedita.

[23].        Sentenza Trap 5226/22 cit.  << Conseguentemente, non può essere accolta la deduzione prospettata da parte convenuta secondo cui dalla disamina della documentazione depositata in data 14.12.2021 (Aggiornamento del Progetto del Consorzio Sarno del 2001 per la Sistemazione ed Ampliamento della Vasca di Assorbimento Valesiana in Loc. Campomanfoli del Comune di Castel San Giorgio e da Comunicati stampa del Consorzio di Bonifica Integrale Comprensorio del Sarno del 4 e del 6 novembre 2019) si desumerebbe che gli allagamenti a partire dal 2001 in Castel S. Giorgio sarebbero dovuti, oltre che dal tombamento del Canale Torello, all’inadeguatezza/malfunzionamento della predetta Vasca di laminazione in gestione del Consorzio, in quanto, tale circostanza oltre ad non essere stata provata, non è stata neppure discussa in contraddittorio con il Consorzio rimasto estraneo al giudizio in quanto non chiamato in causa>>

[24].        A.N.B.I. Ass. Naz. Bonifiche Irrigazioni Miglioramenti Fondiari, Cis Regi Lagni. Soluzione ad allagamenti del territorio.,  <<….le problematiche legate agli allagamenti di alcuni territori (come Frignano, Gricignano, Succivo, Carinaro), che non riescono a recapitare durante le piogge il troppopieno delle fogne nei canali di bonifica, che affluiscono ai Regi Lagni.I sistemi fognari collettivi e le canalizzazioni necessarie per l’allontanamento delle acque meteoriche in eccesso sono drasticamente in crisi>>    https://www.anbi.it/art/articoli/7116-cis-regi-lagni-soluzione-ad-allagamenti-nel-territorio

            Autorità di Bacino Appennino Meridionale, Focus. l caso del bacino idrografico del Fiume Sarno. Intervento Prof. Di Natale, 16/4/2021,  <<….Michele Di Natale, professore di Costruzioni Idrauliche.  Di Natale si è soffermato sul tema  degli scaricatori dei sistemi fognari urbani e della loro interazione con gli alvei naturali e i canali artificiali in cui le acque diluite scaricano. Le carenze manutentive molto frequenti, di detti recapiti (interramenti e squilibri morfologici),  producono spesso fenomeni di rigurgito idraulico nelle reti fognarie con allagamenti dei centri abitati  durante  gli eventi pluviometrici>>    https://www.distrettoappenninomeridionale.it/index.php/9-piano-di-gestione-rischio-alluvioni-categoria/505-ii-focus-avanzano-i-percorsi-di-informazione-e-consultazione-articolo

[25].        ANSA, Napoli, 29/1/2019. News , Nola e Ottaviano, fogne da rifare. Verdetto Cassazione su allagamenti a San Gennaro Vesuviano,  https://www.ansa.it/campania/notizie/2019/01/29/nola-e-ottaviano-fogne-darifare_

1cde314a-aeac-4e27-a25a-6a6e3cabb334.html

[26].        Citta di Salerno,  26/2/2013 Un po’ di pioggia e Scafati va in tilt. Allagate le strade,  https://www.lacittadisalerno.it/cronaca/un-po-di-pioggia-e-scafati-va-in-tilt-allagate-le-strade-1.588012

            L’Occhio di Salerno, 24/8/2017, SCAFATI. Strada senza fogne, avviata un’inchiesta.,  <<Lungo l’arteria che, oltre al Comune di Scafati, interessa anche i territori di San Marzano e Poggiomarino. Tra le criticità evidenziate dagli abitanti gli allagamenti causati dalla rete fognaria fatiscente, con la carreggiata invasa da melma maleodorante>>. https://salerno.occhionotizie.it/strada-senza-fogne-avviata-uninchiesta/

[27].        Il Mattino,  20/3/2018 Angri. Le piogge delle ultime ore hanno mandato di nuovo in tilt il sistema fognario in via Satriano; tutti i tombini sono saltati.

https://www.ilmattino.it/salerno/angri_sistema_fognario_tilt_disagi_via_satriano-3618838.html

            Agro24, 17/9/21,, Angri. Allagamenti; Ferraioli:.progettare una nuova rete fognaria. Rete fognaria obsoleta incapace di reggere grandi masse di acqua,  https://www.agro24.it/2021/09/17/video-angri-allagamenti-ferraioli-progettare-una-nuova-rete-fognaria/

[28].        RTA Live, 6/9/2016, Via Nuova San Marzano bloccata dai residenti e chiusa parzialmente dal Comune,  <<..L’avvio della stagione conserviera comporta il riversamento di un lago d’acqua proveniente dal precario sistema fognario, invaso dal surplus di acqua di scarto della lavorazione del pomodoro, delle vicine industrie conserviere.>> rtalive.it/2016/09/via-nuova-san-marzano-bloccata-dai-residenti-e-chiusa-parzialmente-dal-comune>>

[29].        PuntoAgro news 10/5/23 Nocera Inferiore. Maltempo e allagamenti sulterritorio, D’Alessandro: Serve maggiore manutenzione e adeguamento rete fognaria.

[30].        La Corte Europea ha infatti  condannato l’Italia per l’assenza di reti fognarie in moltissimi Comuni italiani e della Campania (tra i quali Nocera, Scafati, Mondragone), Cfr Sentenza Corte giustizia UE sez. VI, 06/10/2021, n. 668

[31].        Cfr. Agro 24,  20/11/2018 , Angri. Rifiuti in vasca. Cittadini contro il Consorzio di Bonifica, <<La vasca di Via Santa Lucia e Via della Rinascita rappresenta un pericolo sopratutto nelle giornate di forti pioggia>>, https://www.agro24.it/2018/11/20/video-angri-rifiuti-vasca-cittadini-consorzio-bonifica/

[32].        DentroSalerno,  8/12/2016.  Mercato San Severino: vasche di laminazione sporche nelle frazioni.

Mercato San Severino: vasche di laminazione sporche nelle frazioni

[33].        Cassazione civile sez. III, 05/12/2013,  n.27287.

[34].        P. Franceschetti, Danno cagionato da cose in custodia, in  AltalexPedia, 01/07/2016.

[35].        M. FORNACIARI  A proposito di prova testimoniale “valutativa”, in Riv. dir. proc. 2013, 1004 ss.

[36].        Cassazione Civile, sez. II,  sentenza 09/05/1996, n.4370.

[37].        Cassazione Civile, Sez. III,  sentenza 31/07/2012, n. 13693.

[38].        Cassazione  Civile, Sezione VI, ordinanza 18/11/2021 n. 35146.

[39].        Cfr. Testimonianza resa nel giudizio Trap Napoli, nrg  845/2017, conclusosi con sentenza n.  581 del 13/02/2023 <<...attraverso l’escussione dei testi….. è rimasto inequivocabilmente accertato, come sostenuto da parte ricorrente, che nella data indicata nel ricorso l’Alveo Avella – Roccarainola, in seguito a precipitazioni atmosferiche, ed a causa della rottura del suo argine, esondava nel territorio circostante, andando ad invadere anche la proprietà degli istanti>>

[40].        Cfr. Testimonianza resa nel giudizio Trap Napoli,  nrg 2280/2016 conclusosi con sentenza n. 4733 dell’11/11/22 <<confermo che il torrente prima dell’allagamento grave, era in uno stato pietoso, vi era di tutto e non vi era differenza tra il letto del torrente e i suoi argini. Era pieno di terra, arbusti, pietre, tronchi ed immondizia>>.

[41].        CIRF. Centro Italiano per la riqualificazione Ambientale, 20/472017, Inserimento di vegetazione nelle zone perifluviali: alcuune riflessioni sulle normative in materia,   https://www.cirf.org/inserimento-di-vegetazione-nelle-zone-perifluviali-alcune-riflessioni-sulle-normative-in-materia/

[42].        G.D’Alessandro – Z. Hantsis – C. Marchioli – U. Piomelli, Accuracy of Bed-Load Transport Models, in Eddy-Resolving Simulations, International Journal of Multiphase Flow, 141/2021

[43].        Sentenza Trap Napoli n. 487 del 3/3/22, resa nel giudizio nrg. 487/2016, pag. 4 <<… infatti comprovata dai testi escussi e dalla documentazione fotografica …l’intervenuta esondazione del Solofrana, Ramo Casarzano ….fatto verosimilmente causato dallo strato di detriti accumulati sul fondo del torrente…>>

[44].        Sentenza Trap Napoli n. 3459 del 8/9/21 resa nel giudizio nrg 3849/16, pag. 6 <<Risulta dimostrato dalla prova testimoniale, che si si era verificata l’esondazione dell’Alveo Gaudo San Donato, per la rottura dell’argine sinistro, dovuta alla occlusione del corso d’acqua da parte di vegetazione e detriti mai rimossi..>>

[45].        Cassazione Civile, Sez. VI, 18/11/2021, Ordinanza n. 35146/21 cit.

[46].        Art. 2697 c. 1  cc <<Onere della prova Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento>>

[47].        L. Viola, 29/9/2021, Dal più probabile che non al più provato che non?, in Altalex, 2021. https://www.altalex.com/documents/news/2021/09/29/dal-piu-probabile-che-non-al-piu-provato-che-non

[48].        Cassazione Civile, Sezione III, ordinanza del 6.7.2020, n. 13872,  in La Nuova Procedura Civile, 3, 2020.

[49].         Cassazione Civile SSUU 27/4/2022 n. 13143, che ritiene che la solidarietà passiva a prescindere dai diversi titoli di responsabilità richieda comunque  <<… che sia accertato il nesso di causalità tra le condotte caso per caso, per modo da potersi escludere se a uno degli antecedenti causali possa essere riconosciuta efficienza determinante e assorbente tale da escludere il nesso tra l’evento dannoso e gli altri fatti ridotti al semplice rango di occasioni>>

[50].         Sentenza Trap Napoli  n. 89 del  11/01/2024, resa nel giudizio nrg 2217/2021, pag. 12:    <<Parimenti infondata è l’asserita mancata dimostrazione del corretto funzionamento dei canali privati interni ed esterni di irrigazione o l’imputabilità dell’evento all’inefficiente funzionamento della “Vasta Consortile Cicalesi”, essendo tali eccezioni meramente formali, non avendo la Regione Campania fornito alcuna prova a sostegno delle deduzioni prospettate>>

[51].        Sentenza Trap Napoli, n.  5221 del 12/12/2022, resa nel giudizio nrg.  729/2016, pag. 25 e 27:  <<Va osservato che la circostanza che in data 9.11.2010 a seguito di consistenti precipitazioni atmosferiche il Fiume Sele ed il Rio Ciorlitto…esondarono….è stata confermata dai testi…oltre che dal tecnico..consulente di parte ed intervenuto successivamente per la constatazione dei danni…..Gli stessi infatti….hanno dichiarato quanto segue…. Per il resto mi riporto a tutto quanto già relazionato nei rispettivi elaborati peritali>>

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Paola Torretta

Sommario: 1. Premessa: l’art. 126 della Costituzione nel passaggio dal vecchio al nuovo Titolo V; 2. Lo scioglimento “eteronomo” nei lavori dell’Assemblea costituente; 3. L’inquadramento costituzionale dello scioglimento “eteronomo”; 4. Lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta come atti di “extrema ratio”; 5. La procedura di esercizio e la natura del potere dissolutorio degli organi regionali; 6. Lo scioglimento autonomo dell’Assemblea regionale (art. 126 II e III c.); 7. La fase successiva allo scioglimento-rimozione degli organi di vertice della Regione.

1. Premessa: l’art. 126 della Costituzione nel passaggio dal vecchio al nuovo Titolo V

Per iniziare l’analisi dell’art. 126 Cost. si ritiene opportuno muovere, innanzi tutto, dalle modifiche apportate a detta clausola dalla riforma costituzionale intervenuta nel 1999 (l. c. 1/1999).

Per quanto riguarda lo scioglimento c.d. “eteronomo”[1], l’originario testo dell’art. 126 Cost. è stato sostanzialmente ripreso dal legislatore di revisione costituzionale nella parte in cui oggi si fa riferimento alla dissoluzione del Consiglio regionale (e alla rimozione del Presidente della Regione) che abbiano compiuto “atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge”, mentre è stato soppresso il richiamo al caso in cui il Consiglio regionale non avesse ottemperato “all’invito del Governo di sostituire la Giunta o il Presidente, che a[vessero] compiuto analoghi atti o violazioni”[2].

Questa ipotesi, che in passato non ha mancato di sollevare perplessità, in ragione della possibile “interferenza” governativa costituzionalmente legittimata “sulla sorte degli organi direttivi delle Regioni”[3], faceva ricadere sul Consiglio regionale la responsabilità delle violazioni compiute dalla Giunta e dal suo Presidente, alla luce della funzione di controllo esercitata dall’Assemblea nei confronti dell’Esecutivo e ad un suo mancato intervento diretto a sanzionarne l’attività illecita.

L’invito del Governo era, pertanto, da inquadrare in una sorta di avvertimento affinché il Consiglio si attivasse per rimediare alle violazioni commesse dagli organi di governo regionale, mediante la loro rimozione[4].

Con la riforma costituzionale, detta clausola è stata sostituita con la diretta rimozione del Presidente della Giunta sulla base di una valutazione rimessa, in ultima istanza, al Capo dello Stato, quale “rappresentante e garante dell’unità nazionale”[5]. L’esercizio di tale attribuzione è  inoltre attivabile “per ragioni di sicurezza nazionale” (art. 126, I c., Cost.), come era già previsto anche dal vecchio testo dell’art. 126, III c., Cost. e, ai fini dell’emanazione del decreto presidenziale, rimane obbligatorio (e non vincolante) il parere espresso dalla Commissione parlamentare per le questioni regionali[6].

Se sono state confermate le cause di dissoluzione sanzionatoria del Consiglio regionale, nella nuova formulazione dell’art. 126 Cost. è però uscito dal novero dello scioglimento “eteronomo” la fattispecie dello scioglimento legata ad un’impossibilità di funzionamento dell’Assemblea.

In linea con il rafforzamento dell’autonomia regionale introdotto dalla novella costituzionale del 1999 (rispetto all’adozione dello Statuto e alla scelta della forma di governo), tale ipotesi non vede più l’intervento dei poteri statali e, pertanto, il riferimento odierno alle “dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio”, che costituisce una riformulazione di quanto già previsto dal vecchio testo dell’art. 126, II c.[7], costituisce una causa di scioglimento “interamente rimess[a] nella disponibilità degli organi regionali”[8] (cfr., infra, par. 6).

Del tutto nuova è invece l’introduzione, nell’art. 126 Cost., della figura dello scioglimento del Consiglio regionale a seguito di approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Regione (che determina contestualmente le dimissioni dello stesso e della sua Giunta), alla quale si aggiungono altresì, con lo stesso effetto, i casi di rimozione del Presidente della Regione, di impedimento permanente, morte o dimissioni volontarie dello stesso.

Si tratta di altre previsioni di scioglimento “autonomo” (o “funzionale”) del Consiglio regionale e il loro presupposto di applicazione è rappresentato dalla opzione, da parte della Regione, nell’esercizio della potestà statutaria oggi ad essa riconosciuta (art. 123 Cost.), a favore della forma di governo ad elezione a suffragio universale e diretto del Presidente della Regione.

Tale soluzione implica infatti – su specifica indicazione del legislatore costituzionale (art. 126, III c., Cost.) – l’adesione ‘obbligata’ al principio “simul stabunt simul cadent” (Corte cost. 304/2002; 2/2004), in base al quale i due organi investiti dal corpo elettorale nascono insieme e solo insieme possono rimanere in carica, nel rispetto della determinazione popolare[9].

Ciò significa che lo Statuto regionale ha la possibilità di derogare a tali ipotesi di scioglimento autonomo del Consiglio regionale solo adottando un modello di forma di governo diverso da quella c.d. neoparlamentare, seppur nei ristretti margini di discrezionalità lasciati dalla giurisprudenza costituzionale intervenuta sul punto (cfr., infra, par. 6).

Da una lettura d’insieme della disposizione vigente emerge come il legislatore di revisione costituzionale abbia accentuato la struttura complessa che già apparteneva all’art. 126 Cost. nella sua originaria formulazione[10], affiancando allo scioglimento anticipato dei Consigli regionali di tipo sanzionatorio una pluralità di cause di scioglimento funzionale connesse alle dinamiche di svolgimento della forma di governo regionale (alcune vincolanti per le Regioni ordinarie e altre no).

2. Lo scioglimento “eteronomo” nei lavori dell’Assemblea costituente

La logica alla base dell’istituto dello scioglimento eteronomo del Consiglio regionale è ben delineata dal dibattito che in Assemblea costituente ha accompagnato la genesi dell’art. 126 Cost. e, in particolar modo, nel discorso di Ambrosini sulla funzione sanzionatoria dell’istituto rispetto al configurarsi di possibili “atteggiamenti contrari all’interesse nazionale” o di “gravi e reiterate violazioni di legge”, incompatibili con l’idea di uno sviluppo del regionalismo nel rispetto delle esigenze unitarie della Repubblica[11].

La formulazione proposta da Mortati, che sostituì il richiamo al rispetto dell’interesse nazionale con la garanzia dell’“unità nazionale”, aiutò ad inquadrare l’istituto in un alveo maggiormente garantistico dell’autonomia regionale[12], mentre la successiva modifica introdotta dal Comitato di redazione, che collegò lo scioglimento del Consiglio regionale ad “atti contrari alla Costituzione”, oltre che a “gravi violazioni di legge”, raccolse il pieno favore dall’Assemblea plenaria[13], perché capace di meglio evidenziare la ragion d’essere dell’istituto, inserito nella Carta fondamentale come misura diretta a salvaguardare la dimensione unitaria pluralismo territoriale posto a fondamento dell’ordinamento giuridico. Verso questo significato sembrano infatti convergere i numerosi interventi che sottolinearono come le “gravi violazioni di legge” dovessero intendersi come deliberate e reiterate condotte dell’Assemblea regionale adottate in spregio al richiamato valore dell’indivisibilità del sistema repubblicano[14].

In aggiunta, e in linea con questa impostazione, fu accolta la proposta di Egidio Tosato di inserire fra i presupposti dello scioglimento anche “ragioni di sicurezza nazionale”[15], al fine di tutelare quell’accezione di unità della Repubblica che può ascriversi alla “integrità politica e territoriale della nazione”[16].

Quanto alla procedura di dissoluzione del Consiglio regionale, la formula iniziale dell’art. 126 Cost., che faceva seguire il decreto di motivato scioglimento, adottato dal Presidente della Repubblica, ad una iniziativa del Consiglio dei Ministri e ad una delibera del Senato, venne modificata eliminando la proposta governativa e sostituendo l’intervento del Senato con il parere di “una Commissione di deputati e senatori composta nei modi stabiliti dalla legge”. Un passaggio, quest’ultimo, considerato più aderente all’esigenza di assicurare un coinvolgimento di entrambi i rami parlamentari[17].

Decisamente avversata, invece, fu la proposta di configurare un ruolo della Corte costituzionale (decisorio o consultivo) nell’esercizio del potere di scioglimento del Consiglio regionale, escluso alla luce della natura giurisdizionale delle funzioni assegnate alla Consulta[18].

3. L’inquadramento costituzionale dello scioglimento “eteronomo”

Lo scioglimento eteronomo previsto nell’originario testo dell’art. 126 Cost. è stato tradizionalmente collocato nella categoria dei controlli sugli organi[19], quale forma di vigilanza “esterna” preordinata ad eliminare gravi “maleorganizzazioni” del Consiglio regionale, alcune collegate ad attività illecite degli organi della Regione, altre indipendenti da tali situazioni patologiche[20].

Una simile impostazione, avallata dai molteplici riferimenti costituzionali che assegnavano allo Stato una posizione di supremazia nei confronti degli enti regionali (soprattutto sul piano dei controlli sugli atti legislativi e amministrativi[21]), è stata però in parte messa in discussione da alcune posizioni più recenti che, alla luce delle riforme costituzionali che hanno interessato il Titolo V Cost. (nel 1999 e, in particolare, nel 2001[22]), rigettano lo scenario di un controllo permanente dello Stato sull’operato delle Regioni e, quindi, assegnano all’istituto in esame il ruolo di strumento ultimo a tutela dell’assetto unitario della “Repubblica delle autonomie[23], quale “risposta eccezionale predisposta dall’ordinamento a situazioni emergenziali talmente gravi da porre a repentaglio i rapporti tra lo Stato e l’ordinamento regionale”[24].

Un’interpretazione che, peraltro, come si è visto, sembrerebbe potersi anche evincere, da un lato, dalle revisioni che hanno contraddistinto la nascita dell’art. 126 all’interno della stessa Assemblea costituente e che hanno portato ad agganciare l’istituto ad esigenze di tenuta dell’ordinamento repubblicano; dall’altro, dal mancato esercizio del potere di scioglimento dei Consigli regionali, sul piano dell’esperienza costituzionale[25].

Un aiuto per comprendere meglio la ratio del potere di scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale e oggi di rimozione della Giunta, anche nell’attuale sistema di relazioni fra Stato e Regioni, può essere rintracciato nella giurisprudenza della Corte costituzionale.

Più volte il Giudice delle leggi ha spiegato come, nel rafforzato contesto di autonomia degli enti territoriali disegnato dalle riforme del Titolo V, sebbene alcuni istituti di controllo siano scomparsi o siano stati revisionati, si renda necessario mantenere in capo allo Stato un ruolo di difesa del patrimonio comune di interessi e valori alla base del modello di regionalismo solidaristico e cooperativo voluto dai Costituenti. Una funzione unificante che si  manifesta concretamente attraverso  alcune competenze proprie del potere centrale: la potestà legislativa nelle c.d. “materie trasversali”, idonea ad investire anche ambiti di normazione regionale, quando si debbano definire contenuti e standard uniformi validi per tutto il territorio nazionale (art. 117, II c.)[26]; la potestà legislativa in tema di armonizzazione dei bilanci pubblici, di perequazione delle risorse finanziarie (art. 117, II c., lett. e))[27] e di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, III c.)[28]; il potere sostitutivo previsto dall’art. 120, II c., Cost.

Attribuzioni che, pur nella nuova dialettica fra centro e periferia, continuano ad assegnare allo Stato “una posizione peculiare” (Corte cost. 274/2003), non dettata dalla sua superiorità gerarchica, ma insita nel suo compito di preservare le basi di uniformità giuridica ed economica che l’art. 5 Cost. individua come limiti invalicabili allo sviluppo della dimensione autonomistica dell’ordinamento.

Anche nella più recente sentenza n. 219/2013, la Corte ha fatto riferimento alla portata unificante propria delle competenze statali, indispensabile per salvaguardare, nell’odierno contesto di “accentuato pluralismo istituzionale e delle fonti del diritto”, alcuni contenuti irrinunciabili della Repubblica, anche nella sua articolazione multilivello, e proprio in funzione di questa istanza ha illustrato presupposti e ragioni dello scioglimento eteronomo.

Il Giudice delle leggi ha precisato che “il potere di scioglimento e, oggi, di rimozione funge da elemento caratteristico della forma di Stato regionale”, in quanto “risponde alla perdurante esigenza di coniugare due fondamenti dell’architettura repubblicana”: unità e differenziazione.

Alla luce di tali considerazioni, la decisione richiamata afferma che “l’art. 126 Cost., nel testo vigente, (…) risponde alle medesime finalità, e riproduce il medesimo assetto nei rapporti tra Stato e Regioni, che fu voluto dal Costituente”, ma contestualmente ne evidenzia il carattere di extrema ratio, ribadendo come il ricorso a tale strumento si giustifichi “solo a fronte di una «situazione veramente eccezionale»”[29].

Senza quindi pronunciarsi espressamente sulla diatriba riguardante la collocazione del potere dissolutorio ex art. 126 Cost., la Corte sembra voler evidenziare come lo scioglimento non possa essere considerato uno strumento ordinario della gestione dei rapporti fra Stato e Regioni. Non può, cioè, essere legittimamente disposto per ogni ipotesi di contrasto originato da atti od omissioni delle Regioni che incidano sul riparto di competenze fra Stato ed enti territoriali definito dalla Costituzione. Il provvedimento del Capo dello Stato è da intendersi come ultima risorsa da mettere in campo quando i rimedi predisposti dall’ordinamento per risolvere simili conflittualità si siano rivelati inefficaci[30] e si prospetti un grave pregiudizio alla sostanza unitaria della Repubblica, nelle sue diverse declinazioni costituzionali (indivisibilità, solidarietà, coesione, uguaglianza…)[31].

Del resto, la stessa Corte costituzionale specifica come la misura prevista dall’art. 126, I c., Cost. sia preordinata alla difesa del complesso di beni in cui si sostanzia l’“ordinamento repubblicano”[32]; non quindi alla tutela di un semplice interesse dello Stato, ma del nucleo essenziale dei valori costituzionali su cui è stato costruito il sistema democratico.

Ne consegue che singoli atti od omissioni non potrebbero considerarsi idonei a fondare l’esercizio del potere dissolutorio, ma dovrebbe essere la stessa permanenza in carica degli organi di vertice della Regione, in ragione della loro ripetuta condotta illecita, a minacciare o a pregiudicare le fondamenta che assicurano la tenuta dell’ordine giuridico, economico e sociale all’interno della forma di Stato regionale[33].

In questo senso, anche i presupposti che legittimano lo scioglimento eteronomo riguardanti gli “atti contrari alla Costituzione” o le “gravi violazioni di legge” (tanto nella vecchia, quanto nella nuova versione dell’art. 126, I c., Cost.) debbono ritenersi integrati da condotte (atti od omissioni) sistematicamente e volutamente dirette a “turbare l’equilibrio generale dei rapporti fra lo Stato e la Regione”[34], da intendersi sia come attività “anticostituzionali” idonee a pregiudicare l’assetto unitario del sistema[35], sia come una reiterata inosservanza della legge che, comunque, si riverberi sull’attuazione delle disposizioni costituzionali che delineano le coordinate del regionalismo[36].

Infine, anche il presupposto della difesa della “sicurezza nazionale”, da sempre considerato una clausola residuale[37], o una norma di “chiusura” rispetto alle ipotesi di attivazione del potere di scioglimento/rimozione[38], è da riferite a situazioni, sempre di carattere emergenziale, che possano compromettere l’integrità territoriale della Repubblica e il cui prodursi sia legato alla permanenza in carica degli organi di vertice della Regione[39].

4. Lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta come atti di “extrema ratio”

Come si è osservato, il riferimento al carattere “eccezionale” dell’istituto di cui all’art. 126, I c., Cost. impone di arrivare con gradualità all’attivazione del potere dissolutorio, con il ricorso preliminare di altri istituti “ordinari” capaci di ristabilire un corretto bilanciamento fra le esigenze unitarie connesse alle attribuzioni statali e le istanze di differenziazione insite nella declinazione autonomistica della forma di Stato.

La Costituzione contempla, al riguardo, una serie di strumenti che possono rimediare a singole condotte od omissioni non conformi a Costituzione: dal giudizio di legittimità costituzionale (art. 127 Cost.), al conflitto di attribuzione fra enti (art. 134 Cost.), al potere sostitutivo ex art. 120, II c., Cost.

Quest’ultimo, nello specifico, prevedendo l’intervento (sul piano amministrativo e anche legislativo[40]) dello Stato in luogo di Regioni o enti territoriali minori la cui attività o inerzia possa interferire con il perseguimento di qualificati interessi non suscettibili di gestione differenziata, pone il Governo in una posizione ‘privilegiata’ nel “preliminare apprezzamento” delle condizioni che richiedono l’attivazione della procedura di rimozione degli organi regionali[41].

In questo senso, l’avvicendamento degli istituti contemplati agli artt. 120, II c., e 126 I c., Cost. sembra suggerito anche dalla Corte costituzionale, che ha giustificato l’iniziativa del Governo nei confronti del Presidente della Repubblica, ai fini dell’emanazione del decreto di scioglimento-rimozione degli organi regionali, proprio in funzione della titolarità, in capo all’Esecutivo, del potere di sostituzione[42].

Questo duplice ruolo del Governo permette, in altri termini, di agire, in prima istanza, con uno strumento a minore impatto sull’autonomia regionale e ricorrere allo scioglimento solo in via sussidiaria[43]. Se l’esercizio del potere sostitutivo rimane agganciato al principio della leale collaborazione, che presuppone – nei suoi aspetti procedurali e sostanziali – un attivo coinvolgimento dell’ente sostituito, con lo scopo di preservarne la sfera incomprimibile di autonomia[44], ciò non avviene nello scioglimento del Consiglio e nella rimozione del Presidente della Giunta regionale. In tale fattispecie, del resto, il rapporto fra lo Stato e le istituzioni regionali è stato irrimediabilmente intaccato dalla reiterata azione o omissione illecita di queste ultime.

L’intento del provvedimento di scioglimento/rimozione è, quindi, unicamente repressivo, diretto cioè ad allontanare dalla carica le istituzioni responsabili di tali gravi e patologiche condotte e a ricostituire gli organi della Regione attraverso nuove elezioni.

Sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che ha ascritto “la reiterata e pervicace violazione dei principi volti al coordinamento della finanza pubblica” ad “un’ipotesi di violazione di legge rilevante ai sensi dell’art. 126 Cost.”[45], si è ipotizzata la dinamica che vede susseguirsi potere sostitutivo e potere di scioglimento-rimozione degli organi della Regione nel caso in cui il commissariamento attivato in via preventiva dallo Stato risulti inefficace rispetto all’esigenza di assicurare il rispetto dei vincoli finanziari che gravano sulle amministrazioni pubbliche, conformemente agli impegni assunti in sede europea e al principio di sostenibilità del debito pubblico, quali presupposti costituzionali della stabilità finanziaria dello Stato (artt. 81 e 119 Cost.). Con la conseguenza di vedere nell’interruzione del mandato delle istituzioni regionali l’unica soluzione idonea a far cessare condotte pericolose per la sopravvivenza del modello (giuridico e sociale) repubblicano[46].

Una simile escalation appare giustificata anche dalla disciplina che prevede la possibilità di rimozione del Presidente della Giunta regionale, con il conseguente scioglimento del Consiglio, in caso di “grave dissesto nelle finanze regionali”, qualificato dall’art. 17, lett. e) della l. n. 42/2009, di delega per l’attuazione del federalismo fiscale, come grave violazione di legge ai sensi dell’art. 126 Cost.

Sul punto, nondimeno, è da segnalare che, per quanto riguarda le Regioni sottoposte a commissariamento per grave disavanzo sanitario, la Consulta (nella sentenza n. 219/2013) ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma che prevedeva la rimozione del Presidente della Giunta regionale che, operando in veste di Commissario ad acta nominato dal Governo per la redazione e l’attuazione del piano di rientro, non avesse ottemperato a tali obblighi (art. 2, comma 2, del d.lgs. 149/2011, di attuazione dell’art. 17, lett. e), l. 42/2009)[47].

La Corte ha spiegato come non possa esservi rimozione del vertice della Giunta regionale in ragione dell’attività svolta in qualità di Commissario ad acta del Governo, ma – al contrario – la rimozione ai sensi dell’art. 126 Cost. sia legittima solo nel caso in cui le condotte contestate siano state compiute nell’esercizio delle sue funzioni di Presidente della Regione[48]. Quanto posto in essere dal Presidente della Regione in funzione del potere sostitutivo esercitato dallo Stato è, infatti, da imputare allo Stato e non alla Regione commissariata[49].

5. La procedura di esercizio e la natura del potere dissolutorio degli organi regionali

Se le ipotesi di scioglimento funzionale/automatico sembrano ormai da considerarsi estranee ad un intervento degli organi statali[50], lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta di carattere sanzionatorio sono disposti, come nella precedente formulazione dell’art. 126 Cost., con decreto motivato del Presidente della Repubblica, sentita la Commissione bicamerale per le questioni regionali. E, su tale versante, rimane sempre complicato l’inquadramento costituzionale del potere che conduce all’azzeramento dei vertici politici della Regione.

Sulla base della disciplina legislativa di attuazione all’art. 126 Cost., che fa precedere il decreto di scioglimento da una proposta del Presidente del Consiglio dei ministri[51], la dottrina maggioritaria, anche con l’avallo della giurisprudenza costituzionale[52], ha in passato ricondotto il potere di scioglimento agli atti sostanzialmente governativi[53].

Dopo la riforma del Titolo V Cost., la Corte costituzionale ha confermato il ruolo propulsivo del Governo ma, allo stesso tempo, ha altresì precisato che “la necessità di motivare il decreto di scioglimento e di rimozione non vale soltanto a rafforzare la posizione della Regione soggetta a potere sanzionatorio, ma rende chiaro che il Capo dello Stato, mediante tale atto, interviene nella propria veste di rappresentante e garante dell’unità nazionale”. La Consulta ha messo, perciò, in evidenza la precipua funzione – assegnata all’intervento del Presidente – di difesa della saldezza e stabilità del pluralismo istituzionale, “non soltanto nel senso dell’unità territoriale dello Stato, ma anche, e soprattutto, nel senso della coesione e dell’armonico funzionamento dei poteri, politici e di garanzia, che compongono l’assetto costituzionale della Repubblica” (sent. 219/2013).

In quest’ottica, la nuova formulazione dell’art. 126, I c., Cost.[54] e il rafforzamento dell’autonomia regionale conseguito alla revisione costituzionale del 2001 potrebbero anche condurre a sostenere, accanto alla impostazione tradizionale del potere di scioglimento/rimozione[55], anche uno spostamento dell’ago della bilancia verso le finalità garantiste insite in tale potere (non solo dell’unitarietà della Repubblica, ma anche dell’autonomia regionale). Di conseguenza, non sarebbe da escludere un’attrazione verso il Presidente della Repubblica della verifica sui presupposti dello scioglimento, sulla base della proposta formulata dall’Esecutivo e del parere reso dalla Commissione bicamerale per le questioni regionali. Con ciò privilegiando, appunto, la posizione super partes e la funzione di rappresentanza dell’unità nazionale del Capo dello Stato, che dovrebbe potersi manifestare non in una mera attività di controllo della legittimità formale della iniziativa dell’Esecutivo, ma in un sostanziale potere di accertare le condizioni per disporre lo scioglimento, mediante una valutazione, se non esclusiva[56], almeno condivisa con il Governo[57], in veste di garante della legalità costituzionale[58].

6. Lo scioglimento autonomo dell’Assemblea regionale (art. 126 II e III c.)

L’art. 126 contempla anche una serie di ipotesi di scioglimento del Consiglio a carattere  “endoregionale”, in quanto prive della connotazione sanzionatoria propria dello scioglimento disposto dal Presidente della Repubblica e, piuttosto, “volt[e] a garantire il funzionamento degli organi di governo della Regione e, dunque, l’autonomia dell’ente”[59]. Per tali circostanze è altresì impiegata la dizione di scioglimento “autonomo” per evidenziare come l’effetto dissolutorio sia appunto determinato dalla volontà degli stessi organi della Regione e non da una decisione statale[60].

Nello specifico, il terzo comma prevede che l’approvazione da parte del Consiglio regionale, a maggioranza assoluta, di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Regione eletto a suffragio universale e diretto, così come la rimozione, l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie del medesimo, provochino, insieme alle dimissioni della Giunta, anche lo scioglimento del Consiglio.

Come si ricordava all’inizio di questo scritto, si tratta di una clausola volta ad assicurare un governo di legislatura, quale tratto ‘indelebile’ della forma di governo neoparlamentare. Di conseguenza, l’automatismo dimissioni della Giunta/scioglimento del Consiglio, agganciato all’elezione popolare e contestuale del vertice del governo regionale e dell’Assemblea rappresentativa, può essere evitato con un cambio di rotta rispetto alla forma di governo regionale “suggerita” dalla riforma del 1999. Ciò in quanto il legislatore costituzionale ha espressamente previsto la natura ‘cedevole’ di tale modello a fronte di una determinazione statutaria che adotti un diverso regime di rapporti fra Consiglio e Giunta regionale[61].

Il tutto – però – nell’ambito di una serie di vincoli e paletti, che la giurisprudenza costituzionale non ha mancato di evidenziare.

Il Giudice delle leggi ha in effetti progressivamente circoscritto le possibilità di manovra delle Regioni rispetto alla definizione della forma di governo regionale.

Da subito ha precisato, con la sentenza n. 304/2002[62], che le Regioni, a meno che non optino per un sistema di investitura del Presidente della Regione differente dalla elezione a suffragio diretto, “sono tenute all’osservanza del vincolo costituzionale” posto dall’art. 126 III c. sullo scioglimento automatico, non solo a seguito di approvazione di mozione di sfiducia al Presidente della Giunta, ma anche negli altri casi previsti dalla stessa disposizione (rimozione, impedimento permanente, morte o dimissioni volontarie del Presidente della Regione), con conseguente necessità di tornare a nuove elezioni del Presidente della Giunta e dell’Assemblea legislativa.

Successivamente la Consulta ha altresì dichiarato costituzionalmente illegittima la norma dello Statuto della Regione Calabria che prevedeva un sistema di elezione popolare ‘indiretta’ del Presidente della Regione e del suo Vice[63], cercando così di evitare gli effetti concatenati delle dimissioni della Giunta e dello scioglimento del Consiglio in caso di rimozione, impedimento permanente, morte o dimissioni volontarie del Presidente della Regione (ipotesi in cui si faceva subentrare il suo Vice)[64].

La Corte costituzionale ha considerato questa soluzione normativa un tentativo di aggirare il dettato dell’art. 126, III c., Cost. attraverso un’investitura dell’organo di vertice della Regione che, sebbene formalmente assegnata al Consiglio, sarebbe stata attribuita – nella ‘sostanza’ – al corpo elettorale. Nella bozza statutaria sottoposta al suo controllo, la preposizione alla carica del Presidente della Regione sarebbe, infatti, avvenuta sulla base della “nomina” effettuata dal Consiglio (e non in ragione della “mera proclamazione dei risultati elettorali”). Tuttavia, l’Assemblea, nella scelta del vertice della Giunta, sarebbe stata vincolata all’indicazione espressa dagli elettori, pena il proprio autoscioglimento[65].

Così operando, l’art. 33 dello Statuto Calabrese avrebbe ottenuto il risultato di una sostanziale elezione a suffragio diretto del Presidente della Regione eludendo, però, il legame costituzionalmente definito che, nella forma di governo neoparlamentare, intercorre fra tale organo e il Consiglio. Pertanto, il Giudice delle leggi ha ricordato che, sebbene la l. c. 1/1999 abbia “riconosc[iuto] all’autonomia statutaria regionale la possibilità di optare per uno dei possibili modelli diversi di forme di governo regionali (…), tuttavia, tale possibilità incontra un limite nella volontà del legislatore di revisione costituzionale fondato sulla ipotesi di elezione diretta del solo Presidente della Giunta”.

Ancora, nella decisione 12/2006, la Corte costituzionale ha chiarito come nella forma di governo ad elezione diretta del Presidente della Regione non possa esservi spazio per l’istituto della sfiducia individuale (anch’esso preclusivo dell’effetto dimissioni della Giunta/scioglimento del Consiglio). Secondo il Giudice delle leggi infatti, in tale modello di governo, “nei confronti del Consiglio esiste solo la responsabilità politica del Presidente stesso, nella cui figura istituzionale confluiscono la responsabilità collegiale della Giunta e la responsabilità individuale dei singoli assessori”. Il principio aut simul stabunt aut simul cadent è, quindi, da considerarsi inscindibilmente legato ai forti poteri di direzione politica attribuiti al Presidente e alla non derogabilità delle conseguenze legate alla “presuntiva unità di indirizzo politico derivante dalla contemporanea investitura popolare di Presidente e Consiglio”.

Infine, nella stessa pronuncia, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il disposto dello Statuto abruzzese che disponeva la “decadenza” (anziché le “dimissioni”) della Giunta, insieme allo scioglimento del Consiglio, a seguito della approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Regione.

Al riguardo, la decisione ripercorre i contenuti e i diversi fondamenti alla base dell’art. 126 Cost., che prevede distinte ipotesi di cessazione del Presidente dal suo ufficio: mentre al primo comma parla di «rimozione» dello stesso per atti contrari alla Costituzione, gravi violazioni di legge o ragioni di sicurezza nazionale, nel terzo comma, la differente espressione «dimissioni» (del Presidente e della Giunta) è utilizzata per identificare gli effetti prodotti dalle altre cause che producono la cessazione anticipata della legislatura.

Per la Corte tale distinta terminologia esprime, nel primo comma, “la necessità di un immediato allontanamento dalla carica di chi si sia reso responsabile di gravi illeciti o risulti pericoloso per la sicurezza nazionale”, mentre, con riferimento agli esiti della sfiducia, un effetto connesso “alla natura prettamente politica della cessazione, che non richiede quell’immediatezza e perentorietà di allontanamento dalla carica necessari nella prima ipotesi”.

La previsione contenuta nello Statuto abruzzese sulla “decadenza” della Giunta, quale conseguenza “per sua natura immediata e perentoria”, è stata quindi ritenuta incompatibile con la Costituzione, perché avrebbe dato luogo ad un’irragionevole equiparazione di “due ipotesi considerate e disciplinate diversamente, in coerenza con la loro differenza qualitativa e con gli interessi pubblici da tutelare”[66].

Dalla rassegna giurisprudenziale così brevemente ricostruita, appare chiaro come risulti precluso agli Statuti regionali orientarsi verso una forma di governo presidenziale, in quanto – si è visto – in caso di investitura popolare del Presidente della Regione, il legame fiduciario fra quest’ultimo e l’Assemblea elettiva costituisce un vincolo indelebile[67]. In sostanza, per non sottostare alle conseguenze del principio aut simul stabunt aut simul cadent, l’unica alternativa rimasta nella disponibilità delle Regioni sarebbe quella di tornare alla forma di governo ad elezione consiliare della Giunta vigente prima della l.c. 1/1999[68]. Da qui, la sostanziale adesione alla forma di governo individuata dal legislatore costituzionale da parte di tutte le Regioni ordinarie che hanno esercitato la propria potestà statutaria[69].

Definito l’ambito di applicazione del disposto dell’art. 126, III c., Cost. appare utile analizzare le specifiche situazioni che determinano le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio.

Al riguardo, è da premettere che la disposizione pone sullo stesso piano, dal punto di vista delle conseguenze previste, sia cause legate alla rottura del rapporto fiduciario tra Assemblea e Presidente della Regione (formalizzata da una mozione di sfiducia o resa palese dalle dimissioni volontarie del Presidente della Giunta), sia altre situazioni in cui, invece, la caduta della Giunta non dipende da ragioni politiche (l’impedimento permanente, la morte del Presidente della Giunta).

Quanto alla sfiducia nei confronti del Presidente della Regione, il II c. dell’art. 126 Cost. prescrive che debba essere il risultato dell’approvazione, per appello nominale e a maggioranza assoluta dei componenti del Consiglio regionale, di una mozione motivata, sottoscritta da almeno un quinto dei componenti della stessa Assemblea. Inoltre, a garanzia di una decisione ponderata, la norma vieta di mettere in discussione detta mozione prima di tre giorni dalla sua presentazione.

La dinamica dimissioni della Giunta/scioglimento del Consiglio costituisce l’effetto voluto dal legislatore costituzionale per favorire una maggior stabilità degli esecutivi regionali, in ragione degli effetti gravosi che la sfiducia comporta[70], e assicurare governi che siano espressione della maggioranza politica determinata dal voto popolare.

La caduta della Giunta, a seguito di approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del suo Presidente, è contemplata dall’art. 126, III c., Cost. come conseguenza obbligata della “naturale personalizzazione dell’esecutivo regionale” voluta dal legislatore costituzionale, caratteristica per cui il venir meno del Capo del governo regionale (anche per cause non attinenti al rapporto fiduciario che lo lega al Consiglio) travolge anche l’intero esecutivo (oltre che provocare lo scioglimento del Consiglio).

Sul punto, non è mancato chi ha evidenziato la necessità di coordinare il testo dell’art. 126, III c., Cost., sullo scioglimento automatico del Consiglio in caso di sfiducia al Presidente della Regione con l’art. 8, I c., l. n. 43/1995, che prescrive una riduzione del termine della legislatura regionale (da cinque a due anni) qualora “nel corso di ventiquattro mesi il rapporto tra Consiglio e Giunta [sia] comunque posto in crisi”.

Facendo riferimento ad un rapporto fiduciario che intercorre fra Assemblea e governo regionale nel suo complesso (e non fra Assemblea e Presidente della Giunta come, invece, esplicita l’art. 126, III, c., Cost.), la disposizione citata sarebbe da ritenersi applicabile esclusivamente in quelle realtà regionali in cui la scelta statutaria dovesse eventualmente ricadere su un modello parlamentare ‘tradizionale’ e soltanto qualora lo Statuto non derogasse alla norma stessa, in ragione della specifica competenza che in tale ambito la l.c. 1/1999 gli attribuisce, sottraendola alla legge dello Stato[71].

Diversamente, laddove il sistema di governo adottato fosse quello neoparlamentare, il disposto dell’art. 126, III c., Cost. dovrebbe imporsi, assorbendo anche il meccanismo antiribaltone contemplato dalla legge n. 43/1995.

Alle stesse conseguenze della sfiducia, l’art. 126, III c., Cost. associa poi anche le cause della rimozione del Presidente della Giunta e quelle dell’impedimento permanente e della morte o delle dimissioni volontarie dello stesso.

Secondo taluni la fattispecie della rimozione del Presidente della Giunta costituirebbe un richiamo a quanto già previsto al I comma dell’art. 126 Cost., con l’intento di ribadire che il decreto del Presidente della Repubblica, nella forma di governo ad elezione diretta del vertice dell’esecutivo, produce anche lo scioglimento del Consiglio, in ragione del legame indissolubile che l’investitura popolare crea fra i due organi[72].

Appare però più convincente l’interpretazione che ravvisa nell’art. 126, III c., un’ipotesi di rimozione del Presidente della Giunta le cui cause non attengono al compimento di atti contrari alla Costituzione o a gravi violazioni di legge, quali presupposti dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio[73]. Tuttavia, non essendo specificato alcunché, si è altresì rilevato come il dettato costituzionale, sul punto, si traduca in “una norma in bianco” che lascia agli Statuti regionali il compito di stabilire le cause che possono condurre a tale risultato, nonché le modalità[74].

Le fattispecie di scioglimento del Consiglio riconducibili all’impedimento permanente e alla morte del Presidente della Giunta prescindono dalle vicende del rapporto fiduciario che sussiste fra Assemblea rappresentativa e Presidente della Regione. Il loro accostamento al contesto politico ha perciò sollevato qualche perplessità[75], sebbene possa spiegarsi con la scelta del legislatore costituzionale di dare assoluta prevalenza alla regola della contestuale investitura nel mandato e cessazione dalla carica dei due organi[76].

Inoltre, è stata sottolineata l’indeterminatezza della clausola costituzionale rispetto alla menzione dell’impedimento permanente[77], tale da far ritenere opportuno un intervento degli Statuti regionali volto a darne maggior specificazione[78].

Con riguardo alle dimissioni volontarie del Presidente della Giunta si è criticamente evidenziato come tale presupposto di scioglimento del Consiglio porti con sé il rischio di mettere nelle mani del vertice dell’esecutivo regionale un eccessivo potere di condizionamento dell’Assemblea; uno strumento di pressione che potrebbe addirittura assumere “il sapore di un ricatto strisciante”[79], in funzione dei riflessi gravosi che le stesse comportano[80].

Infine, l’ultima causa di autoscioglimento del Consiglio, con conseguente dimissioni della Giunta, attiene al venir meno della maggioranza dei suoi componenti (certificata da dimissioni contestuali), che impedisca la permanenza in carica ed il funzionamento dell’Assemblea.

Come si anticipava all’inizio, tale ipotesi di scioglimento del Consiglio ricorreva anche nella precedente formulazione dell’art. 126, II c., Cost., insieme alla “impossibilità di formare una maggioranza”, quali situazioni legittimanti un provvedimento dissolutorio emanato dal Presidente della Repubblica[81].

A seguito della entrata in vigore della l.c. 1/1999, le dimissioni contestuali della maggioranza dei membri del Consiglio regionale integrano una causa di scioglimento funzionale che, in quanto ‘interno’, è disposto “ab intra dagli stessi organi regionali”[82].

Accanto a tale situazione di blocco del Consiglio regionale non è più invece richiamato il presupposto dell’“impossibilità di formare una maggioranza”[83]. Ciò implica che uno scenario del genere, non accompagnato da altri atti idonei a sancire la paralisi del Consiglio (come, appunto, le dimissioni contestuali della maggioranza dei suoi membri), non condurrebbe all’autoscioglimento dell’Assemblea e alla conseguente caduta della Giunta[84]. Inoltre, il nuovo testo dell’art. 126 Cost. esplicita altresì il requisito della necessaria contemporaneità delle dimissioni, con la conseguenza che dimissioni rese in tempi diversi della legislatura da parte dei membri del Consiglio non avrebbero, allo stesso modo, l’effetto di provocarne l’autoscioglimento[85].

Infine, si ricorda come questa specifica previsione non sia derogabile dall’autonomia statutaria e, quindi, sia parte di qualsiasi modello di governo regionale[86]. Ne è conferma la formula utilizzata dal legislatore costituzionale, secondo cui “in ogni caso” le medesime conseguenze che si verificano nell’ipotesi di approvazione di una mozione di sfiducia sono ricollegate anche “alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio”[87].

Al di fuori dell’art. 126 Cost., occorre poi menzionare un’ulteriore situazione che implica uno scioglimento anticipato dell’Assemblea rappresentativa non legato alle cause fino ad ora illustrate, ma conseguente al mutamento delle circoscrizioni regionali, secondo quanto previsto dall’art. 132 Cost.[88].

Una simile evenienza può rendersi necessaria a seguito della fusione di due o più Regioni, oppure dello smembramento di una Regione dovuto al distacco di una porzione del suo territorio e la sua aggregazione ad un’altra Regione.

Nonostante il silenzio della Costituzione rispetto a questa causa di scioglimento anticipato del Consiglio regionale, è da ritenere, con la dottrina maggioritaria, che tale conseguenza sia un passaggio obbligato in funzione del cambiamento che interviene rispetto al territorio e al corpo elettorale regionale.

Come si è opportunamente rilevato, si tratta di uno scioglimento che non presenta tratti sanzionatori, ma si impone per “correttezza istituzionale”, poiché necessario ad “adeguare la composizione numerica e la rappresentatività politica dell’organo assembleare alla nuova realtà e talora ai nuovi orientamenti della popolazione ed in specie dell’elettorato regionale”[89].

7. La fase successiva allo scioglimento-rimozione degli organi di vertice della Regione

L’originaria formulazione dell’art. 126 Cost. stabiliva che, a seguito dello scioglimento anticipato del Consiglio regionale, una Commissione formata da tre cittadini eleggibili a consigliere regionale avrebbe dovuto indire le elezioni dell’Assemblea entro tre mesi “e provvede[re] all’ordinaria amministrazione di competenza della Giunta e agli atti improrogabili, da sottoporre alla ratifica del nuovo Consiglio”. Una soluzione richiesta dal modello di governo della Regione a tendenza assembleare[90].

Nel testo novellato della disposizione costituzionale, invece, non vi è più alcun riferimento alle modalità di “transizione tra la vecchia e la nuova legislatura”[91] e alla prorogatio degli organi regionali cessati dalla carica.

La Corte costituzionale ha colmato tale lacuna riconoscendo allo Statuto il compito di disciplinare la prorogatio degli organi regionali[92], limitando l’attività di questi ultimi all’ordinaria amministrazione e agli atti indifferibili[93].

Ciò vale, tuttavia, solo per le fattispecie di scioglimento autonomo, per le quali anche l’orientamento della dottrina è quello di affidare agli Statuti la disciplina delle modalità e della procedura che conduce all’elezione della nuova Assemblea regionale, con le necessarie prescrizioni sulla prorogatio degli organi in carica[94].

Allo stesso modo, lo Statuto dovrebbe altresì stabilire a chi spetti decretare lo scioglimento del Consiglio[95]; qui le sollecitazioni della dottrina sono diverse, fra chi ritiene necessario, in ogni caso, l’intervento del Presidente della Repubblica, come era indicato nella precedente versione dell’art. 126 Cost.[96] e chi invece, in mancanza di specifiche indicazioni da parte della fonte statutaria, affida tale compito al Presidente della Giunta[97].

Al contrario, nel caso di scioglimento eteronomo, poiché l’interruzione della legislatura è disposta a garanzia dell’interesse nazionale, si ravvisa la necessità di una legislazione statale che definisca il passaggio a nuove elezioni[98].

In tale ipotesi, infatti, non sarebbe opportuno mettere la gestione di questa fase nelle mani dell’Assemblea e della Giunta che siano state rimosse per un intervento sanzionatorio statale[99].

E’ la stessa Corte costituzionale ad averlo precisato, da subito, con la sentenza 196/2003, la quale, nel configurare lo scioglimento del consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta alla stregua di “un intervento repressivo”, ha stabilito “che le conseguenze, anche in ordine all’esercizio delle funzioni fino all’elezione dei nuovi organi, siano disciplinate dalla legge statale, cui si deve ritenere che l’art. 126, primo comma, della Costituzione implicitamente rinvii (…) non potendosi supporre che resti nella disponibilità della Regione disporre la proroga dei poteri di organi sciolti o dimessi a seguito di gravi illeciti, o la cui permanenza in carica rappresenti un pericolo per la sicurezza nazionale”[100].

[1] Usa questa terminologia C. De Fiores, Art. 126 Cost., in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, vol. III, Torino, Giappichelli, 2006, p. 2499 ss., il quale definisce lo scioglimento determinato da un decreto del Presidente della Repubblica, in generale, come “scioglimento eteronomo (…) scaturente da un contrasto ritenuto irredimibile (per via ordinaria) tra organi di governo regionali e interesse nazionale” e, invece, parla di “scioglimento autonomo” nelle altre fattispecie, perché “esclusivamente riconducibile a cause interne e, in particolare (ma non solo), all’esigenza di assicurare un coerente svolgimento delle dinamiche politiche regionali”.

[2] Cfr. art. 126, I c., Cost., vecchio testo.

[3] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, IX ed., Milano, Giuffrè, 2012, p. 346.

[4] P. Costanzo, Art. 126 Cost., in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli, 1992, p. 383. Sul punto M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, Milano, Giuffré, 2016, pp. 36-37 precisa, al riguardo, che “a determinare lo scioglimento (…) non erano le violazioni commesse dagli organi esecutivi, bensì l’incapacità o la non volontà del Consiglio di prevenirle, sanzionarle o porvi rimedio”. Quindi, l’A sottolinea come “anche in questo caso lo scioglimento consegu[isse] ad una condotta antigiuridica direttamente imputabile al Consiglio”.

[5] Corte cost. n. 219/2013.

[6] V. art. 126, I c., Cost. e art. 126, IV c., Cost. vecchio testo.

[7] Secondo cui lo scioglimento dell’Assemblea era disposto “quando, per dimissioni o per impossibilità di formare una maggioranza, non [fosse] in grado di funzionare”. Rispetto a questa formulazione dell’originario art. 126 Cost., contestualizzata nel quadro della forma di governo della Regione, di tipo parlamentare a tendenza assembleare, A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, in Enc. dir., Agg., vol. II, Milano, Giuffré, 1998, p. 960 ss., parla di “perdita di funzionalità e/o di rappresentatività dell’organo assembleare della regione”, in quanto “perché un’assemblea, preposta al governo di un’istituzione, possa assolvere il suo mandato occorre che in essa prenda forma una maggioranza. Senza una maggioranza non è possibile eleggere l’organo esecutivo (giunta), né approvare gli atti vitali per il buon andamento dell’istituzione”.

[8] Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 37 ss., che ascrive questa ipotesi a tutte le altre cause di scioglimento “funzionale” del Consiglio regionale.

[9] In tal senso D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Agg., Torino, Utet, 2010, p. 547, secondo cui nella forma ad elezione diretta del Presidente della Regione “le sorti dell’Esecutivo e del Legislativo regionali s[ono] indissolubilmente legate”. Più in generale, sul tema della forma di governo neoparlamentare, v. P. Petrillo, Le forme di governo regionali con particolare riferimento al riequilibrio del sistema dei poteri tra consiglio e (presidente della) giunta, in M. Carli, G. Carpani, A. Siniscalchi (a cura di), I nuovi Statuti delle Regioni ordinarie, Bologna, Il Mulino, 2006, p. 57 ss.

[10] Su questo carattere dell’art. 126 Cost., già nel testo della Costituzione del 1948, v. E. Gizzi, Lo scioglimento dei consigli regionali e l’amministrazione straordinaria delle regioni, Milano, Giuffré, 1966, pp. 148-149. In senso analogo anche D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 536.

[11] Seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., II, 625.

[12] Seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., II, 623.

[13] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499.

[14] Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., II, p. 623 e p. 624.

[15] Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., VII, p. 2796.

[16] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[17] Cfr. Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., VII, pp. 2792-2794.

[18] Cfr. Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., VII, p. 2794.

[19] In tal senso S. Galeotti, Controlli costituzionali, in Enc. dir., vol. X, Milano, Giuffrè, 1962, p. 334; E. Balboni, G. Pastori, Il governo regionale e locale, in G. Amato, A. Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. II, V ed., Bologna, Il Mulino, 1997, p. 397; P. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, VII ed., Padova, Cedam, 1995, p. 567; P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, VI ed., Torino, Giappichelli, 2002, pp. 359-360; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 343.

[20] Così G. Berti, L. Tumiati, Controlli costituzionali, in Enc. dir., vol. X, Milano, Giuffrè, 1962, p. 298 ss.

[21] Cfr. artt. 125 e 127 Cost. nel testo vigente prima della riforma costituzionale del 2001.

[22] Con particolare riferimento alla nuova formulazione dell’art. 114 Cost., che pone sullo stesso piano tutti gli enti territoriali che compongono la Repubblica, compreso lo Stato; alla modifica dell’art. 127 Cost., che ha cancellato il controllo di costituzionalità preventivo sulle leggi regionali, parificando la posizione di Stato e Regione rispetto alla procedura di ricorso alla Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi; alla eliminazione dei controlli preventivi di legittimità e di merito da parte dello Stato sugli atti amministrativi delle Regioni (con l’abrogazione del I c. del vecchio art. 125 Cost.).

[23] T. Groppi, M. Olivetti (a cura di), La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino, Giappichelli, 2001.

[24] In questi termini C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[25] Cfr. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 536, nonché la bibliografia citata sui casi in cui, pur senza essere stato portato a compimento, si è prospettato il ricorso al potere ex art. 126 Cost.

[26] La Corte costituzionale ha individuato nell’elenco del II comma dell’art. 117 Cost. alcune “materie non materie” (Corte cost. 282/2002; 407/2002), dette anche materie scopo o “materie-funzioni” (Corte cost. 14/2004; 345/2004), dotate di carattere trasversale e quindi della capacità di investire una pluralità di ambiti tematici e di intervento normativo (cfr., ex multis: sentenza n. 171/2012, n. 235/2011, n. 225/2009, n. 12/2009). La dottrina ha ampiamente analizzato gli effetti di tali esiti interpretativi sul riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni, evidenziando come l’intervento dello Stato assuma connotazioni sempre più pervasive rispetto ad settori di competenza, anche esclusiva, delle Regioni (in particolare v., sul punto, il contributo di R. Bin, La legge regionale, tra “ri-materializzazione” delle materie, sussidiarietà e resurrezione dell’interesse nazionale, in Le istituzioni del federalismo, 3-4/2009, p. 439 ss.).

[27] Corte cost. 45/2008; 176/2012.

[28] Ex plurimis, sentt. n. 169 del 2007; n. 417 del 2005; n. 36 del 2004.

[29] Sul punto, la Corte costituzionale richiama la sentenza n. 50 del 1959.

[30] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; F. Cuocolo, Lo scioglimento dei Consigli regionali dopo la riforma del Titolo V, in Quad. reg., 2003, n. 1, 13 ss.; M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 69.

[31] In questo senso anche Corte cost. n. 219/2013 e, in dottrina, C. Petrillo, Aspetti problematici della nuova disciplina dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale, in Consulta online, www.giurcost.org, 10 ottobre 2013, p. 1.

[32] “Autonomia [dice la Corte] non significa, infatti, potestà di deviare rispetto al comune percorso definito dalla Costituzione, sulla base della condivisione di valori e principi insensibili alla dimensione territoriale, tra i quali spicca l’adempimento da parte di tutti dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2 Cost.)”.

[33] In senso analogo anche M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 70.

[34] L. Paladin, Diritto regionale, Padova, Cedam, 1997, p. 456.

[35] Fra i tanti, M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, Napoli, Morano, 1963, p. 3; M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, Bologna, Il Mulino, 2002, p. 320; C. Padula, Sub art. 126, in S. Bartole, R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, Cedam 2008, pp. 1125; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 343 ss.;

[36] P. Caretti, G. Tarli Barbieri, Diritto regionale, Torino, Giappichelli, 2014, p. 179; S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, Bologna, Il Mulino, 2005, p. 107; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 347.

[37] E. Gizzi, Lo scioglimento dei consigli regionali e l’amministrazione straordinaria delle regioni, op. cit., p. 109 e, più di recente, S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, op. cit., p. 108 e C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2495.

[38] A. Barbera, C. Fusaro, Corso di diritto pubblico, Bologna, Il Mulino, 2001, p. 319.

[39] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2495.

[40] Cfr., sul punto, Corte cost. 233/2019.

[41] In merito al rapporto fra potere sostitutivo e art. 126 Cost., v. G.M. Salerno, La disciplina legislativa dei poteri sostitutivi tra semplificazione e complessità ordinamentale, in www.federalismi.it, 2 maggio 2002, p. 1 ss.; R. Dickmann, I poteri sostitutivi statali tra Costituzione vigente e Costituzione “possibile”, in. Rass. parl., n. 3/2016, p. 591.

[42] Cfr. Corte cost. 219/2013, secondo cui, “in conformità al suo ruolo di responsabile dell’indirizzo politico generale non può, dunque, che spettare al Governo della Repubblica l’apprezzamento preliminare, ed inevitabilmente segnato da margini di discrezionalità, in ordine alla gravità delle violazioni” in cui sia incorsa la Regione.

[43] Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 75 e in senso analogo anche G. Marazzita, I poteri sostitutivi fra emergency clause e assetto dinamico delle competenze, in Le Istituzioni del Federalismo, 5/2005, p. 845, secondo cui “il pregresso e reiterato ricorso ai poteri sostitutivi può rappresentare l’antecedente che legittima un ulteriore intervento statale rivolto (…) a rimuovere l’organo responsabile dell’omissione”. Sul punto, tuttavia, gli orientamenti non sono unanimi: v. ad esempio, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 546, secondo cui i due istituti non sono necessariamente in sequenza, ma sarà il Governo a dover “valutare caso per caso quale di essi sia il più adatto a risolvere le disfunzioni che ingenerano l’intervento statale”.

[44] In tal senso, G. Marchetti, Le garanzie di unità negli Stato unitari composti, in Federalismi.it, 12/2018, p. 36.

[45] Corte cost. n. 219/2013, Considerato in diritto, punto 14.5.

[46] M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 154.

[47] Per un commento a tale normativa, v. G. Piccirilli, G. Perniciaro, Il “fallimento politico” del Presidente della Giunta regionale. Note critiche sul decreto legislativo in materia di “premi e sanzioni”, in Rivista AIC, 4/2011, p. 1 ss. Sulla pronuncia della Corte costituzionale n. 219/2013, v. C. Petrillo, Aspetti problematici della nuova disciplina dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale, op. cit., p. 1ss. e M. De Nes, Illegittimità costituzionale della relazione di fine legislatura regionale e del c.d. “fallimento politico” del Presidente della Giunta: dalla Consulta un caveat per il Governo e un (implicito) suggerimento per le riforme costituzionali (nota a margine di Corte cost. n. 219 del 2013), in Federalismi.it, 3/2014, p. 1 ss.

[48] Allo stesso modo, la Corte ha dichiarato illegittimo, in via consequenziale, anche l’art. 2, co. 3, che disponeva un’ulteriore sanzione a carico del Presidente che fosse stato rimosso in tali fattispecie, disponendo l’incandidabilità dello stesso a cariche elettive a livello locale, regionale, nazionale ed europeo per un periodo di dieci anni, nonché l’impossibilità di nomina quale componente di organi di governo degli enti locali, delle Regioni, dello Stato, e dell’Unione europea per il medesimo arco temporale.

[49] Come si legge in Corte cost. n. 219/2013, “non è la Regione, ma lo Stato che “si assume l’onere del processo coartato di risanamento delle finanze regionali”.

[50] Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 37 e p. 41, che ritiene al di fuori dall’ambito di operatività del I comma dell’art. 126 Cost. tutte le cause di scioglimento funzionale/autonomo, e quindi non le assoggetta alla procedura prevista per lo scioglimento/rimozione di tipo eteronomo. Nello stesso senso già R. Bin, G. Falcon (a cura di), Diritto regionale, Bologna 2012, p. 178, ma Contra, v. T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., pp. 349-350, che considerano comunque applicabile, anche in tal caso, la procedura di scioglimento-rimozione culminante con decreto del Capo dello Stato.

[51] Art. 51, l. 62/1953 e art. 2, III c., lett. o), l. 400/1988.

[52] Corte cost. 101/1966, che considera il Governo, nella figura del Presidente del Consiglio dei ministri, investito della attività “di natura preliminare e istruttoria” relativa all’esercizio del potere di scioglimento del Consiglio regionale.

[53] E. Gizzi, Lo scioglimento dei consigli regionali e l’amministrazione straordinaria delle regioni, op. cit., p. 131; G. Guarino, Il Presidente della Repubblica italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, p. 938 s.; A.M. Sandulli, I controlli sugli enti territoriali nella Costituzione, Riv. trim. dir. pubbl., n. 2/1972, p. 581; P. Costanzo, Art. 126, op. cit., p. 416 ss.; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., Padova, 1976, 986.

[54] Con particolare riguardo alla eliminazione dell’ipotesi di scioglimento del Consiglio legata all’inottemperanza all’invito governativo di rimuovere il Presidente o la sua Giunta.

[55] Confermata anche dopo la riforma del Titolo V Cost. Cfr. A. Sterpa, Art. 126 Cost., in F. Clementi, L. Cuocolo, F. Rosa, G.E. Vigevani (a cura di), La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo, vol. II, Bologna, Il Mulino, p. 409; P. Cavaleri, Diritto regionale, 5° ed., Padova, Cedam, 2009, p. 272.

[56] Così sembra per C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 350; M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 7 e p. 14.

[57] Sulla natura di atto complesso e uguale del potere di scioglimento/rimozione D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 551. Già aderenti a questa tesi, anche sotto la vigenza del vecchio Titolo V Cost., M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, op. cit., p. 6; F. Cuocolo, Lo scioglimento dei Consigli regionali dopo la riforma del Titolo V, op. cit., p. 29.

[58] La stessa Corte costituzionale, nella sentenza 219/2013, ha affermato, con riguardo al presupposto della grave violazione di legge, che il potere di scioglimento/rimozione ex art. 126 Cost. implica “una dimensione di apprezzamento discrezionale sugli effetti di tale violazione, il cui “grave” carattere è rimesso alla stima del Governo e del Presidente della Repubblica”. E, ancora, che “la Costituzione ha attribuito al Capo dello Stato e al Governo, l’uno rappresentante dell’unità nazionale e l’altro garante dell’indirizzo politico generale, il compito di valutare il grado di responsabilità implicato dalla violazione di legge”.

[59] D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 554

[60] Sul punto ancora D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 546, che parla di “scioglimento automatico o funzionale” che “deve seguire ope juris al verificarsi di specifiche ipotesi” e di “autoscioglimento” (riprendendo la definizione di G. Guarino, Lo scioglimento delle Assemblee parlamentari, Napoli, Jovene, 1990, p. 39 e 41), che è “determinato dallo stesso Consiglio regionale”.

[61] Sul tema della forma di governo regionale negli Statuti regionali di seconda generazione, v. M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., p. 125 ss. e Id., La forma di governo e la legislazione elettorale: statuti “a rime obbligate”?, in A. D’Atena (a cura di), I nuovi Statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria, Milano, Giuffrè, 2008, p. 79 ss.; E. Gianfrancesco, La forma di governo regionale nella recente esperienza italiana, in A. D’Atena (a cura di), I cantieri del federalismo in Europa, Milano, Giuffrè, 2008, p. 265 ss.; D. Coduti, Esecutivo e forme di governo regionale, in R. Bifulco (a cura di), Gli Statuti di seconda generazione, Torino, Giappichelli, 2006, p. 59 ss.

[62] A commento della pronuncia, v. S. Mangiameli, La nuova potestà statutaria delle Regioni davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 2002, p. 2358 ss.; A. Mastromarino, Potestà statutaria e forma di governo regionale: interviene la Corte, in Giur. it., 2003, p. 423 ss.

[63] I candidati alle cariche citate erano, secondo l’art. 33 dello Statuto Calabrese, indicati sulla scheda elettorale e votati contestualmente agli altri componenti il Consiglio regionale da parte del corpo elettorale.

[64] Corte cost. n. 2/2004.

[65] Per queste ragioni, ad avviso della Corte, “il sistema configurato nell’art. 33 del testo statutario appar[iva] (…) del tutto analogo a quello disciplinato per il solo Presidente dall’art. 5 della legge cost. n. 1 del 1999” e perciò inidoneo a superare il principio aut simul stabunt aut simul cadent previsto per la forma di governo ad elezione diretta del Presidente della Regione introdotta dalla Costituzione.

[66] Come spiega la Consulta “La maggiore elasticità dell’obbligo di dimissioni rispetto alla decadenza automatica serve a rendere ammissibile l’emanazione di atti urgenti e indifferibili: nel bilanciamento dei valori la norma costituzionale ha dato decisamente la prevalenza, rispetto a possibili urgenti necessità dell’amministrazione, all’esigenza di allontanare immediatamente dalla carica chi si trovi nelle condizioni previste per la «rimozione», mentre ha lasciato un margine di flessibilità nell’ipotesi che l’allontanamento non derivi da comportamenti antigiuridici o pericolosi per la sicurezza nazionale, ma da un atto politico del Consiglio”. Ne consegue che “Introdurre la decadenza della Giunta come effetto dell’approvazione di una mozione di sfiducia finirebbe per equiparare il disvalore giuridico alla necessità politica, trattati e considerati dall’art. 126, primo e terzo comma, Cost. in modo ben distinto”.

[67] M. Carli, Diritto regionale. Le autonomie regionali, speciali e ordinarie, Torino, Giappichelli, 2020, p. 80.

[68] Cfr. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 554.

[69] Così N. Viceconte, La forma di governo nelle Regioni ad autonomia ordinaria. Il parlamentarismo iper-razionalizzato e l’autonomia statutaria, Napoli, Jovene, 2010, p. 63 ss. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 547.

[70] Come precisato anche dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza 304/2002.

[71] In tal senso, T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 346.

[72] C. Padula, Sub art. 126, op. cit., pp. 1127-1128.

[73] Cfr. C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; C. Fusaro, Le forme di governo regionali, in M. Carli, C. Fusaro, Art. 121, 122, 123, 126, Supplemento. Legge cost. 22 novembre 1999, n. 1, Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 2002, pp. 95-96.

[74] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[75] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; L. Cuocolo, La nuova potestà statutaria regionale, in Quad. cost., 2/2003, pp. 312-313; M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., p. 332.

[76] In tal senso, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 548.

[77] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[78] Così D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 548. Inoltre, sulla necessità di distinguere fra impedimento permanente e temporaneo, v. M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., p. 332.

[79] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[80] In tal senso anche, L. Cuocolo, La nuova potestà statutaria regionale, op. cit., pp. 313-314. Non condivide invece tali critiche, alla luce della logica sottesa alla forma di governo ad elezione diretta del Presidente della Regione, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549, secondo cui, indipendentemente dalle cause che determinano la perdita della carica, “un Presidente “demo-eletto” (…) dovrà essere sostituito da un altro ugualmente designato dagli elettori regionali, senza la possibilità di escogitare soluzioni alternative”.

[81] In coerenza con le scelte della Costituzione del 1948 in merito alla forma di governo e alla potestà statutaria delle Regioni ordinarie (cfr. F. Teresi, Il governo regionale. Aspetti funzionali, Milano, Giuffré, 1974, passim). Si trattava, come evidenzia C. Petrillo, Aspetti problematici della nuova disciplina dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale, op. cit., p. 1ss., di un potere statale privo di carattere sanzionatorio e che nemmeno “era teso esclusivamente a protezione della comunità nazionale, bensì anche di quella regionale”. Tale configurazione di scioglimento eteronomo aveva indotto la dottrina ad avallare un’interpretazione restrittiva e rigorosa dei presupposti legittimanti l’interruzione anticipata della legislatura, allo scopo di scongiurare un uso politico del potere dissolutorio attribuito allo Stato, a pregiudizio della sfera di autonomia delle Regioni (in tal senso, ad esempio, A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 961). Si riteneva, quindi, che il decreto di scioglimento potesse essere emanato solo quando l’“impossibilità di funzionare” del Consiglio avesse i caratteri dell’“assolutezza” e della “permanenza”, rendendo così impraticabile lo svolgimento delle attività istituzionali dell’Assemblea (Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit.,  pp. 23-24, ma già P. Costanzo, Art. 126, op. cit., p. 406 ss.; l. Paladin, Diritto regionale, Padova, Cedam, 2000, p. 430; F. Pizzetti, Il sistema costituzionale delle autonomie locali, Milano, Giuffré, 1979, p. 114). La sua natura necessariamente “eccezionale” e “residuale” ascriveva l’istituto alle misure di extrema ratio (come segnalano M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, op. cit., p. 169 e P. Costanzo, Art. 126 Cost., op. cit., p. 407) preordinata alla garanzia di interessi non solo regionali ma anche statali (sul punto M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., pp. 23-24).

[82] M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., pp. 20-21.

[83] A questo riguardo, è bene notare, con A. Sterpa, Art. 126 Cost., op. cit., p. 407 e pp. 410-411, come tale specifico presupposto fosse legato alla previsione della forma di governo regionale a tendenza assembleare. Il fatto che il testo vigente dell’art. 126, III c., non contempli più lo scioglimento del Consiglio per incapacità di formare una maggioranza, sembra presumere che nessuna Regione possa ritornare a tale modello di governo, in quanto se lo Statuto optasse per questa soluzione “non si troverebbe più in Costituzione uno strumento di sanzione, in capo allo Stato da attivare in caso di impasse della politica regionale”.

[84] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 349.

[85] La conseguenza, come ricorda D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 552, sarebbe quella della “sola sostituzione dei consiglieri dimessisi secondo le regole stabilite dalle leggi elettorali regionali o dalla normativa statale laddove fosse ancora vigente”. In senso analogo già C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499, nota 48. Sul punto, però, pur in assenza del requisito della contestualità delle dimissioni del vecchio art. 126 Cost., A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 960 ss. faceva notare che “un consiglio eletto regolarmente, ma poi bersagliato da numerose dimissioni, sarebbe a rischio di discontinuità e di paralisi, salvo che i seggi rimasti vacanti potessero venire sollecitamente coperti per surrogazione”. In ogni caso, anche nella vigenza del vecchio testo dell’art. 126 Cost., l’interpretazione maggiormente avallata di tale tipologia di scioglimento richiedeva che il numero dei membri dimissionari del Consiglio regionale e l’impossibilità di sostituirli fossero tali da impedire il quorum necessario per l’adozione delle delibere dell’Assemblea (M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, op. cit., p. 169; L. Paladin, Diritto regionale, op. cit., p. 430; P. Costanzo, Art. 126 Cost., op. cit., p. 411. Nello stesso senso anche Corte cost., 101/1966).

[86] È praticamente unanime la dottrina su questo aspetto. Cfr. C. Fusaro, L. Stroppiana, Perfezionare la “forma di governo della transizione”. Composizione e collegialità della Giunta, in Le Istituzioni del Federalismo, 1/2001, p. 36; S. Mangiameli, Aspetti problematici della forma di governo e della legge elettorale regionale, in Le Regioni, 3-4/2000, pp. 572-573; C. Fusaro, Le forme di governo regionali, op. cit., p. 85; S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, op. cit., p. 107; M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., pp. 161-162; E. Gianfrancesco, La forma di governo regionale nella recente esperienza italiana, op. cit., p. 265 ss.; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 345.

[87] In tal senso, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 552.

[88] Sul punto A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 960 ss. parla di “scioglimento per trasformazione territoriale e demografica della regione”. In argomento, C. Mainardis, Sub artt. 131-133, in S. Bartole, R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, op. cit., p. 1141 ss.; L. Ferraro, Art. 131-132, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione italiana, op. cit., p. 2531.

[89] A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., pp. 961-962 e nello stesso senso P. Cavaleri, Diritto regionale, op. cit., p. 273; C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2492; D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 555; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 349.

[90] Come rileva A. Sterpa, Art. 126 Cost., op. cit., p. 408, “proprio perché «decapitata» del suo organo legislativo dal quale scaturivano anche gli organi esecutivi, la Regione non poteva essere guidata in regime di prorogatio che da organi terzi”.

[91] D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549.

[92] Con la sentenza n. 196/2003.

[93] V. Corte cost. 196/2003 e 68/2010. In particolare, in tale ultima decisione la Corte ha precisato che “l’istituto della prorogatio per le assemblee regionali si è sempre riferito al riconoscimento ad esse della eccezionale possibilità di esercitare alcuni dei loro poteri per rispondere a speciali contingenze, quale ragionevole soluzione di bilanciamento tra il principio di rappresentatività ed il principio di continuità funzionale. D’altra parte, è evidente [dice la Corte] che nell’immediata vicinanza al momento elettorale, pur restando ancora titolare della rappresentanza del corpo elettorale regionale, il Consiglio regionale non solo deve limitarsi ad assumere determinazioni del tutto urgenti o indispensabili, ma deve comunque astenersi, al fine di assicurare una competizione libera e trasparente, da ogni intervento legislativo che possa essere interpretato come una forma di captatio benevolentiae nei confronti degli elettori”. Anche nella più recente decisione n. 243/2016 la Corte ha precisato che, per il periodo di prorogatio, “la disposizione statutaria che non preveda specifiche limitazione ai poteri del Consiglio regionale «non può che essere interpretata come facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali», dovendo ritenersi «immanente all’istituto» della prorogatio l’esistenza di tali limiti (sentenza n. 68 del 2010)”.

[94] Cfr. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549; C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., pp. 2500-2501.

[95] In tal senso, M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., pp. 21-22 e p. 41 e sul punto v. anche D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549.

[96] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 351.

[97] S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, op. cit., pp. 93-94.

[98] In tal senso D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549, che rileva come “in tale ipotesi, la necessità di allontanare dalla carica che si trovi nelle condizioni per la rimozione preval[ga] sulle urgenti esigenze dell’amministrazione regionale”.

[99] A. Sterpa, Art. 126 Cost., op. cit., p. 408

[100] Anche nella sentenza 219/2013 il Giudice delle leggi ha ribadito che con la riforma costituzionale del 1999 “si è poi cancellata la previsione concernente la nomina, con il decreto di scioglimento, di una commissione di tre cittadini che adottasse gli atti necessari, fino all’insediamento dei nuovi organi di governo regionali, ma tale soppressione si è accompagnata al riconoscimento implicito della competenza dello Stato a disciplinare tale fase in via “esclusiva”.

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Andrea Pelacchi

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La formulazione letterale dell’art. 90 del Decreto Legislativo 18/08/2000, n. 267. 3. La fonte: il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi. 4. La logica degli uffici di diretta collaborazione: il supporto. 4.1. Il divieto di svolgere attività gestionali.  5. La scelta degli addetti su base fiduciaria. 5.1. I requisiti professionali. 5.2. La facoltà di ricorrere ad assunzioni dall’esterno. 5.3. Gli incarichi ai pensionati. 5.4. Altre situazioni particolari. 6. La procedura di reclutamento. 7. Il contratto individuale di lavoro. 7.1. La durata del contratto. 8. Titolo di studio, mansioni e trattamento economico. 9. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.

Il principio di separazione fra politica e gestione è considerato tradizionalmente uno dei capisaldi dell’organizzazione pubblica nazionale e locale, naturale derivazione, oltre che dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità, del principio (non costituzionale) di privatizzazione del pubblico impiego, seppure con tutte le incertezze, le oscillazioni ed i ripensamenti che hanno caratterizzato quest’ultimo nel corso del tempo.

Il principio di per se stesso è chiaro.

Gli organi di governo, aventi una legittimazione politica (diretta o indiretta), esercitano le funzioni di indirizzo e di controllo: le prime si traducono nella definizione ex ante (talvolta approssimativa e non tecnica) delle linee strategiche di sviluppo degli Enti; le seconde intervengono ex post al fine di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi originariamente tracciati.

Gli organi gestionali (cioè burocratici) degli Enti sono chiamati innanzitutto ad assistere gli organi politici nell’elaborazione delle citate strategie, eventualmente raccomandandone la rettifica, laddove esse non appaiano (per il loro carattere non tecnico) conformi al quadro normativo vigente; successivamente sono chiamati a realizzarle con gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione. Il livello di realizzazione è oggetto della menzionata verifica di competenza della sfera politica in un’ideale “chiusura del cerchio”.

Queste differenze di ruolo e di posizione rappresentano la conseguenza della diversità strutturale delle due tipologie di organi.

Gli organi politici vengono scelti dal corpo elettorale sulla base di criteri non necessariamente meritocratici, non oggettivi, sicuramente mutevoli.

La loro competenza tecnica, già umanamente impossibile da pretendere soprattutto in Enti con una pluralità di attribuzioni, non è scontata e non è neanche necessaria (per quanto astrattamente auspicabile): la politica deve sapere ascoltare le esigenze delle persone, interpretarle, comprenderle e soddisfarle, nella consapevolezza, però, che “la libertà nel fine” (cioè l’accoglimento di ogni richiesta) è un’utopia non soltanto perché la nostra società, letteralmente “invasa” dalle norme, non è certo libera, ma anche perché le istanze di cui sono portatori i cittadini sono spesso in conflitto fra loro e ciò determina la materiale incapacità di dare riscontro positivo a tutte.

Invece gli organi gestionali, in alcune occasioni significativamente denominati “organi burocratico- professionali”, vengono selezionati, salvo eccezioni, tramite concorso pubblico allo scopo di fare emergere i più preparati, cioè quelli che conoscono meglio le norme.

La differenza nei meccanismi di selezione degli organi di governo rispetto a quelli degli organi tecnici produce inevitabilmente degli attriti fra gli uni e gli altri: essi affondano le loro radici nella diversa forma mentis degli appartenenti a questi due “mondi”.

Nonostante ciò, le due sfere devono dialogare nel comune perseguimento dell’interesse pubblico, che, pur nella sua complessa identificazione, resta unico.

Il legislatore, conscio delle cennate criticità ma anche dell’indispensabilità del loro superamento, ha predisposto innumerevoli raccordi, che sarebbe impossibile approfondire interamente in questa sede.

Questo scritto prende in considerazione uno di questi raccordi: probabilmente non il più efficace, non il più risolutivo, ma sicuramente uno di quelli più praticati, di quelli più discussi e forse di quelli più sottovalutati (perché non utilizzati bene).

Si tratta dell’istituzione dei cosiddetti “uffici di staff”, conosciuti anche come “uffici di diretta collaborazione” con gli organi politici.

Questi uffici, di natura eventuale, possono essere istituiti (al ricorrere di determinate condizioni) in tutte le Amministrazioni ove è presente la componente politica.

Tuttavia questo lavoro è limitato alle sole Amministrazioni locali disciplinate dal Decreto Legislativo 18/08/2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali”- TUEL) e quindi ai Comuni, alle Province ed alle Città Metropolitane.

L’argomento è affrontato in una sola norma: l’art. 90.

Ma, a dispetto delle apparenze (norma abbastanza breve e caratterizzata da pochi cambiamenti), essa pone molte insidie agli operatori, come inequivocabilmente confermato dalla copiosa giurisprudenza lavoristica e specialmente contabile, che se ne è occupata, soprattutto se rapportata al numero di destinatari della sua applicazione.

In altri termini: il contenzioso sull’art. 90 ed in particolare l’elevata frequenza di condanne erariali da parte della Corte dei Conti evidenziano la sussistenza di criticità, che una lettura ingenua e superficiale non farebbe presumere e che è dovuta, come avremo modo di chiarire, a numerosi fattori, fra i quali (a titolo puramente esemplificativo) la scarsa conoscenza della norma, la sua applicazione spesso distorta e quella inevitabile frizione fra politica e gestione, che paradossalmente la norma cerca (invano) di tamponare.

La finalità di questo scritto è offrire un quadro di insieme delle svariate problematiche sottese all’art. 90, seguendone ordinatamente il tracciato.

2. La formulazione letterale dell’art. 90 del Decreto Legislativo 18/08/2000, n. 267.

L’art. 90 del TUEL (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”) dispone testualmente che:

“1. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.

2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.

3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale” ([1]).

3. La fonte: il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.

La norma del TUEL, di per se stessa, non è sufficiente per giustificare la presenza nell’organizzazione degli Enti di questa tipologia di uffici: è indispensabile che questi ultimi siano previsti nel Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, quale atto normativo preposto a disciplinare in modo generale la struttura dell’Amministrazione.

In altri termini: gli uffici in esame sono facoltativi ed eventuali. La loro istituzione è rimessa ad una fonte secondaria: il citato Regolamento, cui l’art. 90 rinvia ([2]).

Ma c’è di più: sarebbe opportuno che il Regolamento, oltre ad ammetterne astrattamente l’esistenza, ne espliciti il numero ed i compiti, anche al fine di evitare che sia il Sindaco, o il Presidente della Provincia, o la Giunta o il singolo assessore a richiederne la costituzione con una scelta (magari contingente) connotata da un rischioso margine di discrezionalità.

Ciò non equivale ad affermare che la menzionata fonte possa decidere liberamente di avvalersi di questi uffici, individuandone preventivamente le caratteristiche.

Infatti essi, non dovendo svolgere attività gestionali (riservate agli uffici “normali”), non possono duplicare le funzioni dell’apparato burocratico: il loro ruolo è circoscritto al supporto esclusivamente politico, senza alcuna sovrapposizione con i compiti ordinari di natura amministrativa.

Da questo consegue che, pur in mancanza di un espresso divieto, negli Enti di minori dimensioni (nozione comprensibilmente generica) non sia nemmeno ipotizzabile la presenza di simili strutture: nelle realtà più piccole la descritta duplicazione sarebbe inevitabile e, pertanto, l’eventuale previsione degli uffici di staff all’interno del Regolamento sarebbe censurabile ([3]).

Inoltre il numero di questi uffici non deve essere eccessivo o sproporzionato in relazione all’apparato complessivo ([4]) e la loro presenza deve essere concretamente utile anche in una valutazione ispirata al rapporto fra costi e benefici ([5]). L’esito di questa valutazione deve essere documentato in sede di motivazione: l’assenza o l’indeterminatezza di quest’ultima costituiscono segnali rivelatori dell’illegittimità delle scelte politiche ([6]).

4. La logica degli uffici di diretta collaborazione: il supporto.

Il principio di separazione fra politica e gestione ha avuto un esordio travagliato, testimoniato dagli innumerevoli casi dubbi, in cui appariva (e talvolta continua ad apparire) difficile tracciare una nitida linea di demarcazione fra le due sfere (con inevitabili ripercussioni sulle competenze nell’emanazione degli atti).

Ovviamente i dubbi non erano (e non sono) di natura soggettiva, ma oggettiva.

In altri termini: si sa con certezza chi è il Sindaco e chi è il dirigente (e quali differenze intercorrono fra queste due figure); però, in alcuni casi, può non essere certo chi deve adottare alcuni provvedimenti (o chi può definirne il contenuto sostanziale).

Le “zone grigie” si sono progressivamente ridotte con l’aiuto della dottrina, della giurisprudenza e della prassi; ma non sono state azzerate ([7]).

Ma gli uffici di staff, confrontati con gli uffici di line, operano su un piano diverso.

Essi presuppongono la distinzione fra politica e gestione e partono dall’assunto che non vi siano “zone d’ombra”; tuttavia, in realtà, è in queste che si inseriscono, svolgendo un ruolo di cerniera.

Analizzando l’art. 90 TUEL, di tale ruolo si rinviene una labile traccia nelle poche parole che descrivono ciò che fanno gli addetti a queste strutture: “uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite”. L’attività viene illustrata per relationem, cioè come contributo diretto alle funzioni istituzionali di indirizzo e controllo spettanti agli organi politici ivi menzionati.

In pratica, si deve guardare prima a quello che fanno i politici per poi dedurre quello che fanno i dipendenti degli uffici dell’art. 90 sotto forma di supporto diretto: del resto il riferimento al supporto è presente nella rubrica legis (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”).

La Corte dei Conti ha chiarito ripetutamente la ratio alla base dell’istituzione di questi uffici: “All’interno di una struttura organizzativa, si pone in genere il problema di inserire, accanto agli organi di vertice, preposti alla direzione degli uffici adibiti allo svolgimento di attività amministrative, soggetti che operino a stretto contatto con i legali rappresentanti dell’Ente al fine di fornire a questi ultimi elementi di ausilio nel coordinare il management. Gli uffici di staff differiscono infatti da quelli di line in quanto, anziché inserirsi nella struttura, si raccordano direttamente con un soggetto apicale (per i soggetti pubblici, l’organo di indirizzo politico) al fine di fornire al medesimo un ausilio per l’esercizio di funzioni di propria diretta competenza o interesse. Il tema in questione si pone, in modo ancora più marcato, per le strutture pubbliche. Infatti, lo stretto raccordo delle figure apicali menzionate con il vertice politico reca un intrinseco problema di valorizzazione della fiduciarietà, rispetto alla selezione per concorso propria delle amministrazioni” ([8]); in modo più specifico, le strutture in esame costituiscono “un portato del principio di separazione tra politica e amministrazione, rispondendo alla finalità di assicurare agli organi titolari della specifica funzione di direzione politica di potersi avvalere di uffici posti alle proprie dirette dipendenze sotto il profilo funzionale e, per tale via, di poter disporre, al fine di supportare il concreto esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo di loro esclusiva spettanza, di personale diretto in prima persona, senza il tramite dell’apparato gerarchico amministrativo, che ad essi direttamente risponda nell’ambito di un rapporto instaurato in base all’intuitu personae” ([9]).

Provando ad illustrare quali dinamiche effettive possono giustificare il ricorso a queste figure, occorre sgomberare preliminarmente (e doverosamente) il campo da sospetti di “clientelismo”. Non vi è alcun dubbio che, purtroppo, nella prassi l’art. 90 venga talvolta utilizzato quale strada (formalmente legale) per consentire l’ingresso senza concorso nelle Amministrazioni di personale strettamente fiduciario della politica ([10]); e non vi è nemmeno dubbio che ciò costituisca una patologia del sistema, in grado di “screditare” l’immagine della politica (o almeno di certa politica) agli occhi dei cittadini; senza contare l’effetto disincentivante nei riguardi dei dipendenti “normali” (cioè quelli entrati previa selezione). Ma non è compito, né finalità di questo scritto la formulazione di giudizi morali: spetta alla Corte dei Conti l’intervento repressivo nei casi di utilizzazione deviata dell’art. 90.

Si deve presumere la buona fede, cioè l’adesione al modello puro degli uffici di staff: soltanto con questo approccio sarà possibile capirne la vera logica e correggerne eventuali connotazioni antigiuridiche.

Spesso si parla di “distanza della politica dalla realtà”; la sfera politica viene criticata perché incapace di cogliere ed affrontare i veri problemi della società che dovrebbe rappresentare (prima che i problemi sorgano e dopo che si sono manifestati). Queste contestazioni sono ancora più gravi a livello di Enti locali che, essendo più vicini ai cittadini, per il principio di sussidiarietà verticale, dovrebbero essere i primi ad interpretare e soddisfare le esigenze della comunità. Siccome, per fare questo, servono azioni concrete e siccome queste ultime si traducono in atti e provvedimenti amministrativi (di natura gestionale), è indispensabile un raccordo fra la politica e la gestione. Questo collegamento si realizza con delle strutture (appunto quelle in oggetto) che fanno dialogare i due “mondi”.

Qualsiasi distorsione di questo schema è censurabile e sanzionabile ad opera dei giudici contabili ([11]).

Il “faro”, che deve guidare gli amministratori pubblici nell’applicazione di qualsiasi norma (compreso l’art. 90), è l’interesse pubblico: gli abusi traggono origine dallo sfruttamento delle potenzialità offerte dalla norma per finalità egoistiche.

Se invece gli addetti si rapportano con atteggiamento collaborativo agli uffici burocratici, il loro contributo diventa un valore per la collettività ed il loro peso diminuisce con vantaggi evidenti per l’immagine dei vertici politici che si avvalgono di loro ([12]).

In questa prospettiva è destinata a sbiadire la questione (tutta teorica) sulla possibilità di ascrivere al piano politico o a quello burocratico questa tipologia di uffici. La domanda se essi appartengono alla politica o alla gestione viene privata di gran parte della sua incidenza. Probabilmente rientrano nella dimensione politica (che li ha generati), ma il problema resta puramente concettuale.

4.1. Il divieto di svolgere attività gestionali.

Una volta appurato (o almeno tentato di appurare) che cosa fanno gli staffisti, occorre chiarire che cosa non devono fare: non devono esercitare compiti spettanti agli uffici burocratici dell’Ente. Si tratta di un principio costantemente riaffermato senza esitazioni dalla Corte dei Conti.

La Procura regionale ha effettuato in numerose occasioni indagini finalizzate ad acquisire prove sulle mansioni espletate da tali figure: nei casi in cui è emersa l’adozione di tipici provvedimenti amministrativi (affidamento diretto di incarichi, di  contratti, aggiudicazione di gare d’appalto, accertamenti di entrate, impegni di spese, atti di gestione del personale, rilascio di autorizzazioni, concessioni e simili, sottoscrizione di progetti di natura tecnica e così via), a ciò è seguita la condanna degli amministratori per utilizzo improprio di queste risorse umane ([13]).

L’attenta disamina dei contratti individuali di lavoro, insieme alle risultanze degli accertamenti istruttori, hanno permesso di fare risaltare, al di là di eventuali “clausole di stile”, l’impiego surrettizio di personale fiduciario al posto di quello selezionato per concorso ([14]).

Nemmeno vere o presunte situazioni di emergenza da fronteggiare, unite a vacanze di organico, possono giustificare il ricorso ad assunzioni fiduciarie, qualora esse comportino l’esercizio di mansioni ordinarie ([15]).

Non si nega che ci possano essere situazioni nelle quali il confine fra supporto all’indirizzo politico ed attività gestionali è molto labile ([16]), ma tendenzialmente la firma di atti amministrativi (ad efficacia interna e/o esterna) è incompatibile con il ruolo degli addetti di cui all’art. 90 TUEL.

Tuttavia si ribadisce che il pericolo maggiore non è formale (cioè un atto emanato da uno staffista, invece che da un funzionario), ma sostanziale (cioè l’intromissione indebita della politica, tramite i suoi fiduciari, nell’area di competenza gestionale).

5. La scelta degli addetti su base fiduciaria.

Come anticipato, negli uffici di staff non si entra per concorso, ma per gradimento personalizzato. L’art. 97- comma 4 della Costituzione ipotizza delle eccezioni al principio del concorso pubblico (subordinandole al rispetto della riserva di legge): l’art. 90 TUEL ne è un esempio.

Però ciò non significa che l’individuazione di questi dipendenti sia totalmente libera.

I limiti si ricavano dal sistema, dentro e fuori la cornice dell’art. 90.

5.1. I requisiti professionali.

A differenza dell’art. 110 TUEL, la norma in oggetto non prescrive né particolari titoli di studio, né specifici requisiti di esperienza e professionalità quali presupposti per ricoprire queste cariche: prevale l’elemento della fiducia (l’intuitus personae).

Su questo la giurisprudenza contabile è unanime: non solo non è menzionata la necessità della laurea, ma neanche di un “particolare requisito culturale”; tutto ciò “al fine precipuo di valorizzare la componente fiduciaria” ([17]).

La linea di demarcazione fra l’art. 90 e l’art. 110 TUEL è tracciata con sottile motivazione (costantemente ripresa in altre pronunce) dalla Corte dei Conti- Toscana con la sentenza 04/08/2011, n. 282 ([18]): è vero che al comma 2 dell’art. 90 si dispone che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali” ed è vero che la fonte contrattuale collega l’appartenenza ad una certa categoria (adesso area, in base al Contratto collettivo nazionale di lavoro- CCNL 16/11/2022) al possesso di un adeguato e corrispondente titolo di studio, ma ciò riguarda il “personale assunto”. In pratica: quando il Sindaco sceglie (prima dell’assunzione), lo può fare liberamente; una volta individuato su base fiduciaria il collaboratore, quest’ultimo sarà assunto ed inquadrato contrattualmente tenendo conto del titolo di studio (ma questa è una fase successiva all’individuazione). Mentre invece l’art. 110 postula specifiche procedure selettive, nel cui contesto trovano spazio irrinunciabili profili di professionalità.

Più avanti avremo modo di tornare sull’argomento: infatti, fermo restando quanto sopra sull’ampia discrezionalità di cui godono i vertici politici nella designazione dei loro dipendenti fiduciari, non si può dire altrimenti in ordine al trattamento economico a loro spettante, che incontra limiti ben più stringenti (e soltanto in parte ammorbiditi dal comma 3-bis).

Ma c’è un’ulteriore doverosa considerazione: poiché ci si trova nell’ambito di una Pubblica Amministrazione, la discrezionalità, seppure estesa, non può mai sconfinare nell’arbitrio. I principi fondamentali (in primis quello di buon andamento) vietano comunque l’assegnazione di un incarico a persone con un livello di istruzione e di esperienza assente o manifestamente inadeguato: ma si tratta di “ipotesi di scuola”, fortunatamente mai verificatesi finora. Inoltre si precisa che è facoltà del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi dettare delle prescrizioni in grado di vincolare i criteri di scelta al possesso di taluni requisiti culturali e/o professionali.

5.2. La facoltà di ricorrere ad assunzioni dall’esterno.

Partendo dal dato normativo letterale, gli uffici di staff possono essere “costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni”.

L’alternativa è abbastanza lineare: la designazione può ricadere all’interno o all’esterno dell’Ente locale.

Le due opzioni si trovano sullo stesso piano (come confermato dalla congiunzione “ovvero”), senza che vi sia fra loro alcuna priorità, con l’unica condizione ostativa (per gli incaricati provenienti da fuori) che non devono essere Enti dissestati (art. 244 TUEL) o strutturalmente deficitari (art. 242 TUEL): in presenza di una di queste situazioni (accertabili secondo parametri oggettivi) è precluso l’accesso dall’esterno a questi uffici (che possono essere coperti esclusivamente facendo appello a risorse umane interne) ([19]).

Per completezza si avverte che ci sono alcune isolate pronunce che, seppure con toni non espliciti ed in casistiche particolari, sembrerebbero subordinare il reperimento dall’esterno alla previa verifica della mancanza o inadeguatezza dei dipendenti in organico. Tuttavia prevale l’orientamento che parifica le due opzioni, soprattutto in base alla constatazione che, qualora si volesse aderire al citato indirizzo minoritario, sarebbe agevole eludere l’obbligo della preventiva indagine interna con “clausole di stile” (difficilmente sindacabili), finalizzate a dichiarare l’esito negativo di quest’ultima: infatti, dato il rapporto strettamente fiduciario, preteso dal Sindaco, è sufficiente che egli dichiari che non c’è nessun dipendente in servizio che gode della sua stima in misura tale da potere espletare quei compiti; in questo modo sarebbe comunque (formalmente) assolto il presunto obbligo di preliminare ricerca interna ([20]). Allora la soluzione è quella di lasciare spazio alla libertà di scelta del vertice politico.

Ovviamente resta ferma la facoltà di introdurre e specificare per via regolamentare il filtro della precedente ricognizione interna ([21]).

Però, nonostante questo, si rinvengono nell’ordinamento alcune preclusioni (non ricavabili dall’art. 90, ma senz’altro cogenti), che gli amministratori locali devono rispettare.

5.3. Gli incarichi ai pensionati.

Non è questa la sede per affrontare tutte le sfaccettature dell’annoso dibattito sull’impiego nel settore pubblico di personale già in quiescenza.

Basta solo rammentare le numerose angolazioni da cui può essere osservata la questione: il ricambio generazionale nelle Amministrazioni (che sarebbe vanificato se si riconoscesse indiscriminatamente la possibilità di “ripescare” chi ne è appena uscito per raggiunti limiti di età o requisiti simili); l’opportunità di non perdere il bagaglio di esperienza di chi ha lasciato da poco il lavoro (che lo conosce forse meglio di chi lo vorrebbe iniziare, il quale, dal canto suo, potrebbe trarre beneficio da un periodo di affiancamento formativo, specie se condotto da chi è ancora pienamente abile alle mansioni); la contrarietà ai principi di diritto comunitario di qualsiasi soluzione legislativa nazionale totalmente preclusiva nei confronti di chi è stato collocato a riposo; le difficoltà e le lungaggini dei meccanismi di assunzione, che producono dei vuoti di organico (nell’immediatezza dei pensionamenti), che potrebbero essere arginati prolungando la permanenza in servizio dei pensionati; le criticità insite nel cumulo fra trattamento pensionistico e somme percepite dal pensionato che ritorna a lavorare; e così via ([22]).

La conflittualità delle prospettive illustrate è lampante.

Come sempre, quando è impossibile fare prevalere in modo assoluto un interesse su un altro, il legislatore tenta una mediazione, trovando soluzioni compromissorie ed equilibri instabili.

La normativa risultante sul tema in parola ne è un esempio: i tanti cambiamenti, ritocchi e ripensamenti, cui si aggiungono le relative incertezze, sono la prova di quanto appena affermato.

Anche la Corte dei Conti è intervenuta sull’argomento: la frequenza delle prese di posizione è in costante aumento negli ultimi tempi e questo è segno di persistente attualità della problematica, che non appare sopita.

Il nostro perimetro di analisi è circoscritto ai riflessi sull’art. 90 TUEL, cioè all’eventualità che gli incarichi ivi menzionati abbiano come destinatari i pensionati.

Non deve sorprendere che la tematica acquisisca rilievo proprio in connessione con gli uffici di staff: anzi, essi rappresentano un campione significativo di approfondimento.

All’origine di tale consapevolezza c’è esattamente la natura fiduciaria degli incarichi di cui sopra.

Come accade nella vita quotidiana, dove è naturale rivolgersi alle stesse persone, anche i politici, quando decidono di affidare le loro strategie, le loro idee, i loro intendimenti e la loro immagine, preferiscono farlo nei riguardi degli stessi soggetti, che magari conoscono da decenni (di militanza e condivisione politica) e che magari hanno una certa età al punto che sono pensionati (talvolta persino dello stesso Ente in cui vengono chiamati a ricoprire ruoli di staff). Gli amministratori non vogliono rinunciare al contributo di collaboratori (ed amici) di vecchia data; ma devono stare attenti, perché la legge stabilisce dei limiti tassativi, che prevalgono sulla fiducia, sotto pena di danno erariale.

I principali riferimenti normativi sono due.

L’art. 25 della Legge 23/12/1994, n. 724 dispone che “Al fine di garantire la piena e effettiva trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, al personale delle amministrazioni…, che cessa volontariamente dal servizio pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia dai rispettivi ordinamenti previdenziali ma che ha tuttavia il requisito contributivo per l’ottenimento della pensione anticipata di anzianità previsto dai rispettivi ordinamenti, non possono essere conferiti incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell’amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di lavoro o impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio”. Data l’ampiezza del concetto di “incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca” (in particolare quello di “collaborazione”), è sicuro che il divieto vale anche per gli incarichi dell’art. 90: ne consegue l’impossibilità per i fruitori di forme pensionistiche anticipate di ricoprire le citate cariche negli Enti in cui hanno prestato servizio negli ultimi cinque anni.

L’art. 5- comma 9 del Decreto- Legge 06/07/2012, n. 95, convertito dalla Legge 07/08/2012, n. 135 presenta maggiori sfumature e quindi margini di opinabilità più consistenti: “È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni…. di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo… Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’amministrazione interessata”.

Spicca l’assenza delle “collaborazioni” almeno nel primo periodo; tuttavia esse compaiono nel terzo periodo, peraltro con l’inciso “di cui ai periodi precedenti”.

Questo elemento, insieme ad altri, ha alimentato fin da subito numerose incertezze, che hanno indotto il Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione ad emanare due Circolari (n. 6 del 04/12/2014 e n. 4 del 10/11/2015).

La loro importanza è indiscutibile, anche in considerazione del fatto che la Corte dei Conti le richiama frequentemente per sciogliere alcuni dubbi residuali che la normativa pone.

Il quadro risultante dovrebbe essere sufficientemente nitido e stabile.

La disciplina dell’art. 5- comma 9 è di stretta interpretazione: ne è esclusa l’interpretazione estensiva o analogica. Sono vietati soltanto gli incarichi espressamente contemplati. Gli altri, che si ricavano per esclusione, sono consentiti.

La logica è quella di impedire che pensionati (del settore pubblico o privato) possano ricoprire a pagamento ruoli “di peso” (direttivi o dirigenziali) e possano ricevere incarichi di studio e di consulenza: quindi, i predetti incarichi sono permessi, ma a titolo gratuito (salvi i rimborsi spese documentati). Addirittura per i ruoli apicali gratuiti c’è un’ulteriore limitazione: non possono durare più di un anno.

Al fine dell’individuazione concreta delle fattispecie proibite occorre prescindere dalla natura giuridica del rapporto instaurato: si deve analizzare l’oggetto delle prestazioni, che, nel caso delle cariche di vertice, implicano la direzione di uffici e la gestione di risorse umane, mentre, nel caso delle attività di studio e di consulenza, presuppongono competenze specialistiche tipicamente rientranti nei contratti d’opera intellettuale degli artt. 2229 e seguenti del Codice Civile.

Al di fuori delle ipotesi descritte non vi sono preclusioni: qualsiasi divieto aggiuntivo configurerebbe una compressione irragionevole delle prerogative dei soggetti collocati a riposo.

Per esempio sono compatibili con la norma in esame le mansioni di supporto generico, di assistenza, di ricerca, di docenza, di partecipazione a commissioni di concorso o di gara e così via.

Le due Circolari stabiliscono inequivocabilmente l’applicazione della regola agli incarichi di cui all’art. 90. Conseguentemente, ogni volta che il Sindaco decide di avvalersi di un pensionato quale staffista, deve avere cura di specificarne i compiti, che non devono essere riconducibili a quelli contra legem.

Qui l’insidia maggiore non è costituita dalle violazioni formali, ma da quelle sostanziali, o meglio dai tentativi (più o meno volontari) di elusione; è su questo che i giudici contabili hanno concentrato la loro attenzione, sfociata in pareri ed in qualche sentenza.

Sullo sfondo di questi pronunciamenti c’è l’esigenza di contestualizzare l’art. 5- comma 9 nell’ambito dell’art. 90 TUEL, cioè di “calare” il primo nella dimensione del secondo.

In varie occasioni la Corte dei Conti ha ribadito la liceità di ricavare a contrario rispetto all’art. 5- comma 9 gli incarichi conferibili ai soggetti in quiescenza, rimarcando come il supporto non specialistico, l’assistenza e l’affiancamento del Sindaco nelle sue funzioni politiche siano conformi alla ratio sottesa al divieto legislativo, a condizione che ciò corrisponda alla realtà ([23]).

Proprio per questo si raccomanda agli amministratori di esplicitare in dettaglio le reali mansioni di futura assegnazione, eliminando qualsiasi contestazione ([24]).

Si tratta di distinzioni molto sottili: il rischio di sconfinamento è molto elevato.

La soglia di attenzione deve essere alta: l’attribuzione della qualifica di funzionario addetto all’ufficio di staff (con il relativo trattamento economico) è un indizio rivelatore di un incarico contra legem, essendo i compiti direttivi connaturati alla qualifica menzionata ([25]).

Parimenti occorre astenersi dall’utilizzo di formule elusive negli atti di conferimento degli incarichi di cui si discute: in questo senso la posizione di capo di Gabinetto (e di vice- capo di Gabinetto) è strutturalmente incompatibile con il ricorso a pensionati. Anche l’accortezza che il Sindaco specifichi negli atti che quella figura non eserciterà compiti direttivi o dirigenziali e che percepirà un compenso parametrato ad impiegati appartenenti all’area degli istruttori (la vecchia categoria C) non solleva lo stesso Sindaco da responsabilità erariale per aggiramento dell’art. 5- comma 9, poiché il capo di Gabinetto è comunque titolare di poteri di direzione, quantomeno all’interno del suo ufficio, cui di regola è assegnato ulteriore personale. Inoltre è utopistico pensare che egli non faccia da consulente al Sindaco. Indipendentemente da clausole di stile (inserite in chiave elusiva), questa figura racchiude automaticamente poteri direttivi: la connotazione apicale è in re ipsa ([26]).

Ad ennesima conferma dell’instabilità del nostro ordinamento e della conseguente necessità degli operatori di restare costantemente aggiornati si segnala come l’ultimo esempio illustrato, corroborato da alcune decisioni dei giudici contabili, sia stato neutralizzato dall’intervento del legislatore, da sempre “sensibile” alle esigenze della politica, da cui promana. L’art. 11- comma 3 del Decreto- Legge 10/08/2023, n. 105, convertito dalla Legge 09/10/2023, n. 137 dispone che il divieto di cui all’art. 5- comma 9 del D.L. 95/2012 “non si applica agli incarichi di vertice degli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche”. L’Ufficio legislativo del Ministro per la Pubblica amministrazione ha chiarito che negli Enti territoriali l’espressione “incarichi di vertice degli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche” si deve intendere riferita ai soli capi di Gabinetto: insomma questi ultimi (anche se in quiescenza) possono fare tutte quelle cose che agli altri pensionati sono inibite ([27]).

5.4. Altre situazioni particolari.

La complessità del sistema, unita alla specialità dei rapporti fiduciari di staff, determina la necessità di capire se ed in che misura certe disposizioni normative vigenti per la generalità delle assunzioni valgono pure per quelle effettuate ai sensi dell’art. 90 TUEL.

A scopo esemplificativo, l’art. 34- comma 6 del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165 subordina le assunzioni a tempo indeterminato e quelle a tempo determinato per più di dodici mesi al previo esperimento delle procedure di mobilità obbligatoria del personale eventualmente collocato in disponibilità ai sensi degli artt. 33- 34 e 34-bis.

I reclutamenti degli staffisti rientrano pienamente sia nella programmazione del fabbisogno, che nel concetto di assunzione; tendenzialmente dovrebbero durare fino alla scadenza del mandato politico, cui sono legati (quindi, salvo “sorprese”, più di un anno): in teoria le Amministrazioni dovrebbero preliminarmente interpellare gli Enti titolari degli elenchi del personale in disponibilità ([28]) ed attendere la loro risposta o la formazione del silenzio (dopo venti giorni). Però questo adempimento confliggerebbe con la logica dell’individuazione ad personam del futuro collaboratore fiduciario, che non tollera il rischio (per quanto remoto) che egli venga sostituito da qualcuno presente nelle liste menzionate. Ne deriva l’inapplicabilità dell’art. 34 alle assunzioni dell’art. 90 TUEL.

Al di là di quanto appena chiarito, i due fattori, cui si è accennato all’inizio del presente paragrafo, generano un autentico corto- circuito, che produce scintille e che di seguito si illustra.

L’art. 5- comma 5 del Decreto- Legge 31/05/2010, n. 78, convertito dalla Legge 30/07/2010, n. 122, all’esito delle innumerevoli modifiche che lo hanno inciso, recita: “Ferme le incompatibilità previste dalla normativa vigente, nei confronti dei titolari di cariche elettive, lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni…..inclusa la partecipazione ad organi collegiali di qualsiasi tipo, può dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute; eventuali gettoni di presenza non possono superare l’importo di 30 euro a seduta. Non rientrano tra gli incarichi di cui al presente comma quelli aventi ad oggetto prestazioni professionali, conferiti a titolari di cariche elettive di Regioni ed enti locali da parte delle citate pubbliche amministrazioni, purché la pubblica amministrazione conferente operi in ambito territoriale diverso da quello dell’ente presso il quale l’interessato al conferimento dell’incarico riveste la carica elettiva. Rientrano invece tra gli incarichi di cui al primo periodo quelli conferiti dal comune presso il quale il professionista è titolare di carica elettiva o da enti pubblici a carattere associativo, consortile o convenzionale, volontario o obbligatorio, di cui faccia parte il comune stesso. Il conferimento è effettuato nel rispetto dei limiti di spesa previsti dalla normativa vigente”.

Il comma 5-bis, aggiunto dal Decreto- Legge 22/04/2023, n. 44, convertito dalla Legge 21/06/2023, n. 74, precisa: “Non rientrano tra gli incarichi di cui al comma 5 quelli aventi ad oggetto i contratti di lavoro subordinato presso gli uffici di supporto agli organi di direzione politica delle regioni e degli enti locali, purché la carica elettiva non sia esercitata presso il medesimo ente che procede all’assunzione e comunque nel rispetto delle risorse stanziate in base alla legislazione vigente senza aggravio per la finanza pubblica”.

La lunghezza della norma e la sua tormentata formulazione tradiscono le enormi difficoltà del legislatore nella ricerca di un delicato bilanciamento di interessi.

Eppure la questione sottesa non è così difficile da spiegare: rispondere alla domanda se i membri di organi politici delle Amministrazioni possono essere destinatari di incarichi retribuiti da parte delle loro stesse Amministrazioni o di altre Amministrazioni.

Dietro questo semplice interrogativo si nascondono molte insidie ed altrettante variabili: la tipologia degli Enti considerati (territoriali e non territoriali, grandi e piccoli), la natura degli organi elettivi e degli emolumenti erogati ai componenti, il regime delle incompatibilità (con le sue fonti normative), i conflitti di interesse; l’elenco potrebbe continuare.

Forse l’unica certezza è l’obiettivo: contenere la spesa pubblica, evitando la duplicazione di compensi, specialmente a vantaggio di chi ricopre ruoli istituzionali, che potrebbe in qualche modo sfruttare la sua visibilità per ottenere ulteriori entrate patrimoniali (a carico della finanza pubblica), sottraendo opportunità a quelli che non hanno privilegi analoghi.

E’ intuitivo che una delle norme “nel mirino” per un suo potenziale nesso con l’art. 5- comma 5 sia stata fin dall’origine proprio l’art. 90 TUEL.

Allora la domanda riportata sopra si trasforma così: capire se i membri di organi politici possono essere chiamati negli uffici di staff; ed in caso di risposta positiva con quali limiti ciò può avvenire.

La Corte dei Conti, prima dell’ultimo ritocco (quello del 2023), aveva affermato, oltre al carattere cogente delle preclusioni, l’applicabilità di queste ultime agli incarichi di staff ([29]). A completamento di questo indirizzo di massima la Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia ([30]) aveva sostenuto che l’art. 5- comma 5, di per se stesso, non impedisce ai membri degli organi elettivi di essere assunti negli uffici dell’art. 90 TUEL, ma impedisce loro di essere pagati per questo. In pratica, lo possono fare, ma gratuitamente. I magistrati contabili, consapevoli dell’attrito con la necessaria onerosità dei rapporti di lavoro instaurati ai sensi della disposizione da ultimo citata, avevano ritenuto possibile il superamento della discrasia appunto in ragione del compromesso fra il principio del mantenimento degli equilibri di finanza pubblica (cui è preordinato l’art. 5- comma 5) ed il principio dell’obbligo di retribuire i lavoratori (cui è improntato l’art. 90- comma 2 TUEL). Si ripete in estrema sintesi: i componenti degli organi politici non possono essere designati negli uffici di staff; se lo sono, devono prestare la loro opera gratuitamente ([31]).

Dalla lettura del testo dell’art. 5- comma 5 e comma 5-bis emerge come il legislatore abbia sostanzialmente neutralizzato le pronunce dei giudici contabili con l’introduzione di molte deroghe che, di fatto, svuotano la regola.

Fra queste eccezioni risalta quella del comma 5-bis: il divieto non coinvolge gli addetti agli uffici di staff, salvo che ciò non avvenga all’interno dello stesso Ente locale. Il consigliere o l’assessore del Comune A non può diventare staffista del Sindaco di A (ma chissà se lo può fare gratis); ma può diventare staffista (regolarmente pagato) del Sindaco di B.

Si nota anche la “misteriosa” precisazione finale, che non mancherà di fare discutere: “e comunque nel rispetto delle risorse stanziate in base alla legislazione vigente senza aggravio per la finanza pubblica”. E’ fuori di dubbio che, se il cumulo di incarichi è consentito, è ugualmente consentita la duplicazione della spesa (e quindi l’aggravio per la finanza pubblica).

Ma è presto per valutare: dato che il comma 5-bis è ancora “giovane”, è difficile anticiparne gli sviluppi, immaginarne le ulteriori criticità ([32]) e magari suggerirne le ennesime modifiche.

6. La procedura di reclutamento.

Per quanto speciali, le assunzioni di queste figure ricadono nell’ambito della dotazione organica dei rispettivi Enti.

A differenza delle assunzioni di cui all’art. 110 TUEL, che hanno carattere extra-dotazionale, quelle in parola sono ascrivibili alla dotazione organica ([33]).

Il reperimento delle risorse umane de quo soggiace ai meccanismi procedurali validi per il restante personale, a cominciare dalla programmazione.

A). Pertanto, nel Piano triennale dei fabbisogni di personale, ormai confluito nel Piano integrato di attività ed organizzazione ([34]), deve essere inserita la previsione del numero e della tipologia di assunzioni riconducibili all’art. 90 TUEL (sempre a condizione che vi sia alla base il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi). Lo strumento programmatico costituisce l’occasione per specificare, oltre che la motivazione a fondamento di tale provvista, anche l’area, a sua volta presupposto per la quantificazione dei costi, di cui deve essere fornita copertura ([35]).

B). A ciò segue la dichiarazione con la quale l’organo politico manifesta la sua intenzione di avvalersi del contributo di queste unità lavorative. Questa dichiarazione ha forma libera, potendosi concretizzare in una semplice lettera da indirizzare agli uffici dell’Ente per l’indispensabile istruttoria.

C). Questo passaggio non deve essere considerato come un’intromissione della sfera burocratica in affari politici, ma come un filtro di natura tecnica, irrinunciabile nell’interesse dello stesso vertice politico, che, non avendo competenze specialistiche in una materia complessa, potrebbe incorrere in illegittimità, fonte di responsabilità erariale. Il coinvolgimento delle strutture gestionali dell’Ente (ufficio personale, segreteria generale o simili) si traduce in alcuni controlli finalizzati a bloccare “sul nascere” soluzioni antigiuridiche: si pensi a situazioni di incompatibilità, di inconferibilità, di conflitto di interesse, di assegnazione indebita di compiti gestionali e così via. E’ opportuna l’interlocuzione documentale da parte degli uffici con il futuro incaricato (al fine di conoscere il suo status). L’istruttoria si può estendere fino alla proposta del corrispettivo da versare a quest’ultimo, con l’eventuale opzione per l’emolumento sostitutivo dell’art. 90- comma 3 (con le cautele che questa scelta implica e cui sarà dedicato ampio spazio più avanti).

D). Qualora non emergano criticità o fattori ostativi, ne viene data informativa all’organo politico, che procede all’attribuzione dell’incarico: ciò può avvenire con Atto del Sindaco o con Deliberazione della Giunta comunale. L’art. 90 non fornisce elementi precisi. Si propende per la competenza del Sindaco nell’ipotesi di supporto allo stesso Sindaco e per la competenza della Giunta nelle restanti casistiche (supporto a singoli assessori o alla Giunta quale organo collegiale). Tuttavia non si possono escludere alternative. Nelle Province e nelle Città Metropolitane le soluzioni illustrate devono essere adattate alle loro specificità ordinamentali. Quello che conta è la natura politica dell’organo che adotta il provvedimento. C’è un solo adempimento prescritto dall’art. 90: se il trattamento accessorio viene sostituito dall’emolumento del comma 3, la quantificazione spetta alla Giunta comunale (o all’organo equivalente negli Enti di Area vasta) con provvedimento motivato.

E). La tappa successiva è di nuovo dei servizi gestionali: la determinazione dirigenziale di assunzione (come per qualsiasi dipendente). Infatti l’individuazione fiduciaria da parte dei politici non è sufficiente per l’instaurazione del rapporto di lavoro, che rimane prerogativa gestionale (art. 107 TUEL).

F). All’atto di assunzione si aggancia il contratto individuale a tempo determinato, richiesto, oltre che dalla logica, anche dall’art. 90.

7. Il contratto individuale di lavoro.

Lo sbocco negoziale merita qualche riflessione ulteriore.

La specialità dei rapporti in questione non arriva fino al punto di derogare alla necessità della stipulazione di un contratto di lavoro.

Non è soltanto una questione di forma, ma di sostanza e di contenuto.

Non basta un qualsiasi contratto, ma occorre un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato nella cornice del contratto collettivo nazionale- Funzioni locali.

Sullo sfondo ci sono le relazioni (non sempre lineari) fra l’art. 90 TUEL, l’art. 110 TUEL e l’art. 7- comma 6 del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165 ([36]).

Però l’art. 90- comma 2 è limpido: serve sempre un contratto simile a quello dei dipendenti degli uffici di line.

Questo si spiega per varie ragioni.

La tutela del lavoratore non consente, fatti salvi i casi tassativamente previsti dalla legge, l’instaurazione di rapporti di lavoro con componente retributiva inesistente o penalizzante.

I rapporti de quo hanno carattere oneroso, in conformità all’art. 36 della Costituzione (“Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé ed alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”) ed agli artt. 2094 e 2126 del Codice Civile. Fra l’altro, essendo norme imperative, nemmeno il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può derogarvi ([37]).

Parallelamente c’è l’esigenza opposta, coincidente con un irrinunciabile freno alle retribuzioni degli addetti: il contratto collettivo è un parametro oggettivo, cui ancorare il loro trattamento economico, che deve essere uguale a quello di tutti gli altri. Esattamente come gli staffisti non devono essere sfruttati, così non devono neanche essere privilegiati ([38]).

A prescindere dagli aspetti salariali (economici), il rinvio ai contratti collettivi aiuta a chiarire bene i diritti ed i doveri di queste persone: le ferie, i permessi, i congedi, la sorveglianza sanitaria, la formazione, l’orario (con il “famoso” obbligo di timbrare il cartellino pienamente operativo anche per loro), il lavoro straordinario, il riconoscimento del buono- pasto, la possibilità di lavorare a distanza (nelle sue declinazioni del lavoro agile e del lavoro da remoto), il segreto d’ufficio, l’eventuale responsabilità disciplinare e così via. Insomma: tendenzialmente gli istituti giuridici validi per la generalità dei dipendenti pubblici si estendono anche a loro, fatta salva la necessità di verificarne talvolta la compatibilità e di introdurre qualche adattamento o temperamento ad hoc ([39]).

Ne consegue l’impossibilità di avvalersi di altri schemi negoziali, quali i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, o le prestazioni di lavoro autonomo (di natura libero- professionale dell’art. 2222 del Codice Civile): peraltro, di essi difetterebbero i presupposti (in primis l’assenza di subordinazione ed il mancato inserimento stabile nell’organizzazione del datore di lavoro), poiché l’addetto allo staff è pur sempre incardinato in un rapporto di servizio con l’Ente ([40]).

7.1. La durata del contratto.

L’assimilazione alle tipologie contrattuali dei dipendenti normali non sopprime alcune connotazioni speciali, che comunque restano.

E’ buona prassi dettagliare nel testo del contratto (magari in conformità con quanto anticipato in sede di Atto politico di conferimento dell’incarico e ripetuto nella determinazione di assunzione) le mansioni, cui sarà adibito il collaboratore, avendo cura di evidenziare l’estraneità di queste ultime ai compiti gestionali. Il livello di approfondimento sarà tanto più elevato quanto più alto sarà il ruolo ricoperto, raggiungendo la vetta per la figura del capo di Gabinetto, anche nell’ottica dell’emolumento onnicomprensivo del comma 3 e del comma 3-bis dell’art. 90. Di solito questa premura non è richiesta nei contratti della maggioranza dei dipendenti.

Ma il profilo speciale di immediata percezione è la durata di questi contratti, se confrontata con quella degli altri contratti a tempo determinato.

A differenza dell’art. 110, che al comma 3 ricollega la durata dei contratti ivi menzionati al mandato politico, incredibilmente l’art. 90 non fa altrettanto. E’ difficile immaginare la ragione di questa omissione, forse imputabile ad una dimenticanza o leggerezza, o forse dovuta al carattere ovvio di siffatto limite temporale. Purtroppo, però, tale svista ha prodotto delle controversie.

Nell’originario silenzio del legislatore, la questione si è posta così: i contratti degli staffisti sono a tempo determinato, senza specificarne la durata.

L’art. 36 (comma 2) del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165 ammette “soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale” il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato, essendoci la netta preferenza nel pubblico impiego per i rapporti a tempo indeterminato. Per la disciplina di dettaglio la norma rimanda al D. Lgs. 15/06/2015, n. 81, integrato, con riferimento alle Pubbliche Amministrazioni, dai contratti collettivi (comma 2-bis). Lo conferma l’art. 19 (comma 5-bis) del citato D. Lgs. 81/2015. A tal proposito l’art. 60 (comma 2) del CCNL- Funzioni locali 16/11/2022 stabilisce la durata massima di questi contratti flessibili in trentasei mesi, derogabile nelle fattispecie tassative del comma 11 con un ulteriore prolungamento di dodici mesi.

Non si può nascondere che tale opzione appaia sfalsata rispetto all’arco temporale quinquennale coperto dai mandati dei sindaci, cui sono sottesi i rapporti instaurati ai sensi dell’art. 90. Un discorso analogo può essere replicato per la carica di Presidente della Provincia che è di quattro anni.

Nell’ambito del contenzioso, cui si è accennato, si è registrata la contrapposizione fra una parte della giurisprudenza lavoristica (orientata a considerare il limite triennale valido anche per i rapporti degli staffisti) e quella contabile (propensa a dare risalto alla componente fiduciaria con le inevitabili ricadute temporali volte a parificare la durata del mandato politico alla durata dell’incarico di supporto allo stesso). Nell’ambito del documentato contrasto si nota comunque una certa prevalenza dell’indirizzo teso a valorizzare l’assoluta specialità dei rapporti de quo in grado di superare il combinato disposto dell’art. 36 D. Lgs. 165/2001 e dell’art. 19 D. Lgs. 81/2015 (completato dal CCNL di settore) a favore della coincidenza cronologica fra incarichi politici ed incarichi di staff ([41]).

In ogni caso il legislatore ha posto fine al dibattito con l’art. 18-ter del Decreto- Legge 30/12/2019, n. 162, convertito dalla Legge 28/02/2020, n. 8: “Nell’art. 90, comma 2 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, di cui al Decreto legislativo 18 Agosto 2000, n. 267, le parole contratto di lavoro subordinato  a tempo determinato si interpretano nel senso che il contratto stesso non può avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco o del Presidente della Provincia in carica, anche in deroga alla disciplina di cui all’art. 36 del Decreto legislativo 30 Marzo 2001, n. 165, ed alle disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro che prevedano specifiche limitazioni temporali alla durata dei contratti a tempo determinato”.

La norma di interpretazione autentica persegue lo scopo evidente di “ripulire” l’ordinamento dalle scorie delle dispute preesistenti, rimuovendo ogni dubbio ed affermando la piena sovrapposizione temporale fra mandato politico ed uffici di supporto ([42]).

Il raggiungimento della certezza di cui sopra non mette a tacere un’ulteriore problematica, che invece persiste.

La circostanza che lo staffista duri quanto il politico non significa che ciò accada sempre. Infatti la fiducia, così come viene data, così può essere tolta. Qui si apre un nuovo fronte: l’eventualità della revoca anticipata dell’incarico e della conseguente risoluzione del relativo contratto.

La questione è soltanto apparentemente semplice.

A stretto rigore l’art. 90 non ipotizza il venire meno della fiducia quale motivo di recesso anticipato dai contratti.

Le uniche cause di risoluzione ricavabili sono la fine del mandato politico (prima in via interpretativa, poi, con il Decreto- Legge 162/2019, convertito dalla Legge 8/2020, anche in modo espresso) ([43]) e, limitatamente agli incarichi esterni, il sopravvenuto dissesto (o situazioni equipollenti) ([44]).

Eppure i rapporti umani ed i connessi equilibri politici possono mutare: l’Amministrazione non si deve fare cogliere impreparata per questa evenienza; deve precostituire ab origine gli strumenti per la caducazione di un rapporto di lavoro, nato sulla fiducia, laddove essa finisca; deve prevenire le possibili rivendicazioni del collaboratore, fondate sull’esistenza di quello che, nonostante sia un contratto speciale, è comunque un contratto (al quale, peraltro, si applica il contratto collettivo, cui è sconosciuto il cosiddetto intuitus personae, cioè la scelta fiduciaria).

La Corte di Cassazione si è occupata dell’argomento ([45]) ed ha fornito alcune preziose istruzioni agli operatori: gli uffici di staff “sono collocati in posizione subalterna rispetto agli organi di direzione politica” ed hanno caratteristiche diverse rispetto agli altri uffici; “non hanno compiti di amministrazione attiva”, riservati all’apparato burocratico dell’Ente. L’art. 90 rimette la regolamentazione dei rapporti in oggetto ad una “pluralità di fonti”: il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, il contratto collettivo ed il contratto individuale (quest’ultimo con marcati profili di specialità nella fase genetica, che si riversano sicuramente nella fase conclusiva). Ne deriva che la previsione in un qualsiasi atto ricompreso nella procedura (soprattutto nel contratto individuale) della facoltà del recesso unilaterale prima della scadenza del mandato elettorale è sufficiente per vanificare qualsiasi pretesa del lavoratore finalizzata al prolungamento del rapporto fino al termine della legislatura.

Fermo restando quanto sopra, viene da chiedersi se il ragionamento appena descritto possa essere replicato anche nel caso in cui (per dimenticanza, imprecisione o altro) in nessun atto della procedura (nemmeno nel contratto) sia contemplata la risoluzione prematura del contratto per perdita della fiducia.

Non esiste una risposta univoca: l’alternativa è fra la prevalenza della natura negoziale del vincolo giuridico (che fa orientare per il suo mantenimento fino alla naturale scadenza politica), oppure la preponderanza della connotazione assolutamente atipica della relazione con la sfera politica. Si ritiene preferibile la seconda opzione: la fiducia è elemento essenziale per avviare e per continuare il rapporto; se essa viene meno, quest’ultimo perde un suo pilastro (la condizione per la sua esistenza) e non può essere ulteriormente protratto. Un collaboratore fiduciario, che non gode più della fiducia di chi lo ha designato, non è più tale: è un “intruso” nell’Amministrazione. Il Sindaco (o analogo esponente politico) è il dominus della vicenda: esattamente come “crea” i rapporti fiduciari, così li può “distruggere” ([46]). Inoltre, se è vero che, in teoria, nei contratti potrebbe essere (erroneamente) omessa la facoltà di revoca ad nutum, mai potrebbe essere oscurato il riferimento alla fiducia: basta questo per giustificare l’interruzione unilaterale del rapporto. Al massimo si possono porre problemi risarcitori nel caso in cui le modalità concrete, con le quali la citata interruzione viene realizzata, risultino contrarie ai principi generali di correttezza e buona fede: ma qui ci si muove su un altro piano ([47]).

8. Titolo di studio, mansioni e trattamento economico.

C’è un legame stretto fra il curriculum degli addetti, i compiti cui sono adibiti ed i compensi a loro versati.

Due di questi aspetti sono stati già affrontati in precedenza, sebbene in ordine sparso, giungendo, in estrema sintesi, a queste conclusioni: non vi sono particolari requisiti culturali di accesso (salvo che non vengano prescritti per via regolamentare); il ruolo di supporto politico non deve mai “straripare” nell’esercizio delle ordinarie funzioni amministrative.

Adesso è arrivato il momento di raccordare quanto sopra con il delicato tema dei corrispettivi economici, dimostrando l’interdipendenza dei profili.

Per una piena comprensione occorre scindere la trattazione in correlazione a due tappe evolutive: prima dell’introduzione del comma 3-bis ad opera del Decreto- Legge 24/06/2014, n. 90, convertito dalla Legge 11/08/2014, n. 114, e successivamente a tale aggiunta.

Infatti la novella legislativa ha determinato volutamente una brusca interruzione della serie di pronunce giurisdizionali contabili punitive di condotte degli amministratori più o meno palesemente contrastanti con l’originaria formulazione dell’art. 90 TUEL e che configuravano (in alcuni casi estremi) censurabili episodi di cattiva gestione del denaro pubblico, in spregio a canoni elementari di buon andamento.

A). Inizialmente l’art. 90 non dava adito a dubbi: ci doveva essere corrispondenza diretta fra titolo di studio, categoria di appartenenza, funzioni e trattamento economico (fondamentale ed accessorio). Lo imponeva il comma 2; l’unico temperamento era consentito dal comma 3, ma rigorosamente nei limiti del titolo di studio.

Il riferimento al contratto collettivo nazionale aveva (ed ha) una duplice finalità: la protezione del lavoratore, salvaguardato dal rischio di sfruttamento con retribuzioni inferiori a quelle degli altri dipendenti, e la tutela della finanza pubblica, evitando corrispettivi esorbitanti, rimessi all’inaccettabile arbitrio delle Amministrazioni.

I giudici contabili sono sistematicamente intervenuti per dichiarare la responsabilità erariale in capo a Sindaci, Presidenti di Provincia, assessori, segretari, dirigenti e funzionari colpevoli di applicazioni deviate dell’art. 90 ([48]).

Ciò è accaduto prevalentemente quando è stato attribuito a personale non laureato il trattamento economico riservato ai laureati, previo inquadramento in una categoria contrattuale non spettante (al tempo la categoria D e talvolta persino il livello dirigenziale). E’ questo l’errore più comune in cui si sono imbattuti coloro che sono stati condannati. Le cause di questo errore sono ravvisabili, al di là delle condotte orientate ad eludere i limiti legislativi, nel fraintendimento delle reali implicazioni del comma 3: “Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale”. A differenza di quello che una lettura troppo benevola (nei riguardi degli staffisti) avrebbe potuto suggerire, il comma 3 non doveva essere inteso come una deroga (generale) al comma 2, ma come un’integrazione (eccezionale) dello stesso.

La retribuzione di base era stabilmente condizionata dalla categoria, a sua volta legata al titolo di studio.

Soltanto la retribuzione accessoria (rapportata a “lavoro straordinario…, produttività collettiva e… qualità della prestazione individuale”) poteva essere sostituita da “un unico emolumento”: la scelta di avvalersi di questa facoltà presupponeva una deliberazione motivata della Giunta.

In molte circostanze, come accennato, a staffisti diplomati era stato assegnato un inquadramento giuridico ed economico, cui non avevano diritto. Nell’ambito di tale sbaglio era individuabile spesso una duplice leggerezza, consistente nel riconoscimento del trattamento tabellare di una categoria superiore a quella astrattamente lecita, cui si aggiungeva un trattamento accessorio sconosciuto a quella stessa categoria. In pratica: il diplomato veniva assunto illegittimamente con la categoria D (primo errore, incidente sulla retribuzione fondamentale) e poi gli veniva assicurato un emolumento sostitutivo a forfait, di gran lunga superiore al massimo consentito dal contratto collettivo agli appartenenti alla categoria D (secondo errore, incidente sulla retribuzione accessoria) ([49]). Talvolta, invece, l’errore era uno solo: a fronte del corretto inquadramento in categoria C (retribuzione tabellare giusta), veniva erogato un emolumento sconosciuto alla stessa categoria (retribuzione accessoria contra ius) ([50]). La Corte dei Conti non ha mai ignorato l’esistenza della facoltà offerta dal comma 3, ma ha costantemente richiamato l’attenzione degli operatori su un’accorta utilizzazione della stessa, che si concretizzava nella necessità di giustificare eventuali maggiorazioni del trattamento accessorio (soltanto di questo) in base ad una valutazione ispirata alla “qualità della prestazione individuale” dello staffista, che, per ambire alle citate maggiorazioni, doveva dare al suo ruolo di supporto all’indirizzo politico un valore aggiunto. A conferma di ciò il comma 3 richiede un provvedimento motivato della Giunta in grado di spiegare le ragioni di siffatto trattamento più vantaggioso ([51]).

In realtà la questione era (ed è) molto più sottile: passava (e passa) attraverso l’interpretazione letterale del comma 3 con due differenti strade percorribili.

Si ribadisce che il discorso riguarda esclusivamente la retribuzione accessoria.

Quest’ultima è calcolata per i dipendenti normali considerando vari fattori, fra cui spiccano la retribuzione di posizione, la retribuzione di risultato (per i titolari di posizione organizzativa) ([52]), le indennità per specifiche responsabilità ([53]), le indennità per condizioni di lavoro, le ore di straordinario (“messe in pagamento”) e soprattutto la performance. Ovviamente ogni dipendente ha un trattamento accessorio diverso, poiché ognuno ha la sua situazione individuale. Tuttavia, nonostante l’inesistenza di un unico trattamento accessorio (valido per tutti), vi sono ugualmente dei parametri oggettivi di quantificazione (dettati dai contratti collettivi nazionali ed integrativi), cui si unisce la possibilità di definire la media delle retribuzioni accessorie in godimento, suddivisa per categoria.

Qui sorge il problema insidioso sul significato dell’emolumento sostitutivo del comma 3 dell’art. 90.

Le alternative sono due.

Partendo dal presupposto che i collaboratori fiduciari sono dipendenti atipici, si potrebbe ritenere a priori impossibile il calcolo del trattamento accessorio in base ai fattori validi per gli altri dipendenti: questo spiegherebbe come mai per gli addetti di staff ci sarebbe la possibilità di determinare una tantum (con un margine di flessibilità) la loro retribuzione accessoria. Però questo non consentirebbe alcuna maggiorazione: si tratterebbe di una mera approssimazione, ma il risultato dovrebbe essere inderogabilmente contenuto nei limiti della media dei compensi degli altri lavoratori. Questa soluzione eliminerebbe in radice la facoltà di remunerare gli staffisti più degli altri impiegati: in pratica, i primi guadagnerebbero all’incirca come i secondi. E’ scontato rilevare il vantaggio in termini di riduzione della discrezionalità politica e di risparmio di risorse finanziarie.

Altrimenti si potrebbe sostenere che il comma 3 legittimerebbe la sostituzione tout court del trattamento accessorio dei dipendenti normali con un emolumento ad hoc concepito appositamente per gli staffisti e teoricamente incrementato dalla Giunta con provvedimento motivato (una sorta di “indennità di staff” dedicata). Questa opzione, sicuramente più pericolosa per lo spazio riservato alle scelte politiche e per le ripercussioni sulla spesa del personale, sembrava essere quella prevalente e trovava un appiglio nel riferimento alla “qualità della prestazione individuale”, concetto vago ed elastico, capace di sfuggire alle griglie matematiche dei contratti collettivi. Comunque l’adesione a questo indirizzo non equivaleva alla rimessione della determinazione dell’emolumento sostitutivo onnicomprensivo all’arbitrio della Giunta, in quanto la stessa doveva giustificare adeguatamente la quantificazione (al rialzo) “in blocco” dell’importo (riconducendola con ragionevolezza alla tipologia delle mansioni espletate dai collaboratori, oltre che al loro spessore culturale) ([54]).

Con l’introduzione del comma 3-bis il legislatore ha decisamente “sposato” la seconda tesi.

B). L’analisi letterale del comma 3-bis rende subito l’idea di quanto sia contorto: “Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale”.

Seppure nell’ambito di una frase corretta dal punto di vista sintattico, non si può sorvolare sul fatto che la norma sembra incentrata sul “divieto di effettuazione di attività gestionale”, mentre invece il reale intento perseguito è quello di dichiarare possibile (contrariamente agli indirizzi giurisprudenziali finora delineatisi) l’erogazione di compensi dirigenziali a soggetti diplomati.

E’ arduo immaginare le cause di tale strana formulazione, potendo forse soltanto supporre che si tratti di un “goffo” tentativo di sanare retroattivamente posizioni illegittime.

Questa ipotesi ricostruttiva, lungi dall’essere tendenziosa, trae spunto dalle reiterate argomentazioni difensive, addotte dagli incolpati nei numerosi giudizi contabili ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore del comma 3-bis.

Il citato tentativo (sempre che vi sia stato) è fallito.

La giurisprudenza contabile unanime considera la novella legislativa non retroattiva e quindi incapace di fornire immunità a pregresse condotte illecite. L’effetto della disposizione in esame “non è stato quello di legittimare ex post il conferimento di incarichi del tutto svincolati dal possesso di requisiti culturali ovvero professionali… Essa, al contrario, assume un duplice valore, uno di carattere confermativo ed uno di carattere innovativo… Innanzitutto, la disposizione ha oggettivamente precluso il ricorso alle collaborazioni di cui all’art. 90 del D. Lgs. n. 267 del 2000 per attività gestionali… In secondo luogo… essa presenta valore innovativo, e non già confermativo, con conseguente applicabilità solo agli incarichi successivi alla sua introduzione. Infatti… ha (in astratto) permesso di adibire personale non laureato a mansioni analoghe, quanto al contenuto ed in via correlativa quanto alla retribuzione, al personale dirigenziale… In particolare… indirettamente riconosce la possibilità che il trattamento economico del personale, non adeguatamente titolato, assunto negli uffici di staff possa comunque essere parametrato a quello del personale con qualifica dirigenziale. Ma tale evenienza, avendo portata chiaramente innovativa rispetto ad un assetto che deponeva in senso contrario, può realizzarsi solo posteriormente all’introduzione della disposizione”. Quest’ultima ha consentito “quanto in passato non era invece permesso” ([55]).

Una volta appurato ciò, occorre provare a definire entro quali limiti le Amministrazioni si possono avvalere della discutibile facoltà offerta dalla norma.

Infatti la constatazione che una cosa si possa fare non comporta che la stessa cosa si possa sempre fare indiscriminatamente.

Il buon senso, ripreso da alcune pronunce contabili, aiuta a porre dei paletti alla “fantasia” (cioè all’arbitrio) della politica.

E’ escluso qualsiasi automatismo: non è nemmeno pensabile che la mera appartenenza ad un ufficio di staff possa di per se stessa giustificare retribuzioni superiori a quelle degli altri (emolumento sostitutivo maggiorato del comma 3). A fortiori non è in alcun modo sostenibile l’erogazione automatica ai collaboratori fiduciari (laureati o meno) di compensi parametrati a quelli dirigenziali (comma 3-bis). Sia la scelta di potenziare il trattamento accessorio (comma 3), che quella di configurare un “dirigente staffista” (comma 3-bis) devono trovare la loro fonte (astratta) nel Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi ([56]) ed il loro fondamento (concreto) in ragioni oggettive di congruità.

Ci deve essere proporzionalità (in un rapporto “quasi sinallagmatico”) fra spessore individuale dell’incaricato (per titolo di studio ed esperienze professionali), livelli qualitativi e quantitativi delle prestazioni, dimensioni e complessità organizzativa dell’Ente (in generale) e dell’ufficio di staff (in particolare), impegno (anche orario) profuso, responsabilità politica, visibilità e risonanza mediatica del ruolo, da un lato, e corrispettivi economici, dall’altro lato ([57]).

L’esito di queste valutazioni deve confluire nel provvedimento motivato della Giunta.

Le argomentazioni devono essere tanto più dettagliate quanto maggiore è lo scostamento dai profili ordinari, raggiungendo l’apice laddove la Giunta decida di attivare l’opzione del comma 3-bis.

Fra l’altro quest’ultima richiede una riflessione ulteriore.

La Relazione tecnica di accompagnamento al Decreto- Legge 90/2014, convertito dalla Legge 114/2014 (che ha aggiunto il comma 3-bis), spiega che “Il riferimento all’inquadramento dirigenziale, ove consentito nel Regolamento degli uffici e dei servizi anche in deroga ai requisiti di accesso alla qualifica… è da intendere in termini di mera parametrazione retributiva, anche allo scopo di contenere la discrezionalità dell’Ente”.

Un ulteriore contributo di approfondimento viene fornito dalla Nota interpretativa ANCI- UPI del 11/07/2014 ([58]).

Innanzitutto la deroga al titolo di studio non equivale ad una sorta di “liberalizzazione” dei requisiti di accesso, essendo comunque l’Ente obbligato a  “garantire il rispetto dei canoni di ragionevolezza e di buon andamento dell’azione amministrativa”: il personale di supporto deve essere dotato di adeguata professionalità ed esperienza, valutate “in relazione alle specifiche caratteristiche del ruolo, tenendo conto della complessità delle funzioni da svolgere e delle competenze necessarie per ricoprire l’incarico”. Il trattamento economico consegue a ciò: per gli “incarichi di particolare complessità” (alla luce della “qualità della prestazione individuale” richiesta) può essere rapportato a quello dirigenziale, ma solo come parametrazione.

Provando a mettere insieme la Relazione tecnica e la Nota interpretativa ANCI- UPI, si può affermare che il comma 3-bis deve essere ricondotto ai principi tradizionali di buona amministrazione (evitando abusi); l’eventuale erogazione di una retribuzione dirigenziale deve essere limitata a casi eccezionali ([59]) debitamente motivati e non significa che lo staffista sia un dirigente (del resto non può esserlo tecnicamente, poiché non esercita nessuna delle funzioni dell’art. 107 TUEL). La sua retribuzione è “simil-dirigenziale”, senza alcun riflesso sulla qualifica.

9. Considerazioni conclusive.

Il panorama delineato è sufficiente per acquisire consapevolezza delle variegate implicazioni di una norma tutto sommato breve, ma ricca di insidie per gli operatori, come l’art. 90 TUEL.

Al fine di ridurre i fattori di incertezza e di conseguente rischio gli Enti locali devono attivare con accortezza il principale strumento, che la stessa disposizione offre: la potestà regolamentare.

E’ auspicabile che il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi venga concepito fin dall’inizio con connotazioni durature, cioè nella prospettiva della sua stabilità.

Poiché l’atto normativo interno è considerato dal TUEL il naturale sviluppo dell’art. 90, sarebbe un grave errore “piegare” lo stesso Regolamento alle richieste contingenti dei “politici di turno”.

Se, da un lato, gli equilibri di governo cambiano, dall’altro lato i principi restano.

E’ a questi ultimi che si deve ispirare il Regolamento, scritto in modo da “sopravvivere” ai possibili cambiamenti di maggioranza ed in modo da resistere ad eventuali oscillazioni degli esponenti della stessa.

In linea con quanto appena affermato, è consigliabile formulare il testo del Regolamento nel modo più virtuoso fra quelli astrattamente praticabili, che coincide con quello in grado di porre al riparo sia la sfera politica, che quella gestionale da condanne erariali.

L’occasione dell’emanazione (o revisione) del Regolamento non deve essere sprecata.

Il numero degli uffici di staff deve essere contenuto e proporzionato alle dimensioni dell’Amministrazione; ne deve essere specificato il ruolo (rigorosamente ancorato al supporto politico, ad esclusione di qualsiasi coinvolgimento nell’esercizio dei compiti gestionali) e, possibilmente, il raccordo con gli uffici di line. L’organigramma dell’Ente può essere un valido aiuto in tal senso, contribuendo a descrivere (anche graficamente) i rapporti menzionati.

I requisiti degli addetti devono essere calibrati in relazione al peso che avranno nel flusso fra strutture politiche interne, strutture burocratiche interne e strutture (politiche e burocratiche) esterne. Infatti la dinamica di queste figure non si esaurisce dentro il Comune (la Provincia o la Città metropolitana), ma si estende anche al di fuori (specialmente per gli staffisti apicali): esattamente come i rappresentanti politici agiscono all’interno ed all’esterno, così le loro “ombre” o le loro “proiezioni” (impersonate dai collaboratori fiduciari) acquisiscono analoghe potenzialità.

Nella definizione regolamentare dei requisiti di accesso è necessario bilanciare il rispetto di un nucleo minimo di condizioni irrinunciabili con la salvaguardia della prerogativa del Sindaco (o del Presidente della Provincia o dell’assessore) di scegliere realmente in base all’intuitus personae coloro che lo dovranno coadiuvare nel corso del mandato.

Il curriculum dei destinatari, insieme alle mansioni assegnate, si traducono nell’inquadramento contrattuale, cui si ricollegano i corrispettivi economici.

Qui interviene un aspetto delicato: la componente politica, una volta designato lo staffista, si deve astenere da pressioni sui dirigenti e sui funzionari, finalizzate ad indurli a riconoscere trattamenti economici non consentiti.

Non c’è dubbio che, a valle dell’individuazione fiduciaria, i profili giuridici, contrattuali e retributivi sono di esclusiva spettanza gestionale e non tollerano intromissioni politiche. Il Regolamento deve essere un “baluardo” a tutela preventiva della parte burocratica: deve essere elaborato in questa logica. Però, a causa della competenza della Giunta in ordine alla sua emanazione, ciò può produrre un “corto- circuito”: i dirigenti e (nella fattispecie soprattutto) i segretari devono essere capaci di fare comprendere e “digerire” soluzioni legittime, sebbene politicamente poco gradite.

Un approccio simile è necessario in sede di eventuale determinazione dell’emolumento sostitutivo, che, pur essendo espressamente devoluta alla Giunta, deve essere comunque incanalata in parametri di legalità. Il presidio di conformità alla legge deve essere parimenti assicurato con fermezza da dirigenti e segretari.

Le criticità non finiscono con l’instaurazione del rapporto di lavoro: esse proseguono in costanza dello stesso.

Come ampiamente spiegato, gli staffisti devono fungere da raccordo efficiente fra politica e gestione nel rispetto dei reciproci ruoli.

E’ innegabile che, a fronte di zone di esclusiva pertinenza o dell’una o dell’altra, ci sia una zona in cui la prima si confonde con la seconda.

Un collaboratore fiduciario preparato e consapevole della sua posizione è utile, perché riesce ad inserirsi ed a muoversi bene proprio nella citata “zona mista”.

Questo è il presupposto per un corretto funzionamento dei complessi “ingranaggi” delle Amministrazioni territoriali: esse, al di là della distinzione fra politica e gestione, sono uniche e perseguono un unico interesse pubblico.

Gli staffisti danno il loro contributo in questa direzione.

Per metterli nelle condizioni di farlo non deve essere sottovalutato lo strumento che da sempre insegna ad agire nei contesti lavorativi: la formazione.

Spesso si tende a pensare che, date le mansioni da espletare (di natura “pseudo- politica”), queste figure non hanno bisogno di essere “educate a stare nel pubblico impiego” ed a condividere gli spazi e le interazioni con i dipendenti normali.

Si tratta di un’opzione sbagliata dal punto di vista formale e sostanziale.

I collaboratori fiduciari sono dipendenti pubblici, per quanto speciali (oltre che a tempo determinato, o meglio “a scadenza”).

In applicazione della legge, dei contratti collettivi nazionali e dei codici di comportamento (pienamente validi anche per loro), gli staffisti hanno il diritto ed il dovere della formazione. Indipendentemente da ciò, quest’ultima è opportuna per fare conoscere il contesto articolato in cui essi andranno ad operare e per renderli edotti delle posizioni da mantenere e dei limiti da rispettare.              

[1] La norma riproduce quasi integralmente l’art. 51- comma 7 della Legge 08/06/1990, n. 142 (abrogata dal TUEL). L’art. 90 è rimasto invariato dal 2000 ad oggi, ad eccezione dell’aggiunta del comma 3-bis ad opera dell’art. 11- comma 4 del Decreto- Legge 24/06/2014, n. 90, convertito dalla Legge 11/08/2014, n. 114.

[2] L’importanza del Regolamento viene efficacemente chiarita con argomentazioni di ampio respiro dalla sentenza della Corte dei Conti- II Sezione- Appello 22/04/2002, n. 136/A (in Rivista della Corte dei Conti, 2002, n. 2, pag. 164): “In un ordinamento come il nostro, democratico e pluralista…, ius non è solo l’ordinamento dello Stato-persona, ma quello risultante dal coesistere e dall’intrecciarsi degli ordinamenti autonomi di tutte quelle comunità esponenziali che l’art. 114 della Costituzione, anche prima della recente riforma, indicava come facenti parte della Repubblica… Sussiste un certo riparto delle funzioni, a cominciare da quella normativa, che non è più soltanto appannaggio dello Stato-persona. Tale riparto può essere realizzato per competenze settoriali (per materia), ma anche secondo un criterio di concorrenza, nel senso che l’Ente superiore pone i principi fondamentali, mentre la normazione effettiva e concreta… è demandata ad Enti di livello inferiore”. Infatti l’art. 117- comma 6 della Costituzione “ha ancora di più esaltato l’autonomia degli Enti locali, ai quali spetta potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”: è in un panorama così delineato che si comprende il ruolo della “normazione regolamentare del Comune”.

[3] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Basilicata 15/11/2018, n. 38 (in www.self-entilocali.it): “L’Ente non può prescindere da una valutazione sulla complessità della struttura organizzativa dell’Ente medesimo che, a sua volta, è direttamente connessa alle dimensioni dell’Ente locale (ampiezza e complessità degli apparati)… Negli Enti locali di ridotte dimensioni la discrezionalità amministrativa… incontra uno specifico limite nella valutazione ex ante… della complessità della struttura organizzativa interna”. Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 16/10/2007, n. 43 (in www.segretarientilocali.it): l’art. 90 “non pone alcun vincolo o limitazione in ordine all’entità della popolazione del Comune, o al dimensionamento degli uffici, né all’aspetto dell’esclusività delle mansioni attribuite al personale”; gli amministratori “dovranno valutare, nell’ambito del loro potere discrezionale, lo schema organizzativo più adatto alle esigenze della comunità in modo che sia assicurato il necessario equilibrio fra le funzioni gestionali ed operative e quelle di indirizzo e di controllo, sulla base dei principi di sana gestione e di adeguatezza tenendo conto delle dimensioni del Comune e della compatibilità dei conseguenti oneri finanziari ed economici”. E’ fuori discussione, in quanto ricavabile direttamente dall’art. 90, l’impossibilità di configurare questa tipologia di uffici in posizione di supporto ad organi politici diversi da quelli ivi elencati (per esempio il Consiglio, o singoli consiglieri), o, peggio ancora, in affiancamento agli uffici ordinari (per radicale incompatibilità).

[4] Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Sicilia 09/04/2013, n. 1552 (in Rivista della Corte dei Conti, 2013, n. 3- 4, pag. 403) che ha condannato i politici locali per il danno erariale prodotto da un numero “del tutto irragionevole” di unità di staff (fra l’altro ripetutamente incrementate), privo di qualsiasi nesso giustificativo con effettive esigenze dell’Ente, come confermato dal carattere “assolutamente generico e seriale” delle nomine, che, seppure coperte a livello regolamentare, apparivano contrastanti con basilari canoni di buona amministrazione.

[5] Sentenza della Corte dei Conti- Sicilia 16/05/2013, n. 1953 (in Rivista della Corte dei Conti, 2013, n. 5- 6, pag. 457), confermata dalla sentenza della Corte dei Conti- Sicilia- Appello 28/10/2014, n. 430 (in Rivista della Corte dei Conti, 2014, n. 5- 6, pag. 240).

[6] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 07/06/2018, n. 184 (in www.entilocali.leggiditalia.it).

[7] P. L. Rebecchi “Il principio di separazione fra politica ed amministrazione nella prospettiva della responsabilità amministrativo- contabile” in Rivista della Corte dei Conti, 2002, n. 6, pag. 400; P. Evangelista “Il riparto di competenze fra organi politici e gestionali negli Enti territoriali- Principi generali e casistica giurisprudenziale” in Rivista della Corte dei Conti, 2002, n. 6, pag. 430; E. N. Fragale “La distinzione tra politica ed amministrazione: un modello da perfezionare?”, in Diritto pubblico, 2018, pag. 827; F. Follieri “Politica ed amministrazione”, in P. A.- Persona e Amministrazione, 2019, n. 1, pag. 109.

[8] Sentenza della Corte dei Conti- Toscana 03/03/2022, n. 39 (in www.banchedati.corteconti.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2022, n. 2, pag. 225- in massima). In senso analogo si veda la sentenza della Corte dei Conti- Umbria 31/12/2012, n. 140 (in www.entilocali.leggiditalia.it): gli uffici de quo “possono ricondursi sia pure indirettamente ai cosiddetti costi della politica. Gli uffici di staff rispondono alla logica organizzatoria di favorire il raccordo operativo fra il vertice politico e quello amministrativo dell’Ente, e di supportare l’attività sindacale nei rapporti con i cittadini e le istituzioni. Una volta costituiti,… entrano a pieno titolo nella struttura burocratica, sia pure con la loro specificità derivante dalla legittimazione fiduciaria con il Sindaco. La provvista del personale di tali uffici prevede un regime di carattere eccezionale, fortemente derogatorio di principi fondamentali dell’ordinamento, soprattutto quello della concorsualità dell’accesso ai pubblici uffici… L’impiegato di staff ha fra i suoi compiti più importanti quello di assicurare il coordinamento fra l’azione di indirizzo politico del sindaco e la gestione condotta dalla struttura burocratica propria dell’Ente. Nell’esercizio di tale importante funzione egli viene in contatto in particolare con la dirigenza dell’Ente e con l’insieme dei suoi funzionari”.

[9] Sentenza della Corte dei Conti- Puglia 12/02/2013, n. 208 (in www.moltocomuni.it).

[10] Il principio del concorso pubblico viene stabilito direttamente dall’art. 97- comma 4 della Costituzione, che ammette rare eccezioni: l’art. 90 TUEL è una di queste (“Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”).

[11] M. G. Urso “Il principio di distinzione fra funzioni di indirizzo politico e di gestione negli Enti locali e nelle società partecipate da Enti pubblici” (in Rivista della Corte dei Conti, 2006, n. 3, pag. 306) evidenzia come gli uffici in esame “svolgono spesso più le funzioni di segreteria dell’organo di vertice politico piuttosto che reali funzioni di supporto alla funzione di indirizzo e controllo” e come il quadro sia peggiorato  dalla constatazione che, in alcune circostanze, “gli uffici di gabinetto debordano dal ruolo, cercando di sovrapporsi alle strutture burocratiche, generando tensioni e conflitti con gli uffici dell’amministrazione”. L’Autore si sofferma anche sulle figure del direttore generale e del segretario, ritenendo che la relazione di dipendenza funzionale con il Sindaco (seppure diversamente modulata) rischia di minarne l’autonomia (aspetto particolarmente delicato con riferimento ai segretari in ragione della posizione di garanzia della legalità che essi istituzionalmente ricoprono).

[12] Il legislatore sembra essere consapevole di questo divario fra modello ideale e modello reale: da un lato, prevede queste figure (addirittura legittimando trattamenti economici ad hoc in occasione dell’inserimento nell’art. 90 del discutibile comma 3-bis); dall’altro lato, impone degli obblighi rafforzati di trasparenza, finalizzati a permettere un controllo diffuso della collettività sul fenomeno. Il Decreto Legislativo 14/03/2013, n. 33 contiene svariati esempi di innalzamento della soglia di conoscibilità di questi incarichi fiduciari: l’art. 7-bis prevede che “La pubblicazione nei siti istituzionali…. di dati relativi a titolari di organi di indirizzo politico e di uffici o incarichi di diretta collaborazione, nonché a dirigenti titolari degli organi amministrativi è finalizzata alla realizzazione della trasparenza pubblica, che integra una finalità di rilevante interesse pubblico…” (comma 2); l’art. 17 è ispirato dalla stessa logica (“Le pubbliche amministrazioni pubblicano annualmente…. i dati relativi al personale con rapporto di lavoro non a tempo indeterminato, ivi compreso il personale assegnato agli uffici di diretta collaborazione con gli organi di indirizzo politico… Le pubbliche amministrazioni pubblicano trimestralmente i dati relativi al costo complessivo del personale di cui al comma 1, con particolare riguardo al personale assegnato agli uffici di diretta collaborazione con gli organi di indirizzo politico”). Il messaggio complessivo tradisce un’ambivalenza di fondo: gli uffici di staff esistono, ma di essi non si deve abusare; a presidio della legalità vengono favorite forme di controllo da parte della cittadinanza. In generale sul tema della trasparenza si vedano D. U. Galetta “Trasparenza della P. A. nella Riforma Madia”, in www.federalismi.it, 2016; M. Lucca “Il Decreto Legislativo n. 33/2013 dopo la riforma Madia”, in Comuni d’Italia, 2016, n. 3, pag. 38; F. Mariniello “Trasparenza amministrativa e nuovo accesso civico dopo il Decreto Legislativo n. 97/2016”, in Rassegna Avvocatura dello Stato, 2017, n. 4, pag. 244.  

[13] Per esempio si vedano la sentenza della Corte dei Conti- Sicilia- Appello 17/02/2016, n. 27 (in Rivista della Corte dei Conti, 2016, n. 1- 2, pag. 248) e la sentenza della Corte dei Conti- Sezione Calabria 02/03/2020, n. 72 (in www.corteconti.it, 2020).

[14]  Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Sezione Campania 28/07/2016, n. 434 (in www.entilocali.leggiditalia.it). Si veda anche la deliberazione della Sezione controllo Lombardia 08/03/2018, n. 72 (in www.entilocali.leggiditalia.it).

[15]  Sentenza della Corte dei Conti- Sicilia- Appello 04/09/2014, n. 377 (in Rivista della Corte dei Conti, 2015, n. 1-2, pag. 202): fra i compiti ordinari ci sono anche quelli materiali, come “lavori di manovalanza per la manutenzione di strade, piazze, marciapiedi, cimitero,… controllo del personale operaio”, nonché quelli strumentali alle attività amministrative, come “la protocollazione e l’archiviazione degli atti e della posta”. Persino il supporto tecnico ed informatico agli uffici è precluso (sentenza della Corte dei Conti- I Sezione- Appello 06/12/2012, n. 785, in www.segretarientilocali.it).

[16] La Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 18/12/2009, n. 1118 (in www.moltocomuni.it) sostiene che “una delle funzioni che può essere attribuita” agli uffici di staff “è quella riferita all’attività di controllo interno ed in particolare di valutazione della dirigenza o di controllo strategico”. La fattispecie descritta nel parere citato (che risulta isolato) si colloca al limite fra le due sfere.

[17] Sentenza della Corte dei Conti- Toscana 19/09/2017, n. 209 (in www.moltocomuni.it). Anche la sentenza della Corte dei Conti- Calabria 10/07/2014, n. 191 (in www.entilocali.leggiditalia.it) ribadisce il concetto. Si veda anche la sentenza della Corte dei Conti- I Sezione- Appello 23/02/2015, n. 184 (in www.entilocali.leggiditalia.it ed in Azienditalia, 2015, pag. 750- in massima).

[18] In www.moltocomuni.it.

[19] La Corte dei Conti interpreta estensivamente la formulazione dell’art. 90 TUEL: anche gli Enti che, pur non essendo né dissestati, né strutturalmente deficitari, hanno attivato le procedure di riequilibrio finanziario pluriennale dell’art. 243-bis TUEL non possono reclutare il personale di staff dall’esterno. La Deliberazione della Sezione controllo Lazio 09/11/2017, n. 63 (in www.self-entilocali.it) dà risalto al concetto di crisi economico- finanziaria che accomuna il dissesto, la deficitarietà strutturale ed il riequilibrio pluriennale (peraltro caratterizzato da uno “stato di insolvenza in tutto assimilabile a quello disciplinato dall’art. 244”). Di fronte a “gravi squilibri di bilancio” deve essere preferita immediatamente la strada del “risanamento strutturale” e del “pieno ripristino di condizioni di fisiologica funzionalità”; rispetto a questo obiettivo, rivalutato alla luce dei “principi costituzionali concernenti gli obblighi di partecipazione al conseguimento degli equilibri di finanza pubblica gravanti sugli Enti territoriali”, appaiono recessive le esigenze di supporto agli organi politici, per di più con personale reperito dall’esterno (con “aggravio finanziario non compensato da benefici diretti in favore della collettività amministrata”). Le scelte di rigore, imposte dalle tre procedure menzionate, sono incompatibili con la provvista di risorse umane da fuori (si vedano le stringenti limitazioni anche alle assunzioni elencate nell’art. 243). Persino argomentazioni logico- sistematiche spingono nella direzione tracciata dai magistrati contabili: il riequilibrio finanziario pluriennale è collocato nell’ambito del Titolo VIII della Parte II del TUEL sugli Enti deficitari o dissestati “in una posizione di cerniera” intermedia fra i primi ed i secondi “coerente con il livello di progressività di tali strumenti, tutti… aventi comune denominatore in uno stato non fisiologico di difficoltà”. In sintesi, la procedura di riequilibrio dell’art. 243-bis (anch’essa oggettivamente verificabile) è equiparata al dissesto ed alla deficitarietà strutturale e determina l’impossibilità di avvalersi di collaboratori esterni per gli uffici oggetto del presente lavoro.

[20] Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Toscana 20/02/2012, n. 85 (in Rivista della Corte dei Conti, 2012, n. 3- 4, pag. 381).

[21]  La questione dell’obbligo della preventiva ricognizione interna è stata di nuovo alimentata dalla Corte di Cassazione- Sezione lavoro che, con l’ordinanza 18/10/2023, n. 28918 (in www.ambientediritto.it), interpreta l’art. 90 TUEL individuando quale criterio prioritario il ricorso a personale interno e quale criterio subordinato il ricorso a professionalità esterne (anche nell’ottica del contenimento della spesa pubblica). Il descritto orientamento restrittivo, per quanto autorevole e per quanto condivisibile in una prospettiva virtuosa, non persuade totalmente, poiché non dà il giusto peso all’intuitus personae (elemento essenziale per questa tipologia di designazioni). Il personale di staff deve godere innanzitutto della fiducia del vertice politico. Questo aspetto prevale su ogni altra valutazione: imporre un ordine di scelta crea degli attriti con la valenza politica degli incarichi de quo. Anche la sentenza della Corte dei Conti- Sezione Veneto 09/10/2023, n. 114 (in www.aranagenzia.it) si colloca sulla scia della Corte di Cassazione, ma in una fattispecie concreta nella quale era proprio il Regolamento comunale a stabilire una scala di priorità fra interni ed esterni: non si rinvengono argomentazioni palesemente improntate ad una generalizzazione del principio.

[22] Per una panoramica generale si vedano F. Logiudice “Sul divieto di conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza”, in www.altalex.com, 2015; A. A. Azzena- F. Monceri “L’impiego dei pensionati- Il diritto al lavoro del personale in quiescenza fra garanzia ed elusione- Difficile far quadrare il cerchio”, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2018, n. 2, pag. 135.

[23] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Liguria 23/03/2016, n. 27 (in www.self-entilocali.it); deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Calabria 13/02/2018, n. 27 (in www.self-entilocali.it); e deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Basilicata 15/11/2018, n. 38 (in www.self-entilocali.it).

[24] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 23/09/2022, n. 126 (in Rivista della Corte dei Conti, 2022, n. 5, pag. 155- con nota di A. M. Quaglini).

[25] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Umbria 21/05/2018, n. 77 (in www.self-entilocali.it).

[26] Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Lazio 08/02/2023, n. 84 (in www.entilocali.leggiditalia.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2023, n. 1, pag. 186- in massima), dove si dà particolare risalto ad alcuni atti di natura programmatica, emanati dal capo di Gabinetto, senz’altro ascrivibili ad un ruolo di vertice. Nella stessa direzione si muove la Corte dei Conti- Sezione controllo Lazio con la deliberazione 09/08/2023, n. 133 (in www.corteconti.it). Quest’ultima sembra ammettere il conferimento gratuito dell’incarico de quo, sostenibile ai sensi dell’art. 5- comma 9 (al massimo per un anno). Tuttavia simile opzione lascia perplessi in ragione del carattere necessariamente oneroso dei rapporti instaurati in forza dell’art. 90 TUEL, ai quali si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli Enti locali (comma 2), che impone l’obbligo di retribuire sempre le prestazioni. Infatti l’orientamento di cui sopra contrasta con quello ricavabile da un precedente parere reso dalla Corte dei Conti- Sezione controllo Calabria 26/01/2017, n. 5 (in Rivista della Corte dei Conti, 2017, n. 1- 2, pag. 154), che nega in radice la facoltà di attribuire gli incarichi in parola senza compenso: l’art. 90 delinea inderogabilmente lo schema del rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato soggetto all’operatività del CCNL, cui è estranea qualsiasi soluzione di gratuità.

[27]  Parere 11/10/2023, n. 938. Il “colpo di spugna” dato dalla norma agli indirizzi della magistratura contabile risulta ancora più evidente alla luce di una banale constatazione: l’ultima presa di posizione netta della Corte dei Conti risale alla deliberazione della Sezione controllo Lazio 09/08/2023, n. 133 (in www.corteconti.it); esattamente il giorno dopo (il 10/08/2023) è entrato in vigore il D.L. 105/2023, che ha vanificato l’autorevole deliberazione!.

[28] Si tratta dei dipendenti dichiarati in soprannumero o in eccedenza. Gli elenchi, citati nel testo, sono sempre stati vuoti; si sono riempiti in occasione del contestato percorso di riorganizzazione delle Province (si veda la Legge 23/12/2014, n. 190) e si sono di nuovo svuotati quando il percorso è stato interrotto ed archiviato per l’esito negativo del referendum costituzionale confermativo del 04/12/2016, con cui il popolo si è pronunciato a larga maggioranza contrario alla “Riforma Renzi- Boschi”. In proposito: N. Niglio “Le assunzioni di personale nella P. A. ed il ricollocamento del personale in esubero delle Province in attuazione della Legge n. 56/2014 e della Legge di stabilità 2015”, in www.lexitalia.it, 2015; R. Guizzardi “Lo stato dell’arte sulla ricollocazione del personale delle Province”, in Azienditalia- Il personale, 2016, pag. 143; M. Gorlani “Quale futuro per le Province dopo l’esito del referendum”, in www.federalismi.it, 2017.

[29] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione Autonomie 04/05/2017, n. 11 (in www.self-entilocali.it).

[30] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 26/03/2019, n. 97 (in Rivista della Corte dei Conti, 2019, n. 2, pag. 162).

[31] “Il dispositivo normativo in parola persegue una duplice finalità: di contenimento dei costi per le pubbliche amministrazioni e di contenimento delle retribuzioni corrisposte ai titolari di cariche elettive. Da ciò si ricava il disincentivo sia per i rappresentanti dei cittadini ad assumere altri incarichi oltre a quelli attribuiti elettivamente, sia per le pubbliche amministrazioni ad indirizzare la propria scelta verso titolari di cariche elettive piuttosto che verso altri professionisti… La norma, infatti,… non dispone un divieto di assunzione di ulteriori incarichi da parte dei titolari di cariche elettive, ma esclude la possibilità per costoro di percepire ulteriori emolumenti, facendo salvi i rimborsi spese e i gettoni di presenza per la partecipazione a sedute di organi… I rapporti di lavoro a tempo determinato, instaurati ai sensi dell’articolo 90 del TUEL,… sono, pertanto, sottoposti… anche ai limiti di cui all’articolo 5, comma 5, del D.L. n. 78 del 2010. Da ciò deriva la conseguente applicazione del principio di gratuità (fatto salvo il diritto al rimborso delle spese sostenute), ove gli incarichi in parola siano conferiti a soggetti titolari di cariche elettive, in ragione della specifica previsione di cui all’articolo 5, comma 5, del D.L. n. 78 del 2010 – e della relativa ratio legis, strettamente collegata al principio costituzionale di mantenimento dell’equilibrio della finanza pubblica complessiva – che consente di derogare al generale principio di onerosità della retribuzione, che caratterizza, in linea generale, anche gli incarichi ex articolo 90 del TUEL”.

[32] Per esempio, il legislatore pare non avere contemplato una delle tante variabili che l’ordinamento offre. Si pensi alle Città Metropolitane ed alle Province: la Legge 07/04/2014, n. 56 stabilisce che il Sindaco del Comune capoluogo è di diritto Sindaco metropolitano (art. 1- comma 19); il Presidente della Provincia è scelto fra uno dei Sindaci dei Comuni in essa ricompresi (art. 1- comma 60). A stretto rigore la lettera del comma 5-bis non impedisce al Sindaco del Comune C (che coincide con il Sindaco metropolitano di D) di nominare un consigliere o un assessore comunale di C quale suo collaboratore nella Città Metropolitana di D. Analogamente il Sindaco del Comune di E (che è al tempo stesso Presidente della Provincia di F) potrebbe individuare un suo consigliere o assessore comunale quale suo staffista nella Provincia di F. Il comma 5-bis non potrebbe ostacolare simili decisioni che, pur essendo formalmente lecite (si tratta di Enti diversi), destano molte perplessità sotto il profilo del conflitto di interessi (oltre che della violazione sostanziale). Sull’assetto degli Enti di area vasta si vedano B. Di Giacomo Russo “La Legge n. 56/2014 ed i diversi tipi di Provincia”, in Nuove Autonomie, 2015, pag. 233; A. De Angelis “La Città metropolitana ed il suo difficile decollo”, in Comuni d’Italia, 2016, n. 5, pag. 66.

[33] Questo non è l’unico fattore di distinzione fra le due tipologie di reclutamento. A quello riportato nel testo si sommano: la natura marcatamente fiduciaria delle designazioni degli staffisti, cui si contrappone la necessità di una selettività (collegata ad una certa professionalità), richiesta dall’art. 110; l’assenza di limiti numerici per l’art. 90 (salvo quelli ricavabili dalla ragionevolezza, come spiegato nel paragrafo 3) ed invece la presenza di vincoli percentuali ricavabili dall’art. 110; in taluni casi l’obbligo di accertare preventivamente la mancanza di dipendenti idonei all’interno dell’Amministrazione (forse sussistente solo per le fattispecie dell’art. 110). A fronte di questi elementi di diversificazione, non si possono negare connotazioni comuni, fra cui emerge la scadenza sia degli incarichi dell’art. 90, che di quelli dell’art. 110 coincidente con la fine del mandato politico. Per altri dettagli si rimanda alla lettura dell’art. 110. Per una puntuale ricostruzione si vedano le sentenze della Corte dei Conti- Toscana 21/04/2004, n. 622 (in www.moltocomuni.it) e della Corte dei Conti- Emilia Romagna 22/10/2014, n. 155 (in www.astrid-online.it) e la deliberazione della Sezione controllo Piemonte 28/08/2013, n. 312 (in www.segretarientilocali.it).

[34] Il Piano triennale dei fabbisogni di personale, che rinviene il suo principale riferimento nell’art. 6 del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165, è stato assorbito (insieme ad altri documenti programmatici) nel nuovo Piano integrato di attività ed organizzazione (PIAO) per effetto di quanto disposto dall’art. 1- comma 1- lett. a) del D.P.R. 24/06/2022, n. 81, in attuazione del Decreto- Legge 09/06/2021, n. 80, convertito dalla Legge 06/08/2021, n. 113 (che ha introdotto il PIAO).

[35] Si rammenta che, come chiarito dalla Corte dei Conti, le spese per i contratti stipulati ai sensi dell’art. 90 devono essere computate fra le spese di personale con i tetti tempo per tempo vigenti (parere della Sezione controllo Lombardia 16/10/2007, n. 43, in www.segretarientilocali.it; parere della Sezione controllo Toscana 04/10/2010, n. 111, in www.segretarientilocali.it).

[36] Ne parla diffusamente la Corte dei Conti- Puglia nella sentenza 12/02/2013, n. 208 (in www.moltocomuni.it), riconoscendo come l’incertezza del quadro normativo presenti dei risvolti ambivalenti: da una parte, può essere sfruttata intenzionalmente da chi vuole ottenere vantaggi indebiti; dall’altra parte, può essere valutata in un giudizio di responsabilità erariale come fattore che diminuisce la gravità della colpa. Al di là di ciò, si ravvisa una progressiva restrizione delle condizioni abilitanti al ricorso alle fattispecie menzionate nel testo, che raggiungono il livello più alto con l’art. 7- comma 6 del D. Lgs. 165/2001, che subordina il conferimento di incarichi esterni all’osservanza di un lungo elenco di presupposti.

[37] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Campania 23/09/2015, n. 213 (in www.self-entilocali.it). Si esclude “la possibilità di corrispondere al personale dell’ufficio di staff il mero rimborso delle spese sostenute” (Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Calabria 02/08/2010, n. 395, in www.gazzettaamministrativa.it). Tuttavia si segnalano alcune rare possibili eccezioni, peraltro dubbiose, come illustrato nel paragrafo 5.4.

[38] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Campania 05/06/2014, n. 155 (in www.segretarientilocali.it). Rispetto a questa affermazione è innegabile che il comma 3 (unitamente al comma 3-bis, con la sua contorta formulazione) rappresenti un vulnus: più avanti vedremo se (ed entro quali limiti) l’emolumento sostitutivo può superare (ma mai eludere) i vincoli della contrattazione nazionale.

[39] Il tema non è scontato e racchiude numerose insidie, che non possono essere eliminate con schemi astratti, ma soltanto con una disamina caso per caso. Sono sufficienti due esempi. Molto probabilmente le regole sul periodo di prova non sono praticabili per questa categoria di impiegati (ma non è per niente sicuro). E’ parimenti arduo pensare che le aspettative possano essere concesse a questi ultimi, essendo contrastanti con la durata limitata dei loro rapporti di lavoro (oltre che con il legame strutturale con la sfera politica). Al fine di evitare rivendicazioni improprie (fonte di contenzioso) è consigliabile riportare nei singoli contratti gli istituti non applicabili, pur nella consapevolezza della difficoltà di considerare la sterminata platea delle situazioni soggettive (attive e passive) a loro ascrivibili e della difficoltà di prendere posizione univoca su ciascuna di esse. L’impostazione dovrebbe essere questa: vale il contratto collettivo, ad esclusione di quanto elencato nei contratti individuali, o comunque con i correttivi lì descritti.

[40] Parere della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 18/12/2019, n. 444 (in www.self-entilocali.it). In tal senso non acquisisce alcun valore dirimente l’argomentazione letterale secondo cui il comma 1 dell’art. 90 (“uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco…. costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato”) parlerebbe di “collaboratori” nell’ipotesi di reclutamento dall’esterno degli stessi. Sull’utilizzazione dell’espressione “collaboratori” prevale decisamente la successiva specificazione “assunti con contratto a tempo determinato” (corroborata dal comma 2), che inequivocabilmente “tira in ballo” la contrattazione collettiva “onde evitare la proliferazione di rapporti di lavoro atipici e l’attribuzione di compensi eccessivi” (sentenza della Corte dei Conti- II Sezione- Appello 17/09/2014, n. 538, in www.entilocali.leggiditalia.it). Si veda anche la sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 27/08/2019, n. 154 (in www.upel.va.it). Il concetto viene ribadito nella sentenza della Corte dei Conti- Puglia 17/04/2007, n. 241 (in www.entilocali.leggiditalia.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2007, n. 2, pag. 156- in massima) e nella sentenza della Corte dei Conti- Basilicata 16/10/2008, n. 252 (in www.moltocomuni.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2008, n. 5, pag. 143- in massima).

[41] Si vedano le deliberazioni della Corte dei Conti- Sezione controllo Veneto 19/12/2008, n. 181, in www.segretarientilocali.it e Sezione controllo Marche 21/10/2014, n. 67, in Rivista della Corte dei Conti, 2014, n. 5- 6, pag. 129 (i contratti dell’art. 90 presentano “caratteri di specialità rispetto alla generale disciplina dei rapporti a tempo determinato con la Pubblica Amministrazione”; ciò esclude che “al personale di staff possa applicarsi il termine massimo di trentasei mesi…”).

[42] L’art. 18-ter rimedia al vuoto dell’art. 90 sul tema. Come argomentato dalla dottrina, ispirata dalla Relazione illustrativa della norma, quest’ultima si applica retroattivamente ai contratti di staff, stipulati (anteriormente alla sua entrata in vigore) per un periodo di tre anni, il cui orizzonte viene protratto automaticamente fino alla scadenza degli organi politici cui afferiscono (M. Colucci “Uffici di supporto agli organi di direzione politica- art. 90 TUEL: le novità del Milleproroghe”, in Azienditalia, 2020, n. 5, pag. 894).

[43] La fine del mandato può avvenire sia alla scadenza naturale, che prima di essa, a causa di una delle tante vicende estintive disciplinate dal TUEL: la morte, l’impedimento permanente, la rimozione, la decadenza e le dimissioni volontarie (art. 53). Gli uffici di supporto vengono automaticamente “travolti” da questi eventi patologici (si veda la deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Emilia Romagna 19/12/2019, n. 86, in www.self-entilocali.it).

[44] Per un caso particolare (pressoché irripetibile) di cessazione degli uffici di supporto si veda l’ordinanza della Corte di Cassazione- Sezione lavoro 28/04/2023, n. 11242 (in www.ilpersonale.it).

[45] Sentenza della Sezione lavoro 06/02/2019, n. 3468 (in www.segretaricomunalivighenzi.it).

[46] La Corte dei Conti- Sezione controllo Marche considera “ovvia” la possibilità di revoca anticipata, anche se non lo afferma in un contesto dedicato direttamente all’argomento in esame, ma in connessione con il tema contiguo della durata dei relativi contratti (parere 21/10/2014, n. 67, in Rivista della Corte dei Conti, 2014, n. 5- 6, pag. 129).

[47] Un problema, per certi versi opposto a quello analizzato nel testo, può essere sintetizzato con l’espressione “staffista a tempo indeterminato”. Si immagini il caso (per nulla improbabile) di una persona che venga investita della fiducia (consecutiva) di una molteplicità di Sindaci. Un’attenta osservazione della realtà permette di accorgersi che, specialmente in alcuni contesti territoriali, si registra una presenza continuativa dello stesso partito politico alla guida delle Amministrazioni locali. In pratica, in alcune città le elezioni vengono vinte sempre dalla stessa compagine politica. Questa constatazione, da un lato, è innocua, poiché rientra nella normale dinamica elettorale (potendo persino essere considerata un merito per gli schieramenti in grado di captare ripetutamente consensi), dall’altro lato, può assumere risvolti contra legem con riguardo agli staffisti. Infatti, qualora un soggetto (iscritto al partito “perennemente” vincitore, o simpatizzante dello stesso) riesca ad attrarre verso di sé l’apprezzamento e la fiducia di tutti i Sindaci (emanazione dello stesso partito), egli verrebbe sostanzialmente “stabilizzato” (ai sensi dell’art. 90) nell’organico dell’Ente in violazione delle norme che combattono il precariato nel pubblico impiego. L’art. 90 tace sul punto; non si hanno approdi giurisprudenziali. L’unica speranza è confidare nel buon senso degli amministratori, che sappiano attuare il criterio della rotazione, evitando il consolidamento di posizioni di privilegio. Però, forse, è la natura stessa della politica a ridurre l’impatto della criticità illustrata: pur nell’ambito della stessa coalizione al comando, i Sindaci (e gli assessori) sono diversi ed ognuno ha i suoi “fedelissimi”. Insomma il ricambio dovrebbe essere fisiologico.

[48] Non rientra nel perimetro di questo scritto l’illustrazione dei meccanismi utilizzati dai giudici per la ripartizione e graduazione dell’addebito a carico dei soggetti elencati nel testo. Basta solo accennare che i criteri appaiono estremamente mutevoli, perché ancorati all’analisi dei fatti, in coerenza con quanto postulato dall’art. 1 della Legge 14/01/1994, n. 20 (autentica norma fondamentale), che offre una vasta gamma di parametri per la quantificazione del danno ascrivibile a responsabilità contabile. Si veda per esempio la sentenza della Corte dei Conti- I Sezione Appello 04/02/2015, n. 107 (in www.entilocali.leggiditalia.it). Per una disamina dell’art. 1 (alla luce delle recenti modifiche che lo hanno investito) si vedano E. Amante “La nuova responsabilità amministrativa a seguito del D.L. n. 76 del 2020”, in Urbanistica ed appalti, 2021, pag. 63; G. Crepaldi “L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa prima e dopo il Decreto semplificazioni”, in Responsabilità civile e previdenza, 2021, pag. 23; A. Giordano “La responsabilità amministrativa tra legge e necessità- Note sull’art. 21 D.L. n. 76/2020”, in Rivista della Corte dei Conti, 2021, n. 1, pag. 14.

[49]  Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Emilia Romagna 18/11/2014, n. 155 (in www.astrid-online.it), sentenza della Corte dei Conti- Sezione Emilia Romagna 03/12/2014, n. 165 (in Rivista della Corte dei Conti, 2015, n. 1- 2, pag. 227), sentenza della Corte dei Conti, II Sezione- Appello 08/07/2019, n. 244 (in www.entilocali.leggiditalia.it). La prassi descritta era criticabile, oltre che per la difformità dagli schemi legislativi, anche per i “riverberi negativi sulla credibilità complessiva della gestione pubblica e dei suoi vertici istituzionali”: l’art. 90 consente già una vistosa deroga al meccanismo del concorso quale modalità ordinaria di reclutamento degli impiegati; le deroghe finiscono qui (“la scelta del dipendente è dunque discrezionale, il suo inquadramento non lo è”). Qualora fossero incautamente introdotte delle ulteriori eccezioni, si produrrebbe un danno erariale, cui si sommerebbe un “effetto regressivo sulla struttura burocratica, demotivandola e disorientandola, a causa dell’evidente disparità di trattamento che andrebbe a realizzarsi”: i dipendenti assunti per concorso sarebbero portati a considerare i compensi elevati dei collaboratori fiduciari come un’ingiusta sperequazione (sentenza della Corte dei Conti- Sezione Umbria 31/12/2012, n. 140, in www.entilocali.leggiditalia.it). In qualche pronuncia veniva timidamente ipotizzato che il difetto del titolo di studio potesse essere sanato da un “valido percorso sostitutivo”, intendendosi per esso idonei corsi di approfondimento specifico ed una pregressa congrua esperienza professionale (sentenza della Corte dei Conti- Toscana 04/08/2011, n. 282, in www.moltocomuni.it).

[50]  Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Emilia Romagna 28/04/2016, n. 73 (in www.entilocali.leggiditalia.it).

[51] Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Sicilia 08/10/2020, n. 542 (in www.i2.res.24o.it).

[52] M. Alban “Area posizioni organizzative: criteri per il conferimento/revoca degli incarichi e per la corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato”, in Comuni d’Italia, 2019, n. 7, pag. 53.

[53]  V. Lealini “L’individuazione dei criteri generali per l’attribuzione delle indennità di specifiche responsabilità”, in Azienditalia, 2019, pag. 840.

[54]  Questa seconda impostazione rimanda a quella propria del comma 3 dell’art. 110 TUEL. Lì si ammette, per le figure reclutate ai sensi della stessa norma, che il “trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della Giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”. Quindi, a differenza dell’art. 90, l’art. 110 associa espressamente agli incarichi a contratto (ivi disciplinati) la prerogativa della Giunta di incrementare la loro retribuzione con un’indennità ad personam. Viene spontaneo chiedersi come mai analoga opzione non sia delineata dall’art. 90: forse perché la voluntas legis non è questa, o forse è una dimenticanza innocua. Una cosa è certa: la dimenticanza non potrebbe mai essere fondata su una pretesa assimilazione dell’art. 90 con l’art. 110 (fattispecie profondamente diverse, come affermato da giurisprudenza unanime). Ma c’è di più: fra i possibili parametri esemplificati dall’art. 110 si trovano le “condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”. Qualora se ne considerasse adattabile la ratio anche ai collaboratori di staff, ci potrebbe essere il rischio di un inaccettabile “mercato” di questi ultimi con un pericoloso “gioco al rialzo”, a danno del pubblico erario.

[55]  Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Toscana 03/03/2022, n. 39 (in www.banchedati.corteconti.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2022, n. 2, pag. 225- in massima). Si veda anche la precedente sentenza della Sezione Toscana 19/09/2017, n. 209 (in www.moltocomuni.it) che liquida rapidamente il problema, ritenendo ovvia l’operatività per il futuro della norma. Un approccio simile si rinviene nella sentenza della II Sezione- Appello 08/07/2019, n. 244 (in www.entilocali.leggiditalia.it). Del resto ciò è coerente con l’art. 11 delle “Disposizioni sulla legge in generale” del Codice Civile (“La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”). Non sarà certo la formulazione atipica del comma 3-bis a costituire una deroga (surrettizia) a tale principio.

[56] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Toscana 05/03/2015, n. 11 (in Rivista della Corte dei Conti, 2015, n. 1- 2, pag. 164). Si segnala anche la sentenza della Corte dei Conti- Umbria 17/03/2016, n. 23 (in Corti Umbre, 2016, pag. 469). Essa valorizza il Regolamento interno dell’Amministrazione. I giudici contabili disattendono le sottili tesi della Procura regionale, secondo cui neanche il capo di Gabinetto (figura di vertice dello staff) potrebbe mai aspirare ad una retribuzione dirigenziale, poiché il divieto di svolgere attività gestionali impedirebbe allo stesso l’adozione dei tipici provvedimenti espressione della dirigenza, esemplificati dall’art. 107 TUEL (insomma, ci sarebbe un’incompatibilità naturale fra il ruolo del dirigente ed il ruolo dello staffista, che non emana atti in grado di produrre effetti verso l’esterno e “non firma niente”). La Corte dei Conti non condivide tale ricostruzione (che porterebbe a vanificare il comma 3-bis), a patto che il citato Regolamento preveda l’equiparazione del capo di Gabinetto ad un dirigente ed a condizione che la posizione funzionale ricoperta possa essere effettivamente considerata degna di tale cospicua remunerazione.

[57]  Sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 12/07/2017, n. 352 (in Rivista della Corte dei Conti, 2017, n. 3- 4, pag. 264); sentenza della Corte dei Conti- II Sezione- Appello 08/07/2019, n. 244 (in www.entilocali.leggiditalia.it); deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Emilia Romagna 05/07/2022, n. 90 (in www.i2.res.24o.it). Addirittura la sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 21/04/2020, n. 76 (in www.banchedati.corteconti.it) afferma che l’emolumento onnicomprensivo del comma 3 spetta soltanto alle figure reclutate dall’esterno. L’art. 90 prevede l’alternativa fra inserire nello staff personale già in servizio presso l’Ente e reperire risorse dall’esterno (salvo che nei casi di dissesto o deficitarietà strutturale). I magistrati ritengono che i dipendenti interni non possano essere collocati in aspettativa e riassunti in base all’art. 90 (con l’emolumento del comma 3); il meccanismo descritto vale esclusivamente per gli esterni. Tale conclusione non appare del tutto convincente: non trova esplicito conforto nell’art. 90 e potrebbe persino generare discriminazioni. Non si riesce a comprendere come mai ci dovrebbe essere (a parità di requisiti soggettivi) un diverso trattamento economico fra chi viene “dirottato” da un ufficio dell’Ente allo staff del Sindaco e chi proviene da fuori: infatti si deve presumere che i compiti siano gli stessi (a prescindere da chi li svolge). Nonostante queste perplessità è ormai ius receptum l’incompatibilità fra la condizione di dipendente interno e la sua collocazione in aspettativa finalizzata ad una sua riassunzione nell’ufficio di staff. Da ultimo lo ribadisce la sentenza della Corte dei Conti- Veneto 09/10/2023, n. 114 (in www.aranagenzia.it): l’opzione dell’aspettativa è “riservata ai soggetti titolari di contratto di lavoro dipendente con altra e diversa amministrazione, non essendo chiaramente necessario alcun collocamento in aspettativa per il soggetto, che, invece, sia già dipendente dell’amministrazione presso cui è istituito l’ufficio di staff al quale deve essere assegnato”; altrimenti si realizzerebbe “una ingiustificata ed illegittima duplicazione del rapporto di lavoro”, poiché l’aspettativa non estingue, né interrompe quest’ultimo, ma lo sospende, lasciandolo quiescente accanto a quello nuovo di tipo fiduciario; “la lettera della disposizione non offre spazio interpretativo alcuno”; invece dell’aspettativa è sufficiente un banale cambio d’ufficio, senza ulteriori aggravi burocratici o economici.

[58]  In www.anci.it. La Nota ha una certa autorevolezza e credibilità, al punto da essere richiamata persino in alcune decisioni dei giudici contabili (si veda la Sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 12/07/2017, n. 352, in Rivista della Corte dei Conti, 2017, n. 3- 4, pag. 264).   

[59]  Il Documento congiunto ANCI- UPI cita, a titolo esemplificativo, le figure del capo di Gabinetto e del Responsabile della comunicazione. Mentre si può concordare sulla prima, non altrettanto può dirsi sulla seconda. Il portavoce del Sindaco (o del Presidente della Provincia), o addetto- stampa, o figura analoga, è molto controversa e tuttora manca una posizione univoca della Corte dei Conti su di essa. Alla base c’è la Legge 07/06/2000, n. 150. Non è possibile dilungarsi su questa legge, che si occupa organicamente delle attività di informazione e comunicazione nelle Pubbliche Amministrazioni in una logica di promozione e rilancio. Per quanto interessa in questa sede, l’art. 7 stabilisce che “L’organo di vertice dell’amministrazione pubblica può essere coadiuvato da un portavoce, anche esterno all’amministrazione, con compiti di diretta collaborazione ai fini dei rapporti di carattere politico- istituzionale con gli organi di informazione… Al portavoce è attribuita una indennità determinata dall’organo di vertice nei limiti delle risorse disponibili appositamente iscritte in bilancio da ciascuna amministrazione per le medesime finalità”. Emergono connessioni suggestive (tutte da esplorare) con l’art. 90 TUEL: fra le tante, si pensi ai compiti di ausilio e di diretta collaborazione con l’organo di vertice politico e poi all’indennità determinata da quest’ultimo. In estrema sintesi, si contrappongono tre diversi indirizzi: la Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia considera il portavoce nell’ambito dei collaboratori autonomi, con applicazione dei pertinenti vincoli di spesa (deliberazione 28/02/2011, n. 111, in www.segretarientilocali.it, e deliberazione 22/03/2011, n. 142, in www.moltocomuni.it); al contrario la Sezione Liguria (deliberazione 19/10/2011, n. 70, in www.segretarientilocali.it) esclude tale connotazione, ritenendo che la stessa rischia di svilire il ruolo del portavoce (“figura innovativa che coniuga un’elevata competenza professionale con un rapporto di fiducia e di appartenenza con il capo dell’amministrazione, di cui deve essere capace di comunicare scelte, orientamenti e strategie”) ed arrivando ad ipotizzare che “non è previsto un contratto, ma solo un’indennità stabilita dall’organo di vertice” (conclusione piuttosto azzardata); infine la Sezione Campania (deliberazione 03/07/2012, n. 193, in www.segretarientilocali.it), valorizzando le similitudini con l’art. 90 TUEL, respinge tassativamente l’eventualità dell’assenza di un contratto (non è immaginabile che l’incarico di portavoce “possa svolgersi in termini di puro fatto, senza una previa fase negoziale costitutiva del rapporto di servizio…”) ed accenna, seppure non in modo risolutivo, all’assimilazione del portavoce allo staffista. Le divergenti opinioni dei giudici contabili sono efficacemente riepilogate nella deliberazione della Sezione Puglia 13/12/2016, n. 201 (in www.self-entilocali.it). Si attende la formazione di un indirizzo stabile (si veda L. De Rentiis “Presupposti sostanziali, procedimentali e vincoli finanziari per il conferimento degli incarichi di staff negli Enti locali”, in Azienditalia- Il Personale, 2017, n. 3, pag. 133). Tornando al tema specifico originario, al di là delle descritte oscillazioni, dovute anche al difetto di coordinamento della Legge 150/2000 con il restante quadro ordinamentale, è altamente sconsigliabile alimentare una “proliferazione” dei collaboratori, cui riconoscere l’emolumento dirigenziale del comma 3-bis dell’art. 90: il pericolo di “fughe in avanti” è concreto e può portare all’aggiramento dei principi fondamentali di ragionevolezza e congruità, che devono governare sempre le scelte fiduciarie negli Enti. Quanto appena detto trova indirettamente una sponda nel recente Parere dell’Ufficio legislativo del Ministro per la Pubblica Amministrazione 11/10/2023, n. 938 che, sebbene in un contesto diverso (novità sull’impiego dei pensionati), ricomprende fra gli incarichi di vertice degli uffici di staff il solo capo di Gabinetto (si veda il paragrafo 5.3).

L'articolo GLI UFFICI DI SUPPORTO AGLI ORGANI DI GOVERNO DEGLI ENTI LOCALI: PUNTO DI SALDATURA O DI ROTTURA FRA POLITICA E GESTIONE. proviene da Giustamm.

 A cura di Cristiana Benetazzo

Abstract: L’articolo affronta la controversa questione dell’applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale alla responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale. Muovendo dalla tradizionale nozione di “insidia occulta”, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A., l’articolo si sofferma sui limiti insiti nell’inquadramento della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. e sulla maggiore rilevanza del tema del nesso causale nei più recenti orientamenti della Cassazione. L’articolo prosegue analizzando le ipotesi di responsabilità del direttore dei lavori e dell’incaricato del servizio di manutenzione nonché i limiti agli obblighi di garanzia (e di custodia) dell’ente, giungendo a delineare, sul piano penale, il perimetro delle condotte riconducibili alle fattispecie di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p.

Sommario: 1. La responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale: lesioni personali colpose o lesioni personali stradali gravi o gravissime? – 2. L’insidia occulta, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A. per i c.d. danni da “insidia stradale” e i limiti dell’inquadramento nella responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. – 3. La Corte Costituzionale sulla responsabilità ex art. 2051 c.c. e il graduale abbandono del precedente orientamento che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo. La conseguente affermazione di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A. – 4. La minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto nella giurisprudenza più recente e la maggiore rilevanza del tema del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo. – 5. L’incidenza della condotta colposa del conducente sull’interruzione del nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro con particolare riguardo alla casistica di incidenti occorsi su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate. – 6. (Segue) Il caso fortuito e la rilevanza il comportamento colposo del danneggiato ai fini del superamento della presunzione di colpa della P.A.: il principio di autoresponsabilità degli utenti delle strade e i limiti agli obblighi di custodia sui beni demaniali. – 7. La responsabilità civile e amministrativa del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: ambito, limiti e rapporti con la responsabilità del progettista. – 8. La responsabilità penale della P.A. per violazione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”: l’obbligo di garanzia dell’ente e la responsabilità diretta del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione nel caso di condotta “abnorme” di questi. – 9. (Segue) La portata dell’art. 590 bis c.p. e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale. Inquadramento della responsabilità penale del soggetto incaricato del servizio di manutenzione/gestione nei reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. nel caso di violazione di norme poste a tutela della sicurezza stradale, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Dubbia applicabilità delle fattispecie in esame nell’ipotesi in cui sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione: ipotesi contemplata dall’art. 13 del Codice della strada, che rende applicabile la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.)

1. La responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale: lesioni personali colpose o lesioni personali stradali gravi o gravissime?

L’art. 14, comma 1, del Codice della strada prevede che “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi; b) al controllo tecnico dell’efficienza delle strade e relative pertinenze; c) alla apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta”.

In giurisprudenza questa norma viene applicata soprattutto nel caso in cui la verificazione di un sinistro sia addebitabile proprio all’omessa manutenzione della strada da parte dell’ente a ciò deputato, come meglio si dirà infra[1]. È noto, peraltro, che la l. 23 marzo 2016, n. 41 ha introdotto le fattispecie di reato di omicidio stradale e lesioni personali stradali, rispettivamente disciplinate negli artt. 589 bis e 590 bis[2], del Codice penale che, rispetto agli artt. 589[3] e 590 c.p.[4] si caratterizzano dalla causalità, ricondotta a «norme sulla disciplina della circolazione stradale», che non sono norme comportamentali del Codice della Strada[5], ma norme poste a presidio della costruzione e tutela delle strade e aree pubbliche[6], dunque, aventi presupposti diversi rispetto a quelli indicati negli artt. 589-590 c.p., testé citati [7].

Tra le norme che fondano la colpa specifica che caratterizza le fattispecie introdotte nel 2016 rientra anche l’art. 14 CdS, cit., che impone agli enti proprietari e/o gestori il controllo tecnico della efficienza delle strade e la segnalazione degli ostacoli alla circolazione.

Pertanto, di fronte ad ogni fattispecie di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime derivanti da omessa o insufficiente manutenzione delle strade o da difetti di progettazione e/o costruzione di beni appartenenti al demanio stradale, si pone il problema di identificare a quale norma ricondurre il fatto (artt. 589, 590 c.p. o 589 bis e 590 bis c.p.), nonostante – come si vedrà infra – un orientamento della Cassazione penale[8], incline ad “espandere” l’ambito di applicazione delle fattispecie introdotte nel 2016.

Si tratta di questione non di poco conto sul piano pratico-applicativo, trattandosi dell’interpretazione di norme la cui ratio è essenzialmente quella di garantire la sicurezza degli utenti della strada.

2. L’insidia occulta, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A. per i c.d. danni da “insidia stradale” e i limiti dell’inquadramento nella responsabilità aquiliana ex 2043 c.c.

Per inquadrare correttamente il tema, occorre, innanzitutto, “scindere” tra loro i diversi piani e/o profili della responsabilità degli enti proprietari e/o gestori della rete stradale e autostradale.

Sul piano civilistico, vi è stata un’evoluzione giurisprudenziale, dalla quale non è possibile prescindere in questa sede, anche per le possibili implicazioni sul piano amministrativo e penale.

Infatti, sin dall’inizio degli anni Ottanta, la giurisprudenza cominciò a disquisire sul

significato dei termini “insidia” e “trabocchetto”, prospettandone accezioni così ristrette da tendere ad aderire, di fatto, alla tesi dell’inapplicabilità della disposizione di cui all’articolo 2051 c.c. nei confronti della P.A. L’insidia ed il trabocchetto[9] costituiscono, infatti, a ben vedere, figure giuridiche di elaborazione giurisprudenziale non contemplate dalla norma dell’art. 2043 c.c., nate dall’esigenza di limitare le ipotesi di responsabilità della pubblica amministrazione, ponendo la relativa prova in carico al danneggiato – prova di cui, quand’anche positiva, la pubblica amministrazione può liberarsi dimostrando di aver adottato tutte le cautele per evitare il danno, e quindi l’insorgere di situazioni di pericolo occulto (insidia) – e quindi, risolvendosi in un ingiustificato favor per la pubblica amministrazione[10]; ed in questa prospettiva, anche successivamente, i predetti concetti sono stati, quindi, valutati alla luce dell’assoluta imprevedibilità ed invisibilità della situazione di pericolo[11].

Con riferimento ai c.d. danni “da insidia stradale”, va precisato che, in linea di massima, essi sono risarcibili nel momento in cui l’anomalia si trova su una strada di apparente normalità e riveste le caratteristiche di un pericolo occulto, non visibile e non evitabile[12].

Nondimeno, non tutte le anomalie della strada possono dare diritto al risarcimento per eventuali danni subiti. Il danneggiato deve dimostrare di essersi trovato di fronte a una “insidia” o “trabocchetto”, che non era possibile prevedere né evitare con l’uso dell’ordinaria diligenza[13]. In questi casi, qualificabili come “danni da insidia” si configura, a determinate condizioni, una precisa responsabilità in capo alla P.A., che, in qualità di proprietaria del bene, è tenuta a risarcire i danni cagionati agli utenti/cittadini per eventuali danni occorsi.

Dal punto di vista dell’inquadramento teorico, per diverso tempo si è discusso del fondamento giuridico della responsabilità della P.A. per i danni prodotti dalle insidie stradali[14].

Sulla questione si sono fronteggiati diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, che hanno tentato di ricondurre questo tipo di responsabilità, volta a volta, nell’alveo della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. e in quella delle cose in custodia ex art. 2051 c.c.

In passato l’orientamento dominante della giurisprudenza era rimasto ancorato all’idea che la responsabilità della PA per le insidie stradali dovesse configurare una normale ipotesi di responsabilità per colpa a cui si sarebbe dovuta applicare la disciplina di cui all’art. 2043 c.c., escludendosi l’applicazione del regime, di gran lunga meno favorevole alla P.A. – quanto agli oneri probatori – dell’art. 2051 c.c.[15]. Pertanto, in assenza di una norma vincolante per la P.A., l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, ovvero anche circolando a piedi[16].

Inquadrare perciò la responsabilità della P.A. per insidia stradale solo nell’alveo della responsabilità ex art. 2043 c.c. comportava un onere probatorio piuttosto gravoso per il danneggiato, dovendo questi dimostrare la colpa della P.A.[17]. Al contrario, quando la giurisprudenza ha iniziato a considerare applicabile a queste fattispecie la colpa del custode prevista dall’art. 2051 c.c., si è in qualche modo determinata una diversa ripartizione dell’onere probatorio: in tal caso, la colpa della P.A. è presunta con tutte le evidenti implicazioni sul regime probatorio.

Invero, a partire dagli anni Novanta, si è assistito ad una vera e propria generalizzazione dell’applicabilità dell’articolo 2051 c.c. nelle ipotesi considerate, che ha portato successivamente ad una stabilizzazione delle posizioni giurisprudenziali –  ancorché con alcune, sporadiche, eccezioni – tese ad abbandonare il requisito della cd. insidia occulta, precedentemente posto quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità[18].

3. La Corte Costituzionale sulla responsabilità ex 2051 c.c. e il graduale abbandono del precedente orientamento che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo. La conseguente affermazione di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A.

In questo senso, un importante “spartiacque” è rappresentato dalla già citata sentenza della Corte costituzionale n. 156/1999[19], investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1227, comma 1, c.c. in riferimento alla c.d. “insidia stradale”. La Corte costituzionale, nel ritenere non fondata la questione, ha richiamato il principio di autoresponsabilità[20] a carico degli utenti «gravati di un onere di particolare attenzione nell’esercizio dell’uso ordinario e diretto del bene demaniale per salvaguardare appunto la propria incolumità». Il Giudice delle leggi ha, quindi, rilevato che la nozione di insidia, in quanto contraddistinta dai caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità del pericolo, risulta logicamente incompatibile con il concorso di colpa del danneggiato. Secondo questo indirizzo interpretativo, quindi, o il fatto è imputabile alla P.A. con conseguente diritto al risarcimento integrale del danno, oppure il fatto medesimo è anche solo in parte riconducibile al danneggiato, ed in tal caso per quest’ultimo non sussisterà alcun diritto di natura risarcitoria.

Pur non offrendo una soluzione univoca[21], la sentenza appena citata ha segnato l’abbandono del precedente orientamento affermando la possibilità di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A.[22]

Nell’interpretazione del Giudice delle leggi, venivano, invece, sempre tenuti fermi i concetti di “insidia e trabocchetto”, sia pure con un diverso significato a seconda del tipo di responsabilità fatta valere. Sia quando la giurisprudenza riteneva di dover applicare a queste fattispecie la regola generale della responsabilità per colpa, sia quando si è iniziato a considerare la PA come custode delle strade, si è fatto riferimento al concetto di “insidia o trabocchetto”, che ricorre in presenza di due presupposti congiunti: 1) l’elemento oggettivo della non visibilità del pericolo (paradossalmente una buca molto grande potrebbe essere meno pericolosa dato che più visibile di una di dimensioni più contenute)[23]; l’elemento soggettivo della non prevedibilità dello stesso, secondo le regole della comune diligenza[24]. Rispetto all’orientamento precedente che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo, con l’inquadramento della responsabilità della P.A. nella disciplina di cui all’art. 2051 c.c. si assiste ad una sorta di inversione dell’onere probatorio: l’applicazione alla P.A. della disciplina della responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha, infatti, carattere oggettivo. Ne deriva che affinché la stessa possa configurarsi in concreto è sufficiente che sussista il “nesso di causalità” tra la cosa in custodia e il danno arrecato (a nulla rilevando, ai fini dell’esclusione, la condotta del custode e l’osservanza o meno dell’obbligo di vigilanza e controllo, ma solo la prova che il fatto dannoso sia riconducibile al caso fortuito)[25].

4. La minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto nella giurisprudenza più recente e la maggiore rilevanza del tema del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo

Coerentemente con una mutata lettura dell’onere probatorio, anche a prescindere dell’applicazione dell’art. 2051 c.c., nell’evoluzione giurisprudenziale più recente, si denota una minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto. Infatti, il tema che rileva è quello del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo al fine di imputare quest’ultimo all’ente gestore della strada. Il nesso di causalità – lo hanno rilevato le Sezioni Unite in materia di danni da emoderivati infetti [26] – è regolato anche in sede civilistica dalle regole contenute negli articoli 40 e 41 del codice penale, ed è pertanto interrotto da una condotta eccezionale e abnorme che sia stata da sola sufficiente a determinare l’evento. La stessa regola è peraltro riprodotta espressamente dall’art. 2051 c.c., secondo cui solo il caso fortuito esclude la responsabilità in esame, dove per “caso fortuito” la Cassazione intende proprio il fattore causale sopravvenuto che sia stato da solo in grado di cagionare l’evento[27].

Sul piano processuale ciò comporta che graverà sul danneggiato l’onere di fornire la prova dell’evento dannoso e del nesso eziologico tra la res e il danno subito, ovvero che «l’evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa»[28], senza dover dimostrare l’elemento soggettivo, mentre la P.A., per esimersi dalla responsabilità, dovrà provare che l’evento lesivo sia stato prodotto a seguito del verificarsi di caso fortuito o che il comportamento del danneggiato abbia determinato l’effettiva possibilità del verificarsi del danno.

In altri termini, se il cittadino chiede il risarcimento alla P.A. per i danni subiti dovrà dimostrare l’anomalia del bene (che, in uno all’assenza di segnalazioni di pericolo, integra di per sé, comportamento colposo) oltre che i danni subiti, mentre sulla P.A. grava l’onere di dimostrare la presenza di fatti impeditivi dell’insorgenza della propria responsabilità, ovvero l’impossibilità di rimuovere la situazione di pericolo, pur avendo adottato tutte le misure idonee[29].

Ne consegue che la responsabilità del proprietario/gestore della strada insorge nel caso di danni provocati dalle condizioni della strada, ma limitatamente ai casi in cui la strada apparentemente ben manutenuta nasconde pericoli non prevedibili da parte dell’utente, usando la normale diligenza del buon padre di famiglia. Si tratta di un orientamento che appare ispirato ad un principio di buonsenso: laddove la superficie stradale si riveli, in concreto, priva delle qualità attese, allora ogni pericolo ivi presente costituirebbe insidia perché caratterizzato oggettivamente dalla non visibilità e, soggettivamente dell’imprevedibilità. L’insidia così descritta rappresenta, dunque, un antecedente logico ed ontologico necessario e sufficiente a determinare l’evento che, a sua volta, determina l’insorgenza di danno a persone e/o cose[30].

Se, dunque, l’insidia è causa del sinistro e il sinistro dei danni, allora, per proprietà transitiva, l’insidia è causa dei danni e l’ente proprietario e/o gestore dovrà risarcirli, stante la sua condotta colposa dovuta a negligenza.

Anche per quanto riguarda le autostrade, siano esse statali o in concessione, viene ravvisata la responsabilità del gestore o del concessionario quando l’evento dannoso sia riferibile a vizi o difetti costruttivi o di manutenzione, che determinino una situazione di pericolo occulto non percepibile né prevedibile.

In definitiva, ciò che il Giudice è davvero chiamato ad accertare è se tra l’omessa manutenzione della strada e l’incidente si sia o meno inserita una condotta colposa del conducente di gravità tale da avere interrotto il nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro.

L’accertamento della responsabilità spetta ovviamente al giudice di merito che giudica in relazione all’elemento della “non visibilità” del pericolo e della sua “non prevedibilità”: il tema fondamentale di questi processi è evidentemente il nesso causale tra l’asserito omesso controllo/manutenzione e l’evento, non facile da provare.

5. L’incidenza della condotta colposa del conducente sull’interruzione del nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro con particolare riguardo alla casistica di incidenti occorsi su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate

Con riferimento alla casistica di incidenti su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate, va qui ricordato che, in base alla normativa vigente, l’ente proprietario o gestore dell’autostrada è responsabile dell’intero tratto che ha in custodia e che comprende non solo la carreggiata e i suoi margini (la cosiddetta “banchina”)[31], ma anche gli elementi accessori, come le piazzole, la segnaletica e, appunto, le barriere laterali con funzione di contenimento e protezione^[32].

Tutti questi elementi devono essere conservati in buono stato di efficienza e sottoposti a periodica manutenzione e pulizia, tenuto conto che si tratta di strutture che  fanno parte della strada e che la relativa utilizzabilità, anche per sole manovre saltuarie di breve durata, comporta esigenze di sicurezza e prevenzione analoghe a quelle che valgono per la carreggiata per evitare che possano creare insidie e provocare danni anche attraverso la semplice incuria[33].

La custodia in argomento si estende – dunque – anche alle cunette e alle scarpate laterali e alle eventuali barriere laterali di sicurezza con funzione di contenimento e protezione della sede stradale. Al riguardo, va, inoltre, aggiunto che, anche a prescindere dall’esistenza di specifiche norme tecniche[34] che prevedano l’adozione di misure di sicurezza astrattamente riferibili ad una determinata strada, spetta alla P.A. l’onere di dal valutare se la medesima possa in concreto costituire un rischio per l’incolumità degli utenti. La condotta rimane infatti connotata come colposa non solo in caso di inosservanza di specifiche norme prescrittive (colpa specifica) ma anche in caso di violazione delle regole generali di prudenza e di perizia (colpa generica)[35].

In casi del genere, la Corte di Cassazione ritiene che il gestore della strada risponde dei danni provocati dalla mancanza o inadeguatezza dell’infrastruttura, a prescindere dalla velocità del mezzo coinvolto[36]. Tuttavia, ciò non significa che la velocità eccessiva o, più in generale, la condotta del conducente sia ininfluente: con riferimento alla casistica relativa alla mancanza di barriere laterali, la Suprema Corte sottolinea che occorre verificare, caso per caso, la resistenza che una barriera protettiva esistente e funzionante avrebbe offerto e se l’incidente si sarebbe verificato con analoghe conseguenze oppure con danni minori e ridotti[37].

6. (Segue) Il caso fortuito e la rilevanza il comportamento colposo del danneggiato ai fini del superamento della presunzione di colpa della P.A.: il principio di autoresponsabilità degli utenti delle strade e i limiti agli obblighi di custodia sui beni demaniali   

Inoltre, in conformità al consolidato orientamento della Cassazione, più sopra citato, la responsabilità del gestore stradale può pacificamente essere esclusa dal caso fortuito, cioè un evento assolutamente imprevedibile ed inevitabile (ad es., un terremoto che abbatte improvvisamente le barriere e crea voragini nel manto stradale, o un “vandalo” che danneggia le barriere laterali pochi minuti prima che un veicolo esca di strada, quindi, senza che i preposti abbiano avuto il tempo materiale di intervenire per le riparazioni)[38].

La P.A., quindi, può superare la presunzione di colpa[39] e può farlo anche dando la prova che la situazione di pericolo è stata provocata dagli utenti o è insorta all’improvviso rendendo impossibile un tempestivo intervento[40]. Anche nella disciplina di cui all’art. 2051 c.c., il comportamento del danneggiato può avere rilevanza sotto il profilo del concorso di colpa e può, in certi casi, addirittura integrare una ipotesi di caso fortuito[41].

Ne deriva che il gestore autostradale può sempre opporsi alla richiesta di risarcimento dei danni se riesce a dimostrare un caso fortuito o se prova l’esistenza di un concorso di colpa del danneggiato (come nel caso di velocità eccessiva)[42].

Con riferimento a tale ultimo aspetto, assume indubbio rilievo la condotta del danneggiato.

Si parla, in tal caso, del principio di autoresponsabilità degli utenti[43] che discende dall’art. 1227 del codice civile e che comporta un dovere generale di attenzione e diligenza, in base al quale il comportamento del soggetto danneggiato contrario alla c.d. “ordinaria diligenza”, attraverso la mancata adozione della cautela e della prudenza atte a prevenire o a ridurre le possibilità di avveramento del danno, può incidere sul nesso causale, essendo idoneo, a seconda della gravità, a limitare o addirittura ad escludere la responsabilità della P.A.[44]

Cionondimeno, la responsabilità del danneggiato in concorso con quella dell’ente custode (ex art. 1227 c.c.) non può discendere solo dalla mera constatazione che l’anomalia non fosse, al momento del sinistro, di difficile percepibilità da parte dello stesso danneggiato e dunque non costituisse un’“insidia”. E ciò in virtù del fatto che la presenza di un’anomalia sul manto stradale non rappresenta una circostanza ‘fisiologica’, né normale, né prevedibile da chi fa uso delle strade, «posto che è lecito attendersi – in una comunità mediamente civilizzata – che il manto stradale abbia un andamento regolare. Sicché l’obbligo di diligenza e di prudenza incombente sull’utente della strada non può essere esteso al continuo monitoraggio dello stato dell’asfalto, né potrà imputarsi al danneggiato l’omessa rilevazione dell’anomalia, solo perché non fornisca la prova che essa fosse particolarmente insidiosa»[45]; per converso, sarà onere della P.A. provare che l’evento dannoso sia stato, in tutto o in parte, determinato dal comportamento stesso del danneggiato[46].

Peraltro, in merito all’applicabilità dell’art. 2051 c.c. a quei casi in cui la notevole estensione del bene demaniale renda particolarmente difficile un controllo efficiente, la Cassazione ha chiarito che la presunzione di colpa non opera laddove non risulti possibile esercitare la custodia sul bene demaniale[47]. L’estensione del demanio stradale e l’uso generale e diretto da parte della collettività non costituiscono però elementi sufficientemente idonei ad escludere la possibilità di custodia da parte della P.A., ma meri indici di cui il giudice dovrà tenere conto nella sua valutazione[48], per cui la ricorrenza della custodia della P.A. dovrà essere esaminata in virtù di una molteplicità di fattori ed elementi, quali le caratteristiche delle strade, le dotazioni, i sistemi di assistenza e gli strumenti che il progresso tecnologico di volta in volta appresta e che, in larga misura, condizionano le aspettative della generalità degli utenti[49]. Ad ogni modo, ove l’oggettiva impossibilità della custodia renda inapplicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c., la P.A. sarà comunque tenuta a rispondere dei danni causati dai beni demaniali agli utenti della strada, secondo la regola generale di cui all’art. 2043 c.c.[50]

In sostanza, come già più sopra accennato[51], la responsabilità dell’ente per danni subiti dall’utente della strada pubblica soggiace alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c. ove si tratti di beni demaniali che per la loro conformazione consentono un’adeguata attività di vigilanza[52].

Il principio di autoresponsabilità viene, pertanto, interpretato dalla giurisprudenza come corollario del principio di causalità, secondo il quale il danno risarcibile è quello prodotto dal danneggiante, escluso l’apporto generato dal comportamento della vittima (sia esso commissivo, colposo o omissivo), causalmente imputabile alla stessa e non al danneggiante[53].

In base al suddetto principio, l’utente della strada è tenuto ad adottare l’ordinaria diligenza richiesta al fine di evitare, o contribuire ad evitare, l’avverarsi del pregiudizio; aggiungasi che quanto più la situazione di possibile pericolo sia suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione delle normali cautele da parte dello stesso danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, fino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso[54].

Il concorso di colpa, invero, stante il disposto normativo dell’art. 1227 c.c., riduce o esclude del tutto il risarcimento, quando si accerta che il sinistro dipende prevalentemente, o esclusivamente, dalla responsabilità del guidatore imprudente e non da quella del gestore per la mancata custodia e/o manutenzione delle strutture stradali o da vizi di progettazione/costruzione di queste ultime[55].

7. La responsabilità civile e amministrativa del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: ambito, limiti e rapporti con la responsabilità del progettista

Fermo restando ogni specifico accertamento in merito alla effettiva sussistenza del nesso causale tra l’omessa manutenzione (ovvero, tra i difetti di progettazione/costruzione) e la responsabilità civile/penale dell’ente gestore – che, in linea generale, richiede sempre l’espletamento di una approfondita istruttoria in sede processuale, come osservato supra[56] – occorre ora soffermarsi sulla responsabilità diretta del direttore dei lavori[57] o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico, anche al fine di un corretto inquadramento della fattispecie penale[58]. Va innanzitutto sottolineato che, sul piano civilistico-risarcitorio, nella maggioranza delle ipotesi, non sussisterà una responsabilità esclusiva di questi, ma, piuttosto, una responsabilità concorrente con il responsabile del procedimento, con il progettista, con l’appaltatore, con gli assistenti incardinati presso l’ufficio della direzione dei lavori stessa[59] e, più in generale, con l’ente proprietario/gestore, il quale, secondo i principi generali della responsabilità civile, risponde sempre – a titolo di solidarietà passiva – con l’autore del fatto illecito[60].

È del resto evidente che, laddove lo stesso professionista cumuli le funzioni di progettazione e direzione dei lavori, spetterà al giudice vagliare i profili di responsabilità riconducibili ad entrambi gli incarichi, esercitati da un medesimo soggetto. Tuttavia, in presenza di molteplici e diversificati capi di imputazione, in sede dibattimentale, si dovrà aver riguardo agli elementi identificatori della domanda giudiziale al fine di scindere i diversi ruoli e responsabilità dei professionisti che hanno partecipato alla progettazione ed esecuzione dell’opera.

Più articolato è il discorso relativo alla responsabilità amministrativo/erariale del direttore dei lavori – che appare, invero, l’ipotesi più importante e ricorrente.

Occorre premettere, su un piano generale, che, ove il direttore dei lavori sia un soggetto interno all’amministrazione, la responsabilità amministrativa di questi deriverà da un rapporto di impiego in senso stretto e, pertanto, sarà chiamato a rispondere innanzi alla competente Sezione regionale della Corte dei conti per danni arrecati alla P.A. a titolo di responsabilità erariale[61].

Laddove la direzione dei lavori sia stata affidata, ricorrendo le condizioni previste dall’art. 31, comma 11, del Codice dei contratti pubblici[62], ad un soggetto estraneo alla pianta organica della stazione appaltante, si tratterà di stabilire se questi sia chiamato a rispondere solo a titolo di responsabilità civile per l’inesatto adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto di prestazione d’opera professionale ovvero se, come nella prima ipotesi, ricorra il presupposto necessario e sufficiente (esistenza del c.d. rapporto di servizio) affinché sussista anche la giurisdizione della Corte dei conti[63].

Sotto tale profilo, non sembra inutile ricordare qui che la Cassazione, sin dagli anni ’90, ha ricondotto nell’alveo della giurisdizione della Corte dei conti le controversie scaturite da condotte illecite tenute dal direttore dei lavori in danno alla stazione appaltante[64].

Invero, nessun dubbio può esservi circa la sussistenza di un rapporto di servizio, essendo il direttore dei lavori titolare di «compiti di attiva vigilanza, per conto della p.a. committente, in tutta la fase esecutiva dell’opera, compiti di ingerenza fattiva dell’amministrazione stessa per la corretta gestione delle opere appaltate e di tramite per la continuativa organizzazione cui la stazione appaltante resta tenuta»^[65].

Alla stregua di tale ricostruzione, il direttore dei lavori risulta, dunque, munito di un potere di rappresentanza, sia pure strettamente tecnica, idoneo a determinarne l’inserimento funzionale e temporaneo nello stesso apparato organizzativo della P.A. che ha conferito l’incarico, quale vero e proprio organo tecnico straordinario dell’amministrazione committente[66].

Conseguentemente, esso, dunque, concentra in capo a sé ogni responsabilità inerente alla buona esecuzione delle opere e all’esatto adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell’appaltatore e ne risponderà a titolo di colpa grave o dolo di fronte all’ente di appartenenza[67].

Se questo è l’orientamento consolidatosi con riguardo alla posizione del direttore dei lavori, a conclusioni opposte si è giunti con riferimento al progettista, che, nelle ipotesi di responsabilità per danni cagionati alla P.A., risponderà unicamente dinanzi al Giudice ordinario[68], salvo il caso in cui il soggetto affidatario della direzione dei lavori sia contestualmente titolare anche dell’incarico di progettista: ipotesi che dà luogo ad una sorta di attrazione, in capo al Giudice contabile, del potere di vagliare i profili di responsabilità riconducibili ad entrambi gli incarichi, esercitati da un medesimo soggetto[69].

Va però precisato che, nella fattispecie in esame (di violazione di norme poste a  presidio della sicurezza delle strade come l’art. 14 del Codice della Strada, cit.) questo tipo di responsabilità potrebbe emergere solo a seguito di una sentenza di condanna emessa in sede penale o civile a carico dell’ente gestore in conseguenza del fatto illecito commesso dal direttore dei lavori o ad altri dipendenti dello stesso ente (es.: difetti di manutenzione o altro): situazioni queste ultime che possono legittimare l’avvio di un’azione di responsabilità amministrativo – contabile da parte della Procura presso la Corte dei conti[70].

8. La responsabilità penale della P.A. per violazione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”: l’obbligo di garanzia dell’ente e la responsabilità diretta del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione nel caso di condotta “abnorme” di questi

Sul piano della responsabilità penale, la Cassazione ravvisa un obbligo di garanzia in capo all’ente gestore della strada, in virtù dell’art. 14 del Codice della strada e dell’art. 2051 c.c. L’ente gestore risponde quindi ex art. 40 c.p. quando, se avesse effettuato la dovuta manutenzione, l’evento non si sarebbe verificato.

Sotto tale aspetto, si può osservare che anche la giurisprudenza penale – analogamente a quella civile, di cui ci siamo occupati più sopra[71] – propende per il superamento del requisito dell’insidia o del trabocchetto, in favore dell’applicazione della disciplina generale del nesso di causalità di cui all’art. 41, comma 2, c.p.: il nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro è spezzato solo quando interviene una condotta abnorme da parte dell’utente della strada che è stata da sola sufficiente a determinare l’evento. D’altronde, la stessa soluzione è stata raggiunta dalla giurisprudenza in materia antinfortunistica, laddove si esclude la responsabilità del datore di lavoro per violazione della disciplina contro gli infortuni soltanto quando l’evento lesivo è da imputare a una condotta abnorme del lavoratore, intesa come comportamento imprevedibile da parte del datore di lavoro e totalmente esorbitante rispetto alle funzioni a lui assegnate^[72].

In questo caso, appare, ad es., possibile un’estensione della responsabilità penale per (lesioni personali colpose) al direttore dei lavori (o dell’incaricato del relativo servizio di manutenzione) ove si consideri che la responsabilità penale è sempre una responsabilità personale; per cui, occorrerà valutare, caso per caso, la condotta dei singoli dipendenti che abbiano agito per conto dell’ente – pubblico o privato – di appartenenza, mentre, sul piano civilistico, la responsabilità del direttore dei lavori “concorre” con la responsabilità amministrativa dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001[73].

Quanto al corretto inquadramento della fattispecie penale nei reati di cui agli artt. 589 c.p. e 590 c.p. ovvero in quelli di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. – tema controverso e già più sopra prospettato[74] – è necessario esaminare le norme che si ritengono qui contestualmente violate e verificare se esse, dunque, possano o meno ricondursi alla definizione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”.

Per tale indagine sovviene l’art 3, del Codice della Strada, dedicato alle definizioni stradali, che al punto 9, così recita: «Circolazione: è il movimento, la fermata e la sosta dei pedoni, dei veicoli e degli animali sulla strada».

Da questa norma si rileva chiaramente che la circolazione stradale è un fenomeno i cui protagonisti sono la strada, il veicolo e l’uomo e che comprende tanto il movimento, che le soste e le fermate[75].

Non ci sono dubbi, quindi, che ogni norma che disciplina movimento e sosta di veicoli, animali e pedoni è riconducibile alla definizione di norme sulla disciplina della circolazione stradale.

9. (Segue) La portata dell’art. 590 bis c.p. e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale. Inquadramento della responsabilità penale del soggetto incaricato del servizio di manutenzione/gestione nei reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. nel caso di violazione di norme poste a tutela della sicurezza stradale, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Dubbia applicabilità delle fattispecie in esame nell’ipotesi in cui sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione: ipotesi contemplata dall’art. 13 del Codice della strada, che rende applicabile la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.)

Non altrettanto chiari sono la portata dell’art. 590 bis e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione.

A tale proposito, e su un piano più generale, va ricordato che la Cassazione, in diverse occasioni, ha affermato che l’incidente stradale causato da omessa o insufficiente manutenzione della strada determina la responsabilità del soggetto incaricato del relativo servizio, il quale risponde penalmente della morte secondo gli ordinari criteri di imputazione della colpa e non solo quando il pericolo derivante dal difetto di manutenzione risulti occulto, configurandosi come insidia o trabocchetto, ferma restando la concorrente responsabilità dell’utente delle strada, che tenga una condotta colposa causalmente efficiente[76].

Tale orientamento giurisprudenziale è, peraltro, avvalorato dalla circolare del Ministero dell’Interno (Dipartimento della Pubblica Sicurezza) del 25 marzo 2016, prot. n. 2251[77], con cui sono state date indicazioni operative a Prefetture, Questure e Polizia Stradale, in merito all’interpretazione e corretta applicazione delle nuove fattispecie di reato di lesioni personali stradali ed omicidio stradale (artt. 589 bis e 590 bis), introdotte dalla l. n. 41/2016, cit.

Riguardo alla parte dedicata all’omicidio stradale – ma le considerazioni paiono applicabili analogicamente al reato di lesioni personali stradali – la detta circolare prevede che il reato può essere commesso da chiunque viola le norme che disciplinano la circolazione stradale, che sono costituite da quelle del Codice della Strada e dalle disposizioni complementari. Sulla base di tale disposizione, i reati ricorrono in tutti i casi di omicidio consumatisi sulle strade, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Ciò in quanto le norme del Codice della strada disciplinano anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativa alla manutenzione e controllo delle strade e dei veicoli.

Il riferimento della circolare è all’art. 14 cds che delinea “poteri e compiti degli enti proprietari delle strade” e prevede che tali enti provvedano alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade e controllo tecnico delle stesse.

Tali enti sono evidentemente lo Stato, Regioni, Province e Comuni e in via derivata anche le Società, pubbliche e private che dallo stato hanno avuto in concessione strade e autostrade assumendo su di sé per contratto gli oneri di manutenzione[78].

Che la violazione dell’art. 14 CdS rientri tra le «norme sulla disciplina della circolazione stradale» che prima della riforma del 2016 facevano scattare l’aggravante relativa e che dopo il 2016 fanno scattare la fattispecie autonoma di reato (art. 590 bis c.p. e non 590 c.p., ma vale anche per art. 589 bis c.p. anziché art. 589 c.p.) lo ha detto la Cassazione molte volte[79].

Meno convincente appare l’orientamento che si richiama ad alcune pronunce del giudice di legittimità[80], le quali affermano che l’art. 14 CdS non è fonte di una regola cautelare bensì è la norma dalla quale discende solo una generica posizione di garanzia a carico degli enti proprietari (o concessionari) della strada, con l’ulteriore corollario che, in tema di reati colposi, la regola cautelare alla stregua della quale deve essere valutato il comportamento del garante, non può rinvenirsi in norme che attribuiscono compiti senza individuare le modalità di assolvimento degli stessi, dovendosi, invece, aver riguardo esclusivamente a norme che indicano con precisione le modalità e i mezzi necessari per evitare il verificarsi dell’evento[81].

Tale orientamento, oltre ad essere smentito dalla circolare sopra citata, non tiene conto del fatto che nelle fattispecie di cui trattasi (in cui si contestano lesioni personali derivanti da insufficiente manutenzione) la violazione dell’art. 14 cod. strada è connessa alla violazione della normativa cautelare specifica di cui ai decreti ministeriali già più sopra richiamati, che impongono precisi adempimenti a carico dei gestori, che non possono ritenersi estranei alla disciplina della circolazione stradale, formandone, piuttosto, parte integrante proprio per il tramite della generale disposizione contenuta nell’art. 14 cit.

Se la riconducibilità alle fattispecie di cui agli artt. 590 bis c.p. e 14 CdS di lesioni derivanti da omessa o insufficiente manutenzione delle infrastrutture stradali non pare contestabile alla luce delle costanti acquisizioni giurisprudenziali nonché delle circolari sopra richiamate, dubbi permangono, invece, quando i sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione ovvero dalla violazione di norme che definiscono come si costruiscono i veicoli, come si costruiscono le strade e le singole opere che le compongono.

Queste norme tecniche, non a caso, non fanno mai capo al Codice della Strada, ma ad altre fonti, che disciplinano i parametri tecnici ed ingegneristici da osservare nella progettazione, nella costruzione e nella manutenzione.

Caso tipico di questa non riconducibilità alla definizione di «norme che disciplinano la circolazione stradale» è il D.M. del 18 febbraio 1992 n. 223 – Regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza – peraltro pubblicato antecedentemente allo stesso Codice della Strada, di cui al d.lgs. del 30 aprile 1992.

Detto Regolamento contiene le istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione l’impiego delle barriere stradali di sicurezza, e ha come fonte primaria la legge 21 aprile 1962, n. 181 – recante «Modifiche alla legge 7 febbraio 1961, n. 59, concernente il riordinamento strutturale e la revisione dei ruoli organici dell’Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (A.N.A.S.)» [82] – così come del resto espressamente riportato nel suo preambolo, ove non è citata alcuna norma del Codice della strada del 1959[83], vigente all’atto dell’emanazione della stessa.

A ciò si aggiunga che la disposizione normativa del Codice della Strada, che si occupa delle norme per la costruzione della gestione delle strade è rappresentata dall’articolo 13 e non dall’articolo 14: quest’ultima disposizione infatti si occupa dei “poteri e compiti degli enti proprietari della strada” e nella elencazione degli stessi, contenuta al comma 1, riportato nel provvedimento, non è compresa assolutamente la costruzione delle strade, che fa invece capo all’articolo 13 – Norme per la costruzione alla gestione delle strade – a cui fanno capo le norme tecniche correlate[84].

Le esposte considerazioni inducono a ritenere che il D.M. n. 223/1992 non sia norma tecnica riconducibile all’art 14 del C.d.S. e questo elemento di per sé solo eliminerebbe ogni dubbio residuo sul fatto che il primo non può essere considerato un disposto normativo che disciplina la circolazione stradale.

Per quanto concerne poi l’esatta individuazione della portata dell’art 590 bis e delle finalità perseguite dal legislatore è illuminante la lettura di tutte le ipotesi aggravate, contenute nei commi successivi al primo, ove esse sono tutte e reiteratamente riferibili a comportamenti dei conducenti dei veicoli a motore[85].

Nessuna delle ipotesi contenuta nei commi successivi al primo si riferisce, invece, a condotte relative a omissioni di manutenzioni stradali, né a ipotesi di violazioni di regole tecniche di costruzione di veicoli o di strade.

Questa lettura conferma ulteriormente l’impossibilità di ricondurre alla definizione di «norme di disciplina della circolazione stradale» eventuali infrazioni di norme tecniche di costruzione perché essa comprende solo norme di comportamento riconducibili a imperizia e/o negligenza del gestore (come l’omessa e insufficiente manutenzione) che, a parere del legislatore, se infrante erano meritevoli di previsioni normative speciali, in termini di condotta e di sanzioni. Per tutti questi casi appaiono applicabili, dunque, non già gli artt. 589 bis e 590 bis c.p. (norme speciali), ma la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.), che, nel caso delle lesioni gravi, peraltro, prevede la procedibilità a querela e non la procedibilità ufficiosa.

[1] Su tale aspetto, si veda, con maggiore dettaglio, i §§ 7 ss. In dottrina, per un inquadramento generale del tema, anche sotto il profilo pratico-applicativo, cfr. G.D. Comporti, Presunzioni di responsabilità e Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, in Foro It., 1985, I, 1506 ss.; S. Vitale, Responsabilità della P.A. per la custodia dei beni demaniali e concorso di colpa del danneggiato, in Giust. civ., 1997, I, 1711 ss.; S. De Vogli, La responsabilità civile per la costruzione e la manutenzione delle strade, in Danno e resp., 1998, 1095 ss.; M. Rossetti, Insidia stradale, il danno rischia l’ingorgo (nota a: Tribunale Roma, sez. II, 15 marzo 2005), in Dir. e Giustizia, fasc.43, 2005, 35 ss.; M.R. San Giorgio, Insidia stradale, se l’ente è privilegiato – Escluso il danno da cose in custodia (nota a Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2005, n. 15224), in Dir. & Giustizia, fasc. 35, 2005, 16 ss.; D. De Strobel, La responsabilità della P.A. in relazione alla custodia dei beni demaniali (nota a Cass. civ., sez. III, 8 marzo 2007, n. 5308), in Dir. e fisc. ass., fasc.3-4, 2007, 929 ss.; I. D. Calaprice, La responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica (nota a Tribunale Benevento, 7 gennaio 2014), in Ridare.it, 30 settembre 2015; A. Salvati, La responsabilità da cose in custodia, Milano, 2012; L. D’ Apollo, Danno da insidia stradale, seconda edizione, Torino, 2015; F. Agnino, Danno cagionato da cose in custodia, 2020, Milano, 2020.

[2] Tali disposizioni, chiaramente volte ad ampliare l’ambito applicativo della fattispecie base di cui all’art. 589 c.p., hanno posto diverse difficoltà in ordine alla loro attuazione e al loro raccordo con le norme di carattere processuale. Ferma restando la mancata differenza ontologica tra gli elementi costitutivi e gli elementi circostanziali, i criteri utilizzati per qualificare tali reati quali fattispecie autonome piuttosto che ipotesi aggravate sono di ordine formale, facendo riferimento al nomen iuris della norma e alla sua collocazione (Sez. un., 10 luglio 2002, n. 26352, in C.E.D. Cass., n. 221663).

A ciò deve aggiungersi, quale criterio discretivo, quello strutturale della descrizione del precetto penale che pone l’accento sul fatto che la norma in esame non detenga alcun rimando, per la trattazione, al fatto previsto dal 589 c.p. (Sez. un., 10 luglio 2002, n. 26351, in C.E.D. Cass., n. 221663). Si osservi, altresì, in termini di trattamento sanzionatorio, un quadro parificato a quello originario dell’omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme sulla circolazione stradale di cui all’art. 589 c.p.; il che propende per una maggior tutela del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice. Su tali profili si ritorna nei §§ 8 ss.

[3] Che disciplina l’omicidio colposo.

[4] Recante il reato di «lesioni personali colpose».

[5] A tale categoria appaiono riconducibili gli artt. da 140 a 193 del Codice della Strada approvato con d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (di seguito anche CdS).

[6] In questo senso v. gli artt. da 14 a 45 del Codice della Strada, cit.

[7] Le norme in questione fanno, infatti, riferimento a lesioni personali, anche gravi o gravissime, genericamente riconducibili a una condotta colposa dell’agente ovvero a violazioni delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro o a fatti «commessi nell’esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato o di un’arte sanitaria». Per effetto delle abrogazioni operate dall’art. 1, comma 3, l. n. 41/2016, cit., sono, invece, scomparsi, in entrambe le disposizioni, i riferimenti a fatti commessi «con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale».

[8] Come meglio si dirà infra (§ 9), dopo l’entrata in vigore della l. n. 41/2016, cit., in giurisprudenza si è consolidato un orientamento – avallato dall’interpretazione ministeriale (v. circolare del Ministero Interno n. 300/A/2251/16/124768 del 25 marzo 2016) – secondo cui i reati suddetti ricorrono in tutti i casi di omicidio consumatisi sulle strade, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Ciò in quanto le norme del Codice della strada disciplinano anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativa alla manutenzione e costruzione delle strade e dei veicoli.

[9] Su tali nozioni, ex multis, I. Peila, Nuove aperture della giurisprudenza in tema di “insidia stradale” (nota a Tribunale di Torino, 17 giugno 1995), in Resp. civ. prev., 1996, 1014 ss.; P. Laghezza, “Evitando le buche più dure”: la P.A. risponde per insidia e trabocchetto (nota a Pretura di Torino, 13 maggio 1996), in Danno e resp., 1996, 775.

[10] Tale interpretazione giurisprudenziale risulta, peraltro, avere il conforto della Corte costituzionale, che con la sentenza 10 maggio 1999, n. 156, in Giust. civ., 2000, I, 649 (con nota di S. Vitale, La responsabilità civile della P.A. per i danni derivanti da beni pubblici al vaglio della Corte costituzionale: un’occasione sfumata), che, pur riferendosi alla fattispecie civilistica di cui all’art. 2043 c.c., ha ritenuto che «la nozione di insidia stradale viene a configurarsi come una sorta di figura sintomatica di colpa, elaborata dall’esperienza giurisprudenziale, mediante ben sperimentate tecniche di giudizio, in base ad una valutazione di normalità, col preciso fine di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio, secondo un criterio di semplificazione analitica della fattispecie generatrice della responsabilità in esame. Se e in quanto il danneggiato provi l’insidia, può e deve essere affermata la responsabilità della pubblica amministrazione, salvo che questa, a sua volta, provi di non aver potuto rimuovere – adottando le misure idonee – codesta situazione di pericolo, i cui elementi costitutivi il giudice ha comunque il compito di individuare in modo specifico (fra l’altro specificando gli standards di diligenza connessi alla visibilità e prevedibilità nonché all’evitabilità del pericolo stesso, in relazione all’uso della strada), onde accertare in definitiva se ricorrano, a stregua delle peculiarità del caso, le condizioni richieste dall’art.. 2043 c.c.».

[11] Si veda, in questo senso, ex multis, Cass. pen., sez. IV, 23 giugno 2004, n. 32970, in Cass. pen. 2005, 7/8, 2238, secondo cui «in assenza di una norma vincolante per la pubblica amministrazione, l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, come nella specie, ovvero anche circolando a piedi».

[12] La nozione di insidia corrisponde ad una situazione di pericolo occulto (c.d. insidia o trabocchetto) per la cui sussistenza occorrono congiuntamente l’elemento oggettivo della non visibilità del pericolo e quello soggettivo della non prevedibilità di esso. In definitiva, non sono sufficienti difficoltà od anche pericolosità del transito, ma occorre una sorta di inevitabilità del danno per il carattere non visibile ed improvviso del pericolo (in questo senso, si vedano, a titolo esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2017, n. 15644, in Giust. civ. Mass., 2017; Id., sez. III, 12 luglio 2018, n.18325, in Dir. & Giustizia 2018, 13 luglio, con nota di V.A. Papanice, L’appalto non priva il committente, finché conserva un potere di fatto, della responsabilità da custodia; Id., sez. III, 29 agosto 2019, n. 21795, in Ridare.it, 12 novembre 2019, con nota di F. Agnino, Danni da cose in custodia ed operatività dell’art. 30 l. n. 109/1994; Tribunale di Perugia, 6 maggio 2019, n. 360, in https://dejure.it/; Tribunale Larino, 10 ottobre 2019, n. 344, in https://dejure.it/).

[13] In questo senso, la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha più volte sottolineato che «l’obbligo per il proprietario della strada, sia pubblica che privata, quando sul suolo privato si attui un traffico indiscriminato e privo di controllo, sostanzialmente aperto al pubblico, di eliminare la fonte di pericolo ed anche di apprestare adeguate protezioni, ripari, cautele ed opportune segnalazioni sorge nel momento in cui la strada presenti situazioni tali da costituire un’insidia o trabocchetto per gli utenti sicché venga a costituire una fonte di pericolo inevitabile con l’uso della normale diligenza. Tutte le volte in cui, invece, adottando la normale diligenza che si richiede a chi conduce un autoveicolo e più in generale a chi usi una strada pubblica, la situazione di disagevole transito sia conoscibile e superabile, la causazione di un eventuale infortunio non può che far capo esclusivamente e direttamente a chi non abbia adottato la diligenza imposta»: così Cass. pen. sez. IV, 7 novembre 2000, n.12826, in Cass. pen., 2002, 1030; conforme Cass. pen., sez. IV, 18 novembre 1997, n. 478, in Arch. giur. circol. e sinistri, 1998, 886. Pertanto, in assenza di una norma vincolante per la pubblica amministrazione, l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, come nella specie, ovvero anche circolando a piedi. Nella stessa prospettiva, è stato pure costantemente affermato che in tema di danno da insidia stradale, a fronte della piena conoscibilità dello stato de luoghi, a nulla rileva lo stato di cattiva manutenzione dello stesso o la scarsa illuminazione atteso che non è scusabile la condotta di un soggetto che inciampa in una buca presente in un punto pienamente conoscibile in quanto vicino alla propria abitazione ed interessato, come nella situazione dedotta in giudizio, da lavori pubblici: in questo senso Cass. pen., sez. IV, 23 giugno 2004, n. 32970, cit. nonché Tribunale Larino, 10 ottobre 2019, n. 344, cit.

[14] Si veda, in particolare, la dottrina e la giurisprudenza citate nelle note 1 e 22.

[15]  In particolare, la giurisprudenza ha dichiarato che costituisce insidia la presenza di una grossa chiazza d’acqua sul manto stradale a causa della perdita di un impianto irriguo in prossimità di detta sede (Cass., civ., sez. III, 20 giugno 1997, n. 5539, in Arch. giur. circol. e sinistri, 1998, 45 o la mancanza di una barriera protettiva al margine della strada (Cass., civ., sez. III, 8 novembre 2002, n. 15710, in Bollettino legisl. Tecnica, 2003, 82).

[16] Cfr., al riguardo, P.G. Monateri, Illecito e responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Torino, 2002, 132; nella giurisprudenza di merito, in contrasto con l’orientamento all’epoca dominante, tendente ad inquadrare la responsabilità de qua in quella extracontrattuale, va segnalata l’isolata pronuncia di Tribunale di Cagliari, 6 dicembre 1995, in Riv. giur. Sarda, 1997, 104 ss. (con nota di G. Obino, Brevi osservazioni in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per danni cagionati da cose in custodia e criteri di liquidazione del danno), che ha affermato la responsabilità in capo all’ente pubblico, a norma dell’art. 2051, per il danno cagionato al privato da un bene demaniale, «atteso che questo si trova nella custodia dell’amministrazione e quindi rientra nel suo potere di vigilanza e controllo».

[17] La figura rappresentata dalla cosiddetta “insidia stradale” postula, infatti, l’accertamento di tre elementi: la non visibilità, la non prevedibilità e l’inevitabilità del pericolo in relazione al normale uso della strada. Invocando i detti criteri Tribunale di Perugia, 6 maggio 2019, n. 360, cit., ha rigettato la domanda perché, nel caso di specie la danneggiata camminava intenta a cercare il portafogli nella borsa, era dunque distratta e non aveva visto l’anomalia insistente sul manto stradale, nonostante fosse ben visibile; nel medesimo senso, ad es., Tribunale Roma sez. XIII, 10 dicembre 2021, n. 19203, in Redazione Giuffrè 2022.

[18] Come meglio si dirà infra, nel testo, la giurisprudenza più recente è orientata nella direzione che non si debba escludere a priori l’applicazione dell’art. 2051 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione (Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2005 n. 564, in Giust. civ. Mass., 2005, 1; Id., sez. I, 15 ottobre 2004 n. 20324, ivi, 2004, 10; Id., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15384, in Foro it., 2006, 12, I, 3358; Id., sez. III, 2 marzo 2007, n. 4962, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, 9, 911; Id., sez. III, 8 marzo 2007, n. 5308, in Giust. civ., 2008, 12, 2990; Id., sez. III, 25 luglio 2008, n. 20427, in Guida al diritto, 2012, 11, 27), salvo il caso in cui sia oggettivamente impossibile l’effettiva custodia del bene demaniale: in questo senso, ex multis, Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2004, n. 6515, in Giust. civ. Mass., 2004, 4; Id., sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3745, in Dir. & giust., 2005, 12, 96 ss., con nota di F. Minniti, Danni causati da cose in custodia: un altro punto all’indirizzo dominante; Id., Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2006 n. 20823, in Giust. civ. Mass., 2006, 10; Id., sez. III, 26 settembre 2006, n. 20827, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, 7-8, 791; Tribunale di Cagliari, 25 ottobre 2002, in Riv. giur. sarda, 2003, 741 ss, con nota di S. Masala, Sulla responsabilità civile della p.a. per danni conseguenti alla mancata o insufficiente manutenzione delle strade pubbliche; Tribunale di Cagliari, 27 luglio 2000, ibidem, 2001, 744 ss., con nota di C. Monni, Sul danno cagionato da cose in custodia: caratteri e limiti della responsabilità ex art. 2051 c.c.

[19] Più precisamente, si tratta della sentenza Corte cost., 10 maggio 1999, n. 156 (su cui v. la nota 10). La Corte era stata adita, a seguito di un’ordinanza del Giudice di pace di Genova che – investito della risoluzione di una controversia promossa da un privato contro il Comune per i danni subiti a causa di una caduta dal motociclo prodotta dalla presenza, astrattamente percepibile in anticipo, ma non segnalata, di terriccio su una strada comunale – aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1227, comma 1, c.c., asserendo che in presenza di un’insidia stradale la disposizione in esame non consentirebbe un accertamento del concorso di colpa del danneggiato.

[20] Su cui v., infra, § 6 ss.

[21] Non sembra qui inutile ricordare che questo orientamento, tuttavia, già a partire da un pronuncia di quasi quindici anni fa era stato rivisitato dalla Suprema Corte, (v. Cass. civ., sez. III,  7 dicembre 2005 n. 26997, in https://dejure.it/) la quale ha escluso che sussista, almeno in astratto, una incompatibilità tra responsabilità della P.A. per danno provocato da anomalia della strada ex art. 2043 c.c. ed il concorso di colpa del danneggiato a norma dell’art. 1227, comma 1, c.c. La Corte giunge a questa conclusione respingendo l’idea che l’art. 1227, comma 1 c.c., sia espressione di un principio di autoresponsabilità – in forza del quale anche gli eventuali danneggiati dovrebbero contribuire, insieme con gli eventuali responsabili, alla prevenzione dei danni che potrebbero colpirli – ravvisandovi piuttosto un corollario del principio di causalità per cui al danneggiante non può far carico quella parte del danno che non è a lui causalmente imputabile «sicché la colpa cui fa riferimento l’art. 1227, comma 1, c.c. va intesa non nel senso di criterio di imputazione del fatto (perché il soggetto che danneggia se stesso non compie un fatto illecito ex art. 2043 c.c.) bensì come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato. Tuttavia, come meglio si dirà infra (nel § 6), il principio c.d. di “autoresponsabilità” è stato ripreso dalla giurisprudenza più recente.

[22] In tema di applicabilità dell’art. 2051 c.c. alla P.A., cfr., in dottrina, E. Casetta, voce Responsabilità della Pubblica Amministrazione, in Digesto disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, 210 ss., e già Id., L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953; I. Peila, La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia: nozione e applicabilità alla pubblica amministrazione, in Resp. civ. prev., 1996, 729; G. Gioia, Insidia e trabocchetto: una figura sintomatica della responsabilità civile, in Danno e resp., 1997, 708 ss.; S. De Vogli, La responsabilità civile per la costruzione e la manutenzione delle strade: il privilegio della P.A., in Danno e resp., 1998, 1095; G. Garri, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Giur. sist. dir. civ. comm., fondata da Bigiavi, Torino, 2000, 35 ss.; P.G. Monateri, Illecito e responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Torino, 2002, 132; P. Laghezza, Responsabilità della P.A. per omessa manutenzione delle strade: la prospettiva dell’analisi economica del diritto, in Danno e resp., 2002, 1201 ss.; Id., Responsabilità contrattuale della società di gestione dell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051 c.c., ivi, 2003, 609 ss.; R. Foffa, Il problema della causalità omissiva e l’applicabilità dell’art. 2051 c.c. nei confronti dell’Ente proprietario della strada, ivi, 2003, 741; G. Greco-D. Pasanisi – B. Ronchi, I danni da cose in custodia, Milano, 2004, 311; P. Digregorio, La responsabilità della pubblica amministrazione ex art. 2051: verso una applicazione generalizzata ed oggettiva, in Giur. it., 2005, I, 2199; C. Cicero, Responsabilità civile della P.A. ed art. 2051 c.c. (nota a Tribunale di Palermo, 28 giugno 2006), in Resp. civ. e prev., 2007, 903 ss.; D. De Strobel, La responsabilità della P.A. in relazione alla custodia dei beni demaniali, cit., 929 ss.; I. D. Calaprice, La responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica; cit.; V. Bellomia, Cose in custodia Durata dei processi Rovina di edificio, in V. Cuffaro (a cura di), Responsabilità civile, Torino, 2007, 313 ss.; G. Annunziata, La responsabilità civile e la fattispecie di responsabilità presunta, Padova 2008, 339 ss.

[23] Cfr., in tal senso, Cass. civ., sez. VI, 28 settembre 2021, n. 26235, in Dir. & Giustizia 2021, 29 settembre, ove si precisa, con riguardo al nesso di causalità nella fattispecie in esame, che «In tema di danno da cose in custodia, in presenza di determinate circostanze, che risultano pacifiche, ossia la presenza della buca e la scarsa, se non nulla illuminazione pubblica, occorre motivare le ragioni che inducono a ritenere efficiente, ossia causa esclusiva del danno, la condotta del danneggiato, vale a dire, a motivare le ragioni per le quali il difetto di custodia è del tutto irrilevante (pur trattandosi di buca di grosse dimensioni e pur non essendo la strada illuminata) a fronte invece della imprudenza del danneggiato». Nel medesimo senso, cfr. Cass. civ., sez. VI, 26 luglio 2021, n. 21395, in Dir. & Giustizia 2021, 27 luglio, che, nella specie, ha escluso il risarcimento richiesto da un uomo caduto a causa di una fessura presente sulla strada, atteso che il danneggiato non aveva fornito la prova del nesso causale tra la fessurazione presente sotto il marciapiede e l’evento dannoso, anzi l’unica teste aveva riferito di non aver assistito all’incidente, essendo sopraggiunta solo in un secondo momento. L’orientamento dei giudici – in particolare, di merito – con riguardo alla casistica dei sinistri derivanti da buche e avvallamenti del manto stradale non è, però, univoco: si veda, a titolo meramente esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2021, n. 17946, in Dir. & Giustizia, 2021, 24 giugno, secondo cui «La presenza di una strada fortemente sconnessa e piena di avvallamenti non rappresenta di per sé una esimente per l’ente pubblico, atteso che un comportamento disattento dell’utente, non rappresenta una condotta imprevedibile». «D’altra parte [sottolinea la Corte], portando alle estreme conseguenze il ragionamento opposto, si legittimerebbe il mantenimento delle strade pubbliche in una situazione di incuria e di dissesto al fine di beneficiare di una riduzione o esclusione della responsabilità, facendo ricadere soltanto sull’utilizzatore della strada le conseguenze della mancanza di manutenzione (riconosciuta, nella specie, la responsabilità dell’Ente per i danni occorsi ad un motociclista caduto a causa di un avvallamento della strada)». Per maggiori approfondimenti, con riferimento alla casistica in esame, cfr. M. Bona, Buche sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni (nota a Cass. civ., sez. III, 1 ottobre 2004, n. 19653), in Resp. civ. e prev., fasc. 2, 2005, 390 ss. Sull’argomento si vedano anche le sentenze citate nelle note 31, 33 e 44.

[24] In particolare, si ancorava la responsabilità alla sussistenza di una “insidia o trabocchetto” nella strada, un qualcosa di cui il guidatore non poteva accorgersi: Cass. civ., Sez. III, 4 dicembre 1998, n. 12314, in Giur. it., 1999, 1362, secondo cui «Il danneggiato da animali vaganti su di una autostrada può agire per il risarcimento soltanto in base al principio del “neminem laedere” di cui all’art. 2043 c.c. alla cui stregua l’ente proprietario della strada aperta al pubblico transito è tenuto a far sì che essa non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto (c.d. insidia o trabocchetto) caratterizzata congiuntamente dall’elemento obiettivo della non visibilità e da quello subiettivo della non prevedibilità dell’evento». Conformi: Cass. civ., sez. II, 5 marzo 2008, n. 5989, in https://dejure.it/; Id., sez. II, 20 agosto 1997, n. 7742, in Giur. bollettino legisl. tecnica 1998, 16 (con riferimento ai danni riportati da un utente di una strada in cui erano in corso dei lavori e, nonostante il cantiere fosse transennato con nastro catarifrangente, i circostanti ammassi di pietre e la buca, luogo dell’infortunio, non erano stati illuminati con apposite lampade).

[25] Sulla scorta di quanto affermato dalla Suprema Corte nelle pronunce sez. III, 20 febbraio 2006, n. 3651, in Giur. it., 2007, 6, 1403 e 14 marzo 2006, n. 5445, in Riv. giur. Sarda, 2006, 2, 259, la pubblica amministrazione, in qualità di custode della rete stradale di propria competenza, è soggetta all’applicazione della c.d. “responsabilità aggravata” prevista all’articolo 2051 cc. (configurabile tutte le volte in cui il danno sia cagionato da una cosa a causa della sua intrinseca natura, per l’insorgere in essa di agenti dannosi o a causa del comportamento doloso o colposo di chi la detiene), anziché alla semplice responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.

[26] Cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, in Giust. civ., 2009, 11, I, 2533., con cui le Sezioni Unite abbandonano il diverso orientamento originariamente adottato da Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2005, n. 11609, in Resp. civ., 2006, 101, secondo cui doveva escludersi, per difetto del nesso causale tra la condotta omissiva addebitata all’amministrazione e l’evento lesivo, la responsabilità del ministero della sanità nei confronti di quanti avevano contratto patologie per infezioni da virus dell’Hbv, dell’Hiv o dell’Hcv, a seguito di trasfusioni o assunzioni di emoderivati effettuate in epoca anteriore al momento in cui, per ciascuna di tali patologie, furono approntati i relativi test diagnostici. In senso conforme alla decisione qui in rassegna, cfr. Tribunale di Roma, 29 agosto 2005, in Corr. merito, 2006, 449, con nota di T. Carbone, La «storia infinita» del sangue infetto: tra la l. 219/2005, la sentenza 11609/2005 e la decisione del tribunale di Roma e in Danno e resp., 2006, 269, con note di M. Capecchi, Note in tema di illecito omissivo, e di S. Corongiu, Danno da trasfusioni di sangue infetto: il ministero è responsabile per omessa vigilanza fin dai primi anni Settanta e Tribunale di Roma, 31 agosto 2005, in Resp. civ., 2006, 113, secondo cui il Ministero della salute è responsabile, nei confronti di quanti abbiano contratto «epatiti C» o infezioni Hiv anche quando il contagio sia ascrivibile ad emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati praticate dopo il periodo in cui erano disponibili su larga scala i test per l’individuazione del virus dell’«epatite B».

[27] In tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2015 n. 18317, in Giust. civ. Mass., 2015; in argomento, v. altresì Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 1995, n. 990, ivi, 1995, 202; Id., sez. VI, 27 gennaio 2012, n.1263, in Guida al diritto, 2012, 15, 68.

[28] Cfr. Cass. civ., sez. VI, 18 maggio 2012, n. 7963, in Riv. it. dir. lav., 2013, 1, II, 104 con nota di A. Petrillo, Diritto del lavoratore all’esecuzione della prestazione e danno non patrimoniale: incertezze interpretative e spunti evolutivi.

[29] Sicché l’applicazione dell’art. 2051 c.c. sarà, ad esempio, possibile nel caso in cui la strada si trovi nel perimetro urbano del Comune o si tratti di strada aperta al pubblico transito. A carico della pubblica amministrazione graveranno quei rischi connessi all’inosservanza dei doveri di sorveglianza e manutenzione razionalmente esigibili in base a criteri di corretta e diligente gestione, con esclusione della responsabilità della PA nelle ipotesi di pericolo imprevedibile ed inevitabile ascrivibile a terzi o allo stesso danneggiato: in questo senso espressamente Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2008, n. 12449, in Giust. civ., 2010, 1, I, 173. La sentenza è in linea con l’orientamento secondo il quale l’art. 2051 c.c. si applica alla pubblica amministrazione, con riguardo ai beni demaniali, esclusivamente qualora tali beni vengono utilizzati dall’amministrazione medesima in situazione tale da rendere possibile un concreto controllo e una vigilanza idonea ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo; oppure qualora si tratti di beni demaniali o patrimoniali, che per la loro limitata estensione territoriale consentano un’adeguata attività di vigilanza. In senso analogo, Cass. civ., sez. III, 26 novembre 2007, n. 24617, in Giust. civ., 2008, 10, I, 2193; Id., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004 nonché in Resp. civ., 2007, 310 ss. (con nota di F. Toschi Vespasiani, La (mancata) caduta di uno degli ultimi privilegi: il danno da insidia stradale e la responsabilità della P.A), secondo cui la responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. riguarda anche gli enti pubblici in relazione ai danni subiti dagli utenti di beni demaniali, salvo che sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. Conformi: Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n. 11749, in Resp. civ. prev., 1999, 733 ss., con nota di V. Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione di responsabilità della p.a.; Id., sez. III, 4 dicembre 1998 n. 12314, in Danno e resp., 1999, 87; Id., sez. III, 13 gennaio 2003 n. 298, in Giust. civ., 2004, I, 209, con nota di A.A. Ferrario, La natura dei pedaggi autostradali: tra prestazioni patrimoniali, imposte e corrispettivi contrattuali; Id., sez. III, 15 gennaio 2003 n. 488, in Giur. it., 2004, 59; Id., sez. III, 23 luglio 2003, n. 11446, in Danno e resp., 2004, 1085, con nota di P. Laghezza, Responsabilità della P.A. per insidia e trabocchetto; Id., sez. III, 1° dicembre 2004 n. 22592, in Giust. civ. Mass. 2005, 1; Id., sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3745, cit.; Id., sez. III, 13 luglio 2005, n. 14749, ivi, 2005, 7/8; Id., 20 febbraio 2006 n. 3651, cit., in Giur. it., 2007, 6, 1403; Cass. civ., sez. III, 29 aprile 2006, n. 10040, in Arch. giur. circol. e sinistri 2007, 1, 40.

[30] Cfr., in tal senso, Cassazione civile, sez. III, 18 novembre 2010 n. 23277, in Dir. & Giustizia online 2010, che, con riferimento alla norma applicabile alle ipotesi di responsabilità della PA per i danni subiti dall’utente della strada, afferma che «[…] qualora non sia applicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c., in quanto sia accertata, in concreto, l’impossibilità dell’effettiva custodia del bene, a causa della notevole estensione dello stesso e delle modalità di uso da parte dei terzi, l’ente pubblico risponde dei pregiudizi subiti dall’utente secondo la regola generale dell’art. 2043 c.c., norma che non limita affatto la responsabilità della P.A. alle ipotesi di esistenza di un’insidia o trabocchetto» (nella specie si trattava di un pedone che, camminando sul marciapiede, era improvvisamente inciampato in un tombino sporgente non segnalato e cadendo aveva riportato lesioni personali di cui aveva chiesto il risarcimento al Comune).

[31] Esattamente in questi termini, Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, in Guida al diritto, 2021, 34, secondo cui «È configurabile la responsabilità per cosa in custodia a carico del proprietario o concessionario della strada, stante la disponibilità e la possibilità effettiva di controllo della situazione della circolazione stradale, delle carreggiate e delle zone pertinenti, riconducibile ad un rapporto di custodia. Con l’obbligo per tali soggetti di mantenere, gestire e pulire le strade nonché di prevenire e segnalare qualsiasi situazione di pericolo, non solo sulla strada ma anche in prossimità della stessa, o meglio nella zona posta tra il margine della carreggiata e la banchina» (si trattava, nella fattispecie, di un sinistro occorso al conducente di una autovettura che a causa del manto stradale usurato e bagnato dalla pioggia era finito fuori strada, urtando contro la roccia lavica che si trovava a margine della carreggiata); ma già nel medesimo senso, Cass. civ., sez. III, 22 aprile 2010, n. 9527, in Giust. civ. Mass., 2010, 4, 581.

^[32] La progettazione e costruzione di questi elementi è compiutamente disciplinata dal D.M 18 febbraio 1992, n. 223 (“Regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza”) aggiornato dal D.M. 21 giugno 2004, n. 2367 e dal D.M. 28 giugno 2011.

[33] Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. VI, 23 dicembre 2021, n. 41408, in Dir. & Giustizia, 2021, 27 dicembre, secondo cui «La deduzione di omissioni, violazione di obblighi di legge, di regole tecniche o di criteri di comune prudenza da parte del custode rileva ai fini della sola fattispecie dell’art. 2043 c.c., salvo che la deduzione non sia diretta soltanto a dimostrare lo stato della cosa e la sua capacità di recare danno, e a sostenere allegazione e prova del rapporto causale tra quella e l’evento dannoso» (fattispecie in cui, alla guida della propria vettura, una donna era rimasta vittima di un incidente dovuto alla presenza di un canale naturale di deflusso delle acque meteoriche: respinta, nella specie, la richiesta di risarcimento avanzata nei confronti dell’ANAS in quanto la mancata installazione del guard-rail non era stata ritenuta circostanza sufficiente per addebitare al gestore la responsabilità dell’incidente stradale).

[34] Come quelle sopra citate in nota 32.

[35] Tra le più recenti pronunce in tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, cit., in Guida al diritto, 2021, 34.

[36] A tale proposito, la giurisprudenza ha chiarito che, ai fini della configurabilità della responsabilità a carico del custode ex art. 2051 c.c. è sufficiente che sussista il nesso di causalità tra la “res” in custodia ed il danno da essa arrecato, senza che alcuna rilevanza abbia la condotta del custode. Da qui la conclusione secondo cui il nesso di causalità tra situazione di pericolo ed evento dannoso, non viene meno già in astratto, solo perché l’utente abbia tenuto un comportamento irregolare. Ciò può esserlo nella specifica situazione concreta (e dovrà accertarlo il giudice di merito) ma non per una incompatibilità tra la responsabilità della P.A. ex art. 2043 c.c. per insidia stradale ed il concorso colposo del danneggiato ex art. 1227, comma 1, c.c.: così Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2015, n. 15859, in Ridare.it, fasc. 3 febbraio 2016, con nota di V. Papagni, La responsabilità resta del gestore della strada nonostante l’automobilista superi il limite di velocità. Nella fattispecie in esame il danneggiato mentre procedeva con la sua auto a forte velocità, a fronte del limite massimo di 30 Km/h, si era trovato improvvisamente la strada ostruita da fango ed era andato a sbandare uscendo di strada. Il fatto che l’autovettura guidata da Caia non fosse stata trattenuta dal terrapieno di contenimento denoterebbe, secondo il ragionamento di parte convenuta (Anas), l’elevata velocità del mezzo e dunque una presunta colpa del danneggiato stesso. Tuttavia, la Corte territoriale, ribaltando sul piano logico tale osservazione, aveva precisato che si trattava di un terrapieno di scarsa consistenza per altezza e materiale di composizione e come tale non idoneo ad impedire lo sbandamento ed il precipizio nella scarpata nemmeno da parte di un’autovettura che procedesse a moderata velocità. Pertanto, l’incidente era imputabile all’ente per la gestione delle strade con conseguente diritto all’integrale risarcimento per i danneggiati. In applicazione di questi principi, v. Cass. civ., sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 765, in Dir. & Giustizia, 2022, 13 gennaio, con riguardo ad una fattispecie, relativa ad un sinistro causato da un cane randagio che aveva improvvisamente attraversato la strada, ha ritenuto corretta la decisione dei giudici del merito che avevano escluso al responsabilità dell’ente gestore, trattandosi di evento imprevedibile e inevitabile: la semplice presenza di una rete di contenimento posta nelle vicinanze del luogo in cui ebbe a verificarsi l’incidente non poteva giustificare alcuna inferenza sul piano della costruzione di una regolarità causale statisticamente apprezzabile circa la prevedibilità e l’evitabilità di invasioni da parte di animali sulla sede stradale.); conforme Tribunale Messina, 4 ottobre 2021, n. 1678, in Redazione Giuffrè 2021.

[37] Così Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, cit., in Guida al diritto, 2021, 34.

[38] Rientra senz’altro in questa ampia casistica anche l’ipotesi di un veicolo che abbia impattato contro un grosso albero caduto sulla strada in prossimità del suo passaggio, a causa di un violento nubifragio: fattispecie in cui la Cassazione ha correttamente escluso la responsabilità del Comune, proprietario e gestore della strada, per il sinistro occorso ad un automobilista nel frangente appena descritto, non potendo il custode rispondere dei danni cagionati da un evento da qualificarsi oggettivamente non prevedibile come corrispondente alla normale regolarità causale nelle condizioni date dei luoghi e non tempestivamente eliminabile o segnalabile (così Cass. civ., sez. III, 11 ottobre 2021, n. 27527, in Guida al diritto, 2021, 46). Analogamente, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 c.c., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente su una strada di solito usata da mezzi agricoli, atteso che le condizioni della strada avrebbero richiesto una maggiore prudenza alla guida (Cass. civ., sez. VI, 3 febbraio 2021, n. 2525, in Dir. & Giustizia, 2021, 4 febbraio). Si veda, però, Corte appello Genova sez. II, 16 giugno 2021, n. 684, in Guida al diritto, 2021, 47, la quale non ha ravvisato gli estremi del caso fortuito in relazione ai danni subiti da un ciclista a seguito della caduta dalla bicicletta, provocata da una buca profonda e non segnalata presente sul manto stradale, confermando la condanna a carico del Comune.

[39] Cfr., in dottrina, G.D. Comporti, (voce) Responsabilità della pubblica amministrazione, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 5133; Id., Presunzioni di responsabilità e Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, cit., 1506 ss.; V. Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione di responsabilità della p.a. (nota a Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n.11749), cit., in Resp. civ. e prev., fasc.3, 1999, 735 ss.; S. Venturi, La colpa della pubblica amministrazione (nota a: Tribunale Milano, 19 aprile 1993), in Giur. merito, fasc.3, 1995, 487 ss.

[40] Per l’ampia casistica, v., a titolo esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 30 dicembre 2021, n. 42085, in Dir. & Giustizia, 2021, 31 dicembre, secondo cui «È da escludere il risarcimento in favore di un motociclista caduto a causa di un involucro di cellophane presente sulla carreggiata e fuoriuscito dal veicolo che lo precedeva, atteso che la presenza della busta non è ricollegabile ad una negligenza del custode» e, più recentemente, Cass. civ., sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 765, in Dir. & Giustizia, 2022, 13 gennaio, ove, con riguardo ad una fattispecie relativa ad un sinistro causato da un cane randagio che aveva improvvisamente attraversato la strada, la Corte ha ritenuto corretta la decisione dei giudici del merito che avevano escluso al responsabilità dell’ente gestore, trattandosi di evento imprevedibile e inevitabile; la semplice presenza di una rete di contenimento posta nelle vicinanze del luogo in cui ebbe a verificarsi l’incidente non poteva giustificare alcuna inferenza sul piano della costruzione di una regolarità causale statisticamente apprezzabile circa la prevedibilità e l’evitabilità di invasioni da parte di animali sulla sede stradale

[41] Il custode, per andare esente da responsabilità, dovrà dunque dimostrare l’evento fortuito, provando dunque che il danno è riconducibile ad un evento non prevedibile né superabile con l’adeguata diligenza, ovvero ad un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva, idoneo ad interrompere il nesso causale tra la cosa e l’evento lesivo: v. Tribunale Messina, 4 ottobre 2021, n. 1678, cit.

[42] Va, al riguardo, precisato che il comportamento colposo del danneggiato può – in base ad un ordine crescente di gravità – o atteggiarsi a concorso causale colposo (valutabile ai sensi dell’art. 1227, primo comma, c.c.), ovvero escludere il nesso causale tra cosa e danno e, con esso, la responsabilità del custode (integrando gli estremi del caso fortuito rilevante a norma dell’art. 2051 c.c.), deve, a maggiore ragione, valere ove si inquadri la fattispecie del danno da insidia stradale nella previsione di cui all’art. 2043 c.c. L’importanza del nesso di causalità ai fini della determinazione della responsabilità, peraltro, rimane invariata sia che si applichi l’art. 2051 c.c. che si invochi l’art. 2043 c.c.: in assenza del nesso di causalità, non sussiste la responsabilità della P.A. (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che il comportamento del soggetto danneggiato – transitato a piedi in una strada dissestata nonostante vi fossero due marciapiedi liberi – avrebbe dovuto essere improntato ad un onere di massima prudenza in quanto la situazione di pericolo di caduta era altamente prevedibile, ritenendo, pertanto, che l’evento lesivo in concreto verificatasi, conseguente all’inciampo in un buca di grandi dimensioni, presente su strada dissestata, in orario diurno con cielo sereno, è da ricondurre alla esclusiva responsabilità del soggetto danneggiato): così Tribunale di Lecce sez. I, 2 luglio 2018, n. 2458, in Redazione Giuffrè 2020. Diversamente, Tribunale di Livorno sez. I, 3 giugno 2021, n. 465, in Guida al diritto, 2021, 43, ha ritenuto sussistente la responsabilità de qua in capo al comune convenuto, in relazione alla caduta di una signora, provocata da alcune betonelle sconnesse nascoste dalle foglie, poste su una strada aperta al pubblico.

[43] Su cui v. la fondamentale sentenza Corte cost., n. 156/1999, su cui v., supra, il § 3.

[44] Tra le più recenti pronunce in termini, v. Tribunale Torino, sez. IV, 19 ottobre 2021, n. 4654, in Redazione Giuffrè, 2022, che, proprio in tema di principio di autoresponsabilità, osserva che la «responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia (nell’ambito della quale rientrano i sinistri occorsi agli utenti delle strade cittadine) è esclusa, ex art. 2051 c.c., se il custode riesca a provare il caso fortuito, che ben può essere rappresentato dal fatto della stessa vittima la quale, non prestando attenzione al proprio incedere, in un luogo normalmente illuminato, inciampi in un oggetto facilmente percepibile. In sostanza, chi cammina per strada, essendo dotato di occhi e di cervello, deve prestare attenzione a dove mette i piedi, immaginandosi che il marciapiede non è una lastra di vetro priva di asperità». Secondo i giudici torinesi, «Ciò che il pedone ha, invece, il sacrosanto diritto di esigere dall’Amministrazione è che le vie ed i marciapiedi non presentino insidie e trabocchetti, cioè punti non segnalati e non protetti, nei quali possono verificarsi cedimenti del tutto inaspettati e di una consistenza tale da compromettere la sicurezza dei passanti».

[45] In questi termini Tribunale di Palermo sez. III, 6 ottobre 2021, n. 3720, in Redazione Giuffrè 2021. Afferma una responsabilità oggettiva dell’ente proprietario e/o gestore Corte appello Bari sez. III, 12 luglio 2021, n. 1328, in Redazione Giuffrè 2021, secondo cui «La P.A. proprietaria della strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri causati dalla particolare conformazione della strada o delle sue pertinenze. Tale responsabilità, che ha natura oggettiva, è esclusa solo se l’ente dimostri che l’evento è stato determinato da cause estemporanee create da terzi, non conoscibili né eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione della rete viaria, ovvero che l’evento stesso ha esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente esigibile l’intervento riparatore dell’ente custode». La responsabilità in questione opera anche nell’ipotesi in cui l’ente gestore abbia effettuato la consegna dei lavori: in argomento si veda Cass. civ., sez. III, 28 dicembre 2021, n. 41709, in Dir. & Giustizia, 2021, 29 dicembre, ove si precisa, che, nei confronti dei terzi danneggiati dall’esecuzione di opere effettuate in forza di un contratto di appalto, il committente è sempre gravato dalla responsabilità oggettiva di cui all’art. 2051 c.c., la quale non può venir meno per la consegna dell’immobile all’appaltatore ai fini dell’esecuzione delle opere stesse con l’unica eccezione del caso fortuito; nel medesimo senso, Cass. civ., sez. III, 12 luglio 2018, n.18325 (con nota di V.A. Papanice, L’appalto non priva il committente, finché conserva un potere di fatto, della responsabilità da custodia), cit.

[46] Cfr. Cass. civ., sez. VI, 18 maggio 2012, n. 7963, in https://dejure.it/.

[47] In tal senso si veda la fondamentale sentenza della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione del 6 luglio 2006, n. 15383,  cit., ove si afferma che: «la presunzione di responsabilità per danni da cosa in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni qual volta sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non risulti possibile – all’esito di un accertamento da svolgersi da parte del giudice di merito in relazione al caso concreto – esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. L’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi, sotto tale profilo assumono, soltanto la funzione di circostanze sintomatiche dell’impossibilità della custodia».

[48] Per la giurisprudenza di primo grado, cfr. Tribunale di Bari sez. II, 6 ottobre 2021, n. 3495, in Redazione Giuffrè, 2021, che riprende puntualmente le argomentazioni della sentenza Cass. civ., Sez. III, n. 15383, citata nella nota precedente, in specie laddove afferma che «Nell’ipotesi in cui a cagionare il danno sia stata un’insidia presente sul manto stradale, la responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 c.c. a carico dell’ente proprietario della strada non è esclusa a causa dell’estensione della rete viaria e dell’uso di essa da parte della collettività: questi, infatti, sono meri, potenziali indizi dell’impossibilità di un effettivo esercizio dei poteri di controllo e di vigilanza, ma va da sé che il giudice dovrà accertarne caso per caso la effettiva ricorrenza, poiché laddove l’esercizio ne risulti in concreto impossibile rimane esclusa la sussistenza del rapporto di custodia e, conseguentemente, la configurabilità della correlata responsabilità. In sostanza, la responsabilità dell’ente per danni subiti dall’utente della strada pubblica soggiace alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c. ove si tratti di beni demaniali che per la loro conformazione consentono un’adeguata attività di vigilanza». Di diverso avviso Tribunale Venezia sez. II, 1 luglio 2021, n. 1347, in Redazione Giuffrè, 2021, che, movendo dal presupposto che «[…] il rapporto di custodia di cui all’art. 2051 c.c. si configura come una relazione di fatto tra il soggetto custode e la cosa, tale da consentirne il potere di controllo e governo», ritiene che «solo l’oggettiva impossibilità di esercitare tali poteri può escludere quel rapporto e la correlata responsabilità. Da tale premessa discende che l’art. 2051 c.c. non è applicabile alla P.A. quando, sul bene di sua proprietà, non sia possibile un continuo, efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo per gli utenti a causa della notevole estensione di esso e le modalità d’uso, diretto e generale, da parte dei terzi».

[49] Cfr. Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, cit., in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004.

[50] Cfr., ancora, Cass. civ., Sez. III, n. 15384/2006, cit., secondo cui «In questo caso graverà sul danneggiato l’onere della prova dell’anomalia del bene demaniale (e segnatamente della strada), fatto di per sè idoneo – in linea di principio – a configurare il comportamento colposo della P.A. sulla quale ricade l’onere della prova dei fatti impeditivi della propria responsabilità».

[51] Nei §§ 3 ss., dedicati all’inquadramento teorico della responsabilità per danno da insidia stradale.

[52] Sulla presunzione di demanialità delle strade comunali, cfr. Cass. civ., sez. VI, 6 ottobre 2021, n. 27054, in Dir. & Giustizia, 2021, 7 ottobre, secondo cui «Ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865, il suolo delle strade comunali è di proprietà dei comuni, determinando così la norma una vera e propria presunzione di titolarità, rispetto alla quale spetta all’amministrazione fornire prova contraria». Secondo la Corte «Trattasi di presunzione di demanialità avente carattere relativo, superabile mediante prova contraria, evidenziandosi che, ai sensi dell’art. 2728 c.c., le presunzioni legali, qual è quella in questione, dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite mentre è onere della parte contro cui esse operano fornire la prova contraria» (nella fattispecie in esame è stata cassata la decisione dei giudici del merito che avevano escluso il diritto al risarcimento per una donna caduta dalla bicicletta, a causa di una buca presente sulla strada comunale perché, ad avviso degli stessi giudici merito, la donna non aveva assolto l’onere sulla stessa incombente, non avendo provato il rapporto di custodia tra il Comune e la strada in cui era avvenuto l’incidente).

[53] Come chiarisce la Corte, sia nell’ipotesi di responsabilità oggettiva ex art. 2051 c.c. che aquiliana ex art. 2043 c.c., secondo la giurisprudenza, «il comportamento colposo del soggetto danneggiato nell’uso del bene demaniale esclude la responsabilità della P.A., se tale comportamento è idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra la causa del danno e il danno stesso, integrando, altrimenti, un concorso di colpa ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., con conseguente diminuzione della responsabilità del danneggiante in proporzione all’incidenza causale del comportamento del danneggiato» (Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, cit., in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004. In senso conforme, Cass. civ., sez. III, 3 dicembre 2002 n. 17152, in Foro it., 2003, I,1802.

[54] Esemplare in tal senso è la pronuncia Cass. civ., sez. VI, 28 dicembre 2021, n. 41749, in Dir. & Giustizia, 2021, 29 dicembre, che ha confermato, nella specie, il concorso di colpa per un motociclista, caduto a causa dei residui di ghiaia e sabbione presenti al termine dei lavori effettuati su una rotatoria, atteso che il conducente, essendo a conoscenza dello stato dei luoghi e dei lavori appena ultimati non poteva ritenersi esente da colpe. Conforme Tribunale di Latina, sez. I, 3 dicembre 2021, n. 2107, in https://dejure.it/. Si veda, però Cass. civ., sez. III, 14 dicembre 2021, n. 39965, in Dir. & Giustizia, 2021, 15 dicembre, secondo cui «In tema di danno derivante da una caduta da motociclo per la presenza di una sconnessione del fondo stradale, il mero rilievo di una condotta colposa del danneggiato non è automaticamente idoneo a interrompere il nesso causale, che è manifestamente insito nel fatto stesso che la caduta sia originata dalla (prevedibile e prevenibile) interazione fra la condizione pericolosa della cosa e l’agire umano, occorrendo, invece che abbia caratteri tali da farle assumere efficacia causale esclusiva rispetto a quella dello stato della res»; nel medesimo senso, Cass. civ., sez. VI, 17 novembre 2021, n. 34883, in Dir. & Giustizia, 2021, 18 novembre, ove la Corte ha escluso, nella specie, il risarcimento richiesto da un ciclista a seguito di una caduta dalla bicicletta verificatasi, a suo dire, a causa della presenza di alcuni avvallamenti esistenti sul manto stradale. Nello specifico, la Corte ha ritenuto che il danneggiato fosse a conoscenza dello stato dei luoghi e, in considerazione delle aggravate condizioni di traffico esistenti, avrebbe dovuto osservare un grado maggiore di diligenza. Ciò era da ritenere non impossibile, sia perché il ciclista già stava tenendo una velocità moderata sia perché l’avvallamento stradale era ben illuminato in quel giorno e a quell’ora (il sinistro era avvenuto alle 8,30 del mattino di una giornata di fine settembre). Analogo orientamento è espresso da Tribunale di Lecce sez. I, 17 dicembre 2018, n. 4207, in https://dejure.it/, ove si precisano i limiti di questo dovere di “cautela” da parte dell’utente della strada, affermando che il cittadino non è tenuto a conoscere ogni dissesto presente sul manto stradale, soprattutto nel caso in cui si tratti di dislivelli scarsamente visibili per le condizioni di tempo e luogo e dunque molto pericolosi (nel caso di specie il Tribunale ha affermato la responsabilità del Comune convenuto, quale deputato alla custodia e manutenzione del tratto in contestazione ove si era verificato il sinistro, atteso che non poteva essere addebitato al danneggiato attore nemmeno un concorso di responsabilità, dal momento che la buca presente sul marciapiede non era visibile, stante l’assenza di illuminazione e di segnalazioni di avvertimento sul pericolo derivante dalla sua possibile presenza).

[55] In tema di insidia stradale, va imputata in misura paritaria alle parti la responsabilità qualora si accerti, da un lato, l’obbligo per il danneggiato di tenere una condotta di guida particolarmente prudente, in quanto si trovi in prossimità di un incrocio, con il manto stradale bagnato e diverse sconnessioni ed avvallamenti, visibili anche a distanza per il conducente che proceda a velocità prudenziale e con le luci accese; dall’altro lato, l’impossibilità per lo stesso danneggiato di prevedere la presenza di pietrisco e ghiaia sulla strada e, dunque, di evitare la perdita di aderenza ordinariamente legata alla presenza di tali materiali sull’asfalto bagnato: Tribunale di Lecce, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 302, in https://dejure.it/.

[56] Nel precedente paragrafo 1.

[57] Per un inquadramento generale della figura del direttore dei lavori, nella disciplina previgente e in quella attuale, possono ricordarsi, senza pretesa di completezza, M. Locati, La riforma dell’appalto, Legge 11 febbraio 1994, n. 109, coordinata con le modifiche apportate dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216, Milano, 1995; P. Di Palma, G. Aiello, B. Aiello, G. Lo Bianco, Art. 27, Direzione dei lavori, in A. Carullo, A. Clarizia (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, cit., 1302 ss.; D. Zavaglia, Art. 119, direzione dell’esecuzione del contratto, in M. Baldi, R. Tomei (a cura di), La disciplina dei contratti pubblici, Commentario al Codice appalti, Milano, 2007, 1007 ss.; A. Costantini, D. Galli, Direzione dei lavori, atti di conduzione e subappalto, in D. Tassan Mazzocco, C. Angeletti, A. Costantini, D. Galli, C. Guccione, F. Leggiandro, M. Zoppolato (a cura di), Il regolamento della legge sui lavori pubblici, commento al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, Milano, 2000, 453 ss.; F. Rocco, Art. 27, Direzione dei lavori, in A. Angeletti (a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino, 2000, 539; V. Biagetti, Art. 119, direzione dell’esecuzione del contratto, in Aa. Vv.; A. Sciumè, Art. 119. Direzione dell’esecuzione del contratto, in Aa. Vv., Le nuove leggi amministrative. Codice dei contratti pubblici. Commmento al D.lvo. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, Milano, 2007, 1164; A. Dapas, Art. 119, Direzione dell’esecuzione del contratto, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, t. II. IV ed., Roma, 2011, 1246 ss.; G. Pellegrino, Art. 130, La direzione dei lavori, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, cit., 1346 ss.; G. Fino, art. 119. Direzione dell’esecuzione del contratto, in A. Carullo, G. Iudica (a cura di), II ed., Padova, 2012, 938 ss.       

[58] Va, inoltre, tenuto presente che in questi casi potrà configurarsi anche una responsabilità disciplinare del direttore dei lavori laddove questo sia legato all’amministrazione aggiudicatrice da un rapporto di pubblico impiego: cfr., ad es., P. La Rocca, L’esecuzione di opere pubbliche, Santarcangelo di Romagna, 1997, 331 ss.

[59] Cfr. D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207. Commento alla nuova disciplina, Santarcangelo di Romagna, 2011, 236.

[60] Su questo specifico aspetto della responsabilità civile della P.A., cfr., ex multis, M. D’Alberti, Lezioni di Diritto amministrativo, Quinta edizione, Torino, 2021, 386-387 e F. Merloni, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Terza edizione rivista con il contributo di E. Carloni e B. Ponti, Torino, 2018, 394-395.

[61] Cfr. P. La Rocca, L’esecuzione di opere pubbliche, cit., 337.

[62] La disposizione in esame prevede l’affidamento a soggetti esterni di compiti di supporto all’attività del RUP nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti suddetti.

[63] L’assoggettamento o meno della direzione dei lavori al sindacato del Giudice contabile e, di conseguenza, la configurabilità della responsabilità di questo soggetto in termini di responsabilità erariale anziché di responsabilità civile non è questione irrilevante, stante il diverso regime sostanziale e processuale, che connota le due forme di responsabilità: per un’analisi della copiosa dottrina sull’argomento, possono ricordarsi, ad es., M. De Paolis, I contratti della pubblica amministrazione, Raccolta coordinata di giurisprudenza e legislazione, Padova, 1999, 13 ss.; C. Pagliarin, Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, Padova, 2002, 37 ss.; V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2008, 359 ss.; S. Zambardi – E. Brandolini, La contabilità pubblica, Padova, 2010, 263 ss.

[64] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. Un., 5 aprile 1993, n. 4060, in Riv. Corte conti, 1993, 2, 206; Id., Sez. Un., 11 aprile 1994, n. 3358, in Giust. civ. Mass., 1994, 465; Id., Sez. Un., 26 marzo 1999, n. 188, ivi, 1999, 682; Id., Sez. Un., 24 luglio 2000, n. 515, in Dir. giust., 2000, 34, 58; Id., Sez. Un., 13 gennaio 2003, n. 340, in Riv. Corte conti, 2003, 1, 315; Id., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5781, in Riv. amm., 2004, 657; Id., Sez. Un., 25 gennaio 2006, n. 1377, in Giust. civ. Mass.., 2006, 1; Corte conti, Sez. I, 13 marzo 2008, n. 137, in Foro amm. Cons. Stato, 2008, 3, 900).

^[65] Cass., Sez. Un., 5 aprile 1993, n. 4060, cit. La medesima sentenza precisa che la somma dei compiti «correlativamente concessi al direttore dei lavori anche se non legato alla p.a. da un rapporto di impiego, resterebbero privi di razionale giustificazione se si volesse vedere in lui un libero professionista vincolato, con una sola delle parti stipulanti il contratto di appalto, da un rapporto privatistico avente per solo oggetto l’esecuzione di un’opera intellettuale», aggiungendo che «se così fosse, infatti, non potrebbe spiegarsi […] in base a quale titolo l’appaltatore, estraneo all’affidamento dell’opera, diviene destinatario delle, e resta soggetto alle, istruzioni e prescrizioni impartite dal direttore dei lavori mediante “ordini di servizio” […] Tanto basta per ravvisare nel soggetto in questione un organo straordinario della pubblica amministrazione appaltatrice, in quanto preposto ad operare, sulla base di un rapporto di servizio quale “agente” di essa (con le conseguenze che al riconoscimento della qualità di agente vengono riconnesse, in tema di responsabilità patrimoniale e di giurisdizione dall’art. 52, t.u. 12 luglio 1934, n. 1214 della legge sull’ordinamento della corte dei conti».

[66] Questa ricostruzione non risulta affatto scalfita nell’ipotesi in cui l’incarico di direttore dei lavori sia affidato ad una persona giuridica: dottrina e giurisprudenza concordano nel senso della configurabilità, in astratto, della responsabilità erariale sia della società di ingegneria o di professionisti che «della persona fisica che per essa ha agito»: in questo senso cfr. M. Brasson, La direzione dei lavori, in R. Villata, M. Bertolissi, V. Domenichelli, G. Sala (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi  forniture, Padova, 2014, Tomo secondo, spec. 1299 ss.

[67] Le considerazioni qui esposte circa l’attrazione nell’alveo della giurisdizione della Corte dei conti delle ipotesi di responsabilità del direttore dell’esecuzione del contratto valgono ovviamente anche per i soggetti chiamati ad espletare un incarico ausiliario (cfr. Corte conti, Sez. Lazio, 18 ottobre 2007, n. 1528, in Riv. corte conti, 2007, 5, 181, con riferimento ad una fattispecie in cui un professionista, «pur avendo rinunciato all’incarico di direttore dei lavori ed avendo assunto la veste di direttore artistico [aveva], svolto una funzione ausiliaria nell’ambito dell’ufficio unico di direzione dei lavori»; ciò che alla Corte è parso sufficiente per ritenere che l’architetto in questione, pur nella diversa veste di direttore artistico nell’ambito dei lavori di ristrutturazione di un edificio, fosse «legato a quel medesimo rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione su cui si fonda la giurisdizione di questa Corte»).

[68] In dottrina, per analoghe considerazioni, cfr. P. Santoro, La responsabilità civile, penale ed amministrativa nei contratti pubblici, Milano, 2002, 803 ss.; D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, cit. 237. Secondo Cass., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5758, in Riv. Amm. R. It., 2004, 657, il discrimen «fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile è da ricercare nei parametri normativi di riferimento cui è soggetta l’attività demandata al privato; che il vincolo che lega il progettista all’amministrazione è da ricercare nell’art. 2222 c.c. e che i principi disciplinanti l’attività di progettazione sono quelli stabiliti dall’art. 1176 c.c.; che la progettazione di opera pubblica, come più volte affermato dal giudice contabile, quando sia affidata ad un libero professionista, non comporta l’instaurarsi di una relazione funzionale con l’ente pubblico tale da configurare un rapporto di servizio, in quanto non comporta l’esercizio di poteri propri della p.a., diversamente da quanto avviene nell’attività del direttore dei lavori ove viene in rilievo anche l’imputabilità in via diretta ed immediata alla p.a. dell’attività con rilevanza esterna del soggetto, il quale assume la rappresentanza del committente; che, soprattutto, l’attività del progettista può assumere rilevanza pubblica solo in forza dell’approvazione del progetto da parte dell’ente pubblico committente, cioè in un momento successivo quando tale attività è già stata compiuta, escludendo anche sotto questo aspetto qualsiasi possibilità di inserimento del professionista privato nell’apparato organizzativo e/o nell’iter procedimentale della p.a.». Analogamente, nel senso della sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario si esprime l’orientamento prevalente della giurisprudenza sia ordinaria che contabile: ex multis, Cass., Sez. Un., 13 gennaio 2003, n. 340, ivi, 2003, 1, 315; Id., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5781, in Giur. It, 2005, 402; Corte conti, Sez.  Toscana, 10 ottobre 2000, n. 1794, in Boll. Legisl. Tecnica, 2001, 188; Id., Sez. Lombardia, 14 ottobre 2003, n. 1136, in Riv. Corte conti, 2003, 5, 91; Id., Sez. Lazio, 29 ottobre 2003, n. 2230, ivi, 2003, 5, 112; Id., Sez. Toscana, 4 marzo 2009, n. 167, in Arch. giur. oo. pp., 2009, 77, 1345. Sporadiche e risalenti nel tempo sono, invece, le pronunce secondo le quali anche il professionista esterno incaricato della progettazione dell’opera pubblica doveva ritenersi soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti. In questo senso cfr. Corte conti, Sez. Sardegna, 13 gennaio 1996, n. 1/R, in Riv. giur. Sarda, 1998, 235; Id., Sez. Molise, 17 dicembre 1999, n. 194, in Boll. legisl. Tecnica, 2000. 523; Id., Sez. Lombardia, 2 novembre 1999, n. 1243, in Riv. Corte conti, 2000, 6, 110; Id., Sez. III, 27 febbraio 2002, n. 63, in Foro amm. CDS, 2002, 521.

[69] In questo senso, in dottrina, D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, cit., 237. Sostanzialmente analogo è l’orientamento della giurisprudenza sia civile, che contabile. Cfr., ex multis, Cass., Sez. un., 20 marzo 2008, n. 7446, in Giust. civ. Mass., 2008, 446, ove la Corte ha ritenuto che il cumulo degli incarichi «dà luogo ad una complessiva attività professionale, nella quale l’attività di progettazione si pone solo come elemento prodromico»; nel medesimo senso: Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2008, n. 28537, in Giust. civ. Mass., 2008, 12, 1722; Corte conti, Sez. II, 21 dicembre 2001, n. 397, in Riv. Corte conti, 2001, 6, 70; Id., Sez. II. 7 febbraio 2002, n. 39, ivi, 2002, 1, 151; Id., Sez. Puglia, 4 agosto 2004, n. 646, in Dir. giust., 2004, 40, 81; Id., Sez. Lombardia, 31 gennaio 2008, n. 71, in Foro amm., TAR, 2008, 1, I, 302; Id., Sez. Toscana, 4 marzo 2009, n. 167, in Riv. Corte conti, 2009, 2, 174; Id., Trentino – Alto Adige, 2 luglio 2009, n. 415, in CED Cassazione, 2009; Id., Sez. Abruzzo, 29 dicembre 2010, n. 576, ivi, 2010; Id., Sez. Sicilia, 30 aprile 2010, n. 128, in Dir. giust., 2010. Non può, tuttavia, sottacersi che non sono mancati orientamenti di segno contrario da parte del giudice contabile, secondo cui dovevano ritenersi estranee all’ambito della giurisdizione della Corte dei conti le censure strettamente rivolte alla sola attività di progettazione, pur nell’ipotesi di cumulo con l’incarico di direzione dei lavori (così Corte conti, Sez. Lombardia, 14 ottobre 2003, n. 1136, in Riv. Corte conti, 2003). Più sfumata è la posizione espressa da Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009, n. 7446, in Giust. civ. Mass. 2008, 3, 446, secondo cui, nell’ipotesi in cui lo stesso professionista cumuli le funzioni di progettazione e direzione dei lavori «non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualità di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualità di direttore dei lavori».

[70] A rigore, si parla, in questi casi, di responsabilità civile-amministrativa perché il risarcimento ha ad oggetto lo stesso danno cagionato alla P.A., consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi di servizio, accostando così la responsabilità amministrativa alla responsabilità contabile sotto il genus di responsabilità patrimoniale per entrambe: cfr. E. Casetta, Manuale di Diritto amministrativo, Quindicesima edizione, a cura di F. Fracchia, Torino, 2013, 728.

[71] Nel § 7.

^[72] Cfr., ex multis, Cass. pen., sez. IV, 17 febbraio 2009, n. 15009, in Cass. pen., 2010, 2, 763. In senso conforme, v. tra le altre, Id., sez. IV, 14 giugno 1996, n. 8676, in Giust. pen., 1997, II, 515; Id., sez. IV, 3 giugno 1999, n. 12115, in Giur. bollettino legisl. Tecnica, 2000, 31; Id., sez. IV, 3 giugno 2004, n. 39065, in Riv. pen., 2005, 1390; Cass. pen., sez. IV, 29 settembre 2005 n. 47146, in Guida al diritto 2006, 24, 93; Id., sez. IV, 23 giugno 2005 n. 38850, in Cass. pen., 2007, 2, 745; Id., sez. IV, 23 marzo 2007, n. 21587, ivi, 2008, 7-8, 2867, 2008, 1007 ss., con nota di A. Roiati, Infortuni sul lavoro e responsabilità oggettiva: la malintesa sussidiarietà dello strumento penale; Id., sez. IV, 19 aprile 2007, n. 15873, in Guida al diritto 2007, 21, 86.

[73] Si fa qui riferimento al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che, come noto, disciplina la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni. Con questo provvedimento viene introdotta in Italia una forma di responsabilità a carico delle organizzazioni (imprese, società, associazioni), per una lista di reati che possono essere commessi dal personale a favore o nell’interesse dell’azienda stessa (es. corruzione, disastro ambientale, riciclaggio di denaro). Tale responsabilità si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto, su cui è principalmente  incentrato questo articolo che si sofferma, in particolare, sulla responsabilità penale e civile configurabile a capo del direttore dei lavori e dell’incaricato del servizio di manutenzione, su cui si vedano, in particolare, i §§ 2 ss.

[74] Nel § 1.

[75] Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2015, n. 8620, in https://dejure.it/.

[76] Nella specie, relativa ad ipotesi di omicidio colposo contestato al dirigente comunale, responsabile della manutenzione del tratto di strada in cui era avvenuto l’incidente, per non avere provveduto al ripristino del guardrail divelto da tempo, la Corte ha annullato la sentenza di assoluzione che – senza accertare la pericolosità del tratto di strada, né l’idoneità della barriera di protezione a fronteggiare la situazione di pericolo eventualmente riscontrata – si era limitata ad affermare il carattere non obbligatorio del ripristino del guardrail e, comunque, la possibilità che l’omissione fosse dipesa da valutazioni discrezionali (così Cass. pen. sez. IV, 4 ottobre 2016, n. 3290, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2017, 6, 524).

[77] Reperibile in http://www.prefettura.it/FILES/allegatinews/1219/Circolare_300-A-2251-16-124-68_del_25_marzo_2016.pdf

[78] In particolare, con riferimento al regime giuridico della rete stradale e autostradale nazionale, merita qui ricordare che questi beni – che rientrano nel demanio statale eventuale, di cui all’art. 822, secondo comma – sono appartenuti allo Stato fino al 2002, anno di entrata in vigore del d.l. 8 luglio 2002, n. 138 (conv. in l. 27 dicembre 2002, n. 289), il quale ha disposto la trasformazione dell’ente pubblico economico A.N.A.S. in società per azioni, attribuendole, mediante concessione ex lege, le stesse principali funzioni già di competenza dell’ente trasformato. Sono, dunque, rimasti implicitamente fermi sia la proprietà, in capo all’organismo societario in questione, della rete stradale e autostradale nazionale, sia il regime demaniale di questi stessi beni, fatta salva la possibilità di concessione a terzi di determinate tratte stradali e autostradali. Cfr., sul punto, M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 133 ss.

[79] In particolare, nelle sentenze Cass. pen., sez. IV, 4 ottobre 2016, n. 3290, cit., in Arch. giur. circol. e sinistri, 2017, 6, 524; Id., sez. IV, 1 marzo 2017, n.29721, in Cass. pen., 2018, 4, 1250; Id., sez. IV, 9 ottobre 2019, n. 48754, in CED Cass. pen. 2020.

[80] Di cui è espressione Cass. pen., sez. IV, n. 41350, in Dir. & Giustizia, 16 ottobre 2018.

[81] In questo senso espressamente Cass. pen., sez. IV, 19 novembre 2015, n. 12478, in Foro it., 2017, 3, II, 149.

[82] La legge 181 del 1961, cit., disciplina le attribuzioni del Ministero dei LL.PP, nelle quali comprende, all’art 1 lettera f), quelle di «fissare   le   direttive   ed   esercitare  la  sorveglianza sull’applicazione  delle  disposizioni  contenute  nell’articolo 144, lettera  b),  del  decreto  del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959, n. 393 nonché di tutte le altre norme concernenti il traffico e la segnaletica sulla autostrade, sulle strade statali e su tutte le altre  strade  di  uso  pubblico,  adottando, nell’ambito delle leggi vigenti,  i  provvedimenti  necessari  ai  fini  della  sicurezza del traffico sulle autostrade e strade medesime».

[83] D.P.R. 30 giugno 1959 n. 420.

[84] Come i decreti ministeriali del 5 novembre e 5 giugno 2001, concernenti rispettivamente norme funzionali e tecniche per la costruzione delle strade e delle gallerie stradali e il D.M. 19 aprile 2006, relativo alle intersezioni stradali. Va, peraltro rilevato che l’art 13, non il 14, prevede che «Il Ministro dei lavori pubblici, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici ed il Consiglio nazionale delle ricerche, emana entro un anno dalla entrata in vigore del presente codice, sulla base della classificazione di cui all’art. 2, le norme funzionali e geometriche per la costruzione, il controllo e il collaudo delle strade, dei relativi impianti e servizi ad eccezione di quelle di esclusivo uso militare. Le norme devono essere improntate alla sicurezza della circolazione di tutti gli utenti della strada, alla riduzione dell’inquinamento acustico ed atmosferico per la salvaguardia degli occupanti gli edifici adiacenti le strade ed al rispetto dell’ambiente e di immobili di notevole pregio architettonico o storico. Le norme che riguardano la riduzione dell’inquinamento acustico ed atmosferico sono emanate nel rispetto delle direttive e degli atti di indirizzo del Ministero dell’ambiente, che viene richiesto di specifico concerto nei casi previsti dalla legge».

[85] L’articolo fa, infatti, riferimento a reati commessi da soggetti «alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psicofisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope» ai sensi degli articoli 186, comma 2, lett. b) e c); 186 bis, comma 1, lettere b), c) e d), e 187 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285.

L'articolo La responsabilità dell’ente per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: la controversa applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale proviene da Giustamm.

Enti locali – Ordinanze contingibili e urgenti – Artt.  50 e 54 del T.U. enti locali – Presupposti di adozione – Atti prodromici alle ordinanze contingibili e urgenti – Illegittimità.

Deve essere annullata, perché illegittima, la diffida sindacale motivata a provvedere all’esecuzione di un “cronoprogramma” di interventi di sostituzione di coperture contenenti amianto, con l’avvertimento che l’inosservanza delle prescrizioni nei termini disposti “comporterà l’emanazione di ordinanza contingibile e urgente ai sensi degli articoli 50 e 54 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e nel caso di successiva inottemperanza le seguenti conseguenze: denuncia all’autorità giudiziaria…esecuzione in danno…”, in quanto l’atto adottato dal sindaco non è esso stesso un’ordinanza contingibile e urgente bensì un atto a questa prodromico, tuttavia estraneo al paradigma del potere sindacale disciplinato dagli artt. 50 e 54 del T.U. enti locali; e d’altro canto, la natura stessa di diffida di tale atto e l’assegnazione di un ampio arco temporale (da uno a tre anni) per adempiere alle varie prescrizioni, sconfesserebbero l’esistenza di una situazione di pericolo imminente per l’incolumità pubblica non altrimenti fronteggiabile, che dovrebbe costituire il presupposto per l’esercizio del potere straordinario di ordinanza del sindaco.

Pres. Testori – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 129 del 2018, proposto da
Icla Materie Plastiche S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Cecchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Venezia n. 2;

contro

Comune di San Miniato, Comune di San Miniato – Sindaco, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) dell’ordinanza del Sindaco di San Miniato del 22 novembre 2017, prot. n. 33101, di diffida alla rimozione e al monitoraggio periodico di coperture contenenti amianto entro un termine stabilito;

b) degli atti ad essa presupposti, compresi quelli istruttori, anche se incogniti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 il dott. Nicola Fenicia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, società ICLA Materie Plastiche s.r.l., proprietaria di uno stabilimento industriale posto in San Miniato, loc. Ponte a Egola, dove viene svolta, da parte della società M3 s.r.l. in qualità di affittuaria, l’attività di lavorazione e produzione di materie plastiche, impugna il provvedimento del Sindaco di San Miniato del 22 novembre 2017, prot. n. 33101, con il quale la stessa è stata diffidata a provvedere, entro termini prestabiliti e differenziati a seconda degli interventi, all’esecuzione di opere di bonifica dall’amianto delle coperture dei capannoni dello stabilimento.

A fondamento del gravame la ricorrente ha posto sei motivi di ricorso.

Con il primo motivo la stessa, qualificando l’atto come ordinanza adottata dal Sindaco quale autorità sanitaria locale ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000, ha dedotto la mancanza dei presupposti di contingibilità e urgenza, ovvero la mancanza di una situazione concreta di rischio per la pubblica incolumità.

Con il secondo motivo la società ICLA ha dedotto l’incompetenza del Sindaco ad adottare atti in materia di cessazione dell’impiego dell’amianto, avendo il legislatore, con la legge n. 257 del 1992, dettato una normativa specifica in materia, attribuendo alle Regioni la competenza a disporre la rimozione dei materiali contenenti amianto (ex art. 12, comma 3, legge cit.).

Con il terzo motivo si è invece evidenziato come la Regione Toscana avesse adottato nel 1997 un piano di protezione dell’ambiente, di decontaminazione, di smaltimento e di bonifica ai fini della difesa dei pericoli derivanti dall’amianto, posto a fondamento dell’ordinanza ma che avrebbe tuttavia esaurito i suoi effetti, mentre il nuovo piano non era stato ancora adottato al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato.

Con il quarto motivo la ricorrente ha denunciato il vizio di eccesso di potere sotto vari profili, nonché la violazione del giusto procedimento e la mancanza di ogni effettivo contraddittorio. In particolare, e fra l’altro, ha censurato il mancato coinvolgimento dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale (ARPAT) che costituirebbe l’organismo tecnico di riferimento in materia di amianto.

Infine, con gli ultimi due motivi di ricorso la società ICLA ha evidenziato la presunta contraddittorietà esistente fra la nuova previsione urbanistica comunale che prevedeva la cessazione dell’attività industriale e la delocalizzazione in altro Comune del complesso produttivo in questione, con conseguente necessario abbattimento dello stesso, e l’ordine di effettuazione di importanti e costosi lavori di sostituzione delle coperture contenenti amianto, qualificabili come di manutenzione straordinaria o di ristrutturazione edilizia.

Il Comune di San Miniato, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato una memoria conclusiva, premettendo di aver ancora interesse al ricorso seppure avesse nel frattempo provveduto ad eseguire buona parte degli interventi oggetto di diffida, sostituendo o, in alcuni casi, semplicemente rimuovendo le coperture contenenti amianto; ed osservando che la previsione urbanistica di delocalizzazione dell’impianto, impugnata con ricorso a questo T.A.R. dalla società affittuaria, era stata annullata con sentenza della terza Sezione n. 1436 del 5 gennaio 2018, passata in giudicato.

All’udienza del 2 febbraio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione sulla base degli scritti, come richiesto dal difensore della ricorrente.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato e debba essere accolto sotto il profilo dell’incompetenza del sindaco ad adottare il provvedimento in oggetto.

Infatti, l’atto impugnato costituisce, in base alle stesse espressioni letterali in esso contenute, una diffida motivata a provvedere all’esecuzione di un “cronoprogramma” di interventi di sostituzione di coperture contenenti amianto, con l’avvertimento che l’inosservanza delle prescrizioni nei termini disposti “comporterà l’emanazione di ordinanza contingibile e urgente ai sensi degli articoli 50 e 54 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e nel caso di successiva inottemperanza le seguenti conseguenze: denuncia all’autorità giudiziaria…esecuzione in danno…”.

Per cui è evidente che l’atto adottato dal sindaco di San Miniato non è esso stesso un’ordinanza contingibile e urgente bensì un atto a questa prodromico, tuttavia estraneo al paradigma del potere sindacale disciplinato dagli artt. 50 e 54 del T.U. enti locali; e d’altro canto, la natura stessa di diffida di tale atto e l’assegnazione di un ampio arco temporale (da uno a tre anni) per adempiere alle varie prescrizioni, sconfesserebbero l’esistenza di una situazione di pericolo imminente per l’incolumità pubblica non altrimenti fronteggiabile, che dovrebbe costituire il presupposto per l’esercizio del potere straordinario di ordinanza del sindaco.

Per cui, non avendo l’amministrazione comunale esercitato un potere “extra ordinem”, pur in mancanza di univoche indicazioni circa la legge applicata e il potere esercitato, sicuramente l’atto impugnato non poteva essere emanato in via eccezionale dal sindaco, bensì doveva essere adottato, come tutti gli altri provvedimenti amministrativi, da un organo dirigenziale.

Il ricorso deve dunque essere accolto per tale decisivo e assorbente vizio d’incompetenza.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna il Comune di San Miniato, in persona del Sindaco pro tempore, a rimborsare le spese di lite alla ricorrente, che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sugli atti prodromici alle ordinanze contingibili e urgenti. proviene da Giustamm.

Enti locali – Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanze sindacali – Ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi – Incompetenza del Sindaco – Illegittimità.

Deve essere annullata, in quanto illegittima, l’ordinanza il Sindaco ha ingiunto ex art. 31 d.P.R. 380/2001 “di provvedere entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza a ripristinare lo stato dei luoghi originario mediante rimozione di tutti i materiali abbancati in assenza di alcun titolo edilizio”, in quanto il decreto con cui il Sindaco si è attribuito il potere di intervenire in materia non è stato preceduto da una apposita deliberazione di Giunta né trova il suo presupposto legittimante in una disposizione regolamentare.

Pres. Morbelli – Est. Morbelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 633 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Roberto Aloia, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Gerbi, Ilaria Greco, Filippo Polvicino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Gerbi in Genova, via Roma 11/1;

contro

Comune di Uscio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianemilio Genovesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Nicolo’ Bacigalupo, 4/21;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale n. 15 del 16.07.2020 avente ad oggetto “accertamento a seguito di attività di vigilanza in materia urbanistico-edilizia ai sensi dell’art. 27 D.P.R. 380/2001, di violazione delle norme urbanistico-edilizie”, nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi, e in particolare della comunicazione del 07.08.2020 prot. 3944 di diniego del riesame e del decreto sindacale n. 4 del 21.03.2019.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Uscio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. Roberto Aloia ha impugnato gli atti in epigrafe ed in particolare l’ordinanza 16 luglio 2020 n. 15 con cui il Sindaco ha ingiunto ex art. 31 D.P.R. 380/2001 “di provvedere entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza a ripristinare lo stato dei luoghi originario mediante rimozione di tutti i materiali abbancati in assenza di alcun titolo edilizio” perchè “i suddetti abbancamenti si configurano come una realizzazione di deposito di materiale e rientrano, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.7) D.P.R. 380/2001 nella definizione di “interventi di nuova costruzione”, che necessitano del preventivo rilascio dell’idoneo titolo edilizio, permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 comma 1 lett. a) D.P.R. 380/2001″.

Il ricorrente ha esposto nella narrativa in fatto di essere titolare di una discarica in località Calcinara di Uscio e di avere collocato del materiale inerte nel piazzale della stessa al fine di provvedere alla successiva chiusura della stessa discarica.

L’amministrazione comunale ha, invece, ravvisato nel comportamento del ricorrente una ipotesi di abuso edilizio con conseguente adozione dell’ordinanza impugnata.

L’amministrazione ha, altresì, respinto l’istanza di autotutela medio tempore presentata dal ricorrente.

Anche tale ultimo provvedimento è stato impugnato.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 27 D.P.R. 380/2001. Violazione degli artt. 48 e 107 D.Lgs. 267/2000. Violazione dell’art. 53, comma 23, L. 388/2000. Violazione dell’art. 42 dello Statuto del Comune di Uscio. Incompetenza;

2) Violazione degli artt. 3, 6 e 31 D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata.

Con successivo atto il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi aggiunti:

1) Violazione dell’art. 27 D.P.R. 380/2001. Violazione degli artt. 48 e 107 D.Lgs. 267/2000. Violazione dell’art. 53, comma 23, L. 388/2000. Violazione dell’art. 42 dello Statuto del Comune di Uscio. Incompetenza.

2) Violazione dell’art. 6-bis L. 241/1990. Violazione dell’art. 7 D.P.R. 62/2013. Violazione dell’art. 27 D.P.R. 380/2001. Violazione degli artt. 48 e 107 D.Lgs. 267/2000. Violazione dell’art. 53, comma 23, L. 388/2000. Violazione dell’art. 42 dello Statuto del Comune di Uscio. Incompetenza;

3) Violazione dell’art. 6-bis L. 241/1990. Violazione dell’art. 7 D.P.R. 62/2013. Violazione dell’art. 27 D.P.R. 380/2001. Violazione degli artt. 48 e 107 D.Lgs. 267/2000. Violazione dell’art. 53, comma 23, L. 388/2000. Violazione dell’art. 42 dello Statuto del Comune di Uscio. Incompetenza.

All’udienza pubblica del 12 gennaio 2022, celebrata da remoto ai sensi dell’art. 7 – bis d.l. 105/21, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è fondato avuto riguardo al vizio di incompetenza dedotto con il primo motivo è successivamente sviluppato nei motivi aggiunti.

Risulta, infatti, che il provvedimento impugnato sia stato adottato dal Sindaco.

Orbene sono concordi sia l’art. 107, comma 2, D.Lgs. 267/2000 che attribuisce alla competenza dei dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’Ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale“, sia l’art. 27 D.P.R. 380/2001 che attribuisce ai dirigenti la vigilanza in materia edilizia e urbanistica.

Né può soccorrere, per sostenere la competenza sindacale, la previsione di cui all’art. art. 53, comma 23, L. 388/2000 secondo cui “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio“.

A tal riguardo è stato precisato che “Si tratta di una disposizione che fa eccezione ad un principio generale, sicché, in conformità al canone interpretativo restrittivo di cui all’art. 14 disp prel. cod. civ., è necessario che le relative disposizioni organizzative rivestano la prescritta forma “regolamentare”, ovvero siano contenute nello statuto o in un regolamento comunale, cioè in atti di competenza del consiglio comunale (art. 42 T.U.E.L.) o della giunta (articolo 48 comma 3 T.U.E.L., relativamente al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi)” (TAR Liguria I 31 marzo 2021 n. 284).

Nella specie il decreto con cui il Sindaco si è attribuito il potere non è stato preceduto da una apposita deliberazione di Giunta né trova il suo presupposto legittimante in una disposizione regolamentare.

A tal riguardo non deve trarre in inganno la previsione di cui all’art. 14 del regolamento degli uffici del Comune di Uscio, approvato con deliberazione della Giunta 12 gennaio 2005 n. 1 secondo cui “spetta comunque al sindaco affidare con proprio decreto le funzioni e la responsabilità dei servizi”.

Tale norma, infatti, per il suo stesso tenore e per il contesto in cui è contenuta non regola il potere di cui all’art. 53 l. 388/00, ma riguarda semplicemente il potere di nomina dei responsabili degli Uffici e dei servizi ai sensi dell’art. 50, comma 10, tuel.

Deve, infatti, rilevarsi come, ove la disposizione avesse inteso riferirsi anche alla fattispecie di cui all’art. 53 l. 388/00, tale riferimento avrebbe dovuto essere espresso e inequivoco, operando una deroga al fondamentale principio organizzativo della separazione tra la funzione di indirizzo politico e quella di gestione. Nella specie, invece, tale inequivoco riferimento è del tutto assente.

Consegue a quanto evidenziato l’illegittimità del decreto 21 marzo 2019 n. 4 e della ordinanza impugnata in principalità.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 2000, 00 (duemila/00) oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio, celebrata da remoto ai sensi dell’art. 7 – bis d.l. 105/21, del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luca Morbelli, Presidente, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

Richard Goso, Consigliere

L'articolo Sulle competenze del Sindaco. proviene da Giustamm.