Antonio Verrastro e Giuseppe Giordano

1. Un’analisi diacronica.

La sentenza “SECAB” della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, emessa in merito alla causa C-423/23, presenta effetti di particolare interesse in quanto consente di analizzare il passato, il presente e il futuro della politica energetica italiana e dell’intera comunità europea.

Del passato, in quanto la pronuncia richiama gli impegni assunti dalla Comunità per la creazione di un mercato unico delle fonti energetiche. Promesse più volte riprese, oltre che dalle scelte politico-legislative di questi anni, anche nelle comunicazioni della Presidente della Commissione Europea. Difatti, proprio durante l’ultimo discorso sullo Stato dell’Unione, è stata affermata la necessità di favorire un cambio di passo nel mercato dell’energia rispetto alle tempistiche tradizionali; mutamento auspicato con l’approvazione del “Single Market Roadmap to 2028”, progetto già annunciato nel corso dell’annuale riunione a Strasburgo.

Mediante la sentenza in esame, la Corte ancora una volta ha evidenziato la trasformazione progressiva della Comunità nel corso del tempo: istituita per tutelare interessi meramente economici, essa adesso intende proporsi come principale garante di molteplici aspetti della vita delle persone. Sotto questo profilo, infatti, non manca chi ha evidenziato come l’Istituzione sia in grado di assumere “un nuovo ruolo di guida e di indirizzo del potere pubblico rispetto alle spontanee dinamiche di mercato, andando oltre la semplice cura dei fallimenti; il perseguimento […] di interessi super-individuali quali la tutela dell’ambiente [e] la lotta al cambiamento climatico”.

Del presente, poiché il tema energetico ha assunto un ruolo centrale nel dibattito politico italiano e internazionale. Per percepire quanto l’argomento abbia prepotentemente acquisito una posizione di primaria importanza nel contesto eurounitario, si pensi allo scontro mediorientale e al recente blocco dello stretto di Hormuz. Non solo: il conflitto russo-ucraino ha comportato un innalzamento dei costi e la connessa esigenza di avviare un processo di affrancamento europeo dal gas russo.

Si badi bene: la questione riguardante le fonti di approvvigionamento energetico non rileva solo in ambito europeo. Seppur le istituzioni di Bruxelles abbiano deciso di spendersi molto sull’argomento, è in realtà tutto lo scenario internazionale a esserne interessato. Sul tema, infatti, si sprecano gli esempi di iniziative organizzate dall’ONU: le COP, periodiche conferenze in materia, ne sono il caso più eclatante.

Del futuro, in quanto la Commissione ha provveduto a elaborare delle proposte sul tema energetico per raggiungere una più significativa armonizzazione. Su tutte, il Green Deal – affiancato dalla direttiva EU/2018/2001, poi modificata dalla normativa EU/2023/2413 – testimonia la centralità assunta dal tema nel dibattito unionale. Peraltro, la dottrina si è occupata del tema, ritenendolo uno degli snodi principali per compiere un ulteriore passo in avanti per realizzare una più forte integrazione europea. Ciò detto, seppur non siano stati pochi i rimandi alle norme di dettaglio, la decisione della Corte di Lussemburgo non ha mancato – in occasione della cognizione della controversia – di richiamare i postulati di proporzionalità e ragionevolezza.

Questa, in sintesi, alcune essenziali considerazioni per cogliere gli aspetti maggiormente rilevanti della decisione.

2. Il meccanismo di compensazione a due vie di cui all’art. 15-bis DL n. 4/22.

La vicenda prende le mosse dalla pubblicazione delle Deliberazioni 266/2022/R/EEL e 143/2023/R/EEL (datate, rispettivamente, 21.6.2022 e 4.3.2023) con le quali l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (di seguito anche “ARERA”) ha dato attuazione all’art. 15-bis del DL 4/2022, convertito poi in legge 25/2022 e modificato dal d.l. 115/2022.

Queste deliberazioni introducono nel nostro ordinamento un meccanismo di compensazione a due vie sul prezzo dell’energia, in riferimento all’energia elettrica immessa in rete, a carico dei produttori da fonte rinnovabile e sul presupposto che questi ultimi starebbero conseguendo un extra profitto.

Tale meccanismo introdotto dall’art. 15-bis del DL 4/2022 comporta il prelievo della differenza tra i prezzi effettivamente ricavati (vendendo l’energia sul mercato elettrico o in forza di contratti bilaterali) con la vendita dell’energia immessa in rete, nel periodo dal 1.2.2022 al 31.12.2022 (poi esteso fino al 30.6.2023), dai seguenti impianti:

– impianti fotovoltaici di potenza superiore a 20 kW ammessi agli incentivi del Conto Energia “non dipendenti da prezzi di mercato”;

– impianti di potenza superiore a 20 kW alimentati da fonte solare, idroelettrica, geotermoelettrica ed eolica, purché “non acced[a]no a meccanismi di incentivazione” ed “entrati in esercizio in data antecedente al 1.1.2010”.

Sempre per la Corte, il co. 7 dell’art. 15-bis esenta, invece, dal meccanismo di compensazione a due vie, soltanto “l’energia oggetto di contratti di fornitura conclusi prima del 27.1.2022, a condizione che non siano collegati all’andamento dei prezzi dei mercati spot dell’energia e che, comunque, non siano stipulati a un prezzo medio superiore del 10 per cento rispetto al valore di cui al co. 3, lettera a), limitatamente al periodo di durata dei predetti contratti”.

Nello specifico, per le finalità sopra indicate, il GSE calcola la differenza tra i seguenti valori:

– un “prezzo di riferimento” calcolato sulla base di quanto stabilito dall’allegato I bis al Decreto (quale media aritmetica dei prezzi orari di ciascuna zona di mercato, registrati dal 1.1.2010 al 31.12.2020);

– un “prezzo di mercato” (per esemplificazione: quale prezzo percepito dal produttore, anche in base a contratti di fornitura).

Se la differenza dei predetti valori è negativa (in realtà, unica circostanza verificabile in considerazione dell’andamento del mercato), il GSE “provvede a richiedere al produttore l’importo corrispondente”.

3. Il mercato nazionale dell’energia elettrica.

A tal proposito, a beneficio di chi legge, appare opportuna una breve disamina sul funzionamento, nel periodo in argomento, del mercato di cessione dell’energia elettrica in Italia, in particolare per quanto attiene alla determinazione del prezzo di mercato dell’energia.

Come noto, i mercati elettrici sono gestiti da un intermediario (GME) al quale produttori e consumatori inviano le loro offerte: per ogni ora del giorno, quale periodo di riferimento, viene costruita una curva di offerta tale da ordinare gli impianti di produzione in ragione crescente dei loro costi marginali. La curva dell’offerta ha una pendenza positiva al crescere del prezzo, in quanto le offerte partono dalla più economica. Naturalmente, in tale scenario, gli impianti a fonte rinnovabile sono contraddistinti da costi marginali più bassi rispetto agli impianti alimentati da fonte fossile. Analogamente alla formazione della curva di offerta, il GME raccoglie offerte di acquisto per le quali la curva della domanda ha, invece, pendenza negativa. Sicché il prezzo di equilibrio viene determinato, per ogni ora, dall’intersezione della curva di domanda e offerta e, quindi, il prezzo viene fissato sulla base dell’ultima centrale necessaria a coprire la domanda, che è quella con i costi marginali più elevati.

L’esistenza di picchi a breve termine è, dunque, una caratteristica fisiologica ed endemica del mercato dell’energia elettrica e la pietra angolare del sistema, tenuto conto che il mercato elettrico funziona “a ore” o “fasce orarie” (non a medie aritmetiche!). Per un operatore del mercato, l’aspettativa di redditività per la vendita di energia è calcolata proprio sulla domanda di energia elettrica quando la domanda è al massimo e, quindi, il prezzo è fissato dalla centrale più costosa.

Con l’art. 15-bis, invece, lo Stato italiano ha quantificato le partite economiche rilevanti per l’extraprofitto asseritamente registrato a seguito della congiuntura economica derivante dall’invasione dell’Ucraina, utilizzando quale prezzo di riferimento la mera media aritmetica dei prezzi negli ultimi anni senza prendere in considerazione i picchi di prezzo funzionali al mercato elettrico ante crisi. La crisi ha, infatti, inciso sul picco massimo e aumentato il prezzo dell’energia nelle ore di massima domanda: quando la domanda è soddisfatta dalle unità inframarginali il prezzo resta inalterato; quando la domanda non è soddisfatta dalle citate unità inframarginali, entrano in gioco gli impianti a gas e il prezzo dell’energia aumenta per effetto dell’aumentato prezzo del gas.

Partendo da queste coordinate, quindi, per contrastare gli effetti della crisi, sarebbe stato corretto prendere a riferimento il prezzo dell’energia fissato nei momenti in cui la domanda era al massimo nel periodo ante crisi, e non su una media aritmetica pluriennale. Tra l’altro, nell’art. 15-bis il prezzo di riferimento su cui viene parametrato il prelievo è stato calcolato sul prezzo medio dell’energia nel decennio 2010-2020 e, dunque, includendo il 2020: anno con i prezzi impropriamente bassi per via dei lockdown dovuti al Covid (minimo storico) ed escludendo, invece, il 2021 in cui i prezzi si erano già assestati su una media più alta rispetto agli anni precedenti.

4. La vicenda giudiziale e le questioni sottoposte alla Corte.

Per quanto riguarda, più nello specifico, il ricorso proposto dinanzi al TAR Lombardia – con sede a Milano – la SECAB aveva dedotto l’illegittimità delle deliberazioni dell’ARERA, poiché ritenute in contrasto con le norme UE – attuative dell’articolo 15-bis del d.l. 4/2022 – nonché delle regole riguardanti l’applicazione del cd. “meccanismo di compensazione a due vie”.

L’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) e il Gestore dei Servizi Energetici (GSE), invece, si costituivano in qualità di resistenti.

Con intervento ad opponendum, prendevano parimenti parte al procedimento il Governo italiano per il tramite della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero della Transizione Ecologica e del Ministero dello Sviluppo Economico – ope legis difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

Con una prima sentenza del TAR Lombardia – in applicazione dei principi euro-unitari di effettività della tutela di cui agli artt. 6 e 13 CEDU e 47 della CDFUE, dell’effetto utile e della leale cooperazione tra i soggetti – sono state ammesse anche le Associazioni di categoria come “Assoidroelettrica”, “Associazione Italia Solare ETS”, “Elettricità Futura – Unione delle imprese elettriche italiane”. Queste ultime sono intervenute nel giudizio dinanzi al TAR nonostante la sospensione del processo per il rinvio pregiudiziale e, in tale ottica, le note preclusioni formali di cui agli artt. 79 co. 1 c.p.a. e 298 c.p.c.

La questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE originava da un’ordinanza datata 7 luglio 2023, concernente l’interpretazione di numerose disposizioni contenute in varie fonti giuridiche europee. Più precisamente, la domanda pregiudiziale verteva sul significato da attribuire: all’articolo 5 (4) della direttiva 2019/944, relativa alle “norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che modifica la direttiva 2012/27/UE”; ai considerando 2, 3 e 12 della direttiva (UE) 2018/2001, inerente alla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, nonché ai considerando 27, 28, 29, 39 e 41 e agli articoli 6 (1), 7 (1) l. h), i), j), 8 (1) l. a) e d) e (2) del regolamento (UE) 2022/1854, riguardante l’intervento emergenziale per far fronte all’aumento dei prezzi dell’energia.

In data 6 febbraio 2025, l’Avvocato Generale Rantos presentava le sue conclusioni. Quasi un anno dopo, più precisamente in data 22 gennaio 2026, la Corte di Lussemburgo emanava la sentenza in commento per dirimere la questione interpretativa sollevata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia.

In verità, nell’esporre le domande pregiudiziali, il giudice del rinvio ricostruiva le note di contesto.

In primis, faceva notare come il “price cap” di cui all’articolo 15-bis del d.l. 4/2022 fosse applicabile soltanto per il periodo di tempo intercorrente tra il 1° febbraio 2022 e il 31 dicembre 2022, poi prorogato fino al 30 giugno 2023. Con l’entrata in vigore del regolamento UE 2022/1854, in data 8 ottobre 2022, tuttavia, veniva stabilito un tetto ai ricavi più elevato rispetto a quello previsto a livello nazionale: in ogni caso, sebbene intervenuta antecedentemente, il giudice lombardo considerava la disposizione nazionale come un’equa concretizzazione di quella eurounionale.

Le modalità sancite dal Parlamento italiano per stabilire il tetto ai ricavi tra i 56 e i 75 € al MWh, tuttavia, non sarebbero state immuni da critiche. Nello specifico, il legislatore avrebbe determinato tale limite effettuando una media dei prezzi di ciascuna zona di mercato tra il 1° gennaio 2010 e il 31 dicembre 2020, tenendo comunque conto dell’inflazione. Questa modalità di calcolo, però, prestava il fianco a diverse considerazioni. La prima: il criterio stabilito dall’UE per determinare il tetto al prezzo dell’energia andava calibrato in base alle ore in cui la domanda aveva raggiunto i picchi massimi antecedentemente all’aggressione russa da parte dell’Ucraina. La seconda: il 2020 è considerato un anno particolarmente anomalo, in quanto la diffusione dovuta al coronavirus e il conseguente lockdown aveva comportato una minore richiesta di energia, a cui è conseguito un fortissimo calo del prezzo energetico. Infine, la terza: la normativa europea stabiliva comunque la possibilità di mantenere il 10% dei ricavi eccedenti il limite massimo di 180 € al MWh. L’ordinamento domestico, invece, non prevedeva neanche la possibilità di mantenere il 10% dell’eccedenza dal limite massimo di 75 € (previsto, invece, per la Sicilia).

In secundis, il criterio non parrebbe essere idoneo poiché contrastante con gli altri due previsti dalla normativa superprimaria: il primo riguardava la mancata previsione di un tetto specifico per i produttori che utilizzano fonti provenienti da carbon fossile, i quali avrebbero quindi goduto di un vantaggio ingiustificato come invece richiede la normativa europea; il secondo prevedeva un tetto unico per tutte le categorie di produttori di energia, assumendo che i costi di produzione contemplassero quote fisse e invariabili per ciascuna categoria di impianto.

L’UE, nel consentire tale tetto al prezzo, riconosceva comunque la necessità di giustificare l’ingerenza dello Stato in economia, pratica sovente scoraggiata dalle istituzioni eurounionali. Tuttavia, nel permettere ciò agli Stati membri, si stabiliva comunque che tale tetto al prezzo avrebbe dovuto consentire una certa redditività degli investimenti, parimenti permettendo che fosse concesso un reinvestimento nelle fonti energetiche rinnovabili, oltre alla copertura dei costi di esercizio degli impianti. Tale prassi, tra l’altro, avrebbe contrastato anche col principio della massima diffusione dell’energia rinnovabile prevista a livello sovranazionale. Ciò detto, parrebbe che il legislatore italiano non avesse considerato questi requisiti nel determinare il tetto previsto dall’art. 15-bis.

Sulla base di ciò, le questioni pregiudiziali che il tribunale amministrativo lombardo sottoponeva al giudizio della Corte lussemburghese erano sostanzialmente tre.

Si chiedeva innanzitutto se fosse ammissibile – conformemente alla disciplina europea – un tetto ai ricavi di mercato ottenuti dalla vendita di energia elettrica senza la garanzia dei produttori di mantenere il 10% dei ricavi eccedenti tale limite.

In secondo luogo, veniva domandato se fosse compatibile una normativa nazionale che individui un tetto ai ricavi di mercato ottenuti dalla vendita dell’energia elettrica, congruamente a quanto previsto dall’articolo 15-bis del d.l. 4/2022 e senza che venissero garantiti e preservati gli investimenti nel settore delle energie rinnovabili.

Infine, oggetto del rinvio pregiudiziale era anche la verifica che la normativa eurounitaria ne precludesse una nazionale relativa ai ricavi di mercato ottenuti dalla vendita di energia elettrica con le modalità previste dall’articolo 15-bis del d.l. 4/2022, cioè senza alcun tetto per l’energia prodotta dal carbon fossile o una disciplina differenziata relativamente alle diverse fonti di produzione.

Dopo aver esaminato tutta la ricostruzione in fatto, la Curia riportava anche le discussioni in merito alla ricevibilità della questione. Secondo i resistenti, la questione era inconciliabile con il dettato dell’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte, poiché la domanda non conteneva tutti i requisiti previsti dal regolamento di detto organo. Vieppiù, il GSE sosteneva che il giudice del rinvio non avesse elencato tutte le ragioni che lo avevano indotto a sollevare un rinvio pregiudiziale, limitandosi a sottolineare solo le osservazioni proposte dal ricorrente.

Sul punto, tuttavia, la Corte ribadiva una granitica interpretazione giurisprudenziale, poi recepita nell’articolo 94, lettere a) e b) del regolamento di procedura. Più precisamente, la normativa richiedeva al giudice domestico di riassumere tutte le disposizioni nazionali inerenti alle questioni portate dinanzi alla Corte. Veniva altresì richiesto che il giudice nazionale rendesse edotta la Curia circa i motivi che avevano spinto il giudice del rinvio a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di determinate disposizioni unionali, contestualmente indicando il legame di queste disposizioni europee e la normativa nazionale che si sarebbe potuta applicare al procedimento principale. Secondo i giudici europei, l’ordinanza del 7 luglio 2023 soddisfaceva i requisiti previsti in quanto contenente un’esauriente prospettazione degli aspetti fattuali e giuridici relativi alla situazione in analisi. La Corte europea, inoltre, non aveva perso l’occasione per ribadire come il giudice lombardo disponesse del più ampio potere discrezionale per la scelta di argomenti da sottoporre all’attenzione della Corte, in quanto unico investito della questione e quindi incaricato di decidere la controversia in analisi. Proprio per questo, sebbene le circostanze sottoposte all’attenzione dei giudici di Lussemburgo avessero dovuto trovare spunto anche sulle sole considerazioni di una parte, non vi sarebbe stata comunque la possibilità di rigetto delle osservazioni. Proprio su questo assunto si basa la cosiddetta “presunzione di rilevanza” operata dalla Corte di Giustizia: le questioni sottoposte all’attenzione della stessa sono state preventivamente ritenute rilevanti, dovendo essere rigettate solo se l’interpretazione proposta non fosse stata dotata di alcun rilievo nazionale.

Sulla base di queste considerazioni, l’analisi della ricevibilità si chiude con l’accoglimento della questione da parte della Corte. È doveroso altresì sottolineare come non solo i resistenti abbiano cercato di ostacolare questo processo, ma anche i componenti del Governo belga. Questi ultimi, nello specifico, avevano indicato come alcuni atti prodotti in giudizio – vedasi i considerando – non fossero vincolanti, pertanto non in grado di essere oggetto di giudizio da parte della Corte. Tuttavia, ancora una volta, il giudice di Lussemburgo ha sottolineato come il ricorso fosse ricevibile, in quanto questa sola eccezione non era utile a ribaltare la “presunzione di rilevanza” della Corte.

5. Il sindacato della Curia sulle disposizioni normative.

La disamina inerente alla prima questione pregiudiziale si apre con un’analisi riguardante la possibilità della Corte di poter introdurre, nel giudizio di cui era stata investita, nuove fonti giuridiche non considerate dal giudice del rinvio. Proprio questa facoltà compensava l’ampia discrezionalità del giudice nazionale nella scelta delle disposizioni da sottoporre all’attenzione di quello europeo. Nell’analisi della prima questione giurisprudenziale, questo richiamo risultava essere particolarmente ficcante in quanto il giudice europeo affiancava, alla normativa già richiamata dal giudice nazionale, anche gli articoli 7(5) e 8(1) del regolamento 2022/1854.

La prima questione giurisprudenziale riguardava la possibilità di prevedere una normativa nazionale adottata antecedentemente al regolamento 2022/1854 che applicasse un tetto ai guadagni dei produttori di energia mediante fonti idroelettriche senza garantire che questi produttori conservassero il 10% dei ricavi eccedenti tale tetto. Tale questione era quindi analizzata tenendo conto di diverse disposizioni.

Il primo punto si soffermava sull’articolo 5(4) della direttiva 2019/944, statuente una disciplina degli interventi degli Stati membri nella fissazione dei prezzi ai quali l’energia elettrica era venduta dai fornitori ad alcune categorie di clienti. Questa previsione era esclusa dalle considerazioni della Corte poiché non riguardava in alcun modo l’opportunità per i produttori di conservare il 10% dei ricavi superiori a tale tetto ma, al contrario, la sola possibilità dello Stato di intervenire nella fissazione del prezzo a cui l’energia era venduta a date categorie di clienti.

Il secondo punto, invece, esulava dall’interpretazione attribuibile alla disposizione, basandosi piuttosto sul valore gerarchico della norma. Infatti, la Corte sottolineava come i considerando 3 e 12, ulteriori disposizioni analizzate per considerare quanto sopra, non avevano alcun valore vincolante; pertanto, non rilevavano nella valutazione della possibilità che i produttori di energia elettrica potessero mantenere il citato 10% dei ricavi.

L’ultima disamina, invece, riguardava la possibilità che gli articoli da 6 a 8 del regolamento 2022/1854 potessero essere applicabili dal 1° dicembre 2022 al 30 giugno 2023, ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 2, lettera c). L’analisi di questi articoli è stata alla fine quella più convincente sotto questo punto di vista: ciò che risultava dal combinato degli articoli 6 (1), 7 (1) l. d) e 7(5) del suddetto regolamento era che vi fosse la sola facoltà di applicare il tetto al 90% dei ricavi di mercato eccedenti il tetto previsto dall’articolo 6 (1), ma non l’obbligo. Questa la considerazione principale che ha portato il giudice europeo a pronunciare una sentenza favorevole per l’applicazione di misure nazionali che non consentissero di mantenere il 10% dei ricavi.

L’interpretazione adottata dalla Corte in questo caso è definibile come “adeguatrice”. Infatti, a voler diversamente opinare, ci si spingerebbe fino a ritenere che l’articolo 8 del regolamento in analisi altro non sia che una disposizione adottata in violazione del principio di proporzionalità. Inoltre, quest’orientamento risulta essere anche confermato dai considerando allegati al relativo regolamento: il numero 39, infatti, prevede che gli Stati Membri debbano “avere la possibilità” – e, quindi, non l’obbligo – di fissare un tetto ai ricavi, riconoscendo la possibilità di mantenere un 10% in eccesso a tale tetto.

Inerentemente alla seconda questione preliminare, veniva chiesto al giudice lussemburghese se l’articolo 5 (4) della direttiva 2019/944, i considerando 2, 3 e 12 della direttiva 2018/2001, gli articoli 6(1) e 8(2), lettere b) e c) del regolamento 2022/1854 – letti alla luce di quanto previsto dai rispettivi considerando numeri 27, 28, 29 e 39 – potessero permettere un tetto ai ricavi di mercato ottenuti dai produttori di energia idroelettrica, determinando tale limite sulla base di prezzi constatati nella zona di mercato corrispondente nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2010 e il 31 dicembre 2020 e rivalutati in base all’inflazione.

Come già detto per la prima questione pregiudiziale, l’articolo 5 (4) della direttiva 2019/944 prevedeva la possibilità per lo Stato di vendere l’elettricità a prezzi calmierati per determinate categorie di clienti ritenute “più deboli”. Pertanto, nulla rilevava nella previsione di tetti al prezzo di mercato che avrebbe dovuto avere l’energia e quindi, anche in tale situazione, la norma non veniva tenuta in considerazione per il caso in esame.

Secondariamente, anche i summenzionati considerando non venivano esaminati nel corso dell’applicazione di tale misura: oltre a non essere giuridicamente vincolanti, mancavano di una specifica previsione normativa, indicando un orientamento da seguire piuttosto che una norma da applicare.

Relativamente a tale questione pregiudiziale, tuttavia, la Corte non mancava di spendersi nell’analisi delle previsioni contenute agli articoli 6(1) e 8(1) del regolamento 2022/1854. Sul punto si specificava chiaramente come i tetti fissati dal regolamento eurounionale non dovessero obbligatoriamente essere anche quelli previsti dagli Stati membri: si sarebbe rischiato, altrimenti, di minare quel principio del case by case tipico dell’esperienza unionale. Pertanto, era fatto salvo concedere agli Stati membri di determinare il tetto tenendo conto delle caratteristiche proprie del mercato nazionale. Le uniche condizioni di cui si preme sottolineare il rispetto sono quelle contenute al paragrafo 2 dell’articolo 8. Pertanto, la Corte di Giustizia si preoccupava comunque che gli investimenti non fossero compromessi, permettendo la copertura di questi ultimi e dei relativi costi di esercizio.

Si è, nei fatti, dinanzi a una concretizzazione del principio di sussidiarietà: è competenza degli Stati determinare il tetto massimo in quanto vi è la presunzione che essi siano i soggetti più consapevoli delle caratteristiche dei propri mercati.

Tuttavia, la Corte lussemburghese ha ritenuto di poter comunque mantenere un certo potere, quantomeno di “supporto”, per la valutazione dei criteri stabilenti tale tetto. Ha ritenuto innanzitutto conforme alla normativa europea il criterio oggettivo fondato sulle condizioni medie prevalenti sul mercato, prima della crisi energetica e su un periodo relativamente lungo, al netto dell’inflazione. Sul punto è necessario prestare la debita attenzione, poiché così facendo la Curia rigettava una delle tesi principali dei ricorrenti. Non considerare un’annata come il 2021 voleva dire anche escludere un anno particolarmente remunerativo per le imprese, in quanto coincidente con il picco più alto del prezzo del gas. Diversamente, includere il 2020 voleva dire considerare anche uno degli anni meno remunerativi delle imprese, poiché la pandemia aveva portato a una minore richiesta energetica da parte delle imprese chiuse per lockdown.

Tale operazione – che si potrebbe definire di “cherry-picking” – non permette in realtà di considerare esaurientemente tutti gli avvenimenti di quegli anni. Per giustificare questo aspetto, la Corte ha fatto affidamento al considerando 1 del regolamento 2022/1854: ciò appare come un ulteriore controsenso, in quanto i punti precedenti sono tutti basati sull’idea che i considerando non siano vincolanti.

A parere di chi scrive, la posizione assunta dai giudici europei presta il fianco a non poche riflessioni.

Innanzitutto, la valutazione della compatibilità del tetto scelto dalle autorità nazionali, sulla base delle caratteristiche proprie del mercato nazionale, sconta i limiti di non aver correttamente considerato che il mercato italiano dell’energia elettrica, come sopra esposto, è caratterizzato dall’esistenza di picchi di prezzo a breve termine e, per un operatore nazionale, l’aspettativa di redditività per la vendita di energia è calcolata sulla domanda di energia elettrica quando la domanda è al massimo e, quindi, il prezzo è fissato dalla centrale più costosa. Risulta, quindi, scorretto e distante da tale meccanismo di mercato fissare un tetto nazionale quale mera media aritmetica pluriennale, posto che sarebbe stato, invero, più corretto prendere a riferimento il prezzo dell’energia fissato nei momenti in cui la domanda era al massimo nel periodo ante crisi.

In tale ottica, poi, risulta ancora più scorretto escludere dal calcolo di tale media pluriennale l’anno 2021 in quanto particolarmente redditizio per gli operatori e, però, considerare nella media un anno particolarmente nefasto come il 2020, caratterizzato da una minore richiesta energetica per via della pandemia. Se l’anno 2021 è stato anomalo in eccesso, l’anno 2020 è stato anomalo in difetto e, pertanto, seguendo il ragionamento della Corte sarebbe stato più giusto escluderli entrambi e prendere a riferimento il decennio 2009-2019.

Successivamente, il secondo criterio che ha portato la Corte a ritenere consone le modalità di individuazione del tetto era il “carattere eccezionale”, nonché “l’ambito di applicazione temporale limitato”; ciò soprattutto in quanto tali enunciati risultavano collegati alla durata media di servizio degli impianti produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili e che tali investimenti erano, per loro stessa natura, significativamente visibili solo sul lungo periodo.

Il terzo criterio invece ha permesso di ritenere congrua la scelta residua sul fatto che la struttura dei costi dei produttori di energia rinnovabile (come, nel caso di specie, è la SECAB) fosse rimasta invariata nonostante l’aumento dei prezzi per i combustibili fossili, poiché questo aumento non aveva inciso sui costi di produzione energetica.

Anche tale approccio sconta una visione miope del contesto energetico nazionale, in particolar modo legato ai produttori idroelettrici i quali hanno registrato dei costi di esercizio significativamente maggiori rispetto alle altre fonti di energia rinnovabile e, in particolare, si fa riferimento ai costi legati alle misure di compensazione ambientale e ai corrispettivi di sbilanciamento, ai costi relativi ai canoni di concessione per l’uso dell’acqua pubblica i quali hanno registrato un aumento rilevante, ai sovracanoni BIM e sovracanoni rivieraschi, che rappresentano dei costi ‘fissi’ indipendenti dalla quantità di energia prodotta dalla centrale idroelettrica. A ciò si deve aggiungere che il 2022 e parte del 2023 sono stati degli anni particolarmente siccitosi, caratterizzati da una produzione di energia idroelettrica inferiore del 50% rispetto a quella degli anni precedenti.

Inoltre, si deve rilevare come, in generale, i produttori di energia rinnovabile siano stati incisi anche dal contributo solidaristico di cui all’art. 37 del DL 21/2022 per l’anno 2022 e di cui all’art. 1 commi 115-121 della l. n. 197/2022 per l’anno 2023; mentre, nello specifico, i concessionari di grandi derivazioni idroelettriche sono assoggettati, in molte Regioni italiane, all’obbligo di fornire gratuitamente energia elettrica ovvero o la sua monetizzazione ai sensi dell’art. 12 co. 1-quinquies d.lgs. n. 79/1999.

In tale ottica, è evidente che l’imposizione di un prelievo, come quello di cui all’art. 15-bis cit., che non va a colpire l’utile ma solamente i ricavi, ritenendo erroneamente invariata la struttura dei costi di esercizio come ritenuto dalla Corte, compromette la possibilità di recuperare i costi di esercizio e gestione nonché di rientrare dei costi di investimento degli impianti di produzione di energia green.

In aggiunta, la Corte ha ritenuto consono il tetto in quanto basato sull’idea che, qualora i produttori avessero ottenuto un prezzo troppo basso e non in grado di ripagare gli investimenti fatti, sarebbe scattato l’obbligo di indennizzo: con tale “pavimento” al prezzo, pertanto, si è comunque inteso tutelare anche gli operatori economici.

Di fatto, posto che il prezzo zonale orario non è mai sceso sotto al prezzo di riferimento come quantificato dal citato art. 15-bis, tale evenienza non si sarebbe potuta mai verificare. Ciononostante, i contratti di fornitura inclusi nel meccanismo in argomento sono stati quelli stipulati a un prezzo medio superiore del 10% rispetto al prezzo di riferimento, per cui sempre e soltanto nell’ottica di dover gravare sugli operatori e nella direzione di far incassare il GSE e mai viceversa.

In ultima istanza, la Corte ha ritenuto consono il tetto ai ricavi in quanto il giudice nazionale rimaneva comunque dotato di una certa discrezionalità, tanto che era tenuto a bilanciare gli interessi dei produttori di energia rinnovabile con quelli dei consumatori. Inoltre, i ricavi eccedenti questo tetto risultavano comunque vincolati nelle scelte delle aziende, le quali avrebbero dovuto finanziare misure di sostegno finale ai clienti con politiche di attenuazione dei prezzi dell’energia. Anche qui, però, di fatto non risulta alcuna finalità solidaristica della norma nazionale posto che è il tenore testuale dell’art. 15-bis cit. a escludere che la misura sia stata introdotta allo specifico scopo di considerare gli effetti di tale crisi in favore dei clienti finali. La norma si limita, infatti, ad affermare che «i proventi derivanti dall’attuazione del presente articolo sono versati dal GSE […] all’entrata del bilancio dello Stato e restano acquisiti all’Erario». Non v’è, all’evidenza, alcuna specifica destinazione a finalità sociali o di riduzione del costo dell’energia per la collettività e, in un ordinamento retto dal principio di legalità cardine dello Stato di diritto e principio di civiltà giuridica, se la legge non dispone che tali importi siano destinati a tali finalità sociali, non si ritiene possibile – neanche in via ermeneutica – ritenere che il Legislatore li destini effettivamente a tali finalità.

Sulla base di siffatte considerazioni, la CGUE ha deciso che l’articolo 5, paragrafo 4, della direttiva 2019/944, i considerando 2, 3 e 12 della direttiva 2018/2001, nonché l’articolo 6, paragrafo 1 e l’articolo 8, paragrafo 2, lettere b) e c) del regolamento 2022/1854, letti alla luce dei considerando 27, 28, 29 e 39, relativi sempre a quest’ultima fonte, non avrebbero precluso all’Italia di agire come ha fatto. Pertanto, è conforme al diritto unionale la normativa nazionale approvata precedentemente al regolamento 2022/1854, che stabilisce un tetto ai ricavi di mercato per il lasso di tempo compreso tra il 1° febbraio 2022 e il 30 giugno 2023, con questo “price cap” deciso sulla base di una media aritmetica dei prezzi, rivalutati in funzione dell’inflazione nel corso di un prestabilito lasso di tempo.

L’ultima questione pregiudiziale, invece, domandava se il tetto stabilito dal legislatore nazionale, ex articolo 15-bis del decreto-legge 4/2022, fosse applicabile non solo all’energia prodotta dagli impianti alimentati “da fonte solare, idroelettrica, geotermoelettrica ed eolica”, ma anche a quelli che sfruttavano il carbon fossile. Tale questione traeva origine dalle analisi del giudice nazionale inerentemente al considerando 3 della direttiva 2018/2001, all’articolo 7, paragrafo 1, lettere h), i) e j), all’articolo 8, paragrafo 1, lettere a), b), c) e d) e all’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento 2022/1854, interpretati conformemente ai considerando 27 e 41 di quest’ultimo. Da tale questione, la Corte ricavava diverse conclusioni. La prima: anche in tale situazione si ribadiva la non vincolatività dei considerando. La seconda: anche in questo caso, si evidenziava come le norme del summenzionato regolamento non potessero essere retroattive, bloccando di fatto l’applicazione di un istituto approvato dalla nazione domestica antecedentemente alla promulgazione di tale regolamento. La terza: agli Stati Membri, così come previsto dall’articolo 8, paragrafo 1 di detto regolamento, era riservata la facoltà di prevedere misure nazionali finalizzate a limitare i ricavi di mercato anche da fonti non elencate dal summenzionato articolo 7, paragrafo 1. Vieppiù: gli Stati avevano la sola possibilità di differenziare le tecnologie, ma non le fonti.

In conclusione, la sentenza ha sancito una compatibilità in astratto della normativa nazionale rispetto al diritto eurounitario, riconoscendo la facoltà degli Stati membri di determinare un tetto ai ricavi di mercato inferiore rispetto a quello introdotto dal Reg. UE 1854/22 e calcolato sulla base della media aritmetica dei prezzi constatati nella zona di mercato nel periodo 2010/2020 tenendo conto delle caratteristiche proprie del mercato nazionale di riferimento e dell’insieme delle circostanze di diritto e di fatto, purché siano rispettate le condizioni di cui alle lett. b) e c) del paragrafo 2 dell’articolo 8 del Reg. UE cit. e, in particolare, che la misura nazionale non comprometta i segnali di investimento e permetta di coprire gli investimenti e i costi di esercizio degli impianti.

A detta della Corte UE, la valutazione di compatibilità in concreto rientra nell’ambito di competenza delle autorità nazionali e, nel caso di specie, del TAR Lombardia, il quale sarà tenuto a operare un’analisi caso per caso per ogni singolo produttore, sulla base di criteri suggeriti direttamente dalla sentenza. A questo punto, la vicenda si sposta nuovamente sul piano domestico ove il giudice nazionale sarà tenuto a valutare, per ogni singolo ricorrente e limitatamente al periodo 1.12.22/30.06.23, la sussistenza delle condizioni richieste dall’art. 8 co. 2 lett. b) e c) al fine di una eventuale disapplicazione della norma nazionale.

Si intravede, allora, ancora uno spiraglio nell’annosa vicenda sottesa alla disamina della sentenza SECAB che potrebbe consentire di valorizzare, nei giudizi attualmente incardinati presso le Corti nazionali, specifici profili di carattere soggettivo e/o connessi alle caratteristiche e tipologie di impianti incisi dal meccanismo di compensazione a due vie. Si pensi, per esempio, al caso di produttori che abbiano subìto un incremento dei costi di gestione ed esercizio in ragione dell’aumento esponenziale del costo delle materie prime registrato tra il 2022 e il 2023; o, ancora, ad impianti che abbiano di recente effettuato interventi di revamping o repowering e, in tale ottica, non ancora interamente ammortizzati; o, ancora, al caso degli impianti idroelettrici che, negli anni in argomento, hanno sopportato una grave crisi idrica, soprattutto nel versante nord occidentale del Paese, e che quindi hanno registrato una produzione ai minimi storici a fronte di costi fissi sempre più in aumento.

A fronte di tale scenario, diversamente da quanto sostenuto dalla Corte UE, la struttura dei costi di gestione ed esercizio degli impianti per i produttori di energia rinnovabile non è sicuramente rimasta invariata negli anni di riferimento, con l’effetto che una misura come quella introdotta con l’art. 15-bis D.L. n. 4/2022 potrebbe risultare concretamente lesiva degli interessi degli investitori nel settore delle fonti rinnovabili.

6. Da considerazioni giuridiche a valutazioni politiche.

La pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, pur presentando dei punti di condivisibilità, non appare assolutamente immune dalle considerazioni critiche sopra esposte.

Peraltro, i principi di proporzionalità e ragionevolezza – pur richiamati con l’uso di sinonimi come “non discriminazione” o “idoneità” – non risultano in concreto puntualmente applicati, seppur citati nel corso della pronuncia. Sul punto, infatti, è doveroso far notare come l’esame trifasico relativo all’idoneità, necessità e proporzionalità in senso stretto non risulta essere stato puntualmente applicato dalla Corte.

In sintesi, è indubbio che la normativa europea esca rafforzata da questa pronuncia: non solo perché si ha modo di affermare come una disposizione italiana – seppur entrata in vigore prima dell’approvazione di un regolamento europeo – si debba intendere come concretizzazione del dettato eurounionale, ma anche perché le istituzioni europee hanno dimostrato una notevole flessibilità nell’applicazione dei principi. Sono, infatti, numerosi gli elementi testuali della pronuncia che depongono nel senso della piena ammissibilità di misure di deroga al tetto unionale sui ricavi di mercato, come quella introdotta dal legislatore nazionale ai sensi dell’art. 15-bis D.L. n. 4/2022, lasciando agli Stati membri la possibilità di “limitare ulteriormente i ricavi dei produttori a cui si applica il tetto sui ricavi di mercato”.

Sulla base di un quadro normativo di riferimento così incorniciato, il ragionamento della Corte si è, allora, spostato e incentrato sui limiti del potere discrezionale del legislatore nazionale nell’introdurre, o comunque mantenere, un meccanismo teso a fronteggiare la crisi 2022/2023 e, quindi, su una scelta di vera e propria politica energetica sul mercato nazionale.

Come per il passato, le istituzioni sovranazionali hanno dimostrato di non tollerare l’intervento dei singoli Stati in economia. Tuttavia, se è vero che l’azione pubblica italiana sia stata caratterizzata spesso da notevoli ritardi rispetto ai richiami di Bruxelles, è al contrario una novità che Bruxelles sia intervenuta più tardi rispetto all’Italia, sebbene in maniera identica. La motivazione di questa scelta, tra l’altro assunta con misure meno rigide rispetto ad altre e a quelle adottate dall’Italia, si può rinvenire in (almeno) un duplice ordine di ragioni.

La prima: l’Italia è sempre stato un Paese fortemente dedito all’importazione, più che all’esportazione o alla produzione, di fonti energetiche. Pertanto, proprio per tentare di superare la situazione già precaria relativa alle fonti di energia, Roma è intervenuta con misure incisive.

La seconda: l’Italia ha fortemente investito – soprattutto utilizzando fondi europei – nel mercato delle rinnovabili, con l’intento che ciò potesse favorire i singoli consumatori. Tuttavia, anche a causa dei conflitti internazionali, tale politica non ha consentito il raggiungimento dei risultati immaginati, determinando – di fatto – un aumento dei prezzi dell’energia elettrica proprio a discapito dei consumatori finali.

Alla stregua delle pregresse considerazioni, appare evidente come il tema dell’energia abbia acquisito un’importanza sempre crescente, costituendo uno dei dossier su cui i Governi nazionali dovranno necessariamente misurarsi.

7. Il nuovo rinvio pregiudiziale disposto dal Consiglio di Stato.

Da ultimo, va in ogni caso evidenziato che, con ordinanza del 6 maggio 2026 n. 3552, il Consiglio di Stato ha rimesso nuovamente alla cognizione della Corte di Giustizia il rinvio pregiudiziale, già disposto con precedente ordinanza 22 dicembre 2025 n. 10151, chiedendo alla Corte di Giustizia UE di pronunciarsi nuovamente sulla compatibilità eurounitaria del citato art. 15-bis.

In sintesi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, anche a valle della sentenza CGUE 22 gennaio 2026 (C-423/23 SECAB), non sussistano le condizioni per il ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale, in considerazione della non identicità dei nuovi quesiti sollevati rispetto a quelli sui quali si è già pronunciata la Corte europea con la sentenza in disamina e, in tale ottica, della persistenza dei dubbi interpretativi mossi circa la conformità comunitaria delle disposizioni nazionali.

È stata, dunque, confermata e ribadita la rilevanza della nuova questione pregiudiziale per la definizione della controversia tra GSE e ARERA, considerando i numerosi profili di illegittimità e dei dubbi di compatibilità dell’art. 15-bis del DL n. 4/22 con il diritto eurounitario, come dedotti all’interno dei numerosi ricorsi presentati dinanzi al TAR Lombardia da vari operatori del settore.

Nonostante la sentenza SECAB, in questa sede esaminata, la questione relativa all’articolo 15-bis con la normativa comunitaria rimane attualmente irrisolta. La decisione di mantenere in essere il nuovo rinvio pregiudiziale tiene, quindi, aperta l’intera vicenda processuale che, anche a seguito della sentenza SECAB in questa sede analizzata, può considerarsi tutt’altro che chiusa e sulla quale non è ancora detta l’ultima parola.

L'articolo Quando l’intervento pubblico è sollecitato dall’UE. Note a margine della sentenza SECAB proviene da Giustamm.

Bruno Mercurio

Sintesi

La nota analizza la sentenza del Consiglio di Stato, sez. II, 29 ottobre 2025, n. 8387, soffermandosi sul rapporto tra procedura abilitativa semplificata, autorizzazione unica e autorizzazione unica ZES nell’accesso alle procedure incentivanti per la produzione di biometano. Il contributo valorizza l’apporto chiarificatore della decisione, che supera una lettura gerarchica e formalistica dei regimi autorizzatori e individua nel criterio dell’esaustività del titolo il parametro decisivo per la verifica del requisito del “possesso del titolo” richiesto dalla lex specialis. In tale prospettiva, la disciplina della ZES viene ricondotta alla sua funzione di coordinamento procedimentale, senza assumere carattere assorbente rispetto alle semplificazioni settoriali del diritto dell’energia. La sentenza offre così un criterio ordinante idoneo a ricomporre la stratificazione normativa, pur lasciando aperti profili prospettici in ordine al ruolo del GSE nella verifica funzionale della sufficienza del titolo.

Abstract.

The note examines the judgment of the Italian Council of State (Section II, 29 October 2025, no. 8387), focusing on the relationship between the simplified authorization procedure (PAS), the single authorization, and the ZES single authorization in the context of incentive schemes for biomethane production. The contribution highlights the clarifying value of the decision, which moves beyond a formalistic and hierarchical approach to authorization regimes and identifies the exhaustiveness of the title as the decisive criterion for assessing compliance with the requirement of holding an authorization at the relevant time. From this perspective, the ZES framework is construed as a procedural coordination tool rather than an overriding regime capable of displacing sector-specific energy law simplifications. The judgment thus provides a coherent interpretative framework for addressing normative stratification, while raising prospective issues concerning the functional scope of the GSE’s verification powers.

Parole chiave: semplificazione amministrativa; esaustività del titolo abilitativo; PAS; AU/ZES

Keywords: administrative semplification, exhaustiveness of the authorization title; PAS; AU/ZES

Indice: 1. La coesistenza della PAS e della AU come fattore di complicazione: ricostruzione della vicenda processuale.– 2. L’approccio sistemico del Consiglio di Stato alla stratificata disciplina delle autorizzazioni energetiche. – 3. La PAS tra sufficienza astratta e sufficienza concreta. – 4. Esaustività del titolo abilitativo e poteri istruttori del GSE: il nodo dell’autoresponsabilità del privato ed il suo confine. – 5. Considerazioni conclusive.

1. La coesistenza della PAS e della AU come fattore di complicazione: ricostruzione della vicenda processuale.

La sentenza in commento affronta una questione di particolare rilievo sistemico nel diritto amministrativo dell’energia, collocandosi all’incrocio tra regimi di semplificazione procedimentale, procedure competitive per l’accesso a incentivi pubblici e responsabilità dichiarativa dell’operatore economico.

La controversia trae origine dalla partecipazione di una società alla procedura competitiva indetta dal Gestore dei servizi energetici (GSE) per l’assegnazione di incentivi destinati alla realizzazione di impianti di produzione di biometano ai sensi del decreto Ministero della Transizione ecologica 15 settembre 2022.  Fra i requisiti di accesso era previsto il titolo abilitativo alla   costruzione   e all’esercizio dell’impianto^[i] che l’operatore economico dichiarava di possedere, individuandolo nella procedura abilitativa semplificata (PAS) presentata al Comune competente nell’agosto 2024 e quindi prima che fosse bandita la procedura^[ii]. Tuttavia, nel corso dell’istruttoria, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte del GSE, veniva presentato come titolo una autorizzazione unica (AU)^[iii] rilasciata il 3 febbraio 2025, quindi successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande fissato al 24 dicembre 2024.

Ritenendo che tale circostanza evidenziasse una contraddizione oggettiva tra la dichiarazione resa e la documentazione prodotta, nonché l’assenza, alla data rilevante, di un titolo abilitativo valido ed efficace, il GSE disponeva l’esclusione della società dalla graduatoria.

Con sentenza 17 luglio 2025, n. 14121, il TAR Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società esclusa, sul presupposto che il titolo abilitativo prodotto in sede di verifica (AU) fosse effettivamente stato acquisito tardivamente e che la verifica sulla adeguatezza di quello dichiarato dall’operatore al momento della partecipazione (PAS) non competesse al GSE, dovendosi quest’ultimo limitare a esercitare il proprio potere di controllo sul titolo presentato.

La decisione viene motivata richiamando, in modo abbastanza inconferente, l’orientamento in base al quale il GSE è tenuto a verificare l’esistenza di un’autorizzazione conforme a quanto richiesto dalla normativa di settore, non potendo svolgere un sindacato sulla legittimità ed efficacia della stessa dopo una pronuncia giurisdizionale che ha riguardato questo aspetto[iv].

Nel caso di specie, non ricorrendo le condizioni della giurisprudenza richiamata, l’accertamento sulla avvenuta formazione e sulla sufficienza della PAS, si sarebbe potuto svolgere in quanto pienamente rientrante nell’attività istruttoria tecnica funzionale all’assegnazione degli incentivi di competenza del gestore[v] nel corso della quale l’incongruenza fra i titoli era emersa.

Si trattava, in particolare, di verificare se fossero presenti tutti i requisiti formali e sostanziali previsti dalla normativa di settore per la formazione del titolo, ossia se l’impianto rientrasse fra quelli autorizzabili mediante la PAS e se l’istanza presentata fosse completa.[vi]

Le ragioni per cui tale approfondimento non viene ritenuto necessario sono disvelate in un passaggio successivo della sentenza, in cui il TAR manifesta il pregiudizio che ne ha condizionato la valutazione.

Il giudice di primo grado, infatti, ritiene che l’affermazione dell’esistenza di un titolo già formato sarebbe revocata in dubbio dalla successiva acquisizione e produzione di un diverso titolo[vii]. Da ciò si evince che per il giudice, essendo stata la PAS trasmessa contestualmente e con il medesimo modulo con cui era stata richiesta la AU, la circostanza che il procedimento seguito all’istanza si fosse svolto e concluso seguendo la disciplina dell’autorizzazione avrebbe reso inefficace la procedura semplificata.

Sarebbe, infatti, inconciliabile l’efficacia della procedura semplificata conseguita a seguito del silenzio serbato dal Comune per trenta giorni previsto dall’ art. 6 del D.lgs. n.28/2011 con la conferenza di servizi obbligatoria che la Struttura di missione della ZES deve convocare per il rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 15 comma 4 del d.l.n. 124/2023^[viii].

Andava, invece, considerato che la PAS è una procedura autonoma e produce i suoi effetti dopo trenta giorni dalla presentazione della documentazione al Comune competente, salvo che l’amministrazione non inibisca l’attività, per cui nessun procedimento è previsto per la formazione del titolo^[ix], a differenza dell’autorizzazione unica. La contestuale attivazione dei due titoli, inoltre, avrebbe dovuto indurre il GSE prima e il TAR poi ad escludere che l’intenzione dell’operatore fosse quella di sostituire un titolo con un altro, essendo evidente che l’intento era quello che si formassero entrambi.

In questo senso, la sentenza di primo grado sembra orientata a ritenere non cumulabili le due procedure e a considerare l’autorizzazione unica ZES l’unico titolo idoneo a integrare i requisiti di partecipazione al bando, trattandosi di normativa speciale che disciplina la semplificazione dei procedimenti per le attività energetiche per imprese operanti in dette particolari zone economiche.

Il Consiglio di Stato con la sentenza sez. II, 29 ottobre 2025, n.8387 in commento, conferma l’esito sfavorevole per il ricorrente, ma attraverso una motivazione di maggiore ampiezza sistematica pienamente condivisibile nei suoi presupposti teorici e normativi.

La sentenza, infatti, a differenza di quella di primo grado, non pone in discussione la pertinenza in astratto della PAS a integrare il requisito abilitante richiesto nel procedimento di assegnazione degli incentivi oggetto del giudizio, né la sua potenziale portata autonoma rispetto alla AU, bensì la sua idoneità a fungere da titolo esaustivo in concreto, alla luce delle scelte procedimentali compiute dall’operatore.

In questa prospettiva, la decisione dedica ampio spazio alla ricostruzione dei regimi di semplificazione nel settore delle energie rinnovabili, riconoscendo come la stratificazione normativa abbia talvolta prodotto un’“eterogenesi dei fini”, complicando il quadro di riferimento per gli operatori.

La sentenza, poi, correttamente respinge l’assunto del giudice di primo grado, secondo cui la disciplina della ZES unica comporterebbe la disapplicazione dei regimi energetici semplificati, riaffermando la perdurante rilevanza, in linea di principio, della PAS anche in tali contesti.

In questo senso, la motivazione del giudice di appello fonda su più corretti presupposti la legittimità dell’esclusione; il Consiglio di Stato, infatti, si orienta verso una lettura integrata e sistemica delle diverse procedure autorizzatorie, fornendo un prezioso contributo al superamento delle difficoltà di coordinamento fra le stesse, chiarendo l’ambito operativo di ciascuna e i presupposti di autonoma sufficienza e convivenza dei relativi titoli.

In particolare, il Collegio conclude che solo l’esaustività della PAS può renderla autonoma non implicando la necessità di ulteriori titoli e che tale presupposto nel caso di specie non si sarebbe verificato. La società appellante non avrebbe dimostrato in modo completo la sussistenza al momento della presentazione di tutti gli elementi necessari a rendere operativa ed efficace la procedura semplificata dopo trenta giorni, limitandosi a richiamare l’applicabilità della stessa in ragione della soglia dimensionale dell’impianto. In questo senso, e non per le considerazioni svolte in proposito dal giudice di primo grado, il successivo conseguimento dell’autorizzazione unica avrebbe confermato l’incompletezza del titolo invocato in sede di domanda.

2. L’approccio sistemico del Consiglio di Stato alla stratificata disciplina delle autorizzazioni energetiche.

La sentenza del Consiglio di Stato in esame si distingue nettamente dalla decisione di primo grado, in quanto, come visto, pur confermando la legittimità dell’esclusione dell’operatore dalla procedura di assegnazione degli incentivi per la realizzazione di impianti di biometano,  motiva la decisione in modo più articolato,  collocando la vicenda in una cornice sistemica più ampia con l’obiettivo di   chiarire il rapporto fra i diversi regimi semplificatori nella formazione delle autorizzazioni energetiche, evidenziando al contempo i limiti che la stratificazione normativa in materia comporta.

A tale scopo il Collegio compie innanzitutto una attenta ricognizione delle procedure autorizzative che sono andate differenziandosi in relazione alla tipologia e potenza degli impianti di produzione di energia, rispetto all’originario modello che si articolava in una autorizzazione unica per gli impianti di potenza maggiore e una denuncia di inizio attività per quelli minori, sottolineando come, a partire dal richiamato D. Lgs. n. 28/2011, siano stati assoggettati alla PAS tutti quegli interventi che in vigenza delle linee guida del 2010, attuative del D.lgs. n. 387/2003 sulle fonti rinnovabili, erano soggetti a dia o rientravano nell’ edilizia libera[x].

Passando dal generale al particolare, viene evidenziato come, attraverso una modifica al citato decreto n. 28/2011, nel 2014[xi], sia stato introdotto l’art. 8-bis che ha previsto l’applicabilità di entrambi i regimi di semplificazione (l’AU e la PAS) agli impianti di produzione di biometano, scelta poi confermata di recente, all’ art. 8 del d.lgs.n. 190/2024.

Sulla base di questa ricostruzione il Consiglio di Stato affronta il passaggio più significativo dell’intera motivazione riguardante il rapporto tra la disciplina della ZES unica e i regimi autorizzatori propri del diritto dell’energia, discostandosi dall’interpretazione data della norma dal GSE, non contraddetta dal TAR, in base alla quale la localizzazione dell’impianto all’interno della ZES unica Mezzogiorno comportasse l’applicazione necessaria della disciplina “speciale” introdotta dal d.l. n. 124 del 2023 che l’aveva istituita, con la conseguente irrilevanza della procedura abilitativa semplificata di cui l’operatore aveva dichiarato di essere in possesso.

Il Consiglio di Stato valorizza la disposizione contenuta nell’art. 14 del citato decreto che fa salve le “norme vigenti in materia di autorizzazione di impianti e infrastrutture energetiche” e dunque anche quelle relative all’AU e alla PAS di cui al d.lgs. n. 28 del 2011. Da detta previsione fa discendere che l’autorizzazione ZES non è concepita come un titolo speciale e sostitutivo di quelli generali, ma come strumento acceleratorio che si aggiunge a quelli i già esistenti, operando ove questi non siano autosufficienti.

Se così non fosse, secondo il massimo giudice amministrativo, si arriverebbe al risultato paradossale per cui una semplificazione di tipo prevalentemente organizzativo e digitale, concepita per accelerare e coordinare i procedimenti in determinate aree del Paese, finirebbe per vanificare una semplificazione settoriale, quella energetica, più incisiva, più mirata e già da tempo consolidata nell’ordinamento. L’effetto complessivo sarebbe, quindi, regressivo, perché anziché agevolare la realizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, finirebbe per reintrodurre oneri procedimentali più gravosi proprio nei contesti in cui il legislatore, anche sovranazionale, persegue con maggiore intensità l’obiettivo dell’accelerazione.

Da questi argomenti emerge che l’autorizzazione unica ZES non è titolo sempre necessario per qualunque intervento che ricada nel suo ambito territoriale, operando solo  quando, per la specifica iniziativa, sia effettivamente richiesta una pluralità di assensi e  l’”unicità” che la connota risulti quindi funzionale all’attivazione di un procedimento concentrato capace di assorbirli e non anche nelle ipotesi di interventi che possono essere legittimati con la  più rapida e semplice procedura ambientale semplificata[xii].

3. La PAS tra sufficienza astratta e sufficienza concreta.

Alla luce delle condivisibili argomentazioni svolte nella sentenza, l’asse ordinante diviene la verifica da parte del GSE di volta in volta, della esaustività del titolo abilitativo alla realizzazione dell’impianto dichiarato dall’operatore economico, tanto più se la formazione dello stesso sia avvenuta ricorrendo a un regime semplificato, come la PAS, in cui è il silenzio dell’amministrazione a determinare il momento in cui si producono gli effetti autorizzatori della procedura.

La sentenza in esame chiarisce in proposito che la sufficienza del titolo è data dalla sussistenza nella loro interezza dei presupposti di formazione ed operatività dello stesso. Tali presupposti devono emergere dalla documentazione necessaria al relativo rilascio che deve essere, perciò, completa nei suoi elementi essenziali, non essendo possibile l’integrazione postuma nelle ipotesi, come quella oggetto del giudizio, in cui l’esistenza del titolo ad una certa data rileva per soddisfare un requisito di ammissione ad una procedura competitiva, qual è quella di assegnazione degli incentivi di cui ci si sta occupando[xiii].  L’esaustività costituisce perciò il parametro per valutare l’autosufficienza del titolo abilitativo rispetto ad altri in possesso dell’operatore.

In tale quadro, la scelta della società appellante di attivare e coltivare contestualmente la PAS e l’autorizzazione unica ZES, senza una rinuncia espressa a uno di essi, non viene letta dal Collegio come contraddittoria in termini assoluti, potendo coerentemente rientrare in una strategia aziendale volta ad ottenere un quadro abilitativo differenziato.

A rilevare, secondo il Consiglio di Stato, è invece la circostanza che dall’andamento del procedimento relativo al rilascio della AU sono emersi elementi idonei a far dubitare della esaustività della PAS al momento della presentazione dell’istanza.

In particolare, durante l’istruttoria del secondo procedimento, sono stati acquisiti alcuni assensi di amministrazioni diverse dal Comune[xiv] che per la loro portata necessaria e costituiva, avrebbero richiesto l’indizione di una conferenza di servizi anche secondo la disciplina della procedura ambientale semplificata[xv]. Il Collegio trae, allora, la conclusione che nel caso di specie la PAS non fosse efficace al momento della candidatura dell’operatore economico agli incentivi e che quest’ultimo non avesse offerto elementi né in sede procedimentale né in sede processuale per superare questo limite.

La distinzione, implicitamente tracciata dal Collegio, tra sufficienza astratta e sufficienza concreta del titolo appare coerente con le norme generali sull’ attività amministrativa e con quelle di settore in base alle quali il ricorso a moduli di semplificazione richiede la verifica funzionale rispetto allo scopo perseguito dall’ordinamento, attraverso l’esercizio di un potere di controllo anche successivo svolto dall’amministrazione[xvi].

Tuttavia, proprio l‘approccio così attento e problematizzato del Consiglio di Stato al tema, fa sorgere qualche perplessità sulle conclusioni cui il Collegio perviene, non tanto con riferimento al caso deciso (che peraltro avrebbe potuto essere definito con una sentenza di inammissibilità dell’appello per un vizio di notifica eccepito dalla difesa del GSE e ritenuto sussistente dai giudici) quanto come precedente per il futuro.

Se è vero, come la sentenza afferma, che l’operatore non avrebbe adeguatamente dimostrato l’esaustività della PAS, limitandosi a richiamare l’idoneità del titolo in base alla capacità produttiva dell’impianto e una certificazione urbanistica ritenuta generica, al tempo stesso essa non esclude che detto titolo potesse essere sufficiente, limitandosi a rilevare che tale dato non risulta provato in modo completo.  Tale approccio, a ben vedere, sembra discendere da una interpretazione particolarmente restrittiva del principio di autoresponsabilità elaborato dalla giurisprudenza in materia di incentivi energetici in base al quale l’insufficiente dimostrazione di un requisito è equiparata alla mancanza dello stesso, escludendo la possibilità per il GSE di consentire forme di soccorso istruttorio, su cui vale la pena soffermarsi.

4. Esaustività del titolo abilitativo e poteri istruttori del GSE: il nodo dell’autoresponsabilità del privato ed il suo confine.

Il Consiglio di Stato ribadisce il principio già sostenuto dal TAR in primo grado per cui il GSE non esercita un controllo di legittimità sul titolo abilitativo, ma è chiamato a verificarne l’esistenza e l’efficacia alla data rilevante fissata dal bando che avvia la procedura di assegnazione degli incentivi[xvii]. Tale verifica intesa come corrispondenza tra gli effetti giuridici del titolo e il requisito richiesto dalla procedura, non coincide con un sindacato di legittimità, né comporta un’invasione delle competenze dell’autorità autorizzatoria, rientrando piuttosto nel controllo di coerenza richiesto al soggetto attuatore quale gestore di risorse pubbliche limitate, chiamato a verificare che il beneficio sia attribuito solo in presenza del possesso di tutti i requisiti.

Su questo profilo è andato affermandosi nel formante giurisprudenziale il principio di “autoresponsabilità” del privato che impone all’interessato l’onere di fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici “con conseguente valenza preclusiva delle eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa”[xviii]. Ciò, sul presupposto in relazione alle procedure comparative destinate ad assegnare in modo massivo risorse finanziarie contingentate rispetto alla ampia platea di interessati, si configurano in capo al privato obblighi aggravati  che gli impongono  di  assolvere in modo completo, esaustivo e non reticente, ogni adempimento richiesto entro il termine di presentazione delle istanze o, successivamente entro quello assegnato per eventuali chiarimenti, scaduti i quali  non si configura in capo al GSE alcun obbligo di soccorso  ex art. 6 della l. 241/1990[xix];

Tale principio si esplica nel criterio applicativo per cui sono da escludere tutte le istanze per le quali il gestore si trovi nell’impossibilità di riscontrare la presenza dei requisiti indispensabili per il riconoscimento del beneficio.

Nel caso esaminato, come visto, il GSE aveva richiesto chiarimenti in ordine alla PAS che la società aveva dichiarato di possedere, ricevendo in riscontro il diverso titolo della AU e presumendo da ciò che il primo titolo fosse insufficiente. A sua volta il Consiglio di Stato non ha escluso che il titolo potesse essere sufficiente, ma ha imputato alla responsabilità del privato non averne dato adeguata prova.

Tuttavia, nella sua ricca e articolata motivazione, la sentenza di appello non contraddice l’assunto del giudice di primo grado, su cui ci si è soffermati criticamente in precedenza, per cui al GSE non sarebbe spettata la verifica della PAS, trattandosi, invece,  di adempimento che, come visto, rientra fra le attività proprie dell’istruttoria tecnica del gestore e non si pone di per sé in contrasto né con il principio della par condicio né con quello dell’autoresponsabilità richiamati, potendo essere svolto sulla base degli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria.

In questo senso sarebbe stato utile che, in linea con il percorso teorico tracciato, il Consiglio di Stato fornisse un contributo di chiarezza anche sul ruolo del Gestore dei servizi energetici e sul perimetro dell’esercizio del suo potere di verifica e controllo.

5. Considerazioni conclusive

La decisione in commento si segnala per l’operazione di chiarificazione sistemica che il Consiglio di Stato compie in un ambito segnato da una marcata stratificazione normativa. L’interesse della sentenza risiede infatti nella capacità di superare una lettura meramente formale del requisito del “possesso del titolo” e di ricondurlo a una valutazione funzionale, idonea a dare coerenza al complesso intreccio tra regimi di semplificazione settoriali e strumenti di concentrazione procedimentale.

Particolarmente rilevante è il chiarimento secondo cui la disciplina della ZES unica non introduce una deroga generalizzata al diritto dell’energia, né impone automaticamente il ricorso all’autorizzazione unica per ogni iniziativa produttiva localizzata nel suo ambito territoriale. L’autorizzazione unica ZES viene, infatti, correttamente ricondotta alla sua funzione di strumento di coordinamento, destinato a operare solo laddove i titoli settoriali non risultino autosufficienti. In tal modo, il Consiglio di Stato evita il rischio di una gerarchizzazione impropria dei regimi autorizzatori, che avrebbe finito per svilire le semplificazioni già previste dalla disciplina energetica.

Il criterio ordinante individuato dalla sentenza è quello dell’esaustività del titolo abilitativo, intesa non in senso astratto, ma come capacità concreta di attrarre in sé tutti gli assensi necessari alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto. È in questa prospettiva che assume rilievo la coerenza della traiettoria procedimentale seguita dall’operatore, la quale diviene elemento rivelatore della struttura del quadro autorizzatorio effettivamente prescelto. L’accesso alle procedure incentivanti è così ricondotto a un’esigenza di certezza non solo formale, ma sostanziale, coerente con la natura selettiva dei regimi di sostegno e con la necessità di garantire un uso razionale delle risorse pubbliche.

Resta tuttavia un profilo di attenzione per il futuro, che non incide sulla correttezza della soluzione adottata nel caso concreto, ma riguarda l’equilibrio applicativo del principio affermato. Se l’esaustività del titolo costituisce il parametro decisivo, essa non può essere degradata a un dato meramente indiziario o a una verifica estrinseca, pena il rischio che l’incertezza normativa – riconosciuta dalla stessa sentenza come effetto della stratificazione legislativa – si traduca in un fattore sistematico di esclusione. La chiarezza apportata dal Consiglio di Stato conserva dunque la propria forza ordinante nella misura in cui la verifica della sufficienza resti un momento effettivo del controllo funzionale demandato al Gestore, e non venga elusa attraverso un’applicazione eccessivamente formalistica del principio di autoresponsabilità del privato.

In questo equilibrio tra certezza procedurale, semplificazione amministrativa e attenzione alla sostanza degli istituti autorizzatori si coglie il contributo più significativo della decisione, destinato a incidere in modo duraturo sull’interpretazione dei rapporti tra titoli abilitativi e accesso agli incentivi nel settore delle energie rinnovabili.

* Docente abilitato alle funzioni di professore associato di diritto amministrativo, presso l’Università di Napoli L’Orientale.

[i] Art. 4 comma 1 lett. a).

[ii] Tanto sul presupposto che la domanda era relativa a un impianto di capacità pari a 249 Smc/h, rientrante nei limiti dimensionali previsti dal l D.Lgs. n. 28/2011 nel testo vigente al momento della proceduta e che vi fosse l’attestazione comunale di compatibilità urbanistico-edilizia.

[iii] di cui all’art. 15 del d.l. 19 settembre 2023, n. 124, convertito, con modificazioni, dalla l. 13 novembre 2024, n. 162,

[iv] TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, n. 6614/2023 che in realtà, però riguarda l’esercizio del diverso potere di autotutela da parte del GSE che aveva dichiarato la decadenza dal beneficio degli incentivi ad una società a seguito dell’accertamento in sede penale del falso ideologico commesso rispetto ad elementi rilevanti ai fini dell’ammissione agli incentivi

[v] Ai sensi dell’art. 2 comma 1 lett. cc) del citato DM 15 settembre 2022

[vi]  Quanto al primo profilo, La capacità produttiva pari a 249 Smc/h si colloca al di sotto della soglia di 500 Smc/h prevista dall’art. 8-bis, co. 1, lett. a), d.lgs. 28/2011, per l’applicazione della PAS ai nuovi impianti di biometano”. Gli aspetti procedurali sono invece disciplinati dal precedente art. 6 in base al quale almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, l’interessato deve presentare “una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà agli strumenti urbanistici adottati, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. Alla dichiarazione sono allegati gli elaborati tecnici per la connessione redatti dal gestore della rete. Nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nelle materie di cui al comma 4 dell’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, devono essere allegati gli elaborati tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5”.

[vii]  Si legge infatti al punto 3 della motivazione: “L’interlocuzione procedimentale avviata dal Gestore ha reso ancor più evidente la contraddittorietà tra la dichiarazione resa e la documentazione acclusa dall’istante, in quanto la prima fa riferimento ad un titolo già formato mentre la seconda revoca in dubbio tale affermazione”.

[viii] L’autorizzazione unica, disciplinata dagli artt. 14 e seguenti del d.l. n. 124/2023, è un provvedimento espresso volto ad abilitare la realizzazione di impianti da fonti rinnovabili di maggiore rilevanza, con effetto sostitutivo di ogni altro titolo abilitativo. Il procedimento è unitario e concentrato, si svolge mediante conferenza di servizi ed è caratterizzato da termini ridotti e dal ricorso a poteri sostitutivi in caso di inerzia amministrativa. La disciplina si coordina con il regime delle Zone Economiche Speciali (ZES), nelle quali le finalità di accelerazione e semplificazione procedimentale risultano ulteriormente rafforzate, nel rispetto delle tutele ambientali e paesaggistiche.

[ix] La Procedura Abilitativa Semplificata è qualificata come titolo abilitativo non provvedimentale, riconducibile al modello della SCIA di settore, con efficacia differita e fondata sull’autoresponsabilità del privato; la giurisprudenza ha chiarito che essa non integra un’autorizzazione tacita, ma abilita l’intervento per effetto del decorso del termine legale, restando fermi i poteri di controllo e autotutela dell’amministrazione  Cfr. Consiglio di Stato , sez. IV  n. 9389/2025, T.A.R. , Lecce , sez. II n. 758/2024.

[x] In particolare nei paragrafi da 12.1. a 12.3 della sentenza il Consiglio di Stato si sofferma prima sull’ autorizzazione unica ambientale (AUA) introdotta dal d.P.R. n. 59/2013 come titolo di legittimazione “cumulativo” di tutte le autorizzazioni (per gli scarichi idrici, per le emissioni in atmosfera, per le emissioni rumorose, per la gestione dei fanghi di depurazione in agricoltura e il recupero dei rifiuti) necessarie agli impianti non soggetti alle disposizioni in materia di autorizzazione integrata ambientale (AIA). Vengono poi richiamate le previsioni di cui agli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 28 / 2011, riferiti, rispettivamente, all’autorizzazione unica (AU) e alla procedura abilitativa semplificata (PAS) per gli impianti di produzione di energie alternative, già introdotte dalle Linee guida contenute nel  d. m. del MISE 10 settembre 2010 in attuazione del comma 10 dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03, allo scopo di individuare in dettaglio il procedimento semplificato per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, nonché gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione degli stessi. Viene chiarito come mentre l’AU ha mantenuto invariata la denominazione, confluendo nell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2011, la PAS, disciplinata al successivo art. 6, ha sostituito sia le ipotesi in cui  la precedente normativa prevedeva la d.i.a, sia i i casi di interventi di attività edilizia libera soggetti a mera comunicazione per via telematica dell’inizio dei lavori

[xi] Con il d.l. n. 91/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 116.

[xii] Si legge nel capo 13 della pronuncia “Il Collegio ritiene che pur afferendo ad ambiti di operatività distinti, i procedimenti possano, recte, debbano – convergere in uno solo anche laddove la connotazione normativa di “unicità” connoti distintamente ciascuno di essi. Astrattamente, cioè, l’AUA potrebbe confluire sia nell’AU ex art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2011, sia nella PAS, portandosi con sé, in un gioco di cerchi concentrici, il sottoinsieme dei titoli ambientali che assorbe.(…). Ciò non toglie che l’interessato potrebbe attivare separatamente entrambi i procedimenti unici, nel qual caso, salvo rinunci espressamente ad uno dei due, in quanto inutile duplicato dell’altro, ne è evidente l’interesse a mantenerne distinta l’operatività, finendo i vari titoli per integrarsi reciprocamente contribuendo tutti a legittimare l’attività intrapresa”.

[xiii] Sul divieto di integrazione postuma, di recente, Cons. Stato, sez. VI, n. 6514/2024. Cons. Stato, sez. VI, n. 8472/2019. L’integrazione è invece possibile in generale, nei casi e nei modi disciplinate dalle singole discipline dei regimi autorizzatori, fermo restando che il titolo ove ne sia prevista la formazione con meccanismi silenti come nel caso della PAS, resta inefficace fino a quando non sia completo.

[xiv] Alla conferenza di servizi per l’AU   sono state invitate, oltre al Comune di Pace del Mela, la Città Metropolitana di Messina, l’ARPA Sicilia, la Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina, il Genio civile e la Struttura di Missione ZES, come da normativa.

[xv] L’art. 6 del citato D.lgs. n. 28/2011 che disciplina la PAS prevede al comma 5 la convocazione di una conferenza di servizi  “qualora l’attività di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione”  In questo caso la stessa disposizione stabilisce che Il termine di trenta giorni per  l’acquisizione dell’efficacia  resta  sospeso “fino alla acquisizione degli atti di assenso ovvero fino all’adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 6-bis, o all’esercizio del potere sostitutivo ai sensi dell’articolo 14-quater, comma 3, della medesima legge 7 agosto 1990, n. 241”.

[xvi] Sul potere di verifica successiva nei moduli di liberalizzazione e semplificazione amministrativa G. Falcon, Le segnalazioni certificate di inizio attività, in Dir. amm., 2011, p. 145 ss.; M.A. Sandulli, Il procedimento amministrativo e la semplificazione, in Ius Publicum Network Review, 2013, p. 521 ss. D. Varese, L’efficienza della decisione amministrativa. Semplificazione e accelerazione del procedimento nelle recenti riforme della pubblica amministrazione, in Federalismi.it, 26 settembre 2018 Con specifico riferimento al settore energetico e alla procedura abilitativa semplificata, A. Marzanati, Semplificazione delle procedure e incentivi pubblici per le energie rinnovabili, in Rivista Giuridica dell’Ambiente, fasc. 5, 2012, p. 499. Quanto alla specifica disciplina del GSE, il documento recante le “Regole applicative” per gli incentivi al biometano del 13 maggio 2025 prevede espressamente al paragrafo 2.2. che il gestore compia una verifica sulla validità ed efficacia al momento della presentazione dell’istanza dei titoli abilitativi presentati dai richiedenti e << in caso di titoli autorizzativi/abilitativi conseguiti per “silenzio assenso”, ponga particolare attenzione alla verifica del conseguimento di detti titoli in data antecedente all’invio della richiesta di partecipazione alla procedura competitiva>>.

[xvii] Sul punto, il TAR si era espresso nel capo 5 della sentenza di primo grado ritenendo che “nel caso specifico al Gestore era preclusa una valutazione autonoma sia dell’idoneità dell’istanza di Pas alla formazione del titolo autorizzativo sia del rapporto tra tale istanza e il provvedimento di autorizzazione unica rilasciato ad esito del procedimento”.

[xviii] Consiglio di Stato, sez. II, n. 2254/24

[xix] Cons. Stato, sez. II, n. 7105/2023.

L'articolo La sovrapposizione di regimi semplificati per l’autorizzazione di impianti nella ZES. Il Consiglio di Stato fa chiarezza. (Nota a Cons. Stato, sez. II, 29 ottobre 2025, n. 8387) proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonino Longo

Sommario: 1. La questione di legittimità dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023). – 2. L’excursus normativo europeo e nazionale. – 3. Gli elementi di criticità. – 4. La giurisprudenza della Corte costituzionale. – 5. Conclusioni.

1. La questione di legittimità dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023)

La pronuncia del T.A.R., Lazio, Roma, Sez. II Ter, ordinanza 16 gennaio 2024, n. 766, affronta la questione delle misure emergenziali previste sia a livello unionale sia sul piano nazionale a far data dall’anno 2022, volte ad attenuare temporaneamente gli effetti dell’impennata dei prezzi dell’energia verificatasi soprattutto in conseguenza della crisi russo-ucraina e, per l’effetto, a contenere il successivo costo per i clienti finali.

In particolare, oggetto d’esame della pronuncia in commento  risulta essere l’ultima misura introdotta con la l. n. 197/2022 (c.d. “legge di Bilancio” per il 2023) che, all’art. 1, commi 115-119, ha istituito un contributo di solidarietà a carico dei soggetti che esercitano l’attività di produzione e rivendita di energia elettrica e gas, nonché dei soggetti che esercitano l’attività di produzione, distribuzione e commercio di prodotti petroliferi ai sensi del Regolamento (UE) 2022/1854, i quali hanno beneficiato di extra–profitti per effetto dell’aumento dei prezzi che ha coinvolto l’intero settore energetico.

L’impugnazione davanti al giudice amministrativo degli atti dell’Agenzia delle Entrate ha determinato la necessità della tenuta costituzionale della summenzionata disposizione normativa che, con la richiamata decisione è stata rimessa alla Consulta[1].

2. L’excursus normativo europeo e interno.

La materia in commento è stata oggetto di numerosi interventi normativi sul piano sia europeo sia, conseguentemente, nazionale.

Analizzando, innanzitutto, il quadro europeo, la disposizione normativa di riferimento risulta essere il Regolamento UE 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022 relativo a un intervento di emergenza volto ad attenuare il considerevole aumento dei prezzi dell’energia attraverso l’introduzione di misure eccezionali, mirate e limitate nel tempo, adottate ai sensi dell’art. 122 del Trattamento di funzionamento (c.d. TFUE).

Lo scopo solidaristico perseguito dal Regolamento consiste nell’introdurre un contributo, appunto, di solidarietà temporaneo “quale misura di ridistribuzione grazie alla quale le imprese interessate contribuiscono ad attenuare la crisi energetica nel mercato interno proporzionalmente agli utili eccedenti che hanno realizzato in conseguenza delle circostanze impreviste”[2].

E infatti, il Regolamento precisa che detto contributo deve essere usato come “i) misure di sostegno finanziario a favore dei clienti finali di energia, in particolare delle famiglie vulnerabili, per attenuare gli effetti dei prezzi elevati dell’energia; ii) misure di sostegno finanziario per aiutare a ridurre il consumo di energia; iii) misure di sostegno finanziario in ausilio alle imprese dei settori ad alta intensità energetica; e iv) misure di sostegno finanziario per sviluppare l’autonomia energetica dell’Unione” [3].

Inoltre il Regolamento precisa che gli utili eccedenti, verificatisi in capo alle società dei settori normativamente previsti, non corrispondono agli utili ordinari che le stesse si sarebbero aspettati o avrebbero potuto prevedere di ottenere in circostanze normali, se non si fossero verificati eventi imprevedibili sui mercati dell’energia. Tale contributo, peraltro, deve essere applicato contestualmente alle normali imposte riscosse da ciascuno Stato membro sulle imprese interessate[4].

Il Consiglio dell’Unione europea ha invitato tutti gli Stati membri ad adottare misure nazionali equivalenti in modo da garantire la piena applicazione del contributo di solidarietà, come espressamente previsto dal combinato disposto degli art. 2, punto 21, e art. 14, sottolineando come, in caso contrario, “misure nazionali non coordinate andrebbero ad incidere sul funzionamento del mercato interno dell’energia, mettendo in pericolo la sicurezza dell’approvvigionamento e determinando ulteriori aumenti dei prezzi negli Stati membri più colpiti dalla crisi”[5].

A tal fine il Consiglio ha esplicitato, all’art. 1, le misure che gli Stati membri sarebbero stati tenuti ad adottare, ossia:

• la riduzione del consumo di energia elettrica;
• l’introduzione di un tetto sui ricavi di mercato che alcuni produttori avrebbero ricevuti dalla produzione di energia elettrica ridistribuendo in modo mirato ai clienti finali di energia elettrica a consentire agli Stati membri di applicare misure di intervento pubblico nella fissazione dei prezzi di fornitura dell’energia elettrica ai clienti civili e alle PMI;
• la previsione di norme che avrebbero introdotto un contributo di solidarietà temporaneo obbligatorio alimentato dalle imprese e dalle stabili organizzazioni dell’Unione che svolgono attività nei settori del petrolio greggio, del gas naturale, del carbone e della raffinazione, al fine di contribuire all’accessibilità economica dell’energia per le famiglie e per le imprese, che generano almeno il 75 % del loro fatturato da attività economiche nel settore dell’estrazione, della raffinazione del petrolio o della fabbricazione di prodotti di cokeria di cui al Regolamento (CE) n. 1893/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio[6].

Per quanto concerne il quadro normativo interno, il legislatore italiano ha previsto diverse misure volte a combattere il caro bollette, che si collocano anche in epoca antecedente rispetto al Regolamento comunitario summenzionato.

Ci si riferisce, in particolare, all’art. 15 bis del d. l. 27 gennaio 2022, n. 4, inserito in sede di conversione con legge 28 marzo 2022, n. 25, con il quale gli impianti rinnovabili non incentivati in esercizio dal 2010 e gli impianti fotovoltaici incentivati in Conto Energia (fra cui, quelli della ricorrente) sono stati assoggettati ad un “meccanismo a due vie”, per il periodo 1° febbraio 2022 – 30 giugno 2023 (per effetto della proroga introdotta dal d.l. 9 agosto 2022, n. 115, convertito con modificazioni dalla legge 21 settembre 2022, n. 142).

A mente del menzionato decreto è stabilito ex lege, per ciascuna zona di mercato, sia un “prezzo di riferimento” vincolante per la vendita dell’energia generata dagli impianti, che un prelievo pari alla differenza tra il c.d. prezzo di riferimento ed il prezzo di mercato cui è stata ceduta l’energia, con pagamenti a “consuntivo”, in favore del GSE, che poi versa le somme nel bilancio dello Stato, imposto ai produttori che rientrano nell’ambito di applicazione della summenzionata norma[7].

Altro riferimento normativo importante è costituito dall’art. 37 del d. l. n. 21 del 21.03.2022 (c.d. “decreto Ucraina”), convertito in L. n. 51 del 20.05.2022, successivamente modificata per effetto del D. L. n. 50 del 17.05.2022 (c.d. “decreto Aiuti”), la quale ha introdotto un contributo a titolo di prelievo solidaristico straordinario (c.d. “Contributo”) a carico delle società che operano nel settore energetico che hanno beneficiato di extra profitti per effetto dell’aumento dei prezzi dell’energia e delle tariffe che ha interessato il settore energetico.

Le caratteristiche principali del seguente intervento normativo sono di seguito sinteticamente riportate:

• con riferimento all’ambito soggettivo, tale norma trova applicazione per tutti gli operatori che esercitino nel territorio dello Stato attività di produzione, importazione e rivendita di energia elettrica di gas e di prodotti petroliferi; ne rimangono invece esclusi i soggetti che svolgano l’attività di organizzazione e gestione di piattaforme per lo scambio di energia elettrica, del gas, dei certificati ambientali e dei carburanti;
• quanto all’ambito oggettivo, il contributo è dovuto qualora l’incremento, registrato nel periodo d’interesse (ossia 01.10.2021 – 30.04.2022 rispetto al periodo 01.10.2020 – 30.04.2021) sia superiore a 5 milioni di euro, o alternativamente, al 10% del saldo tra le operazioni attive e passive;
• la base imponibile del prelievo è pari al 25%, calcolato sull’incremento del saldo tra le operazioni attive e passive soggette a IVA nel periodo in questione. Il saldo delle operazioni attive e passive che rilevano ai fini della base imponibile sono quelli relativi alle operazioni indicate nelle comunicazioni delle liquidazioni periodiche IVA (c.d. L.I.P.E.). Il secondo periodo di detto comma prevede, altresì, che qualora il saldo assuma valore negativo, ai fini del calcolo della base imponibile si assume un valore pari a zero;
• versamento in due tranche del relativo pagamento;
• contributo non deducibile ai fini delle imposte sui redditi dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRPEF, IRES E IRAP)[8].

All’interpretazione del suddetto quadro normativo è intervenuta l’Agenzia delle Entrate, la quale, al fine di chiarire alcuni profili dubbi sollevati dagli operatori economici, ha adottato il Provvedimento n. 221978 del 17.06.2022, la Risoluzione n. 29/E del 20.06.2022, e infine le Circolari n. 22/E del 23.06.2022 e n. 25/E dell’11.07.2022.

Si arriva, pertanto, all’art. 1, commi 115-119, della l. n. 197/2022 (c.d. “legge di Bilancio 2023”) che ha introdotto un contributo di solidarietà straordinario, sotto forma di prelievo temporaneo per l’anno 2023 (di seguito anche “contributo di solidarietà”), per i soggetti che esercitino nel territorio dello Stato, per la successiva rivendita, attività di  produzione di energia elettrica o gas metano, di estrazione di gas naturale, di rivendita di energia elettrica, gas metano e gas naturale, di produzione, distribuzione e commercio di  prodotti petroliferi, nonché di importazione degli anzidetti beni o di introduzione in Italia, sempre dei medesimi beni, provenienti da altri Stati dell’Unione europea per la loro successiva rivendita. Tale contributo è dovuto purché il 75% dei ricavi del periodo d’imposta antecedente a quello di riferimento derivi dalle attività sopra specificate.

Quanto al calcolo della base imponibile, il metodo è spiegato al successivo comma 116, secondo cui il “contributo di solidarietà è determinato applicando un’aliquota pari al 50 per cento sull’ammontare della quota del reddito complessivo determinato ai fini dell’imposta sul reddito delle società relativo al periodo di imposta antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2023, che eccede per almeno il 10 per cento la media dei redditi complessivi determinati ai sensi dell’imposta sul reddito delle società conseguiti nei quattro periodi di imposta antecedenti a quello in corso al 1° gennaio 2022; nel caso in cui la media dei redditi complessivi sia negativa si assume un valore pari a zero. L’ammontare del contributo straordinario, in ogni caso, non può essere superiore a una quota pari al 25 per cento del valore del patrimonio netto alla data di chiusura dell’esercizio antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2022”.

Il detto contributo non è deducibile ai fini delle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attività produttive, così come previsto al comma 118.

Inoltre, al comma 30, è previsto che “in attuazione del regolamento (UE) 2022/1854 del Consiglio, del 6 ottobre 2022, a decorrere dal 1° dicembre 2022 e fino al 30 giugno 2023, è applicato un tetto sui ricavi di mercato ottenuti dalla produzione dell’energia elettrica, attraverso un meccanismo di compensazione a una via, in riferimento all’energia elettrica immessa in rete da:

1. a) impianti a fonti rinnovabili non rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 15-bis del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 marzo 2022, n. 25;
2. b) impianti alimentati da fonti non rinnovabili di cui all’articolo 7, comma 1, del regolamento (UE) 2022/1854”[9].

Con la Circolare n. 4/E del 23 febbraio 2023 e la Risoluzione n. 55523/2023 del 28.02.2023 dell’Agenzia delle Entrate sono stati chiariti alcuni aspetti applicativi.

In particolare ha, rispettivamente, specificato i soggetti passivi del contributo, le modalità e i termini di pagamento, nonché l’istituzione del codice tributo per il relativo versamento.

In sintesi, i riferimenti normativi summenzionati si innestano nel più ampio obiettivo di contenere gli effetti economici collegati all’aumento dei prezzi e delle tariffe del settore energetico.

3. Gli elementi di criticità

Nonostante il lodevole intento perseguito dal legislatore, emergono evidentemente le criticità già rilevate sia in dottrina che in giurisprudenza.

Il nuovo contributo 2023 ha sicuramente apportato significative modifiche al precedente contributo disciplinato dall’articolo 37 del decreto Ucraina, così come si evince ictu oculi ai commi 120 e 121 dell’articolo 1 della legge di Bilancio 2023.

In particolare: il comma 120 interviene, con la modifica di cui alla lettera a),  sull’ambito soggettivo di applicazione del contributo straordinario e, con le modifiche di cui  alle lettere b) e c), sulle previsioni riguardanti la determinazione della sua base imponibile; il comma 121, invece, stabilisce le modalità di versamento dell’eventuale maggiore  contributo dovuto o di recupero del maggior importo versato, per effetto delle sopra citate  modifiche apportate alla disciplina del contributo straordinario.

Se, dunque, in virtù delle modifiche summenzionate, il contributo straordinario previsto dalla legge di Bilancio 2023 ha superato le criticità sollevate nei confronti del contributo precedente, ponendosi così per un verso in linea con i criteri individuati dal Regolamento, dall’altra se ne discosta sensibilmente.

Ebbene, dalla lettura della Relazione illustrativa al disegno di legge di Bilancio 2023, e conformemente a quanto previsto dal Regolamento UE, il nuovo contributo straordinario dovrebbe rappresentare, “una misura nazionale equivalente al contributo temporaneo istituito ai sensi del regolamento (UE) 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022”.

Tuttavia, così come rilevato dai primi studiosi intervenuti in materia, e come emerso dai numerosi ricorsi promossi dai soggetti passivi del controverso contributo innanzi all’Autorità amministrativa, nella specie il T.A.R. Lazio, si evincono molti profili di criticità che mal si conciliano con l’obiettivo perseguito dal Consiglio dell’Unione europea.

Innanzitutto è stato evidenziato che, se per un verso il nuovo contributo ha tentato di superare le innumerevoli critiche mosse nei confronti del vecchio, dall’altro ne alimenta di nuove nella misura in cui, peraltro, si pone in contrasto con il Regolamento unionale.

Orbene, rispetto al vecchio contributo, il nuovo ha abbandonato la determinazione dell’imponibile basato sulla L.I.P.E., istituendo, conformemente al Regolamento UE, una sovraimposta sul reddito IRES.

Tuttavia, il primo ed evidente aspetto che mal si concilia rispetto a quanto previsto dal Consiglio dell’Unione europea, riguarda la sfera dell’ambito soggettivo.

E infatti, il Regolamento europeo, con scelta certamente ragionevole e non distorsiva, ha assoggettato ad imposizione le sole società estrattive, che sono le uniche a poter influenzare i prezzi di vendita, in quanto i loro costi di produzione non sono influenzati dai prezzi dei prodotti energetici “finiti” (c.d. mercato upstream) e ad aver conosciuto un incremento dei profitti a seguito della guerra in Ucraina, che ha ridotto le forniture energetiche russe.

Mentre, per le imprese di distribuzione, commercio e importazione di prodotti energetici (“price taker”), soggette, secondo la volontà del legislatore italiano, alla presente misura fiscale, il rincaro congiunturale dell’energia determina sì un aumento dei ricavi, ma a fronte di un aumento dei costi.

Si tratta, dunque, di imprese che versano in condizioni economiche obiettivamente diverse da quelle che giustificano l’applicazione di questa specifica imposizione, sicché è manifesta la contrarietà del contributo ai principi di capacità contributiva e di uguaglianza[10].

Ulteriori criticità riguardano l’arco temporale preso a riferimento e la mancata deducibilità del contributo, con l’effetto, che di fatto, si è concluso per considerare il nuovo contributo come una duplicazione del vecchio[11].

Il T.A.R. Lazio che, con diverse ordinanze del 16 gennaio, una su tutte la n. 766/2024 oggi in commento, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale delle previsioni della legge di Bilancio per il 2023 (art. 1, commi 115-119, l. 197/2022).

Dette pronunce traggono origine da diversi, ma similari, ricorsi promossi dai principali operatori economici operanti nel settore energetico, i quali hanno impugnato i provvedimenti legislativi attuativi e chiarificatori del contributo straordinario previsto dalla legge di Bilancio ritenendolo contrario sia alla disciplina del Regolamento (UE) 2022/1854, che ai vincoli derivanti tanto dall’ordinamento comunitario quanto da quello interno.[12]

Alla luce delle contestazioni sollevate dai ricorrenti, il vaglio del Giudice Amministrativo si è soffermato sui diversi profili di problematicità che ruotano attorno al contributo straordinario, mettendone così in discussione la natura di “misura equivalente” a quella prevista dal Regolamento (UE) 2022/1854, come asseritamente previsto nella Relazione illustrativa del disegno di legge ed evidenziando un potenziale vulnus dei principi di uguaglianza, capacità contributiva e proporzionalità, che invece per espressa pronuncia della Corte costituzionale, così come si vedrà meglio in seguito, il legislatore è tenuto a rispettare nell’introdurre nuove misure fiscali.

In particolare i profili di censura riguardano:

– assenza di equivalenza, sotto il profilo soggettivo, rispetto al contributo previsto dalla normativa europea, stante, da un lato, l’ampliamento della platea dei soggetti passivi del contributo, in cui il legislatore nazionale ha inteso includere imprese appartenenti a settori differenti da quelli rigidamente contemplati dal Regolamento, quali i soggetti operanti del settore dell’energia rinnovabile invece esclusi dal Regolamento, e dall’altra escludere soggetti, invece, previsti dall’ordinamento comunitario, ossia le imprese che svolgono attività di estrazione del petrolio e di raffineria;

– violazione della normativa unionale sotto il duplice profilo della base imponibile e dell’ammontare del contributo.

Ciò perché, come rilevato dal Collegio, nella specifica pronuncia in commento, “il reddito rilevante ai fini Ires, (…), include, nella base di calcolo, anche voci che nulla hanno a che vedere con gli “extraprofitti” derivanti dall’aumento dei prezzi dei prodotti energetici”, quali a titolo esplicativo, si tratta  delle operazioni societario relative “ai fondi rischi, agli oneri o alle plusvalenze/minusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni, ovvero, ancora, da eventi collegati all’operatività straordinaria delle imprese, operazioni tutte che individuano un incremento di reddito che non ha alcuna connessione con l’incremento dei prezzi dell’energia”.

Inoltre, quale ulteriore argomentazione contenuta nella presente pronuncia, “la disciplina del contributo straordinario appare poi in contrasto con il principio di capacità contributiva laddove non considera che una parte dell’incremento dei profitti realizzati nel 2022 rispetto alla media dei precedenti quattro anni non è dovuta a una maggiore capacità di produrre reddito dell’operatore economico, ma dipende dalla riespansione dei consumi energetici, che, nel corso degli anni 2020 e (in parte) 2021, si è contratta a causa della pandemia da Covid 19, così che una parte di quelli che vengono considerati “extraprofitti”, sia pure solo con riferimento ai criteri di calcolo della media rilevante, è semplicemente rappresentata dal ritorno al volume di affari pre Covid”;

• difetto di coordinamento tra il nuovo contributo e quello previsto per il 2022, atteso che le modalità di calcolo della nuova misura investono una quota del reddito relativo a quest’ultimo periodo d’imposta, quindi anche l’extraprofitto già colpito dal precedente contributo, con l’effetto che “in sostanza, i redditi conseguiti nei mesi di gennaio, febbraio, marzo ed aprile del 2022, già considerati quale presupposto di imposta a fini della determinazione dell’importo del contributo straordinario per il 2022, rientrano, altresì, nella base imponibile per il calcolo del contributo del 2023”;
• contrasto con la normativa europea e violazione del principio di proporzionalità, stante la mancanza di meccanismi di deducibilità del contributo, così come previsto anche per il vecchio contributo introdotto dalla disposizione normativa precedente.

In conclusione, il Collegio ha avallato i profili di censura sollevati nei summenzionati giudizi, ritendo, dunque, “rilevante ai fini della decisione della presente controversia e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023), in relazione alla violazione degli artt. 3, 53 e 117 della Costituzione e, pertanto, sottopone e rimette alla Corte costituzionale la relativa questione di legittimità costituzionale”.

4. La giurisprudenza della Corte costituzionale.

Ad oggi, la Corte costituzionale non si è ancora espressa sulle specifiche questioni sollevate con l’ordinanza in commento.

Nonostante ciò, pare opportuno menzionare casi, analoghi a quello in commento, in cui la Consulta si è, invece, già espressa sulle questioni di legittimità sottopostele.

Per quanto concerne le pronunce espressesi in senso positivo, pare doveroso menzionare innanzitutto la sentenza c.d. “Robin Hood Tax”[13].

Nella suddetta pronuncia la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sull’illegittimità costituzionale della disposizione ex art. 81, commi 16, 17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008 e ss.m., con la quale il legislatore aveva introdotto un regime fiscale differenziato sotto alcuni aspetti.

Nel giungere alla conclusione che di seguito si dirà, la Corte, innanzitutto, premette che “non ogni modulazione del sistema impositivo per settori produttivi costituisce violazione del principio di capacità contributiva e del principio di eguaglianza. Tuttavia, ogni diversificazione del regime tributario, per aree economiche o per tipologia di contribuenti, deve essere supportata da adeguate giustificazioni, in assenza delle quali la differenziazione degenera in arbitraria discriminazione”; e ancora, precisa che “non mancano nell’ordinamento esempi di legislazione che impongono una più esigente contribuzione tributaria a carico di alcuni soggetti. Numerosi sono i casi di temporaneo inasprimento dell’imposizione – applicabili a determinati settori produttivi o a determinate tipologie di redditi e cespiti – ritenuti non illegittimi da questa Corte proprio in forza della loro limitata durata (…). Neppure mancano casi in cui la differenziazione tributaria per settori economici o per tipologie di reddito ha assunto carattere strutturale, superando, ciò nondimeno, il vaglio di questa Corte”.

Pertanto, se da un lato riconosce la possibilità di prevedere imposizioni differenziate, dall’altra afferma che questa “deve pur sempre ancorarsi a una adeguata giustificazione obiettiva, la quale deve essere coerentemente, proporzionalmente e ragionevolmente tradotta nella struttura dell’imposta”.

La Corte, dunque, precisa i principi cui il legislatore deve ispirarsi nell’introdurre un’imposizione differenziata affermando che “perché un’imposta sia legittima occorre, dunque, che colpisca fatti indici di capacità contributiva e che la sua struttura risponda a parametri di ragionevolezza, congruità, coerenza e proporzionalità”.

Nel caso di specie, non rinvenendo i suddetti requisiti, si è pronunciata nel senso di ritenere illegittima la disposizione normativa contestata, la quale “ha previsto una maggiorazione d’aliquota di una imposizione, qual è l’IRES, che colpisce l’intero reddito dell’impresa, mancando del tutto la predisposizione di un meccanismo che consenta di tassare separatamente e più severamente solo l’eventuale parte di reddito suppletivo connessa alla posizione privilegiata dell’attività esercitata dal contribuente al permanere di una data congiuntura”[14].

Ulteriori pronunce che meritano di essere menzionate possono essere in grado di chiarire l’ulteriore elemento di criticità emerso nel caso de quo, ossia l’indeducibilità del contributo ai fini dell’imposta sui redditi.

Tale aspetto si porrebbe, infatti, in contrasto con l’orientamento della Corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1 del d.lgs. 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo fiscale municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)», ai sensi del quale l’imposta municipale propria (IMU) «è indeducibile dalle imposte erariali sui redditi e dall’imposta regionale sulle attività produttive» (IRAP).

E infatti la Corte ha ritenuto fondate le censure sollevate dall’Autorità rimettente (ossia la Commissione tributaria provinciale di Milano), “in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. sotto il profilo della coerenza e quindi della ragionevolezza”.

La Corte motiva affermando che “l’ampia discrezionalità del legislatore tributario nella scelta degli indici rivelatori di capacità contributiva (ex plurimis, sentenza n. 269 del 2017) non si traduce in un potere discrezionale altrettanto esteso nell’individuazione dei singoli elementi che concorrono alla formazione della base imponibile, una volta identificato il presupposto d’imposta: quest’ultimo diviene, infatti, il limite e la misura delle successive scelte del legislatore. È del resto principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il controllo «in ordine alla lesione dei principi di cui all’art. 53 Cost., come specificazione del fondamentale principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.», si riconduce a un «giudizio sull’uso ragionevole, o meno, che il legislatore stesso abbia fatto dei suoi poteri discrezionali in materia tributaria, al fine di verificare la coerenza interna della struttura dell’imposta con il suo presupposto economico» (…). Quindi (..), una volta che il legislatore nella sua discrezionalità abbia identificato il presupposto nel possesso del «reddito complessivo netto», scegliendo di privilegiare tra diverse opzioni quella della determinazione analitica del reddito, non può, senza rompere un vincolo di coerenza, rendere indeducibile un costo fiscale chiaramente e interamente inerente”. Pertanto, “il mancato riconoscimento della deducibilità si riflette in un aggravio del tributo sui redditi causato soltanto dalla misura dell’IMU (…), che potrebbe, di fatto, azzerare lo stesso reddito netto (…)

Il Giudice delle leggi, infatti, sulla scia della precedente pronuncia summenzionata, precisa che, “se non è escluso che il legislatore possa prevedere limiti alla deducibilità dei costi effettivamente sostenuti nell’ambito di una attività d’impresa, tuttavia forme di deducibilità parziale o forfettaria si devono giustificare in termini di proporzionalità e ragionevolezza, come deroghe che rispondono a esigenze di tutela dell’interesse fiscale o anche a finalità extrafiscali, ma sempre riferibili a specifici valori costituzionali”[15].
Con la sentenza n. 27/2024 il Giudice delle leggi ha dichiarato in parte inammissibili ed in parte infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Regione Valle d’Aosta con riguardo all’articolo 1, commi 115 e successivi, della legge 197/2022.

Nel caso ora evidenziato la Regione Valle d’Aosta lamentava la violazione degli artt. 2, primo comma, lettera a), 3, primo comma, lettera f), 12, 48-bis e 50 dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, dell’art. 2, comma 1, lettera b), della legge n. 690 del 1981 e dell’art. 1 del d.lgs. n. 320 del 1994, in quanto la normativa in esame non assegnava, alla regione autonoma, il gettito del contributo straordinario percepito nel suo territorio, e tra queste l’imposta sul reddito delle società (IRES) come invece era stato previsto con quello istituito per l’anno 2022.

La Corte costituzionale, nel respingere le censure sollevate, afferma che sul gettito di detto contributo la Regione non può vantare alcuna pretesa in quanto “il contributo di solidarietà previsto dalle disposizioni impugnate, a prescindere dal suo carattere tributario o meno, non si identifica con l’IRES”.

Ciò perché “il contributo è circoscritto soltanto ad alcuni soggetti, operanti nel settore dell’energia e, pur assumendo come riferimento i criteri in base ai quali è determinato il reddito complessivo ai fini dell’Ires, non coincide in alcun modo con la base di calcolo di quest’ultima risultando differente la grandezza economica sulla quale è applicata l’aliquota. Il contributo di solidarietà è infatti applicato solo sulla quota del reddito rilevante ai fini dell’Ires relativa al periodo di imposta antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2023, che eccede per almeno il 10 per cento la media dei redditi complessivi determinati ai sensi dell’imposta sul reddito delle società conseguiti nei quattro periodi di imposta antecedenti a quello in corso al 1° gennaio 2022”[16].

Altro profilo di censura che merita di essere menzionato attiene alla natura delle disposizioni impugnate, le quali, diversamente da quanto asseritamente sostenuto dalla Regione ricorrente, non stabiliscono alcun contributo di finanza pubblica a carico delle autonomie speciali, peraltro mai menzionate.

E infatti, “esse hanno un contenuto affatto diverso, ossia quello di introdurre una nuova entrata straordinaria da acquisire al bilancio statale nell’anno 2023, da destinare alle finalità dianzi richiamate, come attuate da altre disposizioni della stessa legge di bilancio 202. Infatti, la istituzione del contributo di solidarietà, misura equivalente al contributo obbligatorio di cui al regolamento n. 1854/2022/UE, è strettamente connessa al perseguimento delle finalità redistributive poste alla base della misura comune europea. In questo senso, l’art. 17 del citato regolamento obbliga gli Stati membri a utilizzare i proventi del contributo di solidarietà per uno degli scopi ivi indicati, consistenti in misure di sostegno finanziario, tra le quali quelle dirette ai clienti finali di energia, per attenuare in modo mirato gli effetti dei prezzi elevati dell’energia, e alle imprese dei settori ad alta intensità energetica, favorendo investimenti nelle energie rinnovabili e nell’efficienza. In definitiva, le disposizioni impugnate non pongono principi di coordinamento della finanza pubblica la cui applicazione è richiesta alle regioni, ordinarie o speciali; ciò che esclude la pertinenza dei parametri evocati dalla ricorrente”.

5. Conclusioni

La Corte costituzionale ha stabilito che “la nostra Costituzione non impone affatto una tassazione fiscale uniforme con criteri assolutamente identici e proporzionali per tutte le tipologie di imposizione tributaria”, ma ammette un’imposizione differenziata purché vi sia un “indefettibile raccordo con la capacità contributiva”, “coerenza interna … con il suo presupposto economico” e che non sia ravvisabile una “arbitrarietà dell’entità dell’imposizione” (Corte costituzionale, sentenze nn. 341/2000; 258/2002; 223/2012; 116/2013).

Sul punto, infatti, la Corte chiarisce che affinché un’imposta differenziata sia legittima occorre che questa colpisca “fatti indici di capacità contributiva e che la sua struttura risponda a parametri di ragionevolezza, congruità, coerenza e proporzionalità” (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 10/2015, cit.).

E’ solo qualora non si rinvengano i suddetti principi che la tassazione si espone a profili di censura.

Ciò perché il contributo di solidarietà, da un lato, sembrerebbe coerente rispetto agli extra profitti acquisiti da taluni operatori economici che avrebbero, apparentemente, tratto un vantaggio dall’aumento del costo dell’intero settore energetico.

Tuttavia, dall’altro, per le sopra elencate caratteristiche, la suddetta misura fiscale finisce sia per includere, nel calcolo della base imponibile, componenti che, in realtà, parrebbero estranee alla logica del sovra – profitto, che per tramutarsi in una doppia imposizione per le stesse componenti di reddito.

Ne discende che, le misure, così come adottate, andrebbero paradossalmente a depauperare il reddito acquisito dai soggetti passivi individuati, con l’effetto che si otterrebbe l’effetto opposto a quello sperato.

E infatti, lo scopo che tutti gli Stati membri sono tenuti a perseguire dovrebbe essere quello di garantire l’effettiva ridistribuzione della ricchezza dei proventi acquisiti dagli operatori economici che avrebbero tratto un vantaggio dall’aumento del costo dell’energia, per impiegare, detti proventi, come misure di sostegno idonee ad arginare gli effetti che i recenti eventi hanno provocato.

Quanto detto sopra deve, dunque, rappresentare il monito attorno al quale dovranno muoversi le future valutazioni e determinazioni delle istituzioni competenti, chiamate ad adottare i necessari provvedimenti in materia.

In conclusione, dal quadro sopra descritto emerge chiaramente, come peraltro facilmente intuibile, che le misure fiscali introdotte, con particolare riferimento a quella prevista ai sensi dell’art. 1, co. 115-119 della l. n. 197/2022, risultano essere oggetto di numerose perplessità e discussioni, che, di fatto, sono destinate ad alimentarsi.

Inoltre, il quadro risulta sempre in continuo aggiornamento, essendo state già adottate nuove misure urgenti, quale l’art. 6, comma 5 del d.l. 18 Ottobre 2023, n. 145 (c.d. “decreto anticipi”) entrato in vigore il 19 Ottobre 2023 e successivamente convertito in legge 15 dicembre 2023, n.191, che ha istituito quello che – dal tenore letterale della norma – viene definito un “ulteriore contributo di solidarietà per il solo anno 2024”, a carico dei soggetti che si avvalgono della facoltà di escludere dalla base imponibile del Contributo di solidarietà di cui ai commi da 115 a 119 dell’articolo 1 della l. n. 197/2022, la distribuzione, o comunque l’utilizzo nel periodo d’imposta 2022, di riserve accantonate in sospensione d’imposta o destinate alla copertura di vincoli fiscali.

Anche tale ulteriore misura, tuttavia, non sembra andare a correggere i profili di criticità sopra descritti, ponendosi, dunque, anch’essa potenzialmente in contrasto con il Regolamento 2022/1854/UE, e dunque, con i principi costituzionali.

Ciò si evince sia sul piano dei soggettivi passivi, che, in termini generali, per l’arco temporale preso a riferimento (2018-2021), che risulta colpito da eventi anche diversi rispetto all’emergenza epidemiologica da SARS – CoV2 che invece caratterizza quello precedente regolato dalla legge di bilancio, nonché, infine, sul calcolo della base imponibile, ove vengono incluse componenti estranee all’attività degli extraprofitti o straordinarie[17].

Ad ogni modo, nell’attesa che il Giudice delle leggi si esprima sulle questioni rimesse dal T.A.R. Lazio (sia con l’ordinanza n. 766/2024, in commento, che con la similare ordinanza n. 733/20234, avente ad oggetto profili di censura analoghi a quelli sopra menzionati), e, dunque, sulla tenuta costituzionale della disposizione normativa summenzionata, la speranza è che gli interventi adottati in materia non implodano andando, di fatto, ad azzerare i sovra profitti presumibilmente acquisiti dai grandi operatori economici attivi nel settore, evolvendosi, conseguentemente, in senso controproducente rispetto allo stesso scopo cui risultano destinati; ciò perché, invece di incidere, appunto, su (presunti) sovraprofitti, potrebbero avere come conseguenza di prevedere un ulteriore aumento del costo dell’energia, andando, così, a gravare sull’intero settore energetico e, dunque, sulle imprese, nonché, di riflesso sui  consumatori finali, ovvero sule famiglie, già ampiamente colpiti dall’aumento dei prezzi avvenuto non solo nel settore in questione.

[1] Le sentenze n. 29023/2023, n. 29026/2023 e n. 29042/2023 rese dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione confermano la giurisdizione del giudice ammnistrativo in relazione agli atti generali adottati dall’Agenzia delle Entrate per dare attuazione alla normativa (art. 37, d.l. n. 21/2022) che ha introdotto in Italia un contributo straordinario sugli extraprofitti delle imprese petrolifere /produttrici di energia elettrica al fine di contrastare l’aumento dei costi delle bollette conseguenti alla guerra in Ucraina. Al riguardo, le Sezioni Unite hanno rilevato come “il vizio di legittimità costituzionale è pur sempre un vizio di legittimità dell’atto amministrativo impugnato”, sicché se l’atto generale applicativo viene impugnato per rappresentare vizi apparentemente non “propri”, ma della norma che lo ha ispirato, il meccanismo di tutela che anima le norme costituzionali e lo stesso accesso al Giudice delle leggi risultano pienamente rispettati. Sul punto si veda M. Basilavecchia e L. Basilavecchia, “La giurisdizione sugli atti generali in materia di extraprofitti delle imprese energetiche”, in GT – Rivista di Giurisprudenza Tributaria, n. 1/2024, pp. 25-29.

[2] Regolamento UE 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022, “relativo a un intervento di emergenza per far fronte ai prezzi elevati dell’energia”, cfr. considerando n. 51.

[3] Ibidem, cfr. considerando n. 56.

[4] Ibidem, cfr. considerando n. 13.

[5] Ibidem, cfr. considerando n. 4.

[6] Ibidem, cfr. considerando n. 17.

[7] d. l., 27 gennaio 2022, n. 4, “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” (22G00008) (GU, Serie Generale n. 21 del 27-01-2022).

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 21 marzo 2022, n. 21, recante “misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina” (22G00061); sul punto si vedano M. Emma e R. Rinaldi, “Il Contributo straordinario sugli extraprofitti energetici: lineamenti e problematiche”, in Il fisco, 24/2022, pp. 2333-2338.

[9] L. 29 dicembre 2022, n. 197 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2023 e bilancio pluriennale per il triennio 2023-2025. (22G00211)”, cfr. art. 1, commi 30 e 115-119.

[10] F. P. Schiavone,”Il contributo straordinario sugli extraprofitti: differenze tra la disciplina italiana e quella unionale”, in Diritto e pratica tributaria internazionale, n. 2/2023, pp. 494-518.

[11] L. Salvini “Il contributo straordinario contro il caro bollette a carico delle imprese energetiche”, in www.fiscalitadellenergia.it del 29/03/2022, pp. 1-11;  G. Moro, “Il contributo straordinario per il caro bollette: profili di legittimità costituzionale”, in Rassegna Tributaria, n. 4/2022, pp. 823-844.

[12] T.A.R., Lazio, Roma, sez. II Ter, 16 gennaio 2024, n. 766, in Giustizia Amministrativa, all’indirizzo <http://www.giustizia amministrativa.it, in commento; ma anche T.A.R., Lazio, Roma, sez. II Ter, 16 gennaio 2024, n. 733, in Giustizia Amministrativa, all’indirizzo <http://www.giustizia amministrativa.it.

[13] Sul punto si veda F. S. Marini il quale, con riferimento a quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 10/2015 in tema di “Robin Hood tax”, evidenzia “l’incapacità delle norme istitutive di tale maggiorazione di assicurare il risultato che le stesse si prefiggevano, di evitare lo scarico dell’aggravamento dell’imposizione fiscale sui consumatori finali (F. S. Marini e R. Rinaldi, “Profili di dubbia costituzionalità del contributo sugli extraprofitti energetici”, in Il fisco, n. 30/2022, pp. 3749-3751) e quindi la inidoneità della manovra tributaria in giudizio a conseguire le finalità solidaristiche che intende esplicitamente perseguire.

[14] Corte costituzionale, sentenza dell’11 febbraio 2015, n. 10, in https://www.federalismi.it/.

[15] Corte costituzionale, sentenza del 4 dicembre 2020, n. 262; sentenza 3 giugno 2013, n. 116; in aggiunta, Energy Team, PWC, “Il Contributo sugli Extra-profitti: il quadro aggiornato alla luce dei recenti chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate”, cit..

 [16] Corte costituzionale, sentenza n. 27 del 23 gennaio 2024, in https://www.cortecostituzionale.it/.

[17] F. S. Marini e G. Marini, cit..

L'articolo Profili di costituzionalità del contributo extraprofitti proviene da Giustamm.

ARERA – Energia elettrica – Gas naturale – Distributori – Clienti finali – Fatturazione – Controversie – Onere della prova.

L’art. 6.4 dell’allegato A alla delibera ARERA n. 603/2021, in materia di controversie relative alla fatturazione tra clienti finali e distributori di gas naturale e di energia elettrica, deve essere sospeso. La disposizione presenta profili di illegittimità nella parte in cui, ponendo a carico dei distributori penetranti obblighi di motivazione e di informazione e connessi meccanismi presuntivi – non direttamente previsti dalla legge – sovverte l’onere della prova in materia di crediti pecuniari.

Pres. Giordano – Est. Fornataro

L'articolo Sulle controversie relative alla fatturazione tra clienti finali e distributori di energia elettrica e gas naturale. proviene da Giustamm.

Ambiente ed energia – Energia – GSE – Istanza ex art. 56 comma 8 D.L 76/2020 – Nuova valutazione dell’esito procedimentale – Rigetto per generico riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico alla legittima allocazione degli incentivi – Illegittimità – Valutazione che tenga conto della fattispecie concreta – Necessità.

Nel caso di presentazione dell’istanza ex art. 56 comma 8 D.L 76/2020, a fronte della quale il GSE è tenuto a provvedere a una nuova valutazione dell’esito procedimentale, da condursi alla stregua dei principi di cui all’art. 21 nonies L. 241/1990, in relazione al necessario bilanciamento tra gli opposti interessi, pure richiesto dall’art. 21 nonies cit., deve ritenersi che il relativo onere motivazionale non possa essere assolto dal GSE attraverso un generico e assiomatico riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico alla legittima allocazione degli incentivi, ma che il Gestore debba ponderare gli opposti interessi, tenendo conto, tra l’altro: delle peculiarità della fattispecie concreta, della tipologia della violazione contestata, delle condizioni che possano avere ingenerato un legittimo affidamento nel privato, nonché delle conseguenze economiche sull’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 14515 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Ifp S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Alberto Inzaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Valeri in Roma, viale G. Mazzini, 11;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Freni, Antonio Pugliese, Gianluca Favaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di decadenza dagli incentivi per violazione artato frazionamento impianti fotovoltaici Prot. GSE/20190060687 emesso e notificato in data 20 settembre 2019,;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 30 gennaio 2020:

del provvedimento prot. GSE/P20200002853 del 17 gennaio 2020;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ifp S.r.l. il 30/8/2021, per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, ex art. 55 c.p.a.:

– della nota del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., prot. GSE/P20210015959 dell’8 giugno 2021 avente ad oggetto “Istanza di applicazione dell’art. 42, comma 3, D.lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020, convertito in Legge n. 120 dell’11 settembre 2020. Impianto fotovoltaico n. 710734, di potenza pari a 792,48 kW, sito in via Dogana Po, snc, nel Comune di Castel San Giovanni (PC). Soggetto Responsabile: IFP S.r.l. – Comunicazione di esito”;

– della nota del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., prot. GSE/P20210020861 del 2 agosto 2021 avente ad oggetto “ID Verifica 2016-15484 – Procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 710734, sito nel Comune di Castel San Giovanni (PC) – Sollecito restituzione incentivi”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2021 la cons. Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che il provvedimento – impugnato con i motivi aggiunti depositati il 30.8.2021 – ha respinto l’istanza di riesame sul rilievo della prevalenza, nella ponderazione degli opposti interessi, di quello pubblico alla legittima erogazione degli incentivi, non potendosi attribuire alla novella di cui all’art. 56 comma 8 D.L 76/2020, l’effetto di un “irrazionale ed anarchico sistema di meccanicistico rispristino di incentivi pubblici non spettanti”, e della insussistenza di un legittimo affidamento della ricorrente alla conservazione del beneficio;

Ritenuto che, in caso di presentazione dell’istanza ex art. 56 comma 8 D.L 76/2020, il GSE è tenuto a provvedere ad una nuova valutazione dell’esito procedimentale, da condursi alla stregua dei principi di cui all’art. 21 nonies L. 241/1990, qualora lo stesso – come nel caso di specie – sia oggetto di un giudizio non definito con il giudicato;

Considerato, quanto alla pretesa applicazione del termine di diciotto mesi da quest’ultimo previsto, che lo stesso inizia a decorrere solo dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (17 luglio 2020), non potendo applicarsi retroattivamente “nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge (…), atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa. Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso” (così, Tar Lazio, III ter, ord. n. 623/2021 che richiama: Cons. St., VI, 13 luglio 2017, n. 3462; in termini, tra le altre, Cons. St., V, 19 gennaio 2017, n. 250);

Ritenuto invece, quanto al necessario bilanciamento tra gli opposti interessi, pure richiesto dall’art. 21 nonies cit., che il relativo onere motivazionale non possa essere assolto dal GSE attraverso un generico ed assiomatico riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico alla legittima allocazione degli incentivi (cfr. ordinanza di questa sezione 14 luglio 2021, n.3880);

ritenuto che il GSE debba ponderare gli opposti interessi, tenendo conto, tra l’altro: delle peculiarità della fattispecie concreta, della tipologia della violazione contestata, delle condizioni che possano avere ingenerato un legittimo affidamento nel privato, nonché delle conseguenze economiche sull’impresa;

ritenuta, pertanto, la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare sia sotto il profilo del “fumus” di fondatezza sia sotto il profilo del “periculum in mora”, tenuto conto che la somma richiesta non è di modesta entità (circa 1,3 milioni di Euro circa);

Considerato, infine, che le spese di fase debbano essere compensate in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), accoglie la domanda cautelare proposta in via incidentale al secondo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto:

1. a) sospende l’efficacia del provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame dell’8 giugno 2021 e dell’atto del 2 agosto 2021 recante il “sollecito restituzione incentivi”;
2. b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza del 30 marzo 2022.

Spese di fase compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luca De Gennaro, Presidente FF

Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore

Emanuela Traina, Referendario

L'articolo Sulla nuova valutazione dell’interesse procedimentale a cura del GSE proviene da Giustamm.

Energia – Art. 42 , comma 8, del d.lgs. 28/2011 – Presupposti per l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti – Disposizione transitoria – Ambito di applicazione – Anche ai provvedimenti emanati prima della entrata in vigore.

Il comma 8 dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 ha previsto che le disposizioni del comma 7 (dunque la modificazione dell’art. 42 comma 3 e 3 bis del d.lgs. 28/2011 con la previsione dei presupposti previsti per l’annullamento d’ufficio) trovino applicazione anche ai “progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimento del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto legge (….)”.

Dunque, mentre le disposizioni del comma 7 della norma all’esame introducono nuove modalità per l’esercizio dei poteri di controllo e verifica del GSE, il comma 8 reca una disposizione transitoria destinata a consentire l’applicazione delle stesse sia ai procedimenti in corso, sia, a domanda di parte, ai provvedimenti emanati prima della loro entrata in vigore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10112 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sevel s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli, Emilia Pulcini, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Dora, 1;

contro

G.S.E. – Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Romano, Filippo Arturo Satta, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, 1/A;
Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
G.M.E. s.p.a. – Gestore dei Mercati Energetici, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento GSE del 6 giugno 2016, comunicato alla società Sevel il 13 giugno 2016, con il quale è stato disposto l’annullamento della “PPPM” n. 0029722069113T005, della prima “RVC” n. 0029722069114R006 e il rigetto della seconda “RVC” n. 0029722069114R006-1*1;

e di ogni altro atto, presupposto e/o consequenziale, anche non conosciuto, ivi compreso il provvedimento GSE del 29 marzo 2016, GSE/P20160034216, con il quale è stato comunicato a Sevel l’avvio del procedimento di annullamento della PPPM e della prima RVC e il preavviso di rigetto della seconda RVC, e la nota GSE GSE/P20160073350 in data 5 settembre 2016;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 21 ottobre 2020:

– del provvedimento GSE del 6 giugno 2016, comunicato alla società Sevel il 13 giugno 2016, con il quale è stato disposto l’annullamento della PPPM n. 0029722069113T005, della prima RVC n. 0029722069114R006 ed il rigetto della seconda RVC n. 0029722069114R006 – 1*1;

e di ogni altro atto, presupposto e/o consequenziale, anche non conosciuto, ivi compreso il provvedimento GSE del 29 marzo 2016, GSE/P20160034216, con il quale è stato comunicato a Sevel l’avvio del procedimento di annullamento della PPPM e della prima RVC e il preavviso di rigetto della seconda RVC, e la nota GSE GSE/P20160073350 in data 5 settembre 2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del GSE – Gestore dei Servizi Energetici e di Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021, tenutasi in modalità da remoto, la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 12 settembre 2016 e depositato il successivo 21 settembre, la società Sevel ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento del GSE del 6 giugno 2016, comunicato il 13 giugno 2016, con il quale è stato disposto l’annullamento della PPPM volta all’ottenimento di certificati bianchi derivanti dall’efficientamento energetico del reparto verniciatura.
2. La società SEVEL s.p.a., espone in fatto che in data 23 dicembre 2013 la società Avvenia ha presentato per suo conto una Proposta di Progetto e Programma di Misura (PPPM) n. 0029722069113T005, intesa all’ottenimento di certificati bianchi derivanti dall’efficientamento energetico del reparto di verniciatura della Sevel. Nel modulo della Proposta e nella relativa documentazione tecnica allegata è stato individuato compiutamente l’intervento di efficientamento – realizzato nel settembre 2013 – inteso alla riduzione dei consumi di gas ed elettrici attraverso l’installazione di una nuova tecnologia volta ad aumentare il rendimento di uno speciale macchinario, il post combustore, utilizzato dalla società nel reparto verniciatura, per abbattere il carbonio organico totale presente nei fumi dei forni del reparto, trasformando le sostanze nocive che si producono in detti forni in sostanze innocue per la salute (principalmente anidride carbonica e vapore acqueo).

In particolare, l’intervento di efficientamento è consistito nella installazione di materiale ceramico a nido d’ape (cd. pacco ceramico) all’interno delle torri dei forni del reparto verniciatura. Tecnicamente la particolare struttura geometrica del materiale ceramico a nido d’ape ha il compito di favorire il passaggio ascensionale dei fumi dei solventi e quello discensionale del fumo ossidato, comportando una serie di benefici: una maggiore accelerazione del riscaldamento della ceramica stessa; il mantenimento della temperatura della stessa, con conseguente risparmio di gas metano; il minor utilizzo di potenza elettrica da parte dei ventilatori di estrazione che devono convogliare i fumi stessi, con conseguente risparmio di energia elettrica.

Nella PPPM, sono stati evidenziati i consumi complessivi del processo produttivo di gas ed elettrici, gli algoritmi di valutazione per il calcolo dei risparmi, nonché i risparmi energetici derivanti dal programma di efficientamento definiti sulla base di specifici coefficienti di addizionalità tecnica dell’intervento (pari a 1) e di coefficienti di durabilità (pari a 3,36). Quest’ultimo coefficiente è stato calcolato in base alla vita tecnica dell’intervento, prevista per 20 anni, nonché il numero dei certificati bianchi previsti su base annua.

La suddetta PPPM è stata approvata con esito positivo, con provvedimento GSE del 27 gennaio 2014, essendo risultata conforme a quanto previsto dal d.m. 28 dicembre 2012 e dalle Linee Guida di cui alla delibera dell’AEEG EEN 9/11.

Definitivamente approvata la Proposta, la SEVEL, in data 29 settembre 2014, ha sottoposto al GSE, la Richiesta di Verifica e Certificazione dei risparmi energetici (prima RVC) relativa al primo anno di rendicontazione 2013 —2014, con la quale si richiedevano complessivamente 4.101 certificati bianchi (TEE), di cui n. 832 TEE di tipo I (energia elettrica) e n. 3.269 TEE di tipo II (gas naturale).

La suddetta RVC è stata accolta e approvata con provvedimento del GSE, in data 28.11.2014.

Pertanto, il GSE ha autorizzato il GME ad emettere in favore della SEVEL certificati bianchi pari a quanto richiesto, in particolare, 832 titoli di Tipo I e 3269 Titoli di tipo II, per un valore di circa € 400.000,00

Successivamente, in data 11.11.2015, la società ha sottoposto al GSE la Seconda RVC, relativa al secondo anno di rendicontazione 2014 — 2015, richiedendo complessivamente n. 5.887, di cui n. 865 TEE di tipo I (energia elettrica) e n. 5.023 TEE di tipo II (gas naturale).

In detta RVC, la società ha evidenziato che la sensibile riduzione del gas consumato e quindi la maggiore richiesta di certificati bianchi sul gas, è derivata dal miglioramento delle prestazioni energetiche dei bruciatori per effetto di operazioni di manutenzione ordinaria compiute dalla società nei primi mesi del 2015 (miglioramento dei condotti di bruciatori, sostituzione dell’ugello del gas, adeguamento uscita parafiamma, pulizia e revisione interna dei bruciatori, e sostituzione del “PLC di gestione Siemens S5 con Siemens S7”).

Su tale RVC, il GSE ha richiesto chiarimenti alla società in ordine agli interventi manutentivi, ai costi di fornitura dell’energia elettrica e del gas e alla vita tecnica dei letti ceramici istallati.

In riscontro a detta richiesta di chiarimenti, la società ha inviato al GSE la RVC revisionata nella quale ha chiarito le caratteristiche del suddetto intervento di manutenzione, specificando il conseguente risparmio di gas consumato.

In tale occasione, la società ha evidenziato che la “vita tecnica dei letti ceramici, da approfondimenti fatti con il fornitore” è risultata essere pari a 12 anni (e non a 20 anni, come indicato nella PPPM); circostanza questa che ha determinato la necessità di rivedere al ribasso il coefficiente di durabilità dell’impianto, indicato nella PPPM approvata pari a 3,36 e da considerare invece ridotto a 2,19.

Attesa l’impossibilità tecnica per la società di modificare in fase di RVC il suddetto coefficiente, la società ha richiesto al GSE di “rivedere tale valore e riconoscere la corretta quantità di titoli”, sottolineando che “andranno decurtati in tale RVC anche parte dei titoli già rendicontati con la prima RVC”.

Sicché, con provvedimento GSE del 29 marzo 2016 è stato comunicato a Sevel, l’avvio del procedimento di annullamento, ai sensi dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990, della PPPM e della prima RVC e il preavviso di rigetto della seconda RVC.

In sede di osservazioni Sevel ha ribadito la validità della PPPM, la validità dei risparmi conseguiti relativi alla prima RVC, ancorché decurtati a seguito della modifica del coefficiente di durabilità, in n. di 2.675 certificati bianchi.

In relazione alla seconda RVC, la società ha richiesto il rilascio di n. 564 certificati bianchi per risparmi elettrici, non intaccati dalla attività di manutenzione, e per i risparmi termici ha proposto il rilascio di 2.232 certificati (pari a quelli della prima RVC), al netto dunque dei risparmi derivanti dalla attività di manutenzione dell’impianto.

Ciò nonostante, con provvedimento del 6 giugno 2016 il GSE ha comunicato alla società l’annullamento della PPPM, della prima RVC ed il rigetto della seconda RVC.

A motivazione di detto provvedimento il GSE ha sostenuto che la PPPM e le relative RVC non risultano conformi alle previsioni normative di cui al d.m. 28 dicembre 2012 in quanto:

1. a) i risparmi derivanti dall’intervento di efficientamento non sono addizionali, poiché si sarebbero comunque verificati per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato. In particolare, “il solo risparmio di gas naturale ed energia elettrica (rispettivamente 973 tep/anno e 248 tep/anno, riferiti al primo anno di rendicontazione) consente un risparmio economico significativamente superiore al costo dell’intervento dichiarato”;
2. b) il programma proposto “non consente di determinare correttamente i risparmi di energia primaria conseguiti” e ciò in quanto “le modifiche apportate di manutenzione ordinaria dei bruciatori e di sostituzione del PLC di gestione dell’impianto si configurano come modifiche sostanziali rispetto al progetto approvato. Infatti, i risparmi rendicontati nel periodo 01/09/2014 – 31/08/2015 sono sensibilmente variati sia rispetto a quelli stimati in sede di PPPM, sia rispetto a quelli rendicontati nel periodo 01/09 2013 — 31/08/2014”. Inoltre, secondo il GSE, la modifica del programma di misura originario “non prevede un calcolo dei risparmi di energia primaria mediante misurazioni dirette dei consumi di metano; tali risparmi, infatti, sono valutati in modo indiretto considerando, dal secondo anno di rendicontazione in poi (periodo influenzato dai risparmi derivanti dalle modifiche sostanziali intervenute), l’indice prestazionale termico riferito al primo anno di rendicontazione”;
3. c) inoltre, la documentazione presentata non permetterebbe di verificare la presenza di eventuali sovrapposizioni con altra PPPM presentata dalla società.

Sulla base di tali argomentazioni, annullata la PPPM, la Prima RVC e rigettata la Seconda RVC, il GSE ha invitato la società a restituire al GSE i titoli indebitamente percepiti.

Con nota indirizzata al GSE del 3 agosto 2016, la società Sevel ha dunque proposto:

1. a) in ordine alla prima RVC, che venisse riconosciuto il suo diritto a mantenere i certificati bianchi pari a n. 2675, il luogo dei n. 4101 riconosciuti, con contestuale diritto a trattenere le somme corrispondenti, con l’impegno della società a restituire n. 1.426 certificati bianchi;
2. b) in ordine alla seconda RVC, che venissero riconosciuti i risparmi elettrici corrispondenti a n. 564 TEE, con corresponsione del relativo importo, ovvero con compensazione su quanto da restituire ai sensi della lett. a), in quanto non inficiati dagli interventi di manutenzione ordinaria sull’impianto, con contestuale rinuncia ai risparmi termici di detta RVC e con l’impegno a non presentare le ulteriori RVC spettanti.

Il GSE con nota del 5 settembre 2016 ha, infine, confermato il precedente provvedimento di annullamento del 6 giugno 2016.

3. Avverso i suddetti provvedimenti, la società ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:
4. Violazione dell’art. 21 nonies, l. n. 241/90, nella parte in cui prevede il termine perentorio di 18 mesi per l’esercizio del potere di autotutela. Difetto dei presupposti eccesso di potere;
5. Violazione dell’art. 3, l. n. 241/90. Motivazione apparente e generica. Eccesso di potere per contraddittorietà infra procedimentale;

III. Violazione del d.m. 28 dicembre 2012: mancata corretta valutazione della conformità del progetto.

2012. Violazione dell’art. 14, d.m. 28 dicembre 2012. Carenza dei presupposti.
2013. Carenza di istruttoria. Irragionevolezza. Eccesso di potere. Mancata corretta valutazione dell’addizionalità dell’intervento. Sviamento.
2014. Carenza di istruttoria. Irragionevolezza. Eccesso di potere. Mancata corretta valutazione circa la portata delle operazioni di manutenzione ordinaria compiute sull’impianto nei primi mesi del 2015. Travisamento dei fatti. Sviamento.

VII. Violazione Linee Guida di cui alla Delibera dell’AEEG EEN 9/11. Violazione del principio di proporzionalità.

VIII. Violazione del principio di correttezza, buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere.

1. Violazione dei principi dell’azione amministrativa: partecipazione al procedimento e completezza dell’istruttoria, giusto procedimento, buon andamento.
2. Violazione del principio del legittimo affidamento.
3. In via subordinata. Obbligo di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. n. 241/90.
4. Si è costituita in giudizio l’Enea chiedendo di dichiarare il proprio difetto di legittimazione passiva.
5. Si è costituito in giudizio il GSE contestando nel merito la fondatezza del gravame.
6. All’esito della camera di consiglio dell’11 ottobre 2016 è stata respinta la domanda cautelare per assenza di fumus boni juris.
7. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 ottobre 2020 la società ricorrente ha poi rappresentato che:

– con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato in data 20 dicembre 2019 è stato chiesto l’annullamento provvedimento consequenziale del 2 agosto 2019 con cui il GSE ha chiesto la restituzione degli incentivi;

– con atto di opposizione il GSE ha quindi chiesto la trasposizione innanzi al competente giudice amministrativo del suddetto ricorso straordinario. Conseguentemente la società si è costituita in data 2 marzo 2020 innanzi a questa stessa Sezione del Tar Lazio (r.g.1902/2020) che, alla camera di consiglio del 21 aprile 2020 ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare (ord. n. 3107/2020).

– con i motivi aggiunti, la società ricorrente deduce, più in particolare, la violazione dell’art. 42, d. lgs. 3 marzo 2011 n. 28, come modificato dall’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020, convertito con legge 120/2020, dedotta ai sensi e per gli effetti dell’art. 56, comma 8, del medesimo d.l. 76/2020; la violazione dell’art. 21 nonies, della l. 241/1990 nonché la violazione del principio del legittimo affidamento e della certezza del diritto.

8. Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2021 la causa è passata infine in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere accolta l’eccezione sollevata dall’Enea e, conseguentemente, deve essere disposta la sua estromissione dal presente giudizio per difetto di legittimazione passiva, in quanto alcun provvedimento, tra quelli oggetto dell’impugnativa, è stato emesso dalla medesima Agenzia.
2. Nel merito, il ricorso è infondato.

2.1. Con il primo, il decimo e l’undicesimo motivo di gravame la ricorrente contesta la violazione dell’art. 21 nonies o, in subordine dell’art. 21 quinquies, l. n. 241/90, nonché la lesione del principio del legittimo affidamento, sulla base dell’assunto che il potere esercitato dal Gestore sia un potere di annullamento d’ufficio o, in subordine, di revoca, comunque esercitato in assenza dei presupposti normativamente richiesti.

Le censure sono prive di fondamento.

Quanto alla natura giuridica del potere esercitato dal GSE e alla violazione dei principi che regolano l’autotutela amministrativa, non può che ribadirsi l’orientamento consolidato della Sezione, formatosi con specifico riguardo al ritiro dei titoli incentivanti, con il quale si è escluso che, in base alla disciplina vigente ratione temporis, tale potere sia di regola manifestazione di potere di autotutela, in quanto riconducibile al potere di verifica, accertamento e controllo volto ad accertare la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato (ex multis questa Sezione sent. 1372/2020).

Siffatto potere è, dunque, privo di spazi di discrezionalità ed ha, al contrario, natura doverosa e vincolata; esso è infatti volto non al riesame della legittimità di una precedente decisione amministrativa di natura provvedimentale, bensì al controllo circa l’attendibilità delle dichiarazioni formulate da un privato nell’ambito di una procedura volta ad attribuire benefici pubblici: esulano quindi, in radice, le caratteristiche proprie degli atti di secondo grado e, conseguentemente, non è conferente il richiamo all’art. 21 nonies, né tantomeno all’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990.

Il GSE è, infatti, titolare di un potere immanente di verifica della spettanza di tali benefici, potere la cui sussistenza è pienamente giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso (tra le tante, cfr.: T.A.R., Roma sez. III, n. 1289/2019; v. anche da ultimo Adunanza Plenaria 18/2020 ove si distingue dal più ampio genus dell’autotutela la decadenza ex art. 42 d.lgs. 28/2011, nella formula vigente ratione temporis, quale vicenda pubblicistica estintiva ex tunc di una posizione giuridica di vantaggio).

2.2. È, conseguentemente, del tutto privo di fondamento anche il nono motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente contesta l’esercizio del potere di verifica e controllo del GSE, in assenza della preventiva consultazione dell’Enea, trattandosi di potere che la norma di cui all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 espressamente conferisce al Gestore, senza alcun necessario coinvolgimento, ai fini del suo esercizio, degli enti che abbiano eventualmente preso parte all’attività istruttoria.

2.3. I restanti motivi di ricorso (terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo) possono essere congiuntamente trattati in quanto attinenti alle motivazioni che hanno portato alla pronuncia di decadenza dai benefici già concessi.

Il progetto della società ricorrente è risultato non conforme al d.m. 28 dicembre 2012 e alle Linee Guida AEEG n. EEN 9/11 sotto tre diversi profili:

1) per carenza del requisito di addizionalità economica, quale requisito fondamentale del sistema incentivante dei c.d. certificati bianchi;

2) per incapacità del programma di misura proposto di quantificare correttamente i risparmi di energia conseguiti;

3) per l’impossibilità di escludere, alla luce della documentazione trasmessa, probabili interferenze con altre PPPM presentate per il medesimo stabilimento.

Con riguardo al primo ordine di motivazioni, la ricorrente sostiene l’addizionalità dell’intervento dal punto di vista tecnologico, affermando essere il frutto di una soluzione tecnica innovativa, omettendo invece del tutto di confutare quanto rilevato nel gravato provvedimento dal Gestore, ovvero che l’intervento sia privo del diverso e altrettanto necessario requisito dell’addizionalità economica.

Va in proposito richiamato l’orientamento della Sezione, secondo cui l’assenza di “addizionalità dell’intervento” giustifica la non ammissione al regime di sostegno (per tutte, Tar Lazio, III ter, 20 marzo 2018, n. 3097; 24 marzo 2020, n. 3618).

Ciò in quanto:

– nell’ambito del metodo di valutazione a consuntivo dei progetti di risparmio energetico assumono rilievo centrale le nozioni di risparmio energetico “lordo” e “netto”, di cui all’art. 1 Linee guida EEN 9/11 (applicabili ai sensi dell’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012): mentre il primo (lordo) consiste nella “differenza nei consumi di energia primaria prima e dopo la realizzazione di un progetto, determinata con riferimento ad un certo orizzonte temporale mediante una misurazione o una stima”, l’altro è “il risparmio lordo, depurato dei risparmi energetici non addizionali, cioè di quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato”;

– il risparmio netto, sulla base del quale vengono calcolati e riconosciuti i tee, “si basa quindi sull’individuazione e sottrazione dal risparmio lordo – ossia dal risparmio che discende dalla differenza tra i consumi registrati prima e dopo la realizzazione dell’intervento – di quei risparmi energetici che anche senza la realizzazione dell’intervento si sarebbero comunque verificati per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e di mercato”, dovendo intendersi con l’espressione “effetto dell’evoluzione tecnologica” quelli “conseguiti da apparecchiature o dispositivi o soluzioni con più alte performances energetiche rispetto a prodotti base a catalogo forniti dal mercato”;

– la ratio sottesa al rilascio dei tee “è, del resto, quella di premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati: ciò, conformemente al c.d. effetto di incentivazione il quale […] è uno dei principali pilastri della disciplina degli aiuti di Stato, avendo di mira l’obiettivo di stimolare i potenziali beneficiari ad intraprendere attività economiche che altrimenti non avrebbero intrapreso in assenza della concessione dell’aiuto”; l’“effetto di incentivazione si ricollega, pertanto, al concetto di ‘necessità dell’aiuto’, risulta imposto in gran parte delle fonti comunitarie (regolamenti, discipline, orientamenti, ecc.) in materia di aiuti di Stato ed implica, talvolta […], un’analisi controfattuale per comparare la situazione che si avrebbe in assenza di aiuto con quella in presenza di aiuto”;

– “il concetto di ‘addizionalità’, rilevante ai fini della valutazione dei progetti di risparmio energetico, deve quindi essere precisato nel senso che strettamente discende dalla ratio appena illustrata e, pertanto, non può essere inteso in termini meramente legati all’evoluzione tecnologica ma (come anche consegue dalla lettera della definizione normativa, di cui al richiamato art. 1 delle Linee Guida AEEG) deve anche essere allargato ai profili economici (o di ‘mercato’) che sono sottesi alla messa in atto dell’intervento. Nelle ipotesi in cui quest’ultimo consenta il riassorbimento dei costi di investimento sostenuti solo per effetto del risparmio che ne deriva, la complessiva operazione non potrà considerarsi ‘addizionale’ proprio perché essa, nel sostenersi da sola, non soddisfa il requisito della ‘necessità dell’aiuto’ nei sensi anzidetti”; con la conseguenza che la rilevanza dei “costi di investimento necessari per la realizzazione del progetto […], in uno con la stima dei risparmi economici che essi potranno determinare, è insita nella definizione normativa che espressamente si riferisce […] anche all’evoluzione del mercato di riferimento”;

– “trattandosi, quindi, di un requisito fondamentale del sistema incentivante dei c.d. certificati bianchi, il requisito dell’addizionalità deve formare oggetto di rigorosa dimostrazione da parte dell’impresa che propone un progetto di risparmio energetico […]. Si configura pienamente la figura giuridica dell’onere, quale peso imposto dal normatore a colui che desidera accedere ad un determinato beneficio”.

Ebbene, nel caso in esame, risulta, incontestato che, come riscontrato dal Gestore, la società, a fronte di un investimento pari a € 910.000,00 (dichiarato in fase di presentazione della PPPM), ha risparmiato, soltanto nel primo anno di rendicontazione, 973 tep di gas metano (corrispondenti a circa € 390.000,00) e 248 tep di energia elettrica (corrispondenti a circa € 109.000,00), per un totale di 1.221 tep risparmiati (corrispondenti a circa € 499.000,00).

Nel secondo anno di rendicontazione, i risparmi sono poi ulteriormente aumentati, essendo stati risparmiati 1.495 tep di gas metano (corrispondenti a circa € 600.000,00) e 257 tep di energia elettrica (corrispondenti a circa € 113.000,00), per un totale di 1.752 tep risparmiati (corrispondenti a circa € 713.000,00).

Pertanto, secondo la prospettazione della resistente amministrazione, l’intervento, considerando il solo risparmio economico derivante dal saving di gas metano e di energia elettrica, ha un tempo di ritorno dell’investimento pari a circa 1,8 anni, se riferito ai risparmi generati nel primo anno, e a 1,3 anni, se riferito invece ai risparmi generati nel secondo anno, ben inferiore al termine di durata dell’incentivo che è invece di 5 anni.

Poiché tali dati sono sostanzialmente incontestati da parte della ricorrente, l’intervento de quo deve ritenersi privo del requisito dell’addizionalità economica e per ciò solo illegittimo.

Giova al riguardo rammentare, come, secondo il consolidato orientamento della Sezione, “in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo” (Tar Lazio, III ter, 21 giugno 2018, n. 6935, che richiama la sent. 20 marzo 2018, n. 3136).

Il che esime il collegio dal valutare le censure volte a contestare le ulteriori motivazioni a fondamento del gravato provvedimento.

2.4. Infine, deve essere dichiarata l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti con il quale è contestata, da ultimo, l’illegittimità sopravvenuta del provvedimento di annullamento per violazione dell’art. 56, d.l. n. 76/2020.

L’art. 56, comma 7, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 – convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120 – ha modificato l’art. 42 del d.lgs. 28/2011 (“controlli e sanzioni in materia di incentivi”) sia introducendo, al comma 3, la generale previsione secondo la quale i poteri di cui ai commi 1 e 2 della norma sono esercitati “in presenza dei presupposti di cui all’art. 21 – nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241”, sia prevedendo, al comma 3 bis, che, con riferimento all’ambito dell’efficienza energetica, il rigetto dell’istanza di rendicontazione o l’annullamento del provvedimento di riconoscimento dei titoli può essere disposto alle stesse condizioni.

Il comma 8 della norma in commento ha, poi, previsto che le disposizioni del comma 7 (dunque la modificazione dell’art. 42 comma 3 e 3 bis del d.lgs. 28/2011 con la previsione dei presupposti previsti per l’annullamento d’ufficio) trovino applicazione anche ai “progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimento del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto legge (….)”.

Dunque, mentre le disposizioni del comma 7 della norma all’esame introducono nuove modalità per l’esercizio dei poteri di controllo e verifica del GSE, il comma 8 reca una disposizione transitoria destinata a consentire l’applicazione delle stesse sia ai procedimenti in corso, sia, a domanda di parte, ai provvedimenti emanati prima della loro entrata in vigore.

Per quanto riguarda quindi la pretesa illegittimità sopravvenuta, il Collegio osserva che la disposizione invocata non ha incidenza sul regime che disciplina(va) i provvedimenti impugnati, i quali restano assoggettati alla normativa vigente ratione temporis al momento della loro adozione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Gestore; né, ad avviso del Collegio, la novella legislativa può ritenersi interpretativa del precedente disposto normativo in materia di poteri di verifica e controllo del GSE, essendosi formata in merito a questi ultimi un consolidato orientamento, sopra richiamato, secondo cui gli stessi non rientrano nel genus dell’autotutela bensì costituiscono espressione di un potere di accertamento e controllo volto ad accertare la corrispondenza dell’impianto a quanto dichiarato dall’interessato (in termini cfr. quali precedenti in argomento questa Sezione n. 1808/2021, 3147/2021).

Fatte quindi salve le ulteriori determinazioni del GSE – da assumere a fronte dell’istanza di riesame presentata in data 25 gennaio 2021, solo successivamente alla proposizione dei motivi aggiunti – la disposizione invocata del comma 8 non può esplicare ex se alcun effetto retroattivo.

3. In conclusione, per tutto quanto esposto, il ricorso principale come integrato da motivi aggiunti deve essere respinto.
4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– estromette dal giudizio l’Enea per difetto di legittimazione passiva;

– respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del GSE, delle spese di lite che liquida nella somma complessiva di € 3.500 (euro tremilacinquecento/00), oltre oneri e accessori di legge, con distrazione in favore dei difensori dichiaratisi antistatari.

Spese compensate nei confronti dell’Enea.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luca De Gennaro, Presidente FF

Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere

Francesca Romano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’ambito di applicazione dell’art. 42 , comma 8, del d.lgs. 28/2011 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Prime annotazioni sulla riforma del retail elettrico e del gas proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Prime annotazioni sulla riforma del retail elettrico e del gas proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Red. Amoroso

Depositata in Cancelleria il 23 marzo 2021.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/3/2021 n.46 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56. (pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 322 del 30 dicembre 2020). proviene da Giustamm.