Sommario: 1. Le origini della disciplina del contenzioso elettorale. 2. Le contraddizioni della giurisprudenza. Il problema della formulazione dei motivi del ricorso: “specificità attenuata” o piuttosto “aggravata”? 3. Sulla asserita (ma in realtà negata) proponibilità dei motivi aggiunti nel ricorso elettorale. 4. Spunti di riflessione sull’atteggiamento giurisprudenziale. 5. Brevi considerazioni conclusive.

1. Capita ormai sempre più spesso di imbattersi in indirizzi giurisprudenziali dall’apparente linearità, dietro i quali, tuttavia, se ci si spinge oltre le semplici enunciazioni di principio, emergono vistose contraddizioni e veri e propri paradossi.
Un interessante esempio (denso peraltro di spunti di riflessione) è offerto dalla recente giurisprudenza amministrativa in tema di ricorso elettorale.
“Così come con l’estate arrivano le impugnazioni degli esiti scolastici; a intervallo di tempo maggiore, in coincidenza con le tornate delle elezioni amministrative, si riaccende il contenzioso elettorale”[1], ed in ragione di tale periodicità, capita di guardare con troppa condiscendenza le situazioni patologiche che in tale procedimento si vengono a creare.
Per comprendere la sostanza problematica che (come vedremo) emerge dalla contraddittoria e paradossale giurisprudenza in tema di ricorso elettorale, è opportuno esaminare brevemente il susseguirsi di cambiamenti repentini e profondi che hanno caratterizzato la vita di tale tipo di ricorso.
Verso la metà degli anni sessanta, infatti, il legislatore fu costretto ad un primo e frettoloso intervento a seguito della decisione della Corte Costituzionale[2], che abbandonando l’indirizzo in precedenza espresso, ritenne l’attribuzione ai consigli provinciali e comunali della competenza a conoscere in prima istanza dei ricorsi elettorali in contrasto con le garanzie di imparzialità ed indipendenza della funzione giurisdizionale.
Il legislatore, con la legge n. 1147 del 1966, nell’attesa dell’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali, attribuì ai “Tribunali amministrativi regionali per il contenzioso elettorale” il compito di decidere sulle controversie proposte in materia.
I Tribunali amministrativi regionali per il contenzioso elettorale si caratterizzavano, tuttavia, per una composizione particolarmente “politicizzata”: si prevedeva, infatti, l’elezione da parte di organi politici di almeno tre membri del collegio giudicante. Pertanto, la Corte, ritenendo censurabile anche questa seconda statuizione legislativa, condusse il sistema verso un unico grado di giudizio di competenza del Consiglio di Stato.
Tutto quanto detto, rese brevissima la permanenza di tali tribunali speciali all’interno dell’ordinamento e condusse, infatti, ad una nuova caducazione operata dalla Consulta con la sentenza n. 49 del 1968.
In questo periodo di evidente incertezza, grande rilievo acquisirono le interpretazioni dottrinali, che rinvenendo la ratio di tale declaratoria di incostituzionalità esclusivamente nella mancanza di serie garanzie di indipendenza dei nuovi giudici elettorali, ritennero che, “in sostanza le disposizioni a contenuto meramente procedurale” non fossero “risultate necessariamente e conseguentemente inficiate[3]”.
E difatti, le fonti normative, in un primo momento censurate dalla sentenza del 1968, vengono fatte rivivere, relativamente alle statuizioni procedurali, dalla legge TAR che all’art. 19 rinvia (come si dirà, forse imprudentemente) alla legge n. 1147 del 1966, che a sua volta operava, “per quanto non previsto”, un ulteriore rinvio alla disciplina del processo davanti le Giunte provinciali amministrative.
Il periodo di incertezza appena descritto portò conseguentemente il legislatore a preoccuparsi maggiormente di trovare un organo giudicante che offrisse garanzie di imparzialità e indipendenza, piuttosto che a creare una disciplina legislativa organica e congrua.
Si giunse, dunque, alla “normalizzazione” del sistema con l’attribuzione della competenza giurisdizionale sulle operazioni elettorali in primo grado al Tribunale amministrativo regionale, ed al Consiglio di Stato in appello.
Successivamente, l’Adunanza Plenaria sanciva l’applicabilità al processo elettorale “limitatamente agli aspetti non regolamentati dalle norma speciali” delle “disposizioni vigenti per il processo (amministrativo) ordinario dello stesso grado” rinvigorendo, dunque, la “scheletrica” previsione normativa del contenzioso elettorale.
Questo indirizzo, pur logicamente condivisibile, rappresenta forse, almeno a parere di scrive “il peccato originale” del contenzioso elettorale. Si considera, infatti, assimilabile all’“ordinario” una materia che ordinaria non è (e che, difatti, ordinaria non era), con forti tratti di specialità rinvenibili nella delimitazione del sindacato[4], nel potere istruttorio e decisionale del Giudice[5], nell’esclusiva ed immediata lesività degli atti endoprocedimentali[6] che ne sono oggetto, nella mancanza di un vero e proprio resistente[7], ma che soprattutto è speciale per l’intrinseca delicatezza strategica dell’oggetto del contendere.
Il Giudice amministrativo si è trovato nella necessità di ricostruire il processo elettorale compendiando la scarna disciplina legislativa con regole giurisprudenziali tratte in gran parte dal giudizio di legittimità, estendendo, ed in alcuni casi forzando, i principi del procedimento di impugnazione degli atti.
E’ accaduto così che “il giudizio elettorale sia configurato dal Giudice amministrativo come species del processo di impugnazione di atti amministrativi, cui si applicano alcune particolari disposizioni legislative, ma nell’ insieme comunque regolabile dalle norme generali”[8].
Ciò ha certamente favorito lo sviluppo di un giudizio ricco di incertezze, di orientamenti spesso “umorali”, e caratterizzato dall’applicazione di regole che per esso non erano pensate.

2. L’inadeguatezza della conformazione “forzata” del processo elettorale sulle regole del processo amministrativo è ancor più evidente se dalle affermazioni di principio, ci si addentra nel cuore della questione.
Ed è appunto quanto intendiamo fare con riferimento al problema della formulazione dei motivi di ricorso, che, per la sua centralità, costituisce un esempio addirittura eclatante della crisi in cui versa la configurazione attuale del contenzioso elettorale.
L’aspetto più oscuro ed indefinito è da sempre costituito – sia nella pratica che in teoria – dal requisito della specificità.
In linea generale, si rammenta che già il regolamento di procedura del 1907 stabiliva che il ricorso deve contenere “i motivi su cui si fonda, con l’indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si intendono violati”. Tale esigenza è infatti legata all’esatta determinazione dell’oggetto della controversia dal momento che il Giudice deve attenersi a quello, e su quello soltanto deve decidere.
La disciplina del ricorso elettorale non contiene, tra le sue scarne norme, alcuna indicazione circa i requisiti dei motivi del ricorso (anche se, a ben guardare, ce ne sarebbe stato bisogno).
Questi ultimi, pertanto, non si sottraggono alla regola generale della necessaria specificità, sicchè non possono essere formulati in modo approssimativo, astratto o generico.
Ma anche al neofita della materia è subito evidente come la posizione del ricorrente (che peraltro – si rammenta- è potenzialmente un qualsiasi cittadino elettore) avverso le operazioni elettorali è, a tal riguardo, ben diversa da quella di un ricorrente ordinario: il primo, infatti, non ha accesso diretto al materiale elettorale, ma può soltanto attenersi al “racconto” di chi ha assistito alle operazioni di spoglio.
L’evidente deficit informativo sofferto dal ricorrente – attore popolare viene dunque, in un primo tempo, colmato grazie all’intervento giurisprudenziale, che afferma il principio della specificità attenuata dei motivi del ricorso.
Tale affermazione di principio è dapprima corroborata da copiosa giurisprudenza che ritiene sufficiente l’indicazione, ancorché del tutto imprecisa, della natura del vizio, delle sezioni in cui le dedotte irregolarità si sarebbero verificate e del numero, quasi sempre molto approssimativo, delle schede contestate; passavano in secondo piano, invece, eventuali incongruenze rilevabili prima facie e l’utilizzo di espressioni generiche e congetturali.
Senonchè, gli aspetti negativi di questa impostazione, pur liberale e coerente, non tardano a rivelarsi.
Tale impostazione ha infatti favorito (se non proprio causato) la proliferazione del contenzioso elettorale, spesso visto dal ricorrente come uno strumento di revisione dell’intera operazione di scrutinio (và inoltre anticipato che la seconda “chance”, che veniva offerta dal ricorso elettorale, era ancor più radicale, dato che a fare il paio con la specificità attenuata vi era la proponibilità dei motivi aggiunti, ma di questo si dirà oltre).
Accadeva, dunque, che i Tribunali amministrativi, a seguito di lunghissime istruttorie che avevano rimesso in discussione l’intera operazione elettorale ed avevano disturbato per un lungo periodo di tempo la vita politica della comunità interessata, incidevano in modo rilevante sui risultati delle competizioni.
Una reazione si registrava per ciò verso la metà degli ani 90’: veniva, infatti, ridimensionata e concretamente smentita la “specificità attenuata”, che fino a quel momento aveva caratterizzato i motivi del ricorso. Così, pur tenendo ferma l’affermazione di principio, si sono elaborati i parametri da seguire nella formulazione dei motivi.
Non è, dunque, sufficiente prospettare qualunque vizio che sia in grado di migliorare la posizione del ricorrente, è necessario, piuttosto, lamentare espresse irregolarità suffragate da riscontri obiettivi. E’ necessario, cioè, prospettare con “sufficiente grado di certezza” i motivi del ricorso.
Il percorso della giurisprudenza conduce, dapprima, alla definizione di elementi di cui i motivi non possono essere privi, un “minimum” di indicazioni che la giurisprudenza stessa pretende per procedere agli accertamenti istruttori: il tipo di errori e la loro incidenza sul risultato elettorale; il preciso numero di schede interessato dall’errore; le sezioni in cui tali errori sono stati commessi; si esige, inoltre e soprattutto, che tali censure siano sorrette da “un principio di prova rintracciabile in fatti concreti e specifiche censure”.
Sembra, dunque, che siano stati definiti in modo inequivocabile gli elementi cui il ricorso non può fare a meno, ma, già ad una prima analisi, si rinvengono orientamenti applicativi molto più restrittivi, che conducono alla concreta reiezione di gran parte dei ricorsi elettorali (le dichiarazioni di inammissibilità dei quali sono ormai la regola).
La descrizione del vizio lamentato deve infatti essere completa in tutte le sue parti: il voto và rintracciato a partire dalla sua pronuncia fino alla sua reale assegnazione, comprovando che questa sia erronea[9]. Inoltre, si ritiene necessaria l’indicazione delle circostanze fattuali che hanno condotto all’errore, e non la semplice indicazione della sezione, del numero di voti e dell’errore in sé. “L’ onere di provare i motivi di censura diretti a far valere le illegittimità denunciate è da considerarsi “attenuato”, in considerazione del fatto che la parte agente, di regola, non è in grado di avere un’approfondita conoscenza di tutti gli atti relativi alle operazioni elettorali impugnate, tuttavia tale minor rigore non può essere esteso fino al punto di ammettere la proposizione di doglianze generiche, tali da trasformare il giudizio elettorale in una pressoché generale ripetizione ope judicis delle operazioni di scrutinio. Pertanto, anche nei ricorsi elettorali è necessario che la prospettazione di specifiche censure sia sorretta quanto meno da un principio di prova e dal riferimento a fatti concreti”[10].
La giurisprudenza si occupa, inoltre, di censurare l’utilizzo di termini come “molte”, “un notevole numero”, “almeno”, che si ritengono indici dell’indeterminatezza del motivo; vengono invece ritenute sufficientemente specifiche le espressioni “una decina”, “una ventina”, “circa quaranta voti”, locuzioni che, “nell’uso linguistico corrente, alludono semanticamente all’idea di un modesto margine di approssimazione quantitativa, sicuramente contenuto entro le cinque unità; ciò in forza di autoevidenti meccanismi cognitivi che presiedono alle operazioni logiche di arrotondamento, indotti dall’uso millenario del sistema decimale”.[11]
Tra i pochi motivi ritenuti ammissibili vi sono quelli in cui si fa riferimento sia alla quantità di schede, sia al seggio, ma soprattutto si segue il percorso della scheda fin dal suo scrutinio, procedendo ad una descrizione grafica della scheda stessa, anche se non del tutto precisa, avendo riguardo alla contestazione fatta, ed alla finale assegnazione, così che la ricerca rimanga circoscritta esclusivamente alle schede indicate in modo preciso.[12]
Il grado di specificità dei mezzi di gravame dichiarati può essere assunto dal Giudice come indice della concreta sussistenza dei vizi lamentati : “(è necessario che) il giudicante, benché obbligato ovviamente a tener conto delle diverse ed irripetibili contingenze di ogni singola vicenda concreta, possa prudentemente trarre seri e consistenti elementi di convincimento sulla sussistenza dei vizi lamentati, anche dalla valutazione del grado di specificità dei mezzi di gravame declinati. Tanto più puntuali e dettagliati sono i motivi dedotti (in relazione alla descrizione delle irregolarità denunciate, all’individuazione del numero delle schede contestate e delle sezioni nelle quali si sarebbero consumate le violazioni segnalate), tanto più si riduce la necessità di ancorare la verifica dell’ammissibilità del gravame ad ulteriori elementi fattuali che corroborino le allegazioni poste a base dell’azione”[13].
Proseguendo in questa, seppur breve, analisi delle vicende processuali che hanno negli ultimi anni, caratterizzato l’affermazione dell’inammissibilità per genericità dei motivi del ricorso, i collegi, spingendosi oltre la pretesa di una “seppur minima descrizione” generalmente richiesta, esigono un resoconto quasi “fotografico” delle operazioni elettorali e della scheda in particolare[14]; il Consiglio di Stato esprime con tali assunti un principio molto chiaro, che è quello della necessità di rendere estremamente circoscritta l’indagine, ponendo alla base dell’istruttoria la dettagliata presenza di elementi giustificativi[15].
Il legame tra ammissibilità del motivo e facilità dell’istruttoria (o meglio: tra inammissibilità del motivo ed onerosità delle operazioni di verifica) parrebbe confermato dalla considerazione che il rigore sembra notevolmente attenuarsi quando la verifica del vizio denunciato comporta la sola revisione dei verbali, operazione tecnicamente molto celere e semplice, che quindi richiede un limitato dispendio temporale[16].
Al fine di giustificare la concreta pretermissione delle esigenze informative del ricorrente, la giurisprudenza sottolinea il ruolo fondamentale svolto dai rappresentanti di lista: “costoro sono espressamente chiamati ad assistere alle operazioni elettorali, sicché sono perfettamente in grado di verificare, ictu oculi, se e quali irregolarità possano essersi verificate nel corso delle operazioni e di rendere edotti delle stesse i candidati di volta in volta interessati. Ciò che vale, a maggior ragione, proprio per il candidato sindaco, dal momento che, per la posizione di preminenza rivestita in seno al partito o alla coalizione che lo esprime, il medesimo può essere più agevolmente e con maggiore completezza messo al corrente, da parte dei rappresentanti della propria lista, di tutte le vicende e peculiarità che possono aver riguardato i voti espressi per la lista di appartenenza e quelli espressi per le altre liste”[17]. Da questa affermazione deriva la necessità di una motivazione particolarmente circostanziata in ragione anche della disciplina delle contestazioni, “incentrata sulla deduzione a verbale delle pretese irregolarità nella valutazione delle espressione di voto e sulla formazione di appositi plichi in cui conservare le schede contestate, così da rendere anche maggiormente reperibile il materiale istruttorio”[18] (ma si dimentica che non tutte le contestazioni dei rappresentanti di lista vengono verbalizzate, per la forte resistenza dei presidenti di seggio!).
L’atteggiamento particolarmente rigido della giurisprudenza, che desidera intervenire in campo elettorale con la massima cautela, disattende dunque, nei fatti, il principio della “specificità attenuata” dei motivi del ricorso.
Ad evidente smentita dell’affermazione di principio, è realistico costatare la “specificità aggravata” dei motivi: basti pensare che il normale ricorso in legittimità è considerato inammissibile solo quando i motivi sono dedotti in modo del tutto generico, o in maniera dubitativa ed ipotetica (“l’onere della specificità dei motivi di ricorso deve considerarsi”, infatti, “assolto ove sia possibile desumere dal ricorso la natura e la portata delle doglianze avanzate, ancorché non siano indicati gli articoli di legge o di regolamento di cui si asserisce la violazione”[19]).
E’ così palese il ben maggior rigore applicato nel contenzioso elettorale, nell’intento – si vedrà quanto condivisibile – di evitare istruttorie lunghe e costose, tempi di risoluzione estremamente dilatati, ed una incertezza diffusa, in una materia fisiologicamente ed intrinsecamente “delicata”.

3. Prendendo le mosse dall’analisi appena svolta sulla specificità “aggravata” dei motivi del ricorso è possibile condurre una, seppur breve, riflessione sulla proponibilità-ammissibilità dei “motivi aggiunti” in sede di ricorso elettorale.
La dottrina e la giurisprudenza hanno, in linea di principio, ritenuto pienamente ammissibile la proposizione di “motivi aggiunti” anche nel contenzioso elettorale, non ostando all’applicazione di tale regola generale la speciale natura dello stesso.
Ma, ancora una volta, tale affermazione di principio ha dovuto presto scontrarsi con i particolari presupposti fattuali che stanno alla base della litigiosità post-elettorale, in cui fisiologicamente manca una conoscenza puntuale delle irregolarità che si assumono commesse, sulla base delle quali potere formulare specifiche censure.
Il che per molti anni ha comportato la formulazione di ricorsi piuttosto generici, con i quali si mirava talora a pervenire ad un’istruttoria nella quale fosse possibile rinvenire spunti per poter formulare mediante “motivi aggiunti” ben più specifiche doglianze.
Fino alla fine del secolo scorso la giurisprudenza tendeva ad ammettere i “motivi aggiunti” in modo pressoché indiscriminato: si dava infatti la possibilità di derogare all’onere della tempestiva proposizione dei motivi, proprio grazie ai “motivi aggiunti”, che intervenivano a colmare un vuoto informativo del ricorrente.
Ben si poteva, dunque, ampliare il thema decidendum affiancando ai motivi prodotti in prima istanza quelli relativi ai vizi conosciuti a seguito dell’istruttoria.
La miscela tra il principio della “specificità attenuata” dei motivi del ricorso e la ammissibilità – proponibilità dei “motivi aggiunti”, si rivelava particolarmente pericolosa per la certezza di qualsiasi giudizio elettorale, prolungando a dismisura i tempi (e, presumibilmente, i costi) del processo.
Il giudizio si svolgeva tra un susseguirsi di “motivi aggiunti” ed istruttorie che si alternavano tra loro.
Sembrava opportuno, dunque, un cambiamento di rotta, e la svolta avvenne con la drastica affermazione che i “motivi aggiunti” fossero ammissibili solo ove costituissero “naturale svolgimento” delle censure tempestivamente proposte[20].
Così il Giudice amministrativo, dopo aver ribadito che “la natura impugnatoria del giudizio elettorale impone la compiuta specificazione dei motivi con l’atto introduttivo[…]ed entro il termine di decadenza stabilito per la sua tempestiva proposizione”, fa tuttavia “salva l’ammissibilità di “motivi aggiunti” nei rigorosi limiti precisati dalla giurisprudenza”[21].
La divergenza tra la situazione di fatto prefigurata ab origine e quella effettivamente riscontrata in sede di verificazione istruttoria determina l’inammissibilità della censura dedotta in un motivo aggiunto.
Anche in questo caso la giurisprudenza, per giustificare l’impossibilità di proporre “motivi aggiunti”, parte dalla disciplina sostanziale del procedimento elettorale, esaltando ancora una volta il ruolo dei rappresentanti di lista, ed in particolare l’utilità delle contestazioni dei voti[22].
Dall’accertamento istruttorio è possibile solo trarre spunto per una puntualizzazione ulteriore e maggiormente precisa dei motivi dedotti nel ricorso originario, è possibile, dunque, operare censure in merito alle operazioni che hanno formato oggetto della ricerca istruttoria in senso stretto.
Infatti, se si rinvengono schede in numero maggiore rispetto a quelle di cui ci si era lamentati, queste possono conteggiarsi ed essere considerate ammissibili nella misura in cui il loro vizio sia riconducibile al vizio eccepito in prima istanza[23].
Sono quindi inammissibili i “motivi aggiunti” che siano protesi a denunciare “nuovi motivi di ricorso” (come se i motivi “aggiunti” non fossero per definizione nuovi!).
Dal confronto di queste ultime affermazioni, con la definizione dei presupposti e delle ragioni che stanno alla base dell’istituto dei “motivi aggiunti”, appare evidente come sia del tutto contraddittorio l’orientamento della giurisprudenza, che da un lato afferma la possibilità di applicare al ricorso elettorale l’istituto, e dall’altro pretende di limitarlo fino a snaturarlo nella sua principale ragione di essere. In altri termini, delle due l’una: o l’istituto si adatta alla particolare conformazione del contenzioso elettorale ed è quindi applicabile così come generalmente elaborato -ossia quale proiezione del principio della piena conoscenza, poiché solo in tal modo esso adempie al suo scopo- o l’istituto che il Giudice elettorale ritiene applicabile è qualcosa di diverso dai “motivi aggiunti”, che non ne condivide la logica e la funzione, ma che permette, come una nota difensiva, semplicemente di avvalorare le censure in precedenza proposte.
A ciò si aggiunga che il provvedimento impugnato è rappresentato dal verbale di proclamazione degli eletti, censurato in ragione dell’illegittimità delle antecedenti operazioni di voto e di scrutinio. I motivi del ricorso elettorale si atteggiano quindi, come denuncie di vizi di illegittimità riflessa o derivata, ed i “motivi aggiunti” che vengono così ad esser formulati sulla base delle risultanze delle verificazioni istruttorie eseguite, dovrebbero essere a stretto rigore considerati ammissibili poiché ricadono sul medesimo provvedimento oggetto delle censure originarie e non su un provvedimento sostanzialmente e formalmente diverso[24].
Pertanto il ragionamento che la giurisprudenza pone alla base dell’inammissibilità dei “motivi aggiunti” e ancor prima del ricorso per mancanza di specificità dei motivi del ricorso appare il medesimo, e non sembra potersi ricondurre ad un piano strettamente giuridico, quanto piuttosto ad un piano di economicità ed efficienza dell’azione del Giudice amministrativo, che tende a fornire certezza in breve tempo in una materia in cui l’incertezza può tradursi in paralisi per una intera comunità. “Ciò risponde all’esigenza di assicurare la corretta funzionalità degli organi elettivi delle autonomie locali, espressione del modello costituzionale della democrazia rappresentativa, tanto più significativa in relazione ad istituzioni (come quelle comunali) che presentano una stretta correlazione con la realtà territoriale autoamministrata, esprimendone tutti gli interessi generali (ancorché localizzati)”[25].

4. E’ evidente come la giurisprudenza richieda una “specificità aggravata” dei motivi di ricorso, che le permetta di individuare senza margine di errore o di incertezza le schede che debbono formare oggetto di istruttoria, disattendendo così il principio più volte affermato con forza della “specificità attenuata”.
A ciò si aggiunga la volontà di negare sostanzialmente l’applicabilità dell’istituto dei “motivi aggiunti”, che attenua, quindi, fino farlo scomparire il principio della piena conoscenza: a nulla rileva la scoperta di un nuovo vizio, né tanto meno che tale vizio non fosse conosciuto prima, poiché se ne ipotizza una sorta di conoscibilità.
Attraverso il motivo, dunque, devono individuarsi precisamente ed immutabilmente le schede oggetto di rivisitazione, poiché gli ulteriori vizi non lamentati si sarebbero potuti eccepire grazie all’ausilio dei rappresentati di lista.
Un momento tanto delicato di conflittualità per la vita di un paese è così affidato a regole mutevoli, ma soprattutto è caratterizzato dalla discrasia tra i principi di diritto espressi e la motivazione delle decisioni.
Il Giudice, davanti al caso che gli viene proposto, si precostituisce una possibile soluzione sulla base di una convinzione personale, di un’intuizione, della sua sensibilità e finezza giuridica, (o, più probabilmente sulla base di una necessità che emerge chiara dall’ordinamento) e successivamente attraverso gli strumenti dell’ars interpretandi applicata ai principi generali, tenta di dare una risoluzione rapida e certa al problema, restringendo il campo dell’ammissibilità del ricorso ed ogni suo possibile risvolto.
Bisogna dunque chiedersi, se il Giudice sia talmente distante dalla realtà da non sapere affrontare la problematica del contenzioso elettorale, o per altro verso se provi fastidio verso questo tipo di dispute, tanto da non volersene di fatto occupare.
Entrambe le ipotesi appena prospettate (anche se talora colgono certamente nel segno) non sembrano però del tutto appaganti, dal momento che i problemi legati alla competizione politica sono tra i più sentiti nella società moderna e che l’atteggiamento di cui finora si è discorso è comune a tutti i TAR ed allo stesso Consiglio di Stato.
Ferme restando le perplessità su un indirizzo giurisprudenziale che comunque evidenzia la incapacità del Giudice amministrativo di accostarsi ai problemi con un approccio sistematico[26], può tuttavia ipotizzarsi che l’atteggiamento dei giudici, d’altro canto ormai comunemente diffuso in tutto il mondo moderno e democratico, sia ascrivibile ad una sorta di “imbarazzo” verso controversie che incidono da vicino sulla vita politica del paese.
Ciò accade specialmente quando la decisione assunta può influire sull’esito delle competizioni elettorali: tali interventi, infatti, da un lato potrebbero essere visti dall’opinione pubblica come indebite ingerenze di carattere “politico”, e dall’altro lato potrebbero prestarsi ad una sorta di strumentalizzazione da parte dei soccombenti nella competizione elettorale, cui spetta, attraverso la formulazione dei motivi, la scelta del campo su cui il Giudice può intervenire (sicchè l’intervento giudiziale, per la sua stessa parzialità, potrebbe in concreto alterare il “vero” esito della competizione).
In termini più radicali, è forse lecito chiedersi se la competizione elettorale quale momento della vita sociale di un paese non sia per ciò stesso al di fuori delle capacità percettive del Giudice: essa è il mezzo attraverso la quale si esprime la sovranità popolare, sicchè ogni intervento “esterno” non può che essere guardato con diffidenza (e questo vale anche per il Giudice, che nessuno più considera quale mera bouche de la loi, e per il giudizio, che si svolge secondo regole e modalità comunque diverse da quelle della consultazione popolare).
Sarebbe dunque il contesto democratico in cui si svolge la competizione a caratterizzarla come intrinsecamente corretta, e non la giustizia “assoluta” e postuma che il Giudice può, ove lo voglia, conferire ad essa: non è forse inutile ricordare che la valutazione circa l’assegnazione del voto è effettuata da un soggetto (almeno astrattamente) terzo ed imparziale, nominato dal Tribunale, che svolge una funzione pubblica durante la quale è possibile intervenire tramite i rappresentanti di lista; tutto ciò premesso potrebbe rivelarsi quantomeno inopportuno l’intervento della funzione giurisdizionale in quella che è la decisione democratica, e per antonomasia riservata esclusivamente al “popolo sovrano”.
Oppure ancora, si potrebbe ritenere che ci si trovi davanti ad una attività valutativa intrinsecamente “irripetibile”.
L’analisi che viene effettuata in sede di scrutinio (può ritenersi) si svolge in un contesto ed in circostanze assolutamente peculiari e tipizzanti, tanto da renderla non sostituibile da altre valutazioni, che, come quella del Giudice, operino in un contesto ed in circostanze radicalmente diverse.
Ci si troverebbe, dunque, di fronte ad una di quelle attività tendenzialmente impermeabili al sindacato per la particolare struttura che le caratterizza, e la cui esclusività deriva dalla loro intrinseca natura.
Si consideri, per esempio, che l’assegnazione del voto “incerto”, durante lo scrutinio, è il frutto non solo della decisione del presidente, ma di una serie di circostanze che il Giudice certamente non potrà conoscere. Infatti, le operazioni di spoglio sono condivise con i rappresentanti di lista a cui si mostra la scheda e con cui si istaura un processo dialettico tale da mantenere un comportamento tendenzialmente uniforme (poco importa se normativamente corretto) verso tutti i candidati, al fine di svolgere serenamente le operazioni.
In altre parole: se si adotta durante lo scrutinio lo stesso metro di valutazione per il candidato che riceve un consenso e per il candidato che ne riceve uno meno di quelli necessari per essere eletto, è evidente come l’intervento di un Giudice che interviene ab externo su una simile operazione di spoglio, rischi di trasformarsi in un intervento “parziale” ed “iniquo”, concretamente alterando –e non ricostituendo- le condizioni di parità tra i candidati.
Non è possibile soffermarsi oltre in questa analisi, che sottende temi vitali della teoria democratica.
Appare invece più opportuno sviluppare qui una ulteriore ipotesi, che potrebbe spiegare, pur senza giustificarle, le interpretazioni particolarmente restrittive della giurisprudenza, traendo spunto dall’esigenza di una rapida definizione dell’esito elettorale, così che si possa garantire l’effettiva rappresentanza del neo-eletto rispetto all’incarico affidatogli dal popolo.
Avuto riguardo in particolar modo alle posizioni apicali della rappresentanza, alla natura intrinseca del ricorso elettorale, alla sua esigenza di celerità, ma ancor di più all’esigenza di certezza, intimamente legata al buon governo di una comunità, l’atteggiamento giurisprudenziale potrebbe essere facilmente compreso.
Ci si ritroverebbe così davanti al sempiterno dilemma che intercorre tra certezza e giustizia, che qui, al contrario di quanto accade nel corso del giudizio amministrativo ordinario, verrebbe risolto a favore della prima ed a discapito della seconda.
Si fa dunque prevalere l’interesse ad una rappresentanza certa e robusta, rispetto alla correttezza della competizione elettorale. Il Giudice “produce” una verità legale, che però non deve essere necessariamente “vera”, ma che più semplicemente costituisce una certezza: l’incertezza giuridica ingenerata dal conflitto è quindi “convertita” in certezza giuridica per mezzo dell’accertamento.
Questa ipotesi è ancor più plausibile se si accede a quella dottrina secondo cui per la produzione della c.d. “certezza-stabilità” non è necessaria la veridicità dell’accertamento, ma si prescinde dalla conformità o non conformità della situazione accertata rispetto a quella “reale” .[27]
Nel ricorso elettorale, perciò, l’interesse pubblico ad un rapido conseguimento della certezza-stabilità circa l’individuazione dell’eletto, farebbe premio sullo stesso interesse ad una corretta individuazione di quest’ultimo[28].
Una simile esigenza è stata, peraltro, più volte invocata per quanto riguarda l’esponente apicale di una comunità: si può infatti trarre insegnamento da quanto avvenuto negli Stati Uniti nella ormai celebre querelle tra Bush e Gore, dove la Corte Suprema con il suo intervento, dai più aspramente criticato e bollato come politicamente interessato, ha negato la possibilità del riconteggio delle schede della Florida proprio per ragioni di celerità.
Il perdurare di una situazione di incertezza avrebbe infatti portato ad una instabilità politica del paese, ed in conseguenza di ciò l’assenza di peso politico al cospetto degli altri partners.
Così come la legge non scritta della politica consiglia di fare le grandi riforme ad inizio mandato, quando si gode di maggiore peso rappresentativo, allo stesso modo non è possibile concepire che il capo di una comunità incerto del proprio mandato, possa essere considerato un interlocutore forte e credibile.
Quanto finora detto è facilmente applicabile anche agli enti autonomi ed alle regioni: è infatti ormai trend consolidato, quello di attribuire ampi poteri ai presidenti ed ai sindaci; allo stesso modo, tutte le riforme elettorali tendono alla stabilità ed alla certezza del rapporto di rappresentanza tra l’eletto e gli elettori per l’intera durata del mandato, ed ancora le norme “antiribaltone” pretendono di scongiurare cambi di direzione non sostenuti da un mandato elettorale diretto.
Un rappresentante che non è certo del proprio mandato, non è politicamente forte né credibile, ed in ragione di ciò non potrà esercitare con efficienza l’azione amministrativa.
La rappresentanza, quale massima espressione democratica, anche in questi casi, deve ascendere dagli elettori e non può di certo imporsi dall’alto; l’esito della competizione elettorale produce una realtà sociale, prima ancora che legale, che in una democrazia solida deve accettarsi come corretta.
Alla luce di quanto detto potrebbe giustificarsi e rivalutarsi l’atteggiamento della giurisprudenza che potremmo amenamente riassumere in un antico adagio partenopeo “chi ha avuto ha avuto ha avuto, chi ha dato ha dato ha dato….”, o meglio nella famosa tesi del Principe di Machiavelli “nelle faccende della politica la semplicità e la chiarezza sono qualche volta preferibili alla perfezione”.

5. In questo quadro, in cui si esaltano certezza e rapidità, ci si deve chiedere se le norme processuali ordinarie siano adatte al giudizio elettorale amministrativo, o se non siano più consone alle esigenze di fondo di tale contenzioso norme che impongano una specificità estremamente aggravata dei motivi di ricorso e che non consentano la proposizione dei “motivi aggiunti”, così da correggere il risultato solo quando ciò non implichi un eccessivo dispendio temporale.
Ma a tutto questo osta, almeno de jure condendo, un dato normativo: la configurazione dell’azione elettorale come azione popolare.
Sull’attualità di quest’ultima, in generale ed ancor di più nel caso di specie, è senz’altro lecito più di un dubbio.
Il diritto vigente, tuttavia, è orientato in questo senso, ed in tale prospettiva non è discutibile che le soluzioni più adeguate circa la formulazione dei motivi di ricorso si ritrovino nella prima giurisprudenza amministrativa, quella che affermava ed applicava coerentemente il principio di “specificità attenuata”, il solo idoneo a consentire al cittadino elettore il concreto esercizio dell’azione.
Né vale evidentemente, a questo proposito, il richiamo alla presenza dei “rappresentanti di lista”, che sono – se lo sono- utili soltanto al gruppo politico che li esprime, non certo al quisque de populo.
Ed è in questo senso che, in fondo, la giurisprudenza sta operando: nel senso, cioè, di trasformare in un’azione di “gruppo” o di “partito” quella che la legge tuttora configura come iniziativa giudiziale del cittadino singolo.
Può darsi che tutto questo fotografi la realtà di un’azione che di “popolare” ha forse soltanto il nome.
Ma i problemi che una simile scelta sottende non possono essere risolti attraverso il parziale ed asistematico (per quanto bene intenzionato) intervento dei giudici: v’è bisogno che si riprenda, su questi temi, un dibattito culturale ed istituzionale più ampio, il solo che possa consentire di ordinare a sistema la innegabile specialità del contenzioso sulle operazioni elettorali.

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[1] SALA G., Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza (dell’adunanza plenaria): lineamenti del contenzioso elettorale., in Diritto processuale amministrativo, 1985
[2] Corte Costituzionale, 16 dicembre 1965, n. 93
[3] MIGNONE C., Contenzioso elettorale, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, II ed., Padova 2001 p. 1401
[4] Come osservato da SALA G., Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza, op. cit. p.467 , Sembra che il legislatore abbia voluto creare un frammento di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, da ciò deriverebbe la possibilità di esprimere un sindacato nel merito. E’ tra l’altro rintracciabile la ratio di tale decisione legislativa nella volontà di sottrarre decisioni capaci di incidere, più per gli immensi poteri del Giudice che per la decisione in sé e per sé, direttamente sull’esito elettorale ad un potere diverso da quello amministrativo.
[5] Come noto i poteri istruttori del Giudice elettorale rivestono una rilevanza del tutto peculiare, tale da rendere i relativi incombenti un passaggio pressoché obbligato, inoltre al Giudice è attribuito il peculiare potere di correggere i risultati delle elezioni e di sostituire ai candidati illegalmente proclamati con coloro che hanno diritto di esserlo.
[6] Atti endoprocedimentali, il cui diniego di immediata impugnabilità è giustificato in ragione della menomazione all’integrità del contraddittorio ma che in realtà lascia intravedere una rigidità della giurisprudenza, caratteristica che si rinviene durante tutta la “vita” del contenzioso amministrativo.
[7] Il ricorrente non contende con una controparte, quanto piuttosto con uno o più controinteressati, è infatti esclusa la necessità della notifica all’organo che ha proceduto alla proclamazione, essendo quest’ultimo un organo assolutamente imparziale, privo di qualsivoglia interesse alla difesa.
[8] SALA G., Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza, op. cit. p. 469
[9] Consiglio di stato sez. V, 20 marzo 2006, n. 1437: In questa sentenza il collegio dichiara inammissibile il ricorso poiché il ricorrente no rileva “alcuna incongruenza, che peraltro dall’esame dei verbali non risulta relativamente al numero dei votanti rispetto alla somma delle schede nulle, bianche e valide. Ne a quale lista i voti sottratti sarebbero stati assegnati”.
[10] Consiglio di stato sez. V, 20 marzo 2006, n. 1437: In particolare il collegio ritiene che la reiterata ripetizione, per tutte le sezioni elettorali, di una stessa formula stereotipa per dedurre la illegittimità dei motivi di annullamento conduce inevitabilmente a ritenere che le contestazioni di cui trattasi siano state elaborate a tavolino senza alcun appiglio nella reale situazione fattuale. Nella medesima direzione Consiglio di Giustizia Amministrativa, 15 marzo 2005, n. 157.
[11] Consiglio di stato sez. V, 02 settembre 2004, n. 5742: In questa sentenza il Consiglio di stato considera come precise le espressioni di cui prima, orientamento che muta in futuro dove l’approssimazione ragionevole sul numero di schede sembra lasciare il passo all’assoluta analiticità nell’enumerazione delle stesse.
[12] Consiglio di stato sez. V, 28 settembre 2005, n. 5185: “Nei vizi lamentati, si indicano: Il numero di schede erroneamente assegnate, le sezioni dove si è verificato il fatto, ed il vizio lamentato, dove si indica per ogni scheda quanto risultava scritto all’interno, ed a chi le schede poi erano state assegnate”.
[13] Consiglio di stato sez. V, 02 settembre 2004, n. 5742
[14] Consiglio di stato sez. V, 11 maggio 2004, n. 2947: Il ricorrente lamentava “l’attribuzione al candidato sindaco della lista “G.” una preferenza che risultava, invece, cancellata; e l’annullamento di una scheda contenente un nome non identificabile sulla lista “F.”, mentre è stato ritenuto valido un voto attribuito al candidato sindaco sig. C., pur contenendo la scheda un nome non identificabile (tale S.)”. e il collegio dichiarava inammissibile per genericità dei motivi asserendo che “la doglianza è generica non essendo stato precisato in che modo la preferenza espressa per il candidato sindaco della lista “G.” sarebbe stata cancellata. Infine l’altra censura risulta, ugualmente, generica, non essendovi state specificate le intere modalità secondo le quali il voto era stato espresso nelle due schede contestate”.
[15] Consiglio di stato sez. V, 11 maggio 2004, n. 2947: Il ricorso è dichiarato “inammissibile, non essendo stato in alcun modo specificato in che modo fossero state redatte le due schede con le quali sarebbe stata manifestata la volontà di votare per il candidato sindaco”.
[16] Consiglio di stato sez. V, 18 novembre 2003, n. 7320: Il TAR ammette l’istruttoria così motivando “il motivo di censura deve ritenersi sufficientemente esplicitato allorché venga denunciata la materiale mancata trascrizione a verbale, in una o più sezioni puntualmente indicate, di preferenze che, invece, risulterebbero pacificamente attribuite in sede di spoglio delle schede”, il controllo è evidentemente meno incisivo rispetto a quello generalmente effettuato.
[17] Consiglio di stato sez. V, 19 febbraio 2004, n. 670.
[18] Consiglio di stato sez. V, 03 dicembre 2001, n. 6052.
[19] Consiglio Stato , sez. V, 28 novembre 2005, n. 6643, Consiglio Stato , sez. V, 04 maggio 2004, n. 2715, Consiglio Stato , sez. V, 11 aprile 1990, n. 359.
[20] In tale direzione Consiglio di Stato sez. V, del 3 marzo 1999, n. 225.
[21] Consiglio di Stato, sez. V, del 12 novembre 2002, n. 6277
[22] Consiglio di stato, sez. V, 03 dicembre 2001, n. 6052 : “La Sezione ha costantemente riconosciuto che, in linea di principio, nel ricorso elettorale non è preclusa la proposizione di “motivi aggiunti” […]si è affermato che se nel corso del giudizio elettorale, in occasione di verifiche disposte in ordine alla regolarità delle operazioni elettorali, emergano irregolarità o vizi diversi, il ricorrente ben può formulare “motivi aggiunti”, pur avendo l’onere di indicare il tipo di errori e di brogli che assume si siano verificati in determinate sezioni e la loro incidenza sui risultati elettorali (C. Stato, sez. V, 11 aprile 1995, n. 591). Detta regola di giudizio non è affatto assoluta e va anzi coordinata con la disciplina sostanziale del procedimento elettorale, il quale prevede particolari forme di pubblicità delle operazioni, attribuendo un ruolo di controllo e di partecipazione anche ai candidati, ai rappresentanti di lista e, sia pure in forma più “attenuata”, agli stessi elettori”.
[23] Consiglio di stato sez. V, 21 giugno 2005, n. 3279: La giurisprudenza ammette la proposizione di “motivi aggiunti”.
[24] Tale osservazione è proposta da SAITTA N., in I Giudizi Elettorali, Giuffrè, Milano, 2003, p. 74.
[25] Consiglio di stato , sez. V, 03 dicembre 2001, n. 6052.
[26] Sul punto si veda il più ampio dibattito su www.giustamm.it.
[27] Sui problemi relativi alla produzione di certezza (e per la distinzione tra certezza-stabilità e certezza-affidamento), si veda ROMANO TASSONE A., “Amministrazione pubblica e produzione di “certezza”: Problemi attuali e spunti ricostruttivi”, in Diritto Amministrativo 4/2005 p. 878: “La certezza così prodotta, in sintesi, è piuttosto il frutto della dimensione decisionale che non di quella logico-conoscitiva dell’attività di accertamento, e sembra discendere immediatamente da un’esigenza interna di coerenza dell’ordinamento giuridico, piuttosto che dalla corrispondenza tra accertamento e realtà”.
[28] SATTA S., giurisdizione (nozione generale), Enciclopedia del Diritto, XIX, Milano 1970, p. 226.

(pubblicato il 16.5.2007)

Note

L'articolo I motivi di ricorso nel contenzioso sulle operazioni elettorali proviene da Giustamm.

1 – I principi – 2 – Le elezioni come gli appalti -3 – L’impugnativa immediata – 4 – Conseguenze dell’annullamento – 5 – I poteri di riesame – 6 – Casisica: esclusione di liste di candidati – 7 – Rapporti tra ammissione della lista ed operazioni successive – 8 – L’individuazione del danno grave – 9 – Il problema della rinuncia

1 – I principi – L’individuazione del danno grave e della comparazione tra interessi sono applicati anche alle ipotesi di competizioni elettorali, dove candidati, partiti ed elettori si contrappongono per ottenere la corretta gestione del periodo di mandato elettorale. La fase cautelare, comunque venga decisa (ammettendo una lista, annullando le elezioni o meno) incide sul risultato collettivo e quindi coinvolge interessi di ben piu’ ampia portata rispetto a quelli dei soggetti presenti nella lite. Non e’ quindi un caso che, proprio in materia elettorale, ci si e’ posti il problema dell’opportunita’ di un pubblico ministero (come nelle liti elettorali innanzi l’AGO) e della possibilta’ di rinuncia, anche in appello (rinuncia di recente limitata nel TU sull’ambiente, art. 146 D.Lgs 42/2004).

2 – Le elezioni come gli appalti – La tutela urgente elettorale puo’ esser chiesta in due fasi: quando inizia la procedura (e’ questo il caso dell’ammissione od esclusione delle liste), oppure quando si concludono le operazioni elettorali (e si contestano ad esempio i voti assistititi o i conteggi).
Nel primo caso, la volonta’ elettorale non si e’ ancora formata, si e’ in piena competizione e non dovrebbero aver peso elementi quali la completezza e pluralita’ dello scenario politico: cio’ e’ dimostrato dalla circostanza che, a volte, sono escluse anche liste della maggioranza politica. Nemmeno dovrebbe essere valutabile la natura spesso solo formale delle violazioni che causano l’esclusione delle liste, trattandosi di procedure da tempo collaudate ed in cui le garanzie di forma sono poste a tutela della delicatezza del procedimento. Infine, sempre in caso di impugnative antecedenti la consultazione, non vi e’ alcun favor per la partecipazione (agli antipodi, quindi, del contenzioso sulle gare di appalto), perche’ la rigidita’ procedurale prevale sul risultato finale.
Nella seconda tipologia di liti amministrative elettorali in fase cautelare, dopo la consultazione e con la volonta’ degli elettori gia’ manifestata, per lo piu’ si discute di labili equilibri, di manciate di voti che farebbero spostare la maggioranza. In tal caso entra in gioco il rispetto per la volonta’ elettorale gia’ manifestatasi e la necessita’ di assicurare all’amministrazione una guida per il periodo del mandato (Cons. Stato, ord. 697/2002, citata di seguito).
La rassegna che segue riguarda soprattutto le ipotesi cautelari di contestazione delle liste elettorali.

3 – L’impugnativa immediata – Una necessaria premessa riguarda i tempi dell’impugnativa: a rigor di legge, sarebbe possibile contestare la mancata ammissione di una lista anche al termine delle operazioni elettorali. In realta’ cio’ non avviene, perche’ la lite sulle liste, dopo le votazioni, sarebbe inutile. E’ per questo motivo che la giurisprudenza ammette la possibilita’ di impugnare l’esclusione di una lista fin dal momento in cui si pronuncia la commissione elettorale (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 1990, n. 322; Id., 18 giugno 2001 n.3212; Id., 18 marzo 2002, n. 1565 e TAR Napoli sez. II, 12698/2003).
Questo orientamento e’ espressione della volonta’ di adeguatamente tutelare l’interesse al corretto svolgimento della consultazione elettorale, perche’ se si ammette l’impugnabilita’ immediata dell’esclusione, si da per scontata la tutelabilita’ in sede cautelare della stessa posizione. In altri termini, se non fosse possibile una tutela cautelare, non vi sarebbe motivo di anticipare al primo atto del procedimento (la presentazione delle liste) la litigiosita’. Un fenomeno analogo e’ presente negli appalti pubblici, in cui si ammette il ricorso fin dalle prime battute concorsuali, per poter contare sulla tutela cautelare al fine di ottenere il bene della vita.

4 – Conseguenze dell’annullamento – Un ulteriore argomento da tenere presente e’ che, dopo un annullamento delle operazioni elettorali, vanno ammesse alla nuova consultazione sia le liste in precedenza illegittimamente ammesse, sia eventuali nuove e diverse liste. Anche il corpo elettorale sarà quello aggiornato, per non alterare i principi di democrazia. Infatti, escludendo dalla rinnovazione liste rappresentative di quote di elettorato, si determinerebbe un distacco tra corpo elettorale e organi rappresentativi ed il condizionamento dello stesso elettorato attivo, che non si concreta solo nella possibilita’ di esprimere un voto, ma postula soprattutto la facolta’ di scelta fra candidati e liste (Cons. Stato sez. V, 19 maggio 1998, n. 636; Id., 18 giugno 2001 n. 3212). Questo argomento e’ importante in quanto nega al rincorrente che ottenga una sentenza favorevole la possibilita’ di integrale realizzazione dello status quo ante. E ne esce altresi’ rafforzata la dimensione di interesse pubblico della sentenza, in questa specifica materia.

5 – I poteri di riesame – Infine, si ricorda che il potere cautelare dei magistrati va coordinato alla facolta’ di riesame concessa, in tempi brevissimi, alla stessa commissione elettorale che decide sull’ammissione di liste. Per un caso in cui si e’ sollecitata la commissione elettorale alla revisione del suo operato, si veda la sospensiva TAR Parma 8 aprile 1997 n. 145: in quel caso una lista esclusa per asserita assenza di attestazioni di autenticazione ha ottenuto di poter ritornare in Commissione elettorale per ottenere una revisione del suo operato. La motivazione è stata: “considerato che l’esposto esaminato dalla sottocommissione elettorale e’ stato presentato entro il 26° girono precedente quello delle elezioni (26.4.1997) e cioe’ il 31.3.1997, cosi’ rispettando il termine previsto dall’art. 33 u.co. del TU 570/19690 e succ. modif. per il riesame delle deliberazioni della Commissione elettorale (e, quindi, implicitamente per la presentazione degli esposti); ritenuto che la possibilita’ di riesame prevista dalle norme di cui sopra sembra possa ritenersi applicabile anche alle elezioni dei comuni con meno di 15.0’00 abitanti; vista la sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 5.9.1987 n. 531 che in un caso analogo ha ritenuto, in conformita’ ad altre pronunce, la possibilita’ di regolarizzazione della autentica delle firme di presentazione delle liste, nei termini di cui sopra; vista infine la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 3.4.1990 n. 322, Accoglie l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato disponendo che la sottocommissione elettorale circondariale di Castelnuovo Monti si riunisca nuovamente alla presenza degli esponenti entro quattro gironi da oggi per esaminare la regolarita’ della documentazione originale e la sua conformita’ alla copia presentata dagli esponenti in allegato all’esposto gia’ esaminato, e per deliberare, in caso di verifica positiva, e qualora nulla d’altro osti, l’ammissione della lista di cui trattasi alle elezioni”. In effetti, sollecitare il riesame da parte della Commissione elettorale applica la tecnica del remand, che non sovrappone il giudice all’amministrazione e consente di rettificare l’operato di dell’amministrazione senza impadronirsi dei suoi poteri.

6 – Casisica: esclusione di liste di candidati – Il TAR Brescia, con sentenza 899/1999 ha respinto il ricorso avverso un provvedimento di una commissione elettorale circondariale che non aveva ammesso una lista per dubbi sulla autentica delle firme (autentiche inferiori a quello previsto dall’art.3, secondo comma della l. 30.4.1999 n.120). Con ordinanza n. 358 del 28.5.1999, il Tribunale aveva respinto l’istanza di ammissione con riserva della lista alle consultazioni elettorali.
Il TAR Veneto, con sentenza 951 del 2000 ha accolto il ricorso avverso un’esclusione di una lista per carente corrispondenza fra le generalità risultanti nella dichiarazione di accettazione della candidatura e quelle del certificato di iscrizione nelle liste elettorali. La domanda cautelare era stata accolta, con ordinanza della Sezione 2^ n. 652 del 3.6.99.
Il TRGA di TRENTO con sentenza 219/2000, ha accolto il ricorso avverso una ricusazione di lista per le elezioni comunali del 14 maggio 2000 per mancanza sulle schede della data di autentica della firma e di accettazione delle candidature. Con ordinanza n. 83 in data 28 aprile 2000 era stata accolta l’istanza cautelare contenuta nel ricorso, con conseguente ammissione della lista a partecipare alle elezioni, consultazioni che sono state spostate al 4 giugno 2000 con provvedimento 2 maggio 2000 del Presidente della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige.
Il TAR Lazio, sez. II bis, ha esaminato il caso di una lista con firme apposte su fogli mobili, uniti a mezzo di spillatura; il 25 maggio 2004, con decreto presidenziale n. 2815/2004, veniva accolta l’istanza di misure cautelari provvisorie; nella camera di consiglio del 3 giugno 2004 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato. Nel merito, il ricorso e’ poi stato respinto con sentenza 12362 del 2004.
In tema di ricusazione di lista per violazione del termine di presentazione (fattispecie di elezioni europee) e di rigetto della richiesta di tutela cautelare, si segnala anche l’ ordinanza sospensiva 18 maggio 2004 n. 2719 del TAR Lazio.
L’esclusione di una lista dalla competizione regionale per insufficiente numero presentatori non e’ stata sospesa dal Consiglio di Stato (ordinanza 1879 del 14 aprile 2000 ) non essendo sufficiente la mera prospettazione di illeciti penali a fondare il fumus boni iuris; l’ordinanza di primo grado, anch’essa sfavorevole alla lista esclusa, e’ del TAR Lazio n. 2838 del 6 aprile 2000.
Ammette in via cautelare le liste escluse alla competizione elettorale TAR Palermo n. 1348 del 31 ottobre 1996 (per elezioni regionali siciliane).
In tema di contrassegni elettorali facilmente confondibili e di rigetto della richiesta tutela cautelare , Cons. Stato, V, Ordinanza sospensiva 1 giugno 2004, n. 2571; TAR Torino, Ordinanza sospensiva 27 maggio 2004, n. 679; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II Ordinanza sospensiva 26 maggio 2004, n. 2827
In tema di presentazione di liste con raccolta di firme e di esonero per partiti e gruppi politici, il Consiglio di Stato sez. VI, con Ordinanza sospensiva 4 giugno 2004, n. 2579 e T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I Ordinanza sospensiva 26 maggio 2004, n. 2881 hanno respinto l’istanza cautelare, vedi di un elettore che si opponeva alla partecipazione della lista alla competizione elettorale.

7 – Rapporti tra ammissione della lista ed operazioni successive – si è detto innanzi nel parallelo tra l’impugnazione di gare di appalto e liti elettorali: proseguendo sul tema: si richiama l’attenzione sulla necessita’ che, all’indomani dell’impugnativa di una esclusione di lista, vi sia anche la contestazione sull’esito della tornata elettorale (atto consequenziale), così come in tema di appalti si deve impuganre anche l’assegnazione definitiva.
La II Sezione del TAR di Napoli, con sentenza 12698/2003 ha deciso il caso di una lista presentata per la tornata elettorale comunale originariamente indetta per i giorni 25/26 maggio 2003 e successivamente differita ai giorni 8/9 giugno 2003. Tale lista aveva partecipato alla competizione elettorale per effetto di ordinanza cautelare del Consiglio di Stato (in primo grado l’esito cautelare era stato sfavorevole agli esclusi). Lo stesso TAR Campania aveva poi, con sentenza n. 5497/2003, respinto il ricorso nel merito. Adito da controinteressati per ottenere l’annullamento dei risultati elettorali, il TAR ha osservato che la riammissione della lista per effetto di un provvedimento giurisdizionale cautelare non puo’ intendersi viziata e comunque i controinteressati, per poter validamente contestare il risultato delle elezioni, avrebbero dovuto impugnare il decreto prefettizio di differimento delle elezioni adottato a seguito dell’ammissione con riserva della lista. Questa tesi e’ stata confermata in appello dal Consiglio di Stato (decisione Sez. V, 182/2005). Di rilievo, nel caso esaminato, e’ anche il meccanismo del rinvio della data delle elezioni al fine di rendere eseguibile la sospensiva.
Il TAR Latina con ordinanza del 27 maggio 1999 ha ammesso con riserva una lista alla competizione, lista poi risultata vincitrice. La lite verteva sulla necessita’ dell’apposizione del contrassegno sul modulo da sottoscrivere in alternativa alla descrizione del contrassegno stesso ed e’ stata decisa nel merito con sentenza 21 ottobre 1999, n. 638, riformata peraltro dal Consiglio di Stato (sez. V ricorso 524/2000). E’ di rilievo l’affermazione del Consiglio di Stato, secondo la quale la sentenza di appello che respinge il ricorso dopo che le lezioni si sono svolte con la partecipazione della lista ammessa con riserva, travolge gli effetti delle operazioni elettorali svolte in esecuzione dell’ordinanza di primo grado.
Con sentenza 16417/04 il TAR Napoli, Sez. II ha deciso della legittimita’ dell’operato di una commissione, che ha dichiarato non valida una lista perche’ presentata oltre il termine (ore 12.00 del 29° giorno precedente l’elezione). Con ordinanza n. 3099 del 27 maggio 2004 e’ stata accolta l’istanza cautelare ai fini dell’ammissione con riserva della lista motivando nei seguenti termini “considerato che la lista è stata dichiarata non valida per la sua tardiva presentazione in quanto questa è stata effettuata, secondo quanto attestato dal Segretario comunale, alle ore 12.05; rilevato, tra l’altro, che la lista precedente aveva iniziato le operazioni alle ore 11.45 e che il Segretario comunale ha attestato con nota n. 3301 del 24.5.04 la presenza del ricorrente Francesca all’interno della casa comunale prima delle ore 12.00; ritenuto che in un caso dubbio quale quello in esame, il minimo spostamento orario, accompagnato da circostanze fattuali che, ad una prima delibazione, non sembrano imputabili ai presentatori della lista, non appare idoneo a giustificare l’esclusione della lista (cfr. Cons. Stato, V, n. 2297/01; Cons. Stato, V, n. 1271/02; Cons. Stato, V, n. 1706/03)”. Nel merito, il ricorso e’ stato poi dichiarato improcedibile per mancata impugnazione del successivo atto di proclamazione degli eletti, irrimediabilmente consolidato.
Il Consiglio di Stato, Sez, V, con decisione 5.9.2002 n.4464 ha esaminato il caso di
una commissione elettorale che ha ricusato una lista: il TAR di Napoli, dopo aver ammesso in sede cautelare la lista alla competizione, ha respinto il ricorso (sentenza sezione seconda, n. 5464 del 14 dicembre 2001). In sede di appello, al Consiglio di Stato e’ stata chiesta la correzione dei risultati elettorali, con estromissione di due eletti per la lista che aveva illegittimamente partecipato alle elezioni.
Il primo giudice, nonostante la lista avesse potuto partecipare alla competizione elettorale grazie ad un’ ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, ha definito la questione “del tutto estranea al thema decidendum fissato dai ricorrenti, rappresentato esclusivamente dall’atto di esclusione dalla competizione elettorale della lista DS”.
La tesi dell’appellante era che la definizione nel merito del giudizio amministrativo comportasse l’automatica caducazione degli effetti, sia dell’ordinanza cautelare emanata nelle more della definizione della lite, sia del provvedimento adottato in esecuzione dell’ordinanza stessa: quindi, nell’ipotesi di accoglimento della domanda di sospensione dell’atto impugnato cui consegua il rigetto del ricorso, il giudice dovrebbe esplicitamente rimuovere anche quegli ulteriori effetti prodotti dalla misura cautelare che non siano automaticamente caducati. Questa tesi non e’ stata condivisa dal giudice di appello, perche’ la caducazione automatica dell’eventuale provvedimento interinale emanato in esecuzione dell’ordinanza di sospensione dell’atto impugnato innanzi al giudice amministrativo, che consegue alla pubblicazione della sentenza definitiva, trova un limite negli effetti indiretti e mediati che si sono prodotti a causa della disciplina interinale del rapporto. In particolare, secondo il Consiglio di Stato l’effetto caducatorio non si estende ad ogni ulteriore atto adottato sul presupposto degli effetti dell’ordinanza cautelare, che incida su parti diverse da quelle originarie le quali traggano il fondamento della loro situazione soggettiva da una pluralità di presupposti, taluni dei quali non riconducibili all’oggetto del giudizio originario. In altri termini, “l’annullamento in sede giurisdizionale dell’ammissione di una lista ad una competizione elettorale non implica la caducazione “ipso iure” dei successivi atti del procedimento elettorale, ne’ consente al giudice amministrativo di annullare per illegittimità derivata gli atti di proclamazione degli eletti se non ve ne sia stata tempestiva e rituale impugnazione, a pena di decadenza dell’azione e di consolidazione degli effetti di tali provvedimenti.” (Consiglio Stato sez. V, 3 febbraio 1999, n. 116).
Nel caso di specie l’esito del giudizio di primo grado ha determinato una situazione di giuridica incompatibilità tra la validità del provvedimento di esclusione della lista e la sua partecipazione alla competizione elettorale, ma la domanda di annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti e di correzione dei risultati elettorali non e’ stata ritualmente proposta in primo grado. La conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, è che il giudice amministrativo, quando è chiamato a decidere sulla legittimità del provvedimento di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, non può autonomamente correggere i risultati elettorali.

8 – L’individuazione del danno grave – Argomenti utili per individuare il danno grave da far valere in sede cautelare, possono trarsi dalle vicende relative alle elezioni nelle Regioni Abruzzo e Molise. In Molise, le elezioni furono annullate con sentenza di quel TAR n. 58 del 7 marzo 2001, per illegittimità dell’ammissione delle liste Udeur, Partito dei Verdi, partito SDI e Partito dei Comunisti Italiani. Questa sentenza e’ stata poi in parte riformata da Sez. V 18 giugno 2001 n. 3212, ma in precedenza, in sede di incidente cautelare, con ordinanze del 30 marzo 2001, n.1956, 1985 e n. 1986 la V Sezione aveva gia’ sospeso l’esecuzione della sentenza appellata, per il danno conseguente all’interruzione della legislatura regionale. Con ordinanza n. 4123 del 24.7.2001 e’ stata respinta la sospensiva su un’istanza di revocazione della decisione 3212/2002.
Ragionamento analogo e’ stato adottato per la Regione Abruzzo, dove si discuteva della candidabilita’ di un soggetto: il Consiglio di Stato ha sospeso la sentenza del TAR L’Aquila 17.1.2002 n. 7, sentenza che aveva annullato la tornata elettorale. Nella citata ordinanza, il Consiglio di Stato sottolinea la prevalenza alla continuita’ ed all’operativita’ nei limiti dell’ordinaria amministrazione e della trattazione degli affari indifferibili ed urgenti (Sez. V, 19.2.2002 n. 697). Nel merito, con decisione 2333 del 2002, la sentenza TAR e’ poi stata riformata.

9 – Il problema della rinuncia – Il TAR Lecce, pronunciandosi con sentenza, ha ritenuto con sentenza illegittima l’esclusione di una lista dalla competizione elettorale (sentenza 9 maggio 2002 n. 1752). Tuttavia, con ordinanza cautelare (Cons. Stato, V Sez., 21 maggio 2002 n. 1998) il giudice di appello ha sospeso la sentenza TAR impedendo la partecipazione della lista alle elezioni. Nel merito, l’appello e’ poi stato oggetto di rinuncia, dopo le elezioni. In tale situazione, il TAR Lecce ha sottolineato che il percorso necessario e’ quello della rinnovazione delle elezioni, ripristinando sia il diritto di elettorato passivo (della lista esclusa) che quello di pieno e incondizionato elettorato attivo.
In conseguenza, con ordinanza n. 1092 del 4 dicembre 2003, ha respinto la domanda cautelare con la quale si chiedeva di sospendere l’operato del commissario straordinario nominato per la gestione del Comune nel periodo antecedente le nuove elezioni.
Nella stessa vicenda si segnala la decisione della V Sezione, 6775 del 10 dicembre 2002, che ha ritenuto ammissibile la rinuncia al ricorso elettorale in appello, da parte del soggetto rimasto soccombente in primo grado, soggetto che aveva ottenuto dal giudice di appello la sospensione della sentenza impugnata e quindi anche la sospensione del provvedimento oggetto del ricorso in primo grado. In tale situazione, la rinuncia comporta l’ improcedibilità dell’ appello ed il consolidamento degli effetti della materia appellata.

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Infine, per poter intuire il metro di valutazione del danno grave, in materia di operazioni elettorali, e’ utile uno sguardo alle ordinanze cautelari del TAR Bologna n. 771 del 22 novembre 1997 e del TAR Reggio Calabria 925 del 18.11.1997, che hanno sospeso l’ indizione delle elezioni Consiglio di presidenza giustizia amministrativa, argomentando dal danno alla rappresentatività e dal fumus boni iuris del dubbio sulla composizione con membri laici e sulla prevalenza componenti del Consiglio di Stato rispetto ai componenti dei T.A.R. (la questione e’ poi atta dichiarata manifestamente inammissibile da Corte Cost. 20.11.1998 n. 377).

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Ordinanza 22 marzo 2005 n. 1419

Note

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Sommario: Presentazione; 1. La giurisdizione di merito in senso storico; 2. Il sindacato attuale di merito del giudice amministrativo; 3. Il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione di merito; 3.1. Breve ricostruzione storica; 3.2. Oggetto del giudizio; 3.3. situazioni giuridiche dedotte; 3.4. Questioni processuali; 3.5. Poteri del giudice amministrativo in sede di merito; 3.6 La natura delle decisioni. 4. Osservazioni conclusive.




Presentazione


Il presente lavoro ha ad oggetto il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione estesa al merito e si sviluppa nei seguenti punti: ricostruzione storica del concetto di giurisdizione di merito; esame del sindacato attuale del giudice amministrativo; analisi del contenzioso elettorale (profili storici, situazioni giuridiche dedotte, oggetto del giudizio, questioni processuali, poteri del giudice).
In particolare, partendo dalla nozione di giurisdizione di merito, si intende indagare sul contenzioso elettorale ponendo in evidenza i tratti distintivi che contraddistinguono detta specifica materia.
L’approccio metodologico prescelto è di tipo logico-deduttivo: si passa dal concetto generale di giurisdizione di merito e si arriva alla descrizione della materia elettorale attraverso la normativa, le interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza.

1. La giurisdizione di merito in senso storico

Il concetto di giurisdizione di merito[1] si può ricostruire partendo dall’esame della normativa dettata in materia.
La nozione trae le proprie origini dai decreti n. 391 del 25 agosto 1842 e n. 399 del 31 dicembre 1842 riguardanti la giustizia amministrativa[2]. In tale periodo operavano gli organi del contenzioso amministrativo: Consiglio d’Intendenza, Camera dei Conti e Consglio di Stato. Successivamente la Camera dei Conti fu soppressa e le sue attribuzioni passarono al Consiglio di Stato.
Poi fu approvata la legge per l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia (L. 20 marzo 1865, n. 2248). La legge conteneva sei allegati, dei quali solo gli allegati D e E riguardavano la giustizia amministrativa; in particolare l’allegato E prevedeva l’abolizione dei Tribunali del contenzioso amministrativo ed i limiti della giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione. Alla giurisdizione ordinaria era devoluta la cognizione “di tutte le cause per contravvenzione e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorchè siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’Autorità amministrativa” (art. 2). Il giudice ordinario “poteva solo conoscere degli effetti dell’atto in relazione alla singola controversia; non poteva modificare o annullare l’atto, ma soltanto disapplicarlo” (art. 4). L’allegato D disciplinava “il ricorso straordinario al Re” (art. 9) ed attribuiva al Consiglio di Stato in funzione giurisdizionale specifiche tipologie di controversie (art. 10)[3].
Tuttavia, l’incerta determinazione dell’ambito di cognizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo, la mancanza di strumenti efficaci tali da indurre l’amministrazione a conformarsi al giudicato del giudice ordinario; l’assenza di strumenti di tutela giurisdizionale per interessi individuali diversi dai diritti soggettivi, comportavano la necessità di nuovi interventi normativi.
Sicchè intervenne la legge Crispi (l. n. 5992 del 31 marzo 1889), che oltre a istituire la giurisdizione generale sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, attribuì, la cognizione di merito al Consiglio di Stato.
Quest’ultimo fu il primo testo di legge a prevedere il potere per il giudice amministrativo di decidere anche sul merito ed aveva come finalità, quella di dare tutela agli interessi legittimi. Il giudice amministrativo doveva dunque “assicurare, con la tranquillizzante organicità del governo giuridico, una legalità amministrativa che ponesse le strutture portanti della statualità al riparo dell’instabilità politica”[4].
Da ciò si arrivò, nel 1907, alla prima riforma che portò all’istituzione della quinta sezione del Consiglio di Stato, alla quale vennero attribuite questioni che investivano giudizi diversi dalla mera legittimità: in particolari materie il Consiglio di Stato decideva perciò anche “in merito”.[5]
In base a questa disciplina emerge la giurisdizione di merito come contrapposta alla giurisdizione di legittimità. La giurisdizione non era dunque solo di annullamento. Tanto si desume dalla natura delle controversie affidate al giudice amministrativo; dalla valutazione secondo opportunità e dall’espressione utilizzata dal legislatore secondo cui il giudice “decide anche nel merito”.
Poi intervenne l’art. 27 Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054 che stabiliva in modo inequivoco come il “Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decide pronunciando anche in merito” in determinate materie[6].
Poi vi fu la Costituzione che confermava sostanzialmente la duplicità delle giurisdizioni, il criterio di riparto fondato sulla distinzione tra situazioni soggettive, la possibilità che in determinate materie il giudice amministrativo conosca anche delle controversie concernenti diritti soggettivi; senza però precisare i contenuti della giurisdizione di merito[7].
Conseguentemente, intervenne la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che estese i confini ampliando il novero delle ipotesi attribuite alla giurisdizione di merito[8]. Poi la legge 21 luglio 2000, n. 205 che confermò tale disposizione.
Attraverso questi ultimi intereventi normativi la giurisdizione di merito venne riempita di contenuti con la precisazione dei poteri assegnati al giudice amministrativo.

2. Il sindacato di merito attuale del giudice amministrativo

Attualmente la giurisdizione di merito è intesa come giurisdizione “piena” o sul “fatto” e come apprezzamento sulle scelte di opportunità e convenienza della p.a.[9]
Così intesa, la giurisdizione di merito viene ricondotta dal codice del processo amministrativo (art. 7) tra le forme in cui si articola la giurisdizione amministrativa, oltre a quella di legittimità e a quella esclusiva[10].
Lo stesso codice (art. 134) specifica che il giudice amministrativo esercita il sindacato di merito nelle seguenti controversie: a) attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV; b) atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa; c) sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti; d) contestazioni sui confini degli enti territoriali; e) diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui all’articolo 8 della legge 21 novembre 1962, n. 161.
Nell’esercizio di tale giurisdizione e rispetto a quella di legittimità, il giudice amministrativo dispone di maggiori poteri decisori che non si limitano all’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, ma consentono di sostituirsi all’amministrazione (art. 7, co. 6, c.p.a.) attraverso, l’adozione di un nuovo atto ovvero la modifica o la riforma di quello impugnato (art. 34, co. 1, lett. d, c.p.a.).[11]
Ad esempio, con riguardo al giudizio di ottemperanza i poteri del giudice amministrativo si spingono a sindacare le scelte di opportunità dell’amministrazione in qualsiasi settore o addirittura a sostituirsi all’amministrazione inerte nell’esercizio dei poteri a contenuto largamente discrezionale, come quelli in materia urbanistica con la nomina di un commissario ad acta che consente al giudice di non assumere direttamente scelte spettanti alla p.a.[12]
E’ evidente come il potere del sindacato del g.a. è particolarmente pregnante e incisivo nei riguardi della pa spingendosi anche a decidere sulla fondatezza o meno della richiesta del privato.
Altra ipotesi è quella del sindacato di merito relativo alle sanzioni pecuniarie ivi comprese quelle irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con possibilità di modifiche o rettifiche in sede giurisdizionale.
Tanto in conformità alle prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza a livello comunitario che configura la possibilità per il giudice di intervenire sulle sanzioni come “competenza giurisdizionale di merito”[13].
Il medesimo potere è stato previsto anche per le sanzioni disciplinari così superando l’orientamento opposto della giurisprudenza basato sulla convinzione che “si introdurrebbe surrettiziamente una smisurata ed innominata ipotesi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo in contrasto con le caratteristiche ontologiche di siffatta giurisdizione, che sono, all’opposto, la tipicità e l’eccezionalità in quanto deroga al principio di separazione dei poteri, cui si ispira la legislazione”.[14]

3. Il contenzioso elettorale come forma di giurisdizione di merito

In tale contesto assume delle proprie caratteristiche ed una sua specificità la cognizione di merito del giudice amministrativo in materia elettorale, intesa come potere di modificare i risultati “non certo per ragioni di convenienza” ma valutando “tutti gli apprezzamenti ed interpretazioni che possono far ritenere un fatto al fine di trarne una conseguenza giuridica”[15].
In buona sostanza, la materia elettorale è peculiare poiché è (o può essere) qualcosa di più di una valutazione di mera legittimità e certamente è qualcosa di diverso dalla valutazione di mera opportunità perché oggetto di sindacato è il voto.
Ed allora la materia elettorale rappresenta un ambito in cui la giurisdizione di merito si distingue per la sua forte caratterizzazione e per la sua assoluta specificità; in ragione della peculiarità tanto dell’oggetto del contenzioso elettorale quanto degli interessi in gioco.
Il sindacato giurisdizionale incide, dunque, sulla volontà del corpo elettorale potendo modificare l’esito del risultato venuto fuori dalle urne.
Ne deriva che nella materia elettorale il sindacato di merito assume una certa peculiarità per la delicatezza degli interessi in gioco e per gli effetti suscettibili di essere prodotti sull’intera collettività interessata dal contenzioso.
L’estensione al merito in tale materia ha quindi una connotazione molto diversa in quanto la sostituzione dell’autorità giurisdizionale all’autorità amministrativa si concreta nel porre in essere gli atti esecutivi della sentenza di annullamento, ma senza alcun apprezzamento diretto dell’interesse pubblico[16].
In altri termini, si ha una sorta di anticipazione dell’esecuzione alla cognizione, ma senza alcun esercizio di potere amministrativo discrezionale da parte del giudice in quanto l’attività oggetto di sostituzione è totalmente vincolata.
E tanto risulta vieppiù evidente se si tiene conto della normativa in materia che sarà oggetto di approfondimento nei prossimi paragrafi, dopo una breve ricostruzione storica.

3.1 Breve ricostruzione storica

Il testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi amministrativi delle amministrazioni comunali (D.P.R. n. 570/1960) disciplinava le impugnative avverso gli atti delle operazioni per le elezioni dei consiglieri comunali, successivi alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi e radicava la competenza a decidere su tali ricorsi, in primo grado, ai consigli comunali, i quali esercitavano una attività considerata giurisdizionale (c.d. giurisdizione speciale di antica tradizione). Tuttavia, in ossequio all’art. 108 Cost., bisognava garantire imparzialità ed indipendenza dell’organo giudicante, che i consigli comunali non sempre erano in grado di assicurare[17].
Successivamente intervenne la l. 1147/1966, recante la disciplina delle “Modifiche alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo”, che creò le sezioni per il contenzioso elettorale dei Tribunali amministrativi regionali, non ancora istituiti. Poi la Corte Costituzionale che, con sentenza del 9-27 maggio 1968 n. 49, dichiarò l’illegittimità costituzionale della legge n. 1147/1966, nella parte in cui attribuiva la giurisdizione in materia elettorale alle sezioni per il contenzioso elettorale, in quanto la composizione del collegio giudicante, a causa della nomina governativa di alcuni componenti, non era idonea ad assicurare l’indipendenza e l’imparzialità del giudizio, ponendosi in violazione degli artt. 101 e 108 Cost.
Con l’entrata in vigore della legge istitutiva dei Tar (l. n. 1034/1971), la cognizione delle controversie in materia di operazioni elettorali fu attribuita a quest’ultimi, con l’attribuzione a decidere non solo sui ricorsi relativi ai consigli comunali, ma anche dei consigli provinciali e regionali[18].
Successivamente la legge-delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo ha previsto che il Governo provvedesse a “realizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale”[19].
Attuazione alla delega è stata data attraverso il codice del processo che ha stabilito una disciplina organica e razionale del contenzioso sulle elezioni europee, regionali e amministrative[20]ed ha ampliato la cognizione del giudice amministrativo al merito.

3.2. Oggetto del giudizio

L’oggetto del giudizio è costituito dal provvedimento di proclamazione degli eletti dei comuni, delle province, delle regioni e dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia e dagli atti immediatamente lesivi del diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio[21].
L’ambito della giurisdizione è stato così ridisegnato rispetto alla disciplina previgente in relazione alla tutela immediata prevista avverso i provvedimenti incidenti sulla partecipazione alla competizione elettorale.
Sul tema si è registrato un ampio dibattito in dottrina[22] e giurisprudenza[23].
E’ finanche intervenuta la Corte Costituzionale che, con Sentenza n. 236/2010, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 83 – undecies D.P.R. 570/1960 nella parte in cui escludeva (non consentiva) di proporre un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, anteriormente alla proclamazione degli eletti ancorchè lesivi[24].
La stessa Corte tenendo conto che “lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 della L. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentono l’autonoma impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive”, ha tracciato i principi della disciplina vigente contenuta nel codice del processo amministrativo.
Normativa che recepisce anche l’esigenza di tutela piena e tempestiva contro gli atti della pubblica amministrazione, di cui agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che riconoscono, tra l’altro, il diritto ad un ricorso effettivo. L’esclusione della impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o candidati, vanificherebbe quindi pure il diritto riconosciuto dalla Convenzione europea.
La prospettiva del giudice amministrativo che esercita in materia elettorale il sindacato di merito è risultata così ampliata e conforme ai principi europei.

3.3. Situazioni giuridiche dedotte

Le situazioni giuridiche dedotte costituiscono certamente il limite del sindacato di merito del giudice amministrativo relativamente al contenzioso elettorale.
Il discrimen, per come noto, è costituito dal fatto che in tema di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità, facendosi questione di diritti soggettivi, sarà competente il giudice ordinario, pur essendo in presenza di un provvedimento amministrativo; diversamente, in tema di regolarità delle operazioni elettorali, essendo stabilita nel pubblico interesse, si fa questione di situazioni giuridiche soggettive qualificabili come interesse legittimo e, in quanto tale, la giurisdizione è di spettanza al giudice amministrativo.
Il contenzioso elettorale è un settore in cui “il riparto di giurisdizione avviene in base alla regola generale: diritti soggettivi–giudice ordinario, interessi legittimi–giudice amministrativo. Il criterio di individuazione delle situazioni giuridiche soggettive è quello: elettorato attivo e passivo/diritti soggettivi, operazioni elettorali/interessi legittimi”[25].
Su tali basi il giudice amministrativo esercita il proprio sindacato di merito che subisce però delle deroghe atteso che la cognizione comprende (come detto), anche gli atti relativi alla partecipazione al procedimento elettorale preparatorio che incidono su situazioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo.

3.4. Questioni processuali

La giurisprudenza via via sviluppatesi a seguito del Codice del Processo Amministrativo ha precisato le caratteristiche ed i limiti della giurisdizione di merito nella materia elettorale.
Il Consiglio di Stato ha affermato che “per quanto i giudizi elettorali rientrino nella giurisdizione tradizionalmente definita estesa al merito, nella quale cioè al giudice amministrativo sono attribuiti poteri di intervento aggiuntivi ed ulteriori rispetto a quello puramente demolitorio, che è connaturale alla giurisdizione amministrativa di legittimità, tuttavia essi, oltre a non presentarsi come espressione di una giurisdizione di diritto obiettivo, non concernono neppure la tutela di diritti soggettivi perfetti, basandosi piuttosto, anche al fine di contemperare tutti gli interessi in conflitto, sul principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico, con la conseguenza che i poteri esercitabili dal giudice, sono necessariamente circoscritti nell’ambito costituito dall’oggetto del giudizio”[26].
L’esercizio del potere di correzione assume poi valore fondamentale nel caso di illegittima ammissione della lista.
In particolare, “L’esercizio del potere di correzione dei risultati, nel caso di illegittima ammissione della lista deve tenere conto, al fine di una giusta composizione di due esigenze fondamentali per l’ordinamento, l’una inerente la conservazione degli atti giuridici e alla massima utilizzazione dei relativi effetti e l’altra inerente alla salvaguardia della volontà dell’elettore dall’influenza di eventuali cause perturbatrici, della consistenza numerica dei voti espressi a favore delle liste illegittimamente ammesse. Quando essa non sia tale da alterare in modo rilevante la posizione conseguita dalle liste legittimamente ammesse, piuttosto che annullarsi integralmente il risultato delle elezioni e disporsi la rinnovazione di esse, va esercitato il potere di correzione”[27].
La giurisprudenza si è occupata anche di evidenziare le peculiarità del potere di sostituzione rispetto al generale potere demolitorio del G.A. in materia elettorale: “Il potere di correzione – sostitutivo è quello più incisivo, poiché sostituisce, pure in casi opinabili ed in virtù di oscillanti interpretazioni giurisprudenziali, la decisione del giudice a quella dell’elettore. Nel caso dell’annullamento, viceversa, massima è la garanzia per il corpo elettorale, atteso che proprio ad esso viene rimessa nuovamente la decisione in ordine alla scelta dei propri rappresentanti”[28].
Secondo un orientamento che ad oggi si profila minoritario, la giurisdizione di merito è stata addirittura ricondotta nell’alveo della giurisdizione esclusiva sul presupposto che il sindacato giurisdizionale in base all’art. 129 c.p.a. prescinde dalla tipologia della situazione giuridica soggettiva vantata[29].
La giurisprudenza ha, dunque, delineato le caratteristiche della materia elettorale estendendone l’ambito di operatività della giurisdizione in materia.
Il sindacato di merito del giudice amministrativo è poi strettamente correlato al thema decidendum fissato dall’impugnativa e dai motivi posti a base della stessa, e ciò perché in materia elettorale vige il principio di specificazione dei motivi, che seppur lievemente temperato richiede sempre, ai fini dell’ammissibilità del ricorso o delle singole doglianze, che vengano indicati, con riferimento a circostanze concrete, la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate, le sezioni di riferimento.
L’osservanza dell’onere di specificità del motivo non assorbe l’onere della prova, posto che anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente; un motivo anche strutturato in termini specifici può rendere inammissibile il ricorso allorché questo presenti caratteri tali da doversi qualificare come esplorativo.
Un ricorso recante motivi specifici può ugualmente risultare esplorativo ogniqualvolta emerga, ad una valutazione riservata al giudicante, che con esso si punti a conseguire il risultato di un complessivo riesame del voto in sede contenziosa, fermo restando, peraltro, che la finalità strumentale del gravame deve essere stabilita sulla base di elementi oggettivi, quali la dimensione quantitativa delle schede contestate, il numero delle sezioni elettorali interessate in rapporto al numero degli elettori coinvolti nella tornata sottoposta al vaglio giurisdizionale, potendo darsi il caso che la contestazione, in giudizio, di alcune migliaia di schede non evidenzi finalità esplorativa di sorta (laddove, ad esempio, l’elezione abbia coinvolto un’ampia platea di elettori) e che, per contro, lo stesso ammontare di voti implichi, in altri contesti, una rinnovazione pressoché integrale di uno scrutinio (quanto il voto abbia riguardato un ente di modesta dimensione demografica)[30].
In ragione della peculiarità del contenzioso elettorale, quando si richieda l’accertamento giudiziale delle illegittimità eventualmente commesse dalla sezione elettorale nella attribuzione dei suffragi o nella valutazione di validità o invalidità dei voti espressi, non si potrà mai addivenire ad una decisione attribuendo valore dirimente alla prova testimoniale, senza procedere alla acquisizione e verifica diretta del materiale in contestazione. Ove, infatti, sia materialmente possibile l’accesso del giudice al fatto, in virtù del sindacato esteso al merito, non è comunque consentito al giudice pervenire ad un legittimo convincimento sulla base di una rappresentazione indiretta del fatto medesimo[31].
La giurisdizione di merito è orientata dal grado di specificità delle censure dedotte da chi richiede tutela ed il potere di sostituirsi all’amministrazione nella verifica del materiale elettorale è delimitato dall’impugnativa stessa.

3.5. Poteri del giudice amministrativo in sede di merito

Il testo normativo fondamentale in materia elettorale è rappresentato dal D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 prevedeva all’art. 84 che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, deve correggere il risultato delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno il diritto di esserlo.
Il potere ed i provvedimenti di cui all’art. 84 citato sono stati richiamati successivamente dagli artt. 6 e 26 L.TAR.
Il G.A., quindi, oltre all’ordinario potere di annullamento ha anche il potere di emettere le determinazioni sostitutive ritenute corrette. Ed infatti, la giurisdizione estesa al merito in materia elettorale consente di procedere ad una rivalutazione degli atti elettorali sostituendosi alla pubblica amministrazione e correggendo i risultati venuti fuori dalle urne[32].
I poteri citati si configurano in termini di doverosità ed oggi sono consacrati negli artt. 7, comma 6 e 130, comma 9 c.p.a. secondo i quali quando il TAR accoglie il ricorso corregge il risultato e sostituisce ai candidati illegittimamente eletti quelli che hanno diritto di esserlo, convergendo sul medesimo organo giudicante anche ampi poteri istruttori (tra cui l’ordinanza di verifica dei risultati elettorali effettuata dalla Prefettura).
Il giudice non può infatti limitarsi ad annullare le operazioni elettorali illegittime, ma è chiamato ad emettere le determinazioni sostitutive ritenute corrette[33]. Nel senso che non risulta riconosciuto all’autorità giurisdizionale, investita del sindacato di merito, il potere di valutare la conformità dell’atto impugnato alle regole di opportunità e convenienza ed alle regole di buona amministrazione. In altri termini, in tale sede il compito del giudice non consiste nel sindacare precedenti valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, ed adottarne altre in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua tutela, ma consiste unicamente nel dirimere le contestazioni relative al corretto svolgimento della competizione elettorale e ciò mediante un giudizio di stretto diritto preceduto da un accurato accertamento dei fatti controversi.
Al giudice spetta, ad esempio, di verificare se le schede elettorali sono in tutto o in parte nulle perché alterate o contraffatte; se l’elezione è stata inficiata da brogli; se il conteggio delle schede è stato espletato in modo corretto. Questo giudizio, in sé considerato, non contiene alcunché di discrezionale, ma postula solo un completo accertamento dei fatti.
Non ogni irregolarità – neppure in termini quantitativi e non solo tipologici – è rilevante e legittima l’accoglimento della richiesta da parte del giudice: lo sono solo quelle che numericamente o qualitativamente, sono in grado di sovvertire i risultati solo apparentemente legittimi; diversamente le irregolarità non altrettanto incisive possono anche essere fondatamente dedotte, ma permettono egualmente la sopravvivenza dell’atto, mantenendone la valenza giuridico-politica per via della non determinante incidenza invalidante delle censure prospettate.
Ne consegue che la decisione del giudice è del tutto vincolata, dovendo egli specificare quali sono i «doveri incombenti sull’Amministrazione, senza sostituirsi ad essa[34]», senza cioè esercitare direttamente un potere discrezionale che, in quanto tale, non gli può essere riconosciuto: infatti, l’esistenza di una discrezionalità nel suo esercizio non può essere dedotta dall’attribuzione, al giudice amministrativo, di una competenza “di merito”, riguardando il merito, nel caso specifico, non già l’opportunità, ma, appunto, il pieno accertamento dei fatti. Pertanto risulta evidente come non si è in presenza di una giurisdizione di merito nel senso di esercizio di valutazioni di opportunità, ma esclusivamente nel senso di incidere su potestà amministrative vincolate costituite dal verbale di proclamazione degli eletti.

3.6 La natura delle decisioni

La latitudine e la profondità del sindacato del giudice amministrativo sono ovviamente legate alla natura del giudizio. Nel senso che il contenzioso elettorale è un giudizio di tipo impugnatorio ed il giudice può annullare i provvedimenti impugnati, con poteri estesi al merito, nel senso poc’anzi chiarito, cioè di cognizione relativa al pieno accertamento del fatto.
Il giudice amministrativo può correggere i risultati elettorali, ancorché non possa estendere i suoi poteri oltre i limiti della domanda attrice poiché il giudizio è di tipo soggettivo, ovverossia basato sul principio della domanda che consente al giudice di pronunciarsi solo sulle deduzioni delle parti e non su vizi non rilevanti e non denunziati; ergo non può statuire alcunché ex officio.
In virtù dei poteri correttivi assegnati al giudice ex art. 130, comma 9, non si può non considerare che, comunque, la giurisdizione in materia elettorale è un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, ma solo con riguardo ai poteri decisori, e non anche per i poteri di cognizione che rimangono quelli tipici del giudice di legittimità, non essendo configurabili, nei giudizi elettorali censure di merito. I poteri cognitori di merito non entrano in gioco in un’occasione, quale quella di specie, in cui la valutazione del giudice deve essere effettuata sulla base di precisi parametri giuridici e non in base a criteri di opportunità, convenienza. [35]
Si comprende dunque perché la legge permette al giudice di correggere il risultato delle elezioni, sostituendo ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo [36].
La natura delle decisioni si può spingere fino a porre in essere gli atti esecutivi della sentenza di annullamento, senza però alcun apprezzamento diretto dell’interesse pubblico.
La decisione contiene quindi una sorta di anticipazione dell’esecuzione alla cognizione, ma senza però alcun esercizio del potere discrezionale poichè l’attività di sostituzione è totalmente vincolata[37].

4. Brevi osservazioni conclusive

E’ indubbio che il legislatore dimostra sempre più interesse per la materia elettorale ed un certo favore per l’attribuzione del sindacato del giudice amministrativo.
L’inclusione espressa del contenzioso elettorale nella giurisdizione di merito e l’arricchimento di nuovi casi (contenzioso sugli atti di ammissione, esclusione di liste e/o di candidati) comprova certamente tale tendenza.
Questo trend trova riscontro in quella giurisprudenza prima citata che ha addirittura ampliato la giurisdizione ricomprendendo la materia elettorale tra i casi di giurisdizione esclusiva e così “superando” il dettato normativo che individua tassativamente le ipotesi devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., manifestando di condividere l’orientamento sviluppato dalla dottrina sul punto[38].
L’auspicio è che la tendenza su delineata venga riproposta anche con riferimento alle controversie delle elezioni politiche dove vi è ancora la giurisdizione domestica delle Camere[39].
Ed invero le controversie relative alle elezioni politiche non appartengono né alla giurisdizione del giudice ordinario né a quella del giudice amministrativo.
Invero, l’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 aveva introdotto addirittura la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti le elezioni politiche (Senato della Repubblica e Camera dei Deputati) ed aveva previsto una disciplina con termini abbreviati.
Epperò tale disciplina contenuta nella citata legge delega è stata disattesa, posto che nel codice del processo amministrativo viene riaffermata la giurisdizione domestica per le controversie afferenti le elezioni politiche.
Viene, dunque, nuovamente fuori il vuoto di tutela esistente su tale aspetto poiché le Camere stesse non posseggono il requisito fondamentale della terzietà, non essendo assolutamente indifferenti rispetto all’esito della controversia.
Ed infatti, non vi è chi non veda che non può costituire garanzia di imparzialità l’affidamento della tutela dei diritti di chi è stato escluso a soggetti che hanno tutti quanti insieme interesse a mantenerlo fuori dalla competizione elettorale.
Del resto, per come detto, la stessa legge delega aveva ravvisato la necessità di introdurre una forma di tutela giurisdizionale, dinanzi gli atti del procedimento elettorale di Camera e Senato, tant’è che la versione provvisoria del codice conteneva una specifica disciplina in tal senso (poi esclusa nella versione definitiva ed oggi vigente).
In conclusione, quindi, sarebbe auspicabile un intervento legislativo al fine di garantire l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale anche per le elezioni politiche.

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[1] La bibliografia sul concetto di giurisdizione di merito è ampia, si veda di recente: La giurisdizione di merito del giudice amministrativo contributo allo studio dei profili evolutivi, F. D’Angelo, Torino, 2013; P. Cotza, il merito amministrativo, Report annuale 2013 Italia; B. Gilberti, Il merito amministrativo, Padova, 2013; A. Police, La Giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo (a cura di) G. Cirillo, Torino, 2014, con i relativi riferimenti bibliografici.
[2] Per la ricognizione storica si veda: Ponticelli, P.G., La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato. Indagini storiche, Milano, 1958; G. Vacirca, La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici, in www.giustizia-amministrativa.it., 2008.
[3] Le materie di cui all’art. 10 erano le seguenti: i conflitti insorti tra l’autorità amministrativa e quella giudiziaria; le controversie tra lo Stato ed i suoi creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico; i sequestri di temporalità e provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche e atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; le altre materie che dalle leggi generali del regno sono deferite al Consiglio di Stato e tutte le questioni che da leggi speciali non abrogate nelle diverse province del regno fossero di competenza di altri organi.
[4] Così Mannori-Sordi, Storia del diritto amministrativo, Bari, 2004.
[5] La legge 7 marzo 1907, n. 62, modificativa del R.D. 2 giugno 1889, n. 6166 fissò in modo preciso le materie devolute alla giurisdizione di merito ricomprendendo le controversie fra lo Stato e i suoi creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, le leggi relative a tali prestiti e le altre sul debito pubblico; i sequestri di temporalità, i provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche e gli atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; i ricorsi nelle materie che, a termini delle leggi vigenti, sono attribuite alla decisione del Consiglio di Stato; i ricorsi per contestazioni tra comuni di diverse province per l’applicazione della tassa istituita dalla legge 11 agosto 1870, n. 6784, nonchè quelli per i confini di comuni o di province, per ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbiano riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, in materia di consorzi per strade le quali tocchino il territorio di più province, e su contestazioni circa i provvedimenti per regime delle acque pubbliche (ai termini della prima parte dell’art. 124 Legge 20 marzo 1865, n. 2248 sulle opere pubbliche), contro il diniego dell’autorizzazione a stare in giudizio ad enti morali giuridici sottoposti alla tutela della pubblica amministrazione, su tutte le questioni che per leggi speciali non ancora abrogate nelle diverse province del Regno siano state di competenza dei consigli e delle consulte di Stato. Altre materie furono poi aggiunte dalla successiva Legge 1 maggio 1890, n. 6837 come i ricorsi contro il decreto emanato dal Prefetto per provvedere, (ai termini del secondo capoverso dell’art. 106 della legge comunale e provinciale), all’amministrazione delle proprietà od attività patrimoniali delle frazioni o agli interessi dei parrocchiani, che fossero in opposizione con quelli del comune o di altre frazioni del medesimo e quelli contro il decreto del Prefetto che, in seguito a reclamo di parte o d’ufficio, abbia provveduto per regolare o vietare l’esercizio di industrie insalubri o pericolose, (ai termini degli articoli 32, 33 e 34 della legge sulla pubblica sicurezza); le contestazioni circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la provincia e per il comune, a termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica e interne alla competenza in materia di spedalità tra provincia e provincia; i ricorsi in materia di consorzi per opere idrauliche per le quali provvede lo Stato in concorso delle province e degli interessati, o alle quali concorre lo Stato nell’interesse generale; quelli in materia di concorso di spesa per opere di bonificazione eseguite direttamente dallo Stato col concorso delle province, dei comuni e dei proprietari interessati; le impugnative intorno alla classificazione delle strade provinciali, e contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa intorno alla classificazione delle strade comunali; quelli contro provvedimenti della pubblica amministrazione in merito ad opere di privato interesse, esistenti o che potessero occorrere attorno alle strade nazionali, od alla costruzione o riparazione dei muri od altri sostegni attorno alle strade medesime; le impugnative contro i provvedimenti del prefetto e contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa in materia di apertura, ricostruzione o manutenzione delle strade comunali o provinciali; contro le deliberazioni della giunta provinciale amministrativa in materia di pedaggi sui ponti o sulle strade provinciali o comunali; nonché contro i provvedimenti ordinati dal Prefetto a norma di quanto è prescritto nell’art. 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, relativamente ad opere pubbliche delle province o dello Stato oltrechè in tema di spese di spedalità e ricoveri di inabili al lavoro.
[6] In tema di sequestri di temporalità, dei provvedimenti concernenti le attribuzioni rispettive delle podestà civili ed ecclesiastiche, e degli atti provvisionali di sicurezza generale relativi a questa materia; dei ricorsi per contestazioni fra Comuni di diverse Province per l’applicazione della tassa istituita dalla l. 11 agosto 1870, n. 5784, allegato O; dei ricorsi su contestazioni di Comuni e Province; dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico; dei ricorsi in materia di Consorzi per strade, le quali tocchino il territorio di più Province; dei ricorsi contro il diniego dell’autorizzazione a stare in giudizio ad enti morali giuridici, sottoposti alla tutela della pubblica amministrazione; dei ricorsi sopra tutte le questioni che per leggi speciali non peranco abrogate nelle diverse Province della Repubblica siano state di competenza dei Consigli e delle Consulte di Stato; dei ricorsi contro il decreto emanato dal Prefetto per provvedere, ai termini del terzo capoverso dell’art. 132 della legge comunale e provinciale, T.U. 4 febbraio 1915, n. 148, all’amministrazione della proprietà od attività patrimoniali delle frazioni o agli interessi dei parrocchiani, che fossero in opposizione con quelli del Comune o di altre frazioni del medesimo; dei ricorsi in materia di consorzi per opere idrauliche per le quali provvede lo Stato in concorso delle Province e degli enti interessati, o alle quali concorre lo Stato nell’interesse generale; dei ricorsi in materia di concorso di spesa per opere di bonifica di prima categoria costruite dallo Stato direttamente o per sua concessione da enti o privati, nonché in materia di consorzi per opere di bonifica della stessa categoria, ai termini dell’art. 56, comma primo e secondo del r.d. 30 dicembre 1923, n. 3256; dei ricorsi intorno alla classificazione delle strade provinciali e comunali; dei ricorsi contro provvedimenti della pubblica amministrazione in merito ad opere di privato interesse, esistenti o che potessero concorrere, attorno alle strade nazionali, od alla costruzione o riparazione dei muri od altri sostegni attorno alle strade medesime; dei ricorsi contro i provvedimenti del Prefetto e contro le deliberazioni in materia di apertura, ricostruzione o manutenzione delle strade comunali e provinciali; dei ricorsi contro le deliberazioni in materia di pedaggi sui ponti e sulle strade provinciali e comunali; dei ricorsi contro provvedimenti ordinati dal Prefetto a norma di quanto è prescritto nell’art. 378 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sui lavori pubblici, relativi ad opere pubbliche delle Province e dello Stato, eccettuati quelli indicati nella 2 parte della lettera b) dell’art. 70 del r.d.l. 9 ottobre 1919, n. 2161; dei ricorsi contro le decisioni pronunziate dalle giunte provinciali amministrative in sede giurisdizionale nei casi in cui le giunte stesse esercitano giurisdizione anche nel merito; dei ricorsi relativi a tutte le controversie, che da qualsiasi legge generale o speciale siano deferite alla giurisdizione del Consiglio di Stato anche per il merito.
[7] G. Vacirca, La giurisdizione di merito, cit.
[8] Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione di merito nei casi previsti dall’articolo 27 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, ed in quelli previsti dall’art. 1 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058. Il tribunale giudica anche in merito nei casi previsti dall’art. 29, numeri 2), 3), 4), 5) e 8) del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054.
[9] La tesi sull’apprezzamento di opportunità o convenienza delle scelte della p.a. trae le origini dal pensiero di Umberto Potoschnig, il quale qualifica “la giurisdizione di merito come un sindacato pieno e completo sui fatti all’origine della controversia” ed osserva che “se tutela dell’interesse legittimo ha voluto dire sin dall’inizio tutela diretta del provvedimento amministrativo, una conoscenza del fatto rapportata al provvedimento diventa necessariamente esame dell’opportunità del provvedimento in relazione ai compiti dell’amministrazione”, cfr. U. Pototschnig, Origini e prospettive del sindacato di merito nella giurisdizione amministrativa, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1969, p. 513 e ss. D’altronde, anche l’accezione del termine merito nel diritto amministrativo sostanziale porta a ritenere che “il giudice possa o addirittura debba procedere ad acclarare l’opportunità, la convenienza, l’utilità e l’equità dell’attività amministrativa”; così Roehrssen G., La giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in Onore di A. Papaldo, Milano, 1975, p. 213 e ss.; Picozza E., Il processo amministrativo, Milano, 2009, p. 46 e ss.
[10] Già nella sentenza del 19 maggio 2009, n. 3070, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si era espressa nei seguenti termini: “A tal proposito è agevole ricordare che con la recente decisione 30 luglio 2008 n. 9 l’Adunanza plenaria – in linea con l’orientamento espresso e ribadito dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. sent. 28 dicembre 2007 n. 27169) ed alle cui ampie argomentazioni può farsi rinvio – ha affermato, in estrema sintesi, che sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad accertare, con efficacia di giudicato, l’inefficacia del contratto la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, con conseguente estraneità alla cognizione del giudice amministrativo della domanda di reintegrazione in forma specifica; e, tenuto conto che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni e di orientare conseguentemente la sua ulteriore azione, qualora la stessa amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza, oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono o, ancora, nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato potrà instaurare il giudizio di ottemperanza, solo nel quale il giudice amministrativo, nell’esercizio della sua giurisdizione di merito, ben potrà sindacare in modo pieno, completo e satisfattivo per il ricorrente l’attività posta in essere dall’amministrazione o il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. Tanto perché il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento, ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità, reintegrandolo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo”.
[11] In tal senso: R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010
[12] Così: A. Cerreto, Il nuovo diritto amministrativo, nn. 2 e 3 del 2012.
[13] V. art. 31 reg. CE n. 1/2003.
[14] Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2830; Cons. Stato, IV, 18 dicembre 2006, n. 7615
[15] V. E. Orlando, La giustizia amministrativa, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, Milano, 1907.
[16] R. Caponigro, il principio di effettività nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[17] In tal senso: Corte Costituzionale, 27 dicembre 1965, n. 93.
[18] L. n. 1034/1971, art. 6 che affida al Giudice amministrativo la competenza “a decidere sui ricorsi concernenti controversie in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali”.
[19] V. L. n. 69/2009, art. 44, comma 2, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività anche in materia di processo civile.
[20] Il Titolo VI del Libro IV del Codice del processo amministrativo disciplina il contenzioso in materia elettorale. Esso si divide in tre Capi: il Capo I (artt. 126 – 128) individua l’ambito di applicazione e detta le disposizioni comuni per tutte la tipologie di contenzioso elettorale regolate dal Codice; il Capo II, costituito dal solo art. 129, concerne la tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali; il Capo III (artt. 130 – 132) contiene disposizioni relative alle operazioni elettorali di comuni, province, regioni e Parlamento europeo.
[21] Per un esame della disciplina attuale si veda: E. Romano, Il Contenzioso elettorale, in Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo, a cura di G. Cirillo, Padova, 2014, p. 1277- 1291; N. Saitta, Il contenzioso elettorale, in Sistema di Giustizia Amministrativa (a sua cura), Milano, 2011; id. L’araba fenice del contenzioso elettorale (a proposito del c.d. codice del processo amministrativo), in www.giustamm.it, n. 6, 2010; Clarizia A. Intervento al seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative, Resoconto on-line: www.giustamm.it, 5/2010.
[22] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2005, in www.giustizia-amministrativa.it; per un quadro delle opinioni e della giurisprudenza in ordine alla decisione dell’Adunanza Plenaria cit. si rinvia a S. Ruscica, Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Il Nuovo processo amministrativo (collana diretta da F. Caringella e R. Giovagnoli), Milano, 2008, p. 288-307; A. Morcavallo, Il riassetto del contenzioso elettorale del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 10/2010; In modo critico si veda: Virga G., Operazioni elettorali e tutela cautelare differita, in LexItalia.it, n. 12/2005; C.E. Gallo, L’ambito del giudizio elettorale nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2005, in Foro Amm. CdS 2005, 11, p. 3244.
[23] TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 maggio 2006, n. 3061, con nota di Pellegrino, Immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali in materia elettorale: antico retaggio o principio indefettibile, in Foro Amm. TAR 2007, p. 257; Cons. Stato, Sez. V, Ord. 16 maggio 2006, n. 2368; TAR Abruzzo, l’Aquila 1 dicembre 2008, n. 1267; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 novembre 2007, n. 1135; TAR Sardegna, Sez. II, 8 febbraio 2007, n. 89; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 2 giugno 2009, n. 1296; TAR Lombardia, Milano, n. 560/2010 e conseguente Cons. Stato, n. 190/2010; TAR Lazio, Roma, n. 1119/2010, 1120/2010 e 1121/2010; TAR Lazio, Roma, nn.1183/2010; 1184/2010 e 1185/2010; Cons. Stato, nn.1205/2010, 1206/2010 e 1207/2010.
[24] V. per le opinioni sulla Sentenza della Corte Costituzionale n. 236/2010: E. Lehener, Finalmente sancita l’immediata impugnabilità degli atti preliminari alle elezioni locali e regionali, in Giur. Cost., 2010, p. 2908 e ss.; R. Chieppa, Riflessi sulla sentenza n. 236 del 2010 sulla tutela degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni (codice del processo amministrativo procedimento elettorale politico), in Giur. Cost. 2010, p. 2905; P. Quinto, Il nuovo Codice, il giudizio elettorale e la Corte Costituzionale: una singolare coincidenza, in www.giustizia-amministrativa.it., 2010.
[25] Cfr. ex multis: R. De Nictolis, Giurisdizione ordinaria e pubblica amministrazione: limiti esterni, www.treccani.it/enciclopedia, 2013; Cass. Sezioni unite civili, Ord. 28 maggio 2015, n. 11131.
[26] C.d.S. Sez. V, n. 2773/2014; id. Sez. V, n. 5504/2012.
[27] Ex multis: TAR Firenze, Sez. II, n. 1312/2013
[28] TAR Molise, Campobasso, Sez. I, n. 224/2012
[29] TAR Piemonte, Torino, Sez. II, n. 438/2011
[30] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 32/2014
[31] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 32/2014, cit.
[32] Sul potere di sostituzione del giudice amministrativo in materia elettorale come potere vincolato: A. Police, La Giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo (a cura di) G. Cirillo, Torino, 2014, p. 132-133.
[33] N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2012.
[34] P.G. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Milano, 1958.
[35] R. Chieppa – R. Giovagnoli, op. cit, «L’estensione di una giurisdizione estesa al merito è giustificata non dall’attribuzione al giudice amministrativo di veri e propri poteri di merito, intesi come valutazioni di opportunità, chiaramente estranee al contenzioso elettorale, ma come attribuzione al giudice amministrativo di poteri sostitutivi, idonei a indicare direttamente sulla proclamazione degli eletti».
[36] Potere che il giudice amministrativo già possedeva ai sensi dell’art. 84 del DPR n. 570/1960, cui rinviava l’art. 6, comma 2, l. n. 1034/1971. Sul punto V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 2003. Per altro si può considerare altra recente giurisprudenza, C.G.A., Sez. giur., 7 aprile 2011, n. 298, secondo la quale nei giudizi elettorali, in base al principio di conservazione degli effetti giuridici, il giudice amministrativo non può pronunciare l’annullamento degli atti impugnati e, quindi, deve reputarsi interdetta allo stesso la correzione del risultato di una competizione elettorale, quando, pur essendo astrattamente possibile che alcuni elettori abbiano espresso il loro voto per liste che non avrebbero dovuto partecipare alla competizione, nondimeno si possa tuttavia in concreto escludere ogni significativo rilievo perturbativo sul complessivo risultato elettorale derivante dall’illegittima ammissione di una o più liste, e quindi si ravvisi la concreta irrilevanza delle illegittimità denunciate, in considerazione della consistenza numerica dei voti conseguiti dalla lista o dalle liste legittimamente ammesse.
[37] Così R. Caponigro, op. cit.
[38] F.G. Scoca, Riflessioni sulla giurisdizione esclusiva, in Giur. Cost., 2010, 1, p. 439.
[39] Sull’autodichia delle Camere si veda: S. Gattamelata, Autodichia: il giudice domestico è compatibile con la Costituzione ? in Amministrativamente, n. 1/2014; F.G. Scoca, Autodichia e stato di diritto, in Dir. Proc. Amm., 2011; M. Midiri, Sull’autonomia organizzativa degli organi costituzionali: la prassi recente, in Dir. Soc. 2000; R. Dickmann, Tramonto o rilegittimazione dell’autodichia delle Camere ? (Nota a Corte. Cost. , 5 maggio 2014, n. 120), in Federalismi.it, n. 10/2014; id. Autonomia e capacità negoziale degli organi costituzionali: l’esperienza delle assemblee parlamentari, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1997.

(pubblicato il 4.8.2015)

Note

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Con l’ordinanza in commento le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in materia di revisione e tenuta delle liste elettorali e pertanto le stesse non possono essere addotte a motivi di impugnazione nel rito elettorale ex art. 130[1] c.p.a. dinanzi al giudice amministrativo.
La vicenda contenziosa, infatti, nasce dal ricorso ex art. 130[2] c.p.a. promosso dinanzi al TAR Calabria avverso l’atto di proclamazione degli eletti del Comune di Mandatoriccio. I ricorrenti a sostegno del ricorso elettorale adducevano quali vizi del procedimento elettorale l’ammissione al voto di numerosi cittadini trasferitisi in concomitanza delle elezioni nel comune calabrese. L’ammissione al voto di numerosi cittadini avrebbe modificato quindi, il risultato elettorale comportando un aumento “sproporzionato” della popolazione residente nel comune e conseguentemente l’illegittimità delle operazioni di voto, atteso che, le richieste di cambio di residenza e la conseguente ammissione al voto di tali cittadini, erano affette da illegittimità del procedimento di revisione dinamica e straordinaria delle medesime liste ai sensi del DPR 233/67.
In prima battuta il TAR Calabria riconoscendo la propria giurisdizione con ordinanza istruttoria  n. 1200/2014 accogliendo le tesi di parte ricorrente ha disposto la verificazione delle operazioni di revisione ordinaria e dinamica delle liste elettorali del Comune di Mandatoriccio.
In seguito alle operazioni di verificazioni le parti resistenti hanno proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo alla SS.UU. un pronunciamento sulla questione in esame.
E’ opportuno, brevemente riassumere il procedimento di revisione dinamica e straordinaria e tenuta delle liste elettorali previsto dal DPR 223/67 al fine di valutare i risvolti giuridici sottesi alle competizioni elettorali. E’ infatti frequente, soprattutto nelle piccole realtà locali, che in concomitanza delle elezioni vi siano cambi di residenza di cittadini con la  conseguenza che gli stessi siano ammessi al voto. Le liste elettorali infatti, sono gli elenchi dei cittadini italiani presenti in ogni singolo Comune[3] del territorio della Repubblica italiana e contengono le indicazioni personali di ogni cittadino, riconoscendone allo stesso il diritto al voto.
Le liste elettorali sono gli elenchi in cui sono iscritti i cittadini ammessi all’esercizio del diritto di voto e si distinguono in:
— generali distinte per uomini e donne compilate in duplice esemplare, l’uno tenuto presso l’ufficio elettorale comunale, l’altro presso la Commissione elettorale comunale territorialmente competente;
— sezionali, le quali contengono i dati relativi agli elettori che, in base all’ubicazione delle rispettive abitazioni, sono assegnati alla singola sezione. Ogni Comune è, infatti, diviso in sezioni elettorali e i cittadini, a seconda della loro residenza, vengono assegnati alle varie liste sezionali.
Queste liste devono contenere due colonne che vengono riempite durante le votazioni in questo modo:
a)  sono annotati gli estremi di un documento di identità dell’elettore;
b) vengono firmate da uno scrutatore.
Da esse si può riscontrare se il cittadino ha esercitato o meno il diritto di voto;
— aggiunte, nelle quali sono iscritti i cittadini di Stati membri dell’Unione europea residenti in Italia che ne abbiano fatto esplicita richiesta, essendo loro consentito il diritto di voto e l’eleggibilità alle elezioni comunali e a quelle del Parlamento europeo nello Stato membro in cui risiedono.
La corretta tenuta e revisione delle liste elettorali, ha però anche dei concreti risvolti pratici nella vita di tutti i giorni dei cittadini, basti pensare alle autodichiarazioni presenti nelle domande di partecipazione ai concorsi laddove viene chiesta l’iscrizione nelle liste elettorali del comune di…, oppure alla richiesta di duplicato o nuova tessera elettorale, oppure all’importanza che riveste il certificato di iscrizione[4] nelle liste elettorali del comune in riferimento alle operazioni elettorali preparatorie e cioè nel caso di presentazione delle liste e candidature elettorali[5]. E’ opportuno ricordare infatti, in questa sede, che il certificato di iscrizione nelle liste elettorali è necessario in occasione della raccolta di sottoscrizioni a sostegno delle proposte di referendum, di iniziativa legislativa popolare[6]. Ed ancora, la validità della raccolta firme per la presentazione delle liste civiche partecipanti alle elezioni amministrative[7].
Ebbene queste attività possono essere compiute solo se il cittadino è iscritto nelle liste elettorali di un comune italiano. Appare pertanto, necessario analizzare il procedimento di iscrizione del cittadino all’interno delle singole liste elettorali maschile e femminile presenti nei comuni Italiani. Ed invero, per i cittadini residenti nel territorio comunale l’iscrizione nelle liste elettorali avviene d’ufficio in presenza dei requisiti necessari per il godimento dei diritti politici, compimento della maggiore età, mancanza di cause ostative quali la sottoposizione a misure di sicurezza detentive, a misure di prevenzione o a libertà vigilata, interdizione dai pubblici uffici; per i cittadini stranieri invece, appartenenti alla Comunità Europea, l’iscrizione nelle apposite liste elettorali aggiunte per le elezioni europee o per le elezioni comunali avviene sempre su richiesta dell’interessato.
Ogni cittadino è iscritto di diritto nelle liste elettorali del comune di nascita oppure nelle liste elettorali del comune di residenza.
La tenuta delle liste elettorali dei cittadini aventi diritto al voto[8] è quindi, data la sua importanza, minuziosamente e rigidamente disciplinata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 1967, n. 223. 
Ed invero, è proprio l’art. 2 del DPR in esame che individua il cittadino elettore: “sono elettori tutti i cittadini che hanno compiuto il diciottesimo anno di età e non ricadono in una delle cause di esclusione previste dalla legge[9]”.
Spetta ai comuni, tramite il responsabile dell’ufficio elettorale che agisce in veste di Ufficiale elettorale, la tenuta e la revisione delle liste elettorali.
L’aggiornamento delle liste elettorali si effettua con revisioni semestrali[10] e in occasione di tornate elettorali, l’Ufficiale elettorale[11] deve in ogni caso provvedere alle variazioni nei tempi stabiliti dalla legge. Tra l’una e l’altra revisione non sono ammesse variazioni alle liste elettorali, se non per le cause espressamente previste[12].
Le liste elettorali possono essere rilasciate in copia solo per fini espressamente previsti dalla legge[13], tra le quali è compresa la finalità di applicazione della disciplina in materia di elettorato attivo e passivo; sono “fonti pubbliche”, e quindi utilizzabili ai fini della propaganda elettorale anche senza il consenso degli interessati (Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 6 marzo 2014, n. 107, par. 5).
Da quanto sopra brevemente illustrato, è evidente come il procedimento di revisione delle liste elettorali sia un tipico procedimento amministrativo disciplinato pedissequamente dalla DPR 223/67.
La Suprema Corte di Cassazione pertanto, con l’ordinana in commento ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in quanto il procedimento di iscrizione dei cittadini nelle liste elettorali “non verte sull’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, bensì direttamente sul diritto soggettivo perfetto inerente l’elettorato attivo e passivo[14]”.
Ed invero, il Giudice della Giurisdizione, confermando il proprio orientamento[15], ha rilevato che la suddetta questione introdotta mediante l’impugnazione del provvedimento di proclamazione degli eletti nel giudizio amministrativo travalica la giurisdizione di quest’ultimo posto che, quando si fa riferimento al procedimento di iscrizione dei cittadini nelle liste elettorali comunali nel rito speciale previsto dall’art 130 cpa vengono “investiti diritti soggettivi perfetti” che  “precedono la convocazione dei comizi elettorali”. E’ proprio questa affermazione che porta ad escludere la giurisdizione amministrativa in materia elettorale poiché tale interpretazione contrasta con quanto espressamente previsto dal comma 1 dell’art. 130 c.p.a[16].  Pertanto, tali questioni possono essere fatte valere solo dinanzi al giudice ordinario attraverso il rito speciale previsto dall’art.42 all’art. 46 del DPR 223/67[17].
La Corte di Cassazione ha quindi, voluto ribadire che l’elettorato attivo è un diritto soggettivo fondamentale così come previsto nella nostra Costituzione, all’articolo 48[18] e pertanto nonostante la questione relativa alla revisione e tenuta delle liste elettorali abbia un evidente risvolto pratico in tema elettorale, la stessa esula dalla giurisdizione amministrazione e pertanto, estranea al rito ex art. 130 c.p.a.

Note

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La sentenza della Sez.I del T.A.R Puglia Bari innanzi riportata, benché non definitiva, ha tutti i connotati della decisione di merito ed evidenzia questioni di notevole interesse, tutte meritorie di approfondimento; con il presente commento si intendono esaminare solo gli aspetti processuali ed in particolare quelli connessi alla declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto incidentalmente dai controinteressati.

In merito il Giudice ha rilevato che il ricorso incidentale non fosse diretto a “paralizzare” la domanda proposta con il ricorso principale ma ad evidenziare ulteriori vizi a carico delle operazioni elettorali, autonomi rispetti a quelli contestati dal ricorrente e quindi suscettibili di ampliare l’oggetto della domanda.

Considerato il carattere accessorio del ricorso incidentale e la sua inidoneità a determinare dilatazioni della domanda, lo stesso Giudice rileva, pertanto, l’inammissibilità a tali fini dello strumento processuale azionato e la tardività delle domande proposte con il ricorso incidentale, siccome proponibili con ricorso autonomo.

La sentenza, benché estremamente sintetica, è interessante perché esprime in modo “lapidario” ed inequivoco, concetti che evidenziano una prospettiva interpretativa per così dire “severa” che colloca il rapporto di accessorietà del ricorso incidentale rispetto a quello principale in una relazione marcatamente processuale.

In questa prospettiva la funzione del ricorso incidentale è esclusivamente quella di determinare la paralisi del ricorso principale, determinando il rigetto della domanda per carenza dei presupposti a ricorrere; sicché accogliendo la tesi prospettata in sentenza, con ricorso incidentale risultano proponibili solo quelle domande che determinano sì un ampliamento del giudizio, ma limitatamente ai presupposti dell’azione, evidenziando quei motivi di inammissibilità del gravame che non possono essere proposti con mera eccezione perché non rilevati dall’Amministrazione in sede di adozione degli atti (1)

Occorre considerare che questa non è l’unica prospettiva evidenziata dalla Giurisprudenza: secondo l’orientamento prevalente l’accessorietà è, invece, riferibile agli effetti della sentenza (e non limitatamente alla ammissibilità del ricorso) sicché lo stesso rapporto assume una valenza sostanziale, incidente solo eventualmente nella dinamica processuale (in quanto tesa a rendere più gravosa la prova di resistenza).

In questa diversa prospettiva il ricorso incidentale “assume la natura di ricorso “convenzionale”, che utilizza cioè la corsia preferenziale di un processo già pendente per far valere un interesse connesso e contrapposto a quello già azionato; ciò posto, esso si differenzia dal ricorso principale: a) in quanto fondato non su un interesse attuale ma su un interesse futuro ed eventuale collegato alla possibilità dell’accoglimento del ricorso principale (e quindi fondato su un interesse che allo stato – cioè sino a quando l’evento temuto non si verifichi – non potrebbe essere azionato in via autonoma con separato ricorso principale); b) in dipendenza della validità e della fondatezza del ricorso principale, nel senso che solo l’accoglimento di quest’ultimo legittima il giudice a passare all’esame del ricorso incidentale; c) in base al diverso termine di proponibilità, che per il ricorso incidentale non corrisponde a quello ordinario di sessanta giorni decorrente dalla piena conoscenza dell’atto lesivo impugnato, ma in uno speciale termine di venti giorni, decorrente o da quello stabilito per il deposito del ricorso principale (nel caso in cui il ricorso principale sia stato notificato) ovvero – in caso contrario – dal momento in cui si siano verificati entrambi i presupposti della piena conoscenza e della lesione; d) in quanto il ricorso incidentale va notificato, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso principale”(2).

In questa seconda prospettiva (3) la domanda introdotta dal ricorso incidentale parrebbe configurarsi più vicina ad una domanda “riconvenzionale” (4).

Non mancano, tuttavia, le pronunzie giurisprudenziali che hanno accolto, con diverse graduazioni, entrambe le prospettive evidenziate, con un risultato ambiguo che non consente di definire in modo esaustivo i quesiti posti dalla sentenza in esame (5).

La lettura del testo normativo (6) non ha fornisce indicazioni sufficienti a stabilire la prospettiva più corretta, sicché è stata la dottrina a prospettare l’interpretazione più corretta in base ai principi che presiedono la materia.

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La dottrina ha incentrato l’indagine sul carattere accessorio e strumentale della impugnazione proposta con ricorso incidentale (7), pervenendo al risultato che la natura incidentale del ricorso risulta, per così dire, “incompatibile” con la prospettiva riduttiva e rigorosamente processuale che ispira l’orientamento giurisprudenziale cui fa riferimento la sentenza oggetto di commento.

L’indagine può essere ulteriormente approfondita esaminando congiuntamente anche altri aspetti processuali che solo più di recente sono stati materia di disamina (e non solo in relazione all’oggetto specifico in esame)

Ad avviso di chi scrive, la tesi prospetta in Dottrina (ed accolta dall’orientamento giurisprudenziale prevalente) è correttamente sorretta dal carattere “incidentale” del ricorso che è correlabile alla natura per così dire “conseguenziale” dell’interesse che può avere il resistente a far valere determinate censure (dapprima ininfluenti in ragione del risultato positivo conseguito negli atti impugnati). E ciò con riferimento anche al caso di specie, atteso che quel ricorso che secondo la sentenza in commento andava proposto in via principale nel termine di decadenza, ove effettivamente proposto in tali termini ed in assenza di opposta impugnativa, si sarebbe configurato inammissibile per difetto di interesse concreto ed attuale (8); ed è proprio questo profilo di “tempestività” connessa al momento del sorgere dell’interesse che esprime (ad avviso di chi scrive) “l’essenza” del ricorso incidentale, secondo il principio generale che l’impugnativa incidentale, poiché fondata su di un interesse strumentale, non debba essere soggetta ai termini decadenziali propri dell’impugnazione principale (9).

Ciò stante, (come si rileva anche nella sentenza oggetto di commento) la disamina viene ad investire questioni più generali che attengono al processo amministrativo e che riportano al quesito sostanziale che anima la problematica, in termini risolutivi di stabilire se l’indagine del Giudice debba essere contenuta nei limiti della domanda principale (proposta con il ricorso introduttivo), con unica rilevanza di quest’ultima, ovvero se il Magistrato debba decidere la lite, secondo un criterio più sostanziale, tenendo conto di tutte le domande avanzate, anche in via “incidentale”.

Come giustamente si rileva anche nella costruzione dogmatica della pronunzia commentata è, dunque, rilevante stabilire che collocazione dare al principio della domanda che è rimane “criterio cardine” anche in materia di giudizio elettorale.

In merito la giurisprudenza ha ritenuto che “il ricorso incidentale e’ dato al controinteressato, nel processo amministrativo, proprio quale impugnazione contro lo stesso procedimento oggetto dell’impugnazione principale, per far valere contro quest’ultimo un rinvio diverso da quelli dedotti dal ricorrente e tale da condurre all’annullamento dell’atto a favore dell’appellante incidentale; pertanto, con il ricorso incidentale, per un verso non si deduce la mera inammissibilità del ricorso principale per carenza di un presupposto processuale (carenza che sarebbe rilevabile ex officio dal giudice senza necessità di ampliamento del “thema decidendum” per iniziativa del controinteressato); per altro verso, attraverso la controimpugnazione di un atto amministrativo, o di un atto presupposto da quest’ultimo, ed il conseguente vincolo derivante all’azione amministrativa del giudicato, e’ data al controinteressato la possibilità di neutralizzare, con la sua iniziativa, il ricorso “ex adverso” proposto (10). Sicché il ricorso incidentale ” instaura una diversa controversia innestata su quella principale e tendente all’annullamento o al rigetto della domanda per motivi diversi da quelli proposti avverso l’atto impugnato” (11).

Ciò stante, ben possono attraverso il giudizio incidentale introdursi, come nel caso oggetto di commento, domande per così dire “parallele”; tant’è che “l’interesse ad agire in via incidentale sussiste anche laddove la controimpugnazione sia idonea a far conseguire al proponente un’attività meramente strumentale, quale l’integrale rinnovazione di una procedura concorsuale gia’ aggiudicatagli con l’atto gravato in via principale” (12).

E proprio in materia di contenzioso elettorale quest’ampliamento della prima domanda è stato ritenuto ammissibile purché formalizzato con ricorso incidentale:”nei ricorsi elettorali, il giudice adito ha l’obbligo di restare nei limiti della domanda, sicché non può, senza incorrere in una manifesta illegittimità, estendere la sua indagine alla posizione degli altri candidati in difetto, da parte di questi ultimi, di apposito ricorso incidentale” (13).

Sicchè risulterebbe unicamente “inammissibile il ricorso incidentale dal cui eventuale accoglimento il soggetto proponente non sia in grado di ricavare alcuna utilità” (14), ovvero “proposto da un soggetto non già per difendere e mantenere la propria posizione acquisita con l’atto aggredito dal gravame principale anche nell’eventualità dell’accoglimento di quest’ultimo, bensì per ottenere l’annullamento dello stesso atto impugnato al fine di conseguire vantaggi ulteriori rispetto a quelli attuali in danno di soggetti diversi dalle parti del giudizio, ché in tal caso il ricorrente incidentale è in realtà cointeressato al gravame principale ed e’onerato ad esperire a sua volta un’azione principale e diversa entro il perentorio termine ex art. 21, l. Tar” (15); ovvero qualora l’impugnativa involga atti pregressi a quelli soggetti a giudizio benché collegati (16) od ancora quando sia proposto da soggetto non controinteressato (17).

L’orientamento della Giurisprudenza (nel considerare il principio della domanda) si esprime, quindi, in senso opposto a quello che ispira la sentenza oggetto di commento nel senso di ritenere il ricorso incidentale come legittimo strumento di proposizione di domande configgenti con quella principale e, pertanto, ammissibile tanto se è finalizzato a paralizzare l’azione del ricorrente, quanto se involge questioni di merito (con diverso ordine di esame da parte del giudice delle censure di incidentali a seconda delle due fattispecie (18)), sicché l’ammissibilità del ricorso riconvenzionale non risulterebbe lesiva del limite della domanda (19).

Il tema è stato già oggetto di approfondimento; difatti nella prospettiva “sostanzialista” si è espressa una pronuncia del Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. (20) che ignorando il carattere accessorio del ricorso incidentale, ha “rovesciato” i parametri comuni ad entrambe le tesi prospettate accogliendo tanto il ricorso principale quanto quello incidentale.

Autorevole commento (21) ha evidenziato la erroneità della impostazione del Giudice osservando come in una siffatta esasperata prospettiva per così dire “decisionista” (in ossequio alla quale, a giudizio dell’Autore, non è stato correttamente osservato il principio della domanda) l’intervento del Giudice possa sovrapporsi all’interesse delle parti ed ai poteri di amministrazione attiva della P.A. in fase di esecuzione di giudicato.

La tesi, senz’altro condivisibile, offre lo strumento per stabilire il limite entro il quale il principio della domanda condiziona l’esame del Giudice e consente di perfezionare l’indagine sulla “prospettiva” oggetto di commento con riferimento alla fattispecie concreta oggetto di sentenza.

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Preliminarmente è rilevante stabilire l’applicabilità dei principi generali sopra richiamati al contenzioso elettorale: sappiamo, infatti, che questo è un rito speciale (22) retto da notevoli deroghe ai criteri che regolano il processo amministrativo.

Osserva Sandulli (23) come in subiecta materia “la giurisdizione si estende al merito, nel senso che il Giudice è qualificato a rivalutare autonomamente gli atti della procedura amministrativa suscettibili di varia valutazione (p.es: riconoscibilità o meno- e conseguentemente nullità o meno- di un voto, interpretazione dello stesso). Infine il Giudice, quando accoglie il ricorso, è abilitato, non diversamente dagli altri giudici che hanno giurisdizione in materia elettorale) a correggere il risultato dell’elezioni ed a sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto”.

Quanto rileva in modo assorbente è, pertanto, la natura di giudizio di merito che caratterizza questo speciale contenzioso. Tanto, infatti, comporta la facoltà per il Magistrato adito di giudicare “l’azione amministrativa sia con riguardo ai canoni di logica e di imparzialita’, attinenti a profili di legittimita’ dell’atto, sia con riguardo a criteri di adeguatezza” (24) “come giudizio di valore sulla opportunita’, la convenienza, l’equita’ dell’apprezzamento compiuto dalla p.a.; profili, questi, che in via normale sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo” (25).

Ne consegue che in subiecta materia il Giudice Amministrativo ha il potere “di emenare anche provvedimenti discrezionali” (26) “in luogo dell’amministrazione attiva” (27) tant’è che spetta al Giudice Amministrativo stabilire l’effettivo esito delle elezioni.

In relazione a fattispecie come quella in commento, pertanto, deve necessariamente accogliersi la prospettiva dell’ammissibilità delle censure incidentali di merito in quanto non sussistono quei caratteri che nel giudizio amministrativo ordinario possano ( a torto o a ragione) ritenersi ostativi.

Ed invero non osta il limite della domanda, atteso che nel caso di specie il Giudice è chiamato a decidere in ordine ad una unica istanza, di correzione del risultato elettorale;(28) ovviamente, a seguito del ricorso incidentale, non solo sulla scorta dei motivi di illegittimità dedotti dal primo ricorrente, ma in considerazione delle censure proposte in via incidentale. Tanto lo impone proprio la natura di giudizio di merito che consente al giudice di sostituirsi nelle statuizioni concrete alla P.A.

Sicché nella fattispecie in oggetto l’esame del ricorso incidentale non solo non viola il principio della domanda ma non determina alcuno straripamento del Magistrato nelle facoltà dell’organo emanante, essendo il potere di correzione competenza specifica del Giudicante.

Anche per tali ragioni l’orientamento della Sez.I del TAR Puglia Bari deve ritenersi confliggente rispetto all’insegnamento consolidato della Dottrina e della Giurisprudenza (29).

Note:

(1) Cfr. in giurisprudenza: “poiche’ la legge non ha previsto, in materia di contenzioso elettorale innanzi al giudice amministrativo, una giurisdizione di diritto obiettivo (volta ad accertare l’effettivo responso delle urne), ne’ a tutela di diritti soggettivi perfetti (il cui accertamento dovrebbe percio’ esser disposto merce’ un’attivita’ istruttoria il piu’ possibile completa e, come tale, analiticamente ripetitiva di tutte le operazioni valutative e di calcolo effettuate in sede amministrativa), il ricorrente e’ onerato a contestare la legittimita’ delle operazioni elettorali entro il termine decadenziale d’impugnazione, specificando analiticamente in quali vizi queste ultime siano incorse”. (Cons.Stato, Sez.V, 2 dicembre 1998, n. 1726 in Foro amm. 1998, f. 11-12); non mancano pronunce conformi di primo grado: “è ammissibile la proposizione di ricorso incidentale al solo fine di eliminare la legittimazione del ricorrente e di rendere cosi’ il ricorso principale inammissibile in quanto proposto da soggetto che viene privato della posizione qualificata che lo abilitava al ricorso”. (T.A.R. Sardegna, 15 aprile 1996, n. 599 in T.A.R. 1996, I, 2207); “attraverso il ricorso incidentale e’ possibile introdurre un nuovo “thema decidendum” diretto a paralizzare l’accoglimento del ricorso principale, attraverso la formulazione di questioni pregiudiziali sui presupposti del processo o sulle condizioni dell’azione, che vanno prioritariamente vagliate” (T.A.R. Toscana, Sez. I, 9 marzo 1999, n. 142 in Foro amm. 1999,2625; in termini: T.A.R. Veneto Sez. I, 30 giugno 1999, n. 1125 in T.A.R. 1999, I, 3308).

(2) Cons.Giust.Amm. Sicilia, 30 giugno 1995, n. 249 in Cons. Stato 1995, I, 959.

(3) Ai fini della maggiore comprensione della presente ricostruzione dogmatica può risultare utile prospettare un esempio concreto in ordine alle possibili contestazioni in corso di un giudizio in cui siano impugnati gli atti di una gara: secondo la prima impostazione il ricorso incidentale sarebbe proponibile per rilevare cause di esclusioni del ricorrente alla gara non riscontrate dalla p.a. e quindi non deducibili con mera eccezione; nella seconda prospettiva, invece l’impresa vincitrice con ricorso incidentale potrebbe far valere la illegittimità degli atti in ragione di un ulteriore punteggio non riconosciuto dalla P.A, rendendo così più gravosa la prova di resistenza a favore del ricorrente.

Analogo esempio in V. Catalozzi :”Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinnanzi ai giudici amministrativi ordinari”pg.1769, nota 20, in “Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato”, vol.III, Roma, 1981, pg.1986.

(4) T.A.R. Umbria, 24 marzo 1999, n. 218 in Urbanistica e appalti 1999, 1349.

(5)” E’ ammissibile il ricorso proposto in via incidentale contro provvedimenti diversi da quello impugnato in via principale, ma aventi efficacia costitutiva della situazione da cui trae origine il comunque a contestare “in radice” la pretesa avversaria. Sotto questo profilo deve ritenersi irrilevante l’avvenuto decorso del termine di sessanta giorni per l’impugnazione del provvedimento oggetto del ricorso incidentale, sempre che manchi la prova certa della sua conoscenza, considerata l’esigenza di decidere con un’unica sentenza tutte le controversie esistenti tra i soggetti in lite”. (Consiglio Stato Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1853 in Foro amm. 1999, 2421 ) “E’ ammissibile il ricorso al giudice amministrativo che, pur proposto come ricorso incidentale, in realtà riveste la forma legale e la sostanza del gravame ordinario, impugnando tempestivamente autonomi aspetti lesivi del provvedimento già’ da altri contestato in via principale” (Consiglio Stato Sez. V, 13 agosto 1996, n. 904 in Foro amm. 1996, 2293)

(6) Art.22 L. 6.12.1971 n. 1034 “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 .

Chi ha interesse nella contestazione può intervenire con l’osservanza delle norme di cui agli articoli 37 e seguenti del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in quanto non contrastanti con la presente legge. La domanda di intervento è notificata alle parti nel rispettivo domicilio di elezione ed all’organo che ha emanato l’atto impugnato e deve essere depositata in segreteria entro venti giorni dalla data della notificazione.

Entro i successivi venti giorni le parti interessate e l’amministrazione possono presentare memorie, istanze e documenti”.

Art.37 T.U. R D..26.6.24 n.1054 (Art. 29 del testo unico 17 agosto 1907, n. 638.) – Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso .

La notificazione del ricorso incidentale sarà fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso.

L’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di giorni 10.

Se colui che vuole produrre il ricorso incidentale risiede all’estero, il termine per la notificazione è aumentato nella misura indicata al capoverso secondo dell’art. 36.

I termini e i modi prescritti nel presente articolo per la notificazione e il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza.

Il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine.

(7) Così A.M. Sandulli (Manuale di Diritto Amministrativo, Iovene, Napoli 1989): “ricorso accessorio che i controinteressati in un giudizio di impugnazione possono a loro volta proporre, nello stesso giudizio, per denunciare vizi dell’atto impugnato diversi da quelli denunciati dal ricorrente principale, eventualmente condizionando la propria domanda all’accoglimento del ricorso principale (ricorso incidentale condizionato)”.

V. Caianello (Manuale di Diritto Processuale Amministrativo, UTET, 1988, pg.559) osserva in merito che “il carattere accessorio del ricorso incidentale fa dunque sì che il suo accoglimento è subordinato all’accoglimento di quello principale ,per cui, una volta riconosciuto infondato il ricorso principale è inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso incidentale proposto dal resistente”.

G. Vacirca (“Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo” in ” Diritto Processuale Amministrativo” Giuffré, Milano, 86, pg.57 ss.) con pregevole e meditata disamina, spiegando il carattere di accessorietà, evidenzia come la prospettazione in esame, intesa a non limitare la proponibilità del ricorso incidentale, sia conforme ai principi che reggono il processo amministrativo in materia di termini, diritto alla difesa, ammissibilità delle domande ed interesse delle parti.

E’ in parte contrario V. Catalozzi (“Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinnanzi ai giudici amministrativi ordinari” in “Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato”, vol.III, Roma, 1981, pg.1986) che esclude l’impugnativa riconvenzionale avverso atti connessi.

L’accessorietà in Giurisprudenza è stata variamente riferita: all’interesse: “il ricorso incidentale e’ caratterizzato dall’accessorieta’, e cioe’ dalla circostanza che l’interesse a sollevare una certa censura nei confronti della parte ricorrente diviene attuale e concreto solo a seguito della proposizione del ricorso principale e mantiene il carattere della concretezza nella sola ipotesi di accoglimento dello stesso” (T.A.R. Veneto Sez. I, 30 luglio 1998, n. 1408 in T.A.R. 1998, I, 3681); agli effetti processuali: “il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non gia’ ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio del ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perchè, in ogni caso, il primo vien meno per effetto delle cause d’estinzione o del rigetto del secondo”. (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168 in Foro amm. 1998, 424); “all’ammissibilita’ e fondatezza della domanda principale” ( T.A.R. Piemonte Sez. II, 27 luglio 1995, n. 427 in T.A.R. 1995,I,4158).

(8) “Il ricorso incidentale previsto dall’art. 37 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 nonché dall’art. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 è un mezzo posto a disposizione del controinteressato intimato per impugnare un provvedimento amministrativo in una parte e per motivi diversi da quelli addotti dal ricorrente e ciò allo scopo di paralizzare l’azione proposta da costui e di ottenere che, nel caso di eventuale possibile fondatezza della di lui istanza, il provvedimento impugnato in via principale venga al contempo sindacato sotto altri profili favorevoli allo stesso controinteressato sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente vantaggioso” (Cons. Stato, Sez. V , 26-07-1985, n. 267 in Cons Stato I pg.726).

(9) cfr: R. Villata: “L’appello incidentale dinnanzi all’Adunanza Plenaria”, in “Diritto Processuale Amministrativo, Giuffrè, Milano, 1989, pg.315 ss.

(10) Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 1994, n. 344 in Foro amm. 1994, 784.

(11)T.A.R. Campania, Sez. III, Napoli, 18 maggio 1993, n. 158 in T.A.R. 1993, I, 2730; conforme:T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 22 marzo 1999, n. 253 in T.A.R. 1999, I, 1257.

(12)T.A.R. Sardegna, 11 febbraio 1998, n. 96 in Ragiusan 1999,f. 183-4, 84.

(13) Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 1996, n. 617 in Cons. Stato 1996, I, 881; conforme: Cons. Stato, Sez. V, 1 aprile 1993, n. 469 in Foro amm. 1993, 713.

(14) Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 1998, n. 189 in Cons. Stato 1998, I, 279.

(15) Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 1998, n. 791 in Foro amm. 1998,1728.

(16) Cfr: T.A.R. Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1251 in Foro amm. 1998, 1910; T.A.R. Lazio, Sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157 in Foro amm. 1998, 875 ).

(17) cfr: T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 29 giugno 1996, n. 482 in Foro amm. 1997, 900.

(18) Cons. Stato, Sez. V, 24.11.97 n.1367 in Cons. Stato,97, I, pg 1564 ss..

(19) cfr: Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 29.11.99 n. 618 in Cons. Stato, 99, I, 1960.

(20) 22.12.1995 n.338 in Cons. Stato 95, I, pg1726/27.

(21) G. Acquarone: “In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale” in Diritto Processuale Amministrativo, Giuffrè, Milano, n.3/97, pg.555ss..

(22) Art.6 L.1034/71. Il tribunale amministrativo regionale è competente a decidere sui ricorsi concernenti controversie in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali.

Con la decisione dei ricorsi il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri e adotta i provvedimenti di cui all’articolo 84 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570, modificato dalla legge 23 dicembre 1966, n. 1147.

Rimangono salve, per le azioni popolari e le impugnative consentite agli elettori, le norme dell’articolo 7 della legge 23 dicembre 1966, numero 1147, e dell’articolo 19 della legge 17 febbraio 1968, n. 108 . In Giurisprudenza: “al giudizio elettorale avanti al T.A.R., in forza del richiamo contenuto nell’art. 19, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, si applicano le norme procedurali contenute nella legge 23 dicembre 1966 n. 1147 e, segnatamente, nell’art. 83, comma 11, del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, introdotto dalla predetta legge n. 1147, nonché, per quanto in essa non previste, le norme relative al processo giurisdizionale ordinario di primo grado. In assenza di norme speciali, esplicitamente o implicitamente preclusive, trova quindi ingresso nel giudizio elettorale anche l’istituto dell’intervento secondo la disciplina (generale) contenuta nell’art. 22, secondo e terzo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e negli articoli 37 e seguenti del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, con gli adattamenti richiesti dalla peculiarità del giudizio di cui trattasi.”

(23) op. cit. pg.1373.

(24) Cons. Stato, Sez.IV 25 settembre 1992 n. 794 in Foro amm. 1992, fasc.9.

(25) T.A.R. Sicilia, Sez. Catania, 1 febbraio 1996, n. 35 in Foro amm. 1996, 3063.

(26) Cass.Civ., SS.UU, 30 giugno 1999, n. 376 in Giust. civ. Mass. 1999,1516.

(27) Cass. Civ., SS.UU, 14 gennaio 1992, n. 368 Giur. it. 1993,I,1, 430.

(28) Altra domanda, infatti, potrebbe in astratto configurarsi qualora fosse richiesto in via incidentale un provvedimento di annullamento, a fronte di una domanda introduttiva di correzione dell’esito elettorale in tal caso la giurisprudenza ha ritenuto che: è inammissibile, nella materia elettorale, il ricorso incidentale che presenti un “petitum” esorbitante (annullamento totale delle elezioni) rispetto a quello introdotto col ricorso originario (correzione dei risultati), in quanto nel contenzioso elettorale e’ strutturalmente esistente una diversita’ di “petitum” (correzione e annullamento) che puo’ alterare la (teorica) simmetria delle due azioni. (T.A.R. Molise, 16 febbraio 1991, n. 13, T.A.R. 1991, I,1444).

(29) Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1998, n. 282 in Foro amm. 1998, 710.

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V. T.A.R. PUGLIA – SEZIONE DI BARI – Sentenza 8 agosto 2000 n. 3481.

Note

L'articolo Brevi note in tema di ammissibilità del ricorso incidentale nel contenzioso elettorale. proviene da Giustamm.

Con sentenza n. 58 depositata in Segreteria in data 7 marzo 2001*, il T.A.R. Molise ha annullato tutte le operazioni del procedimento elettorale che il 16 aprile 2000 avevano portato al rinnovo del Consiglio regionale della Regione Molise, dando luogo così ad un precedente inedito nel nostro panorama giurisprudenziale che, fin qui, non aveva ancora conosciuto l’azzeramento totale di un’Assemblea regionale.

La sentenza si segnala ancor più perché l’annullamento ha in pratica travolto l’intero apparato politico regionale (Consiglio, Presidente della Giunta e Giunta), determinando un vuoto di potere nella gestione dell’Amministrazione regionale che non ha precedenti nella storia ormai trentennale delle nostre Regioni a statuto ordinario.

Ed è proprio sulle conseguenze che ne sono derivate sul piano istituzionale appare opportuno soffermarsi, dopo qualche necessario accenno alle argomentazioni dei giudici molisani.

Il Tribunale, pronunciandosi su due ricorsi riuniti per ragioni di connessione, ha ritenuto illegittima l’ammissione alla consultazione elettorale del 16 aprile 2000 di quattro liste circoscrizionali – tutte collegate alla lista regionale risultata vincente – e ne ha tratto come conseguenza l’annullamento di tutti gli atti del procedimento elettorale, in particolare i verbali di proclamazione degli eletti. I motivi per i quali le ammissioni sono state giudicate illegittime sono diversi e non sembrano tutti incontrovertibili.

Per due liste le irregolarità riscontrate nelle modalità di autentica delle firme e di riconoscimento dell’identità dei presentatori hanno fatto scendere il numero dei sottoscrittori validi al di sotto del limite minimo richiesto dal legislatore.

Per un’altra lista si è ritenuto che la presenza dei nominativi di alcune persone che non avevano invece accettato la candidatura, abbia viziato insanabilmente l’assenso alla lista stessa espresso dai sottoscrittori, non potendosi accertare se tale assenso sia stato determinato dalla supposta partecipazione alla competizione elettorale delle persone in questione.

L’argomentazione non sembra inattaccabile, giacchè presuppone che i presentatori siano motivati esclusivamente dalle qualità di ciascun componente della lista, ma tale assunto non trova traccia nella legge e non è sempre riscontrabile nella realtà: basti pensare alle liste dei partiti tradizionali (come nel caso deciso dal T.A.R.), cui i militanti aderiscono anche per ragioni ideologiche. E poi la tesi che si avversa potrebbe portare troppo lontano, e cioè fino alla prospettazione della invalidità della lista per eventuali mutamenti dopo la presentazione (ad esempio la rinunzia o il decesso di un candidato ), atteso che potrebbe ipotizzarsi che l’assenso sia stato condizionato dalla presenza di quel candidato.

Per un’altra lista, infine, il Tribunale ha ritenuto assolutamente insanabile la mancata presentazione dell’autorizzazione ad utilizzare il simbolo ufficiale del partito, non riconoscendo alcun significato in proposito all’attestazione del segretario nazionale del partito stesso sulla qualità di segretario regionale del presentatore della lista.

Anche su quest’ultimo punto la sentenza non appare del tutto convincente: una siffatta attestazione, rilasciata nel contesto di una tornata elettorale, già nell’opinione comune non viene considerata fine a se stessa ma finalizzata proprio alla partecipazione ufficiale del partito alle elezioni.

Inoltre l’art.2 del D.P.R. 28.4.1993 n. 132 (Regolamento di attuazione della legge n. 81/93 in materia di elezioni comunali e provinciali) consente anche ai segretari regionali dei partiti presenti in Parlamento – come nel caso di specie – di presentare il proprio simbolo.

Secondo il Tribunale tale norma riguarda esclusivamente le elezioni comunali e provinciali e non è applicabile a quelle regionali, epperò va in contrario ricordato che l’ultimo comma dell’art.1 della legge 17.2.1968 n. 108 (Norme per l’elezione dei Consigli regionali) contiene invece un rinvio dinamico alle disposizioni del T.U. per l’elezione degli organi delle amministrazioni comunali approvato con D.P.R. n. 570/60 e successive modificazioni.

Ma la decisione del T.A.R. suscita perplessità anche per la conseguenza finale che ha tratto dalla illegittima partecipazione delle liste invalide, e cioè l’annullamento di tutti gli atti di proclamazione degli eletti. “Sembra evidente” – recita la decisione – che gli aderenti alle liste da escludere “abbiano espresso il proprio voto a favore della coalizione anche in ragione della partecipazione ad essa del partito di preferenza” e pertanto “non risulta in alcun modo certo che gli elettori avrebbero ugualmente aderito alla coalizione”.

Ha affermato, inoltre, il Collegio, che una diversa configurazione dello scenario politico elettorale avrebbe potuto determinare esiti diversi da quelli registrati, potendosi ipotizzare anche la diserzione dalle urne degli elettori dei partiti contestati ed ha quindi ritenuto “opportuno” invalidare il contesto complessivo delle elezioni.

Non si ignora che secondo una consolidata giurisprudenza l’illegittima ammissione di una lista ad una competizione elettorale implica necessariamente l’annullamento delle operazioni di voto nella loro interezza (ma in contrario vedasi T.A.R. Calabria sez. Reggio Calabria, 13.10.1999 n.1295).

Va però considerato che le elezioni del 16 aprile 2000 sono state una assoluta novità per il nostro ordinamento perché per la prima volta,in applicazione della legge costituzionale 22.11.1999 n.1, vi è stata l’elezione diretta dei Presidenti delle Giunte delle Regioni a statuto ordinario, attuata con il sistema del voto disgiunto su apposita lista regionale di coalizione. (**)

In altre parole gli elettori hanno potuto scegliere, per l’elezione del Presidente, anche il candidato di una coalizione regionale diversa da quella di appartenenza del partito votato nella circoscrizione provinciale, per cui non appare consentito ipotizzare, sulla base di più o meno plausibili interpretazioni delle intenzioni degli elettori stessi, risultati diversi da quelli ufficialmente emersi. Il legislatore ha sì stabilito un nesso tra i voti della lista regionale e quelli delle liste provinciali alla stessa collegate, ma tale nesso opera ai soli fini dell’attribuzione dei seggi necessari alla coalizione vincitrice per il raggiungimento della maggioranza assoluta nell’Assemblea consiliare.

Tale collegamento pertanto non autorizza in alcun modo a porre in discussione i voti conseguiti dal candidato eletto Presidente, che poi determinano anche la vittoria delle liste collegate. Il nuovo sistema è incentrato proprio sulla valorizzazione della figura del candidato alla carica, che può portare alla vittoria anche un raggruppamento di liste risultato minoritario nel complesso delle circoscrizioni provinciali.

Non sembra pertanto fondato estendere, come ha fatto il T.A.R. Molise, i vizi delle liste dei collegi circoscrizionali anche alla autonoma lista regionale per il collegio maggioritario. Tali vizi, forse con più aderenza al sistema, avrebbero dovuto portare, con l’esclusione dei voti conseguiti dalle liste contestate, ad una diversa attribuzione dei seggi nei collegi proporzionali, senza però annullare il risultato complessivo determinato dal voto – non interpretabile – della maggioranza degli elettori.

Non vi è dubbio che una rivisitazione della vicenda ad opera del Consiglio di Stato, per altro gia adito dai resistenti in primo grado, riveste grande interesse.

Ma la peculiarità della sentenza, come già detto, risiede soprattutto nella crisi istituzionale che ha determinato con la cancellazione degli organi politici della Regione. L’assoluta necessità di superare tale crisi è di tutta evidenza.

Vero è che con l’attuazione del Dlgs. 3.2.1993 n. 29 gli atti della gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa competono ai dirigenti, ma è indubbio che la mancanza della direzione politica determina esiti gravemente pregiudizievoli per gli interessi della collettività locale, anche perché la legislatura è in corso da appena un anno. Basti pensare alla impossibilità di promulgare le leggi regionali che abbiano nel frattempo ricevuto il visto del Commissario del Governo, all’interruzione delle attività – sia programmatorie che attuative – connesse all’utilizzo dei fondi strutturali dell’Unione Europea, alle scelte di fondo da completare nell’impostazione delle politiche nei settori economico-produttivi,ambientali, sociali ecc.

Naturalmente a meno che il Consiglio di Stato non sospenda l’esecutività della sentenza,il ritorno alla pienezza dei poteri istituzionali potrà aversi solo con il rinnovo delle elezioni, ma sta in fatto che una nuova votazione non potrà comunque intervenire in tempi brevi, atteso che dovrà attendersi il passaggio in giudicato della decisione appellata.

Da qui l’urgenza di assicurare nel frattempo alla Regione quel minimo di ordinaria gestione politica occorrente per evitare troppo gravose compromissioni degli interessi pubblici di cui è portatrice ed interprete. D’altra parte non a caso la dottrina ha da tempo affermato che nel nostro sistema costituzionale vige il principio istituzionale della continuità dell’esercizio delle pubbliche funzioni, come emerge chiaramente dalle norme sulla prorogatio delle Camere (art. 61 Cost.), del Presidente della Repubblica (art. 85 Cost.), dei Consigli delle Regioni a statuto speciale (legge cost. 23.2.1972 n.1) ecc.

Ciò chiarito, va subito detto che l’ipotesi dell’annullamento delle elezioni del Consiglio regionale, o più precisamente le conseguenze che l’annullamento comporta nel funzionamento della Regione, non sono state espressamente previste e regolamentate dal legislatore, per cui la ricerca di una soluzione non è affatto agevole.

Resta inteso che la lacuna esistente in proposito non mette in discussione la completezza dell’ordinamento: è noto, infatti, che nel campo del giuridicamente rilevante non esistono vuoti ed anche quando manca un disciplina specifica una regola deve comunque essere individuata, attraverso l’opera dell’interprete.Come recita il secondo comma dell’art.12 delle Disposizioni sulla legge in generale “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.” Si ricorre cioè alla cosiddetta interpretazione sistematica, che si esplica attraverso l’applicazione della disciplina prevista per un caso analogo avente la stessa ratio (analogia legis) o, in mancanza, attraverso l’applicazione dei principi generali del diritto ricavabili dall’insieme delle leggi in vigore (analogia iuris).

Delineati così i termini della questione, il discorso non può che iniziare dagli istituti che l’ordinamento normalmente appresta per tutelare quel principio istituzionale di continuità cui prima si è fatto cenno. I più noti fra tali istituti, secondo l’individuazione fattane dalla dottrina, sono i seguenti:

a) l’elezione del nuovo organo prima della scadenza del precedente;

b) la cosiddetta perennità dell’organo, che si ravvisa negli organi collegiali per i quali i membri si rinnovano per quote limitate ed a scadenze diversificate;

c) la supplenza;

d) l’interim;

e) la prorogatio dell’organo cessato dalla carica;

f) l’istituzione di organi straordinari ad hoc per il compimento di atti urgenti o comunque di ordinaria amministrazione. (*)

Nella fattispecie che qui si esamina vanno sicuramente escluse, perché assolutamente estranee ad essa e non praticabili, le soluzioni riferibili agli istituti sub a), b), c) e d).

Vanno invece valutate quelle riconducibili agli istituti sub e) ed f), che già prima facie si appalesano applicabili.

Per quanto riguarda la prorogatio, intanto pare fondato discuterne in riferimento solo alla Giunta regionale (ed al suo Presidente), escludendo il Consiglio.

Vero è che prima si è fatto cenno alla proroga dei Consigli delle Regioni a statuto speciale, ma la stessa, disposta con legge costituzionale,trova sicuramente fondamento nel particolare potere legislativo esclusivo di cui tali Consigli sono titolari, che ha peculiari esigenze di continuità – infatti permane senza limitazioni – e non sembra applicabile laddove siffatto potere non esiste.

Fuori dall’ipotesi ora descritta l’organo prorogato è caratterizzato proprio da una compressione delle sue attribuzioni, che sarebbe difficilmente ipotizzabile per il Consiglio, dotato di competenza legislativa ed in ordine alla quale sarebbe arduo parlare di ordinaria amministrazione.

Stabilito quindi che la prorogatio può riguardare solo la Giunta regionale, l’interprete è chiamato subito ad affrontare un altro dilemma, dovendo scegliere tra la Giunta in carica al termine della precedente legislatura ( tutti gli Statuti prevedono la prorogatio della Giunta cessata per qualsiasi causa; nel Molise l’art. 27) e quella costituitasi a seguito delle elezioni annullate.

Contro la prima soluzione si può obiettare che secondo un orientamento giurisprudenziale, confortato da una decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (22 maggio 1993 n. 6), l’istituto della prorogatio presuppone la continuità delle funzioni da parte dell’organo scaduto ,continuità che viene comunque meno con la nomina di nuovi organi, anche in caso di annullamento delle elezioni che hanno portato a tale nomina.

Contro la seconda soluzione si può osservare che esiste un orientamento che riserva l’applicazione della prorogatio ai soli organi legittimamente costituiti e, quindi, la esclude nei confronti degli organi la cui nomina sia stata annullata in sede giurisdizionale (T.A.R. Abruzzo sez. Pescara, 20.3.1991 n. 225, confermata proprio dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria n.6/1993).

Tra l’altro la fattispecie presa in esame dalle due decisioni surrichiamate prevedeva la possibilità del commissariamento dell’ Organo scaduto e non può escludersi che tale circostanza abbia pesato sulle conclusioni raggiunte: infatti nella sentenza del T.A.R. Abruzzo si dice espressamente che “la prorogatio deve ritenersi del pari esclusa allorquando la normativa prevede la possibilità di fare ricorso ad altro istituto giuridico, quale può essere la nomina di un organo straordinario”.

Va poi ricordato che la persistenza in carica di funzionari la cui nomina per elezione sia stata annullata configura una palese inesecuzione del giudicato (T.A.R. Abruzzo n.225/91) e potrebbe far incorrere nel reato di cui all’ art. 347 del c.p. (Usurpazione di funzioni pubbliche) che al secondo comma prevede la fattispecie del pubblico ufficiale il quale, avendo ricevuta partecipazione del provvedimento che fa cessare le sue funzioni ,continua ad esercitarle (Cassazione penale, sez. VI, 10 ottobre 1984: commette il reato di usurpazione di funzioni pubbliche, il pubblico ufficiale che prosegua nello svolgimento delle medesime, dopo che esse siano cessate o sospese per un provvedimento a lui notificato. In tal caso sono irrilevanti i motivi per i quali il funzionario ritenga di non dovere prestare osservanza all’atto amministrativo).

Dalle considerazioni sopra svolte emerge che entrambe le soluzioni prestano il fianco ad obiezioni, pur tuttavia la prorogatio della Giunta in carica allo spirare della precedente legislatura appare meno discordante dai canoni di legittimità regolanti la materia, anche perché trattasi pur sempre di un organo che ha avuto come titolo di legittimazione,sia pure indiretto,una investitura popolare formatasi senza vizi.

Resta da valutare l’ipotesi del ricorso al commissariamento. A prima vista la risposta sembra dover essere negativa, alla luce della nuova formulazione dell’art. 126 Cost. dettata dalla legge costituzionale 22.11.1999 n.1.

Come è noto tale disposizione prevedeva in alcune fattispecie tipiche – comunque non ricorrenti nel caso all’esame (***) – lo scioglimento del Consiglio regionale a mezzo di un decreto del Presidente della Repubblica e la contemporanea nomina di una Commissione di tre cittadini per l’indizione delle nuove elezioni e la gestione dell’ordinaria amministrazione. Ora, invece, nel testo novellato dalla citata legge costituzionale n.1/99 i casi di scioglimento sono stati ridotti ed il ricorso alla nomina della Commissione è scomparso e ciò sicuramente induce ad escludere che alle Regioni possa ancora imporsi una gestione commissariale.

Una siffatta conclusione,sia pure determinata in via interpretativa,appare sicuramente valida, anche alla luce della accresciuta valorizzazione del ruolo dell’autonomia regionale affermatasi nel dibattito politico-istituzionale e che ha portato prima alla citata legge n.1/99 ed in questi ultimi giorni alla riforma in senso “federalista” del titolo quinto della seconda parte della Costituzione, approvata dalle Camere in doppia lettura.

La bocciatura del commissariamento traspare anche dal comunicato stampa diffuso in data 8 marzo scorso dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni che, nel corso di una riunione nella quale è stata esaminata anche la situazione determinata dall’annullamento delle elezioni molisane, ha ritenuto “irrinunciabile” una soluzione rispettosa del ruolo costituzionale delle Regioni e della loro autonomia statutaria.

Pur tuttavia la soluzione del commissariamento appare in maggior misura “politicamente corretta” rispetto a quella della prorogatio.

Infatti quest’ultima, se riferita alla Giunta travolta dall’annullamento delle elezioni, consentirebbe a chi sicuramente ripone una rilevante aspettativa nel rinnovo delle operazioni elettorali, di guidare l’Amministrazione regionale nel delicato periodo che precede tale rinnovamento, con pericolo di grave compromissione dei principi di trasparenza ed imparzialità.Né in proposito rassicura il limite della gestione ordinaria che incombe sull’organo prorogato, atteso che i confini di tale limite sono alquanto incerti ed il controllo statale sull’Amministrazione regionale è ormai venuto meno.

Ma del pari suscita perplessità la prorogatio della Giunta in carica precedentemente all’elezione. A parte il fatto che anche questo organo presenta connotazioni politiche che in qualche modo determinano un particolare interesse alle nuove elezioni, ma quid iuris se i suoi componenti non si sentono più motivati a riprendere le attività di gestione?

In una non recente decisione del T.A.R. Lazio (sez. II, 6.11.1991 n. 1689) è stato affermato che quando la cessazione della carica dipende dalla scadenza del termine previsto per la sua durata, il titolare ha l’obbligo di permanere nell’ufficio fino al subingresso del successore, ma non sembra che tale obbligo abbia un effettivo fondamento giuridico.

Il commissariamento, invece, oltre ad offrire una soluzione avente carattere di effettività, garantisce una neutralità della gestione che sicuramente può essere apprezzata dalle forze politiche in campo, specie nel clima di esasperazione e di veleni che sempre si determina, come è intuibile, in occasione dell’ annullamento di una competizione elettorale.

Ma allora il giudizio negativo prima espresso sull’istituto in questione va riformulato, al fine di esaminare la possibilità di una sua utilizzazione in una diversa cornice di valutazione. Certamente il commissariamento previsto nel testo originario dell’art. 126 Cost. rappresentava una esplicazione del potere di controllo sugli organi ed aveva una funzione repressiva e sanzionatoria e quindi ben si spiega che a seguito delle recenti riforme, già accennate, debba ritenersi inammissibile.

Ma potrebbero prospettarsi conclusioni diverse ove il commissariamento dovesse rispondere ad una funzione diversa, volta non a reprimere situazioni antigiuridiche , bensì a risolvere in chiave di collaborazione istituzionale fattispecie di grave pregiudizio per l’interesse pubblico non altrimenti risolvibili, tra le quali sicuramente rientra un vuoto di gestione nella guida di un Ente,quale la Regione,che è parte diretta dello Stato.

Non vi sarebbe in tal caso alcuna invasione della sfera dell’autonomia dell’Ente né l’estromissione dei suoi organi istituzionali – che nella fattispecie non esistono – ma solo un intervento limitato nel tempo e nei poteri, finalizzato ad assicurare la continuità del funzionamento dell’Ente e, quindi della cura degli interessi della collettività di cui l’Ente stesso è espressione, nelle more del compimento delle procedure necessarie per il rinnovo degli organi elettivi.

Siffatte considerazioni appaiono in linea con il principio del buon andamento, dell’efficienza e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione sancito dall’art. 97 della Costituzione.Ed in vero a tale principio va riportato anche l’art. 85 del T.U. per l’elezione degli organi degli Enti locali approvato con D.P.R. 16.5.1960 n. 570, che proprio per ovviare al vuoto di poteri conseguente all’annullamento delle elezioni, prevede l’intervento di un commissario nominato dal Prefetto.Letto in tale ottica, e cioè in armonia con il regime costituzionale dei rapporti tra le Istituzioni, il citato art. 85 potrebbe giustificare una interpretazione analogica (analogia legis) di quanto in esso previsto, con le dovute correzioni quanto alle procedure ed alle competenze.

Tra l’altro come già detto, l’art. 1 della legge 17.2.1968 n. 108 contiene un espresso rinvio alle disposizioni del T.U. n.570 in quanto applicabili. In estrema ratio si potrebbe far ricorso all’analogia iuris che, attraverso i principi generali del diritto, garantisce l’automatico completamento dell’ordinamento giuridico.

In tal caso il provvedimento di commissariamento dovrebbe assumere la forma del decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri (art.1,primo comma,lettera b) della legge 12.1.1991 n.13), sentita la Conferenza Stato-Regioni (art. 12 legge 23.8.1988 n.400).

Esaurito il quadro delle soluzioni possibili è innegabile che ognuna di esse non è esente da dubbi e rilievi critici, così come è indubbio che alla fine la scelta non può che essere politica e, quindi, competere al massimo organo responsabile dell’indirizzo politico, cioè al Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio stesso e la Conferenza Stato-Regioni.

E’ auspicabile però, che in avvenire la fattispecie trovi espressa regolamentazione legislativa, non solo perché la vicenda del Molise, alla luce della complessità del nostro sistema, non può essere ritenuta un evento eccezionale, ma anche perché una disciplina specifica e chiara porrebbe al riparo da interpretazioni giurisprudenziali (anche penali) divergenti dalle valutazioni della politica, che aggiungerebbero altra confusione a tutto discapito della credibilità delle Istituzioni.

(*) Vedasi sull’argomento G. d’Orazio, Prorogatio (diritto costituzionale), in Enciclopedia del Diritto vol. XXXVII pagg. 428 e seg. Milano 1988

(**) Si tratta di un procedimento alquanto complesso basato su un sistema misto di assegnazione dei seggi, dei quali quattro quinti vengono attribuiti con criteri proporzionali tra liste provinciali concorrenti ed il restante quinto con criterio maggioritario alla lista regionale che riporta il maggior numero di voti.Vedasi in proposito le leggi n. 108 del 17.2.1968, n. 43 del 23.2.1995 e la legge cost. n.1 del 22.11.1999.

(***) IL testo originario dell’art. 126 della Cost. prevedeva lo scioglimento del Consiglio regionale nei seguenti casi:

a) compimento di atti contrari alla Costituzione o di gravi violazioni di legge

b) inottemperanza all’invito del Governo di sostituire la Giunta o il Presidente che abbiano compiuto analoghi atti o violazioni

c) impossibilità di funzionamento per dimissione o per impossibilità di formare una maggioranza.

Nella nuova formulazione il caso sub c) è scomparso ed è previsto lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta che compiano atti del tipo indicati sub a) e b).Lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza nazionale.

Note

L'articolo Una dimenticanza del legislatore: l’annullamento delle elezioni del Consiglio regionale proviene da Giustamm.

Con la sentenza gravata il TAR Campania, nell’accogliere il ricorso elettorale proposto dall’odierno appellato, estrometteva dal giudizio l’Amministrazione dell’Interno evocata, condannando il solo Comune al pagamento delle spese di giudizio.

Affermava, infatti, il Tribunale, invocando sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, n. 499/96) che, nell’ipotesi dell’impugnativa diretta a contestare i risultati dell’elezione di organi comunali parte necessaria è esclusivamente l’Amministrazione comunale, destinataria ultima degli effetti prodotti dall’annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti. Di qui la carenza di legittimazione passiva del Ministero degli Interni, della Prefettura e dell’Ufficio Elettorale, il quale, tra l’altro è organo straordinario, destinato allo scioglimento una volta effettuata la proclamazione e, al pari del Ministero, non può qualificarsi portatore di interesse giuridicamente apprezzabile al mantenimento dei propri atti in ragione della neutralità che assume nella competizione elettorale (Cons. St., Ad. Plen., n. 19/96).

L’Amministrazione comunale impugnava la decisione limitatamente alla disciplina delle spese processuali, ritenendo che, da un lato, la posizione di neutralità assunta in sede di giudizio, e, dall’altro, la qualità di mera parte necessaria – semplice destinataria degli effetti – la dovessero esimere dalla soccombenza alle spese, anche in ragione della circostanza che il macroscopico errore (attribuzione di voti inesistenti) che aveva cagionato il vizio di legittimità, poi censurato dal TAR, doveva ascriversi a fatto dell’ufficio elettorale (organo del Ministero). A sostegno della propria tesi richiamava una decisione del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 3.2.1999 n. 115) nella quale si affermava che il Comune – pur essendo unica parte necessaria nel giudizio – per la sua estraneità al procedimento elettorale gestito da altra amministrazione e per il fatto di essere evocato solo in quanto destinatario del risultato della consultazione (criterio dell’imputazione dei risultati e non già degli atti formali).

Il Consiglio di Stato nella decisione in rassegna si mostra di diverso avviso, confermando il ragionamento del Giudice di primo grado. La qualità di parte necessaria del Comune implica, in virtù di un evidente rapporto di causalità, la soccombenza nel giudizio e, pertanto, legittima una sua condanna alle spese.

In materia di rimborso delle spese in sede di giudizio amministrativo, l’art. 26 L. 1034/71 fa espresso rinvio alle norme del codice di procedura civile, che si fondano sul generale principio della condanna del soccombente, salva la sussistenza di giusti motivi, tali da indurre il giudice, nell’esercizio del suo discrezionale apprezzamento, alla compensazione anche parziale.

Orbene, afferma il Consiglio che la disciplina delle spese processuali contenuta nell’art. 91 e ss. C.p.c. si basa esclusivamente sul principio della causalità (condanna quale conseguenza della soccombenza) e non già su quello della responsabilità, dovendo ancorarsi ad un dato oggettivo che non prende in considerazione la colpa della parte. Diversamente, la colpa, nel codice (art. 96 C.p.c.) viene rilievo quale figura autonoma (da tenere distinta dall’ipotesi generale dell’art. 91) solo nel caso in cui la parte soccombente abbia agito o resistito con mala fede o colpa grave.

Nel procedimento elettorale, anche se l’ente locale è tenuto a subire eventuali effetti negativi della condotta posta in essere da organi non incardinati nel proprio apparato organizzativo (id est: ufficio elettorale), «il consolidamento di tali effetti in capo all’ente medesimo fa sì che questo divenga il portatore istituzionale dell’interesse alla conservazione dei propri organi nella composizione ad essi conferita dall’atto di proclamazione degli eletti».

Ciò induce a concludere che l’ente locale oltre ad essere parte necessaria del giudizio promosso per l’annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti e per la correzione del risultato elettorale, nel caso di accoglimento del ricorso, viene ad assumere anche il ruolo di parte soccombente.

Ovviamente, conclude il Consiglio, ben potrà, l’ente locale, in altra sede, ove sussistano i presupposti, far valere il pregiudizio subito a causa del comportamento di terzi mediante un giudizio risarcitorio

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 25 febbraio 2003 n. 1076

Note

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Il 7 Luglio è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D. l.vo 2 luglio 2010 n. 104 di approvazione del nuovo codice del processo amministrativo, che, tra l’altro, innova il giudizio elettorale, e, all’art. 129, ammette una tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori.
Il 7 Luglio è stata altresì pubblicata la sentenza della Corte Costituzionale n. 236 (Presidente Amirante – Estensore Cassese), che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 83–undecies del D.P.R. 16/5/60 n. 570, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni comunali, provinciali e regionali, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
L’art. 2, allegato 4, del nuovo codice amministrativo (la cui entrata in vigore è fissata per il 16 settembre), contenente le norme di coordinamento ed abrogazioni in materia di elezioni amministrative, ha peraltro previsto l’abrogazione dell’art. 83–undecies, oggetto della sentenza di incostituzionalità.
La norma di coordinamento recita: l’art. 83 del D.P.R. 570/1960 è così sostituito: «la tutela in materia di operazioni per le elezioni dei consiglieri comunali, successive all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi, è disciplinata dalle disposizioni dettate dal codice del processo amministrativo».
L’art. 129 del codice, al primo comma, stabilisce che i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti l’esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnati, esclusivamente dai delegati delle liste e dai gruppi candidati esclusi, innanzi al TAR competente nel termine di giorni 3 dalla pubblicazione.
Al di fuori di quanto previsto dal comma 1 – prosegue la disposizione – ogni provvedimento relativo al procedimento anche preparatorio per le elezioni è impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, con l’atto di proclamazione degli eletti.
I successivi commi dell’art. 129 si occupano del procedimento superaccelerato per la decisione del giudizio con sentenza in forma semplificata.
La questione che si pone all’interprete è se la singolare coincidenza temporale tra la nuova disciplina codicistica, che prevede innovativamente una tutela anticipata nel procedimento preparatorio per le elezioni entro determinati e ristretti limiti oggettivi e soggettivi, e la statuizione della Corte Costituzionale sull’art. 83-undecies, consenta di ritenere superato ogni contrasto interpretativo, ovvero vi siano margini per ulteriori interventi del Giudice delle leggi sulla nuova disciplina del processo amministrativo nella specifica materia.

La sentenza della Corte Costituzionale
Il giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 83 – undecies del T.U. del 1960 è stato promosso dal TAR Liguria. Il giudice remittente ha contestato la legittimità della norma che esclude – secondo una interpretazione giurisprudenziale consolidata – la possibilità di una autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
Nel giudizio che ha occasionato la remissione, i ricorrenti, in qualità di elettori, delegati alla presentazione di lista e candidati, avevano impugnato i provvedimenti di ricusazione di una lista alle elezioni provinciali, alla quale erano interessati.
Il TAR, accertata la rilevanza della questione, atteso che la inammissibilità del gravame sulla base della «regola del diritto vivente» avrebbe precluso ai ricorrenti la partecipazione alla competizione elettorale «con conseguente compressione dei diritti elettorali costituzionalmente garantiti», ha, da un lato, concesso la tutela cautelare, e, dall’altro, ha rimesso gli atti alla Consulta per violazione degli artt. 24 e 113 ed altresì 48, 49 e 51 Costituzione nonché degli artt. 3 e 97.
La Corte Costituzionale, dopo aver superato alcune questioni di rito, ha affermato che la posticipazione dell’impugnabilità degli atti di esclusione di liste o candidati (con riferimento alla fattispecie in esame) ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni viola gli artt. 24 e 113 Cost.. L’interesse del candidato – si legge in motivazione – «è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale». Ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse «appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio».
La Corte ha altresì evidenziato che «lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 della L. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentono l’autonoma impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive».
Per completare il quadro della normativa di riferimento, che richiede una tutela piena e tempestiva contro gli atti della pubblica amministrazione, la Corte ha infine richiamato gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che riconoscono, tra l’altro, il diritto ad un ricorso effettivo. L’esclusione della impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o candidati, – ha concluso la Corte – vanificherebbe il diritto riconosciuto dalla Convenzione europea.
Da qui la statuizione di illegittimità costituzionale dell’art. 83 – undicies del D.P.R. 570 del 1960.

La giurisprudenza amministrativa ed il cd. diritto vivente.
La questione sollevata dal TAR Liguria, e definita dalla Corte Costituzionale nel senso sopra ricordato, ha preso le mosse dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 24/11/2005 n. 10, che risolse in termini negativi la dibattuta e controversa questione circa la possibilità, in materia di ricorso avverso le operazioni elettorali, di impugnare, prima della proclamazione degli eletti, gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni preparatorie.
E’ d’uopo ricordare che sulla questione si erano manifestati, prima della decisione dell’Adunanza Plenaria, orientamenti giurisprudenziali molto diversificati, sussumibili in tre filoni. Il primo, che riteneva il carattere immediatamente lesivo di tutti i provvedimenti rientranti nella fase preparatoria del procedimento elettorale, e, quindi, sia i provvedimenti di esclusione, sia quelli di ammissione di liste o candidature, con la possibilità, quindi, o addirittura la doverosità, della immediata impugnabilità a pena di decadenza. Il secondo filone, che operava una distinzione tra i provvedimenti di esclusione da quelli di ammissione di liste o candidati, prefigurando due momenti diversi di impugnazione, in relazione alla qualità dell’interesse e ritenendo i provvedimenti di esclusione immediatamente impugnabili e quelli di ammissione con una impugnazione differita al momento della proclamazione degli eletti. Il terzo filone era quello riferito all’ammissibilità solo di una impugnativa successiva alla proclamazione degli eletti. Rispetto a siffatti orientamenti, come già detto, prevalse l’ultimo orientamento con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2005, peraltro diffusamente criticata in dottrina, ma altresì immediatamente disattesa dalla giurisprudenza dei TT.AA.RR. e dallo stesso Consiglio di Stato. Già nel 2006, la Sezione Quinta (ordinanza n. 2368 del 16/5/2006) dissentiva dalla decisione dell’Adunanza Plenaria ed affermava l’ammissibilità di un ricorso in materia elettorale avverso gli atti di esclusione o di ammissione di una lista alla competizione elettorale «in considerazione della necessità più volte sottolineata dalla Corte Costituzionale di assicurare piena ed incondizionata tutela alla res integra, in relazione all’art. 24 Cost.».
Anche il TAR Puglia – Sez. di Lecce si poneva in motivato dissenso rispetto alla decisione dell’Adunanza Plenaria, a far tempo dall’ordinanza n. 536 del 10/5/2006, ripetutamente ribadita in altre pronunce, affermando, per un verso, il carattere immediatamente lesivo dei provvedimenti di esclusione delle liste, e, per altro verso, che una tutela giurisdizionale accordata in un momento successivo allo svolgimento delle elezioni e quindi in un contesto ormai mutato, non è coerente con i principi anche costituzionali sul giusto processo. In effetti, come viene ricordato nella motivazione della sentenza della Corte Costituzionale del 7 luglio n. 236, la questione della costituzionalità dell’art. 83-undecies era stata già rimessa dal TAR Sicilia – Sez. Catania al vaglio della Corte Costituzionale, che però con ordinanza n. 90 del 2009 la dichiarò inammissibile. Ciò perché la stessa ordinanza di rimessione era stata formulata in modo perplesso e contraddittorio, ed altresì perché la medesima ordinanza dava atto come, anche dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria, la disposizione impugnata fosse stata oggetto di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali, al punto che la norma stessa era stata censurata dal remittente anche in relazione alla sua ambiguità.
Ed in effetti occorre sottolineare che, a più riprese, i Giudici Amministrativi soprattutto dei TT.AA.RR. hanno ritenuto superato l’orientamento giurisprudenziale restrittivo sull’impugnabilità degli atti preparatori del procedimento elettorale immediatamente lesivi sia in sede cautelare che in sede di merito (TAR Molise, Sez. I, 20 maggio 2009 n. 216; T.R.G.A. Trentino – Trento 10 ottobre 2008 n. 254; TAR Lombardia – Milano 6 novembre 2007 n. 1135). Tra le decisioni più recenti è d’uopo segnalare la sentenza del TAR Lecce n. 698 del 2010 confermata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 4323 del 6/7/2010, che ha dato per acquisita la piena ammissibilità di un ricorso avverso il provvedimento di non ammissione di una lista comunale per la elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale, decidendo la controversia dapprima in sede cautelare, e, quindi, con la citata sentenza di merito.
E’ evidente, quindi, lo sforzo interpretativo compiuto dalla Corte Costituzionale, che, per potersi pronunciare sulla vexata quaestio dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del D.P.R. 570/60, ha dovuto affermare che, successivamente alla decisione n. 10/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la regola scaturita da quella decisione si sarebbe consolidata come un vero e proprio diritto vivente.
E, per corroborare siffatta affermazione, non proprio in sintonia con i variegati orientamenti giurisprudenziali, la Corte Costituzionale ha opportunamente richiamato il testo della proposta del nuovo codice del processo amministrativo (il cui testo definitivo è oggi pubblicato in Gazzetta Ufficiale), all’epoca trasmesso alla Camera dei Deputati, che ha previsto l’abrogazione della norma dichiarata incostituzionale, prevedendo –si legge nella motivazione della sentenza della Corte- «la possibilità di impugnare immediatamente l’ammissione o la esclusione delle liste elettorali, senza attendere la proclamazione degli eletti (art. 129)».
E tutto ciò in puntuale applicazione della delega contenuta nell’art. 44 della L. 69/2009, con la quale il Legislatore aveva investito il Governo per il riassetto del contenzioso elettorale amministrativo.

La disciplina del procedimento elettorale nel Codice.
Il 7 luglio – come già detto – è stato pubblicato il nuovo codice del processo amministrativo, che entrerà in vigore il 16 settembre.
Rispondendo alle sollecitazioni sia della dottrina che della stessa giurisprudenza amministrativa il legislatore ha introdotto una specifica disciplina per i procedimenti elettorali, e, segnatamente, per quel che qui interessa, una tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali.
All’art. 129 si prevede che i provvedimenti concernenti l’esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnati innanzi al Tar.
La nuova disciplina contenuta nell’art. 129 limita la possibilità della impugnativa immediata degli atti del procedimento preparatorio solo all’ipotesi di esclusione di liste e dei gruppi di candidati, nel mentre ribadisce l’impugnabilità di tutti gli altri atti della fase preparatoria, ivi compresa l’ammissione delle liste, soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti.
Rimane aperta quindi la questione se la nuova disciplina codicistica abbia compiutamente soddisfatto le molteplici istanze sulla necessità di una tutela immediata anche nella fase preparatoria del procedimento elettorale, e se soprattutto l’art. 129 – coevo alla sentenza della Corte Costituzionale – ne rispetti le motivazioni ed il giudizio di conformità ai precetti costituzionali.
In linea di principio va evidenziato che le ammissioni o esclusioni delle liste e dei candidati, più che atti infraprocedimentali, si atteggiano come vere e proprie “fasi” del procedimento. Sicché dovrebbe valere il principio secondo cui gli atti che chiudono una fase, se immediatamente lesivi, ancorché prodromici a successivi sviluppi, sono suscettibili di autonoma impugnazione, fatto salvo l’obbligo di impugnare l’atto conclusivo del procedimento.
I casi più ricorrenti sono l’atto di adozione dello strumento urbanistico generale, l’aggiudicazione provvisoria in materia di contratti pubblici, gli atti di esclusione nei procedimenti concorsuali.
D’altro canto, i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza sembrano avere una valenza riferibile a tutti gli atti preparatori del procedimento elettorale, suscettibili di incidere sull’interesse dei concorrenti alla competizione elettorale.
Se è vero, infatti, che in relazione alla fattispecie esaminata, il Giudice delle leggi ha fatto espresso riferimento agli atti di esclusione di liste o candidati, ribadendo che la posticipazione dell’impugnabilità di siffatti atti ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni preclude la possibilità di una tutela giudiziaria efficace e tempestiva, si può legittimamente argomentare che le esigenze di tutela evidenziate dalla Corte possono valere anche nella concorrente ipotesi di ammissione di liste o di candidati in aperta violazione di legge.
Anche in questo caso, denegando la possibilità di una impugnativa tempestiva dell’atto che chiude la fase di ammissione, si realizza la violazione degli artt. 24 e 113 Cost.. Ciò perché -seguendo il ragionamento della Corte- posto che l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale in un definito contesto politico e ambientale, ed altresì –occorre aggiungere- temporale, ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio.
In nessun altro procedimento, come quello elettorale, gli effetti dannosi di atti preparatori illegittimi si riverberano in modo irreversibile sulla rinnovazione di quegli stessi atti a seguito di una pronunzia di annullamento ex post per la indiscutibile non omogeneità tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo.
Siffatta argomentazione è egualmente pertinente per l’ipotesi di illegittima esclusione di una lista, ma altresì per l’illegittima ammissione di una lista concorrente.
A conferma sul piano fattuale che un pregiudizio può derivare anche dall’ammissione illegittima di una singola candidatura o di una lista soccorre la natura del sistema elettorale ormai vigente nelle elezioni comunali, provinciali e regionali, ancorato fortemente al principio maggioritario; sicché la partecipazione alla competizione elettorale con candidature o liste formate e presentate in modo del tutto irregolare ha una influenza decisiva sul risultato elettorale, determinandolo nel suo esito finale.
Da qui la lesione immediata dell’interesse di un candidato, che è quello di partecipare ad una consultazione elettorale nella situazione politico-amministrativa esistente alla data prefissata, secondo le regole del gioco, nel mentre, una correzione o riedizione della competizione in un momento successivo, non sarebbe pienamente satisfattiva, perché influenzata dalle modificazioni, medio tempore verificatesi, del contesto politico-ambientale in diretta dipendenza di quegli atti di ammissione illegittimi, che hanno condizionato il risultato elettorale.
Gli esempi sono di estrema attualità: si pensi ai sindaci o presidenti di regione, proclamati eletti ed insediatisi in virtù di elezioni annullate per vizi degli atti preparatori, concernenti l’illegittima ammissione di liste o candidature presentate fuori termine o inficiate dall’irregolare raccolta delle firme dei presentatori.
Il diniego di una tempestiva tutela giurisdizionale fin dalla fase preparatoria è destinato a ledere l’interesse del candidato, anche perché la rinnovazione della consultazione elettorale potrà essere direttamente influenzata dalla funzione pubblica medio tempore esercitata da chi ha potuto giovarsi dell’esecuzione di un provvedimento illegittimo di ammissione alla competizione stessa.
Rimane quindi insuperata la contraddizione del ragionamento secondo cui, una volta riconosciuto il carattere immediatamente lesivo degli atti preparatori di ammissione od esclusione di liste o candidati, non può essere posticipata nel tempo la tutela apprestata dall’ordinamento.
Ed è in questi termini che la Corte Costituzionale, nell’affermare l’incostituzionalità dell’art. 83-undecies, ha rilevato la violazione degli artt. 24 e 113 Cost. nel caso di una posticipazione della impugnabilità degli atti preparatori del procedimento elettorale, che di fatto preclude la possibilità di una tutela giurisdizionale efficace e tempestiva delle situazioni soggettive immediatamente lese dai predetti atti.
A tal fine la Corte ha fatto doveroso richiamo degli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea, da ritenere di diretta applicazione nel nostro ordinamento, che riconoscono, tra l’altro, il diritto ad un ricorso effettivo, che verrebbe vanificato con l’esclusione dell’impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni.
Va detto che per superare tutto ciò, e quindi per ritenere conforme ai principi costituzionali richiamati dalla sentenza n. 236 e dalle considerazioni fin qui svolte, la disciplina codicistica che limita la possibilità di una impugnativa immediata solo degli atti di esclusione delle liste, ma non anche di quelli di ammissione, occorrerebbe dimostrare e sostenere che la fase di ammissione delle liste non sia tale da determinare una immediata lesione della situazione soggettiva del privato, e, che, quindi, sia consentita una posticipazione dell’impugnabilità di questa fase preparatoria, a differenza di quanto avviene per gli atti di esclusione.
Di certo si potrà discutere anche sotto questo profilo, ed è possibile anche individuare situazioni differenziate in relazione alla natura dei vizi ed alla rilevanza delle situazioni contrapposte, ma appare difficile affermare apoditticamente, ed in linea di principio, una volta riconosciuta l’ammissibilità dell’impugnativa immediata degli atti preparatori del procedimento elettorale, che la fase di ammissione delle liste in nessun caso possa ledere l’interesse del candidato, e quindi la pretesa a conseguire una immediata e piena tutela giurisdizionale.
In linea generale –come peraltro osservato dal Tar Catania nella ordinanza di rimessione che ha dato luogo alla sentenza della Corte Costituzionale- per i competitori politici, ottenere la ripetizione delle elezioni, in un tempo successivo della vicenda elettorale in caso di vizi della fase preparatoria, non è realmente satisfattivo.
E ciò vale per qualsiasi vizio afferente l’ammissione o l’esclusione di una lista.
Il decorrere del tempo nella materia elettorale non è un fattore neutrale. Vi sono, peraltro, casi specifici in cui i vizi afferenti l’ammissione di una lista, non tempestivamente rilevati, hanno un effetto dirompente sulla stessa possibilità di una effettiva presenza delle altre liste di altri candidati. Si pensi, ad esempio, alla violazione della norma che limita il numero massimo delle firme di sottoscrizione per la presentazione di una lista, allo scopo di non condizionare le possibilità degli altri elettori, e di non dar luogo ad una precostituita campagna elettorale.
In una fattispecie di tal genere, è evidente, che l’omessa rilevazione del vizio da parte di una commissione elettorale, ed il diniego della possibilità di una impugnativa immediata da parte di un cittadino elettore del provvedimento di ammissione della lista illegittimamente ammessa, comporterebbe una lesione immediata e difficilmente recuperabile attraverso la posticipazione dei ricorsi elettorali.
Il nuovo rito superaccelerato.
Per completezza va detto che tutte le obiezioni che venivano nel passato mosse sulla prevalenza di un interesse pubblico alla celerità del procedimento elettorale ed al rispetto dei termini di svolgimento, e, quindi, della necessità di limitare l’intervento dell’organo giurisdizionale, possono ormai ritenersi sostanzialmente superate dal rito speciale introdotto dal nuovo codice, superaccelerato proprio con riferimento all’impugnazione degli atti preparatori.
E’ un rito che prevede un termine di tre giorni per l’introduzione del ricorso, ed un ulteriore termine di tre giorni dal deposito del ricorso per celebrare l’udienza di discussione.
Il giudizio è quindi deciso con sentenza in forma semplificata, che viene pubblicata lo stesso giorno con una motivazione per relationem alle argomentazioni contenute negli scritti difensivi delle parti, che il giudice ritiene di accogliere.
Ugualmente superaccelerato è l’eventuale giudizio di appello. Sicchè il rito estremamente celere prescelto, in primo e secondo grado, consente la conclusione del giudizio 14 – 12 giorni prima della data delle elezioni. (Questa è la previsione che si legge nella Relazione al Codice).
Il nuovo rito ha quindi superato l’ulteriore preoccupazione, evidenziata anche sulla base di concrete esperienze, dei cd. “ricorsi strumentali”, rinunciati dopo, ad elezioni avvenute. Ed è in relazione a questo rischio che, ad esempio, il TAR Catania con una sentenza della Sez. I n. 1357 del 10/8/2006 ritenne fondamentale, piuttosto che un rinvio alla Corte Costituzionale, un intervento del legislatore per dettare una disciplina che anticipasse il giudizio di merito sull’ammissione delle liste nella fase pre-elettorale.
Il Codice ha quindi pienamente accolto quella avvertita esigenza: «la definizione nel merito del giudizio anticipatamente allo svolgimento della tornata elettorale potrebbe, pertanto, risultare la soluzione più rispettosa non solo dei diritti dei ricorrenti esclusi ma dello stesso corpo elettorale che, in caso di accoglimento del ricorso dopo la proclamazione degli eletti, si vedrebbe nuovamente chiamato alle urne con inevitabili ripercussioni sulla funzionalità e l’efficienza degli enti locali interessati» (TAR Molise, Sez. I 20/5/2009 n. 216).
Appare quindi del tutto superata l’obiezione -valorizzata in particolare dall’Adunanza Plenaria nella sentenza del 2005- secondo cui l’impugnabilità degli atti preparatori non consentirebbe lo svolgimento delle consultazioni elettorali nei termini stabiliti, nel mentre appare incoerente l’affermazione che l’ammissibilità di ricorsi immediati potrebbe determinare il “coinvolgimento del potere giudiziario”, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni aventi rilevanza politica.
Obiezione, quest’ultima alla quale si risponde affermando con forza che il sindacato giurisdizionale degli atti immediatamente lesivi rappresenta comunque una garanzia fondamentale per tutti i cittadini. Con l’ulteriore sottolineatura che il corretto svolgimento della competizione elettorale costituisce un valore pubblico di grandissimo rilievo, che si coniuga e concorre con l’interesse morale e personale sia dei pubblici amministratori eletti, sia dei soggetti che hanno presentato le liste, a non vedersi attribuire ex post comportamenti in contrasto con tale superiore interesse, destinati a riflettersi sull’opinione pubblica e sul credito stesso della rappresentanza politica di cui i candidati eletti risultano investiti.

Conclusione.
Sulla base di siffatte considerazioni e in termini fondatamente problematici, avuto riguardo peraltro al contenuto della stessa relazione illustrativa del codice, non sarei dunque del tutto certo che l’art. 129 del riassetto del processo amministrativo, che ha ammesso una tutela anticipata avverso gli atti del procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali, limitata però solo agli atti di esclusione e non anche a quelli di ammissione, non possa essere censurato per le medesime argomentazioni svolte dalla Corte Costituzionale nella coeva sentenza del 7 luglio, sotto il profilo della violazione degli artt. 24 e 113 Cost., ma altresì per violazione dell’art. 3 della Costituzione e per disparità di trattamento processuale.

(pubblicato il 16.7.2010)

Note

L'articolo Il nuovo Codice, il giudizio elettorale e la Corte Costituzionale: una singolare coincidenza proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Presentazione; 2. La fase di approvazione del testo normativo; 3. Il nuovo rito speciale: i ricorsi avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali; 4. Il giudizio avverso le operazioni elettorali di Comuni, Province, Regioni e Parlamento europeo; 5. Il Codice “conferma” l’autodichia per la tutela avverso gli atti endoprocedimentali delle elezioni politiche; 6. Osservazioni conclusive.

1. Presentazione
Il decreto legislativo n. 104 del 02 luglio 2010[1], emanato in attuazione dell’art. 44, co. 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo[2], introduce rilevanti novità anche in ordine al contenzioso elettorale.
Il presente lavoro si prefigge di analizzarne quattro aspetti: il primo, concernente la descrizione della fase di approvazione del testo normativo; il secondo, incentrato sull’esame del nuovo rito speciale previsto per il giudizio avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali; il terzo, avente ad oggetto la disciplina prevista per le impugnative avverso le operazioni elettorali comunali, provinciali, regionali e del Parlamento europeo; il quarto, concernente l’esame della tutela avverso gli atti di esclusione delle liste dalle elezioni politiche.

2. La fase di approvazione del testo normativo
La legge delega stabiliva di “razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introduceva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in Camera di Consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni” ( art. 44, comma 2, lett. d).
Sulla base della cennata delega, in data 8 luglio 2009, il Governo avvalendosi della facoltà di cui all’art. 14, numero 2) del Testo Unico n. 1054 del 1924 conferiva al Consiglio di Stato, l’incarico di formulare il progetto del suddetto decreto legislativo.
A tal fine il Presidente del Consiglio di Stato nominava una Commissione speciale, che trasmetteva al Governo, in data 10 febbraio 2010, uno “schema di decreto legislativo”.
Tale testo conteneva tra i riti speciali, quello relativo alle operazioni elettorali delle elezioni comunali, provinciali, regionali e dei membri spettanti all’Italia nel Parlamento europeo ed introduceva, ex novo, due riti speciali, quello avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio relativo alle elezioni di Camera e Senato, esteso anche agli atti del procedimento preparatorio delle elezioni dei membri spettanti all’Italia nel Parlamento europeo, e quello relativo al procedimento elettorale di Comuni, Province e Regioni.
La vera novità era rappresentata, dunque dalla introduzione della tutela immediata avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, relativo alle elezioni di Camera e Senato.
Sennonché, nella seduta del 16 aprile 2010, il Governo approvando, in via preliminare, il progetto di codice appena descritto (e trasmettendolo, per il prescritto parere delle competenti commissioni parlamentari), “stralciava” la disciplina relativa ai giudizi avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio delle elezioni politiche ed europee.
Il suddetto impianto normativo veniva mantenuto, anche nello schema di decreto legislativo, ritrasmesso per l’esame definitivo, al Consiglio dei Ministri del 24.06.2010.
Nella citata seduta il Consiglio dei Ministri, approvava definitivamente il Codice del processo amministrativo[3], e lo trasmetteva al Presidente della Repubblica, per l’emanazione e la conseguente pubblicazione in G.U.R.I.
In definitiva la disciplina contenuta nel codice attribuisce, alla giurisdizione del Giudice amministrativo, i ricorsi avverso: gli atti di esclusione del procedimento preparatorio per le elezioni di Comuni, Province e Regioni; le operazioni elettorali relative al rinnovo degli organi elettivi dei Comuni, delle Province e delle Regioni; le operazioni elettorali concernenti l’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia.
La disciplina concernente tali giudizi subiva delle modifiche nell’iter di approvazione del codice che, di seguito, si analizzeranno.
a) In riferimento agli atti di esclusione dalle elezioni comunali, provinciali e regionali, venivano previste dapprima le impugnative avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ivi comprendendo anche i provvedimenti concernenti i contrassegni, le liste, i candidati ed i collegamenti da proporre nel termine di cinque giorni, da parte di qualsiasi cittadino elettore dell’ente alla cui elezione si riferisce il procedimento preparatorio.
Nel testo definitivo del Codice viene esclusa l’impugnativa immediata di detti provvedimenti, limitando il gravame agli atti di esclusione delle liste e/o di candidati, nel termine decadenziale di soli tre giorni, e vengono legittimati alla proposizione di tali giudizi esclusivamente i delegati delle liste o i delegati dei gruppi di candidati.
Per tutti gli altri atti del procedimento preparatorio, viene prevista la possibilità di proporre il ricorso alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente al provvedimento di proclamazione degli eletti;
b) con riguardo alle operazioni elettorali comunali, provinciali, regionali e del Parlamento europeo, resta sostanzialmente invariata la disciplina prevista per i relativi giudizi[4], le cui modifiche sono limitate sostanzialmente all’individuazione di termini più brevi per l’appello avverso le operazioni elettorali di comuni, province e regioni, ed alla introduzione di norme specifiche, per il giudizio d’appello avverso le elezioni del Parlamento europeo.
La normativa, sancita dalla versione definitiva del codice, introduce termini meno ridotti anche rispetto alle “bozze” provvisorie, in relazione al giudizio di primo grado (cinque giorni per la notifica del ricorso unitamente al decreto di fissazione d’udienza ed otto giorni per il successivo deposito; dichiarazione di appello entro cinque giorni dalla pubblicazione del dispositivo ed atto d’appello con i motivi entro trenta giorni);
c) per la tutela dinnanzi gli atti di esclusione dalle elezioni politiche nella versione provvisoria del codice era stata introdotta una specifica disciplina (che sarà esaminata successivamente), mentre – per come detto – nel testo definitivo, non risulta prevista alcuna forma di tutela[5].
Le motivazioni di tale scelta venivano esplicitate in una relazione, nella quale si affermava che: “non è stata introdotta una tutela specifica relativa alla fase preparatoria delle elezioni politiche a causa dei tempi serrati di tale fase preparatoria – insuperabili per il vincolo posto dall’art. 61 Cost. – che impone di espletare le elezioni politiche nei 70 giorni dal decreto presidenziale di scioglimento delle Camere precedenti” ed a causa “della riscontrata inopportunità di sopprimere il procedimento amministrativo di competenza dell’ufficio elettorale centrale nazionale presso la Corte di Cassazione, come era stato ipotizzato dalla commissione redigente”[6].
Queste, in sintesi le modifiche apportate al contenzioso elettorale, in sede di approvazione del codice del processo amministrativo, che hanno determinato la disciplina, di seguito descritta.

3. Il nuovo rito speciale: il ricorso avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali
Il Codice prevede una tutela anticipata nei confronti degli atti del procedimento elettorale preparatorio delle elezioni amministrative, il cui sindacato viene attribuito alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.
Nella specie la giurisdizione esclusiva ha ad oggetto: le controversie in tema di esclusione delle liste e/o candidati; mentre restano sottratti al sindacato del giudice amministrativo, in quanto atti meramente politici, il decreto di indizione dei comizi elettorali ed i procedimenti governativi volti a disciplinare le operazioni elettorali.
Analizzando la disciplina prevista in tali casi occorre, fin da subito, rilevare come la stessa risolva il contrasto esistente in giurisprudenza, non sopito (ma anzi scatenato, per come si dirà) dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2005 e dalla giurisprudenza successiva.
In particolare l’Adunanza Plenaria citata statuiva che “i ricorsi contro le operazioni elettorali successive all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi, tra le quali ci sono quelle relative all’ammissione ed all’esclusione delle liste elettorali, vanno proposti dopo la proclamazione degli eletti”; evidenziando come: “e’ ben vero che in tal modo non c’è immediata tutela giurisdizionale contro i provvedimenti di esclusione delle liste; ma è altrettanto vero che l’ammissione della lista esclusa potrebbe essere data solo con provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia dell’esclusione, non essendo praticamente possibile definire il giudizio prima dello svolgimento delle elezioni, sicchè in ogni caso l’ammissione o esclusione delle liste, e con esse i risultati delle elezioni, sarebbero provvisori, e vi sarebbero altrettante probabilità di far competere una lista illegittimamente esclusa quante di fare svolgere elezioni invalide; ed in definitiva l’immediatezza della tutela sarebbe puramente apparente”. Ed infatti “la non impugnabilità immediata di atti aventi effetti sicuramente lesivi (quali quelli di esclusione dal procedimento elettorale), con conseguente improponibilità anche di misure cautelari, non appare contrastante con il principio, affermato dalla Corte Costituzionale (v. Sentenza 27 dicembre 1974, n. 284), secondo cui il potere di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo è un elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale”. Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti: “nel caso in esame, non si prospetta un’esclusione o una limitazione dell’area di esercizio del potere medesimo, ma si stabilisce soltanto un criterio di accorpamento di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale, ragionevolmente giustificato dall’intendimento del Legislatore di consentire lo svolgimento della consultazione nel termine stabilito, spesso corrispondente a quello riguardante altri analoghi procedimenti, per evidenti ragioni di concentrazione dell’impegno politico ed amministrativo richiesto per le tornate elettorali”.
L’Adunanza Plenaria negava sostanzialmente la possibilità di ottenere un’immediata tutela cautelare per la lista esclusa, così riconoscendo che per rendere giustizia ad una lista illegittimamente esclusa dalla competizione elettorale, sarebbe necessario attendere l’esito della consultazione medesima, salvo disporne subito dopo la ripetizione[7].
Tale orientamento si fondava sia sul tenore letterale della legge, sia sull’esigenza di impedire la frapposizione di ostacoli al corso del procedimento elettorale già avviato, cui si aggiungeva l’opportunità di tutelare l’integrità del contraddittorio nei confronti dei candidati che fossero risultati effettivamente eletti, parti necessarie in un giudizio che, in caso di accoglimento del ricorso, avrebbero determinato l’annullamento dell’avvenuta elezione.
La decisione dell’Adunanza Plenaria è stata accolta da commenti contrastanti[8], parte della dottrina ha condiviso appieno la tesi della non impugnabilità degli atti endoprocedimentali mentre, altra parte, (con l’adesione di larga parte della giurisprudenza[9]), ha criticato la cennata tesi.
In particolare le argomentazioni favorevoli alla tesi della non impugnabilità, ritenevano che l’Adunanza Plenaria, non ammettendo le impugnative degli atti interni al procedimento elettorale prima della proclamazione degli eletti, decretava ex abrupto la fine delle c.d. “strategie” delle impugnazioni elettorali. Il riferimento è alle strategie processuali dei concorrenti ammessi con riserva e di quelli che avevano ottenuto, con una pronuncia cautelare, l’esclusione di una lista concorrente. E’ accaduto, infatti, che i ricorrenti in ragione dei risultati ottenuti dalla tornata elettorale, decidevano di continuare a coltivare il ricorso oppure decidevano di rinunciarvi o, semplicemente, di non impugnare la successiva proclamazione degli eletti, rendendo, in tal ultimo caso, il ricorso improcedibile.
Nell’eventualità in cui la pronuncia cautelare non trovasse, dunque, conferma in quella di merito producendosi, pertanto, la caducazione ex tunc degli effetti dell’ordinanza emessa, le liste ammesse con riserva che partecipavano alla competizione andavano, ritenute non più valide competitrici nel confronto elettorale, con consequenziale necessità, da parte dell’Autorità Prefettizia, di valutare gli estremi dell’annullamento d’ufficio di tutta la competizione.
Si è infatti verificato che la lista ammessa a partecipare alla competizione elettorale, in virtù di un provvedimento cautelare del giudice amministrativo, non ottenga alcun risultato elettorale, con conseguente carenza sopravvenuta a coltivare l’originario ricorso. Le medesime problematiche si sono verificate nell’ipotesi in cui il provvedimento cautelare di ammissione della lista alla consultazione elettorale non venga confermato in sede di merito (oppure laddove il ricorso venga dichiarato improcedibile per mancata impugnazione dell’atto finale di proclamazione degli eletti[10]), con conseguente necessità di valutare – anche in questo caso – l’annullamento delle elezioni, svolte con la partecipazione di una lista carente dei requisiti di partecipazione.
La tesi opposta ha invece evidenziato come l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria non risultava aderente al principio secondo cui gli atti infraprocedimentali dotati di propria autonoma lesività e conclusivi di fasi del procedimento amministrativo sono, di regola, da ritenere impugnabili immediatamente, salvo l’onere di impugnare l’atto finale.
No è revocabile in dubbio cioè che gli atti di ammissione e/o esclusione dalla competizione elettorale di liste, di candidati e simboli, sono atti conclusivi di una vera e propria fase procedimentale, avente una propria autonomia – quella della selezione dei soggetti partecipanti alla competizione di voto – ed atti produttivi di rilevanti effetti, condizionanti lo stesso andamento della procedura elettorale.
Anche nella giurisprudenza successiva non sono mancate, le interpretazioni sfavorevoli alla possibilità di ammettere l’impugnativa immediata, avverso gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale.
In tal senso – sostanzialmente riproponendo le medesime argomentazioni della pronuncia del Consiglio di Stato – si sono espressi alcuni Tribunali amministrativi regionali affermando come l’art. 83/11, comma 11, DPR n. 570/1960, nella parte in cui prescrive che gli atti delle operazioni elettorali per il rinnovo dei Consigli Comunali (cioè tutti gli atti del procedimento elettorale, che inizia con il decreto di convocazione dei comizi e termina con il provvedimento di proclamazione degli eletti) possono essere impugnati “con ricorso che deve essere depositato entro il termine di 30 giorni dalla proclamazione degli eletti”, va interpretato nel senso che deve ritenersi esclusa la possibilità di impugnare tutti gli atti endoprocedimentali emanati prima del provvedimento di proclamazione degli eletti e perciò anche gli atti di esclusione e/o ammissione delle liste e/o dei candidati, atteso che: 1) l’interpretazione letterale della norma in commento non consente un diverso significato ermeneutico; 2) poiché il procedimento elettorale risulta articolato in una serie di subprocedimenti (di competenza esclusiva di diversi organi) rigidamente predeterminato da scadenze prefissate e, quindi, non risulta compatibile con tale sistema la possibilità di impugnare direttamente i provvedimenti terminali di tali sub procedimenti, per i quali, proprio per evitare l’interruzione di tale rigida sequenza di atti, il predetto art. 83/11, comma 1, DPR n. 570/1960, ha stabilito che devono essere impugnati soltanto unitamente al provvedimento terminale di proclamazione degli eletti; 3) poiché lo scopo principale, che si prefissò il Legislatore, è quello di consentire lo svolgimento della consultazione elettorale, alla data stabilita nel decreto di convocazione dei comizi, anche perché di solito tale data si riferisce al rinnovo contemporaneo di più Consigli Comunali al fine di garantire la concentrazione di tali elezioni nei medesimi giorni, così risultando giustificata la deroga al principio generale, secondo cui gli atti endoprocedimentali possono essere impugnati direttamente, se immediatamente lesivi; 4) la salvaguardia dell’esigenza primaria di consentire lo svolgimento della consultazione alla data fissata nel decreto di convocazione dei comizi (in una prospettiva rigidamente unitaria del procedimento elettorale, che non tollera alcun tipo di interruzione anche da parte dell’ordinamento giurisdizionale) risulta compatibile con il principio costituzionale del diritto di difesa, in quanto la non impugnabilità immediata dei provvedimenti lesivi, emanati prima della proclamazione degli eletti, come quelli che escludono una lista o un candidato, con conseguente improponibilità anche di eventuali misure cautelari, non appare contrastante con il principio (affermato dalla Corte Costituzionale con sent. n. 284/1974), secondo cui il potere di sospensione dell’esecuzione del provvedimento amministrativo è un elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale, poiché nei predetti casi di esclusione e/o ammissione delle liste e/o dei candidati l’art. 83/11, comma 1, DPR n. 570/1960 ha soltanto stabilito un criterio di accorpamento di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale, mediante l’impugnazione del provvedimento terminale di proclamazione degli eletti; 5) l’intervento prematuro degli organi giurisdizionali potrebbe provocare un’eccessiva risonanza delle vicende in contestazione e le strumentalizzazione di eventuali provvedimenti cautelari favorevoli, con conseguente possibilità di vanificare il risultato elettorale[11].
Nello stesso tempo, però, numerose decisioni dei giudici amministrativi hanno riconosciuto la fondatezza dell’opposta tesi circa l’immediata ed autonoma impugnabilità del provvedimento di esclusione di una lista elettorale, “attesa la sua idoneità a ledere il bene della vita costituito dalla partecipazione ad una tornata di voto caratterizzata da un preciso contesto temporale ed ambientale e, per altro verso, che una tutela giurisdizionale accordata in un momento successivo allo svolgimento delle elezioni e, quindi, in un contesto anche politicamente ormai mutato, non è coerente con i principi, anche costituzionali, sul giusto processo (principalmente: effettività e tempestività della tutela, riferibile ad un bene della vita che pare essere la partecipazione a quella tornata di voto caratterizzata da un preciso contesto temporale ed ambientale). E’ stato chiarito che “se si riconosce, come del resto ha da sempre affermato la giurisprudenza che certamente l’atto endoprocedimentale di esclusione ha sicuramente effetti lesivi immediati, non si comprende perché solo nel procedimento di tipo elettorale si dovrebbe precludere la citata tutela”. Ciò si pone certamente “in contrasto con proprio con il paradigma della tutela cautelare sotto forma di ammissione con riserva, che è invece normalmente utilizzato, ad esempio, in procedure concorsuali, procedure di gara, ecc.”.
E’ peraltro evidente che “una tutela giurisdizionale accordata ad una fase successiva (proclamazione degli eletti) non consentirebbe, laddove il giudice riconosca l’illegittimità dell’esclusione, agli appartenenti alla lista interessata, di ottenere il certo soddisfacimento del loro diritto, finalizzato alla partecipazione alla competizione elettorale”[12].
In particolare, mentre dal provvedimento di esclusione di una lista discende comunque intuitivamente un pregiudizio attuale e percepibile per i suoi sottoscrittori e candidati, nonché per gli stessi cittadini elettori; al contrario, ciò non può sempre affermarsi per la decisione di ammettere una lista, la cui concreta incidenza sullo svolgimento delle elezioni per lo più non può essere valutata ex ante, ma soltanto all’esito della consultazione, in base all’atto conclusivo di proclamazione (allorquando, in relazione ai voti ottenuti, i candidati e gli elettori saranno in grado di valutare se l’ammissione di quella determinata lista abbia concretamente influito sul risultato elettorale).
Anche il legislatore si era orientato nel senso di ammettere l’impugnativa immediata avverso gli atti di ammissione e/o esclusione di liste, con il Decreto del 5 marzo 2010, n. 29, rubricato: “interpretazione autentica di disposizioni del procedimento elettorale e relativa disciplina di attuazione”[13].
In tale contesto si colloca il codice che mira, infatti, a recepire il più recente orientamento espresso sul punto dalla giurisprudenza e condiviso dal Legislatore.
E’ previsto che: “i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti l’esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnati, esclusivamente da parte dei delegati delle liste e dei gruppi dei candidati esclusi, innanzi al tribunale amministrativo regionale competente, nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se prevista, degli atti impugnati. Al di fuori di quanto previsto, ogni provvedimento relativo al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni è impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti”. Il ricorso deve essere, “nel termine di tre giorni, a pena di decadenza:
a) notificato a cura del ricorrente o dal suo difensore esclusivamente mediante consegna diretta, posta elettronica certificata o fax, all’Ufficio che ha emanato l’atto impugnato, alla Prefettura e, ove possibile, agli eventuali controinteressati; in ogni caso, l’ufficio che ha emanato l’atto impugnato rende pubblico il ricorso mediante affissione di una sua copia integrale in appositi spazi all’uopo destinati sempre accessibili al pubblico e tale pubblicazione ha valore di notifica per pubblici proclami per tutti i contro interessati; la notificazione si ha per avvenuta il giorno stesso della predetta affissione;
b) depositato presso la segreteria del Tribunale adito, che provvede ad affiggerlo in appositi spazi accessibili al pubblico”.
L’udienza di discussione si celebrerà nel termine di tre giorni dal deposito del ricorso, senza avvisi, e anche in giorno festivo. Il giudizio è deciso all’esito dell’udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno.
L’appello deve essere proposto: nel termine di due giorni dalla pubblicazione della Sentenza e deve essere, a pena di decadenza: a) notificato (con le stesse modalità del ricorso di primo grado); b) depositato in copia presso il tribunale amministrativo regionale che ha emesso la sentenza di primo grado; c) depositato presso la Segreteria del Consiglio di Stato, che provvede ad affiggerlo in appositi spazi accessibili al pubblico.

4. Il giudizio avverso le operazioni elettorali di Comuni, Province, Regioni e Parlamento europeo
In particolare la disciplina, contenuta nel codice, stabilisce che è ammesso ricorso: a) quanto alle elezioni di Comuni, Province e Regioni, da parte di qualsiasi cittadino elettore dell’ente della cui elezione si tratta, da depositare entro il termine di 30 giorni dalla proclamazione degli eletti; b) quanto alle elezioni dei membri del Parlamento europeo, da parte di qualsiasi cittadino elettore, da depositare nella Segreteria del TAR del Lazio, Sede di Roma, entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’elenco dei candidati proclamati eletti.
Il Presidente, con decreto in calce al medesimo: fissa l’udienza; designa il relatore; ordina le notifiche, autorizzando qualsiasi mezzo idoneo; ordina il deposito di documenti e l’acquisizione di ogni altra prova necessaria; ordina che il decreto sia immediatamente comunicato, con ogni mezzo utile, al ricorrente.
Il ricorso ed il decreto sono notificati, a cura di chi lo ha proposto, entro dieci giorni dalla data di comunicazione del decreto: a) all’ente della cui elezione si tratta, in caso di elezioni di comuni, province, regioni; b) all’Ufficio elettorale centrale nazionale, in caso di elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia; c) alle altre parti che vi hanno interesse, e comunque ad almeno un controinteressato.
Entro dieci giorni dall’ultima notificazione, il ricorrente deposita nella segreteria del tribunale la copia del ricorso e del decreto, con la prova dell’avvenuta notificazione, insieme con gli atti ed i documenti del giudizio.
L’amministrazione ed i controinteressati depositano le proprie controdeduzioni nei quindici giorni successivi a quello in cui la notificazione si è perfezionata nei loro confronti.
All’udienza, il giudice pronuncia la Sentenza, dopo aver sentito le parti. La sentenza è pubblicata entro il giorno successivo alla decisione della causa. Se la complessità delle questioni non consente la pubblicazione della sentenza, nello stesso termine di cui al periodo precedente è pubblicato il dispositivo mediante deposito in segreteria. In tal caso la sentenza è pubblicata entro i dieci giorni successivi.
In caso di accoglimento del ricorso, il Tribunale corregge il risultato delle elezioni e sostituisce ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo. In caso di ricorso avverso le operazioni elettorali inerenti il Parlamento europeo, i voti delle sezioni le cui operazioni sono state annullate non hanno effetto.
La Sentenza può essere appellata entro venti giorni dalla notifica della sentenza, per coloro nei cui confronti è obbligatoria la notifica; per gli altri candidati o elettori nel termine di venti giorni decorrenti dall’ultimo giorno della pubblicazione della sentenza medesima nell’albo pretorio del comune.
Il codice prevede infine una disciplina specifica per il procedimento in appello in relazione alle operazioni elettorali del Parlamento europeo. Viene stabilito che “le parti del giudizio di primo grado possono proporre appello mediante dichiarazione da presentare presso la segreteria del tribunale amministrativo regionale che ha pronunciato le sentenza, entro il termine di cinque giorni decorrenti dalla pubblicazione della sentenza o, in mancanza, del dispositivo. L’atto di appello contenente i motivi deve essere depositato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla ricezione dell’avviso di pubblicazione della sentenza o, in mancanza, del dispositivo. L’atto di appello contenente i motivi deve essere depositato entro il termine di trenta giorni decorrenti dall’avviso di pubblicazione della sentenza.”

5. Il Codice “conferma” l’autodichia per la tutela avverso gli atti endoprocedimentali delle elezioni politiche
Con riferimento al contenzioso elettorale, concernente il procedimento elettorale preparatorio delle elezioni politiche, il codice conferma il principio dell’autodichia[14], recependo la giurisprudenza intervenuta sulla quaestio.
Basti ricordare l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione che ha ripetutamente affermato, con riferimento a giudizi concernenti gli atti del procedimento preparatorio delle elezioni politiche, il difetto assoluto di giurisdizione[15].
L’operato di Camera e Senato rimaneva, dunque, sottratto ad ogni sindacato alternativo, concorrente o successivo, da parte di qualsiasi autorità giurisdizionale, in quanto ogni diversa interpretazione poteva risultare lesiva di una prerogativa legata alla particolare autonomia delle Camere, riconosciuta dalla stessa normativa.
Ed allora, ad avviso della giurisprudenza citata, il giudizio attribuito agli organi interni di Camera e Senato, in ordine alla validità dei titoli di ammissione dei componenti delle Camere e sulle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità, previsto dall’art. 66 della Costituzione, doveva intendersi esteso alla “regolarità delle operazioni elettorali”[16]. Pertanto, pur riconoscendosi natura amministrativa agli atti degli Uffici elettorali circoscrizionali e centrali, pareva sussistere il difetto assoluto di giurisdizione, sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo su tali atti, con riguardo in specie al regolare svolgimento delle operazioni elettorali ed a quelle attività che precedevano la convalida degli esiti delle elezioni, la cui attribuzione era rimessa a ciascuna Camera, con un giudizio definitivo sui reclami avverso la ricusazione delle liste e sugli effetti di questi provvedimenti in ordine alla convalida stessa delle elezioni.
La tesi secondo cui l’autodichia di ciascuna Camera si estendeva all’accertamento della legittimità di tutte la operazioni elettorali e, quindi, anche a quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria e in quella successiva, trovava conforto nella stessa disciplina legislativa, secondo cui effettivamente la verifica della regolarità delle operazioni elettorali doveva avere inizio dalla fase dell’indizione dei comizi e doveva terminare con la proclamazione degli eletti[17].
La segnalata riserva che il vigente ordinamento costituzionale ha attribuito al Parlamento, a salvaguardia della sua autonomia, è basata sul principio della separazione dei poteri e si traduce nel conferimento a corpi politici (Camera e Senato), di una funzione che, per sua natura, è affidata a giudici terzi, vale a dire estranei agli organi titolari del potere legislativo e in grado di operare secondo principi, procedure e garanzie giurisdizionali. Secondo questa tesi, in sede di convalida degli eletti, Camera e Senato agiscono non già come corpi politici, bensì quali giudici a ogni effetto, come non soltanto si evince dal dato letterale risultante dall’articolo 66 della Costituzione, in cui si dice che ciascuna Camera “giudica”, ma si giustifica anche a ragione dell’ampiezza del compito che a ciascuna di esse è stato demandato in virtù dell’ineludibile esigenza che nessun atto, di qualunque genere, sia sottratto al vaglio di un sindacato giurisdizionale.
Nella versione provvisoria del testo normativo in commento, veniva introdotta una forma di tutela giudiziale immediata. Ed, infatti, veniva prevista la possibilità di proporre ricorso avverso gli atti del procedimento preparatorio delle elezioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica. Si assicurava con ciò tutela ai giudizi in materia di contrassegni, liste, candidati, e collegamenti, il cui sindacato veniva attribuito al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, in prima istanza, ed al Consiglio di Stato, in seconda istanza.
La disciplina individuata era connotata da termini ridotti rispetto a quelli ordinari. Tale ricorso doveva essere proposto, a pena di decadenza, nel termine di 48 ore dalla pubblicazione o affissione o comunicazione degli atti impugnati.
Nel citato termine, doveva essere notificato (anche tramite posta elettronica, consegna diretta o a mezzo fax) dal ricorrente o dal suo difensore all’Ufficio elettorale, al Ministero degli Interni ed agli eventuali controinteressati.
L’Ufficio che lo ha emanato rendeva pubblico il ricorso tramite affissione di una sua copia integrale in appositi spazi all’uopo resi accessibili al pubblico e tale pubblicazione aveva valore di notifica per pubblici proclami agli altri controinteressati. Successivamente doveva essere depositato presso il TAR del Lazio, sede di Roma.
L’udienza veniva fissata il giorno successivo al deposito, per i ricorsi avverso i contrassegni di lista e negli altri casi, nei due giorni successivi. Il giudizio si svolge anche in giorno festivo, senza avvisi alle parti.
Il giudizio veniva deciso all’esito dell’udienza con Sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno; la motivazione poteva consistere anche in un mero richiamo alle argomentazioni contenute negli scritti delle parti, fatte proprie dal giudice.
L’appello doveva essere proposto al Consiglio di Stato entro 48 ore dalla pubblicazione della Sentenza e, nello stesso termine, doveva essere notificato (come il ricorso di primo grado) e depositato in copia al TAR del Lazio ed al Consiglio di Stato, in originale. L’udienza veniva fissata il giorno successivo al deposito del ricorso anche se festivo, senza avvisi alle parti.
La Sentenza veniva resa in forma semplificata, pubblicata nello stesso giorno con le motivazioni costituite anche dal richiamo agli atti di parte, se condivisi.
La medesima disciplina veniva prevista anche per il giudizio avverso gli atti del procedimento preparatorio, per le elezioni dei rappresentanti dell’Italia al Parlamento europeo.
Tale dettagliata disciplina non veniva però riproposta, per come detto, nella versione vigente del codice che confermava il principio dell’autodichia.

6. Osservazioni conclusive
L’intervento del Legislatore ha sopperito alle carenze di tutela giurisdizionale nella disciplina elettorale, sin qui evidenziate, sia dalla Dottrina che dalla Giurisprudenza.
Lo strumento individuato è stata l’introduzione di una disciplina caratterizzata da termini e modalità idonei a superare il citato vuoto di tutela.
La vera novità è costituita dalla previsione di una specifica forma di tutela avverso gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale preparatorio delle elezioni comunali, provinciali e regionali.
Ciò ha consentito di salvaguardare il diritto – costituzionalmente garantito – alla partecipazione alla competizione elettorale dei soggetti illegittimamente esclusi.
Ed, infatti, l’accorpamento di tutte le impugnazioni ad un momento successivo alla celebrazione della consultazione determinava un deficit della tutela per la lista illegittimamente esclusa[18], il cui interesse non poteva trovare alcuna soddisfazione.
Ad avviso dello scrivente, ben si può affermare che il Legislatore abbia individuato una tutela accettabilmente terza rispetto ai rilevanti interessi in gioco e concretamente effettiva, dove effettività significa tempi di decisione compatibili con l’esigenza di garantire l’effettiva partecipazione alle elezioni del partito o del candidato illegittimamente escluso.
Il testo legislativo di che trattasi si pone allora in linea con il principio, secondo cui la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, deve essere sempre ammessa laddove ci sia un interesse meritevole nei confronti di un provvedimento lesivo ed, in quanto tale, impugnabile.
E’ evidente che colui che viene escluso dalla consultazione, ha diritto ad una tutela immediata avverso un provvedimento, da considerarsi definitivo, in quanto conclude in modo irrimediabile la competizione elettorale.
Solo attraverso l’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale, infatti, potrà essere “eliminato” anticipatamente il provvedimento di esclusione della lista, con ciò consentendo alla lista di partecipare alla competizione immediatamente, in condizioni di parità con le altre, e quindi di ottenere il risultato cui si prefiggeva di arrivare.
Tali esigenze sembrano assolutamente salvaguardate con le nuove regole contenute nel testo normativo commentato, concernenti la tutela immediata avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali.
Viceversa quanto appena detto non pare potersi affermare, con riguardo agli atti del procedimento preparatorio relativo alle elezioni della Camera, del Senato e del Parlamento europeo, la cui tutela viene riservata alla giurisdizione domestica delle istituzioni politiche stesse.
Viene dunque confermato il vuoto di tutela esistente sulla quaestio[19] poiché le Camere stesse non posseggono il requisito fondamentale della terzietà, non essendo assolutamente indifferenti rispetto all’esito della controversia.
E’ fin troppo evidente, come non può costituire garanzia d’imparzialità l’affidamento della tutela dei diritti di chi è stato escluso, a soggetti che hanno tutti quanti insieme interesse a mantenerlo “fuori” dalla competizione elettorale.
Del resto, per come detto, la stessa citata legge delega aveva ravvisato la necessità di introdurre una forma di tutela giurisdizionale, dinnanzi gli atti del procedimento elettorale preparatorio di Camera e Senato, tant’è che la versione provvisoria del codice conteneva una specifica disciplina in tal senso.
In conclusione sembra opportuno un nuovo intervento del legislatore, che garantisca una tutela accettabilmente terza ed pienamente effettiva, rispetto agli interessi in gioco nei procedimenti elettorali preparatori delle elezioni di Camera, Senato e Parlamento europeo. Ciò anche per assicurare tutela uniforme rispetto all’analoga disciplina introdotta per il contenzioso concernente gli atti preparatori relativi alle elezioni comunali, provinciali e regionali.

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* Saggio destinato al Volume che raccoglierà i contributi dei relatori intervenuti alla Tavola Rotonda “il Codice del processo amministrativo: problemi e prospettive”, svoltosi presso l’Università degli Studi della Calabria il 27 aprile 2010.
[1] Pubblicato sulla G.U.R.I. n. 156 del 7 luglio 2010 – supplemento ordinario n. 148.
[2] Con tale norma il Governo è stato delegato “ad adottare uno o più decreti per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali ed il Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”.
[3] Si veda il comunicato stampa pubblicato su www.governo.it, secondo cui si tratta di “un decreto legislativo, per la codificazione del processo amministrativo, in attuazione della delega conferita al Governo dall’art. 44 della legge n. 69 del 2009. Un complesso lavoro di riforma della materia, volto a riordinare la normativa adeguandola ai moderni principi processuali: snellezza, garanzia della ragionevole durata del processo, concentrazione ed effettività della tutela, piena attuazione del contraddittorio, anche con specifico riguardo all’imprescindibile fase cautelare. Si tratta di una riforma codicistica di portata storica, la cui esigenza è unanimemente riconosciuta, perché il processo amministrativo è stato finora regolato da leggi risalenti anche al secolo scorso (regio decreto 17 agosto 1907, n. 642; regio decreto 26 giugno 1924, n.1054; legge 6 dicembre 1971, n. 1034; legge 21 luglio 2000, n. 205) e da una molteplicità di norme settoriali contenute in numerose leggi speciali. Si tratta, quindi, in assoluto, della prima codificazione del processo amministrativo nella storia d’Italia e, anche, della nascita del diritto amministrativo moderno. A ciò si aggiunga l’obiettivo di far corrispondere la normativa alle rilevanti e recenti evoluzioni giurisprudenziali, a partire dal riconoscimento della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi. Il complesso lavoro di codificazione (conformemente a quanto previsto dalla legge delega e su incarico del Governo) si è svolto, preliminarmente nell’ambito di significative professionalità delle altre professionalità delle altre Magistrature e del mondo accademico forense. Successivamente ha acquisito i pareri delle competenti Commissioni parlamentari. L’entrata in vigore è prevista per il 16 settembre 2010.”
[4] Cfr. Art. 83/11 e ss. del D.P.R. 16 maggio 1960, n.570 recante la disciplina dei ricorsi avverso le elezioni dei Consigli Comunali e provinciali; Art. 19 L. 17 febbraio 1968, n. 108 per le elezioni regionali; Art. 42 e ss. della Legge 24 gennaio 1979, n. 18 avente ad oggetto la disciplina delle impugnative delle operazioni elettorali del Parlamento europeo. Per un approfondimento sul contenzioso elettorale, si rinvia a: O. Morcavallo (a cura di), I ricorsi elettorali, Napoli, 2002; N. Saitta, I Giudizi elettorali, Milano, 2003; C. Mignone, Contenzioso elettorale, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, II, Padova, 2001; Borghesi, Elezioni (contenzioso per le elezioni regionali ed amministrative), in Enc. Giur. Treccani, vol. XII.
[5] Sul mancato rispetto della legge delega si richiama: M. Ramajoli, Osservazioni sui riti speciali (Presentazione al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010), in www.giustamm.it. n. 6/2010
[6] Per un esame di tale relazione si veda: N. Saitta, L’araba fenice del contenzioso elettorale (a proposito del c.d. codice del processo amministrativo), in www.giustamm.it, n. 6/2010.
[7] Per un esaustivo quadro delle opinioni e della giurisprudenza in ordine all’Adunanza Plenaria n. 10/2005 si rinvia a S. Ruscica, Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Il Nuovo processo amministrativo (collana diretta da F. Caringella e R. Giovagnoli), Milano, 2008, p. 288- 307.
[8] In modo critico da G. Virga, Operazioni elettorali e tutela cautelare differita, in LexItalia.it, n. 12/2005;C.E. Gallo, L’ambito del giudizio elettorale nella decisione dell’adunanza plenaria n. 10 del 2005, in Foro Amm. CDS 2005, 11, p. 3244; G. Pellegrino, nota a TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 maggio 2006, n. 3061, in Foro Amm. T.A.R., 2007, 1; N. Saitta, Ancora sulla impugnabilità immediata delle operazioni elettorali preliminari, in www.lexitalia.it, n. 2/2007; Id., Il giudizio in materia di operazioni elettorali, in La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela (Atti del Convegno di Catanzaro del 18-19 ottobre 2007), a cura di F. Astone, P. Falzea, A. Morelli, F. Saitta e L. Ventura, Soveria Mannelli, 2009, p.141 ss. In modo favorevole da L. Adinolfi, L’Adunanza plenaria blocca le impugnative degli atti endoprocedimentali delle operazioni elettorali prima della proclamazione degli eletti, in LexItalia.it, n. 12/2005.
[9] Cons. Stato, Sez. V, Ord. 16 maggio 2006, n. 2368; TAR Abruzzo, l’Aquila 1 dicembre 2008, n. 1267; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 novembre 2007, n. 1135; TAR Sardegna, Sez. II, 8 Febbraio 2007, n. 89; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 02 giugno 2009, n. 1296; TAR Lombardia, Milano, n. 560/2010 e conseguente Consiglio di Stato, n. 190/2010; TAR Lazio, Roma, nn. 1119/2010, 1120/2010 e 1121/2010; TAR Lazio Roma, nn. 1183/2010, 1184/2010 e 1185/2010; Consiglio di Stato, nn. 1205/2010, 1206/2010 e 1207/2010.
[10] In tal senso si è espressa la giurisprudenza consolidata, si veda ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2005, n. 3922, in www.giustizia-amministrativa.it
[11] TAR Basilicata Potenza, Sez. I, 28 novembre 2007, n. 686; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 1 febbraio 2008, n. 486; TAR, Sicilia, Palermo, sez. I, 3 maggio 2007, n. 1261.
[12] TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 maggio 2006, n. 3061, con nota di E. Pellegrino, Immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali in materia elettorale: antico retaggio o principio indefettibile,in Foro Amm. T.A.R. 2007, p. 257; negli stessi termini si veda pure: Cons. Stato, Sez. V, Ord. 16 maggio 2006, n. 2368; TAR Abruzzo, l’Aquila 1 dicembre 2008, n. 1267; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 novembre 2007, n. 1135; TAR Sardegna, Sez. II, 8 Febbraio 2007, n. 89; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 02 giugno 2009, n. 1296; TAR Lombardia, Milano, n. 560/2010 e conseguente Consiglio di Stato, n. 190/2010; TAR Lazio, Roma, nn. 1119/2010, 1120/2010 e 1121/2010; TAR Lazio Roma, nn. 1183/2010, 1184/2010 e 1185/2010; Consiglio di Stato, nn. 1205/2010, 1206/2010 e 1207/2010.
[13] Cfr. Art. 3, Decreto Legge 5 marzo 2010, n. 29 inerente la “Interpretazione autentica di disposizioni del procedimento elettorale e relativa disciplina di attuazione” pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 54 del 6 marzo 2010. Sul punto, si v. A. Celotto, Un pasticcio risolto con un pasticcio: dubbi in margine al decreto-legge n. 29 del 2010, in www.giustamm.it, n. 3/2010. Si rileva comunque che tale decreto è decaduto a seguito di un emendamento recante la soppressione integrale del decreto stesso, approvato nella seduta della Camera dei Deputati del 13 aprile 2010.
[14] In ordine all’autodichia: Midiri, Organi Costituzionali e giurisdizione (note su una prerogativa controversa: l’autodichia) in Giur. Cost., 1989, II, 32 ss.
[15] Cass. SSUU. Civ., 6 aprile 2006, n. 8118; 8 aprile 2008, n. 9151; 17 ottobre 1980, n. 5583; Cass. SSUU. 8 aprile 2008, n. 9151. Si veda pure Corte Costituzionale, 23 marzo 2006, n. 117, chiamata a pronunciarsi in sede di conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato sulla decisione della giunta delle elezioni della Camera dei deputati del 20 marzo 2006 e sulle ordinanze del Consiglio di Stato del 21 marzo 2006, n. 1386-1394 che avevano tutte negato la propria giurisdizione sui ricorsi riguardanti l’esclusione di liste elettorali, ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso non ritenendosi competente a risolvere conflitti negativi di giurisdizione; Corte costituzionale, ord. 20 novembre 2000, n. 512, ha affermato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità “… degli artt. 16 comma 4 e 87 DPR 30 marzo 1957 n. 361, sollevata con riferimento agli artt. 24, 66 e 113 Cost., laddove non prevedrebbero la possibilità di azione giudiziaria nei confronti della decisione emessa dall’ufficio centrale nazionale sull’opposizione proposta contro un provvedimento del Ministro dell’Interno di ricusazione di un contrassegno elettorale presentato per le elezioni politiche, ma solo la competenza della Camera dei deputati per tutte le controversie attinenti alle operazioni elettorali, in quanto il giudice a quo non indica la giurisdizione alla quale dovrebbe essere devoluta, con sentenza di accoglimento, la cognizione delle controversie di cui si tratta, ritenendo addirittura indifferente che la giurisdizione sia affidata a se medesimo o ad altro giudice, né identifica le norme procedimentali concernenti i tempi e i modi della invocata tutela giurisdizionale.” In senso diametralmente opposto si veda però: Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia con ordinanza emessa in data 6 aprile 2006, n. 218 ed il Consiglio di Stato, con ordinanza della Quinta sezione, in data 1 aprile 2008 n. 1744, hanno ritenuto entrambi sussistente la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative alla mancata ammissione di liste elettorali che intendevano partecipare alla elezioni politiche nazionali. Esse escludono che tali provvedimenti di esclusione delle liste elettorali attengano alla verifica dei titoli di ammissione dei componenti del Parlamento, la quale soltanto sarebbe riservata ai competenti organi delle camere elettive. Le controversie relative alla fase antecedente le elezioni, avendo per oggetto un atto amministrativo e non trovando altrove una disciplina specifica, dovrebbero ritenersi invece rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo.
[16] Così: Cass. SS.UU. Civ, n. 5583/1980, cit.
[17] Così: Tar Lazio Roma, n. 3395/2006, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] In tal senso si è espressa la sentenza della Corte Costituzionale n. 236 del 7 luglio 2010, (pubbl. in G.U. del 14 luglio 2010), che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 83 undecies del D.P.R. n. 570/1960, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorchè immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti. Questo perché, la posticipazione dell’impugnabilità degli atti di esclusione di liste o candidati ad un momento successivo alle elezioni preclude la possibilità di una tutela giurisdizionale efficace e tempestiva.
[19] Così S. Mezzacapo, Contenzioso preelettorale: si ripara un vuoto di tutela, in Verso il Codice del processo amministrativo, G. Pellegrino (a cura di), Roma, 2010, pag. 163-170; N. Saitta, L’araba fenice del contenzioso elettorale (a proposito del c.d. codice del processo amministrativo), in www.giustamm.it, n. 6/2010; l’esistenza di un vuoto di tutela è riconosciuto pure da: E. M. Barbieri, Ammissione di liste alle elezioni politiche e garanzie connesse, in www.giustamm.it 4/08; I. Valentino, Ammissione di liste alla competizione elettorale. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione preferiscono pronunziare il difetto assoluto di giurisdizione: un’occasione persa, in www.giustamm.it, n. 6/08.

(pubblicato il 4.10.2010)

Note

L'articolo Il riassetto del contenzioso elettorale nel codice del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

G. Pennetti Pres., C. Dell’Olio Est. (XX rapp. avv.to R. Trinchese c. Ministero Interno rapp. Avv.ra Stato; Comune di Castellammare di Stabia rapp. avv.to M. A. Verde: YY rapp. avv.to F. Pinto; G. L. n.c.)

Nella materia elettorale, il principio della prova di resistenza non consente di pronunciare l’annullamento degli atti della procedura laddove l’illegittimità  non determinerebbe alcuna modifica dei risultati medesimi.

1. – Processo amministrativo – contenzioso elettorale – “prova di resistenza” – mancato superamento – rilevanza processuale preclusiva – sussiste.

2.- Processo amministrativo – censure dedotte in memoria non notificata – violazione del contraddittorio – mancato rispetto del termine decadenziale per l’impugnazione – inammissibilità  del gravame – conseguenza.

1.Nella materia elettorale, il principio della prova di resistenza, nel quadro di una corretta composizione tra l’esigenza di reintegrare la legittimità  violata nel corso delle operazioni elettorali e quella di salvaguardare la volontà  del corpo elettorale, non consente di pronunciare l’annullamento degli atti della procedura laddove l’illegittimità  non determinerebbe alcuna modifica dei risultati medesimi.

2.Nel processo amministrativo sono inammissibili le censure dedotte in memoria non notificata alla controparte sia nell’ipotesi in cui risultino completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel corpo del ricorso sia quando, pur richiamandosi ad un motivo giù  ritualmente dedotto, introducano elementi sostanzialmente nuovi, ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il solo compito di una mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame, senza possibilità  di ampliare il thema decidendum.

Pubblicato il 06/03/2019

N. 01287/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03579/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3579 del 2018, proposto da XX, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosalia Trinchese, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

contro

– MINISTERO DELL’INTERNO e PREFETTURA DI NAPOLI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via Diaz n. 11;

– COMUNE DI CASTELLAMMARE DI STABIA, rappresentato e difeso dall’Avv. M. Antonella Verde dell’Avvocatura Municipale, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore; – UFFICIO ELETTORALE DEL COMUNE DI CASTELLAMMARE DI STABIA, non costituito in giudizio;

nei confronti

– YY, rappresentata e difesa dall’Avv. Ferdinando Pinto, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore; – G. L., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

a) del verbale delle operazioni dell’Ufficio Centrale Elettorale del 23 luglio 2018, recante la proclamazione degli eletti alla carica di Sindaco e Consigliere del Comune di Castellammare di Stabia, nonchè dei relativi allegati;

b) dell’atto di pubblicazione del risultato elettorale, con proclamazione degli eletti alla carica di Consigliere del Comune di Castellammare di Stabia, avente data 24 luglio 2018;

c) dei verbali degli uffici sezionali nn. 6, 8 e 63, nella parte in cui non sono stati attribuiti voti al ricorrente, candidato nella lista n. 13 avente contrassegno “Forza Italia Berlusconi”, e/o sono stati attribuiti voti alla Sig.ra YY, candidata nella stessa lista n. 13;

d) di tutti i verbali degli uffici sezionali nn. 13, 14, 15, 17, 24, 26, 34, 51, 59, 60, 61 e 64, nella parte in cui sono state considerate come bianche o nulle o non valide schede contenenti voti validi espressi in favore della lista n. 13 avente contrassegno “Forza Italia Berlusconi” con preferenza per il ricorrente;

e) di tutti i verbali degli uffici sezionali del Comune di Castellammare di Stabia, nella parte in cui non sono stati attribuiti voti validi espressi in favore della lista n. 13 avente contrassegno “Forza Italia Berlusconi”, con ulteriore seggio da assegnarsi alla predetta lista a scapito della lista n. 7 avente contrassegno “Lega Salvini”;

f) di tutti gli atti e documenti relativi alle operazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio Comunale del Comune di Castellammare di Stabia, sia del primo che del secondo turno;

g) di ogni altro atto precedente, contestuale, successivo o comunque connesso, lesivo degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e della controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Vista la sentenza non definitiva n. 6467 del 7 novembre 2018;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2019 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– il ricorrente XX, che espone di essere il primo dei non eletti della lista n. 13 “Forza Italia Berlusconi” con 322 voti immediatamente dopo la Sig.ra YY, attestata a 323 preferenze, contesta i risultati della competizione elettorale svoltasi il 10-24 giugno 2018 per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale di Castellammare di Stabia, chiedendo l’annullamento delle relative operazioni e degli atti ad esse inerenti, meglio in epigrafe individuati;

Rilevato che:

– con sentenza non definitiva della Sezione n. 6467 del 7 novembre 2018 sono state respinte tutte le doglianze formulate in gravame, ad eccezione della censura con cui si rimarcava che nella sezione n. 63 sarebbero stati accertati dai rappresentanti di lista 26 voti validi attribuibili al Sig. XX a fronte dei 23 riconosciuti dall’Ufficio Centrale Elettorale;

– in relazione a tale ultima censura, con la suddetta sentenza veniva disposta una verificazione affidata a un funzionario delegato dal Prefetto della Provincia di Napoli, il quale avrebbe provveduto a verificare, in contraddittorio con le parti costituite ed il Comune di Castellammare di Stabia (dando loro un preavviso di sette giorni rispetto all’inizio delle operazioni), se tra le schede valide scrutinate nella suindicata sezione elettorale si fosse rinvenuta la mancata assegnazione di tre voti stigmatizzata nel ricorso;

– il funzionario prefettizio delegato ha depositato relazione conclusiva di verificazione, con allegato verbale, in data 20 dicembre 2018, perfezionando le formalità  telematiche di deposito della documentazione completa il successivo 25 febbraio 2019;

Considerato che:

– l’impianto difensivo articolato nel ricorso – volto ad accreditare una differenza di due voti fra il Sig. XX e la Sig.ra YY (325 contro 323) – smentito dall’esito degli accertamenti compiuti dal funzionario verificatore, come illustrati nel suddetto verbale e rimasti incontestati, che il Collegio condivide e fa propri ritenendoli frutto di approfondita attività  istruttoria;

– ebbene, tali accertamenti hanno dato conto che al Sig. XX sono da attribuire nella sezione n. 63 24 preferenze invece delle 26 reclamate, ponendolo a parità  di voti con la Sig.ra YY (323 contro 323), la quale perಠcontinuerebbe a mantenere la posizione di consigliere eletto della lista n. 13 “Forza Italia Berlusconi”, precedendo nell’ordine di lista proprio il Sig. XX;

– discende da quanto esposto la non plausibilità  della tesi attorea dal momento che il ricorrente, pur conseguendo complessivamente 323 voti, si porrebbe comunque in seconda posizione rispetto al Sig.ra YY, con conseguente mancato superamento della prova di resistenza;

– si applica al riguardo il condiviso orientamento secondo il quale, nella materia elettorale, il principio della prova di resistenza, nel quadro di una corretta composizione tra l’esigenza di reintegrare la legittimità  violata nel corso delle operazioni elettorali e quella di salvaguardare la volontà  del corpo elettorale, non consente di pronunciare l’annullamento degli atti della procedura laddove l’illegittimità  non determinerebbe alcuna modifica dei risultati medesimi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 agosto 2014 n. 4241; TAR Sardegna, Sez. I, 28 aprile 2016 n. 374);

Considerato, altresì, che:

– non merita di essere esaminata l’ulteriore censura, formulata nelle memorie difensive depositate il 14 e il 20 febbraio 2019 ed anticipata giù  nel verbale di verificazione, con cui parte ricorrente, muovendo dalle operazioni di riconteggio delle schede effettuata in sede di verificazione, denuncia la nullità  di una preferenza attribuita alla Sig.ra YY;

– infatti, tale censura è inammissibile per essere stata dedotta in meri atti difensivi non notificati alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale. Si osserva, al riguardo, che nel processo amministrativo sono inammissibili le censure dedotte in memoria non notificata alla controparte sia nell’ipotesi in cui risultino completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel corpo del ricorso sia quando, pur richiamandosi ad un motivo giù  ritualmente dedotto, introducano elementi sostanzialmente nuovi, ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il solo compito di una mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame, senza possibilità  di ampliare il thema decidendum (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 marzo 2013 n. 1715);

Ritenuto, in conclusione, che:

– alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato, con definitivo assorbimento delle questioni di rito sollevate dalla difesa erariale e da quella della controinteressata YY;

– le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo in favore del Comune di Castellammare di Stabia, mentre si compensano con riguardo alle altre parti in ragione del particolare atteggiarsi della vicenda contenziosa. Sulla stessa parte ricorrente graverà  il compenso spettante al funzionario verificatore della Prefettura di Napoli, determinato in ragione dell’impegno professionale e temporale richiesto dall’attività  di espletamento dell’incarico.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente a rifondere al Comune di Castellammare di Stabia le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00).

Liquida in favore del funzionario verificatore della Prefettura di Napoli il compenso spettante pari ad € 500,00 (cinquecento/00), comprensivo di oneri fiscali e spese, compenso addebitato al ricorrente e giù  da questi integralmente anticipato all’inizio delle operazioni di verificazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Manda alla Segreteria per le comunicazioni di rito.

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