Sommario:1. Emergenza coronavirus e cantieri pubblici: ragionare prima sui problemi e poi individuare gli strumenti. 2. Quali soluzioni per le opere pubbliche in corso di esecuzione. 3. Quali soluzioni per la ripartenza dei cantieri già fermi prima del coronavirus. 4. Quali soluzioni per velocizzare e migliorare la qualità delle fasi antecedenti alla stipula del contratto: il nodo della progettazione. 5. Non dimenticare le garanzie che le opere siano ben realizzate: due proposte minime.

 
1. Emergenza coronavirus e cantieri pubblici: ragionare prima sui problemi e poi individuare gli strumenti. 

 

In tempi di coronavirus molte sono le proposte formulate per far ripartire i lavori pubblici ed è normale e giusto che sia così. Nel breve periodo infatti la ripresa dei cantieri costituisce una leva indispensabile affinché le imprese non smettano di generare fatturato e di erogare salari ai lavoratori; nel medio-lungo periodo invece opere ben fatte contribuiranno a dotare il Paese di quelle infrastrutture di cui ha bisogno con un positivo effetto sulla crescita e sul rapporto debito/PIL (non è un caso che nell’aggiornamento del DEF, presentato di recente dal Governo in Parlamento, si affermi che tale rapporto verrà ricondotto verso la media dell’area europea entro il prossimo decennio attraverso una strategia che, oltre al conseguimento di un surplusprimario, si baserà sul rilancio degli investimenti pubblici e privati).

Senza entrare nel merito di ciò che si è letto sino ad oggi e dando per scontato che vi è un generale accordo sugli obiettivi da perseguire (tutela dell’impresa, tutela della salute dei lavoratori e tutela dell’occupazione), tutte o quasi le proposte formulate agiscono sugli strumenti: modello commissariale, velocizzazione delle procedure di gara, sospensione o nelle varianti più spinte abrogazione in tutto o in parte del Codice dei contratti pubblici.
E’ invece auspicabile ragionare in termini di problemi, anziché di strumenti, perché diverse sono le questioni che si pongono (i) per le opere in corso di esecuzione che hanno subito una rallentamento per via dell’emergenza epidemiologica, (ii) per le opere i cui cantieri sono fermi ben prima del coronavirus e infine (iii) per le opere che verranno, nel senso che la fase della progettazione e le procedure di gara non si sono ancora concluse ovvero non sono state ancora avviate.
Ed ecco allora una proposta che muove dai problemi per giungere agli strumenti e alle eventuali modifiche normative necessarie. Queste ultime peraltro, se si vuole avere una qualche speranza di successo nello sbloccare i cantieri pubblici, devono essere contenute al minimo indispensabile, mantenendo ferma il più possibile la cornice generale del Codice dei contratti pubblici sia perché non è detto che a quest’ultimo si debbano imputare tutti i guai (anzi è probabile che i problemi nascano a prescindere dal Codice) sia perché abrogare o sospendere alcune norme ed introdurne altre non potrà che rendere più complesso il quadro. Si dovrà infatti capire cosa è abrogato e cosa no, l’esatto significato delle nuove norme, nonché la portata dei vari combinati disposti risultanti dalla compresenza di norme nuove e di quelle non abrogate. Inoltre un’operazione di tal fatta richiederebbe un’attenta e meditata valutazione sulla compatibilità europea della sospensione o abrogazione del Codice, non potendo certo bastare, per superare il test, un generico richiamo all’attuale situazione emergenziale.

2. Quali soluzioni per le opere pubbliche in corso di esecuzione.

Se si parte dalle opere in corso di esecuzione, rallentate o sospese per causa del coronavirus, vi sono due profili sui quali bisogna agire con urgenza.  La situazione emergenziale ha infatti determinato e determinerà un notevole aumento dei costi per l’impresa legati all’adozione delle misure di tutela anti contagio. Non ci si intende riferire tanto ai maggiori oneri per l’acquisto dei DPI, quanto piuttosto ad un problema, forse sottovalutato, ma rilevantissimo: se davvero si vuole tutelare la salute dei lavoratori, è evidente come il distanziamento sociale debba essere garantito anche al di fuori dell’orario di lavoro, fornendo, a quelli non residenti nel luogo dove si realizza l’intervento, non i tradizionali dormitori montati in cantiere, ma stanze singole in strutture alberghiere o residenziali. Il che determina oneri assai ingenti in capo all’impresa.
Infine non va sottaciuta la circostanza che vi sono anche altri costi, quali, ad esempio, quelli derivanti dalla minore produttività del cantiere per effetto della rimodulazione dei processi produttivi. Si badi bene: questi ultimi costi non possono essere recuperati con il semplice differimento del termine per l’ultimazione dei lavori, perché a questo differimento si assocerebbe automaticamente quantomeno (e certamente non solo) un incremento percentuale del costo del lavoro.
Se non si vuole dunque che le imprese risolvano i contratti per onerosità sopravvenuta (con conseguente contenzioso e blocco definitivo del cantiere), occorre stabilire (basta una norma) come ripartire la maggiorazione dei costi. Si può discutere della misura in cui la stazione appaltante dovrà accollarsi tale maggiorazione, ma è certo che non si può pensare che i maggiori oneri possano gravare interamente sull’impresa, a meno che non si voglia affossare la ripartenza dei cantieri pubblici, prima ancora che se ne senta il vagito. In proposito nell’Allegato 7 del DPCM del 26 aprile 2020 si legge che il coordinatore per la sicurezza nei luoghi di lavoro provvede ad integrare il Piano di sicurezza e coordinamento e la relativa stima dei costi. Nulla però si dice neanche in termini programmatici sul riparto di questi costi. Dunque un intervento chiarificatore in tal senso è quanto mai necessario.
Peraltro decidere sul punto neanche basta. E’ necessario accompagnare tale previsione con l’istituzione di un Fondo cantieri dal quale le amministrazioni pubbliche potranno attingere per erogare le somme spettanti alle imprese in tempi rapidissimi (si può pensare non oltre quindici giorni dall’accertamento dei maggiori costi).
Sino ad oggi l’unico strumento messo in campo, di cui possono fruire anche le imprese edili, è rappresentato dal riconoscimento di una somma alle imprese per l’acquisto dei DPI. In proposito il Bando “Impresa sicura”pubblicato di recente da Invitalia prevede un rimborso pari ad Euro 500,00 per ogni lavoratore, sino ad un massimale di Euro 150.000,00 per impresa, a copertura dei seguenti costi: mascherine; guanti in lattice, in vinile e in nitrile; dispositivi per protezione oculare; indumenti di protezione, quali tute e/o camici; calzari e/o sovrascarpe; cuffie e/o copricapi; dispositivi per la rilevazione della temperatura corporea; detergenti e soluzioni disinfettanti/antisettici.
Il punto è che le voci di costo indicate nel Bando sono solo una parte e neanche la più significativa degli oneri che l’impresa deve sostenere per la corretta adozione ed implementazione di un piano anti contagio, tenendo conto proprio delle indicazioni degli Allegati 6 e 7  del DPCM del 26 aprile 2020. Dalla comparazione di dette indicazioni con le voci previste nell‘Allegato XV al D.Lgs. 81/2008 mancano all’appello quantomeno gli oneri dell’apprestamento dei box in ingresso cantiere per la rilevazione della temperatura, dei box ad uso infermeria/presidio sanitario, dei box relativi ai servizi igienici dedicati ai visitatori esterni; nonché gli oneri derivanti dall’apprestamento della segnaletica di sicurezza, dei depliants informativi, nonché quelli relativi al sovrapprezzo per l’utilizzo del mezzo aggiuntivo per il raggiungimento del luogo di lavoro e quelli relativi alla riorganizzazione dei servizi dei fornitori esterni. Per altri costi infine solo una quota parte può essere coperta dal Bando Invitalia (ci si riferisce alla pulizia giornaliera dei servizi igienici, al servizio di sanificazione).
Anche alla luce di quanto detto trova dunque conferma che per il settore degli appalti pubblici si debba necessariamente fare chiarezza sugli tutti gli aspetti prima indicati..   

3. Quali soluzioni per la ripartenza dei cantieri già fermi prima del coronavirus.

Venendo al problema dei cantieri, i cui contratti sono stati stipulati ben prima del coronavirus, ma che sono fermi perché i lavori non sono mai iniziati o si sono bloccati, non è male ricordare, come secondo stime attendibili, il valore di queste opere non realizzate sia pari a circa 62 miliardi di Euro (dato Ance-Relazione del Presidente all’Assemblea del 30 ottobre 2019). Dunque, mai come in questo momento di crisi, bisogna rimettere in moto anche e soprattutto i cantieri in questione.
Il punto è che il blocco si è avuto, il più delle volte, a causa di errori progettuali che determinano la necessità di una variante. Si sa che le varianti, quand’anche siano ammissibili e vi sia la copertura finanziaria, portano via molto tempo tempo. Bisogna dunque semplificare. Ma come? Ecco una proposta che richiede non più di tre enunciati normativi chiari e ben fatti. Occorre prevedere in primo luogo un termine certo entro il quale la stazione appaltante dovrà pronunciarsi sull’ammissibilità della variante (massimo trenta giorni dal momento in cui il problema viene formalizzato dall’impresa). Per prevenire l’insorgere di contenziosi tra la stazione appaltante e l’impresa esecutrice, si deve poi prevedere una sorta di partenariato tra i due attori, nel senso che la redazione del progetto di variante deve essere rimessa all’impresa in tempi rapidi (massimo trenta giorni) con oneri da ripartire in misura pari in capo alla stessa e alla stazione appaltante, cui segue il vaglio e l’approvazione del progetto stesso, sempre entro massimo trenta giorni dalla sua redazione. Infine bisogna prevedere che l’inerzia dell’impresa nel presentare il progetto di variante comporterà l’impossibilità di chiedere il risarcimento del danno per il ritardo nell’esecuzione dei lavori, come pure nulla sarà dovuto alla stessa per problemi che dovessero insorgere in via di esecuzione (in questo modo l’impresa sarà incentivata a redigere il progetto di variante in tempi rapidi ed in modo corretto). Peraltro anche per questi cantieri, ove si riuscisse a far ripartire i lavori, rimangono ferme le problematiche illustrate nel paragrafo precedente con le relative proposte di soluzione.

4. Quali soluzioni per velocizzare e migliorare la qualità delle fasi antecedenti alla stipula del contratto: il nodo della progettazione.

Vi è poi il terzo problema, cui si accennava all’inizio: e cioè i tempi necessari per arrivare all’individuazione dell’aggiudicatario con il quale la P.A. stipulerà il contratto d’appalto.
Al riguardo vi è una grande attenzione sulle procedure di gara, individuate come le massime responsabili del dilatarsi dei tempi dell’appalto. Si tratta di una attenzione, seppure comprensibile, forse eccessiva.
Il punto dolente, dove si realizza la dilatazione dei tempi, sta soprattutto nella fase della progettazione (si veda il Rapporto 2018 sui tempi di attuazione delle opere pubbliche predisposto dall’Agenzia per la Coesione Territoriale).
In proposito è ragionevole ipotizzare che tale dilatazione non possa che derivare da una incerta gestione dei vari passaggi in cui si articola la fase della progettazione (quelli strettamente tecnici, ma anche quelli di natura anche giuridica volti a indicare, soprattutto in sede di redazione del progetto definitivo, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle autorizzazioni e approvazioni). Del pari è ragionevole ritenere che tale incertezza gestionale sia in ultima istanza imputabile ad una mancanza di qualificazione e di competenze adeguate in senso alla stazione appaltante. Ma su questo aspetto poco si può fare nel breve periodo, se non tentare di valorizzare strumenti che già sono previsti dalla normativa vigente. E così, ad esempio, sarebbe opportuno che la designazione del soggetto verificatore degli elaborati progettuali sia anticipata alla fase del progetto di fattibilità e che vi debba essere un confronto costante tra il progettista ed il soggetto incaricato della verificazione. Per fare ciò potrebbe non essere nemmeno necessaria una modifica normativa, perché, se è vero che l’art. 26 del Codice dei contratti pubblici prevede che la verificazione e la validazione del progetto abbiano luogo al termine dell’attività di progettazione e prima dell’inizio delle procedure di affidamento, non sembra vietato alla stazione appaltante disporre la nomina del verificatore in un momento anteriore ed affidare allo stesso il compito di interloquire con il progettista.
Nel medio-lungo periodo occorre invece puntare sulla riqualificazione e sull’incremento delle capacità progettuali interne alle pubbliche amministrazioni e, almeno per gli interventi di routineo manutentori, sulla messa in attività della centrale di progettazione già prevista dalla normativa, ma non ancora entrata a regime.

5. Non dimenticare le garanzie che le opere siano ben realizzate: due proposte minime.

Infine un’ultima questione, che non è di minore importanza delle altre. La ripartenza deve essere accompagnata dalla garanzia che le opere siano ben fatte ed eseguite da soggetti affidabili in possesso cioè di adeguati requisiti professionali e tecnici necessari. Di questo si parla poco, ma non bisogna abbassare la guardia per tante ragioni. Ecco sul punto due proposte, che pure non richiedono grossi interventi normativi.
La prima è sottoporre le imprese, che stanno operando nei cantieri e che certamente hanno sofferto dell’emergenza sanitaria, ad una verifica straordinaria sul mantenimento dei requisiti tecnico-professionali. Il sistema SOA può benissimo essere utilizzato a tal fine con la previsione che gli oneri della verifica devono essere sostenuti dalle stazioni appaltanti attingendo al Fondo cantieri.
La seconda proposta è quella di estendere l’obbligo della garanzia postuma decennale ed il correlato controllo tecnico, di cui all’art. 103, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, anche ai lavori di importo pari o superiore ad 1 milione di Euro. Gli eventuali oneri aggiuntivi potranno essere posti a carico del Fondo cantieri per le opere che partono durante il periodo di emergenza. 

Abstract
English version
In the current situation of Covis 19 pandemic, the restart of public works, the protection of companies operating in the sector and the protection of workers represent an important challenge for the country in order to exit the economic crisis and increase GDP. After identifying the most important problems, the essay provides some proposals aimed at restarting the execution of the works. The measures identified do not require particular changes to the current regulations and this can favor a quick restart of the construction sites. 

Abstract
Versione italiana
In presenza dell’evento pandemico Covis19 la ripresa dell’attività dei cantieri pubblici, unitamente alla tutela dei lavoratori e delle imprese, rappresenta una importante sfida per il Paese al fine di mettere in moto rapidamente processi di sviluppo e di crescita. Nella convinzione che, per raggiungere l’obiettivo sia necessario individuare correttamente i problemi, vengono dapprima illustrate le criticità e poi formulate alcune proposte mirate alla ripresa dell’esecuzione dei lavori pubblici. Le misure individuate non necessitano di particolari modifiche delle norme vigenti e ciò può favorire una ripartenza dei cantieri in tempi rapidi. 

[1]Alberto Zito è Professore ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Teramo, docente presso la SNA-Scuola Nazionale dell’Amministrazione e avvocato. Pier Luigi Gianforte è Ingegnere esperto in materia di appalti pubblici e docente presso la SNA-Scuola Nazionale dell’Amministrazione

 
 

 
SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La sequela degli interventi legislativi.3. L’art. 4 del d.l. n. 28/2020. 4. La nuova disciplina del processo amministrativo da remoto: a) Operatività della discussione orale. b) Natura dei termini. c) Altre condizioni. d) Esito dell’istanza. e) La discussione. f) Il decreto del presidente del Consiglio di Stato. 5. Il sistema duale. 6. Legislazione della pandemia o pandemia della legislazione? 7. Conclusioni.
 
1. Introduzione.

A livello nazionale l’emergenza epidemiologica da COVID-19 è da poco entrata nella fase 2[1]. Nel processo amministrativo, con riguardo alla speciale disciplina introdotta in deroga al codice del processo amministrativo (c.p.a.), si è già nella fase 3 ed è stata quasi del tutto regolata la fase 4.
La fase 3 è incominciata il 16 aprile 2020 per effetto dell’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della l. 24 aprile 2020, n. 27, mentre la fase 4 incomincerà il 30 maggio 2020 in virtù dell’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28[2].
La fase 3 è stata prevista dal citato art. 84 per il periodo dal 16 aprile al 30 giugno 2020, con le seguenti caratteristiche: ripresa a pieno regime dell’attività giudiziaria per i ricorsi fissati in udienza pubblica e in camera di consiglio, con udienze sia di merito che cautelari, ma sulla base degli atti e senza possibilità di discussione orale. E’ il così detto “processo cartolare coatto”, ossia imposto dalla legge senza possibilità di discussione orale[3].
L’ultimo intervento legislativo disposto con l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 ha consentito la discussione orale nel processo da remoto e ne ha stabilite le regole; fissandole in parte e per il resto demandandole a un decreto del presidente del Consiglio di Stato.
 
2. La sequela degli interventi legislativi.

L’emergenza epidemiologica da COVID-19 ha comportato, per il processo amministrativo, come anche per la vita di tutti i giorni, una serie di numerosi e concitati interventi legislativi. Di seguito l’elenco in ordine cronologico.
1) Art. 10, comma 17, del d.l. 2 marzo 2020, n. 9.
Solo con riguardo ai comuni di cui all’allegato 1 al D.P.C.M. 1° marzo 2020: sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto processuale, rinvio delle udienze e remissione in termini.
2) Art. 3 del d.l. 8 marzo 2020, n. 11.
Rinvio delle udienze, decisione delle domande cautelari con il rito di cui all’art. 56 c.p.a., previsione di udienze (pubbliche e in camera di consiglio) da remoto con possibile discussione su richiesta degli avvocati.
3) Art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, che abroga anche l’art. 3 del d.l. n. 11/2020.
Si riprende in parte il contenuto di quanto previsto dall’art. 3 del d.l. n. 11/2020, ma non si consente più la discussione da remoto prevedendosi che, dal 16 aprile al 30 giugno 2020, “tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati” (commi 5 e 6).
4) Art. 36 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23.
Si dispone un’ulteriore proroga, dal 16 aprile al 3 maggio 2020, della sospensione dei termini, ma limitata ai “termini per la notificazione dei ricorsi“.
5) Art. 1 della l. 24 aprile 2020, n. 27.
Si converte, con modificazioni, il d.l. n. 18/2020, che con riguardo al citato art. 84 rimane sostanzialmente invariato, e si abrogano i d.l. nn. 9 e 11 del 2020 a decorrere dal 30 aprile 2020, prevedendo però che “restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dei medesimi decreti-legge“.
6) Art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28.
Si dettano “disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa“.
Si tratta di sei interventi legislativi in poco meno di due mesi (dal 2 marzo al 30 aprile 2020), di cui l’ultimo (l’art. 4 del d.l. n. 28/2010), pubblicato in Gazzetta Ufficiale il giorno dopo la pubblicazione della legge di conversione del d.l. n. 18/2020, interviene sull’art. 84 di quest’ultimo decreto legge. Con norme che si sovrappongono e con evidenti passi in avanti e indietro. Ad esempio, l’art. 84 del d.l. n. 18/2020 rappresenta un passo indietro rispetto all’art. 3 del d.l. n. 11/2020 con riguardo alla “costruzione” del processo amministrativo da remoto, mentre l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 costituisce un passo in avanti, ma nello stesso tempo è un ritorno all’idea alla base del citato art. 3, abrogato dal medesimo art. 84.
 
3. L’art. 4 del d.l. n. 28/2020.

L’art. 4 del d.l. n. 28/2020 rappresenta l’ultimo intervento in tema di processo amministrativo dell’emergenza, con riguardo all’udienza da remoto (o telematica), la quale, anche in caso di udienza pubblica, si svolge a porte chiuse senza la presenza del pubblico.
Si superano le criticità della normativa emergenziale conseguenti alla mancata previsione della discussione orale nel processo da remoto (art. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18/2020), evidenziate anche dal Consiglio di Stato con le ordinanze della sez. VI 21 aprile 2020, nn. 2538 e 2539[4].
Nell’emergenza e sull’altare dell’efficienza e del “no-stop” della giustizia amministrativa, erano stati sacrificati gli interessi degli avvocati con riguardo alla discussione orale. Ma le proteste della categoria e l’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata della normativa da parte dei giudici amministrativi ha indotto a un ripensamento, con il ritorno parziale allo scenario inizialmente ipotizzato dall’art. 3, commi 4 e 5, del d.l. n. 11/2020 e ben presto abbandonato a distanza di soli nove giorni per effetto dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020.[5]
La fase 3 inizialmente prevista per il periodo dal 16 aprile al 30 giugno 2020 si conclude invece il 29 maggio, visto che il giorno successivo si apre la fase 4 sino al 31 luglio 2020; quindi, no discussione orale fino al 29 maggio, si discussione orale dal 30 maggio al 31 luglio 2020.
Di seguito le novità apportate dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020, che, come ormai di consueto, non è esente da lati oscuri e zone d’ombra con conseguenti punti di domanda.
 
4. La nuova disciplina del processo amministrativo da remoto.

Al momento la disciplina del processo amministrativo da remoto nella fase dell’emergenza si rinviene nel combinato disposto degli artt. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2020, e 4 del d.l. n. 28/2020[6], in apparente contraddizione tra di loro ma che devono essere coordinati dall’interprete. La disciplina dell’art. 4 si aggiunge a quella dell’art. 84 e se incompatibile si sovrappone alla stessa siccome successiva[7].
Si tratta comunque di disciplina non del tutto compiuta poiché ha bisogno di essere completata con il decreto del presidente del Consiglio di Stato, che deve stabilire “i tempi massimi di discussione e replica” oltre che “le regole tecnico-operative per la sperimentazione e la graduale applicazione degli aggiornamenti del processo amministrativo telematico” (il così detto PAT: art. 4, commi 1, ultimo periodo, e 2, del d.l. n. 28/2020).
Tutto quanto previsto dal citato art. 84 fino al 30 giugno 2020 viene prorogato al 31 luglio 2020 (art. 4, comma 1, primo periodo, del d.l. n. 28/2020); termine ultimo che dovrebbe (il condizionale è d’obbligo) comportare la cessazione del periodo emergenziale[8].
a) Operatività della discussione orale.
“A decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020“, per potere discutere oralmente occorre il deposito (telematico) di un’istanza da presentare entro dati termini; ossia “entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito” (art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 28/2020).
Ma che significa “a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020“?
Due le possibili soluzioni e un primo arcano.
a) Per le udienze fissate in quel periodo. Ma il 30 maggio 2020 è sabato e il 31 maggio è domenica, così che non ci dovrebbero essere udienze in quei giorni. Potrebbero esservi il 1° giugno che è lunedì. Ma in genere i Tribunali amministrativi regionali (T.A.R.) e il Consiglio di Stato non hanno udienze di lunedì. Il 2 giugno è festivo. Così che il primo giorno utile di udienza potrebbe essere il mercoledì 3 giugno. Se questa fosse l’interpretazione, nel rispetto dei termini previsti, l’istanza di discussione orale per l’udienza di merito dovrebbe essere depositata entro il 13 maggio 2020 (20 giorni liberi prima del 3 giugno per il deposito delle memorie di replica, ex art. 73, comma 1, del c.p.a.) o entro il 23 maggioper i riti camerali e per quelli abbreviati (10 giorni liberi prima del 3 giugno per il deposito delle memorie di replica, ex artt. 73, comma 1, 87, commi 2 e 3, e 119, comma 2, del c.p.a.). Per l’udienza cautelare in camera di consiglio, invece, entro il 28 maggio 2020 (5 giorni liberi prima del 3 giugno).
b) Con riguardo al periodo iniziale e finale, a partire dal quale ed entro il quale può essere presentata l’istanza di discussione orale. In questo modo, nel rispetto dei termini previsti, la prima udienza di merito utile per potere discutere oralmente da remoto sarebbe quella del 20 giugno 2020 (20 giorni liberi dal 30 maggio) o del 10 giugno per i riti camerali e per quelli abbreviati (10 giorni liberi dal 30 maggio). Mentre la prima udienza cautelare in camera di consiglio utile ai medesimi fini sarebbe quella del 5 giugno (5 giorni liberi dal 30 maggio). Per gli affari cautelari, non essendoci ad agosto udienze di merito, potendosi presentare l’istanza fino al 31 luglio 2020 si potrebbe discutere da remoto nelle udienze in camera di consiglio fissate fino al 6 agosto 2020. Sempre che ad agosto prossimo non venga ripristinato il sistema normale di discussione in presenza.
Tra le due soluzioni si propende per la prima, più rispettosa dei principi di effettività e del giusto processo cui si è inteso dare attuazione con l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 e anche di un periodo maggiore di applicazione rispetto alla seconda soluzione. Ma se così è, la nuova normativa produce già effetti dal 13 maggio 2020 con riguardo alle udienze di merito del 3 giugno successivo.
La discussione orale, comunque, può essere sempre disposta d’ufficio dal presidente del collegio per le udienze fissate nel medesimo periodo.
b) Natura dei termini.
I termini entro cui presentare l’istanza di discussione orale sono perentori o ordinatori?
Si dovrebbe trattare di termini perentori come lo sono quelli di cui all’art. 73, comma 1, del c.p.a., quindi posti a pena di ammissibilità dell’istanza che, se presentata fuori termine, non va considerata. Ma nulla impedisce al presidente del collegio di valutare egualmente un’istanza presentata fuori termine e di disporre comunque la discussione della causa, ad esempio allorquando ritenga, sulla base di quanto indicato in domanda, necessaria o opportuna la discussione.
c) Altre condizioni.
Lo spirito della nuova norma è quello di consentire pur sempre la discussione orale anche se in un sistema emergenziale. Per cui la situazione non è comparabile a quello che avviene normalmente nel processo in presenza. È auspicabile che le istanze di discussione siano limitate a quei casi in cui ci sia effettivo bisogno della stessa. Si ricorda, poi, che, ai sensi degli artt. 73, comma 2, e 55, comma 7, del c.p.a., la discussione avviene in modo sintetico.
La difficoltà è invece un’altra.
 È necessario che i difensori valutino funditus la necessità della discussione orale, anche in applicazione del principio di leale collaborazione tra le parti e i giudici che è insito in ogni tipo di processo, a maggior ragione in un periodo emergenziale caratterizzato da temporanea normativa in deroga al c.p.a. Ora, se una tale valutazione è certamente possibile nelle udienze di merito, dato che andrà effettuata con il deposito della memoria di replica o nel termine previsto per il deposito stesso, e quindi dopo che le memorie hanno già fornito un quadro abbastanza delineato delle tesi contrapposte, non si può dire lo stesso nel processo cautelare. Nel quale “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio” (art. 55, comma 5, del c.p.a.), che si riducono a un giorno libero in caso di rito abbreviato ex art. 119 del c.p.a. Con la conseguenza che, pretendere la presentazione dell’istanza di discussione orale comunque entro cinque giorni liberi prima dell’udienza in camera di consiglio, significa presentare un’istanza al buio. Oltre che incentivare la presentazione di istanze di discussione da parte del difensore, che intanto la presenta pensando poi che successivamente, sulla base dei contenuti delle memorie e dei documenti di controparte, è sempre in tempo a rinunciarvi. Con i conseguenti aggravi sull’organizzazione e la gestione dell’udienza da remoto.
Perché si possa effettivamente svolgere la discussione mediante collegamento da remoto, occorre anche che lo stesso avvenga “con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici” (art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 28/2020). Il tutto dovrà essere disciplinato con l’emanazione delle “regole tecnico-operative” demandate al decreto del presidente del Consiglio di Stato dall’art. 4, comma 2, del d.l. n. 28/2020.
La legge non richiede la notifica né la comunicazione dell’istanza di discussione che, quindi, dovrà essere solo depositata telematicamente da remoto[9].L’eventuale comunicazione della segreteria alle altre parti costituite al fine della proposizione delle opposizioni costituisce, quindi, ulteriore incombente non previsto dalla legge.
d) Esito dell’istanza.
Sull’istanza di discussione decide il presidente del collegio. Trattandosi di decisione monocratica del giudice si richiederebbe l’adozione di un decreto, ex art. 33, comma 1, lett. c), del c.p.a.Ma il decreto del presidente viene richiesto dalla norma solo nell’ipotesi in cui si dispone d’ufficio la discussione in assenza di istanza di parte (art. 4, comma 1, quinto periodo, del d.l. n. 28/2020); decreto che potrà essere adottato singolarmente per ogni ricorso o anche cumulativamente per più ricorsi.
L’esito dell’istanza di discussione viene disciplinato, dall’art. 4, comma 1, terzo, quarto e quinto periodo, del d.l. n. 28/2020, nelle seguenti modalità.
L’istanza deve essere accolta “se presentata congiuntamente da tutte le parti costituite“. È evidente che ciò non significa che l’istanza debba essere presentata contestualmente e insieme da tutti con un unico atto, essendo sufficiente la manifestazione di volontà da parte di ognuno.
Deve invece essere valutata dal presidente in due ipotesi:
a) in caso di opposizioni espresse da altre parti sempre da remoto. La legge non prevede un termine per la presentazione delle opposizioni, che naturalmente non potranno che essere successive alla presentazione dell’istanza di discussione e precedenti alla comunicazione da parte della segreteria dell’avviso dell’ora e delle modalità del collegamento;
b) in caso di silenzio delle altre parti.
Perché il presidente possa valutare l’istanza sarebbe raccomandata, anche se non richiesta dalla legge, una motivazione a base sia dell’istanza che dell’opposizione.
In mancanza dell’istanza:
a) la discussione orale non è disposta;
b) si dà luogo alla discussione se il presidente la ritiene necessaria, o anche opportuna. Il che potrebbe accadere, ad esempio, quando si ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a., o in camera di consiglio nell’ambito della decisione sulla domanda cautelare, qualora si intenda decidere con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a. L’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020 non lo richiede ma la giurisprudenza si è orientata in senso diverso[10].
“In tutti i casi in cui sia disposta la discussione da remoto, la segreteria comunica, almeno un giorno prima della trattazione, l’avviso dell’ora e delle modalità di collegamento” (art. 4, comma 1, sesto periodo, del d.l. n. 28/2020); quindi la legge non prescrive la comunicazione alle parti del decreto del presidente, che non è sempre necessario. Il decreto è invece opportuno qualora si rigetti la domanda di discussione o la si accolga malgrado la presentazione di opposizioni. Quanto al termine entro il quale va comunicato l’avviso, fissato in “almeno un giorno prima della trattazione“, non è chiaro se si tratta del giorno prima l’udienza o dello spazio temporale di almeno un giorno a decorrere dall’ora del giorno di udienza. Secondo ragionevolezza si dovrebbe propendere per il giorno prima dell’udienza chiaramente in orari di segreteria o comunque in orario che consenta ai difensori di organizzarsi in tempo per il giorno dopo.
Il sistema chiaramente diverge da quello che accade normalmente nelle udienze in presenza, laddove anche la richiesta di una sola parte comporta la conseguente discussione[11]. Richiesta che è più frequente nelle udienze cautelari in camera di consiglio rispetto alle udienze di merito; dovendosi sempre ricordare che, nelle prime, ai sensi dell’art. 55, comma 7, del c.p.a., “i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta“.
La limitazione appare giustificata e non sproporzionata in considerazione della situazione emergenziale, dato che l’udienza da remoto non è comparabile a quella in presenza e che le esigenze connesse al diritto di difesa vanno ponderate con quelle conseguenti alla funzionalità del processo amministrativo.
La decisione sull’ammissione della discussione orale viene demandata alla valutazione del presidente del collegio ed è evidente a questo punto che sarà oltremodo difficile pretendere uniformità di trattamento. La tendenza potrà essere verosimilmente quella di ammettere, a tutela del diritto di difesa e per evitare impugnazioni delle decisioni emesse dai giudici di primo grado per profili di lesione del contraddittorio, la discussione in ogni caso in cui sia presentata l’istanza, anche in presenza di opposizioni, a meno che non si ritenga che gli atti e gli scritti siano di per sé del tutto esaustivi ai fini della decisione finale.
In alternativa alla discussione, quindi sia se non è stata chiesta sia se chiesta non è stata concessa dal presidente o viene rinunciata, la legge attribuisce due facoltà, a loro volta alternative, da esercitare fino alle ore 9, e non oltre, del giorno dell’udienza (art. 4, comma 1, nono periodo, del d.l. n. 28/2020):
a) depositare note di udienza;
b) depositare richiesta di passaggio in decisione.
In entrambe tali ipotesi il difensore va “considerato presente a ogni effetto in udienza“.
A questo punto non è chiaro se tali note di udienza si aggiungano o meno alle “brevi note” che “le parti hanno facoltà di presentare&sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione“, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020, previste nel “processo cartolare coatto” senza la discussione orale. In mancanza di disposizione contraria, l’ulteriore possibilità di depositare le “brevi note” di cui al citato art. 84 non può essere vietata, anche se la ratiosottostante l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 dovrebbe portare a una conclusione negativa.
È evidente che la prevista possibilità di depositare note di udienza fino alle ore 9 del giorno dell’udienza stessa, anche se modalità alternativa alla discussione, aggrava oltremodo l’organizzazione e la gestione dell’udienza da remoto.
e) La discussione.
La discussione è disciplinata dall’art. 4, comma 1, settimo e ottavo periodo, del d.l. n. 28/2020.
Della discussione va redatto verbale e si deve dare atto “delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti e la libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali“. Il che comporta che si dovrebbe attestare l’applicazione del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196[12]e dare atto che i detti soggetti devono esprimere il consenso al trattamento dei dati personali ai sensi degli artt. 6, para. 1, lett. a), e 7 del regolamento (UE) 27 aprile 2016, n. 679.
“Il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati e il personale addetto è considerato udienza a tutti gli effetti di legge“. Identica disposizione viene ripetuta anche nei processi da remoto innanzi agli altri giudici.
f) Il decreto del presidente del Consiglio di Stato.
Si prevede l’adozione di un decreto da parte del presidente del Consiglio di Stato per stabilire “i tempi massimi di discussione e replica“, nonché “le regole tecnico-operative per la sperimentazione e la graduale applicazione degli aggiornamenti del processo amministrativo telematico” (art. 4, commi 1, ultimo periodo, e 2, del d.l. n. 28/2020; il comma 2 ha sostituito l’art. 13, comma 1, dell’allegato 2 al c.p.a.).
Esigenze di semplificazione della legislazione dell’emergenza hanno sacrificato il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa il cui parere, previsto dall’art. 13, comma 1, dell’allegato 2 al c.p.a. ai fini dell’adozione del D.P.C.M., ora sostituito dal decreto del presidente del Consiglio di Stato, non è più richiesto. Nulla osta comunque che quest’ultimo senta in via facoltativa l’organo di autogoverno.
Devono essere “sentiti il Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei ministri competente in materia di trasformazione digitale e gli altri soggetti indicati dalla legge“, che però non vengono specificati, i quali “si esprimono nel termine perentorio di trenta giorni dalla trasmissione dello schema di decreto“[13].
L’applicazione di tale decreto è prevista dalla data nello stesso indicata, comunque non anteriore al quinto giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale; a decorrere dal quale si dispone l’abrogazione del D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 che, ai sensi dell’art. 13 delle norme di attuazione di cui all’allegato 2 al c.p.a., costituisce il regolamento recante le regole tecnico operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico (art. 4, comma 3, del d.l. n. 28/2020).
I tempi prescritti dalla legge per la procedura di adozione del decreto del presidente del Consiglio di Stato e per la sua applicazione non sono in linea con i tempi stabiliti per l’operatività della discussione orale nel processo da remoto.
Che succede nel caso in cui il decreto del presidente del Consiglio di Stato non entra in vigore in tempo per l’operatività della discussione orale? Ovvero l’applicazione del decreto condiziona o meno l’operatività della discussione orale?
L’operatività di tutto il sistema costruito dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020 pare dipendere dal decreto del presidente del Consiglio di Stato. Ma, in mancanza del decreto, la discussione orale potrebbe comunque partire, a condizione però che sia assicurata “la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati” e si rientri “nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici“; elementi questi che costituiscono le condizioni di legge imprescindibili di operatività della discussione orale da remoto. Altrimenti opinando, quanto previsto dalla legge solo per due mesi resterebbe mero “flatus vocis“.
Quanto ai “tempi massimi di discussione e replica” – che dovranno necessariamente essere regolati anche in considerazione del numero delle parti costituite, della natura e della complessità del contenzioso – in mancanza del decreto del presidente del Consiglio di Stato, potranno essere stabiliti dal presidente del collegio, con il decreto che ammette la discussione orale, nella comunicazione di segreteria, oppure all’inizio del collegamento da remoto. Al presidente del collegio, anche nel processo telematico, spetta comunque la direzione dell’udienza[14].
 
5. Il sistema duale.

Si è in presenza di ulteriori nuove regole speciali, e derogatorie del c.p.a., per il processo amministrativo nei mesi di giugno e luglio 2020, diverse da quelle seguite finora dal 16 aprile 2020.
Il processo da remoto con la discussione orale comporta un evidente aggravio organizzativo e l’udienza richiederà tempi più lunghi rispetto a quelli abituali in aula. Il “processo cartolare coatto” era senza dubbio più comodo, almeno per i giudici e le segreterie. L’esigenza primaria che ne consegue è quella di non prevedere incombenti ulteriori rispetto a quelli richiesti dalla legge, che andrebbero ad aggravare il processo.
Si dovranno adottare le necessarie misure organizzative conseguenti a: deposito delle istanze di discussione da remoto; valutazioni e provvedimenti dei presidenti dei collegi; comunicazioni da parte delle segreterie; gestione delle note depositate entro le ore 9 del giorno di udienza; verbalizzazione anche nel rispetto della disciplina sulla privacy. E soprattutto occorrerà la previa programmazione temporale delle discussioni in udienza, che si potranno protrarre oltre un’unica giornata.
Quanto al periodo in corso e per tutto il mese di maggio 2020, resta fermo il “processo cartolare coatto” con i rimedi affermati dalla giurisprudenza con riguardo all’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18/2020 e, in particolare, dalle ordinanze del Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2020, nn. 2538 e 2539[15]. Sul presupposto che, in applicazione dei principi costituzionali e comunitari a presidio e garanzia del diritto di difesa, deve essere comunque assicurata (cum grano salis) la discussione orale, ossia la possibilità di dialogare con il giudice nell’immediatezza della decisione.
Dovendosi salvaguardare il principio dell’oralità, si possono trattare i ricorsi, in udienza pubblica o in camera di consiglio, sempre che le parti abbiano rinunciato alla discussione anche implicitamente (per silentium), oppure la discussione sia stata richiesta senza adeguata motivazione e in ogni caso in cui il collegio, malgrado apposita istanza, ritenga che non vi sia bisogno della discussione oppure che non possa essere assicurata la ragionevole durata del processo. Solo a queste condizioni è possibile mandare in decisione ricorsi in udienze fissate nel periodo dal 16 aprile a fine maggio 2020, altrimenti si dovrà rinviare per consentire la discussione[16].
Tuttavia, sempre fino a tutto il mese di maggio 2020, non è escluso che si possa pur sempre procedere, da parte del collegio, ad una preliminare interlocuzione con gli avvocati da remoto mediante videoconferenza o audioconferenza (conference call) garantendo la par condicio delle parti.
Di qui un sistema duale, ossia un doppio regime, dopo già altri due regimi speciali (dall’8 marzo al 15 aprile 2020 e dal 6 aprile al 15 aprile 2020).
Dal 30 maggio 2020 la valutazione ai fini dello svolgimento della discussione orale viene spostata dal collegio, a cui spetta disporre il rinvio per consentire la discussione, al presidente del collegio. Ed è facile immaginare che non sarà semplice assicurare uniformità e omogeneità di trattamento, che dovrebbero invece costituire valori da perseguire nell’applicazione della legge.
 
6. Legislazione della pandemia o pandemia della legislazione?

Dopo tutta questa panoramica, una domanda viene spontanea.
Legislazione della pandemia o pandemia della legislazione?[17]
La legislazione dell’emergenza ha cambiato in parte i connotati del processo amministrativo. È successo poi che il giudice amministrativo, nell’applicazione, ha a sua volta cambiato i connotati della legislazione dell’emergenza.
È una legislazione pandemica. Il legislatore, nel generalizzato distanziamento sociale, appare distante dalla realtà nell’emanare norme che dovrebbero risolvere problemi ma che, a causa della loro oscurità e della rapidità di novità continue e contraddittorie, ne creano altri, generando confusione nei soggetti deputati all’applicazione.
Dalla semplificazione alla complicazione il passo è breve. La prima è complicata e resta un’aspirazione, la seconda appare semplificata e ci accompagna nella vita di tutti i giorni, in questo periodo che, proprio perché non privo di difficoltà, avrebbe bisogno di regole chiare e semplici.
Il Parlamento ormai non sembra più in grado di legiferare e, a maggior ragione, nell’emergenza assume una posizione marginale. Per evidenti esigenze di tempestività e di immediatezza la legislazione è in mano al Governo, con i decreti legge per la cui conversione si va avanti a colpi di fiducia, senza la possibilità di adeguati approfondimenti da parte di entrambe le Camere. Così che accade che la normativa posta dai decreti legge viene già in parte cambiata subito dopo la conversione in legge dei decreti stessi ad opera di altri decreti legge[18].
I decreti legge si accavallano nel loro susseguirsi,con avanzamenti e arretramenti, e se ne perde di vista il filo conduttore. Il tutto consegue anche a necessità di aggiustamenti in corso d’opera, ma dei quali forse non ci sarebbe stato bisogno se si avessero avute dall’inizio le idee chiare sul disegno che si voleva realizzare. Ne viene fuori una normativa a puzzle, che costringe a un paziente gioco di ricostruzione e che forse in tempi migliori sarebbe stato anche piacevole; ma pur sempre come gioco.
Si sconta poi il difetto ormai endemico della iper regolazione. Si pretende di regolare tutto con legge, mentre spesso i problemi potrebbero essere risolti con l’adozione di misure di tipo organizzativo senza bisogno di un’autorizzazione legislativa.
La legislazione della pandemia acuisce e manifesta tutti i mali endemici della legislazione. Diventando una vera e propria emergenza nell’emergenza, con ripercussioni sull’applicazione delle regole. Situazione che viene solo temperata dagli interventi interpretativi del giudice, il quale si trova a dovere applicare, in un periodo di per sé straordinario e unico nel suo genere, regole confuse e in continuo cambiamento, le quali, si badi bene, non disciplinano le situazioni soggettive tutelate ma impattano sui meccanismi di quel sistema di tutela che è il processo. Dal cui regolare funzionamento dipende l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale.
Ancora di più il giudice avverte un senso di solitudine, non trovando conforto nelle norme da applicare e dovendosi invece rimettere a soluzioni empiriche, nonché alla ricerca dei principi secondo buon senso ed equilibrio.
 
7 Conclusioni.

“Andrà tutto bene”.”Niente sarà più come prima”.
Sono alcune delle frasi ricorrenti in periodo di pandemia. Come lo sono alcune delle domande.
“Il ritorno della normalità dopo l’emergenza è una mera illusione?””Dopo la pandemia il mondo sarà migliore?”
Lo scenario si adatta anche al processo amministrativo.
La speranza tende verso un ritorno alla fase 0, ossia alla situazione normale ante 8 marzo 2020.
Ma che tutto questo possa già accadere il 1° agosto 2020, oppure a settembre successivo con la fine del periodo feriale, appare alquanto improbabile. La soluzione del problema COVID-19 dal punto di vista sanitario presuppone la scoperta del vaccino e la sua conseguente sperimentazione. Nell’attesa, anche il processo amministrativo vi dovrà convivere e si intravede già una fase 5.
Tuttavia, nella convivenza, non vi è bisogno di ulteriori regole legislative speciali e derogatorie del c.p.a., potendo il diritto alla salute trovare adeguata tutela anche con l’adozione di regole interne, linee guida, protocolli, ossia misure di organizzazione da parte dei capi degli uffici giudiziari; in un quadro delineato a livello generaledal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, dal presidente del Consiglio di Stato e dal segretario generale della giustizia amministrativa,per quanto di rispettiva competenza. Garantendo allo stesso modo, in maniera uniforme ma ponderata sulla base delle diverse esigenze del territorio, sia il diritto alla salute (dei giudici, del personale amministrativo e degli avvocati) che il diritto di difesa.
Si pensi a udienze organizzate nel rispetto del distanziamento e dell’esigenza di evitare assembramenti; suddividendole per fasce orarie e parcellizzandole, prevedendo che i difensori delle parti comunichino in segretaria, preliminarmente e in tempo, l’intenzione di mandare in decisione le cause senza discussione. Con il coinvolgimento anche dell’avvocatura, nel principio di leale collaborazione tra giudici e avvocati che connota tutto il processo amministrativo[19]. Nella ricerca di modelli procedimentali e prassi diversi da quelli seguiti finora in periodo normale, eppure da tempo così radicati da apparire immutabili.
E comunque nei primi tempi si dovrebbe andare verso il superamento di un processo da remoto assoluto, adottandosi semmai un sistema che consenta, a seconda delle situazioni e delle esigenze, sia un processo in presenza che un processo da remoto; ovvero un sistema misto. Questa volta però non sulla falsariga del processo civile e di quello tributario laddove, con il medesimo d.l. n. 28/2020, è stata prevista la necessità della presenza in ufficio dei magistrati con una sorta di ibrido “processo virtuale in presenza”[20].
 
12 maggio 2020

 
 
1. L’unica cosa sicura è che l’emergenza continua, non solo quella sanitaria purtroppo. Sta subentrando un’altra emergenza, non meno pericolosa della prima, l’emergenza della confusione: la confusione su quello che potremo fare dal 4 maggio, e poi dal 18 maggio, e infine dal 1 giugno.
Il 26 aprile, questa volta quasi in contemporanea con il testo del nuovo Dpcm, c’è stata un’altra alluvionale conferenza stampa, come sempre piena di parole, troppe, quando invece servirebbero spiegazioni semplici, dirette, e soprattutto un’idea chiara di cosa si vuole autorizzare o riaprire, e come.
Su alcuni punti, l’eccesso comunicativo sembra non in linea con il testo del Dpcm, o forse è questo a non essere in linea con la prima ‘fonte’, come è ormai diventata la conferenza stampa.
Francamente, dopo la conferma del lockdown a inizio aprile, speravamo in un tempo che sarebbe stato utilizzato per predisporre modalità certe, definite, di ripresa delle attività personali ed economiche; e soprattutto per mettere a punto un quadro di dispositivi di protezione individuale e di contenimento del contagio adeguato alla consapevolezza che ci toccherà convivere con il virus ancora per molto tempo.
Invece, la solita complessità regolativa, subito accompagnata dai consueti ‘distinguo’ e prese di posizione differenziate dei vari esperti di turno (ormai si è perso il conto di quanti esperti a vario titolo contribuiscano all’azione del Governo nei confronti dell’emergenza epidemiologica, o la commentino: Massimo Giannini su La Stampa del 28/4, ha parlato di un “labirinto di 45 fantasmatiche “task force” e 600 presunti esperti“).
 
2. E’ sufficiente la lettura dell’articolo 1 del nuovo Decreto del presidente del Consiglio dei ministri del 26 aprile 2020 per confermare i dubbi generali che abbiamo espresso all’inizio.
La norma dice alla lett. a), che “sono consentiti solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute e si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie; in ogni caso, è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in una regione diversa rispetto a quella in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; è in ogni caso consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza“.
Alcune definizioni appaiono assolutamente nebulose, aperte alle più differenti interpretazioni. Tuttavia, interpretarle in un senso o in un altro, può comportare conseguenze sanzionatorie, aspettative negate, incertezze che impattano su interessi familiari e personali già pesantemente colpiti da questo ‘distanziamento’ forzoso che dura ormai da quasi due mesi. E prima di tutto, i cittadini devono compilare l’autocertificazione.
Ad esempio, la parola ‘congiunti’. Chi sono? Entro quale grado di parentela possiamo considerarli congiunti? I nonni, gli zii, i nipoti sono compresi? E le ‘compagne’ o i ‘compagni’ di vita non legati da una forma di unione civile legalmente disciplinata?
Con il consueto acume, e anche quel pizzico di ironia che serve in questo difficile momento, Alfonso Celotto (Chi sono i nostri congiunti in diritto?, in leFormiche.net, 27 aprile 2020) evidenzia le incertezze di questa definizione normativa, che non è usata nel codice civile, ma -in modi differenti- in norme speciali e sentenze relative al campo del diritto e della giustizia penale. 
Inoltre, è ragionevole che si possa andare a trovare i propri ‘congiunti’ solo se vivono nella stessa Regione? Se viene ritenuta questa un’esigenza legata a diritti fondamentali della persona, è davvero “strettamente necessario” e conforme al principio di proporzionalità, continuare a vietare la circolazione extraregionale, oppure potrebbero essere adottate misure precauzionali (ad esempio il controllo delle condizioni di salute in uscita e in entrata), capaci di garantire il diritto di ciascuno di poter raggiungere i propri familiari anche fuori Regione, senza pregiudicare l’esigenza delle Regioni del Sud di mantenere livelli molto bassi di diffusione del contagio?
Il passaggio sulle cerimonie funebri poi è ‘incredibile’! Ancora una volta il riferimento ai ‘congiunti’ (ma il dolore per la perdita di una persona amica?), e comunque, si aggiunge “fino ad un massimo di 15 persone”. Evidentemente, anche il dolore e la solidarietà nel lutto hanno bisogno di una lista di ammissione &.
 
3. Al di là di questi aspetti specifici, che spero verranno affrontati e risolti (come non lo so) in qualche circolare interpretativa (e qualche chiarimento c’è stato già, purtroppo anch’esso esposto a commenti giustamente ironici, come la precisazione sugli ‘affetti stabili’), è la filosofia complessiva di questo provvedimento a dare un senso di incompiutezza, di approssimazione.
Un passo alla volta, ma non come scelta di concretezza e di buon senso nell’ambito di una strategia ben congegnata, quanto piuttosto in una sorta di provvisorietà confusa, come se non si avesse la capacità di pensare ad una vera alternativa a quello che si è fatto finora.
Trova conferma una cosa che alcuni di noi avevano detto e temuto fin dall’adozione delle prime misure di lockdown (sia consentito il rinvio a A. D’Aloia, Costituzione ed emergenza. L’esperienza del coronavirus, in Biolaw Journal, 15 marzo 2020). E cioè che avremmo potuto scoprire che non erano servite a molto, se non forse a contenere e a diluire nel tempo la curva epidemiologica.
Un risultato importante certo, ma parziale: e soprattutto, a quale prezzo lo stiamo ottenendo? Quali macerie troveremo nei vari steps della Fase 2? La Svezia non ha chiuso nulla o quasi, e ha una situazione di contagi e di decessi migliore della nostra, sia in termini assoluti che di incidenza percentuale. Anche la Germania ha fatto un lockdown meno totale del nostro, e ha una situazione migliore (50.000 contagi in meno, pur avendo una popolazione largamente superiore). 
Confesso che mi ha molto impressionato l’intervento di Schauble (Presidente del Bundestag)  pubblicato dal Corriere della Sera il 28 aprile scorso; quel richiamo alla dignità che non vale meno della vita: "Se c’è un valore assoluto ancorato nella nostra Costituzione, è la dignità delle persone, che è intoccabile. Ma questo non esclude che dobbiamo morire". Qualcosa del genere aveva detto anche Lord Sumption (ex Giudice della Corte Suprema britannica), in un’intervista riportata dalla stampa internazionale qualche settimana fa: “La paura ci impedisce di pensare ai costi più remoti delle misure necessarie per evitarle, misure che ci possono portare a disgrazie ancora più grandi e di natura diversa“.
La salute ha tante dimensioni. In questa vicenda c’è stata un’opzione netta, rigidamente gerarchica, per la salute come difesa individuale e collettiva dal contagio e dalla malattia.
Ma è (e sarà) un problema di salute anche la disperazione in cui milioni di persone e di famiglie rischiano di scivolare per gli effetti devastanti che il virus e le misure di contenimento rischiano di scaricare sul tessuto economico e sociale.
Non si tratta di mettere a confronto la vita umana, la salute da un lato,  e l’economia dall’altro. E’ un’alternativa posta in modo sbagliato: dietro l’economia ci sono milioni di vite, le loro speranze di futuro per sé e per i figli, la loro dignità sociale, la possibilità di mantenere un’esistenza libera e dignitosa come recita l’art. 36 della nostra Cost., appunto la stessa salute in una delle tante manifestazioni sostanziali di questo ‘diritto-contenitore’ .
Come spiega Cass Sunstein, in “Fear’s Law“, “la povertà e la disoccupazione non fanno bene alla salute”. Il rischio è di entrare in uno di quei cortocircuiti della precauzione, nei quali il principio si mostra ‘incoerente’ rispetto ai suoi stessi significati e motivazioni.
Qualche anno fa la Corte Costituzionale ha scritto che nessun diritto deve diventare ‘tiranno’ nei confronti degli altri (sent. 85/2013). Bisogna sforzarsi di trovare sempre un bilanciamento, un raffronto ragionevole.
Non mi convincono le opinioni di chi sostiene che la salute sia l’unico diritto che la Costituzione qualifica espressamente come fondamentale. Anche a voler rimanere su questo terreno un pò troppo formalistico, l’aggettivo ‘fondamentale’ riguarda la salute come diritto, e non la salute come interesse della collettività: e nel primo caso, non potrebbe prevalere sull’autodeterminazione del singolo, ad esempio nel rifiutare le cure anche fino alle estreme conseguenze.
Comincio a temere che in questo caso il confronto tra diritti e interessi stia producendo esiti non molto equilibrati.
 
4. Ancora una volta si è scelto un vestito perfettamente uniforme per tutto il Paese, sebbene sia ormai acclarato il dato di fortissima differenziazione della curva dei contagi tra i vari territori regionali.
I dati sono troppo noti ed evidenti, ma forse qualche esempio può aiutare a capire meglio il punto. Nell’ultimo mese, Agrigento ha avuto 80 casi, Milano oltre 11.000; negli ultimi 10 giorni, 12 casi a Benevento, quasi 3.200 a Milano (266 volte in più); come incidenza percentuale si passa dall’1,678% di Cremona allo 0,044% di Taranto, o allo 0,046% di Caserta, cioè quasi 40 volte di meno.
Ora, se questa rigida uniformità poteva avere una ‘stiracchiata’ ragionevolezza nella fase di contenimento del picco del contagio, in cui c’era una forte incertezza legata anche ai rischi di diffusione indotti dalla incontrollata circolazione nazionale nelle fasi appena precedenti e iniziali del lockdown (penso anche alla sciagurata comunicazione anticipata del Dpcm restrittivo nella serata del 7 marzo), adesso non ha davvero più senso.
Ci sono aree del Paese dove la riapertura (sempre sulla base di decisioni statali, e non sulla base di iniziative unilaterali delle Regioni) potrebbe avvenire con modalità più ampie, dove -in altre parole- le scelte di fase 2 appaiono insufficienti, ancora troppo restrittive; in altre invece, potrebbero persino essere premature o azzardate. 
L’eguaglianza significa trattare in modo diverso situazioni diverse: significa ragionevole adeguamento ai fatti, proporzionalità, valutazione caso per caso della non eccessività di una misura, in particolare di quelle limitative dei diritti fondamentali. 
In questo caso, invece, questa necessaria condizione giustificativa delle limitazioni alle libertà e ai diritti fondamentali sembra smarrita.
 
5. Infine, una notazione per così dire linguistica sull’ultima Conferenza stampa del Presidente del Consiglio.
In diversi momenti, il Presidente del Consiglio ha usato la formulazione “noi permettiamo agli italiani&”, “noi consentiamo&”.
Sicuramente, è stata solo la difficoltà della comunicazione ‘a braccio’, uno scivolone linguistico (un pò come quello su tutto il mondo che ci chiederebbe copia del nostro piano!). 
Il discorso avrebbe dovuto essere correttamente invertito: “noi purtroppo dobbiamo ancora vietare, limitare, &”. 
Non è solo un fatto formale. Dovremmo sapere che non è lo Stato a concedere gli spazi di libertà e di esercizio dei diritti; li può limitare, eccezionalmente, con determinate modalità, e in presenza di certe condizioni.
Almeno questa è la condizione dei diritti fondamentali nelle Costituzioni del secondo Novecento. La nostra Costituzione infatti dice che la Repubblica ‘riconosce’ i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2), ne prende atto, perché sono realtà che appartengono intimamente alla persona, alla sua dignità, alle sue esigenze di pieno sviluppo: non sono concessi dall’Autorità, che deve proteggerli, valorizzarli, e solo in circostanze tassative può limitarne o sospenderne l’esercizio.
Nel secolo precedente, invece, Carl Friedrich von Gerber poteva scrivere nel suo saggio “Sui Diritti Pubblici” (del 1852), che i diritti “rimangono sempre soltanto negazioni, restringendo il Potere statale nei limiti delle sue facoltà; essi vanno considerati solo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei sudditi” [&] il significato generale di quei così detti diritti di cittadino può trovarsi solo in qualcosa di negativo, e cioè nel fatto che lo Stato nel suo dominio ed assoggettamento dell’individuo si mantiene entro i suoi limiti naturali, lasciando libera, fuori dalla sua cerchia ed influenza, quella parte della persona umana la quale non può assoggettarsi all’azione coercitiva della volontà popolare &“. I diritti, in sostanza, come meri “effetti riflessi” del ritrarsi del potere statuale dalla sfera degli individui.
Lo ripeto, sono convinto che sia stato solo un piccolo (sebbene ripetuto) refuso verbale. I problemi sono altri (a cominciare dal fatto che tutto continua a succedere nell’assordante silenzio del Parlamento, con atti -appunto i Dpcm- per i quali, più andiamo avanti, più si assottiglia e diventa flebile se non proprio decisamente insufficiente, la legittimazione ‘indiretta’ derivante dal d.l. 19/2020, e dal Testo Unico della Protezione Civile); o forse no & le due cose sono collegate in un’unica, preoccupante, deriva.
 
 
 
 
 

«In quanto alla maniera di entrare in città, Renzo aveva sentito, così all’ingrosso, che c’erano ordini severissimi di non lasciar entrare nessuno, senza bulletta di sanità; 
ma che in vece ci s’entrava benissimo, 
chi appena sapesse un po’aiutarsi e cogliere il momento»
(cit. A. MANZONI, I promessi sposi, Atlas, cap. XXXIV).
 

 
Abstract: Lo scopo di questo contributo è quello di analizzare il rapporto tra la decretazione legislativa d’urgenza, utilizzata dal Governo della Repubblica per fronteggiare l’emergenza sanitaria causata dall’agente patogeno Covid-19, ed i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri alla luce dei principi di legalità formale e sostanziale. In particolare, il saggio intende dimostrare come il rapporto tra la fonte primaria e quella secondaria costituisca una contraddizione in termini, dal momento che i presupposti giustificativi di un provvedimento provvisorio avente forza di legge, ai sensi dell’art. 77, comma 2 della Costituzione, richiedano misure di immediata applicabilità, requisito che non può dirsi soddisfatto qualora il decreto rinvii ad un DPCM per la sua attuazione ed implementazione. La «fibrillazione» in atto del sistema delle fonti ha inevitabili ricadute sulla forma di Stato e sulla stessa tenuta della Costituzione repubblica il cui rispetto è presidio del sistema democratico dell’ordinamento costituzionale anche in una situazione di pandemia. 
 
Abstract:The purpose of this contribution is to analyze the relationship between the emergency legislative decree, used by the Government of the Republic to deal with the health emergency caused by the pathogen Covid-19, and the decrees of the Prime Minister in light of the principles of formal and substantive legality. In particular, the essay intends to demonstrate how the relationship between the primary and secondary sources constitutes a contradiction in terms, since the justifying prerequisites for a provisional provision having the force of law, pursuant to art. 77, paragraph 2 of the Constitution, require measures of immediate applicability, a requirement that cannot be considered satisfied if the decree refers to a Prime Minister’s Decree for its implementation and implementation. The ongoing «fibrillation» of the system of sources has inevitable repercussions on the form of State and on the very stability of the Republic Constitution, whose respect is a safeguard for the democratic system of the constitutional order even in a pandemic situation.
 
Sommario: 1. Introduzione: Stato di eccezione vsStato costituzionale – 2. Sul fondamento dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: considerazioni generali – 3. Il decreto-legge 23 febbraio 2020, n 6 ed i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: tra principio di legalità formale e principio di legalità sostanziale – 4. Quando perseverare est diabolicum: il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 – 5. La fase 2: necessario un nuovo decreto-legge? – 6. Conclusioni. 
 
1. Introduzione: Stato di eccezione vs Stato costituzionale  
Lo scopo di questo contributo è quello, senza alcuna pretesa di esaustività, di verificare se l’utilizzo dello strumento del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adoperato per l’adozione di misure restrittive di contenimento dei focolai pandemici determinati dalla diffusione del Covid-19, rispetti il principio di legalità declinato sia in senso formale, sia in senso sostanziale.
È innegabile, infatti, che l’attività normativa del Governo, con il prepotente emergere dei DPCM, pone questioni di primaria importanza sia riguardo all’uso di questa fonte secondaria[1]rispetto prima al decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6[2], convertito con modificazioni nella legge formale 05 marzo 2020, n.  13[3]ed ora al decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19[4], sia in riferimento ai limiti costituzionali che essa (l’attività normativa governativa) incontra specialmente di fronte ai diritti costituzionali quali la libertà personale, la libertà di iniziativa economica, la libertà di circolazione, la libertà di culto, il diritto all’istruzione etc.&, soprattutto con riferimento al loro necessario bilanciamento con la dimensione collettiva del diritto alla salute exart. 32 Cost.[5]. In questo scritto sarà preso in esame solo il primo aspetto. 
Lo Stato di eccezione, nel nostro ordinamento, ammette certamente delle deroghe, ma non in modo indiscriminato, ossia tale da comportare una alterazione dei rapporti tra gli organi costituzionali[6]. Se, nel caso in trattazione, siamo da un lato lontani dalle teorizzazioni schmittiane secondo le quali lo Stato di eccezione si presenta come la forma legale di ciò che non può avere forma legale[7], in quanto i provvedimenti assunti al suo interno sono necessariamente privi di riferimento al diritto[8], dall’altro lato è innegabile il ricorso alla tecnica, da parte dei Governi, di misure eccezionali, di provvedimenti per fronteggiare le più svariate emergenze. La divaricazione sempre più estesa che viene a crearsi tra la norma costituzionale che vige, ma non si applica, venendone disattivata la «forza», e gli atti che non hanno valore di legge ma ne acquistano lo «status», è la caratteristica tipica di quel vuoto giuridico in cui gli Esecutivi agiscono in questa determinata fase storica. Lo Stato di eccezione, in altri termini, non viene proclamato, non dispone nel nostro ordinamento di una sua base costituzionale diversamente da altri[9]che hanno normato in Costituzione l’emergenza[10](al di là del verificarsi di una situazione di guerra exart. 78 Cost.), ma si presenta come il paradigma che domina e permea la politica contemporanea, costretta a fronteggiare minacce sempre più terribili con mezzi e strategie straordinari[11], ricorrendo più a decisioni che mirano a rispettare solo la veste formale del principio di legalità e pervenendo «carsicamente» a sospendere o a limitare le garanzie costituzionali al di fuori del sistema costituzionale stesso con contestuale trasformazione «silente» della forma di Stato[12]. Come sappiamo, al di fuori di un’apposita previsione normativa testuale, specialmente di rango costituzionale, la situazione di necessità[13]ed emergenza non avrebbe alcuna forza di imporsi nell’ordine giuridico con l’effetto che un intervento dei pubblici poteri potrà riuscire utile, conveniente, necessario sul piano politico, ma risulterà sempre contrario al diritto, illegittimo e magari anche illecito pure se scusabile[14]. In altri termini, lo Stato di eccezione è il punto nel quale la legge, in particolare la Costituzione, si applica disapplicandosi per le ragioni che saranno esposte nel prosieguo. Esso è, dunque, definibile come uno Stato kenomatico (un «vuoto di potere»), che permette in questo modo un intervento emergenziale governativo ad ampio spettro, piuttosto che come uno Stato pleromatico (una «pienezza di poteri» nel senso della plenitudo potestatis formulata dal diritto canonico)[15], precludendo l’affermarsi di quello Stato costituzionale diffuso[16]auspicato da una parte della dottrina. Si deve, allora, pervenire alle note conclusioni di Santi Romano per cui situazioni emergenziali elevano la necessità (il contenimento dell’epidemia da Covid-19) a fatto di produzione normativa[17], che gradualmente inizia a porsi al di sopra della stessa Costituzione? Oppure, come chi scrive ritiene, la Costituzione liberale[18]deve continuare «a costituire la linea di demarcazione tra ciò che è legittimo e ciò che, invece, resta vietato»[19]. Anche ammesso che la propagazione dell’agente patogeno ponga le premesse per il formarsi di quello che è stato definito un diritto costituzionale dell’emergenza, questo può spingersi fino al punto di sacrificare il contenuto minimo dei diritti costituzionali[20]sia pure limitatamente al periodo dell’epidemia?[21]Le innegabili deroghe introdotte nei rapporti tra i poteri costituzionali, nel sistema delle fonti e nella forma di Stato e di Governo con l’accentuazione, ad esempio, del ruolo del Presidente del Consiglio dei Ministri rispetto alla ordinaria «struttura policentrica» dell’Esecutivo[22], non si pongono come fatti extra ordinemche, sulla base della transitorietà delle misure continuamente reiterata, sta legittimando modificazioni tacite della Costituzione in netto contrasto con l’art. 138?[23]. A fronte di questi interrogativi, vale, forse, la pena di mettere un punto di partenza, ricordando come l’imprevedibilità che determina una condizione di emergenza, anche sanitaria, rappresenta un elemento caratterizzante i fatti, le situazioni, le circostanze piuttosto che le misure necessarie per fronteggiarla prontamente e in modo efficace. In questo modo, al di fuori dell’ordine costituitorisultano le cause, piuttosto che le modalità con cui affrontare la situazione di criticità[24]senza che lo ius debba adattarsi alle contingenze registrabili sul piano fattuale[25]in nome di una concezione del diritto quale «nuvola che galleggia sopra un paesaggio storico»[26]e senza che fatti fuori da ogni riconoscimento finiscano per imporre la loro intrinseca normatività[27]. Viceversa, come ha osservato una parte della dottrina, siamo in presenza di un complesso normativo emergenziale che si caratterizza per l’affermazione di un principio generale di non-libertà (sia pur formalmente temporaneo, ma al contempo indeterminato), in cui gli spazi interstiziali di esercizio della stessa si configurano con un carattere effettivo di eccezionalità[28]. 
 
 
2. Sul fondamento dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: considerazioni generali 

Prima di analizzare il rapporto tra i diversi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati per contenere e fronteggiare l’emergenza da Covid-19[29], e il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 convertito, con modificazioni, nella legge ordinaria dello Stato 05 marzo 2020, n. 13, è opportuna una breve introduzione sul loro fondamento. 
Il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) è un atto non disciplinato da disposizioni normative univoche e rientranti nel quadro di una regolazione organica e compiuta. In via generale si può ritenere il decreto in esame un provvedimento che assume tale forma per conferire certezza legale alla manifestazione di volontà di un soggetto, il PDCM, investito di pubblica funzione, attuata nell’esercizio di essa e nei casi e per i fini disciplinati dalle norme dell’ordinamento[30]. All’interrogativo che è stato sollevato[31]sull’esatta configurazione del regolamento posto in essere dal Presidente del Consiglio con proprio decreto, a causa del silenzio della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988, n. 400, che, disciplinando il potere regolamentare del Governo[32]e dei suoi organi[33], enumera solo il regolamento governativo, il regolamento ministeriale e il regolamento interministeriale, è stato replicato che la legge n. 400/1988, essendo una fonte a portata generale, è derogabile da leggi particolari come quelle che prestano fondamento al potere regolamentare del Presidente del Consiglio[34]; che l’enumerazione fatta dall’art. 17 della legge n. 400/1988 non può nemmeno con certezza ritenersi tassativa; che il potere regolamentare del Presidente del Consiglio, nel caso di cui si occupa questa trattazione, è materialmente del tipo ministeriale. Infine, l’ art. 2  della legge ordinaria dello Stato 12 gennaio 1991, n. 13 dispone che gli atti, diversi da quelli enumerati nell’art. 1 della stessa legge e per l’adozione dei quali è prescritta la forma del decreto del Presidente della Repubblica, tra i quali rientrano ad esempio i regolamenti, se non è prevista la deliberazione del Consiglio dei ministri, devono essere emanati con decreto del Presidente del Consiglio, se posti in essere su proposta dello stesso Presidente, o di due o più Ministri. In realtà, queste considerazioni lasciano aperti molti interrogativi sui quali ci si soffermerà nel prossimo paragrafo. 
 
3. Il decreto-legge 23 febbraio 2020, n 6 ed i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: tra principio di legalità formale e principio di legalità sostanziale

È indubbio che, rientrando i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri nella categoria degli atti aventi natura amministrativa benché non riconducibili ad un contenuto omogeneo[35], debbano rispettare il principio di legalità formale, da intendersi nel senso che ogni potere amministrativo deve trovare puntuale fondamento in una norma attributiva[36]. Anzi, la letteratura giuridica si è spinta oltre, richiedendo che il potere venga esercitato in vista di scopi e nell’osservanza di criteri necessariamente indicati dalla legge ordinaria o da atti normativi aventi forza di legge[37], definendo così la legalità in una prospettiva sostanziale e non meramente formale[38]con conseguente illegittimità delle leggi che non si adeguino a questo paradigma per violazione degli articoli 97, 101 e 113 della Costituzione repubblicana vigente[39]. A sostegno di questa conclusione si potrebbe addurre anche lo stesso principio di eguaglianza exart. 3, comma 1, del Testo fondamentale: la parità dei cittadini davanti alla legge ne uscirebbe elusa qualora si consentisse alle leggi di scalzarla indirettamente, conferendo all’autorità amministrativa una potestà arbitraria nella disciplina dei suoi rapporti con i sottoposti[40].
Pertanto, alla luce di questa premessa, è doveroso verificare se i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, funzionali a contenere la diffusione del Covid-19, rispettino il principio di legalità sia nella sua veste formale, sia nella sua veste sostanziale[41]. La disposizione normativa attributiva del potere è il comma 1 dell’art. 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n, 6[42], convertito, con modificazioni, nella legge ordinaria dello Stato 05 marzo 2020, n. 13: «Le misure di cui agli articoli 1 e 2 sono adottate, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Salute, sentito il Ministro dell’Interno, il Ministro della Difesa, il Ministro dell’Economia e delle Finanze e gli altri Ministri competenti per materia, nonché i Presidenti delleRegioni competenti, nel caso in cui riguardino esclusivamente una sola Regione o alcune specifiche Regioni, ovvero il Presidente della Conferenza delle Regioni, nel caso in cui riguardino il territorio nazionale». Ora, con riguardo al principio di legalità in senso formale, esso risulta non soddisfatto. Il decreto legislativo delegato 30 luglio 1999, n. 303, che detta la disciplina inerente all’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 11 della legge di delegazione 15 marzo 1997, n. 59, se da un lato risolve il problema lasciato aperto dalla legge n. 400/1988 concernente la sussistenza di un potere regolamentare del Presidente del Consiglio dei Ministri, prevedendo in capo ad esso un ampio potere di decretazione in materia di autonomia organizzativa (art. 7), contabile e di bilancio (art. 8), nonché di gestione del personale della Presidenza (art. 9) da esercitarsi al di fuori dell’ art. 17 della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988, n. 400[43], dall’altro lato, a contrario, ciò significa che vi sono dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che necessitano dell’iter procedurale richiesto dall’art. 17, comma 4, della sopracitata fonte. In altri termini, i DPCM, diversi da quelli previsti dagli articoli 7, 8 e 9 del d.lgs. n. 303/1999, devono assumere la denominazione di «regolamento», essere adottati previo parere del Consiglio di Stato, sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei Conti emanati dal Presidente della Repubblica e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale[44].  A questa osservazione si potrebbe replicare che l’art. 2, comma 1, della legge n. 13/1991 stabilisce che gli atti amministrativi, che non assumono la forma del decreto del Presidente della Repubblica, «sono emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o con decreto ministeriale, a seconda della competenza a formulare la proposta sulla base della normativa vigente». Tuttavia, nel caso di specie, non è possibile prescindere dalla natura dell’atto nel quale è contenuta la disposizione normativa attributiva del potere. Siamo, infatti, in presenza di un provvedimento provvisorio avente forza di legge exart. 77, comma 2, Cost. Inserire in un decreto-legge una disposizione non autosufficiente che rinvia necessariamente, per la sua attuazione, al successivo intervento normativo di un altro soggetto, è una contraddizione in termini[45].Un decreto-legge, infatti, che abbisogni di un DPCM attuativo[46], difficilmente può dirsi fondato su presupposti di straordinaria necessità e urgenza, «poiché l’arco temporale necessario all’elaborazione della fonte secondaria smentisce in radice l’indifferibilità della misura»[47], salvo che non si voglia riferire i presupposti giustificativi al provvedere in sé, piuttosto che alle singole disposizioni[48]. La qual cosa, però, è difficilmente sostenibile alla luce della veloce diffusione dell’epidemia nel territorio nazionale[49]. L’uso massiccio di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri in questa fase emergenziale certifica, in modo inequivocabile, quell’immagine del «Governo fuggitivo» che riassume in modo efficace le torsioni morfologiche dei DPCM normativi, adottati secondo schemi derogatori rispetto alla legge ordinaria dello Stato n. 400/1988[50]: la stessa analisi empirica conferma l’attualità di quella «fuga dal regolamento» quale prassi nell’adozione di questi atti. Ne vale il rilievo che i primi decreti, quello del 23 febbraio 2020[51]e quello del 25 febbraio 2020[52], sono stati utilizzati lo stesso giorno e pochi giorni dopo l’emanazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6. Infatti, nonostante il Consiglio dei Ministri, exart. 24 del decreto legislativo delegato 02 gennaio 2018, n. 1 (Codice della Protezione civile) avesse dichiarato lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’art. 7, comma 1, lett. c)relativa ad «emergenze di rilievo nazionale», il Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, nei DPCM di cui sopra, ha adottato misure unicamente per alcune zone delle Regioni ordinarie Lombardia e Veneto. Solo l’art. 1, comma 1, del decreto 09 marzo 2020[53]ha esteso le misure di contrasto dell’epidemia, di cui al precedente decreto dell’08 marzo 2020[54], all’intero territorio nazionale. Anzi, quando la diffusione del contagio ha iniziato gradualmente ad assumere spazi geografici sempre più ampi, prima alcuni pazienti ricoverati negli ospedali di Codogno (Provincia di Lodi) e di Lodi poi i contagi nel Comune di Vo’ Euganeo (Provincia di Padova), i provvedimenti iniziali sono stati adottati in un quadro normativo molto diverso[55]: quello di cui all’art. 32 della legge ordinaria dello Stato n. 833/1978, che attribuisce «al Ministro della Salute il potere di emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente in materia di igiene e sanità pubblica, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a una parte di esso, comprendente più Regioni; lo stesso potere è attribuito al Presidente della Giunta regionale e ai sindaci con efficacia estesa ai rispettivi territori di competenza». 
Quanto, invece, al principio di legalità sostanziale, anche in questo caso si possono rilevare alcune criticità. In ragione della natura del decreto-legge più che dalla previsione contenuta nell’art. 15, comma 3, della legge n. 400/1988, esso avrebbe dovuto contenere misure di contenimento puntuali, specifiche e immediatamente applicabili[56], volte a circoscrivere in modo sufficiente la discrezionalità di intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri, pena la sottrazione «al sindacato del giudice della legittimità degli atti amministrativi»[57]. In altri termini la legge o l’atto normativo avente forza di legge è chiamato, in considerazione della materia, a vincolare e dirigere la scelta del Governo[58]non solo in relazione alla tutela di un bene o di un valore, come nel nostro caso quello della salute, ma quanto anche al contenuto e alle modalità di esercizio del potere[59]. Si prenda, a titolo esemplificativo, l’art. 1, comma 2, lett. c)del decreto-legge n. 6/2020, convertito nella legge formale n. 13/2020, che prevede la «sospensione di manifestazioni o iniziative di qualsiasi natura, di eventi e di ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato, anche di carattere culturale, ludico, sportivo e religioso, anche se svolti in luoghi chiusi aperti al pubblico». Dalla lettura della disposizione normativa emerge una misura ampia, riempibile di possibili contenuti, alcuni dei quali pure lesivi dell’ordine indipendente e sovrano di altri ordinamenti, come quello della Chiesa Cattolica[60]. Ci si potrebbe domandare, ad esempio, se devono ritenersi sospese anche le riunioni che gli organi dirigenziali di una società, che svolge un’attività di impresa ammessa in base ai codici ATECO, deve necessariamente tenere in loco per poter adottare in concreto tutte le precauzioni funzionali ad assicurare al meglio la salute dei propri dipendenti. Oppure si consideri l’art. 1, comma 2, lett. h)sempre del decreto-legge n. 6/2020 che applica la misura (doverosa) della quarantena a coloro che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusa, lasciando, però, al DPCM 08 marzo 2020, in particolare all’art. 1, comma 1, lett. c), la previsione del divieto assoluto di mobilità non solo per chi è sottoposto alla misura stessa, ma anche per chi è risultato positivo al virus. Categoria quest’ultima di cui non si fa menzione nella fonte primaria. Per non parlare, infine, della vaga disposizione normativa di cui all’art. 2 sempre del decreto-legge n. 6/2020 contenente un riferimento molto ampio alle autorità competenti (quali?) che possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza. 
 
 
4. Quando perseverare est diabolicum: il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19

A seguito del proliferare e del susseguirsi rapido dei vari decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, il Governo della Repubblica, con decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito con modificazioni nella legge ordinaria dello Stato 22 maggio 2020, n. 35[61], ha deciso di abrogare[62]il precedente provvedimento provvisorio avente forza di legge (il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6) ad esclusione degli articoli 3, comma 6 bis, e 4 al fine di riordinare, omogenizzare e rimodulare (anche in diminuzione)[63]le misure per evitare la diffusione dell’agente patogeno, nonché, ai sensi dell’art. 3, comma 1, coordinare i rapporti tra centro e periferia, specialmente con riferimento alla possibilità, da parte delle Regioni, di introdurre misure più restrittive sebbene limitatamente nelle more dell’adozione dei decreti e con efficacia limitata a tale momento. 
La lettura del nuovo decreto-legge porta a concludere negativamente riguardo al rispetto del principio di legalità formale per le ragioni già indicate nel precedente paragrafo, rimanendo aperte le criticità espresse. La disposizione normativa dell’art. 2, comma 1, continua, infatti, a prevedere l’attuazione delle misure di contenimento sempre con lo strumento del DPCM. Le Uniche novità degne di rilievo sono l’allargamento dei soggetti che possono proporne l’adozione e, in seguito alla conversione, l’illustrativa preventiva ai due rami del Parlamento in relazione al provvedimento da adottare: «i Presidenti delle Regioni interessate, nel caso in cui riguardino esclusivamente una Regione o alcune specifiche Regioni, ovvero del Presidente della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, nel caso in cui riguardino l’intero territorio nazionale, sentiti il Ministro della Salute, il Ministro dell’Interno, il Ministro della Difesa, il Ministro dell’Economia e delle Finanze e gli altri Ministri competenti per materia». Il Presidente del Consiglio dei Ministri o un Ministro da lui delegato illustra preventivamente alle Camere il contenuto dei provvedimenti da adottare ai sensi del presente comma al fine di tenere conto degli eventuali indirizzi dalle stesse formulati; ove ciò non sia possibile, per ragioni di urgenza connesse alla natura delle misure da adottare, riferisce alle Camere ai sensi del comma 5, secondo periodo».
Quanto a quella sostanziale, la sua verifica non può prescindere dalla formulazione delle misure di contenimento[64]di cui all’art. 1. A riguardo non appare condivisibile la tesi secondo la quale il rapido evolversi del quadro epidemiologico ha reso necessario misure flessibili e di pronta applicazione che il decreto-legge, pur nella sua estrema flessibilità, non è in grado di garantire diversamente dal DPCM che, potendo estendere alcune misure o revocarne a seconda della gravità del decorso dell’epidemia senza passare per il Consiglio dei Ministri, risulta più conforme al principio di proporzionalità, ossia idoneo a raggiungere gli effetti desiderati con un grado di afflittività tarato sulle esigenze contingenti e, al contempo, salvaguardare per quanto possibile i diritti fondamentali[65].In primis, è tutta da dimostrare la conformità dello strumento del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri al principio di proporzionalità, non discendendo questa sua qualifica dalla natura giuridica dell’atto in sé bensì dalla formulazione delle misure in esso contenute; in secundisè proprio l’assenza di qualunque controllo su di esso, a differenza di quanto avviene per i regolamenti governativi[66], a lasciare un ampio margine di discrezionalità in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri. 
Sempre a salvaguardia del rispetto del principio di legalità declinato in senso sostanziale è stato acutamente osservato come i DPCM, nonostante non ne assumano la denominazione, rientrino nella categoria delle ordinanze extra ordinem. Si tratta di atti formalmente amministrativi che regolano i fatti emergenziali a partire da una generica autorizzazione della legge c.d. a fattispecie aperta[67]. A sostegno di questa tesi è stata riportata la sent. n. 4/1977 della Corte costituzionale la quale, nel punto 2 del considerato in diritto, fa menzione proprio delle c.d. ordinanze necessitate i cui poteri di adozione «soltanto genericamente sono prefigurati dalle norme che li attribuiscono e perciò sono suscettibili di assumere vario contenuto per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni» e sempre che questi provvedimenti siano dotati di «efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell’urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale; conformità del provvedimento stesso ai principi dell’ordinamento giuridico»[68]. In merito alcune osservazioni. In primo luogo, va osservato come se è vero che, da un lato, la giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla proporzionalità degli interventi in deroga, è consistente, è altrettanto vero, dall’altro lato, che, se si esclude il giudizio di costituzionalità (sulla legge di conversione del decreto-legge), non esiste alcun modo per attivare un giudizio di proporzionalità fra l’amministrazione ordinaria e quella straordinaria la quale rimane costituzionalmente incontrollata e priva di un giudizio di valutazione complessivo[69]. In secondo luogo, la possibilità di adozione di ordinanze necessitate è tipizzata, nel senso che la legge indica espressamente a quali organi è attribuito siffatto potere[70]e tra questi non rientra il Presidente del Consiglio dei Ministri. Certo, si potrebbe replicare che la disposizione normativa attributiva è contenuta nell’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, ma ancora una volta il ragionamento prescinde dalla particolare natura giuridica dell’atto che la contiene. Un provvedimento provvisorio avente forza di legge exart. 77, comma 2, della Costituzione repubblicana deve contenere, come previsto dall’art. 15, comma 3, della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988, n. 400, «misure di immediata applicazione ed il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo». Il giudice costituzionale, nella «storica» sent. n. 22/2012, ha avuto modo di precisare che la disposizione da ultimo citata, «pur non avendo, in sé e per sé, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità in un giudizio davanti a questa Corte, costituisce esplicitazione della ratioimplicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell’intero decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento»[71]. Poiché, dunque, tutta la disposizione è esplicitazione[72]della ratio implicita del comma 2 dell’art. 77, si dovrebbe arrivare alla conclusione che non solo l’omogeneità[73], ma anche la specificità e la immediata applicazione assumono un carattere di per sé «costituzionale» assorbito nell’art. 77[74], sebbene non costituiscano un parametro in sé, e questo anche al fine di mitigare quello stressgravante sull’art. 2 del Testo fondamentale per il solo fatto che, in ragione della provvisorietà della fonte, le situazioni giuridiche soggettive già versano in uno stato di completa incertezza circa il loro definitivo assetto[75], per di più aggravata se le modalità operative della loro compressione sono affidate ad un futuro decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Ora, le misure di contenimento del decreto-legge n. 19/2020 si pongono al di fuori di questo schema, sebbene il Governo, diversamente dal decreto-legge n. 6/2020, abbia cercato di essere più preciso nella determinazione e nella omogeneizzazione del contenuto di diversi «strumenti» restrittivi, elevando a rango di fonte primaria divieti fino ad ora previsti a livello di DPCM[76]. Si tratta, infatti, di misure attuabili in via ipotetica, come peraltro confermato dall’espressione «possono essere adottate»[77]di cui all’ art. 1, comma 1, che hanno trovato la loro prima applicazione solo con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 aprile 2020[78], essendo fino a quel momento stati fatti salvi i decreti e le ordinanze precedenti in virtù dell’espressa previsione dell’ art. 2, comma 3, del decreto-legge in oggetto. Se, ad esempio, prendiamo in esame l’art. 1, comma 2, lett. a)ci si accorge come la limitazione delle persone, che può avvenire «se non se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni», non soddisfa affatto il requisito della immediata applicabilità in quanto, al di là delle esigenze lavorative, il decreto-legge (e pure il DPCM 10 aprile 2020) non precisa che cosa rientra nelle altre categorie, arrivando ad una situazione paradossale per cui il contenuto di alcune di esse (sempre e comunque vago) è rimesso al modello di autocertificazione exartt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000. Anche gli stessi motivi di salute sono poco chiari: includono o meno l’assistenza a terzi?[79]Oppure la norma dell’art. 1, comma 2, lett. z)la quale dispone la «limitazione o sospensione di altre attività di impresa o professionali, anche ove comportanti l’esercizio di pubbliche funzioni, nonché di lavoro autonomo&» In quali casi si ha sospensione ed in quali limitazione? O il comma 2 lett. hh)sempre dell’art. 1 che prevede «eventuale previsione di esclusione dalle limitazioni alle attività economiche di cui al presente comma, con verifica caso per caso affidata ad autorità pubbliche specificatamente individuate». Quali sono queste autorità e come devono essere condotte le verifiche? In terzo ed ultimo luogo, la tesi sostenuta da una parte della dottrina che ritiene la legittimazione dei DPCM discendente non solo dai decreti-legge quali norme speciali, ma anche dalle norme generali del Codice della Protezione civile[80], risulta inconferente. Infatti, non solo nell’art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 19/2020 non vi è alcun richiamo al d.lgs. n. 1/2018 quale fonte attributiva del potere, ma l’art. 25, comma 1, del Codice prevede che «per il coordinamento dell’attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza di rilievo nazionale si provvede mediante ordinanze di protezione civile» delle quali il Presidente del Consiglio dei Ministri pro temporedeve essere solo informato (art. 25, comma 4). Si potrebbe replicare che, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 1/2008, egli si avvale del Dipartimento della Protezione civile «per l’elaborazione dei provvedimenti finalizzati alla gestione delle situazioni di emergenza di rilievo nazionale previste o in atto». Tuttavia, anche ammesso che questi atti assumano la forma «tipica» dell’organo[81], ossia il DPCM, rimane da un lato l’indeterminatezza dell’espressione, dall’altro ci si dovrebbe chiedere, allora, l’utilità dei provvedimenti provvisori aventi forza di legge qualora si ritenga fonte legittimante, che non distingue tra misure generali e misure speciali, il Codice. 
Alla luce delle considerazioni svolte, è evidente che anche il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 non pare rispettare neppure il principio di legalità sostanziale. Esso richiede che la legge o l’atto normativo avente forza di legge incida[82]in modo chiaro e puntuale sulle modalità di esercizio dell’azione amministrativa e, dunque, penetri all’interno dell’esercizio stesso del potere. In caso contrario, ne consegue l’indeterminatezza assoluta del potere conferito all’autorità amministrativa con la conseguenza di attribuire una totale libertà al soggetto od organo investito di una pubblica funzione. Non è sufficiente, dunque, che il potere sia attuato per la tutela di un bene o di un valore, anche se fondamentale come quello della salute, essendo indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità[83], soprattutto in presenza di un decreto-legge. Come può la fonte-atto in esame prevedere, all’art. 1, comma 1, la possibilità di modulare in aumento o in diminuzione le misure di cui al successivo comma 2 senza minimamente indicare i criteri tali da determinare l’inasprimento ovvero l’alleggerimento delle stesse? È sufficiente il generico richiamo per «i profili tecnico scientifici e le valutazioni di adeguatezza e proporzionalità» che i provvedimenti, da adottarsi ai sensi dell’art. 2, comma 1, rinviino di norma al Comitato tecnico-scientifico di cui all’ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione civile 03 febbraio 2020, n. 830?[84]Il rispetto del principio di legalità, soprattutto a partire dalla sent. n. 115/2011 della Corte costituzionale, è oramai ritenuto «immanente» al sistema costituzionale e viene brandito come arma sia per difendere il ruolo della legge statale nel sistema, sia per scongiurare possibili derive autoritarie e ampliamenti sconsiderati del potere regolamentare dell’Esecutivo (e maggior ragione del Presidente del Consiglio dei Ministri) ovvero per preservare della legge la funzione di garanzia[85].
            
5. La fase 2: necessario un nuovo decreto-legge? 

Le disposizioni del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 26 aprile 2020[86], in vigore dal 04 maggio, sostituiscono quelle del DPCM 10 aprile 2020 ad eccezione di quanto previsto dall’art. 2, commi 7, 9[87]e 11 che si applicano dal 27 aprile 2020 cumulativamente alle disposizioni del già menzionato decreto 10 aprile 2020. Queste danno avvio alla fase 2[88]nella gestione dell’emergenza sanitaria con un leggero allentamento delle misure di contenimento di cui all’art. 1, comma 2, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. 
Il divieto di spostarsi da comunale diventa regionale, ma sempre motivato da comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità, motivi di salute. Viene introdotta la possibilità di muoversi per incontrare congiunti, a condizione che vengano rispettate le regole di distanza interpersonale, il divieto di assembramento, come anche l’impiego delle mascherine. È disposta l’apertura dei parchi pubblici, ma nel rispetto del divieto di assembramento e riprendono, infine, le attività di cui all’allegato n. 3, ossia quelle dell’area edilizia e cantieri, le consegne a domicilio e l’asporto a condizione che siano rispettate le regole di igiene e distanziamento. 
La principale questione giuridica che si pone, in relazione al DPCM che apre la c.d. fase 2, concerne il rapporto di questo con la fonte-atto primaria. Ora, come è già stato osservato, l’art. 1, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 consente, tenendo conto dell’andamento epidemiologico del virus, di diminuire le misure di contenimento di cui al successivo comma 2. Il DPCM 26 aprile 2020, adottato exart. 2, comma 1, intende proprio, sia pure in misura estremamente limitata, ridurre la portata di alcune restrizioni cui si aggiunge la previsione di una eccezione alla limitazione della libertà di circolazione non contemplata nel provvedimento governativo attributivo del potere in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri[89]. In particolare, il decreto-legge, adottato in presenza di presupposti giustificativi molto diversi da quelli esistenti nell’avvio della fase 2, si trova ad avere un’efficacia molto differita[90]nel tempo, aprendo il problema inerente alla necessità o meno di un nuovo atto avente forza di legge ai sensi dell’art. 77, comma 2, Cost. 
In questa sede, non appaiono sostenibili quelle interpretazioni «lassiste» di espositiana memoria le quali hanno ritenuto i requisiti di necessità ed urgenza inerire «al provvedere»[91]e non necessariamente al provvedimento, configurando una necessità soggettiva contrapposta a quella oggettiva. Questa demolizione dell’impianto costituzionale dell’art. 77, comma 2, della Costituzione, che si è avvalsa anche delle «condiscendenti elaborazioni dei costituzionalisti»[92], ha portato ad un abuso dello strumento della decretazione legislativa d’urgenza da parte del Governo della Repubblica solo parzialmente frenato prima dalla sent. n. 360/1996 sulla reiterazione dei decreti, poi dalle sentt. n. 171/2007 e n. 128/2008 della Corte costituzionale. Se la straordinarietà costituisce «una qualificazione rafforzativa della «necessità ed urgenza», nel senso di un particolare tipo o grado di intensità di esse»[93]e, dunque, è uno strumento volto a circoscrivere l’imprevedibilità del caso alla specifica e attuale situazione che giustifica l’adozione dell’ atto avente forza di legge exart. 77 in modo da imporre all’Esecutivo maggiore cautela, deve escludersi l’utilizzo del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19  per la disciplina della c.d. fase 2. Ne consegue, pertanto, che il Governo avrebbe dovuto, alla luce della constatazione della diversa situazione di fatto, procedere all’approvazione di un nuovo provvedimento provvisorio avente forza di legge. Né vale il fatto che sia già intervenuta la legge ordinaria dello Stato 22 maggio 2020, n. 35 di conversione del decreto. Infatti, la stessa, alla luce delle già citate pronunce n. 171/2007 e n. 128/2008[94]del giudice delle leggi, non ha alcun effetto «sanante», operando la trasmissione alla legge del vizio stesso della mancanza dei presupposti di straordinarietà, urgenza e necessità[95], in quanto, in caso contrario, ciò significherebbe attribuire al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie. 
 
6. Conclusioni 

 In questi mesi di emergenza sanitaria e purtroppo di numerosi decessi, il rispetto delle competenze e dei principi (tanto da parte dello Stato, quanto da parte delle Regioni) non rappresenta una questione meramente formale, ma la bussola per la tenuta stessa del sistema costituzionale che rischia di trasformare lo Stato di diritto in un perenne Stato di eccezione. Il dato comune a tutte queste tendenze è senz’altro l’eclissi della politica, in un circolo vizioso senza fine nel quale tale eclissi costituisce al medesimo tempo la causa e l’effetto del fenomeno: lo stato comatoso nel quale si trova la politica alimenta le tendenze segnalate e a loro volta queste tendenze mortificano ulteriormente la politica. In questa vicenda il Parlamento italiano[96]ha fatto la sua comparsa: a) per convertire in legge (la n. 13/2020) il decreto-legge madre, quello del 23 febbraio 2020, n. 6, ora abrogato dal decreto-legge n. 19/2020 convertito nella legge formale n. 35/2020, da cui è derivata a cascata tutta la catena degli altri atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi (i DPCM) che sono stati adottati; b) per autorizzare a maggioranza assoluta exart. 81 Cost., come novellato dalla legge costituzionale n. 1/2012, lo scostamento di bilancio[97], per l’informativa del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore prima del Consiglio europeo del 23 aprile; c)  per le conversioni dei decreti-leggi quali il c.d. «cura Italia» (il n. 18/2020 convertito nella legge n. 27/2020), il c.d. decreto «liquidità» (il n. 23/2020), il c.d. decreto «scuola» (il n. 22/2020), il c.d. decreto «ripresa» (il n. 33/2020) e il c.d. decreto «rilancio» (il n. 34/2020). 
La sfida non è semplice. II diritto costituzionale è chiamato «a fronteggiare un’emergenza che è globale e locale al tempo stesso, in bilico tra due rischi: l’insufficienza delle misure, con i rischi di collasso del sistema sanitario e delle esigenze di prevenzione; oppure una eccessività delle medesime, con rischi enormi ed incalcolabili per il sistema economico e sociale»[98]. A questo si aggiungano le difficoltà di verifica delle misure assunte in sede giurisdizionale, risultando teorico-astratta l’ipotesi che siano radicalmente messe in discussione o vanificate, che oltre tutto sono produttive di effetti a conti fatti irreversibili[99].  La Costituzione, che ha accolto come «carattere assoluto soltanto un meta-valore che si esprime nel duplice imperativo del mantenimento del pluralismo dei valori e del loro confronto leale»[100], non è, almeno fino ad ora, riuscita a produrre gli «anticorpi» volti ad evitare, per dirla con Agamben, che lo stato di eccezione diventi sempre di più il normale paradigma dell’esercizio del potere esecutivo con il soccombere dell’ordinamento e dei suoi principi alla «metanorma» della salus rei publicae[101]. 
 
 
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(*) Associato di Diritto Costituzionale italiano e comparato e Dottrina dello Stato presso la Libera Accademia degli Studi di Bellinzona (Svizzera)/UNIB – Centro Studi Superiore INDEF (Istituto di Neuroscienze Dinamiche «Erich Fromm»). Dottore di Ricerca in Istituzioni di Diritto Pubblico e professore a contratto di Diritto Internazionale presso la Scuola Superiore per Mediatori Linguistici «Prospero Moisé Loria» – Istituto ad Ordinamento universitario di Milano. Un particolare ringraziamento va alla dott. essa Camilla Della Giustina, cultrice della materia in Istituzioni di Diritto Pubblico presso l’Università degli Studi di Padova per il proficuo e stimolante confronto, nonché per il prezioso supporto nella impaginazione di questo lavoro. E-mail: daniele.trabucco@unipd.it. 
[1]Al riguardo è stato osservato che, essendo il sistema delle fonti «chiuso» a livello primario, altrettanto non può dirsi per le fonti secondarie: la configurazione, quindi, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) quale fonte secondaria non incontra ostacoli di ordine costituzionale: sul punto G. Sciullo,In tema di ordine delle fonti nell’organizzazione ministeriale, in Aedon, n. 2/2016, 4. 

[2]In G.U. n. 45 del 23 febbraio 2020. 

[3]In G.U. n. 61 del 09 marzo 2020. 

[4]In G. U. n. 79 del 25 marzo 2020. Il decreto-legge è già stato convertito, con modificazioni, nella legge formale 22 maggio 2020, n. 35. 

[5]Cfr. aa. vv., Il diritto pubblico e l’emergenza COVID-19, in Federalismi.it – Osservatorio Emergenza Covid-19, 13 marzo 2020, 3. Per un generale inquadramento delle diverse questioni di ordine costituzionale ed amministrativo sull’emergenza determinata dal Covid-19 si rinvia U. Allegretti,Il trattamento dell’epidemia di «coronavirus» come problema costituzionale ed amministrativo, in Forum. Quad. cost., 25 marzo 2020, e ss. 

[6]Cfr. G. l. Gatta, Coronavirus, limitazioni di diritti e libertà fondamentali, e diritto penale: un deficit di legalità da rimediare, in www.sistemapenale.it,16 marzo 2020. 

[7]È l’ipotesi di quella che Schmitt definiva l’eccezione contrapposta alla emergenza latamente intesa. Solo nel primo caso l’ordinamento giuridico viene travolto nelle sue fondamenta, sussistendo ancora un ordinamento politico: quello statuale: cfr., in merito, r. ravi pinto,Brevi considerazioni su Stato di emergenza e Stato costituzionale, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 2.  

[8]Cfr. c. schmitt, Teologia politica, in G. MIGLIO – P. SCHIERA (a cura di), Le categorie del politico, Il Mulino, Bologna, 1972, 33-35. 

[9]È il caso della Francia art. 16 Cost. o del Regno di Spagna art. 116 Cost. 

[10]Cfr. V. BALDINI, Emergenza costituzionale e Costituzione dell’emergenza. Brevi riflessioni (e parziali) di teoria del diritto, in Dirittifondamentali.it, n. 1/2020, 885-886.  

[11]Così G. AGAMBEN, Stato di eccezione, Bollate Boringhieri, Torino, 2003, 10. 

[12]Sulla necessità di introdurre in Costituzione una disciplina costituzionale degli stati di emergenza recentemente A. RUGGERI, La forma di Governo nel tempo dell’emergenza, in www.giurcost.org,n. 2/2020, 3. Con riguardo, invece, al rapporto tra emergenza e forma di Governo dell’Unione Europea si rinvia ad A. MANZELLA, Nell’emergenza, la forma di Governo dell’Unione, in Astrid Rassegna, n. 5/2020, 1 ss. 

[13]Per un inquadramento giuridico completo sullo stato di necessità si rinvia a P. G. GRASSO, Il potere costituente, Giappichelli, Torino, 2006, 63-96. 

[14]In questa direzione F. CAMMEO, Lo Stato d’assedio e la giurisdizione, in Giur. it., IV, 1898, 369 ss. 

[15]In questo senso E. REDAELLI, Legge ed eccezione. Benjamin, Schmitt ed il fondamento del diritto, in Noema, n. 2/2016, 1. 

[16]Cfr. T. GROPPI, Le sfide del coronavirus alla democrazia costituzionale, in www.giurcost.org., 30 marzo 2020, p. 6. 

[17]Cfr. S. ROMANO, Saggio di una teoria sulle leggi di approvazione(1898), ora in Scritti minori, I, Giuffrè, Milano, 1950, 83 ss. Si veda, per una rassegna degli scritti del Romano sul tema, A. TARANTINO, La teoria della necessità nell’ordinamento giuridico. Interpretazione della dottrina di Santi Romano, Giuffrè, Milano, 1976, 14 e ss. 

[18]Sulla natura «modulare» della Costituzione liberale la cui liquidità consentirebbe la conservazione (almeno virtuale) di ogni contenuto, si rinvia al saggio critico di D. CASTELLANO, Costituzione e costituzionalismo, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2013, 54-55. Del resto, come è stato osservato, lo Stato di diritto costituzionale individua un ordinamento dove supremi sono i valori costituzionali, non cangianti dalle vulnerabili maggioranze parlamentari: sul punto F. LANCHESTER, Il profumo del costituzionalismo, in Nomos, n. 2/2018, 3. 

[19]Così V. BALDINI, Lo Stato costituzionale di diritto all’epoca del coronavirus, in Dirittifondamentali.it, n. 1/2020, 688. 

[20]Cfr. sent. n. 67/1990 Corte cost. 

[21]Il problema, dunque, non è il dovere di solidarietà o il rispetto delle limitazioni, ma se queste possono sacrificare il contenuto essenziale di un diritto previsto dalla Costituzione. Non appaiono, dunque, condivisibili le dichiarazioni rilasciate da M. BERTOLISSI, La Costituzione è chiara: non solo diritti, anche doveri. Stare a casa è un obbligo, in www.vvox.it, 12 marzo 2020 (intervista). 

[22]Sulla sovraesposizione del Presidente del Consiglio dei Ministri attraverso l’uso massiccio dei DPCM si rinvia a B. CARAVITA DI TORITTO, L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione, in Federalismi.it, n. 6/2020, 6. Contro la tesi della struttura «policentrica» del Governo ed in favore di una preminenza del PDCM si veda C. MORTATI, Istituzioni di Diritto Pubblico, Cedam, Padova, 1969, 521-525 e G. RIZZA, Il Presidente del Consiglio dei Ministri, Jovene, Napoli, 1970, 105 ss. Parla, invece, di una «multipolarità diseguale» L. VENTURA, Il Governo a multipolarità diseguale, Giuffré, Milano,1988. Per una ricostruzione delle diverse teorie a riguardo S. MERLINI, G. TARLI BARBIERI, Il Governoparlamentare in Italia, Giappichelli, Torino, 2017, 196-198. 

[23]Cfr. F. PIERANDREI, La Corte costituzionali e le modificazioni tacite della Costituzione, in Foro padano, IV, 1955, 185 ss. 

[24]Cfr. G. ROLLA, Profili costituzionali dell’emergenza, in Rivista AIC, n. 2/2015, 2. 

[25]Cfr. G. MENEGATTO, Diritto e diritti nell’emergenza: ripartire dalla Costituzione, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 1.  

[26]L’espressione è contenuta nel noto e celebra saggio di P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari, 2003. 

[27]Cfr. V. CRISAFULLI, Variazione sul tema delle fonti del diritto con particolare riguardo alla consuetudine, in Scritti inonore di A. Giuffré, vol. III, Giuffré, Milano, 1967, 259. 

[28]Ancora, sul punto, V. BALDINI, Emergenza costituzionale, cit., 892. 

[29]1) DPCM 23 febbraio 2020; 2) DPCM 25 febbraio 2020; 3) DPCM 01 marzo 2020; 4) DPCM 04 marzo 2020; 5) DPCM 08 marzo 2020; 6) DPCM 09 marzo 2020; 7) DPCM 11 marzo 2020; 8) DPCM 22 marzo 2020. 

[30]Cfr. S. LABRIOLA, voce Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, in Enc. dir., agg. II, Giuffré, Milano, 1998, 281 ss. 

[31]Cfr. M. C. GRISOLIA, Osservazioni in tema di decreti del Presidente del Consiglio a contenuto regolamentare, in U. DE SIERVO (a cura di), Il potere regolamentare nell’amministrazione centrale, Il Mulino, Bologna, 1992, 165 ss. Alcuni autori hanno messo in dubbio la stessa possibilità, per la legge ordinaria, di dettare norme sulla produzione giuridica di fonti secondarie le quali, viceversa, trattandosi di materia oggettivamente costituzionale, dovrebbero trovare la loro disciplina in atti di rango costituzionale: a riguardo F. MODUGNO, Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino,1993, 66. 

[32]Per un inquadramento generale sul potere regolamentare del Governo si rinvia a M. MALENA, L’esercizio del potere regolamentare del Governo, in A. BARBERA, T. F. GIUPPONI (a cura di), La prassi degli organi costituzionali, Bononia Univerity Press, Bologna, 2008, 157-182. 

[33]Non ha avuto seguito la critica, avanzata sull’art. 17 della legge n. 400/1988, secondo la quale la legge ordinaria non potrebbe disciplinare in via generale il potere regolamentare del Governo. In questa direzione A. RUGGERI, I «fondamenti» della potestà regolamentare del Governo, in Dir. soc., n. 1/1991, 93 ss.

[34]Sul punto ancora S. LABRIOLA, voce Decreto, cit., 281 ss. Tra questi fonti ricordiamo il decreto legislativo delegato 30 luglio 1999, n. 303 (sull’Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), in particolare gli articoli 7, 8 e 9. 

[35]Cfr. F. POLITI, voce Decreto ministeriale, in Enc. giur., V, Giuffré, Milano, 2001. L’autore mette in evidenza come i DPCM possono avere un contenuto eterogeneo, ora normativo, ora provvedimentale, ora proprio degli atti amministrativi generali. 

[36]La definizione fornita nel testo è uno dei significati del principio di legalità formale dato da L. PALADIN, Diritto Costituzionale, Cedam, Padova, 1998, 174. 

[37]Cfr. L. PALADIN, Le fonti del diritto, Il Mulino, Bologna, 1996, 189-190. 

[38]In questa direzione L. CARLASSARE, Regolamenti dell’Esecutivo e principio di legalità, Cedam, Padova, 1966, 148 ss. 

[39]Cfr., per il riferimento all’art. 113 Cost., V. CRISAFULLI, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost., n. 1/1962, 133 ss. 

[40]Ancora L. PALADIN, Le fonti, cit. 190. 

[41]Ragiona sulla legittimità o meno dei DPCM alla luce dell’istituto giuridico della riserva di legge A. CANDIDO, Poteri normativi del Governo e libertà di circolazione al tempo del Covid-19, in Forum Quad. cost., 10 marzo 2020, 6-9. 

[42]Parla di decreto-legge «muto nei parametri e nei criteri» A. VENANZONI, L’innominabile attuale. L’emergenza Covid-19 tra diritti fondamentali e stato di eccezione, in Forum Quad. cost.,26 marzo 2020, 5. 

[43]Recita l’art. 9, comma 7, del d.lgs. n. 303/1999: «Ai decreti di cui al presente articolo ed a quelli di cui agli articoli 7 e 8 non sono applicabili la disciplina di cui all’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e quella di cui all’articolo 3, commi 1, 2 e 3, della legge 14 gennaio 1994, n. 20. Il Presidente può richiedere il parere del Consiglio di Stato e della Corte dei conti sui decreti di cui all’articolo 8». 

[44]Cfr. O. ROSELLI, La riforma della Presidenza del Consiglio dei Ministri: problematiche inerenti alle fonti del diritto, in U. DE SIERVO (a cura di),Osservatorio sulle fonti 1999, Giappichelli, Torino, 2000, 56-57. 

[45]Secondo una parte della dottrina «la superiore, frenetica, successione di provvedimenti dovrebbe allora poter essere sistematicamente ricostruita, onde rispettare il dettato costituzionale, quantomeno in termini «funzionali»: la fonte di rango primario ottempera alla riserva ex art. 16 Cost., disponendo le «limitazioni» conseguenti alla emergenza, e la fonte di rango secondario vi dà «amministrativamente» attuazione. E sembra essere questo il (condivisibile) ragionamento di chi, in dottrina, ha osservato che «il potere amministrativo di emergenza trova il suo fondamento nel principio di legalità [sicché] l’atto amministrativo opera, se non in esecuzione, in attuazione della legge»: cfr. R. DI MARIA, Il binomio «riserva di legge – tutela delle libertà fondamentali» in tempo di Covid-19: una questione non soltanto di «principio», in Dirittiregionali.it, n. 1/2020, 6. Ad avviso di chi scrive, però, questa lettura pare non prendere in esame la peculiare natura dell’atto sui cui il potere amministrativo, sia pure emergenziale, si fonda. 

[46]Sul fatto che i diversi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri non solo attuano il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, ma riescono «di fatto innovativi nell’adattare la portata della fonte primaria che li legittima all’effettiva dinamica della situazione in divenire» cfr. S. PRISCO, F. ABBONDANTE, I diritti al tempo del coronavirus. Un dialogo, in Federalismi.it– Osservatorio emergenza Covid-19, 24 marzo 2020, 3. 

[47]Cfr. D. DE LUNGO, Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu: considerazioni empiriche sui decreti del
Presidente del Consiglio dei Ministri nell’esperienza recente, in Osservatorio sulle Fonti, n. 2/2019, 20. Sulla stessa linea L. A. MAZZAROLLI, «Riserva di legge» e «principio di legalità» in tempo di emergenza nazionale. Di un parlamentarismo che non regge e cede il passo ad una sorta di presidenzialismo extra ordinem, con ovvio, conseguente, strapotere delle pp.aa. La reiterata e prolungata violazione degli artt. 16, 70 ss., 77 Cost., per tacer d’altri, in Federalismi.it– Osservatorio emergenza Covid-19, 23 marzo 2020, 15. Dubbi sul fatto che un decreto-legge sia fonte idonea ad attribuire un potere di tipo regolamentare, non solo in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri, S. M. CICCONETTI, Le fonti del diritto italiano, Giappichelli Torino, 2019, 302-303. ContraL. FABIANO, La catena della normativa emergenziale in risposta alle minacce di diffusione del Covid-19. Riflessioni sulla tenuta in termini di legittimità e di opportunità delle scelte normative del Governo italiano, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 2. Riflette sul rapporto tra decretazione legislativa d’urgenza e Costituzione materiale F. PETRINI, Emergenza epidemiologica Covid19, decretazione d’urgenza e Costituzione in senso materiale, in Nomos, n. 1/2020, 1 e ss. 

[48]Così C. ESPOSITO, voce Decreto-legge, in Enc. dir., XI, Milano, Giuffré, 1962, pp. 844-845. Sulla stessa linea anche G. VIESTI, Il decreto-legge, Jovene, Napoli, 1967, 125 e F. SORRENTINO, La Corte costituzionale tra decreto-legge e legge di conversione, in Dir. soc., 1974, 524. 

[49]La diffusione del virus, purtroppo, dimostra come le misure siano state adottate e tardi e troppo gradualmente a dimostrazione della non esemplarità del modello Italia: cfr. A. D’ ALOIA, L’emergenza e i&suoi infortuni, in Dirittifondamentali.it, 26 marzo 2020, 2. 

[50]Ancora sul punto D. DE LUNGO, Nihil est in intellectu, cit., 21. 

[51]In G.U. n. 45 del 23 febbraio 2020. 

[52]In G.U. n. 47 del 25 febbraio 2020. 

[53]In. G.U. n. 62 del 09 marzo 2020. 

[54]In. G.U. n. 59 dell’08 marzo 2020. 

[55]Cfr. M. CAVINO, Covid-19, Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo, in Federalismi.it – Osservatorio emergenza Covid-19, 18 marzo 2020, 3. 

[56]Parla di requisito più violato nella prassi costituzionale A. CELOTTO, E. DI BENEDETTO, Art. 77 Cost., in. R. BIFULCO, A. CELOTTO – M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, vol. II, Utet, Torino, 2006, 1519. Sull’ampio potere discrezionale in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri in attuazione di previsioni generiche si veda recentemente C. COMAZZETTO, Lo Stato di eccezione nell’ordinamento italiano. Riflessioni a partire dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 4. Ritiene, invece, che i primi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, ossia quelli del 23 e 25 febbraio 2020, e quelli dell’01 e 04 marzo 2020 rispettino il principio di legalità sostanziale in quanto riproducono, in buona parte, le misure indicate in modo dettagliato dal decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 M. DE NES, Emergenza Covid-19 e bilanciamento di diritti costituzionali: quale spazio per la legalità sostanziale?in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 4. 

[57]Così sent. n. 12/1963 Corte cost. 

[58]Cfr. sent. n. 150/1982 Corte cost. 

[59]Cfr. sent. n. 115/2011 Corte cost. Da un punto di vista dottrinale si rinvia a N. BASSI, Principio di legalità e poteriamministrativi impliciti, Giuffré, Milano, 2001 ed a F. MERUSI, Sentieri interrotti della legalità: la decostruzione del diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2007. 

[60]In relazione a quest’ultimo aspetto il DPCM 08 marzo 2020, all’ art. 1, comma 1, lett. i), sospende le cerimonie religiose, comprese quelle funebri, in palese violazione, nel caso di quelle cattoliche, dell’art. 2 della legge ordinaria dello Stato 25 marzo 1985, n. 121 (Ratifica ed esecuzione dell’Accordo con protocollo addizionale, firmato a Roma il 18 febbraio 1984, apportante modifiche al Concordato lateranense dell’11 febbraio 1929, tra la Repubblica italiana e la Santa Sede) che attribuisce all’autorità ecclesiastica la libertà di organizzazione e di pubblico esercizio del culto sia pure nel rispetto del principio di reciproca collaborazione. Si può rilevare, in relazione a questo specifico aspetto, una discrasia tra il testo del decreto-legge n. 6/2020 che parla di eventi ed il DPCM 08 marzo 2020 il quale, invece, spingendosi oltre, parla di cerimonie: cfr. F. ADERNÒ, Il nuovo decreto-legge n. 19/2020. Un suggerimento ermeneutico ecclesiastico, in Dirittiregionali.it, n. 1/2020, 7. 

[61]In G.U. n. 132 del 24 maggio 2020.

[62]Così l’art. 5, comma 1, lett. a). 

[63]Cfr. U. ALLEGRETTI, Una normativa più definitiva sulla lotta all’epidemia del coronavirus?in Forum Quad. cost., 28 marzo 2020, 1. 

[64]Parla di sufficiente chiarezza in merito alla formulazione delle misure U. ALLEGRETTI, Una normativa, cit., 3. 

[65]Cfr. L. DELL’ ATTI, G. NAGLIERI, Le fonti della crisi. Fra esigenze unitarie e garanzie costituzionali nel Governo dell’emergenza da Covid-19, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 3. 

[66]In occasione dell’emanazione dei regolamenti governativi con la forma del DPR, il Presidente della Repubblica può chiedere un controllo di legittimità e richiederne il riesame senza poter incidere sulla determinazione di volontà del Governo: cfr. T. MARTINES, Diritto Costituzionale, Milano, Giuffré, 2013, p. 470. Resta in ogni caso esclusa la possibilità di un sindacato sulla conformità alla legge, essendo la funzione del Capo dello Stato rivolta alla tutela dei valori costituzionali: così S. GALEOTTI, B. PEZZINI, Il Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, Torino, Utet, 1996, p. 468 e F. DIMORA, Art. 87 Cost., in S. BARTOLE, R. BIN (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Cedam, Padova, 2008, 783. 

[67]Cfr. E. C. RAFIOTTA, Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 4. Sulle ordinanze libere sul piano del contenuto normativo cfr. G. MORBIDELLI, Delle ordinanze libere a natura amministrativa, in Dir. amm., 2016, 33 ss. 

[68]Cfr. sent. n. 26/1961 Corte cost. 

[69]Così G. RAZZANO, Le ordinanze di necessità ed urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale, in Rivista AIC., 09 ottobre 2008. 

[70]Ad esempio, l’art. 2 del TULPS (regio-decreto n. 773/1931) che autorizza il Prefetto a adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica. A riguardo M. SCUDIERO, In tema di Ordinanze prefettizie ex art. 2 t.u.l.p.s. e libertà costituzionali, in Foro penale, 1962, 105 ss.  

[71]Così il punto 3.3. del cons. in dir. della sent. n. 22/2012 Corte cost. 

[72]Che l’art. 15, comma 3, della legge ordinaria dello Stato n. 400/1988 possa contenere limitazioni ricognitive dei disposti costituzionali M. PEDRAZZA GORLERO, Le fonti del diritto. Lezioni, Cedam, Padova, 1995, 60. 

[73]Cfr. R. DICKMAN, La Corte sanziona la «evidente estraneità» di disposizioni di un decreto-legge inserite con legge di conversione. Error in procedendo o vizio di ragionevolezza? (Nota a Corte cost. 16 febbraio 2012, n. 22), in Federalismi.it, n. 5/2012, 4. 

[74]Parla di forzatura nell’interpretazione dell’art. 77, comma 2, Cost. che si fonda solo su una situazione di straordinarietà, urgenza e necessità S. M. CICCONETTI, Obbligo di omogeneità del decreto-legge e della legge di conversione?in Giur. it., n. 12/2012, 2493. 

[75]Cfr. A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni, Giappichelli, Torino, 2009, 166. 

[76]Si pensi a quello di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla quarantena perché risultate positive al virusex art. 1, comma 2, lett. e). 

[77]Così F. ADERNÒ,Il nuovo decreto-legge, cit., 6. 

[78]In G.U. n. 97 dell’11 aprile 2020. 

[79]Così U. ALLEGRETTI, Una normativa, cit., 2. 

[80]Cfr. M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Liber Amicorum per Pasquale Costanzodisponibile nel sito webwww.giurcost.org., 11 aprile 2020, 12. 

[81]Così M. LUCIANI, Il sistema, cit., 12. 

[82]Così la sent. n. 307/2003 Corte cost. 

[83]In questo senso punto 4 del cons. in dir. della sent. n. 115/2011 Corte cost. 

[84]In G.U. n. 32 dell’08 febbraio 2020. Con l’ordinanza 18 aprile 2020, n. 663 del Capo Dipartimento della Protezione civile si è proceduto ad integrare il Comitato tecnico-scientifico. 

[85]Cfr. S. PARISI, Dimenticare l’obiezione di Zagrebelsky? Brevi note sulla legalità sostanziale e riserva relativa nella sent. 115/2011, in Forum. Quad. cost., 2011, 5-6. S Sulla incertezza semantica che avvolge il principio di legalità nella giurisprudenza (soprattutto quella amministrativa) si veda il lavoro di A. TRAVI, Giurisprudenza amministrativa e principiodi legalità, in Dir. pubbl., n. 1/1995, 91 ss. 

[86]In G.U. n. 108 del 27 aprile 2020

[87]Il comma 9 dell’art. 2 del DPCM 26 aprile 2020 prevede: «Le imprese, che riprendono la loro attività a partire dal 4 maggio 2020, possono svolgere tutte le attività propedeutiche alla riapertura a partire dalla data del 27 aprile 2020». 

[88]Sulle conseguenze economiche del dopo emergenza si veda L. LEONCINI, Verso il post emergenza Covid-19: Business as usual o nuove opportunità?in Federalismi.it, n. 12/2020, 1 ss. 

[90]Cfr. G. TARLI BARBIERI, Art. 77 Cost., in F. CLEMENTI, L. CUOCOLO, F. ROSA, G. ENEA VIGEVANI (a cura di), La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo, vol. II, Il Mulino, Bologna, 2018,127. 

[91]Cfr. C. ESPOSITO, voce Decreto, cit., p. 844, nt. 46. 

[92]Così L. PALADIN, Gli atti con forza di legge nelle presenti esperienze costituzionali, in Giur. cost., 1974, 1520. Sulla stessa linea G. GROTTANELLI DE’ SANTI, Uso e abuso del decreto-legge, in Dir e soc., 1978, p. 245 e A. PACE, Divagazioni sui decreti-legge non convertiti, inPol. dir., 1995, 396. 

[93]Così M. RAVERAIRA, Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della «necessità ed urgenza» dei decreti-legge, in Giur. cost., 1982, 1145. 

[94]A differenza della sent. n. 171/2007, in quella del 2008 la declaratoria di incostituzionalità non discende dal sintomo del trattarsi di una norma intrusa, ma dalla carenza in sé della necessità e dell’urgenza. Così A. CELOTTO, Carlo Esposito, «le condiscendenti elaborazioni dei costituzionalisti» e il sindacato sui presupposti del decreto-legge, in Giur. cost., n. 2/2008, 1503. 

[95]Cfr. F. SORRENTINO, Ancora sui rapporti tra decreto-legge e legge di conversione: sino a che punto i vizi del primo possono essere sanati dalla seconda?, in Giur. cost., n. 3/2007, 1676-1677. 

[96]Cfr., sulla necessità di salvaguardare il ruolo delle Camere in questo tempo di emergenza sanitaria, F. CLEMENTI, Proteggere la democrazia rappresentativa tramite il voto elettronico: problemi, esperienze e prospettive (anche nel tempo del coronavirus). Una prima introduzione, in Federalismi.it, n. 6/2020, 216 e ss. Sulla necessità di porre mano al più presto ad una adeguata disciplina dei regolamenti camerali, che dia modo alle Assemblee di poter affiancare il Governo nel compito di direzione politica reso ancora più oneroso ed improbo dall’emergenza, cfr.  S. CECCANTI, Verso una regolamentazione degli stati di emergenza per il Parlamento: proposte a regime e possibili anticipazioni immediate, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020. 

[97]Si vedano, sul punto, le condivisibili riflessioni di I. MASSA PINTO, La tremendissima lezione del Covid-19 (anche ai giuristi), in www.questionegiustizia.it, 18 marzo 2020. 

[98]Così si esprime A. D’ALOIA, Costituzione ed emergenza. L’esperienza del coronavirus, in www. biodiritto.org, 14 marzo 2020, 2. 

[99]Il concetto è lucidamente espresso da A. RUGGERI, Il coronavirus, la sofferta tenuta dell’assetto istituzionale e la crisi palese, oramai endemica, del sistema delle fonti, in www. giurcost.org, n. 1/2020, 11. 

[100]Cfr. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, 11. 

[101]Ammonisce in questa direzione A. RUGGERI, Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura la prova la capacità di tenuta, in Dirittiregionali.it., n. 1/2020, 371. 

No state more extensive than the minimal state can be justified“
                 (Robert Nozick (1974), Ch. 10: A Framework for Utopia; The Framework, p. 297)
 
           Not Kennt kein Gebot”
(Guglielmo II, frammenti del suo discorso durante la seduta del Reichstag, 4 agosto 1914)
 
                                                             In ogni ramo della scienza del diritto esiste un certo numero di questioni che, nonostante ogni sforzo di penetrazione e chiarimento, sembrano particolarmente restie a essere avviata verso una soluzione che possa, senza soverchio semplicismo o superficialità, ritenersi accettabile”
                                (E. Guicciardi,L’atto politico, in Archivio di diritto pubblico, 1937, p. 265)

 
 
Sommario: Premessa -1. I caratteri del c.d. diritto dell’emergenza& – 2. &I poteri d’emergenza: Le ordinanze (contingibili ed urgenti) ma non solo- 3. Le misure adottate dal governo italiano e la gestione della diffusione del Covid-19- 4. Il giudice amministrativo ed il sindacato (limitato) sulle ordinanze (degli enti territoriali) adottate nei mesi di febbraio-marzo 2020- 5. Conclusioni
 
Premessa
Il presente contributo prende spunto dall’emergenza sanitaria attuale meglio dalla pandemia che si sta diffondendo su tutto il globo[1]. La nostra Repubblica ha messo in atto,come il resto del mondo, una serie di misure legislative e amministrative straordinarie, e senza precedenti per fronteggiare, l’emergenza epidemiologica da Covid-19 (c.d. Corona-Virus)[2].
Secondo autorevole dottrina l’emergenza è nozione di relazione è consiste nella determinazione o imposizione di un nuovo assetto di interessi rispetto a quello normalmente costituito[3], e tutti gli ordinamenti che hanno raggiunto una certa evoluzione (come quello italiano) hanno utilizzato e utilizzano per fronteggiare tali circostanze (impreviste ed imprevedibili) misure (ed apparati amministrativi) propri del c.d. diritto dell’emergenza[4].
Ciò che da sempre preoccupa il decisore pubblico non è l’emergenza come fatto della realtà, che come tale non è dominio del diritto (le epidemie sono insensibili ai divieti ed alle ordinanze contingibili ed urgenti), ma l’emergenza come “strappo” al tessuto dell’ordinamento[5], che si consuma (se si consuma) con l’ingresso di un potere straordinario[6].
Le misure adottate rientranti nel diritto dell’emergenza, che saranno analizzate nel proseguo della trattazione, si rendono (e si sono rese) necessarie per la nostra sopravvivenza quali singoli e quale Nazione però, è altrettanto vero però che l’azione legislativa-amministrativa deve essere sempre legittima e trovare il fondamento nel nostro ordinamento giuridico, così previsto dalle norme e dai principi che guidano la medesima azione[7].
Infatti la compatibilità di tale diritto con i principi costituzionali ed ordinamentali è sempre al limite, a causa del carattere fortemente derogatorio del c.d. diritto dell’emergenza. 
Tali provvedimenti, infatti, seppur condivisibili su un piano extra-giuridico e/o di opportunità (e.g. la paura di nuovi contagi e morti), devono necessariamente essere legittimi almeno in conformità dei principi del nostro ordinamento (inderogabili)[8].
Dalla legittimità di tali atti discendono due conseguenze una di natura extra giuridica ed una giuridica. La prima conseguenza è impattante sulla fiducia dei consociati nel decisore pubblico, poiché un provvedimento legittimo, soprattutto se è limitativo dei diritti di libertà fa meglio sopportare il peso dell’emergenza, la seconda è data dal fatto comunque la tenuta del nostro ordinamento giuridico passa anche attraverso la legittimità degli atti emanati dalla autorità durante l’emergenza. 
E’ di palese evidenza infatti che se viene modificato il rapporto autorità-libertà senza la dovuta cautela (i.d. con provvedimenti legittimi) si rischiano di minare i capisaldi della nostra democrazia e del nostro sistema giuridico.
 
1.I caratteri del c.d. diritto dell’emergenza&. 
Le misure adottate in un sistema riconducibile al c.d. “diritto dell’emergenza”, come anticipato nella premessa introduttiva del presente lavoro, servono a circoscrivere un avvenimento e/o un evento non previsto e preventivabile fuori dall’ordinario processo decisionale, preferendo per la sua gestione, rectius contenimento come sta accadendo in queste settimane per l’epidemia Covid-19, un sistema “straordinario” e parallelo a quello ordinario[9].
Va puntualizzato che l’emergenza sanitaria è un’emergenza c.d. civile, come i terremoti[10]e/o gli scioperi e pertanto, è necessario il ricorso a strumenti ordinamentali cui occorre far fronte sul piano giuridico (attraverso l’introduzione di poteri straordinari)[11].
Questi poteri straordinari sono attribuiti e finalizzati all’uscita dalla crisi in corso e sono circoscritti nel periodo strettamente necessario alla realizzazione dell’obiettivo. 
Infatti la necessità di superamento dell’emergenza, intesa come situazione straordinaria, impossibile da fronteggiare con gli ordinari mezzi disposti dall’ordinamento, è la condizione giustificativa, l’elemento fondante, previsto dalla Costituzione ovvero dalla legge ordinaria, per l’esercizio di tali poteri extra ordinem[12].
In questa prospettiva l’introduzione di poteri emergenziali presuppone la predisposizione di un sistema di amministrazione di risultato che risponda alla domanda politica di superamento della crisi[13].
A tal fine vengono introdotte misure intese a rafforzare la funzione amministrativa volta a garantire la salute pubblica (come sta accadendo ora in Italia), conferendo poteri discrezionali piuttosto ampi a soggetti a ciò deputati.
Va sottolineato, comunque, che l’evoluzione delle politiche pubbliche odierne in materia sono caratterizzate principalmente da un approccio ai temi dell’emergenza in via preventiva e precauzionale[14], anziché da interventi straordinari assunti a seguito del verificarsi degli eventi[15].
Tale evoluzione non afferisce solo alle misure e agli strumenti giuridici utilizzabili dalla pubblica amministrazione a fronte di situazione emergenziali, ma rimette in discussione lo stesso ruolo del principio di legalità e questioni generali come i caratteri del potere discrezionale ed il modello organizzativo della pubblica amministrazione[16].
La Corte di Giustizia ci ha fornito una sintesi del principio di legalità con il principio di precauzione secondo cui “si deve ammettere che quando sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, le istituzioni possono adottare misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrare la realtà e la gravità di tali rischi”[17].
Infatti con le misure precauzionali è la pubblica amministrazione che forgia la fattispecie, al di fuori di un quadro legislativo che non si è ancora definito per le incertezze della scienza e per la molteplicità degli effetti. Per quanto misure necessariamente cautelari e provvisorie, durante la loro operatività questi provvedimenti rappresentano l’effettiva disciplina del caso[18].
 
2. I poteri d’emergenza: … Le ordinanze (contingibili ed urgenti) ma non solo
 Le norme che traggono giustificazione dalla necessità disciplinano le ipotesi in cui determinate circostanze, non previste e non prevedibili, impongono l’improcrastinabile adozione di misure straordinaria finalizzate, come detto, a fronteggiare situazioni d’emergenza.
Molto sovente dove vi è la necessità vi è anche l’urgenza, ulteriore situazione che legittima l’adozione di atti e provvedimenti “extra ordinem”, consentendo interventi immediati ed efficaci.
Da un punto di vista costituzionale lo strumento utilizzato per franto alle emergenze è il decreto legge previsto exart. 77 della Costituzione diventato una regola, secondo la dottrina[19], con la conseguenza che la necessità ed urgenza assumono quasi il valore di una clausola di stile anche se negli anni la Corte costituzionale ha cercato di riportare tale strumento all’interno del dettato normativo costituzionale[20]..
Il nostro ordinamento oltre ad aver previsto norme costituzionali ha conferito, poteri straordinari alle amministrazioni tout court, che nella loro attività possono assumere ordinanze in deroga al diritto vigente finalizzate a fronteggiare le situazioni emergenziali[21].
I provvedimenti amministrativi adottabili sono diversi e la dottrina ne ha tratteggiato il numero ed i caratteri[22].
I provvedimenti che rilevano e annoverabili nel diritto dell’emergenza (e nella gestione dell’emergenza attuale) sono principalmente quatto[23]: le c.d. ordinanze ordinarie (ordinanze amministrative in senso stretto[24]) le ordinanze di necessità, per poi individuare quelle c.d. contingibili ed urgenti[25], e da ultime le c.d. ordinanze libere a natura normativa (che saranno analizzate nel paragrafo successivo).
Le ordinanze di necessità sono tendenzialmente atti straordinari adottati dalla pubblica amministrazione procedente in deroga alla normativa vigente in casi imprevisti, eccezionali ed urgenti a fronte dei quali l’ordinario potere amministrativo è insufficiente.
Questi provvedimenti sono un “ordine” rectius un atto contenente un “ordine”, descrittivo di una regola di un comportamento[26].
In particolare, in questa sede, si analizzeranno le c.d. ordinanze contingibili ed urgenti che vengono utilizzate massivamente dall’amministrazione anche in assenza dei presupposti legislativi e non situazioni di “vera” emergenza.
Il nodo di gordio da sciogliere in relazione a tali provvedimenti amministrativi è rappresentato dal rapporto che hanno tali provvedimenti con il principio di legalità, tipicità e nominatività. Infatti tali ordinanze non trovano nella previa legge attributiva del potere una definizione del contenuto, né tanto meno gli effetti, che sono individuati dall’autorità emanante in relazione alla necessità ed urgenza concreta e del singolo caso. Da ciò discende l’ovvio corollario che tali ordinanze dovrebbe essere utilizzate come ultimo strumento e come “male necessario” e “valvola di sicurezza” del nostro sistema giuridico[27].
Nel potere di ordinanza ciò che rileva e rende l’atto conforme al diritto è il rispetto del criterio proporzionalità congruità e la proporzione tra i due criteri della necessità ed urgenza e la deroga (più o meno ampia) all’ordinario criterio di separazione delle competenze dei diversi poteri pubblici. 
L’interconnessione tra tali elementi è assoluta: l’emergenza fa emergere fatti ed interessi (nuovi) meritevoli di tutela che non possono essere garanti con modalità ordinarie pertanto, la deroga a tali modalità (in termini di eccezione) rappresenta il mezzo con il quale tali interessi vengono valutati dall’ordinamento[28].
Tale relazione giustifica il potere di ordinanza non solo nella previsione da parte dell’ordinamento, ma anche nell’esercizio in concreto dello stesso deve essere strettamente congruo ed adeguato all’evento emergenziale presentatosi in concreto.
Da ciò discende un ulteriore corollario in termini di tutela giurisdizionale: il potere d’ordinanza contingibile ed urgente trova solo nella congruità il fondamento, ma anche limite e parametro del sindacato. Tali provvedimenti sono sempre sindacabili sotto il profilo della proporzionalità e ragionevolezza tra presupposti e misure e della adeguatezza dell’attività istruttoria.
Purtroppo nella prassi si è assistito ad un uso massiccio e spropositato in situazioni che non avevano nulla a che fare con le situazioni imprevedibili ed urgenti con la conseguenza che tale modalità di esercizio del potere incida anche sulla forma di governo.
Le fattispecie normative relative ai poteri di ordinanza di necessità ed urgenza sono diverse; sennonché (dopo l’istituzione della Protezione Civile), si è avuto un progressivo aumento delle ordinanze contigibili ed urgenti[29].
Prima però di analizzare il poteri straordinari attribuiti alla protezione civile è utile ai fini della trattazione enucleare e descrivere il potere di ordinanza attribuito ex art. 54 commi IV e IVbis del T.U.E.L[30]. Anche in questo caso il potere derogatorio (implicito) si è fatto risalire al carattere straordinario dello stesso, nonché all’assoluta indeterminatezza contenutistica: carattere che poi è apparso più evidente nel momento in cui sono stati inseriti nella norma i limiti “dei principi generali dell’ordinamento”. Il T.U.E.L. prevede, inoltre, ulteriori competenze sindacali (art. 50, V comma e art. 54 III comma) che, sia pure a contenuto libero nel primo caso o vincolato nel secondo, non sono speciali per essere i relativi presupposti legittimanti sufficientemente definiti.
I poteri attribuiti al sindaco sono penetranti e non di poco conto se si considera che si rimette all’amministrazione sia il giudizio della ricorrenza dei requisiti di necessità ed urgenza sia le misure da adottare in concreto.
Un aumento spasmodico ed un utilizzo non corretto di tali strumenti legislativi-amministrativi straordinari si è avuto con l’istituzione nel 1992 del Servizio Nazionale della Protezione Civile[31], e con le modifiche normative apportate che hanno portato tale servizio sino a collegare ad eventi emergenziali, quali i “grandi eventi”[32].
Preliminarmente, va sottolineato come la legge 24 febbraio 1992 n. 225 si struttura giustamente su due distinti forme di intervento: la prima, ex ante, mira a prevedere e quindi ad evitare il fatto calamitoso o comunque ad evitare o limitare le pregiudizievoli conseguenze che tale fatto, seppur non evitabile, può generare; la seconda ex post, tende a prendere ogni misura idonea a fronteggiare e superare in tempi brevi lo stato di emergenza.
Con particolare riferimento alla seconda forma di intervento, si osserva che le ordinanza necessitate dalla Protezione civile presuppongono la dichiarazione a monte dello stato di emergenza ad opera del Consiglio dei Ministri che, adottata da ultimo nella forma di d.P.C.M, autorizza l’esercizio necessitato anche in deroga ad ogni disposizione vigente, per nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (art. 5, II comma, legge 225/1992).
Tale potere è stato attribuito dalla legge in relazione “a calamità naturali, catastrofali o altri eventi che per intensità di estensione, debbano essere fronteggiati e poteri straordinari”[33]. Le competenze relative sono distinte orizzontalmente tra tutte le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, ma la prassi individua (è ciò rappresenta un elemento significativo che la forma di governo si è modificata) quale titolare del potere, il Presidente del Consiglio dei Ministri che si avvale di commissari delegati di fronti a fatti emergenziali, nazionali o locali, di forte intensità.
Tali ordinanze sono caratterizzate da notevole elasticità nei parametri, sia nella valutazione dello stato emergenziale rimesso al governo all’iniziativa del Presidente del Consiglio dei Ministri[34], sia nell’individuazione degli specifici fatti legittimanti detto potere di cui al citato art. 2 lett. c) della legge istitutiva della Protezione Civile.
La legge 401/2001 ha valorizzato il concetto di evento, introducendo nella legge l’art. 5bische prevedeva l’attivazione del potere di ordinanza non in relazione ad un fatto emergenziale, bensì al verificarsi dei cc.dd. “grandi eventi” che determinano situazioni di grave rischio rientrando nella competenza del dipartimento della Protezione Civile ed essendo diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza[35].
Nel corso degli anni si sono susseguiti altri interventi normativi e modifiche legislative contenuti in leggi di conversione di decreti-leggi, in tema di protezione civile o di enti locali, con il primo intervento sull’impianto della legge istitutiva[36], si è reso possibile esercitare il potere di ordinanza anche all’estero, sia per un fatto emergenziale sia per un grande evento e, al contempo, si è esclusa dall’attività di Protezione Civile il Ministro dell’Interno, concentrandone il relativo potere e la conseguente responsabilità sul Capo dell’esecutivo.
Il secondo intervento si è eliminato con effetto retroattivo il visto della Corte dei Conti, quale condizione di efficacia di tutti gli atti dell’Esecutivo privi di forza di legge, facendo cadere l’unico controllo preventivo di legittimità sugli atti della Protezione Civile[37].
Da ultimo intervento normativa ha escluso dal Patto di stabilità le spese degli Enti locali per opere collegati a fatti emergenziali[38], ivi compresi i grandi eventi.
Il riconoscimento legislativo al Presidente del Consiglio di stabilire o meno che un evento fosse “grande” e di conseguenza sospendere del diritto vigente andava a rompere l’unione fondamentale e garantista tra fatto emergenziale e stato di eccezione destinato a farvi fronte.
Per evitare tale rottura, anche se seguito di ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale[39], il legislatore è intervenuto nuovamente procedendo ad una riscrittura della legge n. 225/1992[40].
La Protezione Civile, torna a quello che per cui è stata pensata ed istituita, cioè struttura deputata agli interventi di emergenza, restituendo la fase successiva al verificarsi di gravi catastrofi naturali alle autonomie locali[41].
Per completezza le vicende altalenanti della Protezione civile non si concludono nel 2103, in quanto il Parlamento ha predisposto una delega al Governo (legge 16 marzo 2017 n. 30) preordinata al riordino delle disposizioni legislative in materia di sistema nazionale della protezione civile, sfociata nel d.lgs 2 gennaio 2018 n. 1, c.d. Codice della Protezione Civile. 
Si è giunti alla creazione di tale codice per trovare adeguate giustificazioni all’uso ordinario del potere di ordinanza nella cri economica che ha coinvolto il Paese[42], nella crescente domanda di sicurezza dei cittadini, nei cambiamenti di fondo della società e dei relativi rischi e della loro percezione[43].
 
3. Le misure adottate dal governo italiano e la gestione della diffusione del Covid-19
I primi interventi emanati dal Governo italiano per gestire l’emergenza hanno come punto di partenza la dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili pubblicata sulla gazzetta ufficiale serie generale n. 26 del 1 febbraio 2020[44].
Tale dichiarazione assunta dalla collegialità dell’organo deliberante (i.d. Consiglio dei Ministri) che assume la responsabilità politica della medesima dichiarazione[45], è indispensabile al fine di conferimento dei poteri straordinari[46].
Infatti la paternità della responsabilità politica consente al popolo di svolgere quella funzione di controllo democratico delle decisioni (assunte dai detentori del potere) che toccano e vincolano l’intera comunità sulla quale e per la quale esiste e si esercita il potere politico.
Successivamente sono stati emanati numerosi decreti del presidente del Consiglio dei Ministri[47], molti Ministri hanno emanato decreti, circolari e note, intervenendo per ciascun ambito amministrativo nel dettare regole speciali dell’emergenza[48].
Tale misure hanno chiuso tutte le attività all’interno del Paese sino a giungere al c.d. lockdown con forti ripercussioni sul rapporto autorità-libertà[49].
Tale produzione normativa ha aperto un ampio dibattito in dottrina in quanto secondo alcuni tali atti potrebbero risultare illegittimi in quanto tali misure eccezionali dovrebbero essere adottate con fonti di rango primario: il decreto-legge e non attraverso atti amministrativi così invasivi e limitativi della libertà personali[50].
Parte della dottrina partendo dal dato normativo che il Costituente non ha previsto uno strumento specifico per gestire casi di calamità sanitarie ed economiche straordinari ritiene utile rivisitare le norme costituzionali di cui all’art. 78 della Costituzione così da meglio fronteggiare eventuali future emergenze[51].
In ogni caso tali misure adottate ed in particolare i decreti del Presidente del Consiglio rientrano tra le ordinanze extra-ordinem benché siano decreti[52].
Pertanto, al fine per verificare la loro legittimità in concreto è necessario parametrare i singoli provvedimenti assunti con il rispetto dei canoni fissati dalla normativa, dalla giurisprudenza e dalla prassi vigente[53].
Tali atti sono formalmente amministrativi e regolano i fatti emergenziali a partire da una generica autorizzazione della legge c.d. a fattispecie aperta[54].          
Pertanto, tali provvedimenti sono liberi o innominati perché non hanno un contenuto tipico, nel senso che la legge non tipizza il provvedimento da adottare.
Tali deroghe al principio di tipicità si sviluppano, appunto, dalla diversità delle situazioni da affrontare nell’emergenza ed il contenuto è rimesso alla scelta dell’organo amministrativo agente sulla base della qualità e degli eventi pregiudizievoli da affrontare.
In ogni caso tali ordinanze sono inserite fra le fonti del diritto e sono in un numero aperto, vengono inserite in una rete di protezione e di limiti dettati dai principi, enucleati dalla giurisprudenza costituzionale, come l’adeguatezza, la proporzionalità e la tutela dell’affidamento[55]. 
La Corte costituzionale ha definito tali atti come “provvedimenti giustificati da una necessità, da un’urgenza, il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, ma dalla fonte primaria semplicemente autorizzato e rimesso alla scelta discrezionale dell’organo agente, secondo richiesto dalle circostanze, diverse da caso a caso, che ne impongono l’emanazione”[56].
Secondo parte della dottrina tale la necessità deve essere scrutinata due volte: la prima è quella che sta alla base della legge che prevede l’ordinanza in deroga (in astratto), e la seconda è valutata (in concreto) quando si devono individuare le misure da adottare e tra di esse quelle che necessitano di andare in deroga alla legge vigente[57].
 
4. Il giudice amministrativo ed il sindacato (limitato) sulle ordinanze (degli enti territoriali) adottate nei mesi di febbraio-marzo 2020
 
La materia delle ordinanze contingibili ed urgenti è stata sottoposta al vaglio dei giudici amministrativi[58].
In relazione alla natura del potere la giurisprudenza lo ritiene speciale e pertanto tali atti (i.e. ordinanze) non sono suscettibili di estensione ed applicazione analogica[59]ed è anche residuale che “consente all’amministrazione di provvedere in maniera rapida e diretta ove i mezzi ordinari, anche soltanto per l’eccessiva durata dei procedimenti, a garantire un bene preminente (ndr incolumità pubblica e privata) si rilevino insufficienti”[60].
Sempre secondo la giurisprudenza amministrativa il rispetto dei vincoli costituzionali da parte di tali provvedimenti si riflette sul piano interpretativo, nel “senso che non possono essere ravvisate ulteriori finalità al di fuori di quelle previste dalla norma”[61].
Per completezza della trattazione va posta l’attenzione sul dato che la casistica giurisprudenziale abbraccia anche e soprattutto in materia di emergenza (ma non solo) ambientale[62]. Infatti in più di un’occasione il giudice amministrativo ha verificato i presupposti legislativi per l’emissione di tali provvedimenti rectius ordinanze contingibili ed urgenti.
In relazione all’emergenza Covid-19, va segnalato come il giudice amministrativo di prime cure si sia già espresso con decreto cautelare monocratico sulla compatibilità delle ordinanze regionali assunte in conformità ed in alcuni casi in violazione dei decreti del PCM e della relativa tutela delle situazioni giuridiche sottese[63].
Infatti l’art. 35 del decreto legge n. 9 del 2 marzo 2020 dispone che “a seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza sanitaria epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate, e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacabili contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali”.
Il Tar Marche si è pronunciato sulla legittimità della ordinanza emessa dalla Regione di sospensione di tutte la attività individuate di cui al d.l. n 6/2020[64], ed ha sospeso tale ordinanza su due presupposti: il primo sull’assenza di almeno una persona positiva nel territorio regionale ed il secondo sul principio per il quale non possono essere assunte misure altrettanto invasive rispetto a quelle giustificate dalla presenza di un focolaio di infezione. 
In altri termini secondo il giudice amministrativo la “possibilità di adottata misure ulteriori, va, in via sistematica, riferita ad interventi che comportino un minore sacrifico delle libertà individuali, rispetto a quelli previsti dall’art. 1 del cit. D.L. n.6”[65].
A seguito dei provvedimenti assunti dall’amministrazione campana, il giudice amministrativo territorialmente competente ha assunto dei provvedimenti giurisdizionali (i.d. decreti monocratici) diversi a distanza di un breve lasso di tempo, in quanto le ordinanze regionali sono state impugnate dinnanzi alla giurisdizione amministrativa.
Nel primo caso sottoposto all’attenzione del giudicante, il Tribunale amministrativo ha armonizzato, sulla base delle disposizioni recentemente approvate, le misure emergenziali assunte dal Governo con quelle assunte dalla Regione dando prevalenza nella valutazione dei contrapposti interessi alle misure approntate per la tutela della salute pubblica[66].
Nel secondo caso, con esclusivo riferimento l’atto di diffida e messa in quarantena impugnato ha sospeso il medesimo provvedimento “in relazione ai detti impegni professionali, nei limiti di quanto ad essi necessariamente connesso e nel rispetto di tutte le altre misure”[67].
Da ultimo il tribunale amministrativo partenopeo ha rigettato la richiesta di provvedimento cautelare monocratico anche sul presupposto che il “pregiudizio, posto a fondamento della misura cautelare non risulta corroborato da adeguato supporto probatorio”[68].
E’ di palese evidenza che il giudice amministrativo, soprattutto con i provvedimenti adottati in questo “bimestre emergenziale”, tenta di riportare i provvedimenti oggetto del suo sindacato all’interno dei principi dell’ordinamento, così da garantire la pienezza della tutela delle situazioni giuridiche e la tenuta del nostro sistema giuridico. 
Tale attività consentirà forse (durante quest’emergenza) da un lato di al legislatore di assumere provvedimenti in linea con la nostra Carta costituzionale e per legge e dall’altro, le impugnazioni di tali misure emergenziali dinnanzi al giudice amministrativo (in primis quello amministrativo) saranno sempre meno numerose.
Infatti va considerato nella sua azione il giudice amministrativo (necessariamente) si vede costretto a mettere in discussione ed a vagliare un assetto di interessi extra-ordinempropri del diritto dell’emergenza, con strumenti ordinamentali ordinari rischiando di non garantire la pienezza della tutela dei diritti e degli interessi considerato, appunto la straordinarietà dei provvedimenti adottati.
 
5. Conclusioni
Oggi nel contesto (descritto nel corso della trattazione) uno dei fattori largamente dominante è anche la paura che si trasfonde (non solo) in un’azione dei pubblici poteri mirata al contenimento ed in alcuni casi[69], come evidenziato nel presente scritto, alla forte limitazione delle garanzie costituzionali[70]; tali restrizioni dei diritti fondamentali sono finalizzate, giustamente, alla tutela della vita e sopravvivenza del nostro popolo e delle generazioni presenti e future[71].
Nel concludere queste riflessioni, però, mi sia consentito sottolineare che, se (come si è detto) anche la paura guida le azioni dei pubblici poteri, si ripropone l’interrogativo ultimo sul quale sia il discrimine tra misure emergenziali riconducibili all’interno del c.d. diritto dell’emergenza e misure estranee a tale diritto, in particolare le c.d. misure d’urgenza (ordinanza contigibili ed urgenti) descritte del corso della trattazione.
Il discrimine è il seguente: nelle situazioni di urgenza l’ordinamento deve approntare rimedi, senza derogare ai cardini delle regole del procedimento e delle regole giurisdizionali, che consentano una più rapida ed immediata tutela degli interessi pubblici; nelle situazioni di emergenza, si derogano a tali regole.
Se così è e tale distinzione rispettata anche gli interventi restrittivi imposti dagli enti territoriali in primis regioni (misure adottate con ordinanze in conformità dei decreti governativi emessi o anche più restrittive degli stessi decreti), costituirebbero forse attività urgente, ma non potrà essere riconducibile al c.d. diritto dell’emergenza[72].
Nel senso che solo a monte dei d.P.C.M. emanati per fronteggiare la situazione imprevista ed imprevedibile è racchiuso il nucleo della c.d. complessità e dell’emergenza, pertanto i provvedimenti successivi non possono essere racchiusi nel c.d. diritto emergenziale, ma piuttosto assumono i caratteri dell’urgenza in quanto non possono (e non dovrebbero) derogare all’assetto degli interessi definiti con la misura emergenziale governativa e/o legislativa di rango primario.
Il rischio concreto è la creazione di altri assetti di interessi fuori anche dalla situazione emergenziale extra-ordinemcon l’utilizzo (forse) improprio di strumenti ordinari (ordinanze contingibili ed urgenti sindacali e regionali) che per definizione non possono derogare alle regole già prestabilite nel nostro sistema giuridico.
Infatti è stato già rilevato in dottrina che l’emergenza proprio perché comporta un’alterazione provvisoria delle competenze, specificatamente per ciò che attiene al momento finale dei processi decisionali, è fondamentale che sia anche coltivato il metodo della cooperazione tra centro e periferia[73].
C’è infatti il rischio che gli strumenti straordinari, previsti per le situazioni di emergenza e/o urgenza, vengano sempre più spesso utilizzati anche per realizzare interventi o curare attività ordinarie e/o non emergenziali, evitando i complessi procedimenti amministrativi previsti dall’ordinamento, se non, addirittura, per sfruttare la mancanza di effettivi strumenti di controllo e garanzia[74].
Solo una chiara e rigida applicazione di questa linea di confine consentirebbe l’uso più ragionevole degli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento e (forse) anche la paura verrebbe (maggiormente) governata dal diritto[75].
 
 
 
 
   . 
         

 

*Scritto sottoposto a referee.
** Avvocato e Dottore di Ricerca in “Tutela dei diritti fondamentali”, docente a contratto presso la Scuola di Specializzazione per le professioni legali presso l’Università degli Studi di Teramo.
[1]Sui riferimenti scientifici inerenti il Virus COVID-19 (c.d. Corona Virus) sono molteplici ed è in corso un vivace dibattitto tra gli addetti del settore. Al riguardo è possibile consultare, a titolo esemplificativo, il sito internet www.medicalfacts.it

[2]Tutta la normativa di riferimento è reperibile sul sito della gazzetta ufficiale nella sezione aree tematiche: coronavirus.

[3]Così C. Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza: fonti e poteri, in Annuario AIPDA 2005, Milano, Giuffré, 2006, 5 ss. 

[4]Su tale problematica si vedano gli articoli di S. Cassese,Perché lo Stato non può fermarsi, in Corriere della Sera, 19/03/2020 e G. Guzzetta, La rincorsa alla paura che rischia di colpire al cuore la democrazia, in Il dubbio,20/03/2020.

[5]GiàS. Romano, ne L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, in Lo Stato moderno e l a la sua crisi, Milano, Giuffrè, 1969, p. 53 distingueva l’esercizio di poteri necessitati dal colpo di Stato sulla base del fatto che nel secondo caso l’alterazione dell’ordinamento costituzionale possedeva il requisito della stabilità, mentre nel primo si era in presenza di una deroga provvisoria all’ordinamento costituzionale. Si veda inoltre G. Rolla,Profili costituzionali dell’emergenza, inRivista AIC, 2/2015.

[6]La letteratura in dottrina è vasta si vedano G. Miele,Le situazioni di necessità dello Stato, inArchivio di Diritto Pubblico,1936, 377 ss. (oggi in Scritti giuridici, Milano, Giuffré, 1987, 169 ss.); M.S. Giannini,Potere di ordinanza e atti necessitati, inGiur. Compl. Cass. Civ, XXVII, 1948, 389 ss.; G. Galanteria,I provvedimenti amministrativi di urgenza, Milano, Giuffré, 1953 ss.; M. Cerame, Ordinanza di urgenza e necessità (ad vocem),in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, Giuffré, 2006,  3985ss.

[7]Al momento della pubblicazione del presente scritto sono state emanate dal Parlamento e dal governo nella sua collegialità e dal Presidente del Consiglio: 1 legge, 5 decreti legge, 6 dPCM  e 2 delibere del Consiglio dei Ministri 

[8]Il riferimento è a Karl Schmitt ed al suo saggio Legalität und Legitimität. del 1932, tradotta in italiano è reperibile nel volume Le categorie del politico, saggi raccolti da G. Miglio, Bologna, Il Mulino, 2014.
Secondo l’impostazione classica consolidata la tollerabilità delle “deroghe” è legata a determinati presupposti: alla eccezionalità degli eventi, alla impossibilità di affrontarli con gli strumenti ordinari, alla tempestività delle misure, così F. Salvia, Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni all’amministrazione, in Annudiffiario AIPDA 2005, Milano, Giuffré, 2006, p. 93. A. Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzia, Bologna, Il Mulino, 2014. Piu recentemente si veda la collettanea di L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

[9]Al riguardo si condividono le tesi della dottrina prevalente in particolare diL. Giani, Dalla cultura dell’emergenza alla cultura del rischio: potere pubblica e gestione delle emergenze,  la quale ritiene che alla base degli eventi straordinari ci sia la complessità e per governare i medesimi sia necessaria l’uso della tecnica nel diritto dell’emergenza, L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 19.

[10]Al riguardo si vedaF. Giglioni, Funzione di emergenza e modelli amministrativi alla prova dello stress test degli eventi sismici dell’Italia centrale, in Diritto dell’economia, 2/2018, 499 ss
si veda anche M. Abbruzzese, Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal sisma abruzzese ed espropriazione d’emergenza: disciplina sostanziale e processuale, inwww.diritto.it 

[11]Secondo parte della dottrina tra le emergenze civili rientrano anche gli attacchi terroristici realizzati in tempo di pace. In particolare, la riconduzione di quest’ultima species al genus delle emergenze civili muta più in generale la prospettiva di analisi del fenomeno terroristico, mettendo in evidenza come l’attacco non infici di per se stesso la sopravvivenza dell’assetto costituzionale dello Stato colpito, al riguardo si veda M. Simoncini, Introduzione alla nozione di emergenza nel diritto amministrativo. Il caso inglese e tutta la bibliografia ivi richiamata in www.federalismi.it

[12]S. Amato, Il perimetro espansivo dell’amministrazione dell’emergenza. Considerazioni a margine della più recente giurisprudenza, in wwww.giustamm.it.

[13]F. Giglioni,Amministrazione dell’emergenza (ad vocem) in Enciclopedia del diritto, Annali VI, Milano, Giuffré, 2013 p. 50 ss.; F. Tedeschini, Emergenza (dir.amm.) (ad vocem), in www.treccan.it, 2017.

[14]Sul principio di precauzione di si veda F. De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione del rischio, Milano, Giuffré, 2005; F. Trimarchi, Principio di precauzione e qualità dell’azione amministrativa, in Riv. It. dir. pubb. Com, 2006, 1 ss.

[15]M. P. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Rivista Italiana di Diritto Comunitario, 1/2006,1 ss.

[16]Secondo alcuni la prevenzione svolge un ruolo fondamentale nel limitare i danni o addirittura evitare l’emergenza in quanto non stravolge le competenze attribuite dalla legge, così S. Cimini,I soggetti del sistema: intreccio di competenze e regolazione delle emergenze in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 117.

[17]Così Corte di Giustizia C-157/96 del 2 maggio 1998. La Commissione Europea (Comunicazione del 2 febbraio 2000) ha sintetizzato i principi arrivando a ritenere che in attuazione del principio di precauzione, si rende necessaria la previa identificazione di ogni effetto potenzialmente negativi derivante da un fenomeno, ovvero da un prodotto ovvero da un procedimento prima di ricorrere a strumenti di amministrazione diversi da quelli utilizzati in via ordinaria per fronteggiare determinati rischi – entrambe le quali operano innanzitutto nell’ottica del ravvicinamento delle legislazioni nazionali.

[18]Secondo parte della dottrina la materia dell’evoluzione della gestione del rischio sanitario può essere suddivisa in tra fasi: una prima  che si estende dall’unificazione del Regno d’Italia sino alla Costituzione, una seconda in cui viene “costituzionalizzata” l’emergenza ed una terza dove vi è l’influenza di discipline internazionali ed europee e dall’emergere del principio di precazione che è ormai divenuto principio guida dell’azione amministrativa, così M. P. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Rivista Italiana di Diritto Comunitario, 1/2006 ,p. 3.

[19]Così tra gli altri diF. Valentini, Necessità e urgenza: L’evoluzione storica e giuridica dei poteri dell’amministrazione per fronteggiare le emergenze in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 128.

[20]G. Monaco, “Necessità e urgenza” del decreto-legge: alcune precisazioni della Corte dopo la storica sentenza n. 171/2007, in www.gruppodipisa.it

[21]Si veda L. Galateria, I provvedimenti amministrativi di urgenza, Milano, Giuffré, 1953, secondo M. S. Giannini, nel suo scrittoPotere d’ordinanza e atti necessitati pubblicato nella Giurisprudenza completa della Corte di Cassazione sezioni civili, Vol. XXVIII, Roma, 1948, l’attribuzione del potere di ordinanza “è dato solo ad alcune autorità, e precisamente a quelle autorità che curano interessi generali attinenti nell’amministrazione civile” p. 951.

[22]Le caratteristiche delle ordinanze sono diversa e la dottrina distingue tipi e sottotipi in base al criterio di riferimento prescelto. A ciò si aggiunga che neanche la terminologia è coincidente come ad esempio ordinanze contingibili ed urgenti, ordinanze di necessità ed urgenza.

[23]La dottrina ha proposto una ricostruzione sistematica sotto un quadruplice ordine concettuale: potere di ordinanza istituzionalizzato, potere di ordinanza tipicizzato, potere di ordinanza ordinario, potere di ordinanza necessitato extra ordinem, così F. Bartolomei, Ordinanza (dir. amm) ad vocem, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXX, Milano, Giuffré, 1980,p. 971.

[24]Si veda la voce Ordinanze (Dir. Amm.), di R. Cavallo Perin, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. IV, Milano, Giuffré, 3981. ss

[25]G.U. Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza (diritto costituzionale e amministrativo) ad vocem, in Novissimo Digesto Italiano, vol. XII, Utet, Torino, 1965, 90 ss. si veda inoltre la voce Ordinanze di urgenza e necessitàdi M. Cerase,in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. IV, Milano, Giuffré, 3985. ss

[26]. E. C. Raffiotta, Le Ordinanze emergenziali nel diritto comparato, in Rivista AIC, 3/2017, 1 ss.

[27]Cosi M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, II ed. Milano, Giuffré, 1993, p. 706. All’interno di tale orientamento dottrinale si è assunta anche una posizione meno rigorosa, assumendo che il potere di ordinanza non costituisce un’eccezione, bensì una semplice restrizione del principio di legalità il quale cederebbe solo occasionalmente alle esigenze di necessità. Altra parte della dottrina si domanda quale sia l’effettiva portata del principio di legalità in un sistema di diritto amministrativo dove le ordinanze sono ammesse e ritrovando il fondamento di tali provvedimenti all’interno del principio di necessità, così autorevolmente M. Ramajoli, Potere di ordinanza e stato di diritto in www.giustamm.it .

[28]Si rinvia per approfondimenti di tale tematica a  F. Valentini, Necessità e urgenza: L’evoluzione storica e giuridica dei poteri dell’amministrazione per fronteggiare le emergenze in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 128.

[29]Le prime ordinanze si rinvengono nel R.D. 18/6/1931 n. 773 (ora TULPS) in base al quale il “prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Trattasi di una competenza generale volta a fronteggiare sia le emergenze naturali che pubbliche – individuate dal Prefetto – a contenuto assolutamente libero data l’assenza di una sia pur minima indicazione contenutistica e/o teleologica. I poteri legittimanti (necessità ed urgenza) sono gli stessi di quelli posti a base del potere governativo di emettere decreti-legge con il quale condividono la modalità di auto attivazione caratterizzata dalla coincidenza nello stesso organo del giudizio sul verificarsi dei presupposti legittimanti e della dichiarazione (in questo caso tacita) dello stato emergenza.

[30]La norma di cui all’art. 54 (comma IV e IVbis) del d.lgs 167/200 prevede che “Il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana….i provvedimenti adottati ai sensi del IV comma concernenti l’incolumità pubblica sono diretti a tutelare l’integrità fisica della popolazione&.”

[31]Cfr. L. Giampaolino, Il servizio nazionale di protezione civile, Milano, Giuffré, 1993; F. Gandini- A. Montagni, La protezione civile: profili costituzionali e amministrativi, riflessi penali, Milano, Giuffré, 2007.

[32]Modifica introdotta dalla legge 9 novembre 2001, n. 401

[33]Così art. 2 lett c) della legge 225/1992.

[34]La relativa delibera è condizione di legittimità del successivo esercizio del potere di ordinanza.

[35]R. Cavallo Perin – B.S. A. Gagliardi, La disciplina giuridica dei grandi eventi e le olimpiadi invernali “Torino 2006”, inDiritto Amministrativo 1-02/2012, 189 ss.

[36]Trattasi della legge 26 luglio 2005, n. 152, di conversione con modificazioni del D.L. 31 maggio 20005 n. 90 recante “disposizioni urgenti in materia di protezione civile”.

[37]E’ stato attuato con il D.L. 23 maggio 2008 n. 90, convertito in legge 14 luglio 2008, n. 123 recante “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile”.

[38]D.L 25 gennaio 2010 n. 2, convertito in legge 26 marzo 2010, n. 42 recante “Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni”.

[39]C. Ventimiglia, Un’emergenza da inefficienza: poteri di ordinanza extra ordinem in materia di protezione civile, in Consiglio di Stato, 2004, II, 971 ss.; E. Albanesi, R. Zaccaria, Le ordinanze di protezione civile, in Giurisprudenza Costituzionale,2009, 2231 ss.

[40]D.L. 15 maggio 2012 n. 59 convertito in legge 12 giugno 2012  n. 100.

[41]Con la legge 15 ottobre 2013 n. 119, si interviene sula precedente legge 225/1992 elevando la durata massima dell’emergenza a centottanta giorni, prorogabili sino ad ulteriori centottottanta giorni ed individuando l’amministrazione competente in via ordinaria non più nella deliberazione dello stato di emergenza del Consiglio dei Ministri, ma nella ordinanza di subentro emanata allo scadere dell’emergenza.

[42]Cfr. F. Merusi, Il sogno di Diocleziano. Il diritto delle crisi economiche, Giappichelli, Torino 2013; D. Dima, Uso e abuso degli strumenti emergenziali. Alcune (riflessioni) distorsioni in tempi di crisi, 2014, in www.federalismi.it; S. Cassese, Oltre lo Stato, Laterza, Bari, 2006.

[43]Il riferimento è a U. Beck,La società del rischio, Carocci, Roma, 2002. 

[44]Fra i primi commenti si vedano i contributi di E. C.  Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in corso di pubblicazione su in BioLaw Journal; A. Bartolini, #Torna il coprifuoco?# Alcune riflessioni sul #DPCM (Decreto Presidente Consiglio dei Ministri)#coronavirus#dell’8 marzo 2020, pubblicato nel blog www.ridiam.it

[45]Sulla responsabilità politica e le differenze con la responsabilità giuridica si veda il contributo sempre attuale di G.U. Rescigno, Responsabilità politica e responsabilità giuridica, in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, 3/2012, 333 ss. 

[46]Così L. Bologna, M. Calabrese, Aspetti giuridici e tecnici della dichiarazione di stato di emergenza. La logistica di pronto intervento e le interrelazioni sui sistemi di trasporto, in Esperienze d’Impresa, 2/2010, p. 60.

[47]Si veda M. Cavino, Covid.19. Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo,nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 18 marzo 2020 in www.federalismi.it . Secondo l’autore le ragioni che hanno indotto il Governo a costruire questo nuovo percorso normativo sono rette da una logica di accentramento e speditezza. E da una valutazione di inadeguatezza degli apparati normativi rispetto alla natura della emergenza. 

[48]Cfr. M. Pappone, I rischi di una confusione semantica ai tempi dell’emergenza Coronavirus tra Decreti legge, ordinanze, DPCM e Circolari, in www.iusinitinere.it, al riguardo si veda anche il contributo di G. Tropea, Il Covid-19, lo stato di diritto, la pietas di Enea,  nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 18 marzo 2020), in www.federalismi.it

[49]I. A. Nicotra, L’epidemia da Covid-19 e il tempo della responsabilità,in www.dirittiregionali.it,ritiene che il decreto legge n. 6 del 2020, fonte di rango primario costituisce “l’unico modus legiferandi, trovando nell’indispensabile rapidità delle scelte da prendere di fronte all’inarrestabile crisi sanitaria, superando lentezze e ritardi dei lavori parlamentare e sterilizzando conflitti politici che sarebbero difficilmente gestibili nell’ora dell’emergenza”p. 391.

[50]Si vedano i contributi di G. Salerno, Coronavirus, decreto del governo/caos e scontri tra poteri: 4 domande a Conte, su il www.sussidiario.net, I. Massa Pinto,La tremendissima lezione del Covid-19 (anche) ai giuristi, su www.questionegiustizia.it,da ultimo G. Guzzetta, Lettera aperta al Presidente Mattarella,22 marzo 2020su www.ildubbio.news; F. Ratto Trabucco, Prime note al D.P.C.M. 8 marzo 2020: con l’emergenza Coronavirus la gerarchia delle fonti diventa un optional, in www.lexitalia.it .

[51]I. A. Nicotra, L’epidemia da Covid-19 e il tempo della responsabilità, in www.dirittiregionali.it,p. 396.

[52]Per una prima lettura delle norme si rinvia a R. Mininno, Il potere sindacale extra ordinem ai tempi del Covid-19, in www.diritto24.ilsole24ore.com.

[53]Cfr. E. C. Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in corso di pubblicazione su inBioLaw Journal.

[54] G. Morbidelli, Dalle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto Amministrativo, 1-2/2016, 33 ss.

[55]Così E.C. Raffiotta, Norme d’ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative, BUP, Bologna, 2020. E. C. Raffiotta, Le Ordinanze emergenziali nel diritto comparato, in Rivista AIC, 3/2017, 1 ss.

[56]Corte Costituzionale, sentenza n. 4 del 4 gennaio 1977 inwww.giurcost.org.  

[57]. Morbidelli, Dalle ordinanze libere a natura normativa, inDiritto Amministrativo, 1-2/2016, 40 ss. Sulla necessità come fonte del diritto così scrive S. Romano, “La necessità di cui ci occupiamo deve concepirsi come una condizione di cose che, almeno di regola e in modo compiuto e praticamente efficace, non può essere disciplinata da norme precedentemente stabilite. Ma se essa non ha legge, fa la legge, come dice un’altra espressione usuale; il che vuol dire che costituisce essa medesima una vera e propria fonte del diritto&La necessità si può dire che sia la fonte prima e originaria di tutto quanto il diritto, in modo che rispetto ad essa, le altre cose sono da considerarsi in modo derivate”, tratto da Sui decreti-legge e lo stato d’assedio in occasione dei terremoti di Messina e Reggio Calabria”, in Rivista di diritto pubblico, 1909, ora in Scritti Minori, vol. I, Milano, Giuffré, 1990, p 362.

[58]Cfr. il contributo di F.F. Pagano, Dal decreto-legge alle ordinanze di protezione civile, ampiezza e limiti costituzionali del sindacato del giudice amministrativo sul potere extra-ordinem del governo, 4/2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; vedasi anche S. Amato, Il perimetro espansivo dell’amministrazione dell’emergenza. Considerazioni a margine della più recente giurisprudenza, 1/2020, in www.giustamm.it 
Per completezza della trattazione va rilevato come i provvedimenti adottati hanno inciso anche sull’amministrazione della giustizia e sul processo amministrativo. Fra i commenti a prima lettura si vedano M.A. Sandulli, Vademecum sulle ulteriori misure anti-Covid19 in materia di Giustizia Amministrativa: l’art. 84 del decreto “Cura Italia”, in www.lamministrativista.it. F. Francario, L’emergenza Coronavirus e le misure straordinarie per il processo amministrativo, nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 11 marzo 2020), in www.federalismi.it; F. Francario, L’emergenza Coronavirus e la “cura” per la giustizia amministrativa. Le nuove disposizioni straordinarie per il processo amministrativo, nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 11 marzo 2020), in www.federalismi.it; C.E. Gallo, Interventi per contrastare l’emergenza coronavirus in materia di giustizia amministrativa, 3/2020, in www.giustamm.it .

[59]Cfr. Consiglio di Stato ordinanza n. 6237 del 17 dicembre 2008 e più recentemente TAR, Campania, Napoli, sez. IV, sentenza n. 779 del 18 febbraio 2020 in www.giustizia-amministrativa.it. 

[60]TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I sentenza n. 779 del 30 luglio 2019 in www.giustizia-amministrativa.it 

[61]In questo senso TAR Liguria, Genova, sez. II, sentenza n. 154 del 2 marzo 2020 in www.giustizia-amministrativa.it.

[62]M. Ricci, Il potere di ordinanza nella gestione delle emergenze ambientali; M. Carrer, Come attendere gli imprevisti. Note sulle fonti del diritto e l’emergenza ambientale tra necessità e bilanciamento, entrambi i contributi sono pubblicatiin rete su www.ambientediritto.it.

[63]Le ordinanze adottate da Presidenti di Regioni e dai Sindaci sono numerose ed in costante aumento considerato il diffondersi del Corona Virus sul territorio nazionale. 

[64]Il d.l. 23 febbraio 2020 n. 6 “Misure urgenti in materia di contenimento dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”. Tale decreto legge è stato convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020 n. 13 

[65]TAR Marche, Ancona, sez. I, decreto cautelare n.56 del 27 febbraio 2020, in www.giustizia-amministrativa.it.

[66]TAR Campania, Napoli, sez. V, decreto cautelare n. 416 del 20 marzo 2020, in www.giustizia-amministrativa.it.

[67]TAR Campania, Napoli, sez. V, decreto cautelare n. 433 del 20 marzo 2020, in www.giustizia-amministrativa.it. 

[68]TAR Campania, Napoli, sez. V, decreto cautelare n. 471 del 24 marzo 2020, in www.giustizia–amministrativa.it e con nota di commento di F. D’Alessandro, Quarantena per allontanamento ingiustificato dalla propria abitazione dichiarato in un articolo di giornale, in www.quotidianogiuridico.it.

[69]Si veda al riguardoC.R. Sunstein, Il diritto della paura, Bologna, Il Mulino, 2005 e il contributo di M. Nocelli, il quale ritiene che l’emergenza coronavirus e le misure messe in campo dall’ordinamento possono riaffermare il diritto alla salute inteso come riscoperta dell’eguaglianza fondamentale dei cittadini e della tutela  della dignità della persona, principi questi ultimi sui quali si fonda la democrazia repubblicana  in La lotta contro il coronavirus e il volto solidaristico del diritto alla salute, nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 11 marzo 2020), in www.federalismi.it.        

[70]Si veda al riguardo V. Baldini, Emergenza sanitaria e Stato di prevenzione,1/2020in www.dirittifondamentali.it.

[71]Come rilevato dalla dottrina le emergenze sanitarie “esigono perciò di spostare l’attenzione sui diritti fondamentali procedurali della persona, come strumenti utili a fornire garanzie effettive per i singoli, ma anche garanzie per la collettività cui sembra necessario riferire, almeno per alcuni aspetti, la libertà dal bisogno e dall’ignoranza secondo una dimensione sociale del diritto troppo a lungo trascurata”, così G. De Giorgi Cezzi, Libertà dalla paura. Verso nuove forme di libertà per la collettività ? , nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 18 marzo 2020), in www.federalismi.it.             

[72]Cfr. A, Police, L’emergenza come figura sintomatica di sviamento della funzione pubblica,L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 94.

[73]Così A. Ruggeri,  Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, in www.dirittiregionali.it

[74]Cfr.M. Gnes, Limiti e tendenze dei poteri d’urgenza,   in Annuario AIPDA 2005, Milano, Giuffré, 2006, 209ss. 

[75]Per completezza va evidenziato come la dottrina si stia interrogando, alla luce di questa crisi e dei provvedimenti assunti per fronteggiarla, sulla possibilità della creazione di un nuovo diritto dell’emergenza con categorie diverse da quello attuali. Al riguardo si vedano i contributi diB. Caravita di Toritto, L’italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione italiana, in www.federaslimi.it; E. C.  Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus,in corso di pubblicazione su in BioLaw Journal, V. Baldini, Lo Stato costituzionale di diritto all’epoca del coronavirus,1/2020,in www.dirittifondamentali.it.

Diritto Amministrativo Globale (GAL): la sfida sanitaria globale. 2. Il Diritto Sanitario Globale (Global Health Law – GHL). 3. Origini del Diritto Sanitario Internazionale. 4. Fondamenti della Governance Sanitaria Globale. 5.  Applicazioni in un Mondo globalizzato. 6. Il caso della pandemia COVID-19. 7. Conclusioni.

 

1. Diritto Amministrativo Globale (GAL): la sfida sanitaria globale.

In un mondo oramai globalizzato, le politiche e le “governance” nazionali, quali insiemi di principi, leggi, regole e procedure che riguardano la gestione e il governo di una società, di un’istituzione o di un fenomeno collettivo, vengono sempre più influenzate e determinate a livello globale. Inoltre, in alcuni settori che risentono fortemente della globalizzazione, quali quelli relativi a flussi di capitali, commerciali, di persone e sanitario, si verificano sempre più fenomeni nuovi ed imprevedibili, caratterizzati da rapida evoluzione. Queste condizioni di instabilità, unite alla emergenza derivante dal dilagarsi della pandemia denominata COVID-19 nel mondo, ha determinano una situazione di incertezza che, per sua natura, condiziona ed inibisce lo sviluppo globale. Tale contesto, complica l’attività decisionale dei c.d. “decision maker”, indebolendo le capacità di pianificazione, gestione e sviluppo, quindi di governance degli eventi globali. La congiuntura economico-sociale descritta, determina che i principi, i concetti e le idee che hanno guidato la politica e le leggi nazionali, siano oggi sempre più sottoposti a pressione, risultano quanto mai obsoleti di fronte al rapido evolversi degli eventi. Fattori questi, ossia rapidità di evoluzione degli eventi ed imprevedibilità, che contraddistinguono ed influenzano l’attuale fase della globalizzazione. Nello scenario descritto, il concetto di Diritto Internazionale Pubblico (DIP), inteso come ordine sovranazionale che regola i rapporti tra sistemi di valore diverso, siano queste Organizzazioni Governative (OG) o non Governative (ONG), è sostanzialmente messo in discussione da coloro che non intendono derogare ai poteri ed agli ordinamenti nazionali. Essi rifiutano di accettare che l’esercizio dei alcuni poteri pubblici, siano oggi di fatto devoluti a livello sovranazionale, perciò difficilmente governabile a livello nazionale. Allo stesso modo, l’estensione dei principi del diritto interno e delle politiche nazionali al livello di “governance” sovranazionale, affronta sempre maggiori difficoltà. Le politiche nazionali spesso perdono vigore normativo in circostanze politiche e sociali che prevalgono nel “regno globale”. Diversamente dal Diritto Globale quindi, per Diritto Internazionale possiamo intendere, semplicemente, l’insieme delle regole giuridicamente vincolanti in vigore a livello internazionale, può essere definito quindi, come il diritto della Comunità degli Stati, un diritto al di sopra di essi e dei loro ordinamenti interni[1]; in primo luogo con funzione di regolamentazione[2]. Il DIP, disciplina principalmente i rapporti reciproci tra Stati, semplificando così la cooperazione internazionale rendendola reciprocamente “affidabile”, grazie a prescrizioni vincolanti. Tra i compiti fondamentali del DIP vi è quello di creare le basi per la pace, la stabilità ed i diritti fondamentali. 
Il Diritto Amministrativo Globale (Global Amministrative Law – GAL), costituisce un nuovo settore del diritto internazionale ed amministrativo, dove l’aggettivo «globale» è collegato al concetto di “globalizzazione” di matrice economica[3]. Sono stati gli sviluppi degli scambi e dei mercati finanziari su scala mondiale a dar vita a sistemi regolatori, dove gli Stati non sono più soggetti sovrani unitari sottoposti ai meccanismi tradizionali del DIP. Cresce anche il numero degli attori internazionali, iniziano ad emergere vere e proprie pubbliche amministrazioni globali. In questo nuovo scenario il GAL cerca di dare risposta alla crescente domanda di regolamentazione delle nuove esigenze globali, da un punto di vista procedurale, organizzativo, regolamentare e della “accountability”, quest’ultimo concetto del diritto anglosassone difficilmente esprimibile dal nostro ordinamento, che possiamo descrivere come le responsabilità derivanti dall’impiegano delle risorse pubbliche e non, al fine di enfatizzare l’efficacia della gestione e quindi della governance. Il GAL oltre a ciò, si domanda, in che misura e come l’amministrazione della legge può aiutarci a risolvere i problemi di “governance" globale[4]. In questo scritto, si cercherà di analizzare gli aspetti del GAL relativi ad una delle sue branche divenuta di attualità per via della emergenza legata al virus COVID-19, branca, questa, caratterizzata da notevole dinamismo e che ultimamente ha messo in luce tutte le criticità del sistema mondiale, il Diritto Sanitario Globale (Global Health Law – GHL), il quale si presuppone di regolare e disciplina la governance sanitaria nel mondo. La Regolamentazione Sanitaria Globale affronta le sfide relative alla sanità pubblica, dove operano diversi attori governativi e non governativi, eppure funziona in modo relativamente indipendente, attraverso il mutuo soccorso, piuttosto che attraverso l’adempimento di ruoli assegnati in un sistema universale coerente. Per quanto detto, partendo dal presupposto che lo studio dei diritti globali presume un approccio altrettanto “globale”, si cercherà di affrontare l’argomento con un metodo “olistico” che, partendo da una impostazione analitica prettamente giuridica, tocchi gli aspetti socio-economici relativi alla governace del fenomeno oggetto di studio. In questo articolo, si esaminerà attraverso un rapido excursuslo sviluppo e l’ambito di applicazione, descrivendone la portata, l’evoluzione ed il  contenuto della legislazione sanitaria globale.

2. Il Diritto Sanitario Globale (Global Health Law – GHL).

All’inizio della storia del Diritto Sanitario Internazionale, i governi nazionali hanno cercato a lungo di affrontare le minacce derivanti dalle malattie infettive ricorrendo a regolamentazioni di DIP. Questa linea, ha guidato la governance sanitaria planetaria all’indomani della seconda guerra mondiale con l’istituzione della Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS o World Heath Organization – WHO), il cui scopo “è quello di portare tutti i popoli al più alto grado di sanità[5]“. Nonostante ciò, i primi sforzi dell’OMS per arginare la diffusione internazionale delle malattie infettive si sono rivelati, nei decenni successivi, limitati ed insufficienti per soddisfare il crescente aumento di minacce da affrontare, in un mondo all’epoca già in via di globalizzazione, contraddistinto da un sempre più elevato traffico commerciale. 
Come abbiamo recentemente visto con la pandemia denominata COVID-19, l’amministrazione globale -sensu lato – assume importanza sempre crescente sia come conseguenze pratiche e sostanziali, che come forma caratteristica dell’ordine mondiale. Abbiamo, in questa occasione, constatato che l’amministrazione e la gestione di eventi globali possono provocare gravi effetti sugli individui, sui loro diritti, sulle democrazie e sulle autonomie regionali, nazionali, o locali, così come su altri valori e diritti fondamentali ancora più profondi. Comprendere i processi e le linee dell’amministrazione globale ha quindi sostanziale importanza di ricerca pratica, giuridica e normativa. I modelli di potere e le autorità governative mondiali sono molto meno strutturate di quelle alla base di gran parte di molti sistemi nazionali. La differenziazione istituzionale è meno completa, i ruoli non sono chiaramente assegnati, le gerarchie non sono specificatamente definite e non esistono relazioni chiare tra le sfere dell’amministrazione e della legislazione, o tra quelle amministrative, dei principi costituzionali e della “governance” delle OG o delle ONG.
Come detto, possiamo descrivere il GHL come il quadro che disciplina e regola il sistema legale globale relativo alla salute. Leggi e regolamenti, quando basati sulle evidenze, in questo caso scientifiche e sanitarie, possono promuovere comportamenti sani, regolare attività pericolose, garantire e disciplinare la responsabilità sociale per commercio, marketing, prodotti e produzione. Questo quadro regolamentare di riferimento funziona virtualmente in ogni settore della sanità pubblica, incluse le fasi del contagio, delle malattie non trasmissibili, della salute mentale, delle lesioni e della sicurezza sanitaria, della efficacia dei vaccini, dei prodotti farmaceutici e dei prodotti medicinali. Il GHL come gli altri diritti globali, diversamente dal DIP, tenta di governare e gestire i fenomeni globali e globalizzanti cercando di consentire il raggiungimento di un compromesso giuridicamente ed economicamente sostenibile tra: interessi oggettivi e soggettivi; diritti umani fondamentali quali quello alla salute; Stati; OG/ONG e popolazioni, al fine di salvaguardare la salute pubblica. Come si può immaginare, il bilanciamento di questi interessi non è compito semplice e necessita di sinergia tra governance e comunità scientifica internazionale.
Dall’introduzione del GHL nel secondo dopoguerra , sono stati profusi molti sforzi per promuovere la salute pubblica in quasi tutti i paesi del mondo; questo strumento giuridico è divenuto fondamentale per affrontare le minacce alla salute, che sono sorte e si sono sviluppate rapidamente in un mondo globalizzato. Come detto, il fenomeno della globalizzazione ha favorito ed accelerato la diffusione di malattie, prima relegate ad un mero ambito regionale o locale, poi con l’aumento dei traffici internazionali sfociate in epidemie e pandemie che interessano l’intero pianeta[6]quali ad esempio le due epidemie recenti di coronavirus, la Sindrome Acuta Respiratoria grave (SARS) del 2003 e la sindrome respiratoria mediorientale del 2012. Questo ha mostrato le vulnerabilità dei sistemi sanitari e ha evidenziato i limiti del diritto interno nel garantire il diritto sanitario nazionale e globale. In questo mondo interconnesso, nessuna frontiera da sola può contenere i rischi per la salute che provengono da oltre i confini nazionali, spesso provenienti da continenti diversi. Eppure, anche se la globalizzazione rappresenta una sfida alla prevenzione delle malattie e alla tutela della salute, il GHL si pone quale premessa al superamento dei confini nazionali da parte delle tutele sanitarie, quale catalizzatore della “globalizzazione del diritto[7]” al fine di alleviare le disuguaglianze sanitarie nei diversi ordinamenti Statali. Possiamo quindi dire che il Diritto Sanitario Globale, può essere posto a presupposto per stabilire i livelli minimi assistenziali necessari a definire un diritto alla salute universale.
Derivante dal Diritto Sanitario Internazionale, che da tempo articola la cooperazione multilaterale per rispondere alle minacce delle malattie infettive, il Diritto Sanitario Globale progredisce, cercando di strutturare l’architettura  della governance sanitaria planetaria contemporanea. In risposta alle minacce alla salute in tutto il mondo, la legislazione sanitaria si è “evoluta [&] oltre i suoi confini tradizionali delle fonti formali e dei soggetti della legga internazionale" per promuovere, con giustizia ed equità, il diritto alla salute globale[8]. La convergenza su sanità universalistica, ha reso necessaria un’azione oltre la portata nazionale dei governi, che richiede attori sia Statali che non Statali i quali rispondano unitamente alle minacce per la salute nel mondo. Il “Global Health law” cerca quindi, di fornire un quadro giuridico sovranazionale di riferimento alla governance per rispondere alle sempre crescenti sfide per la salute del ventunesimo secolo, mettendo a disposizione strumenti globalmente accettati e condivisi. “Sic stantibus rebus”nel quadro normativo sovranazionale, rimangono le criticità legate alla “authority” che applica e interpreta le disposizioni in ambito nazionale e nel mondo. Come vedremo nello specifico paragrafo, le criticità sopra richiamate emergono tutte in fase di gestione delle emergenze quali quelle correlate alle epidemie. Nel caso trattato relativo al dilagarsi del virus denominato COVID-19, sfociato in pandemia, si è evidenziato come la dimensione del fenomeno intervenga in maniera negativa in fase di gestione dell’evento a livello planetario, significando che quanti più attori intervengono quanto più complessa diviene la situazione da gestire.  
Il campo del GHL, è diventato così la base concettuale per le istituzioni legali che si occupano del cambiamento e dell’evoluzione delle minacce riguardanti la sanità pubblica, sia OG che ONG, che strutturano e costituiscono l’organizzazione sanitaria planetaria. Al di là della tradizionale competenza del Diritto Sanitario Internazionale, il Diritto Sanitario Globale descrive l’evoluzione e gli sforzi legali per fronteggiare:

Gli strumenti di Diritto Sanitario Globale possono codificare gli obblighi di sanità pubblica attraverso un panorama sanitario universale, equo, solidale e sostenibile all’interno e tra le nazioni. Questo quadro giuridico pone i presupposti per una buona governance tra nazioni e istituzioni globali, abbracciando: valori di trasparenza; unità d’intenti; monitoraggio dei progressi; strutturazione multi-settoriale dei provvedimenti e disciplina delle responsabilità professionali (accountability). Gli studiosi di  salute globale, si sono espressi prendendo in considerazione la legislazione sanitaria sovranazionale come parte distinta del diritto sanitario.

3. Origini del Diritto Sanitario Internazionale. 

Il GHL, si basa sulle fondamenta della Diritto Sanitario Internazionale. La Regolamentazione Sanitaria Internazionale, lontana dal moderno Diritto Sanitario Globale, è costituita da accordi internazionali percepiti e concepiti dagli Stati da un punto di vista nazionalistico, come vitali per le azioni collettive a salvaguardia degli interessi economici e di sicurezza nazionale[10]. Nato in un’epoca nella quale la medicina era incapace di curare e gestire le malattie su larga scala, la rapida trasmissione di patologie lungo le rotte mercantili, ha costretto le maggiori forze commerciali a riconoscere che  le malattie contagiose non potevano più essere esclusivamente gestite dalle sole autorità nazionali di uno Stato sovrano indipendente[11].
Questo primo "periodo sanitario", segnato dall’enfasi sulla prevenzione delle malattie epidemiche, ha determinato uno sviluppo della Regolamentazione Sanitaria Internazionale sotto prospettiva nazionalista, col ricorso a trattati bilaterali, regionali e multilaterali. La prima “Conferenza Internazionale Sanitaria”, tenuta a Parigi nel 1851, portò, insieme medici e diplomatici, a raggiungere il consenso tra gli Stati per tutelare gli interessi commerciali nel bacino del Mediterraneo[12]. Gli stessi Stati tennero una seconda conferenza a Parigi nel 1859, con successive conferenze tenute a Costantinopoli (1866), Vienna (1874), Washington DC (1881), Roma (1885), Venezia (1892), Dresda (1893), Parigi (1894) e di nuovo a Venezia (1897). Mentre i “Regolamenti Sanitari Internazionali” venivano elaborati lungo le tappe del sentiero delle “Conferenze Sanitarie Internazionali”, nessuno di questi primi regolamenti raccolse però, la ratifica nazionale necessaria alla loro adozione[13].
Questa inerzia legislativa non venne interrotta fino al raggiungimento di un accordo congiunto tra le autorità scientifiche e le autorità governative sulla eziologia delle malattie. All’epoca, nella Conferenza di  Venezia del 1892, gli Stati partecipanti, raggiunsero il necessario consenso sulle  pratiche sanitarie pubbliche, per redigere e ratificare una convenzione per impedire la diffusione delle malattie infettive. All’undicesima “Conferenza Sanitaria Internazionale” a Parigi, nel 1903, i delegati scrissero il primo “Regolamento Sanitario Internazionale” ad applicabilità diffusa[14]. “The International Sanitary Regulation” pose le basi per l'”International Health Regulation” (IHR) che seguì e permise, dopo la seconda guerra mondiale, lo sviluppo del Diritto Sanitario Internazionale tramite l’OMS.

4. Fondamenti della Governance Sanitaria Globale.

Per la costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) del 1946 fu stipulato il primo trattato postbellico ad ampio mandato per codificare l’assistenza medica ed il diritto alla salute negli Stati. Con il quadro costituzionale dell’OMS si lacerò il velo, della sovranità nazionale per rispondere alle minacce per la salute pubblica nel mondo. L’OMS, istituita nel 1948 con sede a Ginevra, è l’Agenzia delle Nazioni Unite specializzata per le questioni sanitarie, vi aderiscono 194 Stati Membri di tutto il mondo divisi in 6 regioni (Europa, Americhe, Africa, Mediterraneo Orientale, Pacifico Occidentale e Sud-Est Asiatico)[15]. Completata da una ampia gamma di altre Agenzie delle Nazioni Unite, che ne hanno sostenuto l’espansione sotto i rispettivi mandati istituzionali, l’OMS è divenuta progressivamente un soggetto ad ordinamento “costituzionale globale”,si può quindi parlare di autonomia o meglio di “funzione” normativa interna ed esterna a seconda che essa si esplichi nei riguardi degli organi e della struttura interna dell’ente, oppure operi con efficacia rilevante anche rispetto ad ordinamenti diversi. La “costituzionalizzazione globale” (Global Constitutionalism[16]) è il progressivo emergere delle caratteristiche costituzionaliste nel diritto internazionale, che in questa fattispecie consente all’OMS di adottare autonomamente ed indipendentemente convenzioni, regolamenti e raccomandazioni su qualsiasi questione di salute e sanità pubblica[17]. Con questa “autorità” legale internazionale per regolamentare la salute pubblica, l’OMS si è attribuita l’incombenza e la responsabilità di emanare il “Regolamento Sanitario Internazionale” (RSI) – “International Health Regulations” (IHR), il quale rappresenta uno strumento giuridico internazionale che si prefigge di “garantire la massima sicurezza contro la diffusione internazionale delle malattie, con la minima interferenza possibile sul commercio e sui movimenti internazionali, attraverso il rafforzamento della sorveglianza delle malattie infettive mirante ad identificare, ridurre o eliminare le loro fonti di infezione o fonti di contaminazione, il miglioramento dell’igiene aeroportuale e la prevenzione della disseminazione di vettori”. Il RSI o IHR è entrato in vigore il 15 giugno 2007. All’adozione del nuovo RSI da parte della 58a Assemblea Mondiale della Sanità, nel maggio 2005, è stato aggiornato e, per alcuni versi, profondamente modificato il testo del precedente Regolamento (la revisione del 2005 è stata resa necessaria per affrontare le moderne minacce per la salute in occasione del dilagarsi della epidemia della SARS del 2003 per la quale il precedente regolamento si era dimostrato inadeguato). l’IHR, approvato originariamente  nel 1969, emendato nel 1973 e nel 1981, ratificato e reso esecutivo nel nostro Paese con la Legge 6 febbraio 1982, n. 106, ha creato un sistema armonizzato di sorveglianza, di controllo e di comunicazione delle malattie infettive, obbligatorio e vincolante per gli Stati, che consente la limitazione individuale dei diritti e degli interessi commerciali per la prevenzione delle malattie[18]. Tuttavia, oltre all’IHR, l’OMS ha raramente esercitato il suo potere legiferativo, gli Stati membri del Wold Health Assembly (WHA), hanno sfruttato l’autorità legislativa dell’OMS per sviluppare solo altri due trattati: nel 1967 la “WHO Nomenclature Regulations[19]”  e nel 2003 la “Framework Convention on Tobacco control[20]“.
Nonostante i progressi nel Diritto Sanitario Internazionale, si registrano limiti alla creazione di un Diritto Sanitario Universale Standard per diminuire le disuguaglianze tra Stati nella sanità globale. Là dove una volta, la salute pubblica era al centro dell’attenzione della negoziazione internazionale, oggi si assiste ad un ciclico e centripeto tentativo di limitare la regolamentazione sanitaria internazionale pubblica. Infatti, gli Stati, al fine di contrastare l’ormai consolidato fenomeno della globalizzazione, cercano di evitare le limitazioni alla loro sovranità nazionale[21]. A causa della natura Stato-centrica del diritto internazionale pubblico, gli accordi internazionali sulla salute si sono concentrati sulle malattie infettive (che minacciano gli interessi alla sicurezza nazionale), dipendenti da accordi volontari (esclusivamente da parte di Stati sovrani) e facendo affidamento sul consenso internazionale (che risulta inapplicabile nelle norme)[22]. Il Diritto Sanitario Internazionale è visto come intrinsecamente incapace di facilitare un’azione collettiva per affrontare le attuali priorità sanitarie globali[23]. Sebbene, il RSI rimanga necessariamente un’area di ricerca e pratica professionale, la cooperazione multilaterale per rispondere alle minacce globali alla sicurezza sanitaria rimane un quadro giuridico ristretto ed insufficiente a fronteggiare le crescenti minacce per la salute in un mondo in fase globalizzazione spinta[24].
Nell’attuale quadro globale, il DIP ed in particolare quello sanitario, non costituiscono più uno strumento idoneo a fronteggiare le evoluzioni e gli attuali cambiamenti  delle “Statualità”, delle relazioni internazionali e dei beni e servizi pubblici sanitari globali. Con il DIP sostenuto direttamente dagli Stati, che esercitano solo un’influenza limitata sulle forze globali che sono alla base della salute pubblica, le condizioni per la sanità sono sempre più sottoposte e modellate da attori non Statali, comprese le  istituzioni globali, organizzazioni ed entità transnazionali, singoli filantropi e società civile.
Nell’attuale quadro giuridico globale, la legge sanitaria internazionale ha perso la capacità di influenzare la sanità pubblica in tutto il mondo; il "GHL" è diventato la terminologia dominante per descrivere l’interdipendenza tra i bisogni delle persone, piuttosto che le azioni globali necessarie per soddisfare questi bisogni e le nazioni, gli attori ed i settori della sanità globale[25]. Questo crescente interesse agli aspetti della salute in tutti i paesi del mondo, sta indirizzando le determinazioni globali sulla salute pubblica, espandendo la portata ed influenzando le legislazioni sanitarie nazionali al fine di soddisfare le esigenze di salute pubblica in un mondo interconnesso, attenuando cosi le disuguaglianze sanitarie attraverso la legislazione sanitaria globale[26].

5. Applicazioni in un Mondo globalizzato 

Senza una chiara “authority” sovranazionale, il diritto globale assume un ruolo cruciale per il progresso, in particolar modo nell’ambito della salute pubblica mondiale. In questo contesto è fondamentale strutturare il diritto alla salute attraverso principi giuridici globali, in maniera che gli strumenti legali determinino la formazione di un sistema di “salute universalistico” e di "determinazioni sanitarie legali" che forniscano un percorso comune per salvaguardare la salute pubblica in un contesto globalizzato[27]. Eppure, il potere legislativo e le autorità governative differiscono notevolmente tra le nazioni; ciò comporta che gli sforzi siano sottodimensionati per assicurare l’equità universale nel campo della salute[28]. Attualmente vi è in tutte le nazioni, una crescente necessità di riforme basate sulle evidenze pratiche e scientifiche e sul nuovo ordine delle cose, che possano essere attuate efficacemente solo attraverso una governance mondiale[29]. Il GHL rappresenta un quadro legale di riferimento per predisporre nuovi sforzi dalla comunità globale per migliorare la salute tra le popolazioni del mondo[30].
Osservando oltre le regolamentazioni nazionali, attraverso i trattati internazionali, il Diritto Globale può essere applicato con l’impiego di nuove ed alternative fonti normative quali la “soft law” (SL), terminologia divenuta negli ultimi anni sempre più comune tra i giuristi, specie nell’ambito dello studio dei processi di costruzione di sistemi giuridici transnazionali[31]. Viene in tal modo concettualizzato un sistema di regole che si connota essenzialmente per non essere, di fatto, caratterizzato dai tratti tipici e ricorrenti della norma giuridica o parte di un ordinamento dotato di una forza vincolante o precettiva. Quanto all’origine, le regole della SL possono essere il frutto di iniziative diverse, private o pubbliche, individuali o collettive ed essere rivolte a soggetti assolutamente indeterminati o a categorie ben specifiche di possibili fruitori. In ogni caso, le regole della SL, non costituiscono l’esito di una formale procedura di produzione normativa attivata da un ordinamento giuridico; è dunque dubbio se la SL possa essere proclamata in una qualche forma ed avere una sua efficacia, spesso per ciò che riguarda questa categoria si usa distinguere tra atti “vincolanti” e atti “non vincolanti” a seconda dell’intensità e dell’efficacia con cui gli effetti giuridici si producono nei confronti dei soggetti giuridici ai quali sono destinati,per quanto riguarda gli atti vincolanti, osservando il panorama delle organizzazioni internazionale, si può notare che il potere di emanare atti di questo genere è piuttosto limitato e di rado è implicito. Dunque, anche se strettamente estranea a qualsiasi profilo di validazione normativa, la SL si distingue dai diversi sistemi di fonti del diritto in quanto “fonte atipica”. Le regole in questione non impongono soluzioni vincolanti, ma suggeriscono la possibile composizione di ipotetici conflitti di interesse, facendo affidamento sulla spontanea adesione dei soggetti ai quali tali regole potrebbero giovare, nel reperimento di una soluzione più opportuna o adeguata. Quindi si rende essenzialmente “conveniente” ricorrere al sistema della SL. A tal stregua, per facilitare la cooperazione tra attori Statali e non Statali, sembra possibile definire la SL come modello di norma giuridica, la cui traduzione in regola effettiva possa avvenire mediante il recepimento ad opera dei legislatori, pubblici o privati[32], inquadrando cosi nuove istituzioni di governance globale per realizzare, nel nostro caso, una salute universale equa, giusta e solidale.
Il Diritto Globale sulla Salute viene applicato quindi, attraverso un sistema di SL nella politica sanitaria planetaria. Dove una volta il Regolamento Internazionale sulla Salute era l’unica opzione per gli Stati per affrontare le questioni di salute internazionale, oggigiorno gli strumenti di SL (incluse le risoluzioni internazionali non vincolanti, le strategie globali e i sistemi di codifica delle prassi mediche) si sono dimostrati molto più facili da negoziare, senza la necessità di una formale ratifica da parte degli Stati[33]. Nonostante la mancanza di esecutività legale del diritto internazionale, la SL nondimeno, codifica il consenso a livello mondiale e stabilisce le priorità, mobilita le nazioni, crea incentivi, coordina attori ed azioni, facilita l’attività decisionale da parte delle “authority” e la gestione degli eventi. Quindi, senza la necessità pratica di sviluppare le leggi internazionali, la legge globale sulla salute viene applicata attraverso nuove fonti di SL per vincolare ed indirizzare gli attori Statali e non Statali che influiscono sul sistema della salute pubblica nel mondo. In un panorama di espansione della governance della salute, salvaguardare la sanità pubblica richiede la cooperazione tra tutti gli attori presenti sullo scenario planetario, OG e ONG; questo coordinamento può essere promosso solo attraverso un sistema di SL sanitarie. Il Diritto Sanitario Internazionale continua a regolare i comportamenti tra i governi nazionali, specialmente dove sono necessari obblighi vincolanti per gli Stati volti a prevenire le malattie infettive attraverso azioni e provvedimenti legiferativi[34], tuttavia, le relazioni internazionali tra gli Stati non abbracciano l’insieme delle diplomazie globali presenti nel campo della salute[35]. La globalizzazione comporta un passaggio dalla legge sanitaria internazionale (applicabile agli Stati) ad un livello di Diritto Sanitario Globale (applicato sia allo Stato che agli altri attori non Statali), dovuto ad una proliferazione multilivello di attori internazionali, nazionali, non governativi e aziendali che si sono organizzati per operare in un sistema multisettoriale e multilivello di regole sulla salute[36]. Il GHL può regolamentare lo scenario, sempre in maggiore espansione, dell’ambito della salute, coordinando la comunità degli attori Statali e non, attraverso l’istituzione di una governance globale[37].  Perciò, il GHL costituisce le fondamenta legali dell'”administration”, divenuto aspetto cruciale nello sviluppo delle norme “trasversali” nelle istituzioni globali[38]. Operando sotto il GHL, le Istituzioni ben governate possono acquisire efficacia nello stabilire standard, coordinare attori diversi, formare partnership con i principali “stakeholders”, sviluppare consenso sugli obiettivi condivisi per la salute nel mondo[39]. Questi nuovi strumenti di SL sanitaria, conferiscono alle Istituzioni globali gli strumenti per negoziare una visione condivisa del buon governo della salute, coordinati con gli altri settori e allineati tra il diritto sanitario nazionale e quello sovranazionale, per promuovere la salute pubblica universale[40]. Il GHL può fornire una base istituzionale per lo sviluppo di parametri di riferimento, monitorare i progressi e migliorare la “compliance[41]“, la sua applicazione può quindi favorire e stabilire un quadro normativo di riferimento per pervenire ad una salute universale sostenibile, giusta ed equa. Per far convergere gli istituti sanitari globali su un insieme di sfide globali in continua espansione, il GHL si pone come strumento idoneo a codificare il quadro normativo per la realizzazione dei diritti umani che sono alla base della salute globale[42]creando un “obbligo morale” ed uno “spirito di emancipazione” per gli Stati, sottostante alle disposizioni sulla salute, per il miglioramento delle condizioni igienico sanitarie delle popolazioni sfavorite. Cosi come le limitazioni del diritto internazionale hanno spostato il GHL oltre i confini degli accordi legali internazionali, anche le parti in gioco hanno assunto una vasta gamma di diverse forme Statali e non Statali, con l’ascesa di nuove Istituzioni pubbliche e non, sviluppate su basi giuridiche e normative[43]. Il GHL costituisce strumento idoneo a consolidare queste “norme vitali” attraverso le Istituzioni, fornendo un base per i diritti umani nel contesto della salute universale[44].

6. Il caso della pandemia COVID-19.

L’International Health Regulations (2005)[45]entrato in vigore il 15 giugno 2007, come detto, regolamenta il modo in cui i 196 paesi facenti parte dell’OMS e l’OMS stessa affrontano collettivamente la diffusione globale delle malattie in maniera da evitare interferenze, quali blocchi, limitazione o rallentamento del traffico e gli scambi commerciali di beni e servizi internazionali. Quindi, oltre che salvaguardare la salute pubblica, ha come intento anche quello di tutelare gli interessi socio/economici globali. L’IHR costituisce uno strumento giuridicamente vincolante del diritto internazionale, che unito al sistema di SL in materia, rende il suo ambito di applicazione “globale”, mirando così a sostenere le nazioni e a coordinare congiuntamente le azioni volte a salvaguardare la vita umana, i mezzi di sussistenza e gli altri rischi per la salute minacciati dalla diffusione internazionale di malattie. Inoltre (aspetto non secondario), cerca di evitare inutili interferenze con il commercio e gli spostamenti internazionali; sotto questo aspetto, oltre che gli interessi socio/economici, tenta di tutelare anche i diritti umani fondamentali legati alla libera circolazione delle persone e delle cose in ambito internazionale e globale. L’art. 43 di questo strumento legittimamente vincolante regola, limitando le “misure sanitarie aggiuntive” che gli Stati possono adottare conformandosi ai principi scientifici,alle prove scientifiche disponibili ed alla consulenza o ai pareri specifici dell’OMS, nell’emanazione delle misure di contenimento che le nazioni possono attuare quando si verificano rischi internazionali nel campo della sanità pubblica. Uno dei vincoli è costituito dal fatto che le misure devono essere supportate da evidenze scientifiche indicate, secondo quindi il principio di “scientificità”, da un “comitato tecnico scientifico” dell’OMS. Le misure da adottare devono essere quindi commisurate ai rischi ed ai diritti umani. Vi è di più; il proposito dell’IHR è anche quello di indurre le nazioni, da una parte, a non adottare misure di contenimento inutili o sovradimensionate che danneggino la circolazione delle persone o cose, dall’altra parte che queste misure non disincentivino le nazioni a segnalare i nuovi rischi alle autorità sanitarie internazionali[46].
Nel caso in trattazione, nell’imporre restrizioni dei movimenti, da e verso la Cina durante il focolaio della nuova malattia scatenata dal coronavirus del 2019 (COVID-19), molti paesi sono stati accusati di aver violato l’IHR. Alcuni studiosi di Diritto Sanitario Globale[47]hanno sostenuto questa tesi, giungendo a questa conclusione dopo aver interpretato il quadro normativo della Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati[48], raggiungendo il consenso tra loro sul significato giuridico dell’art. 43 dell’IHR (panel). Spieghiamo di seguito le conclusioni.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 43.2, gli Stati non potrebbero attuare misure sanitarie di contenimento sproporzionate alle reali esigenze a puro titolo precauzionale (da qui il principio di proporzionalità da applicare alle misure), ma devono fondare il loro processo decisionale su "principi scientifici", " prove scientifiche" e "indicazioni dell’OMS" e dei “comitati tecnico scientifici”. Alcune parti obbiettano, quindi, che le restrizioni applicate a molti spostamenti durante l’epidemia COVID-19 non sarebbero state supportate da indicazioni scientifiche o dell’OMS. Le restrizioni denominate “misure sanitarie aggiuntive” (alle indicazioni dell’OMS), degli spostamenti per questo tipo di virus, sono state inizialmente contestate dalla comunità scientifico/giuridica della sanità pubblica[49],[50],[51]otre che dall’OMS, la quale si è espressa contro le restrizioni sui viaggi, sostenendo che avrebbero causato effetti più negativi che positivi[52],[53].
In secondo luogo, ai sensi dell’art. 43.1 qualsiasi “misura sanitarie aggiuntive” (alle indicazioni dell’OMS) misura sanitaria di contenimento, attuata dagli Stati “non deve essere più restrittiva del traffico internazionale e non di più invasiva o invadente per le persone rispetto a quanto ragionevolmente raggiungibile con provvedimenti alternativi". In questo caso, è stato osservato che, in alternativa alle restrizioni sui viaggi applicate, si sarebbero potute applicare molte altre misure di contenimento alternative più efficaci per proteggere i propri cittadini da parte degli Stati. A tale scopo l’OMS, nella guida tecnica COVID-19 pubblicata ha suggerito diverse misure ritenute opportune in merito, tra cui una maggiore “comunicazione del rischio”, “sorveglianza”, “trattazione e gestione del paziente”, utilizzo dei “dispositivi di protezione individuale” (DPI) e “screening” nei porti/aeroporti di ingresso e di uscita[54].
In terzo luogo, soprattutto l’art. 3.1 richiede rigorosamente che, tutte le misure sanitarie di contenimento “aggiuntive” devono essere attuate “nel pieno rispetto della dignità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali delle persone", che a loro volta devono riflettere i principi di diritto internazionale della “necessità”, “legittimità” e “proporzionalità” che regolano le limitazioni e le eccezioni ai diritti fondamentali e alla libertà[55]. In nessun caso ed in nessuna circostanza dovrebbero essere prese decisioni in ambito di sanità pubblica o politica estera, basate su “razzismo” o “xenofobia” nei confronti in questo caso del popolo Cinese o di origine asiatica[56], come è stato contestato.
Molte delle restrizioni sugli spostamenti, applicate da dozzine di Stati durante l’epidemia COVID-19, sfociata successivamente in pandemia, sarebbero avvenute, quindi, in violazione dell’IHR[57]. Inoltre, cosa forse anche più preoccupante, almeno i due terzi di questi paesi non avrebbe segnalato l’adozione delle loro “misure sanitarie aggiuntive” di contenimento oltre a quelle indicate dall’OMS. Ciò costituisce un’ulteriore violazione degli articoli dell’IHR 43.3 e 43.5, in flagrante disprezzo dell’obbligo normativo di segnalare tempestivamente le eventuali “misure sanitarie aggiuntive” (“obbligo di comunicazione”), informazioni necessarie all’OMS per coordinare le risposte emergenziali riguardanti la salute pubblica nel mondo e prevenire responsabilità reciproche da parte degli Stati, derivanti dalla mancata attuazione dagli obblighi discendenti dall’IHR[58]. Inibendo di fatto una delle funzioni fondamentali dell’OMS quali quella dal coordinamento e controllo.
In questa fase sono emerse tutte le criticità del sistema e della governance globale; infatti alcuni paesi hanno sostenuto il ricorso alle “misure sanitarie aggiuntive” di contenimento, limitando i movimenti ed i viaggi internazionali delle persone per ragioni di sicurezza nazionale. Nel mondo è stato ampiamente applicato il “distanziamento sociale” applicato in vari modi, facendo sì che la limitazione dei movimenti e delle libertà personali diventassero un modello di riferimento. Il “distanziamento sociale” perciò, è diventato il provvedimento più adottato, anche sulla base dei analoghe misure adottate dalla Cina, primo paese investito massicciamente dagli effetti del virus.  È da evidenziare che sono stati anche intrapresi esperimenti sociali diversi, quali, ad esempio, la “tamponatura di massa” ed il “tracking” (Korea del Sud) o della presunta “immunità di gregge” (nella fase iniziale il Regno Unito e la Svezia) unitamente a provvedimenti di contenimento e distanziamento sociale molto blandi. Nonostante ciò, l’OMS ha continuato a sostenere che le prove scientifiche smentivano che le “illecite” restrizioni dei movimenti avrebbero reso i paesi più sicuri.
Nel breve termine l’OMS sosteneva che, in un sistema globale, le restrizioni di movimentazione internazionali avrebbero impedito il rifornimento di generi primari ed indispensabili, nonché connessi con la prevenzione sanitaria (dispositivi di protezione individuale – DPI) nelle aree colpite, rallentando la risposta sanitaria pubblico/internazionale, stigmatizzando che intere popolazioni, quelle più vulnerabili, sarebbero state sproporzionatamente danneggiate. L’analisi dell’OMS era basata sulla considerazione logica che in un sistema produttivo globalizzato, molti prodotti di largo uso in campo sanitario quali DPI, strumenti e macchinari, venivano prodotti in molti di qui paesi oggetto di restrizione. 
Nel lungo termine, vi è un problema legato alla sostenibilità del quadro giuridico/istituzionale internazionale; infatti, gli Stati selezionano intrinsecamente quali leggi internazionali applicare, incoraggiano gli altri paesi a fare lo stesso, questo circolo vizioso mina alla base l’ordine mondiale basato sulle regole. In tale contesto, una “administration” globale efficace non è attuabile, quando cioè le Nazioni non hanno un rapporto di interdipendenza, per esempio economica, o facciano parte di una autorità sovranazionale conformata agli accordi internazionali[59]ponendo così un problema di “fiducia” internazionale nel sistema di regole non sussistendo alcuna forma di cogenza o rivalsa in caso di inottemperanza.
Come si diceva, con l’epidemia sfociata successivamente in pandemia scatenata dal virus denominato COVID-19, il sistema di regolamentazione e di governance globale è stato sottoposto ad un notevole “stress test”. Sono emerse tutte le lacune derivanti dalla mancanza di un sistema di regole impositivo-coercitivo, da una analisi del rischio obbiettiva, coordinata e condivisa, dall’assenza di processi decisionali congiunti, dall’asimmetria cognitiva ed informativa, sfociata in alcuni casi in reticenza informativa. A questo quadro, vanno aggiunti ulteriori fattori: il deficit di efficacia dei provvedimenti, dell’unità di intenti, del coordinamento della azioni e del mutuo soccorso.
Naturalmente, l’IHR è perfettibile. Per esempio, come detto, l’IHR disciplina solo i rapporti tra gli Stati, non le società e gli altri attori non governativi. Quindi, alcuni paesi si sono ritrovati con restrizioni ai movimenti di fatto, quando le compagnie aeree hanno smesso di volare verso i luoghi interessati dal COVID-19.
Inoltre, l’IHR non ha un solido meccanismo di determinazione delle responsabilità legate alla conformità, all’applicazione, al controllo ed alla trasparenza[60]del regolamento (accountability), ma costruisce il sistema giuridicamente vincolante per la protezione della salute delle persone in tutto il mondo, dalla diffusione planetaria delle malattie. Con oltre 2,5 miliardi di persone che viaggiano tra i circa 4.000 aeroporti ogni anno, futuri focolai di ogni genere sono inevitabili[61]. Questo ci deve far riflettere sul fatto che non ci sono emergenze propriamente dette, ma eventi globali più o meno prevedibili da gestire e governare. Risposte, non coordinate, non ben ponderate, basate sulla paura, la disinformazione, il razzismo e la xenofobia non sono efficaci contro lo scoppio di pandemie come quella del COVID-19. Sostenere la regolamentazione internazionale e soprattutto globale del diritto è necessario ora più che mai. Gli Stati dovrebbero sostenere l’OMS e incoraggiare l’attuazione dell’IHR coordinando e concordando i provvedimenti da adottare secondo le indicazioni dei comitati tecnico scientifici e dell’OMS[62].

7. Conclusione

L’attuale quadro delle relazioni internazionali è di fatto condizionato dalla scuola “realista[63]“, come ha chiaramente evidenziato un importante saggio di John Mearsheimer, il quale ridimensiona drasticamente l’importanza delle relazioni internazionali quali oggetto della politica Statale[64]. Il metodo “realista”, è lo studio del comportamento scientifico delle potenze, costrette a competere in spazi limitati e con interessi contrapposti le cui uniche e reali leggi non sono solo quelle giuridiche, ma anche gli altri “comportamenti” e leggi “implicite” che ogni Stato, anche involontariamente segue, fenomeni difficilmente governabili dal DIP e che meglio interpretano la necessità di ricorrere ad un Diritto Globale. La scuola “realista”, considera quindi le istituzioni internazionali come “epifenomeniche”, ovvero fenomeno secondario, nei migliori dei casi confermative delle situazioni in campo a cui si è dovuto addivenire dopo guerre e tragici eventi, approccio questo pragmatico, ma non risolutivo delle attuali e future questioni globali, sanitarie e non, che sono legate ad una cooperazione e coordinamento internazionale quanto mai necessari a governare i fenomeni a rilevanza mondiale come quello delle pandemie, ultima delle quali il COVID-19.
L’ascesa del Diritto Globale in generale, ma soprattutto del GAL di cui il GHL costituisce parte significativa in questo periodo, espande la portata dello studio interdisciplinare del diritto, in maniera da potersi affrancare dal “realismo” delle relazioni internazionali ed evolvere, diventando centrale in un sistema eterogeneo di leggi sulla salute in un mondo globalizzato. È necessario, nello studio teorico del Diritto, ampliare i legami tra diritto sanitario domestico e globale, attraverso la ricerca empirica e l’applicazione normativa, anche in considerazione del fatto che le pandemie non sono fenomeni imprevedibili e stanno sfortunatamente divenendo meno rari.
Il settore della salute riveste particolare rilevanza strategica, in quanto così come altri molti settori del diritto, quale ad esempio quello ambientale, si presta a convergenze politiche che possono portare a determinare evoluzione dei sistemi giuridici e legali in senso universalistico, costituendo potenziali catalizzatori dello sviluppo del GAL[65].
Lo sviluppo del Diritto Sanitario Globale, può favorire ed aiutare a strutturare un sistema universalmente sostenibile, accessibile ed equo che promuova la copertura sanitaria universale. Oltre che porre attenzione ai rischi della salute, lo stato di diritto ed il buon governo anche globale, sono fondamentali per garantire la salute ed il benessere delle popolazioni e sono necessari a gestire le future sfide e minacce sanitarie che si potranno presentare[66].
 
Dott. Paolo NURRA
Dottorando in Scienze Giuridiche, Università degli Studi di SASSARI

Queste mie riflessioni sono dedicate (in fondo) all’eterno contrasto tra autorità e libertà che l’attuale pandemia virale mette in risalto ed ai risvolti giuridico-costituzionali che ne sono implicati.
Nelle prime righe del Contratto Sociale, Rousseau definisce l’obiettivo delle sue riflessioni politiche: comporre la grande antinomia che tutta la cultura borghese della sua epoca avverte ed elude ad un tempo: l’opposizione tra individuale e collettivo, tra utilità e giustizia. Sennonché, questa evidenza fondamentale non soddisfa l’estremismo di moda, che sopprime addirittura il problema del rapporto tra autorità e libertà, volendo abbattere uno dei termini che lo costituiscono, dimenticando che all’origine del sentimento democratico si trova, come crede Rousseau, il desiderio di obbedire solo a ciò che è giusto. 
Questo vuol dire, in altre parole, che la società che la persona richiede esige il suo consenso, il suo affrancamento da ogni soggezione alienante e l’esercizio sempre più pieno dei suoi diritti-doveri e, di conserva, vuol dire che gli uomini devono essere governati non come cose o armenti, ma come persone, soggetti di vita e di esistenza individuale, dotati di intelligenza e di libertà, che portano anche nel cuore della vita sociale il senso della loro dignità e dei loro obblighi verso gli altri.
Orbene, è emersa la necessità, in queste ultime settimane, per contenere la diffusione del coronavirus, di limitare il più possibile i contatti sociali e poi le libertà personali, andando, così a comprimere (limitare e sospendere sinedie) l’esercizio di diritti e libertà fondamentali, quali, ad esempio, la libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di circolazione (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.), la libertà di iniziativa economica (art. 41, primo comma, Cost), nonché i diritti derivanti dalla garanzia e dall’obbligo di istruzione (art. 34 Cost). 
La sospensione di siffatti principi-cardine del nostro ordinamento trae, però, origine e viene legittimata con il richiamo ad un altro principio fondamentale della nostra Carta Costituzionale, e cioè a quello dell’articolo 32 che così recita: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana“. Viene, dunque, fissato il principio secondo il quale il diritto alla salute non è soltanto un bene individuale, ma un patrimonio della collettività da tutelare e salvaguardare, anche attraverso la limitazione di diritti concorrenti con esso temporaneamente inconciliabili.
Ricordiamo, per inciso, che il “Codice della protezione civile” di cui al Decreto Legislativo 2 gennaio 2018, n. 1,prevede che “la durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi” (art. 24, n. 3), mentre nulla di specifico si dice in ordine all’ambito dell’estensione dei poteri d’intervento e quindi dei limiti di “comprimibilità” degli altri diritti, tanto che già il D.L. n. 6 del 26/2/2020, recante  “Misure urgenti  in  materia di  contenimento  e  gestione   dell’emergenza epidemiologica da COVID-19” (ossia il primo con cui si sono limitate alcune delle libertà fondamentali), delegava e autorizzava il presidente del Consiglio ad adottare “ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica“, realizzando così di fatto un’attribuzione di prerogative all’esecutivo che, fra l’altro, la Carta Costituzionale non prevede nemmeno in stato di guerra (l’art. 78 Cost. stabilisce che sono le Camere a deliberare lo stato di guerra e ad attribuire al Governo i “poteri necessari“)[1]. 
Il Governo, per di più, è ricorso allo strumento del decreto legge per limitare la circolazione, subdelegando tipi e modi d’intervento sulla libertà personale a decreti del presidente del Consiglio dei Ministri e addirittura dei presidenti delle Regioni, abilitati ad introdurre misure “ulteriormente restrittive” in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel loro territorio.
Per fronteggiare l’emergenza, il Governo ha, infatti, adottato molteplici atti normativi, a partire dalla dichiarazione dello stato di emergenza, deliberato dal Consiglio dei Ministri il 31 gennaio 2020. Tuttavia, prima che il Governo adottasse i primi atti conseguenti alla predetta dichiarazione dello stato di emergenza, ovvero il D.L. n. 6 del 23 febbraio 2020, poi convertito nella legge 5 marzo 2020, n. 13, e il successivo D.P.C.M. di pari data[2], molti Sindaci hanno provveduto ad adottare delle “ordinanze sindacali contingibili e urgenti” per fronteggiare l’emergenza, aventi efficacia sino all’intervento del superiore livello di governo centrale. 
Sul punto, il D.L. 2 marzo 2020 n. 9 aveva specificamente introdotto, all’art. 35, una puntuale disposizione sulle ordinanze contingibili e urgenti, a tenore della quale “a seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali“.
La disposizione, tuttavia, è stata abrogata dall’art. 5, comma 1, lett. b) del successivo D.L. 25 marzo 2020 n. 19. Quest’ultimo testo normativo, all’art. 3, ha però introdotto una disposizione ancora più puntuale, secondo la quale: “nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive, tra quelle di cui all’articolo 1, comma 2, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale“. Al contempo, la norma in parola prevede che: “i Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto cui al comma 1“[3]. 
Ed è per fornire a tutte le autorità amministrative coinvolte indicazioni operative maggiormente dettagliate, che il Ministro dell’Interno, il 26 marzo 2020, ha emanato la circolare esplicativa N. 15350/117 sulle misure per fronteggiare l’emergenza sanitaria.
Detta circolare specifica ulteriormente che le ordinanze sindacali adottate per ragioni di sanità sulla base della normativa in materia, possono essere emanate solo ed esclusivamente nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, con efficacia limitata fino a tale momento e solamente per specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel territorio della Regione o del Comune interessati. 
E’ bene precisare che, nel diritto amministrativo, per “ordinanze” si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza impongono ordini. 
Esse sono classificabili in: ordinanze previste dalle leggi in campi specificamente indicati: si pensi, ai provvedimento-prezzo del Comitato interministeriale per la Programmazione Economica; ordinanze previste dalla legge in casi eccezionali di particolare gravità: alle quali l’amministrazione ricorre per contrastare particolari situazioni eccezionali individuate dal legislatore; le ordinanze di necessità e di urgenza: emanate da autorità amministrative espressamente investite di tale potere per fronteggiare situazioni di urgente necessità.
Per quanto ne occupa, queste ultime sono atti il cui contenuto non è predeterminato dal legislatore, ma è demandato alle valutazioni dell’autorità amministrativa e si sostanziano in statuizioni straordinarie, espressione di un potere amministrativo extra ordinem, finalizzate a combattere situazioni di urgente necessità previste dalla legge.
Sono attuali le numerosissime ordinanze emanate dai Presidenti di Regione nell’ambito delle misure volte a contrastare il contagio da Covid-19, che impongono delle stringenti limitazioni alla libertà costituzionalmente tutelate di circolazione exart. 16 Cost. (es. divieto di passeggiate o divieto di jogging)[4]. Proprio per questi motivi, l’art. 3, comma 2 del d.l. 23/02/2020, n. 6 ha richiamato un generico potere di ordinanza contingibile e urgente in capo a taluni soggetti che sono unipersonalmente responsabili dell’igiene e della sanità delle rispettive collettività amministrate, che tale è ai sensi del combinato disposto degli artt. 32 della legge 23/12/1978, n. 833, 117 del d.lgs. 31/03/1998, n. 112 e 50, comma 5 del d.lgs. 18/08/2000, n. 267.
I presupposti per l’adozione dei provvedimenti de quibus– secondo ormai consolidata giurisprudenza – sono da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (c.d. “carattere d’urgenza”), dall’altro l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (c.d. “contingibilità”) (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6169 del 13 ottobre 2003).
In specie, il requisito della “contingibilità” è soddisfatto quando il pericolo non è evitabile mediante gli ordinari mezzi a disposizione dell’amministrazione (Cons. Stato Sez. V, n. 1904 del 2 aprile 2001)[5].
Proprio dalla ratiogiustificatrice di tale istituto deriva il carattere della nominatività delle stesse ordinanze – in quanto previste dalla legge – e dell’atipicità, poiché la legge non ne disciplina in maniera specifica il contenuto, in deroga al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. In altri termini, trattasi di provvedimenti non riconducibili ad alcuno degli archetipi provvedimentali ex lege scripta, adottati in situazioni di urgenza, atti di per sé idonei ad imporre vere e proprie prestazioni di fare e di non fare, in ordine alle quali, proprio perché costituiscono delle limitazioni alla libertà personale (art.13 Cost.), il costituente stabilisce che solo la legge, per le garanzie che offre, può imporle (art. 23 Cost.). 
Inoltre, la portata derogatoria di tali provvedimenti va contemperata da un obbligo stringente di motivazione, che tenga conto dell’interesse generale che il provvedimento tutela, con riferimento alla fattispecie concreta.
Orbene, tale visderogatoria ha posto particolari dubbi in dottrina – e pronunce contrastanti in giurisprudenza – in merito alla compatibilità delle ordinanze contingibili ed urgenti con il principio di legalità, da considerare come principio generale del nostro ordinamento giuridico, concernente i rapporti tra legge ed attività amministrativa ed, in specie, tra il potere politico che stabilisce i fini e il potere amministrativo che li persegue.
Al riguardo, in dottrina si è soliti distinguere la legalità in una duplice accezione: in senso formale, secondo cui la legge dovrebbe limitarsi ad attribuire il potere, indicare il fine e individuare l’autorità competente; in senso sostanziale, secondo cui – in aggiunta a quanto previsto dalla legalità formale – la legge dovrebbe prevedere, sia pur in termini generali, una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti di esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche essenziali.
La seconda delle due accezioni appare più rispondente alla Carta costituzionale e ad una visione più evoluta dello Stato di diritto, dal momento che consente di attribuire al privato una tutela giurisdizionale effettiva contro gli atti dell’amministrazione.
A tal proposito occorre richiamare una fondamentale sentenza della Corte Costituzionale la quale – in occasione della declaratoria di incostituzionalità delle “c.d. ordinanze ordinarie” previste dall’art. 54 co. 4 TUEL, secondo cui “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti [, anche]contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana&” -statuì l’imprescindibilità dell’osservanza del principio di legalità sostanziale in relazione al conferimento di poteri amministrativi, aggiungendo che “tale principio non consente l’assoluta indeterminatezza del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire in pratica, una totale libertà al soggetto od organo investito della funzione” (è quanto  si evince da Corte Costituzionale, sent. 7 aprile 2011 n.115, che richiama in proposito la sentenza n. 307 del 2003 ed in senso conforme, ex plurimis, le sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982).
In definitiva, i poteri di ordinanza sono tollerabili dall’ordinamento giuridico e conformi al suddetto principio a condizione che sussista un interesse costituzionalmente rilevante – tale da giustificare una deroga al principio di legalità in senso sostanziale – e sussistano in concreto le condizioni di necessità e di urgenza.
Ma quale che sia l’eventuale strappo al sistema gerarchico delle fonti del diritto operato dal Governo nella situazione di emergenza sanitaria che stiamo vivendo e l’esatta misura di esso, ognun vede come trattasi, in ogni caso, di operare un bilanciamento tra beni costituzionalmente garantiti, secondo un ragionevole principio di precauzione. 
Detto principio deve basarsi sul criterio della proporzionalità consistente nel dovere dello Stato di adottare soluzioni idonee, comportanti il minor sacrificio possibile per i consociati. Non bisogna dimenticare, infatti, come principio fondamentale dell’attività amministrativa sia il principio di adeguatezza – intesa come capacità di un determinato livello di governo di occuparsi dei problemi di volta in volta sottesi alle sue competenze – unitamente all’altro principio fondamentale, quello di “proporzionalità”, che deve guidare l’azione dei pubblici poteri le volte che essi debbano esercitare un potere discrezionale bilanciando interessi ugualmente meritevoli di tutela.
In applicazione di quest’ultimo principio, inoltre, non dovrebbero essere consentite misure di protezione eccessivamente e ingiustificatamente invasive e restrittive delle libertà dei singoli e, nelle ipotesi di compressione di libertà economiche, anche discriminatorie ed in ultima analisi distorsive della concorrenza.
Posto, infatti, che le misure precauzionali non sono basate su certezze assolute ma comportano un sacrificio spesso molto elevato di altri valori, occorre che esse siano adottate attraverso il bilanciamento del principio di precauzione con il principio della proporzionalità. In questo modo, le misure non risulteranno eccessivamente onerose e vi sarà una proporzione tra il grado di probabilità dei rischi e di gravità dei danni temuti e il grado di incisività delle medesime misure sulle libertà antagoniste.
Bisogna, insomma, evitare che una applicazione automatica del principio di precauzione possa risolversi nell’adozione di blocchi generalizzati di attività di ogni tipo, non fondati su adeguati riscontri scientifici, poiché tale situazione sarebbe, invero, posta in violazione del medesimo principio. 
Invero, se la bilancia chiede che i pesi contrapposti siano uguali, lo stesso può dirsi in una trasfigurazione metaforica dei concetti di autorità e libertà in pesi da bilanciare. Il bilanciamento dei diritti è, del resto, una misura precauzionale per cui si rende necessario fare ricorso al giudizio di “ragionevolezza”, oltre a quello di “proporzionalità”. 
Nella stessa giurisprudenza costituzionale italiana, il giudizio di bilanciamento dei diritti è conosciuto e praticato, per il fatto che i diritti fondamentali non sono mai affermati in termini assoluti, ma fanno parte di un tessuto costituzionale complesso, in cui altri diritti e altri interessi e beni costituzionalmente protetti possono legittimamente limitarne la portata. 
Ne è prova la sentenza sul caso ILVA, n. 85 del 2013, ove la Corte ha avuto modo di esplicitare il carattere non assoluto dei diritti fondamentali da cui scaturisce l’esigenza del bilanciamento. Nel caso trattato, la Corte si è trovata di fronte a due ordini di diritti in conflitto: il diritto alla salute e all’ambiente, da un lato, e il diritto al lavoro e all’esercizio delle attività economiche dall’altro ed in questo contesto la Corte ha affermato che: “Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri&La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come “primari” dei valori dell’ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato – dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo – secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale“.
Il primo di detti criteri è stato, invero, frequentemente richiamato nella giurisprudenza costituzionale italiana unitamente al principio di “ragionevolezza” o, talvolta, come sinonimo di esso; anzi, in qualche occasione la Corte ha esplicitamente affermato che il principio di “proporzionalità” “rappresenta una diretta espressione del generale canone di ragionevolezza” (sent. n. 220 del 1995) e, non a caso, in molteplici occasioni, la Corte costituzionale ha definito la “ragionevolezz”a come una forma di razionalità pratica: “il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti” (si vedano ex plurimisle sentenze n. 1130 del 1988 e n. 264 del 1996).
In definitiva, quindi, occorre sincerarsi del fatto che il normatore abbia fatto ricorso al least-restrictive means, allo strumento, cioè, che permette di ottenere l’obiettivo prefissato con il minor sacrificio possibile di altri diritti o interessi costituzionalmente protetti.
Riteniamo sommessamente che ad un tale giudizio di “ragionevolezza” e “proporzionalità” l’attuale Governo non possa e non debba sottrarsi, neanche a volersi trincerare dietro il concetto di necessità o “stato di necessità” che si avvantaggia di una raffinata elaborazione nel campo del diritto civile e penale. Esso, infatti, “è utile più per giustificare condotte individuali che per descrivere il diritto oggettivo prodotto per fronteggiare situazioni straordinarie. Però non dice nulla circa la legittimità del potere e la validità del diritto straordinario. Infatti, con lo stato di necessità si può giustificare la violazione tanto delle competenze ordinarie quanto di quelle straordinarie che siano previste dalla costituzione o dalla legge“[6].
Peraltro, “se la necessità, vera o presunta, è una ragione sufficiente e giuridica per non applicare le leggi, se di questa necessità non può farsi giudice l’autorità giudiziaria, e se quindi al governo basta invocarla per rendere incensurabile ogni suo alto, è evidente che tutto il diritto pubblico e con esso il diritto privato qui sub tutela juris publici latet, è in piena balia del governo“, scriveva Federico Cammeo[7].
Nella nostra Costituzione non trova posto il concetto schmittiano dello “stato d’eccezione”, espressione pura della teoria decisionistica fondata sull’idea che il diritto sia decisione (e non norma) e che la decisione si manifesti come eccezione, come evento straordinario che, nel caso limite, è atto di potenza pura o di volontà sovrana[8]. 
Sostiene, al riguardo, Pinna, nel saggio sopra citato in nota 6, che “il potere d’eccezione non può modificare permanentemente il diritto vigente, può soltanto stabilire le regole giuridiche da applicare per un tempo limitato ai circoscritti fatti imprevisti che ne giustificano il suo esercizio. In breve, può sospendere, ma non abrogare il diritto. Inoltre, siccome è una competenza, cioè un potere delimitato giuridicamente, esso va esercitato in conformità ai vincoli di forma e di contenuto che sono dettati dalla norma che la fonda, la quale dunque è il parametro della validità del diritto straordinario“.
In definitiva, quindi, se la tutela della salute legittima provvedimenti contingibili e urgenti, deve essere rigorosamente rispettato quel nesso di congruità e proporzione fra le misure precauzionali adottate e la “qualità e natura degli eventi“[9]posti a fondamento della dichiarazione dello stato d’emergenza.  
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Sopra tutto (ma non esclusivamente) a quanti, come chi scrive (ahimè ultrasettantenne), temono il profilarsi del prolungamento delle restrizioni della libertà personale di vago sapore eugenetico, più volte annunciate, rivolgo queste mie inquietanti riflessioni, affinché l’auspicata palingenesi del postpandemia non lasci sul campo anche lo stato di diritto ed il principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, proclamato non solo dall’art. 3 della nostra carta costituzionale, ma anche dagli articoli 24 e 25 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea che vietano, tra l’altro, ogni discriminazione su basi (meramente) anagrafiche, dal momento che il principio stesso del divieto di siffatte forme di discriminazione, trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fino ad assurgere a principio generale dell’ordinamento comunitario (come è agevole argomentare da Corte di giustizia 22 novembre 2005, Causa C-144/04).
Roma, 25 aprile 2020

SOMMARIO 1. Premessa – 2. La centralità della salute nel contesto emergenziale – 3. La “app. immuni” – 4. Considerazioni conclusive 

1.Nell’epoca nella quale il diritto si confonde a pieno titolo con le specificità di  altri rami del sapere, emerge la centralità nel contesto attuale della cd. “intelligenza artificiale”, quale caratteristica pertinente all’intero complesso di norme positive, prodromica ad agevolare l’interprete nel giungere a conclusioni sorrette da particolare logica e razionalità[1].
L’artificialità, in tale ottica, rappresenta un momento logico-formale, espressione della scienza giuridica, al pari, per esempio, delle valutazioni etiche: dalla combinazione di entrambi gli aspetti, discendono, infatti, provvedimenti giurisdizionali, norme e, più in generale, qualsiasi azione giuridica[2]. 
Nella nostra società il diritto artificiale occupa un ruolo di centralità; il carattere tecnologicamente avanzato che coinvolge disparati settori del sociale, infatti, mette in mostra come il progresso scientifico presenti anche allo studioso del diritto quesiti in ordine alla razionalizzazione del suo operato in un’ ottica di rinnovata mentalità tecnologica, con  la quale inevitabilmente  l’operatore stesso è chiamato a confrontarsi[3].
In estrema sintesi, quello che si sta proponendo negli ultimi tempi, è l’affiancamento sistematico della cd. “persona bionica” alla persona umana. Ebbene, tale cambio di rotta impone una precisa collocazione costituzionale che deve tener conto dei limiti e delle possibilità sottese alle ragioni della “scienza” con riguardo alla salvaguardia ed al perseguimento del nucleo dei valori fondamentali dell’uomo: uguaglianza, salute, riservatezza ed altre libertà fondamentali. 
Occorre  perciò porre sul piano dialogico l’influenza degli sviluppi della tecnologia con l’assetto valoriale sul quale si fonda l’ordinamento.
Nondimeno, oggi, il descritto intervento ” artificiale” pare poter assumere dimensioni notevoli ed andare ad incidere radicalmente su alcuni diritti costituzionalmente garantiti alla luce dell’ attuale emergenza Covid -19.  Di modo particolare, l’intelligenza artificiale assume un volto inedito con riferimento al “tracciamento elettronico degli spostamenti fisici delle persone”,  da  imporre ai consociati attraverso le forme impositive proprie dei decisori politici. 
Molti sono già gli interrogativi che si prospettano con riguardo agli effetti dell’adozione di misure di siffatta natura. Ci si chiede se l’effettività del detto sistema di rilevazione possa stabilire un principio generale per il quale i movimenti dei cittadini possono essere monitorati di modo generalizzato; ci si domanda se a venir meno possano essere, in tale ottica, le garanzie tradizionali con riferimento al tema della privacy[4].
Se lo strumento del “contact tracing”, dunque, non presenta problematiche sotto il punto di vista della sua efficacia, profili di difficoltà li pone, all’inverso, in ordine agli effetti sui diritti fondamentali dell’individuo. 
Non a caso, la stessa Organizzazione Mondiale della Sanità, propone il “contact tracing” nel rispetto della privacy dei diritti umani, nonostante esso debba perseguire un valore di preminente importanza come la salute.
Alla luce del quadro appena descritto, occorre considerare che il collocamento dei diritti fondamentali della persona, concepiti come parte integrante e necessaria di un sistema giuridico, si scontra, oggi più che mai  con un doveroso confronto che abbia a riguardo degli obiettivi dei decisori politici, ma anche con l’inevitabile giudizio di bilanciamento. 
A ben vedere, tutti i maggiori valori di matrice Costituzionale hanno come filo conduttore il riguardo della dignità umana, ma esistono evenienze nelle quali essi sembrano essere in conflitto tra loro[5]. 
In questo momento storico, emblematiche in tale ottica sono le misure “anti-Covid 19”: esse da un lato perseguono la salute pubblica, dall’altro, come nel caso del tracciamento degli spostamenti delle persone fisiche, restringono la libertà degli spostamenti ed il connesso diritto alla privacy. Una sfida attuale, per l’interprete, è quella dell’elaborazione di un ragionamento logico e coerente della disciplina dei punti di vista opposti dai quali nasce tale conflitto, al fine del suo giudizio di prevalenza. Le misure eccezionali, presenti su più livelli di governo, ed adottate per l’emergenza, hanno il predominante interesse di realizzare l’interesse generale a sconfiggere la pandemia per perseguire la salute pubblica. 
La minaccia che presenta questa pandemia vuole coordinare l’efficacia delle azioni di prevenzione, atte a limitare i contagi, con le garanzie di carattere essenziale relative alla tutela dei diritti fondamentali[6]. 
2. Il diritto alla salute, sotteso a tutte le forme di tutela emergenziali e dunque anche della rilevazione degli spostamenti per mano dell’intelligenza artificiale, assurge nell’ordinamento a prerogativa assoluta del singolo da un lato ed ad interesse della collettività dall’altro; esso indica “una serie di situazioni giuridiche soggettive quali il diritto all’integrità psico-fisica e quello ad un ambiente salubre, il diritto ad ottenere prestazioni sanitarie, alle cure gratuite per gli indigenti nonché il diritto a non ricevere prestazioni sanitarie, se non quelle previste obbligatoriamente per legge, a tutela oltre che della persona del destinatario, di un interesse pubblico della collettività[7]“. L’ Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS), a proposito della salute si è cosi espressa, definendo tale bene e l’annessa cornice di riferimento come di seguito: “uno stato di completo benessere fisico, mentale, sociale e non consiste soltanto nell’assenza di malattie o infermità. Il possesso del migliore stato di sanità che si possa raggiungere costituisce uno dei diritti fondamentali di ciascun essere umano, qualunque sia la sua razza, la sua religione, le sue opinioni politiche, la sua condizione economica e sociale. I Governi hanno la responsabilità della sanità dei loro popoli: essi per farvi parte devono prendere le misure sanitarie e sociali appropriate”[8]. Orbene, in tale prospettiva spetta allo Stato l’onere di assicurare le prestazioni sanitarie assistenziali e di prevenzione , creando le condizioni affinché tutti abbiano accesso ai servizi sanitari garantendone la fruizioni anche ai soggetti socialmente più deboli. Ciò che si sta nuovamente riproponendo in queste ore è il confronto tradizionale tra libertà e potere, il quale occupa -nella veste odierna- un ruolo fondamentale nelle dinamiche riguardanti le decisioni sul bene salute[9]. 
L’ assunto dal quale muovere,  nell’ottica del giudizio di prevalenza, è quello secondo il quale la tematica della contrapposizione tra diritto alla salute ed altre libertà del singolo) presenta delle complessità evidenti: non a caso, la tematica del bilanciamento tra interessi è una questione di estrema importanza nel palcoscenico del diritto e della giurisprudenza di tipo costituzionale. La contrapposizione di tali diritti impone, come è noto, una gradazione ed un rapporto di prevalenza , nell’ottica del minor sacrificio possibile chiesto dallo Stato al singolo ( seppur con forme impositive) e della salvaguardia dei livelli delle prestazioni ex. art. 117 c. 2 lettera m) . 
L’ interprete, di modo ormai pacifico, colloca il diritto alla salute tra le più nitide manifestazioni della libertà e della dignità della persona nelle decisioni che riguardano il proprio corpo ed il proprio io.  Resta compito della Repubblica creare, dunque, quelle condizioni affinché le persone possono esercitare il diritto ad ottenere la tutela della propria salute: in quest’ottica i decisori della vita pubblica devono di volta in volta contemperare gli interessi connessi alla salute con quelli legati alla sostenibilità finanziari del sistema e con quelli di altra natura [10].  
La Corte Costituzionale ha già chiarito in linea di massima che “le esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nel bilanciamento del legislatore, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana. Ed è certamente a quest’ambito che appartiene il diritto dei cittadini in disagiate condizioni economiche, o indigenti secondo la terminologia dell’art. 32 della Costituzione, a che siano assicurate loro cure gratuite.[11]”  
Da  tale visione ne discende che il “fenomeno” della salute ha sempre prevalenza nella dimensione collettiva: la salute, come dice lo stesso art. 32 della Costituzione è inteso come ” interesse della collettività” e rappresenta, come peraltro sanciscono una sere di disposizioni costituzionali, un limite per tutte le altre “libertà individuali ” e come tale destinato a prevalere in un’opera di bilanciamento tra valori[12].
Per altro verso, oggi, appare doveroso avere a riguardo anche del diritto sanitario (in senso stretto)- inteso come complesso di risorse organizzate volte a tutelare la salute- e  che deve occupare ruolo centrale nell’odierno confronto scientifico .  Esso, difatti,  si occupa di tutelare e fare funzionare nel modo corretto due aspetti cruciali del sistema interno: il diritto alla salute, per l’appunto, ed il Servizio Sanitario Nazionale , mai come adesso chiamato in ballo.  Nel concreto, il diritto sanitario si occupa anche di stabilire e far rispettare gli aspetti organizzativi della sanità pubblica. Tra alcuni dei tradizionali principi sui quali si regge il diritto sanitario, uno evoca un concetto attualissimo dal quale trarre spunti di riflessione : “responsabilità pubblica della tutela della salute” .  
Tale forma di responsabilità si traduce nel quadro emergenza Covid-19 col dar vita ad una nuova forma di interesse pubblico, connotato dall’essere fortemente super partes, idoneo a legittimare le limitazioni alla libertà del singolo ed anche ridimensionare i comportamenti del suo vivere quotidiano (seppur ciò rappresenta un limite per l’esercizio di diritti garantiti dalla Costituzione) 
3.L’impatto del Covid 19 in Italia ha comportato l’emanazione della cd. decretazione di urgenza per il contenimento del contagio sul territorio nazionali sospendendo molto diritti di natura costituzionale come la libertà di circolazione e di soggiorno ( art. 16 cost.) la libertà di riunione ( art.17) la libertà religiosa ( art.19 cost.) , il diritto/dovere all’istruzione ( art. 34 Cost.), la libertà di iniziativa economica ( art. 41 cost)[13]
Nel contesto relativo alla tracciabilità dei movimenti, ciò che viene in rilevo oggi è il cd.  diritto alla privacy. Il Governo in queste ore avrebbe individuato un “app” su base volontaria, funzionale a monitorare gli spostamenti delle persone fisiche. Il sistema di tracciamento con la pseudonimizzazione dei dati identificativi funzionerebbe attraverso un codice alfanumerico abbinato ad un procedimento di tipo bluetooth.  Si potrebbe allora dire che la privacy possa rappresentare oggi il diritto sacrificato dall’emergenza Covid-19. Certamente le istituzioni pubbliche presentano problematiche in ordine ad aspetti organizzativi e gestionali. L’app in questione chiama “Immuni” ed è prescelta dal Governo italiano per il contact tracingdei soggetti risultati positivi al virus, nella “Fase 2” dell’emergenza covid-19.
Venendo alle caratteristiche dell’app Immuni, questa sarà composta di due parti, la prima dedicata al contact tracingvero e proprio (via Bluetooth) e l’altra destinata ad ospitare una sorta di “diario clinico” in cui l’utente possa annotare tempo per tempo dati relativi alle proprie condizioni di salute, come la presenza di sintomi compatibili con il virus. L’applicazione si basa, come le soluzioni di Singapore, Apple e Google, sulla tecnologia Bluetooth Low Energy (BLE) e preserva i dati dell’utente sul proprio dispositivo, assegnandogli un ID temporaneo, che varia spesso e viene scambiato tramite Bluetooth con i dispositivi vicini.
I cellulari, a ben vedere, mantengono in memoria i dati di altri cellulari con cui sono entrati in contatto (in forma di codici anonimi crittografati). Associati a questi codici ci sono dei metadati (durata dell'”incontro” tra i dispositivi, forza del segnale percepito) che entrano in gioco nella valutazione (valutazione che viene fatta direttamente in locale sul singolo device) del “rischio contagio”.
In concreto accade che nel momento in cui uno dei soggetti che ha scaricato l’app risulta positivo al virus, gli operatori sanitari gli forniscono un codice di autorizzazione con il quale questi può scaricare su un server ministeriale il proprio codice anonimo (questo avviene nel modello decentralizzato che sarà la versione definitiva di Immuni. In quello precedente, usato finora nelle beta dell’app, il paziente carica la lista dei codici con cui è stato in contatto nei giorni precedenti). Ed amcora, i cellulari con l’app prendono dal server i codici dei contagiati (nel modello precedente ricevono direttamente dal server la eventuale notifica di essere un “soggetto a rischio”). Orbene, se l’app riconosce tra i codici nella propria memoria un codice di un contagiato, visualizza la notifica all’utente (nel modello precedente, visualizza la notifica su impulso del server, come sopra accennato).
La trasmissione dei dati, stando allo standard del progetto PEPP-PT (e anche di altri utilizzabili da queste app in Occidente, compreso il DP-T3) è cifrata e firmata digitalmente per garantire la massima sicurezza e riservatezza in questa fase di “uscita” del dato dallo smartphone del singolo utente[14].
4. L’introduzione di questo sistema di tracciamento comporta notevoli dubbi applicativi ed interpretativi. In discussione alcune libertà fondamentali, mitigate dalla “spontaneità” della selezione dell’app. immuni. In una prospettiva da dover calare nel caso pratico, emergono nodi inerenti il ruolo dello Stato e delle Regioni con riguardo a questo sistema di tracciamento. L’Italia non si è mai imbattuta in scelte così singolari. Quanto agli effetti di questo monitoraggio ci si chiede se esso davvero possa essere considerato come un’attività volta a prevenire il contagio. Effetti negativi potrebbero riguardare una certa costrizione psicologica dell’individuo. Di certo non meno significativi e anche se non calcolabili in termini di risultato, gli elementi della fiducia e della consapevolezza dei cittadini nella legalità e nell’imparzialità delle Amministrazioni. Tuttavia, i tempi non sono ancora maturi per valutazioni approfondite[15].
 
 
 
 
 
 
 
 

    SOMMARIO: 1.- Introduzione: ratioe contenuto della norma; 2.- I motivi e i termini dell’autotutela in relazione all’emergenza; 3.- Conclusioni.
 
 
1.- Introduzione: ratio e contenuto della norma
 
 La norma persegue tre scopi dichiarati: mira a garantire la “massima semplificazione, l’accelerazione dei procedimenti amministrativi e la rimozione di ogni ostacolo burocratico nella vita dei cittadini e delle imprese”. E’ dunque una norma di semplificazione e di liberalizzazione [1]. Ed è una norma speciale: si applica ai casi sorti “in relazione all’emergenza” e termina il 31 dicembre 2020. 
Nel primo comma, la norma regola l’autotutela in emergenza. Precisamente, il potere dell’amministrazione di annullare e di revocare i benefici concessi in emergenza. In particolare, nel primo comma, lettere b), c) e d), la disposizione introduce tre nuove norme:  
“b) i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, adottati in relazione all’emergenza Covid-19, possono essere annullati d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro il termine di tre mesi, in deroga all’art. 21-nonies comma 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241&; 
c) qualora l’attivita’ in relazione all’emergenza Covid-19 sia iniziata sulla base di una segnalazione certificata di cui agli artt. 19 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine per l’adozione dei provvedimenti previsti dal comma 4 del medesimo art. 19 e’ di tre mesi e decorre dalla scadenza del termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3 del medesimo articolo 19; 
d) per i procedimenti di cui alla lettera a) l’applicazione dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e’ ammessa solo per eccezionali ragioni di interesse pubblico sopravvenute”. 
Come si vede, la norma semplifica l’autotutela abbreviando i termini e limitando la revoca a eccezionali ragioni. In questo, il testo della norma risponde alla sua ratio. Tuttavia, la norma pone un serio problema, che si riassume in due questioni. Cosa succede se l’amministrazione si riprende i benefici superando il termine e andando oltre i tre mesi? 
Per quali ragioni l’amministrazione può riprendersi i benefici? 
Si tratta di chiarire la natura giuridica dei termini e dei motivi dell’autotutela in emergenza. Sotto questo aspetto la norma potrebbe far sorgere un paio di ambiguità interpretative, che val la pena di studiare e di tentare di dissolvere. 
Infine, diversa questione è quella che pone il secondo comma dell’art. 264. Inserisce una nuova norma, aggiungendo un comma 1 bis all’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000. Prevede che i benefici economici che vengano a fondarsi su dichiarazioni mendaci siano eliminati con una “revoca” e con l’interdizione da altri benefici[2]. 
Questa del secondo comma è un’autotutela diversa, come segnalato da Maria Alessandra Sandulli in più occasioni e su altre pagine[3]. La sua peculiarità sarà solo sfiorata, nelle conclusioni. Mentre questo studio assumerà a suo oggetto particolare l’autotutela del primo comma, ovvero l’annullamento d’ufficio e la revoca adottati in emergenza e con disciplina semplificata. 
 
 
2.- I motivi e i termini dell’autotutela in relazione all’emergenza
 
Nel primo comma, lettera b), la norma semplifica l’autotutela, in due aspetti. 
Primo. La norma stabilisce un termine di tre mesi per l’annullamento d’ufficio. Il che significa che il termine per annullare non è più il termine di diciotto mesi della legge generale (art. 21nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241). Così, se normalmente l’amministrazione poteva annullare in un tempo “ragionevolmente” indefinito e comunque non oltre “diciotto mesi”, ora, in emergenza, l’amministrazione ha solo tre mesi per annullare. Questo dissolve l’incertezza e abbrevia i tempi.  
In via di interpretazione, aggiungiamo un secondo punto: il termine deve essere di “soli” tre mesi; è un termine insuperabile e perentorio. Bisogna pensare che abbia natura di decadenza[4]. E bisogna vederla così, altrimenti la ratiodichiarata della norma, semplificare e liberalizzare in emergenza, non avrebbe senso. Si perderebbe il risultato utile. Dunque, superati i tre mesi, l’Amministrazione non può più annullare d’ufficio i benefici concessi in emergenza.
Questa lettura del testo della norma trova conferma nel suo contesto, alla luce della sua collocazione e del principio sottinteso: la certezza del diritto e soprattutto la “liberalizzazione”.  La parola “liberalizzazione” figura nella rubrica e si desume anche dal testo: “rimuovere gli ostacoli alla vita dei cittadini”; poi, sistematicamente, emerge dall’ultimo comma: si legge che la disposizione esprime i “livelli delle prestazioni essenziali dell’art. 117, secondo comma, lett. m) Cost.”. Questo vuol dire che si configura quella situazione giuridica che è tipica della liberalizzazione: siamo in presenza di diritti soggettivi. Dunque, sul piano delle situazioni giuridiche soggettive, dopo la scadenza dei tre mesi, il potere amministrativo si estingue e al suo posto ci sono libertà e diritti dei cittadini. In questo caso, il diritto a stabilizzare il beneficio concesso, il diritto a fidarsi, il diritto a non restituire. 
E’ una grande novità e ha precise conseguenze giuridiche. Vuol dire che i termini di esercizio del potere, che sovente, per tradizione, la giurisprudenza considera come ordinatori, ora devono considerarsi perentori. Questo vuol dire che cade il tradizionale principio d’inesauribilità del potere[5]. L’emergenza vuole altro: scaduto quel termine, il cittadino è in una situazione giuridica di autonomia e di libertà[6].  
Un simile ragionamento vale anche per la successiva lettera c) e per la Scia. Anche qui la norma fissa un termine di tre mesi per adottare i provvedimenti che inibiscono l’attività privata (per richiamo, quelli previsti nell’art. 19 della legge n. 241 del 1990). Anche qui si può dire che dopo i tre mesi i provvedimenti che paralizzano l’attività privata non sono più adottabili e sono invalidi. Anche in questo caso dobbiamo pensare che il termine sia perentorio e che estingua il potere; viceversa, si consolida il diritto soggettivo a mantenere l’attività, i benefici e i rapporti che ne sorgano. Tant’é che siamo in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 del codice del processo amministrativo).
Infine, la norma si occupa della revoca, nella lettera d). La revoca è ammessa “solo per eccezionali ragioni”. Emerge qui una differenza: nella legge generale, la revoca è ammessa per un interesse pubblico sopravvenuto (art. 21 quinquiesdella legge n. 241 del 1990), mentre in emergenza l’interesse deve essere eccezionale. “Eccezionale”, in emergenza, significa che l’interesse deve sorgere dai fatti dell’emergenza e che dev’essere particolarmente importante, imprevedibile e particolarmente pressante. Viceversa, questo significa che non si ammette la revoca per interessi pubblici che siano ordinari, ovvero che possano essere soddisfatti con mezzi normali e prevedibili. 
Tutto questo discorso sulla natura dell’interesse pubblico nella revoca potrebbe aprirne uno un po’ più ampio. Quale interesse pubblico giustifica l’annullamento d’ufficio in emergenza? 
La norma non ne parla e testualmente le “eccezionali” ragioni sono richieste solo per la revoca. Questo può far pensare che l’interesse pubblico all’annullamento sia non eccezionale ma normale. Tuttavia, per la lettera b), i benefici e quindi gli atti da annullare sono “in relazione all’emergenza” e dunque potrebbero anch’essi considerarsi presi in emergenza, ovvero eccezionali. 
Qui bisogna distinguere. Si può pensare che interesse “eccezionale” alla revoca significhi interesse talmente forte da essere necessitato, sì da non ammettere scelte diverse. Invece, l’interesse all’annullamento, “in relazione all’emergenza”, è un interesse pubblico meno forte, che nasce dai fatti dell’emergenza, ma che è sopravvenuto; quindi, è un interesse pubblico imprevedibile ma non insuperabile; e potrebbe anche ammettere scelte diverse e alternative. Tant’è che questo interesse si cala nell’annullamento d’ufficio e quindi non costituisce l’effetto di annullamento ma vi si aggiunge; e, a differenza della revoca, si aggiunge a motivi che sono di legittimità e non di merito; al contrario, l’interesse eccezionale alla revoca è sempre di opportunità e non si aggiunge: è la ragione della revoca, è la revoca stessa. Rispecchia una logica di massimizzazione dell’interesse pubblico[7].
Questa distinzione sembra utile per orientare l’interpretazione. Serve per valutare la differenza di validità che corre tra motivi della revoca e motivi dell’annullamento, spesso misti e confusi; ma soprattutto serve per valutare l’impatto sui diritti e sui benefici economici dei cittadini in emergenza, ai fini del risarcimento del danno, quando si impugni il provvedimento e se ne valutino gli effetti, non solo in termini di legittimità ma anche di lesione di diritti a contenuto economico. 
In conclusione, l’interpretazione della norma porta a definire l’interesse al recupero in emergenza: interesse eccezionale nella revoca, interesse semplicemente sopravvenuto nell’annullamento d’ufficio. Il tutto è provvisorio: difatti secondo il primo comma, questa disciplina è “in relazione all’emergenza” e vale sino al 31 dicembre 2020.  
Sotto questo aspetto, come si accennava nelle premesse, considerando il sistema generale, si presenta il diverso problema dell’autotutela nel caso di benefici concessi sulla base di un falso. In questo caso, il secondo comma dell’art. 264 appronta un’altra ipotesi: quella di un beneficio che si fondi su false dichiarazioni rese nella domanda, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000. Precisamente, il secondo comma dell’art. 264 aggiunge all’articolo 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 il seguente comma: “1-bis. La dichiarazione mendace comporta, altresi’, la revoca degli eventuali benefici gia’ erogati nonche’ il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l’amministrazione ha adottato l’atto di decadenza”. 
Dunque, nel testo figurano una “revoca” e una interdizione, causate da un falso. Le peculiarità sono notevoli e sono state messe in chiaro da Maria Alessandra Sandulli. Solo un cenno alle conseguenze, per dare la dimensione del problema, nei termini in cui la questione è stata sollevata[8]. Anzitutto, nel controllo postumo della dichiarazione sostitutiva, l’amministrazione rischia di fare confusione, tra errore di fatto e dichiarazione mendace. Inoltre, questa autotutela è sui generis: non è una vera “revoca”, fondata su motivi di opportunità, ma è data per un falso; ed è senza limiti di tempo e senza condanna penale. Dunque nasconde una sanzione implicita e un annullamento d’ufficio. Questa assimilazione, sul piano delle norme, potrebbe implicare un problema di concorso di norme, di successione nel tempo o di coordinamento, nel gioco di relazioni che si viene a creare tra il primo comma dell’art. 264, il secondo comma, il testo che ne risulta nell’art. 75 comma 1 bis del D.P.R. n. 445 del 2000, e infine l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 [9]. 
E’ un problema su cui non si può entrare in questa sede, ma che dà adito a brevi conclusioni.
 
 
3.- Conclusioni: emergenza, autonomia e responsabilità, nel futuro.

 Le considerazioni appena rese sul testo della norma possono suggerirne una prima interpretazione, che lascia trasparire l’autotutela come potere semplificato, esercitato in emergenza. Ne viene fuori un’autotutela dell’emergenza. Considerandone il fondamento, le considerazioni si fanno discorso e suggeriscono un interrogativo più ampio. Nei benefici concessi e poi ripresi, nei rapporti tra cittadino e amministrazione, che significato ha l’emergenza e a cosa prelude? 
Il meno che si possa dire è che la norma dell’art. 264, primo comma, non è solo una norma di semplificazione. L’autotutela ne esce fuori non solo semplificata, ma diversa: l’emergenza ha finito per creare una certa liberalizzazione e una certa responsabilità. Difatti, si è visto che una volta che è scaduto il termine breve per esercitare l’autotutela, se ne estingue la possibilità di esercizio e l’amministrazione perde il potere; ma di questa perdita sia chiaro il sottinteso: l’amministrazione perde il potere non perché trascorre un certo termine nel tempo, ma perché in quel tempo la capacità giuridica dei soggetti in gioco cambia, nel senso che trascorre dal potere amministrativo alla libertà individuale. L’emergenza libera il cittadino dall’amministrazione, in un senso preciso. Nel senso che trasforma la capacità giuridica dei soggetti: diminuisce la capacità giuridica dell’amministrazione ma aumenta la capacità giuridica del cittadino, facendone un soggetto più responsabile, forse più maturo. Non si dà autonomia senza responsabilità. E’ il risultato dell’emergenza ed è il risultato d’una certa autorità, intesa come accrescimento della capacità giuridica, del cittadino verso l’amministrazione. E’ l’emergenza presa sul serio e nel momento, si direbbe, dell’emancipazione. In questo senso si potrebbe dire che l’emergenza è riuscita a dare alla libertà individuale il risultato che la normalità non dava e all’amministrazione la responsabilità che le mancava. Proprio quest’ultimo aspetto della capacità dell’amministrazione proietta l’interrogativo sul futuro e sulla normalità, del cittadino e dell’amministrazione, nel rispettivo darsi di soggetti responsabili. L’emergenza li ha cambiati e forse non sono più gli stessi. Il che si vede in pieno nel problema avvertito da Maria Alessandra Sandulli: nella possibilità che l’individuo ha di rendere autodichiarazioni che sostituiscono l’amministrazione e, viceversa, nella possibilità che l’amministrazione ha di revocare i benefici fondati su dichiarazioni che l’amministrazione stessa considera mendaci, da sola, senza bisogno del giudice penale. Alla base, c’è, ovviamente, un problema di accrescimento, della responsabilità e dell’autonomia, dell’individuo e della pubblica amministrazione. E’ uno dei grandi problemi del nostro tempo e il passare tragico dell’emergenza lo consegna al sistema: a un sistema che a regime non sa essere normale, perché forse non è più lo stesso. 
 

Sommario: 1. Le ragioni del difficile momento del turismo: breve premessa; 2. La vicenda Thomas Cook a cavallo tra due secoli; 3. Le aspettative (deluse?) dal Fondo Nazionale di Garanzia; 4. Gli strumenti di garanzia dopo le modifiche al Codice del Turismo; 5. Il Parlamento europeo promuove il turismo: sfide e strategie; 6. La legislazione emergenziale sul turismo alla prova del Covid-19; 7. La ripartenza del turismo: il rilancio post-emergenza e la compatibilità degli interventi dello Stato; 8. Qualche spunto di riflessione
 
1. Le ragioni del difficile momento del turismo: breve premessa

Il comparto del turismo, in poco meno di sei mesi, è stato letteralmente travolto da ben due eventi “catastrofici” che, pur se di natura e portata diversi, si sono abbattuti su di esso come una inesorabile scure, mettendo in luce una serie di problematiche da affrontare non solo a livello normativo ma anche a livello pratico, attraverso azioni mirate ad aiutare un settore che, fino a poco prima del mese di gennaio 2020, rappresentava uno dei motori trainanti dell’economia nazionale ed internazionale e che solo nel nostro Paese ha contribuito al PIL con l’elevatissima percentuale dell’11,8%, avendo un impatto sull’occupazione pari al 12,8%.
I due eventi in questione sono il fallimento Thomas Cook, verificatosi verso la fine del 2019, e la pandemia determinata dal contagio da Coronavirus, scoppiata all’inizio del 2020.
Entrambi inducono ad alcune necessarie riflessioni sulle difficoltà che incontra il settore del turismo e che, inevitabilmente, sono emerse al verificarsi di situazioni impreviste (ed imprevedibili, come nel caso della pandemia) evidenziando non solo le lacune, ma anche l’inadeguatezza di alcune norme in particolare che mettono a rischio un sistema apparentemente definito in maniera puntuale ma che, invece, data anche la sua trasversalità – estendendosi a molteplici settori e fattori, produttivi e naturali – evidentemente non si riesce a disciplinare e tutelare in maniera completa ed esaustiva.
Infatti, non si era ancora finito di “contare” i danni conseguenti al fallimento del Thomas Cook Group quando una vera e propria catastrofe – la pandemia di Covid-19 – si è abbattuta sul nostro come su tutti gli altri Paesi, determinando una crisi economica (oltre che sanitaria) senza precedenti per l’economia del turismo. Per far fronte alle conseguenze di questa emergenza, tutti gli Stati sono stati e saranno chiamati a fornire aiuti al comparto turistico indirizzati non solo alle persone (intendendosi per tali i viaggiatori e gli operatori turistici), ma anche alle imprese che, in questo settore, sono prevalentemente piccole e medie imprese (PMI). Tali aiuti dovranno essere compatibili con quanto previsto a livello comunitario e dovranno sostanziarsi in misure finalizzate a mitigare l’impatto economico della crisi e a sostenere la ripresa dell’economia turistica, attraverso meccanismi di coordinamento finalizzati ad orientare meglio le risposte e a migliorare le strategie.
Nelle pagine che seguono, dunque, si faranno alcune riflessioni sul grave momento che, da circa nove mesi a questa parte, il turismo sta vivendo, ripercorrendo, da un lato, la vicenda del fallimento di Thomas Cook, con le criticità che sono emerse a proposito della disciplina in tema di garanzie per i casi di insolvenza e fallimento degli operatori turistici, e derivanti dal fatto che, nel nostro ordinamento, il sistema di polizze per annullamento non è obbligatorio; e, dall’altro – anche alla luce di quanto evidenziato dal Parlamento europeo nella Risoluzione dell’ottobre 2019 – analizzando la questione della necessità degli aiuti per affrontare la crisi determinata dalla pandemia e della loro compatibilità con la disciplina comunitaria contenuta nell’art.107 TFUE e come, e se, questi aiuti saranno sufficienti a consentire una nuova partenza dopo una così totalizzante interruzione delle attività.
 
2. La vicenda Thomas Cook a cavallo tra due secoli

Nel mese di settembre 2019 il Thomas Cook Group – operatore turistico britannico fondato nel giugno 2007[1] – ha cessato le negoziazioni ed ha presentato istanza di liquidazione giudiziale[2].
Le conseguenze successive al verificarsi di tale situazione sono state non solo relative alla perdita di numerosi posti di lavoro in tutta la filiera del turismo organizzato (dal momento che la Thomas Cook Group impiegava uno staff di risorse umane di decine di migliaia di persone sparse in ben sedici Paesi), ma anche, ovviamente, relative al recupero delle somme versate per acquistare prodotti turistici da parte dei clienti/viaggiatori. Rispetto a tale ultimo profilo in particolare, se si limita il discorso anche solo al nostro Paese, si è stimato che almeno il 10,3 per cento delle aziende turistiche ha ospitato o si apprestava ad ospitare clienti che avevano prenotato tramite la Thomas Cook nel corso del 2019. In ragione di queste valutazioni, l’associazione di categoria maggiormente rappresentativa degli interessi delle imprese alberghiere in Italia (Federalberghi[3]) e le altre organizzazioni aderenti al sistema Confcommercio hanno, da subito, elaborato un sistema di proposte da fare al Governo per riuscire, se non a bloccare, quanto meno ad arginare o attenuare l’impatto diretto di tale fallimento su quello di molte aziende italiane, con contraccolpi inevitabili per l’occupazione e per tutto l’indotto del settore turistico.
Insomma, si è trattato di un tracollo senza precedenti, soprattutto in considerazione del fatto che Thomas Cook era una vera e propria istituzione nel settore turistico, in cui vantava una esperienza di ben 178 anni.
Infatti, essa è stata la “prima” vera Agenzia di Viaggi[4] e ha sempre svolto, per quasi due secoli, un’attività a metà strada tra quella di un’Agenzia di Viaggi e quella di un Tour operator[5]. È stata la prima ad avere realizzato i cd. “pacchetti vacanza[6]“, organizzando escursioni a pagamento grazie all’utilizzo delle ferrovie e dei canali che, da quel momento, sono serviti anche per trasportare gli uomini così come già si faceva con le merci. In pratica, sfruttando le potenzialità insite nella rivoluzione dei trasporti e nell’abbreviazione dello spazio e del tempo, la Thomas Cook non solo è riuscita ad attribuire allo spostamento un fascino ed un interesse nuovi, ma è anche riuscita a creare gradualmente una vera e propria rete, nella quale ha integrato gli alberghi, il cui numero, in breve tempo, è aumentato notevolmente[7]. Nel 2007 è diventata un Gruppo – costituito da una rete di società controllate sparse in tutto il mondo[8] – cha ha operato sia come tour operator[9] che come compagnia aerea[10], e che ha, inoltre, posseduto una catena alberghiera[11] ed una nutrita flotta. Tra i suoi prodotti si annoveravano compagnie aeree charter, pacchetti vacanze, compagnie di crociera, hotel e resort; tra i suoi servizi, voli ed alberghi.
Data l’immagine di solidità ormai ampiamente consolidatasi dopo quasi due secoli di vita e di storia nel settore turistico, è sembrato impossibile che un colosso del genere potesse chiudere la propria attività[12]; ma, al di là delle riflessioni che sono state fatte nell’immediato e che, comunque, hanno un fondamento[13], le ragioni del tracollo, purtroppo, sono più profonde ed attengono, inesorabilmente, alle ben note difficoltà che tutti, o quasi, gli operatori turistici incontrano ormai da tempo, operando in un settore in cui c’è una concorrenza che, spesso, risulta difficile affrontare. Tali difficoltà accomunano tutti gli operatori del mercato, sia quelli piccoli e medi che i colossi come il Gruppo Thomas Cook, che ha dimostrato di non essere stato capace in maniera adeguata di rendere attuale il suo modello di business[14], superato non solo da quello di alcune compagnie low cost[15] ma anche dal successo delle OTA (o OLTA)[16], ovvero dei portali turistici che rappresentano l’offerta in termini di ospitalità, proponendo strutture ricettive con l’effettiva disponibilità e tariffe aggiornate, e che sono divenute una piattaforma particolarmente affidabile per i viaggiatori che, anche in ragione della immediatezza del servizio, le prediligono.
Va evidenziato che l’eclatante episodio del fallimento di Thomas Cook si è verificato a stretto giro rispetto ad un altro grande e recente fallimento tra i colossi del settore turistico, e cioè quello di Valtur che, nel 2018, ha dovuto annunciare la liquidazione e chiedere di essere ammesso al concordato prenotativo (o richiesta di concordato preventivo con prenotazione) per affrontare la situazione di insolvenza nella quale era venuto a trovarsi[17].
“Crolli” così inaspettati ed importanti come quello di Thomas Cook e di Valtur evidenziano quanto il settore del turismo, pur costituendo una leva per l’economica nazionale ed internazionale, sia, purtroppo, esposto a difficoltà conseguenti ai profondi cambiamenti ed all’evoluzione delle logiche che caratterizzano il suo mercato in cui, ormai, primeggia l’offerta on line, grazie alla quale è possibile viaggiare acquistando servizi turistici direttamente presso i fornitori degli stessi e, dunque, senza necessariamente avvalersi dell’attività di intermediari.
Anche i contratti turistici, infatti, oggi possono essere stipulati in via telematica, mediante il sistema del cd. “point and click[18]“, che rappresenta una delle modalità maggiormente utilizzate nella prassi del commercio elettronico per la conclusione dei contratti on line, attraverso la quale l’acquirente, puntando il mouse sul bottoncino col “carrello”, esprime la sua volontà di concludere il contratto di acquisto. Così facendo, con estrema semplicità e rapidità, anche un contratto turistico si conclude ed è efficace a seguito dell’incontro virtuale della volontà dei due contraenti – il cliente/viaggiatore e l’Agenzia di Viaggi – perchè il click del puntamento del mouse sul tasto virtuale di accettazione vale come consenso rispetto alle clausole negoziali che, ovviamente, il venditore (l’agenzia di Viaggi) deve rendere note all’acquirente (viaggiatore) insieme alle condizioni generali di contratto.
Proprio per arginare gli effetti della cd. “era digitale” e per superare le più evidenti lacune contenute nella disciplina in vigore dal 1990 – che, ovviamente, non aveva potuto prevedere una così ampia evoluzione del mercato e che, quindi, non è stata più in grado di fornire ad esso una adeguata tutela – il Legislatore comunitario, anche al fine di garantire l’uniformità del mercato interno dell’Unione Europea, ha emanato la Direttiva UE 2015/2302[19], relativa ai pacchetti turistici ed ai servizi turistici collegati, grazie alla quale ha introdotto un livello di tutela maggiore al mercato complessivamente considerato – e cioè sia per gli operatori che per i fruitori del settore – disciplinando in maniera più armonica la materia e soffermandosi puntualmente su aspetti che precedentemente o non avevano avuto alcun tipo di tutela (come, ad esempio, il sistema sanzionatorio) o avevano ingenerato confusione nell’interpretazione delle norme (come, ad esempio, il profilo della responsabilità dell’organizzatore e del venditore).
Tale Direttiva è stata recepita in Italia attraverso il D. Lgs. 62/2018 che ha disciplinato il profilo dell’insolvenza e del fallimento degli operatori turistici nel modificato Codice del Turismo al nuovo art. 47, il quale, al comma 2, prevede che i contratti di organizzazione di pacchetto turistico «sono assistiti da polizze assicurative o garanzie bancarie che (&) nei casi di insolvenza o fallimento dell’organizzatore o del venditore garantiscono, senza ritardo su richiesta del viaggiatore, il rimborso del prezzo versato per l’acquisto del pacchetto e il rientro immediato del viaggiatore».
L’introduzione di tale norma non ha impedito, però, che emergessero alcune criticità (oltre alle incertezze degli operatori turistici ad adeguarsi alla disciplina vigente e alla notevole confusione circa le modalità da seguire) che ancora si registrano nel nostro ordinamento in tema di garanzia e tutela per i casi di insolvenza e fallimento e sulle quali si è inevitabilmente discusso anche a seguito del fallimento di Thomas Cook, caso che, in particolare, ha consentito che si evidenziasse la differenza tra la normativa inglese e quella europea (contenuta nella Direttiva UE 2015/2302) – e, dunque, quella italiana – in materia. Infatti, mentre in quella europea è previsto un sistema di garanzia esclusivamente privato, essendo demandato in capo ai singoli operatori del settore l’obbligo di stipulare assicurazioni ad hoc, senza alcuna partecipazione statale[20], nella normativa inglese, invece, è previsto anche l’intervento pubblico[21], tanto è vero che per le somme da rimborsare ai clienti nel caso di Thomas Cook si è fatto ricorso ad un fondo di garanzia britannico – il sistema ATOL[22] – specificamente istituito per proteggere i consumatori dai fallimenti e che, oltre ad essere finanziato dalle società del settore turistico ed essere sovvenzionato dagli stessi viaggiatori con una piccola sovrattassa[23] su ogni prenotazione, è amministrato dalla Civil Aviation Authority britannica[24] che è, appunto, un ente di diritto pubblico. Questo fondo consiste in una licenza grazie alla quale gli organizzatori di viaggi aerei possono proteggere gli utenti dalla perdita di denaro o dalla possibilità di rimanere bloccati a terra all’estero nei casi di cessazione dell’attività da parte delle società aeree per fallimento o per assoggettamento a procedura di amministrazione straordinaria; inoltre, esso copre tutte le auto ed i voli prenotati congiuntamente in modo da consentire ai clienti la possibilità di completare il viaggio, se già iniziato, o di rimborsarlo, se, invece, non è ancora iniziato.
Si tratta di una solida forma di tutela e garanzia, ed è per questo che molte compagnie aeree sottoscrivono una protezione dall’insolvenza nell’ambito del programma ATOL.
Nel caso di Thomas Cook, però, c’è stato un limite a tali rimborsi, in quanto essi sono stati previsti solo per i voli provenienti e diretti dalla Gran Bretagna e per i pacchetti turistici completi, restando, dunque, esclusi gli acquisti “separati” di biglietti aerei e di alberghi (i cd. singoli servizi turistici) che hanno potuto essere rimborsati solo grazie alle assicurazioni private che coprono i pacchetti turistici delle agenzie di viaggi dai rischi di fallimento dei tour operator.
Specificamente nella normativa italiana, invece, la gestione dei casi di insolvenza e di fallimento è affidata, come si vedrà nei paragrafi che seguono, ad un sistema di assicurazioni private dal 2015, anno in cui è stato definitivamente abolito il Fondo Nazionale di Garanzia istituito nel 1995.
 
3. Le aspettative (deluse?) dal Fondo Nazionale di Garanzia

Da quando c’è stato il boom dei viaggi organizzati “tutto compreso” – vale a dire dei pacchetti turistici – hanno cominciato a manifestarsi con maggiore frequenza casi di inadempienza da parte di tour operator insolventi che hanno messo i turisti nella impossibilità di partire per la propria vacanza o di non riuscire a rientrare nel corso di viaggi all’estero, con conseguenti contenziosi e con la necessità, spesso, di dovere fare ricorso ad interventi diplomatici per essere rimpatriati. Al fine di predisporre, per il turista, una garanzia ulteriore rispetto a quella derivante dalle polizze assicurative dirette a fronteggiare situazioni di emergenza durante un viaggio o una vacanza, il nostro Legislatore – tramite il D.Lgs. 111/95[25], di attuazione della Direttiva 90/314/CEE – aveva istituto il “Fondo Nazionale di Garanzia” presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per lo sviluppo e la competitività del turismo, diretto specificamente ad intervenire in casi di insolvenza e di fallimento dell’operatore turistico, ossia per quegli eventi privi di copertura assicurativa. Grazie ad esso si garantivano al viaggiatore il rimborso del prezzo versato per il pacchetto turistico e la possibilità di essere rimpatriato in ipotesi di viaggi all’estero, fornendogli anche un’immediata disponibilità economica in caso di rientro forzato da paesi extracomunitari in occasione di emergenze imputabili o meno all’organizzatore[26].
La disciplina è stata successivamente integrata, nel 1999, dalle disposizioni del “Regolamento recante norme per la gestione ed il funzionamento del Fondo nazionale di garanzia per il consumatore di pacchetto turistico[27]” che ne ha fissato le modalità operative, anche se con estremo ritardo rispetto a quanto richiesto dalle previsioni del D.Lgs. 111/95, tanto che il nostro Paese è stato esposto al concreto rischio di subire una pronuncia – da parte della Corte di Giustizia della Comunità Europea – di condanna al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata adozione di uno degli strumenti essenziali per la tutela del turista/consumatore/viaggiatore[28].
Il Fondo è diventato operativo solo dieci anni dopo la sua istituzione, e cioè nel 2005, e la sua disciplina è stata dapprima ripresa e trasferita nell’art. 100 del Codice del Consumo del 2006[29], e poi definitivamente fatta confluire nell’art. 51[30] del Codice del Turismo del 2011.
Esso era finanziato annualmente con una quota pari allo 0,2 per cento dell’ammontare del premio delle polizze di assicurazione obbligatoria[31], ma, essendo stato istituito presso il Ministero, si avvaleva anche di un sostegno pubblico. Era possibile accedervi, però, solo nei casi di insolvenza e fallimento relativi all’acquisto di pacchetti turistici, essendo espressamente previsto che non operasse per le istanze di rimborso relative ai contratti che non potevano essere considerati tali[32]; così come non era accessibile per il risarcimento del danno da vacanza rovinata o altri eventuali danni, patrimoniali e non, o spese legali, anche se l’organizzatore o il venditore fossero stati condannati con sentenza passata in giudicato e nel frattempo fossero divenuti insolventi o falliti. Ma, soprattutto, era previsto che ogni richiesta di rimborso al Fondo si riferisse ad un solo contratto di acquisto di pacchetto turistico e che non fosse ricevibile un’istanza concernente più contratti, anche se si fosse trattato di pacchetti turistici similari. Il vantaggio che veniva offerto al turista/viaggiatore non era solo quello di ottenere il rimborso immediato del prezzo versato, senza dovere concorrere con gli altri creditori nella ripartizione dell’attivo fallimentare, ma era anche quello di non correre il rischio di essere costretto a restituire il rimborso ottenuto direttamente dal fallito. Ovviamente, sussisteva il diritto di rivalsa del Fondo nei confronti del professionista inadempiente.
Nonostante l’attenzione posta dal Legislatore su tale istituto, però – come già si era, in parte, evidenziato successivamente alla sua introduzione nel 1995 – al suo carattere innovativo ed indubbiamente positivo non sempre si sono accompagnate misure attuative tali da consentirne un adeguato funzionamento e da assicurare, di conseguenza, un’efficace tutela dei consumatori, tanto che la sua disciplina è stata oggetto di varie rivisitazioni normative[33] (oltre che di critiche) fino a che non è stata definitivamente abrogata tramite la legge n. 115 del 29 luglio 2015[34]. Quest’ultima, infatti, all’art. 9[35], ha abrogato l’art. 51 del vecchio Codice del Turismo che prevedeva il Fondo, ed ha modificato l’art. 50, comma 2, (dello stesso Codice), sostituendo lo strumento in questione con polizze assicurative private o garanzie bancarie che assicurino al viaggiatore, in caso di insolvenza o fallimento dell’organizzatore o del venditore, il rimborso del prezzo versato per l’acquisto del pacchetto di viaggio ed il suo rientro immediato, non solo per i viaggi all’estero, ma anche per quelli effettuati all’interno di un singolo Paese[36].
La scelta di sopprimere uno strumento che avrebbe potuto essere di grande utilità è stata la necessaria conseguenza della sua rilevata inefficienza nel soddisfare l’esigenza per la quale era stato istituito – e cioè quella di rimborsare il viaggiatore nei casi di insolvenza e di fallimento dell’operatore turistico – esigenza mai adeguatamente soddisfatta perché le dotazioni del Fondo si sono spesso rivelate insufficienti, come evidenziato dalle associazioni di categoria di entrambe le parti (e cioè dei turisti e dei professionisti del settore).
Inoltre, alla scarsità delle dotazioni finanziarie si è, spesso, aggiunta anche la gestione dei tempi delle procedure di accesso troppo lenta rispetto alla celerità che, invece, i singoli casi richiedevano – rappresentando, essi, quasi sempre delle emergenze. È mancata, poi, nella gestione del Fondo, la partecipazione di rappresentanti degli operatori turistici e dei consumatori, figure che sarebbero state fondamentali per amministrarlo secondo principi di elasticità imprenditoriale e dinamismo manageriale, oltre che per garantirne efficienza e produttività.
Di rilievo non inferiore, infine, è stata l’assenza di un adeguato sistema di sanzioni relative alla mancata predisposizione di forme di garanzia per i casi di insolvenza e fallimento dell’operatore turistico, che solo con il D.Lgs. 62/2018[37] è stato, per la prima volta, previsto[38].
Il Legislatore, per porre rimedio a tutte queste lacune ed inefficienze, ha, dunque, preferito che la tutela dei viaggiatori per i casi in questione fosse assicurata solo facendo ricorso ad uno strumento di tipo privatistico (e cioè quello delle assicurazioni), demandando a ciascun singolo operatore turistico la possibilità di avvalersi autonomamente di una tutela adeguata.
La ratio sottesa alla scelta di un Fondo a gestione pubblica, nel 1995, era stata quella di creare un unico soggetto di riferimento per i consumatori, per definizione terzo fra questi e le imprese; una gestione per così dire “mista” che, però, nella realtà dei fatti, non è mai stata considerata per le sue effettive potenzialità, tanto che, addirittura, la dotazione del Fondo è stata utilizzata, piuttosto, per fare fronte ad altre emergenze, sottraendovi impropriamente disponibilità che lo hanno reso inevitabilmente inadeguato ad intervenire nei casi di fallimento di grandi imprese turistiche, come quelli verificatisi a cavallo tra il 2009 ed il 2010[39], a seguito dei quali i consumatori, pur avendo già pagato il viaggio, sono rimasti senza vacanza e senza la possibilità di recuperare gli importi, in quanto il Fondo non è riuscito a rispondere alle richieste di rimborso avanzate non avendo la capienza adeguata a provvedere ad esse, nonostante questa fosse stata anche aumentata.
L’evidente venir meno di tale ratio aveva contribuito, già durante l’iter di approvazione del Codice del Turismo nel 2011, a farne ipotizzare l’abolizione per sostituirlo con un sistema di polizze assicurative o bancarie a carico delle imprese; ma, non essendo stata accolta tale proposta in quella sede, il Fondo era rimasto in vita, senza, tuttavia, recuperare la sua funzionalità, come, invece, era stato richiesto dalle associazioni dei consumatori e dalle rappresentanze del mondo delle imprese. L’inevitabile epilogo della soppressione del Fondo si è, però, conseguito nel 2015, con effetto dal 1° luglio 2016, lasciandolo operativo soltanto per i contratti conclusi fino al 30 giugno di quello stesso anno (anche se la partenza fosse stata in data successiva).
 
4. Gli strumenti di garanzia dopo le modifiche al Codice del Turismo

La situazione attuale, dunque, è la seguente: a partire dal 1° luglio 2016 è attivo il sistema di garanzia a gestione privata, mentre il Fondo, pur essendo stato soppresso tramite la L. 115/2015, ha continuato a restare operativo per liquidare sia le domande già ammesse al rimborso dal Comitato, sia le eventuali domande relative ai contratti stipulati entro il 31 dicembre 2015.
Inoltre, la nuova versione del Codice del Turismo – entrata in vigore, come detto, a seguito dell’emanazione del D.Lgs. 62/2018 – ha sostituito le previsioni del vecchio art. 51 con quelle del nuovo art. 47[40] che, in caso d’insolvenza o fallimento, prevede che l’organizzatore/tour operator e il venditore/agente di viaggi stabiliti sul territorio nazionale siano coperti da un contratto di assicurazione per la responsabilità civile a favore del viaggiatore per il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione dei rispettivi obblighi assunti, limitatamente, però, ai contratti di pacchetto turistico, anche venduti via internet, restando esclusi da tale previsione i “singoli servizi” per i quali, dunque, non è obbligatoria alcuna polizza[41].
Le nuove coperture intervengono in caso di insolvenza o fallimento del venditore o dell’organizzatore di pacchetti turistici e non intervengono, invece – così come accadeva anche per il precedente Fondo nazionale – quando il viaggio sia stato organizzato autonomamente dal viaggiatore/turista o sia stato venduto da operatori che non sono in possesso di una regolare autorizzazione all’esercizio dell’attività di agente di viaggi.
Insomma, nel nuovo sistema di garanzia affidato solo ai privati non sussiste più alcun coinvolgimento pubblico; però, sussiste finalmente un sistema sanzionatorio.
Infatti, l’art. 51 octies[42], introdotto ex novo nel Codice del Turismo dal D.Lgs. 62/2018, prevede che la violazione delle disposizioni relative agli obblighi assicurativi di cui all’art. 47 sia accertata – d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse – dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) che, proprio per il suo ruolo, rappresenta il soggetto che meglio di qualunque altro può applicare gli strumenti sanzionatori (anche quelli previsti dal Codice del Consumo). Del resto, essa ha, tra i suoi compiti, quello della tutela del consumatore (in materia di pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie e pubblicità ingannevole), ed il viaggiatore, come dimostra l’evoluzione della disciplina in materia turistica, può essere definito un “consumatore speciale”[43], che può essere tutelato sia dai principi generali previsti dall’ordinamento interno ed internazionale a tutela del consumatore, sia dalla normativa speciale esistente a tutela del turista/viaggiatore[44].
In estrema sintesi, gli operatori turistici (e cioè sia l’organizzatore che il venditore) devono scegliere se stipulare una polizza assicurativa specifica – in aggiunta alla polizza per risarcimento danni che deve sempre e comunque essere stipulata e rinnovata – oppure se aderire ad un consorzio che, con tutti i suoi associati, alimenterà il “fondo” in grado di assicurare la copertura richiesta dalla norma. Su di essi grava l’onere di mettere a conoscenza i viaggiatori dell’esistenza delle polizze tramite le obbligatorie informazioni precontrattuali prima della conclusione del contratto, al fine di consentire loro di ottenere, nel caso si verifichino le circostanze dell’insolvenza e del fallimento, la restituzione delle somme versate o di potere rientrare presso la località di partenza se il pacchetto turistico includa il servizio di trasporto[45]. Quello dell’assicurazione, dunque, è un beneficio di cui i viaggiatori godono e che, grazie alla eliminazione delle barriere territoriali tra i paesi europei voluta dalla nuova disciplina, consente loro di ricevere senza ritardo e su loro richiesta, una tutela più efficiente di quanto non fosse previsto nella disciplina del preesistente Fondo.
Unico limite – che diventa, evidentemente, una lacuna – è che tale disciplina non si estende anche all’acquisto dei singoli servizi turistici, ma è riservata solo ai casi di acquisto di pacchetti turistici e di servizi turistici collegati[46]; pertanto, il viaggiatore che abbia acquistato un servizio singolo riceverà una tale tutela solo se, discrezionalmente, l’operatore turistico avrà stipulato una analoga garanzia o se vi avrà provveduto autonomamente il viaggiatore stesso, integrando l’acquisto del servizio con una assicurazione ad hoc[47].
 
5. Il Parlamento europeo promuove il turismo: sfide e strategie

La suddetta “lacuna” è stata evidenziata anche dal Parlamento europeo che, a distanza di un mese dal collasso di Thomas Cook[48], ed in tempi ancora non sospetti rispetto alla pandemia che di lì a poco si sarebbe abbattuta anche sul comparto turistico, è tempestivamente intervenuto sulla questione attraverso la “Risoluzione del Parlamento europeo sull’impatto negativo del fallimento di Thomas Cook sul turismo dell’UE”, atto adottato all’unanimità, ma non vincolante, con il quale il Parlamento, tramite la Commissione, ha ulteriormente ribadito le sue posizioni ed ha suggerito linee di azione senza, però, imporre obblighi giuridici a carico dei destinatari.
Tale Risoluzione riveste particolare importanza non solo perché, per la prima volta, l’UE ha accertato e sottolineato che esiste una disparità di trattamento tra il consumatore/viaggiatore che compra un pacchetto e quello che, invece, compra un singolo servizio turistico[49], ma anche perché sottolinea ed evidenzia che, per conseguire un elevato livello di protezione dei consumatori e dei dipendenti in caso di fallimento di imprese, è necessaria una adeguata azione preventiva conseguente ad una buona attività di monitoraggio. La Risoluzione invita, pertanto, alla «creazione di fondi di garanzia o di contratti di assicurazione da parte delle compagnie aeree che garantiscano assistenza, rimborso, risarcimento e riprotezione dei passeggeri», meccanismi obbligatori importanti grazie ai quali sia evidenziata la responsabilità del vettore aereo per mantenere l’attuale livello di protezione dei passeggeri in caso di insolvenza o fallimento.
Il fallimento di Thomas Cook[50] è arrivato dopo la dichiarazione di stato di insolvenza di ben trentadue compagnie aeree nel solo 2017, con inevitabili ripercussioni sulle imprese, sul turismo e sui consumatori. Questo dato messo in evidenza nella Risoluzione non può non essere tenuto in considerazione, dato il peso e l’effetto trainante che ha, per molti altri settori dell’economia, il turismo, il quale, oltre ad essere dominato da piccole e medie imprese – nonché da lavoratori autonomi, le cui attività generano occupazione e ricchezza nelle regioni che dipendono fortemente da esso – è anche un settore particolarmente esposto a rischi di origine naturale ed umana (che, inevitabilmente, si aggiungono alle già evidenziate difficoltà del mercato) e che non sono prevedibili, così come non è stata prevedibile la situazione che si è verificata a seguito della pandemia per il contagio da Coronavirus, le cui reali conseguenze devono ancora essere affrontate.
La disciplina comunitaria prevede che solo ed esclusivamente in ultima istanza gli Stati membri possano allestire misure di aiuti di Stato in grado di attenuare l’impatto economico negativo su imprese, città, regioni e sull’intero comparto, ed il Parlamento europeo ha espressamente richiesto che, per il prossimo quadro finanziario pluriennale 2021-2027, sia introdotta una linea di bilancio specifica per il turismo, in particolare per le piccole e medie imprese[51], in modo che si possa conseguire e riuscire a mantenere elevati livelli di offerta del settore del turismo con una sempre maggiore imprenditorialità digitalizzata alla quale devono provvedere gli Stati membri grazie alle strategie dell’Unione corredate di misure coordinate e concrete, finalizzate alla gestione delle crisi.
Sono questi ultimi, infatti, ad avere la responsabilità primaria nel settore del turismo e, all’interno di un adeguato sostegno di bilancio, a dovere “agire” concretamente, uniformandosi, però, alle strategie elaborate dall’Unione Europea, che ne sostiene e completa l’azione affinchè possano essere adottate le misure più adeguate a tutelare il settore, sia rispetto agli operatori turistici che rispetto ai consumatori/viaggiatori.
Si tratta, dunque, di un’azione sostanzialmente congiunta, che ancor di più sarà necessaria per affrontare le conseguenze economiche della pandemia.
 
6. La legislazione emergenziale sul turismo alla prova del Covid-19

Insomma, gli Stati attuano le politiche nel settore del turismo (di cui sono responsabili in prima linea) in maniera uniforme alle Linee Guida che l’Unione Europea elabora in materia; a quest’ultima spetta un intervento di completamento della loro azione. Ciononostante (e nonostante gli inviti del Parlamento europeo a predisporre adeguati strumenti per gestire le crisi) la disciplina attualmente vigente nel nostro ordinamento a seguito del recepimento della Direttiva UE 2015/2302, senza dubbio più puntuale e satisfattiva degli interessi e delle garanzie da apprestare a tutti i soggetti coinvolti dal settore (e cioè sia agli operatori che ai fruitori) ha, tuttavia, dimostrato delle falle di non poco momento che sono emerse ancor di più al verificarsi della pandemia (così come già accaduto a seguito del fallimento Thomas Cook).
Le ragioni di tali falle sono inevitabilmente da ascriversi anche al fatto che il comparto turistico, come si è più volte sottolineato, fronteggia difficoltà che non sono comuni a tutti gli altri settori produttivi, date le troppe incognite che lo contraddistinguono e che derivano dalla natura sostanzialmente trasversale di questo settore che coinvolge tanti aspetti, da quello delle risorse naturali, a quello culturale, a quello della produzione di servizi, a quello della gestione di risorse umane. Tutte queste risorse vengono “trasformate” dagli organizzatori e dagli intermediari/venditori e vengono messe a disposizione del consumatore finale, dando vita ad un contesto dai molteplici interessi, di natura sia pubblica che privata, da comporre e contemperare (basti solo pensare alla tutela forte di cui gode il consumatore finale, considerato il contraente debole per eccellenza).
Questa complessità – che, dunque, già di per sé, lascia presupporre la non facilità nel riuscire a soddisfare tutte le esigenze – ha fatto da sfondo alla inadeguatezza di alcune norme del sistema che, allo scoppiare della pandemia, si sono rivelate insufficienti anche rispetto ai problemi da gestire nell’immediato (come quello relativo al rimborso dei servizi e dei titoli di viaggio acquistati e non più utilizzabili per il verificarsi della situazione di impossibilità sopravvenuta della quarantena necessaria per frenare i contagi da Coronavirus).
La crisi può dirsi cominciata in Italia già dal mese di gennaio 2020, quando l’OMS aveva definito il Coronavirus 2019 – nCoV una Public Health Emergency of International Concern, vale a dire una “emergenza di sanità pubblica di interesse internazionale”; essa, come è noto, ha completamente travolto la vita degli individui ed ogni settore dell’economia mondiale, abbattendosi in maniera particolare – oltre che sulla sanità – anche sul settore del turismo. A partire dal momento in cui il Governo italiano – il 31 gennaio 2020 – ha decretato lo stato di emergenza sul territorio nazionale per la durata di sei mesi, nel nostro Paese si è propagata un’epidemia apparsa impossibile da frenare o, quantomeno, arginare (in particolare in alcune zone del nord Italia più che in altre) tanto da doversi arrivare al cd. lockdown[52], vale a dire alla chiusura totale, prima dei territori maggiormente colpiti e successivamente dell’intero territorio nazionale, sul quale non solo sono state fermate tutte le attività produttive che non fossero di prima necessità, ma (sono stati) anche impediti gli ingressi e le uscite da esso che non fossero comprovati dallo stato di necessità o legati ad esigenze lavorative e di natura sanitaria.
In pratica, da fine febbraio 2020, ai turisti/viaggiatori italiani è stata completamente inibita sia la possibilità di effettuare un viaggio, di qualunque natura (sia all’estero che all’interno del territorio italiano), sia dei “semplici” spostamenti all’interno della stessa Regione o, peggio, della stessa città, con drammatiche ed inevitabili ripercussioni su tutte le attività del settore del turismo divenute totalmente inaccessibili ed impraticabili (da quella culturale legata alle città, a quella congressuale e di affari, a quella alberghiera e, infine, a quella dei trasporti).
Già da quando è stata decretata la prima “zona rossa[53]“, il Governo ha dovuto prevedere d’urgenza alcune misure che consentissero di tamponare, nell’immediato, le conseguenze dell’improvvisa battuta d’arresto. In particolare, si è preoccupato dell’urgenza del rimborso dell’acquisto di titoli di viaggio o di pacchetti turistici (inutilizzabili per il verificarsi della situazione di impossibilità sopravvenuta – ai sensi dell’art. 1463 c.c. – della pandemia) ed ha introdotto, a tale fine – tramite l’art. 28[54] del D.L. 9/2020 – una specifica disciplina che, integrando, ed in parte derogando, l’art. 41[55] del Codice del Turismo, ne ha evidenziato le lacune esistenti.
Infatti, l’art. 41 è la norma che prevede, al comma 4, l’esercizio, da parte del viaggiatore, del diritto di recesso gratuito in caso di circostanze inevitabili e straordinarie «verificatesi nel luogo di destinazione o nelle sue immediate vicinanze», ottenendo dall’organizzatore il rimborso integrale, senza spese aggiuntive, dell’importo già versato. Tale norma, però, non prevede l’esercizio di un analogo diritto se la situazione di impossibilità si verifica nei luoghi di partenza del viaggiatore e, dunque, non avrebbe consentito alcun tipo di rimborso ai viaggiatori impossibilitati ad allontanarsi dall’Italia, se non fosse stato introdotto l’art. 28. Quest’ultimo non solo ha esteso l’esercizio del diritto di recesso anche ai casi in cui tale impossibilità si sia verificata nei luoghi di partenza a causa del Covid, ma ha anche derogato all’art. 41, comma 4, aggiungendo alla unica previsione ivi contenuta del rimborso integrale della cifra versata, anche le due ulteriori opzioni dell’offerta all’acquirente di un servizio sostitutivo di qualità equivalente o superiore[56] e dell’emissione di un voucher (da utilizzare entro un anno) di importo pari al rimborso spettante.
Proprio quest’ultimo strumento, introdotto al fine di comporre le esigenze sia degli operatori turistici che dei consumatori, è stato, invece, da subito, molto contestato perché si è ritenuto che non tuteli adeguatamente il consumatore che non può rifiutarsi di accettarlo se l’organizzatore, a cui spetta in esclusiva la scelta di farvi ricorso, decida di emetterlo in luogo del rimborso delle somme versate.
Il voucher rappresenta un buono-corrispettivo[57] emesso dal soggetto che offre la prestazione a fronte del pagamento dell’importo di essa; non era mai stato utilizzato prima nel settore del turismo nel quale, a differenza che in altri settori (in cui ha rappresentato il corrispettivo o il parziale corrispettivo emesso a fronte di prestazioni derivanti da contratti ancora esistenti) è una novità perché fa riferimento ad un rapporto obbligatorio che si è risolto per impossibilità sopravvenuta e, quindi, non esiste più; tramite esso l’organizzatore può rimborsare la prestazione senza dovere necessariamente restituire il prezzo in danaro.
Il Legislatore, in un primo momento, lo ha previsto solo per i titoli di viaggio ed i pacchetti turistici[58]; successivamente, lo ha esteso anche ai contratti di soggiorno ed ai contratti di acquisto di biglietti per spettacoli, musei e altri luoghi della cultura, attraverso l’art. 88 del cd. “Cura Italia”, ovvero il D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, fino a che la sua disciplina non è confluita nell’art. 88 bis[59] della legge di conversione di quest’ultimo (la n. 27 del 24 aprile 2020[60]).
In sede di conversione, a tale istituto sono state apportate modifiche ed integrazioni che ne hanno puntualizzato l’utilizzo: in particolare, ad esempio, è stato previsto[61] che i voucher relativi al rimborso di un pacchetto siano emessi dall’organizzatore solo quando questi, a sua volta, avrà ricevuto il rimborso o il corrispondente voucher da parte del suo fornitore, entro e non oltre 60 giorni[62]; in questo modo, l’organizzatore non viene gravato dell’onere di dovere anticipare le somme da restituire al cliente tramite voucher senza sapere quando e se poterle recuperare dal fornitore[63]. Inoltre, alla possibilità di recesso già prevista per il consumatore/viaggiatore, è stata aggiunta, per motivi legati all’emergenza Covid-19, anche quella del recesso in capo all’albergatore[64] ed all’organizzatore[65], i quali, in tali casi, potranno decidere, in alternativa al rimborso, di offrire un pacchetto equivalente, superiore o anche inferiore rispetto a quello scioltosi per causa di forza maggiore (in quest’ultimo caso restituendo la differenza di prezzo), ma anche di fare ricorso al voucher. Per l’organizzatore, in particolare, il diritto di recesso per impossibilità sopravvenuta è già previsto dal comma 5 dell’art. 41 del Codice del Turismo, ma con la sola possibilità del rimborso totale di quanto già incassato; il comma 7 dell’art. 88 bis, invece, aggiunge a tale possibilità pure quella del voucher, il quale può essere emesso anche per il tramite dell’agenzia venditrice.
Infine, è stata introdotta una sorta di valvola di chiusura del sistema voucher, in quanto il comma 11 prevede che tutte le prestazioni relative ai contratti di acquisto di un soggiorno, di un pacchetto o di un trasporto di persone stipulati con effetto dall’11 marzo al 30 settembre 2020 impossibili da rendere «a causa degli effetti derivanti dallo stato di emergenza epidemiologica da COVID-19» si risolveranno e «la controprestazione già ricevuta può essere restituita mediante un voucher di pari importo valido per un anno dall’emissione».
Dalla lettura dell’art. 88 bis emerge un aspetto che, in prospettiva (non troppo lontana) dovrebbe essere oggetto di riflessione da parte del Legislatore, e cioè che, attraverso l’utilizzo del voucher, sono state sostanzialmente equiparate tipologie di servizi che, invece, nel nostro ordinamento, ricevono tutele differenziate. Si fa riferimento ai singoli servizi turistici (come l’acquisto di un soggiorno in un albergo o di un biglietto aereo) che sono rimasti disciplinati dal Codice del Consumo, ed i pacchetti che, invece, sono disciplinati dal Codice del Turismo come modificato nel 2018, per espressa previsione del Legislatore che ha ritenuto di apprestare ai secondi una tutela più forte rispetto a quella apprestata ai primi (rientrante, infatti, nella disciplina generale del consumo e non in quella speciale del turismo)[66]. Questa differenziazione appare ingiustificata non solo perché non è detto che un pacchetto turistico abbia un valore economico superiore a quello di un soggiorno in un albergo[67], ma anche perché essa si riverbera proprio sul consumatore finale che non riceve la stessa tutela forte per i diversi servizi acquistati.
Ed è proprio a tutela del consumatore che, come detto, è stato fortemente contestato lo strumento del voucher: infatti, il comma 12 dell’art. 88 bis prevede «l’emissione dei voucher previsti dal presente articolo assolve i correlativi obblighi di rimborso e non richiede alcuna forma di accettazione da parte del destinatario». In pratica, a fronte della prevista possibilità per l’organizzatore, l’albergatore o il vettore di scegliere di emettere un voucher piuttosto che procedere al rimborso del danaro al consumatore/viaggiatore, non è stata, invece, prevista, in capo a quest’ultimo, la possibilità di scegliere se accettarlo o meno. Non solo. Il Legislatore ha voluto che tale disciplina fosse di “applicazione necessaria”[68], dimostrando, in tal modo, un’attenzione particolare nei confronti dei soggetti che operano in questo settore[69] che non ha, invece, dimostrato nei confronti del consumatore che potrebbe non riuscire ad avvalersi nell’anno che verrà del voucher come rimborso di un servizio acquistato nell’anno attuale.
È senz’altro vero che, in assenza di voucher, il consumatore potrebbe anche non ricevere alcuna forma di rimborso, essendo plausibile che si verifichino problemi di insolvenza o fallimento per molti imprenditori turistici, come conseguenza della crisi; ma è altrettanto vero che, nell’incertezza di potere usare tale strumento entro un anno, avrebbe potuto, invece, preferire ad esso la restituzione del danaro da potere, magari, utilizzare per risolvere proprie situazioni emergenziali subentrate a causa dello stesso momento di crisi.
È stata proprio la Commissione Europea ad evidenziare questi aspetti della disciplina in questione che finiscono con il creare una situazione di favor rispetto agli operatori del settore solo in parte giustificabile; infatti, la Commissione, pur riconoscendo che le numerose ed inevitabili cancellazioni di viaggi stanno mettendo a dura prova il settore del turismo, ha rimarcato che i diritti dei viaggiatori non possono essere disattesi da norme ad essi contrarie, anche in considerazione del fatto che l’Unione Europea ha previsto i mezzi (il Recovery Fund) per sostenere in altro modo questo settore fortemente attaccato dall’emergenza Coronavirus e che, proprio per questo, sarà tra i primi a beneficiare dei fondi che sono attualmente al vaglio. Pertanto, ha intimato al Governo italiano di modificare la disciplina del voucher, pena l’apertura di una procedura di infrazione contro l’Italia.
Dal canto loro, invece, gli operatori turistici non ritengono che gli strumenti che il Governo italiano ha predisposto per il settore possano consentire un’effettiva ripresa delle loro attività, giudicandoli prevalentemente dei modi per “tamponare” ed arginare la situazione emergenziale e che non possono essere certo considerati degli strumenti di rilancio del comparto turistico che, invece, necessita di azioni integrate, a livello nazionale ed internazionale, che puntino al rafforzamento della programmazione delle attività[70] e che siano inevitabilmente orientate anche ad immettere liquidità nel settore, tenuto conto che esso è anche molto frammentato e diversificato, comprendendo un’ampia gamma di industrie di diversa tipologia al suo interno.
Tali esigenze ed aspettative non sembrano essere state completamente soddisfatte neanche dal Decreto-legge n. 34 del 2020 – il cd. Decreto Rilancio[71] – che si occupa, al Titolo VIII, Capo I, delle “Misure per il turismo e la cultura”.
Tra gli strumenti in esso predisposti dal Governo, oltre all’abolizione del versamento della prima rata dell’IMU[72] per i possessori di immobili destinati al settore turistico (e cioè per gli agriturismi, i villaggi turistici, gli ostelli della gioventù, i campeggi, gli stabilimenti balneari marittimi, lacuali e fluviali e gli stabilimenti termali), è stata prevista la “Tax credit vacanze[73]” ovvero un credito – utilizzabile dal 1° luglio al 31 dicembre 2020 da nuclei familiari la cui situazione economica rientri all’interno di determinati parametri[74] – finalizzato al «pagamento di servizi offerti in ambito nazionale dalle imprese turistico ricettive, nonché dagli agriturismo e dai bed &breakfast in possesso dei titoli prescritti dalla normativa nazionale e regionale per l’esercizio dell’attività turistico ricettiva[75]». Il vantaggio in questione è destinato ai consumatori e ai gestori delle imprese turistico-ricettive, ma esclude totalmente le piattaforme online come Booking e Airbnb, penalizzando, dunque, il mercato degli affitti dei case-vacanza, in quanto è previsto che il pagamento del servizio sia corrisposto «senza l’ausilio, l’intervento o l’intermediazione di soggetti che gestiscono piattaforme o portali telematici diversi da agenzie di viaggio e tour operator». Però, se, da un lato, la norma discrimina chi prenota e paga tramite i portali telematici e penalizza, sostanzialmente, il mercato degli affitti dei case-vacanza, dall’altro evita che le strutture ricettive, già in crisi, debbano fare i conti anche con gli ingenti costi di commissione delle piattaforme online[76].
Insomma, questo strumento dovrebbe servire da incentivo a prenotare una vacanza sull’intero territorio nazionale, in modo che l’offerta turistica possa ripartire proprio dal turismo di prossimità, visto che quest’anno, a causa del timore dei contagi che ancora residuerà, saranno abbastanza difficili gli spostamenti per e dall’Italia.
Il decreto, inoltre, prevede anche due fondi: uno – il “Fondo Turismo”[77] – istituito nello stato di previsione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo[78], che consentirà di sostenere il settore turistico mediante operazioni di mercato e che sarà finalizzato alla sottoscrizione di quote o azioni di organismi di investimento collettivo del risparmio e fondi di investimento, gestiti da società di gestione del risparmio, in funzione di acquisto, ristrutturazione e valorizzazione di immobili destinati ad attività turistico-ricettive; l’altro – il “Fondo per la promozione del turismo in Italia[79]” – istituito nello stato di previsione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo[80], finalizzato, invece, a favorire la ripresa dei flussi turistici in ambito nazionale attraverso risorse che saranno assegnate a soggetti individuati e ad iniziative da finanziare dallo stesso Ministero anche avvalendosi dell’Enit – Agenzia nazionale del turismo.
 
7. La ripartenza del turismo: il rilancio post-emergenza e la compatibilità degli interventi dello Stato

Questo lo stato dell’arte attuale degli strumenti messi a punto dal Governo italiano per sostenere il settore del turismo nel difficile momento di ripresa delle sue attività, compatibilmente con la necessità che tutto possa riprendere innanzitutto in sicurezza. Il nostro Paese, così come gli altri Stati membri, infatti, deve elaborare ed attuare misure[81] che diano forza al settore per ripartire, ma deve anche concedere sostegno finanziario direttamente ai consumatori (ad esempio attraverso i voucher per i servizi annullati o i biglietti non rimborsati dagli operatori interessati).
La Commissione Europea, dal canto suo, ha avviato, insieme con gli Stati membri, le autorità internazionali e le principali associazioni professionali dell’UE, un’attività di monitoraggio dell’impatto della crisi sul settore del turismo per coordinare tutte le misure di sostegno. Tale impatto, infatti, è stato ben più rilevante di quello che ha avuto e può avere il fallimento di un operatore turistico – pure se di grosse dimensioni come Thomas Cook – in quanto gli effetti e le conseguenze della pandemia hanno coinvolto inesorabilmente tutto il settore, senza lasciare alcuna via di scampo a nessun ambito in esso coinvolto, determinando danni alla stessa stregua di una guerra, per cui l’impegno di tutti i Paesi per consentirne la ripartenza dovrà essere innanzitutto quello di aiutare le imprese che vi operano a far fronte alla carenza di liquidità, risarcendole per i danni derivati da questo evento assolutamente eccezionale e mai verificatosi prima.
La politica comunitaria ammette che al turismo – risorsa produttiva da integrare con l’economia del territorio e caratterizzata per la gran parte da piccole e medie imprese – siano concessi aiuti di Stato non rimborsabili, sotto forma di agevolazioni, contributi, sovvenzioni, incentivi e benefici di qualsiasi genere previsti dalle stesse norme vigenti per l’industria.
Tali aiuti sono soggetti al cofinanziamento da parte degli Stati membri e vengono erogati a favore dello sviluppo turistico nelle diverse regioni europee a valere sui Fondi Strutturali[82] e sulle Iniziative comunitarie[83].
A livello nazionale, ovviamente, sono state attuate politiche di finanziamento del turismo già in passato[84]; dal dicembre 2009, inoltre, esso dispone di una propria base giuridica pur non beneficiando di una linea di finanziamento autonoma nel nuovo quadro finanziario pluriennale[85] 2014-2020 o nell’ultima proposta per quello 2021-2027. Nel 2018, insieme al settore dei viaggi, il turismo ha contribuito direttamente al PIL dell’Unione per il 3,9%, occupando il 5,1% della popolazione attiva totale[86], contributo che aumenta se si considerano gli stretti legami con altri settori economici.
Nonostante la sua elevata redditività, non può, però, essere considerato alla stessa stregua, ad esempio, del settore manifatturiero, dal momento che il suo prodotto si colloca sul mercato in maniera molto articolata, in funzione di fattori che vanno dal comparto[87], alla dimensione della struttura, alla sua localizzazione, all’uso cui essa è adibita, e la sua competitività non dipende, come, invece, nel settore manifatturiero, da fattori interni quali la qualità del prodotto o il prezzo, ma, piuttosto, da fattori esterni, legati a condizioni di carattere ambientale, paesaggistico, culturale, sportivo, climatico, di affari.
Allo stesso modo di quelli concessi agli altri settori, però, anche gli aiuti stanziati per il turismo devono essere compatibili con la disciplina comunitaria e, dunque, non devono incidere sugli scambi tra gli Stati.
L’art. 107 del TFUE[88], a proposito degli aiuti concessi dagli Stati, mentre considera compatibili con il mercato interno le forme di sovvenzione che si concretano in aiuti ai soggetti in posizione di bisogno – perché, pur essendo concesse dallo Stato o mediante risorse statali, non possono arrecare un vantaggio economico ad un’impresa né incidere sugli scambi intracomunitari – al contrario, considera incompatibili con esso tutti quegli aiuti concessi dagli Stati, mediante proprie risorse, che vengono utilizzati come mezzo di incentivazione e di intervento nell’economia, in quanto questi possono falsare o minacciare la concorrenza, incidendo sugli scambi tra gli Stati membri[89]. Tali forme di aiuti sono, dunque, vietate perchè ostacolano la garanzia della parità per tutte le imprese operanti nel Mercato Comune, a prescindere dallo Stato membro in cui sono previste[90]. La ratio sottesa a questo divieto è quella di tutelare il regolare funzionamento del mercato – condizione necessaria per lo sviluppo dell’economia europea – evitando che ci possa essere concentrazione di potere nelle mani solo di alcune imprese e che da ciò possa derivare lo squilibrio del regolare funzionamento del mercato stesso[91]. Sono da considerarsi sempre ammissibili, dunque, le misure che abbiano una portata generale e che non possano creare una situazione preferenziale a favore di determinate imprese, e quelle concesse in caso di calamità naturali[92]. Così come sono compatibili con la disciplina comunitaria gli aiuti regionali destinati a favorire lo sviluppo di determinate zone territoriali con problemi relativi al livello del tenore di vita o alla disoccupazione; gli aiuti settoriali ed orizzontali, tra i quali rientrano quelli destinati a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, ampiamente utilizzati nel nostro ordinamento nazionale[93].
Il compito di valutare, caso per caso, l’esistenza delle condizioni affinchè un progetto di aiuto possa essere considerato compatibile spetta alla Commissione Europea, la quale, nell’esercizio di questa funzione, gode della massima discrezionalità, dal momento che il Trattato non stabilisce condizioni precise o criteri di giudizio oggettivi cui essa debba attenersi, limitandosi, piuttosto, ad indicare un generico metro di valutazione, consistente nella verifica dell’esistenza dell’equilibrio tra l’esigenza di promuovere lo sviluppo di determinate attività e quella che gli scambi non siano falsati oltre ciò che può essere considerato l’interesse comune[94]. In sostanza, un aiuto può essere concesso e considerato compatibile con la disciplina comunitaria se, pur falsando la concorrenza, consenta, però, di perseguire un obiettivo rientrante tra gli interessi dell’Unione Europea e purché sussista una proporzione tra il fattore negativo della distorsione della concorrenza e l’elemento positivo dello sviluppo di determinate attività o regioni. In presenza di tali condizioni è giustificabile lo stanziamento, non solo da parte delle amministrazioni nazionali sui propri bilanci, ma anche della stessa Unione Europea, di ingenti risorse per promuovere e rilanciare determinate situazioni e realtà.
Dunque, le valutazioni della Commissione devono essere fatte caso per caso e, soprattutto, sulla base di criteri improntati alla trasparenza ed alla uniformità.
Nella situazione attuale di crisi conseguente alla gravissima emergenza sanitaria da Coronavirus l’Unione Europea ha considerato ammissibili aiuti concessi sotto forma di incentivo al settore del turismo, caratterizzati da un’estrema flessibilità, che consenta di adattarli alle necessità emerse. Tali aiuti devono essere compatibili con il paragrafo 3 del citato art. 107[95]; essi devono assicurare che le misure di sostegno nazionali siano efficaci nell’aiutare le imprese del settore, colpite durante l’epidemia di Covid-19, a riprendersi dalla situazione attuale, nel rispetto della duplice transizione verde e digitale e conformemente agli obiettivi dell’UE, già indicati dalla Comunicazione della Commissione europea del 19 marzo 2020 – “Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19”, e successive modifiche[96]. Tale atto è quello tramite il quale la Commissione ha illustrato le possibilità di cui gli Stati membri dispongono in base alle norme dell’Unione per garantire la liquidità e l’accesso ai finanziamenti in particolare per le piccole e medie imprese che devono fronteggiare l’improvvisa carenza di credito, al fine di consentire al comparto turistico di ripartire, nonostante le molteplici difficoltà che si sono assommate su di esso in particolare negli ultimi mesi[97].
La Commissione Europea ha, inoltre, presentato le linee guida per la ripartenza del turismo europeo nella cd. Fase 2, in considerazione dell’allentamento delle misure restrittive e nella sicurezza della salute dei cittadini[98]. Si tratta di un pacchetto che mira, in particolare, a sostenere il turismo e i trasporti nel 2020 e che è costituito, oltre che da un quadro strategico su turismo e trasporti nel 2020, anche da una strategia coordinata e “in fasi” per ripristinare la libertà di movimento e interrompere i controlli alle frontiere. Inoltre, esso contiene linee guida per il ripristino progressivo dei servizi di trasporto e la connettività e per un ripristino progressivo dei servizi turistici e per protocolli sanitari nei luoghi di vacanza. All’interno del pacchetto è contenuta anche un’importante raccomandazione sull’incentivo dei voucher offerti ai passeggeri in alternativa al rimborso del costo del biglietto per permettere alle imprese di trasporto di non “crollare”. Infatti, la Commissione ha particolarmente sottolineato lo stretto legame esistente tra il settore dei trasporti e quello turistico, sul quale i singoli Paesi possono intervenire grazie agli aiuti flessibili concessi all’interno delle regole Ue sugli aiuti di Stato.
Dunque, la linea della Commissione Europea è che ciascun Paese potrà decidere se ha intenzione di concedere aiuti di Stato e che è libero di costruire ogni misura nella maniera che ritiene più appropriata, con la precisazione, però, che qualsiasi risorsa europea che sarà investita nel settore dei trasporti dovrà essere in armonia con i criteri di sostenibilità “verde”.
Pertanto, perché sia giudicata adeguata, ciascuna disciplina dovrà consentire un giusto equilibrio tra le esigenze di tutti i soggetti che interagiscono nel settore – definito “strategico” – del turismo, sotto la direzione dell’Unione Europea.
 
8. Qualche spunto di riflessione

Le difficoltà che il turismo sta affrontando da vari mesi non si erano mai verificate prima (e, soprattutto, non con questo impatto) per lo meno non da quando esso si è affermato e consolidato come settore altamente produttivo e motore trainante per l’economia; e, sebbene il momento di crisi economica attuale abbia investito un pò tutti i settori, è indubbio che quello del turismo sia stato quello maggiormente colpito, proprio per la tanto evidenziata trasversalità che lo contraddistingue, rendendolo un mercato poliedrico in cui sono molteplici gli interessi da contemperare e tutelare.
Tramite un’azione coordinata ed uniformata alle direttive europee, il Legislatore nazionale – che, come ha sottolineato il Parlamento europeo nella citata Risoluzione dell’ottobre 2019, ha la responsabilità “primaria” del settore del turismo – deve predisporre le tutele più adeguate e funzionali a gestire una realtà composita e complessa, caratterizzata da piccole e medie imprese che operano in un mercato molto competitivo ed in cui le incognite sono tante.
Ecco perché, spesso, il sistema delle fonti normative appare insufficiente a disciplinare tutti gli aspetti della materia.
Il mercato necessita di forme di tutela idonee per tutti i soggetti che operano nel settore, sia quelli della produzione e dello scambio dei servizi e dei prodotti turistici – vale a dire i tour operator e le agenzie di viaggi – sia quelli della fruizione – vale a dire i viaggiatori/consumatori – e, indubbiamente, con la recente riforma del Codice del Turismo, entrata in vigore nel 2018, il Legislatore è riuscito finalmente a dare attuazione concreta a buona parte di tutto quanto si è consolidato nel corso degli ultimi trenta anni, durante i quali la materia del turismo si è resa autonoma rispetto a quella del consumo in genere, della quale non rappresenta più un’appendice. Ma, evidentemente, c’è ancora molto da fare, essendo emersa la necessità che siano rivalutati alcuni aspetti essenziali della disciplina in essere.
L’attività del Legislatore nazionale deve, però, necessariamente essere completata con quella del Legislatore regionale (essendo il turismo una materia di potestà legislativa residuale delle Regioni), a cui spetta adeguarsi a quanto previsto dalla legge statale.
Pertanto, segnatamente a proposito della tutela da insolvenza e fallimento degli operatori turistici, è importante che le Regioni – che, per il momento, non hanno ancora provveduto – diano attuazione alle disposizioni del citato articolo 47[99] del Codice del Turismo affinchè la disciplina in esso contenuta sia uniforme anche nei territori regionali e non si rischi di vanificare un sistema che è stato rinforzato non solo dalla previsione di sanzioni che scattano là dove i soggetti non si adeguino all’obbligo di stipulare assicurazioni private per gestire ed affrontare i casi di insolvenza e fallimento, ma anche dal controllo esercitato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato il cui intervento – finalizzato, appunto, a sanzionare gli operatori inadempienti (pure se giustificati dalle incertezze della disciplina) – conferisce ancora più forza al sistema stesso.
Sono, però, tante le lacune che ancora si registrano. Innanzitutto, ad esempio, quella evidenziata della non obbligatorietà del sistema di polizze per annullamento, la quale comporta, come logica conseguenza, che non si riesca ad apportare la tutela più adeguata al consumatore finale[100].
Così come andrebbe colmata la lacuna per cui solo i pacchetti turistici e i servizi turistici collegati ricevono la garanzia di una disciplina forte perché assoggettati a quanto previsto dal Codice del Turismo, mentre gli altri servizi turistici seguono la disciplina del Codice del Consumo e, in tema di garanzia per insolvenza e fallimento, sono tutelati “solo” dalla scelta discrezionale dei soggetti che li acquistano di stipulare una polizza ad hoc. Il Parlamento europeo ha espressamente richiesto che questo gap sia risolto, costituendo una ingiustificabile disparità di trattamento la mancata inclusione nel sistema della protezione da insolvenza e fallimento anche dei singoli servizi che, in casi come i voli aerei, sono acquistati con maggiore frequenza degli stessi pacchetti. Tale differenza appare ancora più ingiustificabile a fronte della sostanziale equiparazione che il Legislatore ha voluto tra i vari servizi turistici nel momento in cui, tramite la recente decretazione d’urgenza, ha previsto che emettano il voucher in luogo del rimborso in danaro contante sia l’organizzatore che il vettore e l’albergatore.
Ed a proposito del voucher e delle deroghe e delle modifiche che l’introduzione di esso ha comportato rispetto all’art. 41 del Codice del Turismo, meriterebbe, evidentemente, un’ulteriore riflessione anche la disciplina in tema di recesso dal contratto di pacchetto turistico, date le falle emerse ed evidenziate.
Ancora, dovrebbe essere meglio strutturata la previsione dello stesso art. 47 del Codice del Turismo che, concedendo la facoltà di scegliere fra polizze assicurative o garanzie bancarie ai soggetti che hanno l’obbligo di una copertura assicurativa per la protezione in caso di insolvenza o fallimento, non ha tenuto adeguatamente in conto che, mentre le compagnie di assicurazione hanno avuto la possibilità di adeguarsi al nuovo sistema mettendo a frutto l’esperienza precedentemente maturata con la gestione privatistica del Fondo di Garanzia, gli istituti bancari non hanno potuto fare altrettanto, arrivando finanche, in alcuni casi, a rifiutare – ignorando del tutto il sistema – la stipula di contratti di garanzia ad operatori che ne avevano fatto espressa richiesta.
Forse, se non fosse stato abrogato il Fondo di garanzia, dato il suo “carattere pubblico e universalistico” – pur gravando, in parte, anche sui soggetti privati – avrebbe potuto beneficiare di una serie di garanzie di cui, invece, non godono le imprese (tra cui quelle bancarie o di altra natura) da parte dello Stato a copertura del Fondo, ed inevitabilmente da tale possibilità sarebbe derivato un maggiore vantaggio, in termini di tutela, per il consumatore finale. E questa ipotesi non è peregrina se si considera che, tra gli evidenziati strumenti predisposti per fare fronte alla crisi determinata dall’emergenza sanitaria da Covid-19, il Legislatore ha ritenuto funzionale al rilancio del settore turistico fare ricorso ed istituire ben due fondi grazie ai quali sostenere il settore e favorirne la ripresa dei flussi.
Lo scenario, insomma, è veramente molto complesso e difficile.
Per riuscire ad affrontarlo in maniera da risollevare le sorti del settore serviranno strumenti da attuare in maniera uniforme a livello nazionale e nel rispetto della normativa europea; ma anche le Regioni dovranno fare, ovviamente, la loro parte. Attraverso la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome[101] esse hanno approvato un documento sulle iniziative di sostegno ai comparti dell’industria, del commercio e del turismo nell’ambito della congiuntura economica conseguente all’emergenza Covid-19 in cui si evidenzia la necessità di «agire sul mantenimento della continuità produttiva, dei flussi di approvvigionamento e distribuzione, definendo specifici interventi sulle dinamiche occupazionali e a sostegno della liquidità delle imprese». Infatti, non è possibile mantenere in vita fattori di incertezza, e dovranno necessariamente essere sostenuti i redditi e gli investimenti, in modo da iniettare una nuova fiducia nel sistema e nelle aspettative degli operatori e delle famiglie, ovviamente passando per lo step della introduzione di semplificazioni legislative ed amministrative indispensabili e non più rinviabili, e tenendo conto del fatto che ciascun ramo del settore turistico avrà un impatto economico diverso, legato alla tipologia delle imprese, alle destinazioni (a loro volta dipendenti da altri fattori), ma anche alla natura dell’offerta turistica.
Le misure che, dopo lunghi e complessi confronti di natura politica ed economica, il Governo italiano ha predisposto ed introdotto tramite il decreto-legge n. 34/2020 saranno sicuramente oggetto di revisioni, modifiche ed integrazioni in sede di conversione in legge. Non sono strumenti di poco rilievo quelli di cui si discute e si discuterà, ma, probabilmente, dovranno essere considerati come un inizio, un incentivo ottimistico per trovare l’energia e la forza di ripartire, nel rispetto di tutte le componenti che caratterizzano il settore, ma soprattutto nel rispetto della salute e della incolumità pubblica. E dall’azione congiunta di tutte le istituzioni, ma anche degli operatori del comparto, la speranza è quella di riuscire a far ripartire uno dei settori più produttivi dell’economia, con le sue straordinarie offerte sia culturali che naturali e che costituiscono un inesauribile patrimonio, nostra preziosissima risorsa che esso ci consente di valorizzare.