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Note

L'articolo Il nuovo regime dei vincoli nella legislazione sul paesaggio proviene da Giustamm.

La sentenza sopra riportata costituisce un ulteriore posso avanti nell’applicazione il paesaggio non è un valore assoluto ma va comprato con gli altri interessi tutelati inserendosi nel solco tracciato dalla recente giurisprudenza in materia ed in particolare ripercorre il percorso argomentativi già esposto nella sentenza TAR Palermo 4 febbraio 2005 n. 150.
Nel caso di specie la Sovrintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Caltanissetta ha assunto una determinazione di pregiudiziale incompatibilità fra impianti per la produzione di energia eolica e territori sottoposti a vincolo paesaggistico definendoli intrinsecamente non inseribili nel paesaggio tutelato e non.
Il T.A.R. osserva che il parere della P.A. deve essere emesso all’esito di una ragionevole ponderazione che valuti la proporzionalità fra interesse tutelato e la specifica attività, senza partire da una scontata prevalenza del primo. La decisione, che deve essere assunta all’esito di un’adeguata istruttoria, deve valutare in che misura una certa incidenza sul paesaggio sia complessivamente compatibile con i risvolti positivi connessi con la realizzazione dell’opera. Il principio secondo il quale il paesaggio deve essere tutelato non comporta necessariamente che sul territorio non possa realizzarsi alcun intervento e, nello specifico, nel valutare la compatibilità paesaggistica degli impianti eolici, l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo deve anche considerare le relative esternalità ambientali e sanitarie connesse alla mancata produzione di energia da fonti rinnovabili.
La sentenza sostiene che sia proprio l’ottica della singola Amministrazione che deve mutare, perché essa non è più soltanto il centro d’imputazione della tutela di uno specifico interesse ben definito, ma è sempre più una figura chiamata ad operare delle scelte sull’uso di risorse che sono limitate. In particolare l’Amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può più considerare quest’ultimo come un interesse pubblico primario di rilevanza assoluta capace di sacrificare a se ogni altro interesse ed attività. Del resto la necessita di garantire un maggior livello di benessere alla collettività fa nascere l’esigenza di regolare la distribuzione delle risorse anche in considerazione della crescente domanda di beni e servizi. Per operare tali scelte l’Amministrazione deve valutare la compatibilità fra plurimi interessi pubblici, ciascuno corrispondente ad un dato interesse. Ora, è evidente che nel motivare il provvedimento che scaturisce da questa valutazione la P.A. non può limitarsi ad esporre un giudizio soggettivo meramente assertivo piuttosto che un ragionamento tecnico ancorato a precisi parametri obbiettivi e verificabili.
Inoltre TAR Palermo prendendo le mosse dalla sentenza della Corte costituzionale 10 luglio 2002, n. 355 ( in Foro it., 2004, I, 38) osserva che l’amministrazione deve valutare la compatibilità dell’attività da autorizzare con i vincoli esistenti comparando i vari interessi antagonisti. Su questo spunto è opportuno richiamare quella giurisprudenza che riconosce gli obblighi di cooperazione che esistono fra le pubbliche amministrazioni, allorché tutte debbano concorrere alla concreta realizzazione di interessi che, seppure convergenti con quelli del privato richiedente, rivestono una rilevanza pubblica particolarmente pregnante come nel caso dell’energia rinnovabile (Tribunale Superiore delle Acque n. 137 del 2002, ined.; Tribunale Superiore delle Acque n. 19 del 2001, ined.; sez. VI, 5 ottobre 2001, n. 5270 (in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 261) In quest’ottica si è ravvisata l’esigenza che il provvedimento amministrativo di diniego debba recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie. Infatti nel caso dell’interesse energetico che deve considerarsi primario il diniego allo svolgimento di attività funzionali all’interesse medesimo” non possa che essere “la extrema ratio alla quale ricorrere solo ove non siano percorribili ..strade capaci di coniugare i valori di cui si discorre. (Consiglio di Stato. Così, nella sent. n. 637 del 1999 in Foro Amm., 1999, 1015)
Proprio sull’importanza delle energie rinnovabili la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997” (Consiglio di Stato VI 9 marzo 2005 n. 971).

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L'articolo Ancora su energia eolica e tutela paesaggistica proviene da Giustamm.

1. Il Tar Lazio con le prime quattro sentenze (33365,33364,33363 33362/2010 Sez. seconda quater) ha rigettato i ricorsi presentati da privati e dal comune di Roma avverso il Decreto del 25 gennaio 2010 con il quale la Sovrintendenza ai beni paesaggistici e architettonici del comune di Roma ha sottoposto a dichiarazione di notevole interesse pubblico una vasta area dell’agro romano pari a 5400 ha.
La questione assume rilevanza sotto vari profili che si cercherà qui di esaminare.
Il primo riguarda il fatto che hanno impugnato il decreto non solo i proprietari delle aree interessate colpiti dal vincolo paesaggistico, ma anche le amministrazioni pubbliche – il comune di Roma e la regione Lazio[1] – mettendo in evidenza che in epoca di sussidiarietà e di federalismo, si acuisce il conflitto tra poteri pubblici quando siano in gioco le libere determinazioni circa il più adeguato governo del territorio da parte dei diversi livelli di governo infrastatali.
Man mano che le discipline “differenziate” si ordinano per piani (paesistico, di assetto idrogeologico) il conflitto tra poteri dello stato si fa più evidente, mal sopportando le autonomie locali e regionali la compressione degli usi del territorio da parte dei livelli di governo sovraordinati, assumendo questa il valore di scelte antagoniste rispetto agli interessi locali, più inclini al consenso del proprio elettorato che a quello degli interessi della collettività nazionale.
E’ accaduto già nel caso del Piano paesaggistico della Sardegna[2] ove molti comuni tra i quali quello di Cagliari, Arzachena, Villasimius hanno impugnato le disposizioni che incidevano sull’ edificabilità delle coste sarde sostenendo, quanto al comune di Cagliari “posizioni giuridiche che avrebbero dovuto essere fatte valere dai privati e non dal Comune chiamato a far valere solo i propri interessi pubblicistici e non quelli dei soggetti privati eventualmente incisi dalla disciplina pianificatoria in esame (CdS sez. VI n.4899/2010). Affermazione questa di particolare gravità espressa dal massimo giudice amministrativo che conferma quanto prima detto sul “localismo” di molti enti locali nell’esercizio delle funzioni di governo del territorio.[3]
Ma anche nel caso di una pianificazione sovraordinata come il PTCP, diretto alla cura d’interessi provinciali (Tar E.Romagna sez. Parma n.354 del 13 giugno 2002), il comune di Parma ha impugnato il piano provinciale mettendo in evidenza anche qui un antagonismo tra enti locali coinvolti nel processo di pianificazione urbanistica.[4]
E tuttavia i casi richiamati prevedono da parte della specifica disciplina forme di partecipazione alle decisioni. Così nel caso del piano paesaggistico – art. 144 del d.legsl.42/004 e s.m.i. – ove è previsto che “nei procedimenti di approvazione dei piani paesaggistici sono assicurate la concertazione istituzionale, la partecipazione dei soggetti interessati…ed ampie forme di pubblicità”. Ciò che puntualmente è avvenuto in Sardegna attraverso numerose conferenze di pianificazione tra la regione ed i comuni interessati articolate per ambiti territoriali di cui i giudici amministrativi – a fronte dei numerosi ricorsi presentati – hanno dato atto nelle loro pronunce di rigetto.[5]
Così anche nella formazione del PTCP in Emilia Romagna ove al sistema di controllo gerarchico dei piani da parte regionale si è sostituito un sistema di co-pianificazione tra enti locali.[6]
Non è certo in discussione da parte di un potere pubblico la legittimazione ad impugnare provvedimenti che possano incidere negativamente sulle proprie scelte di pianificazione essendo, nella fattispecie, i comuni titolari di una posizione soggettiva autonoma e quindi legittimati a far valere i propri interessi affinchè non siano disattese quelle determinazioni che si ritengano illegittime, tuttavia nel caso della tutela paesaggistica che qui ci riguarda direttamente, non solo l’art.9 prevede che la Repubblica – e quindi a mente dell’art.114 cost. – tutti i soggetti dell’ordinamento concorrono alla tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della nazione, ma va altresì ricordato che la tutela del paesaggio – che rientra nella tutela dell’ambiente di cui all’art. 117 2 lett s) Cost. – è competenza legislativa esclusiva dello stato. E quindi ne consegue che nella dinamica della cura degli interessi pubblici sul territorio non può prescindersi dalla espressa previsione del prevalere di quelli nazionali su quelli locali.

2. Ma le sentenze in commento non riguardano il prevalere dei contenuti del piano paesaggistico sulle disposizioni difformi dei piani urbanistici – come previsto dall’art. 145 del d.legsl.42 – ma il potere riconosciuto al Ministero dei beni e delle attività culturali di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art.136, previsto dall’art.138 3 co.
La norma prevede che su proposta motivata del Sovrintendente, previo parere della regione interessata, da esprimersi motivatamente entro 30 giorni dalla richiesta, possano essere apposti vincoli paesaggistici sulle categorie di beni che originariamente erano già previsti dalla l.1497 del 1939 (art.1).
In realtà tale disposizione è stata introdotta a seguito della modifica del Codice con il d.legsl.63/2008 ma non si tratta di una nuova attribuzione poiché questa era già prevista agli artt. 3 e 6 della legge 1497/39 poi delegata alle regioni dall’art.82 del DPR 616/77 che, tuttavia, già prevedeva che fosse fatto salvo il potere del Ministro dei beni culturali e ambientali d’integrare gli elenchi delle bellezze naturali approvate dalle regioni. Si tratta, quindi, di un potere statale autonomo che si rivela concorrente[7] nel caso in cui l’azione di tutela espressa dal livello di governo regionale si riveli insufficiente o inadeguata alla salvaguardia dei valori paesaggistici. L’evoluzione della disciplina – a seguito della legge Galasso di cui alla l.312/85 e da ultimo dal Codice Urbani – ha portato a dare la massima centralità al piano paesaggistico già previsto come istituto di pianificazione dall’art.5 della stessa legge del ’39 che tuttavia assume oggi contenuti assai articolati e dettagliati cui devono attenersi rigidamente le regioni alle quali spetta – nell’ambito della distribuzione delle competenze amministrative tra stato e regioni – redigerli, ed in rapporto ai vincoli paesaggistici, determinarne le prescrizioni d’uso di concerto con il ministero.
E proprio di questo si tratta nelle sentenze del Tar Lazio, ovvero del potere concorrente del ministero di “integrare” la disciplina del piano paesaggistico che pur assegnando a quella parte dell’agro romano il valore di bene paesaggistico, non è stata ritenuta esaustiva ai fini della tutela integrale di quel territorio avente carattere di testimonianza di civiltà, estendendone di conseguenza l’ambito di tutela. Si tratta, a ben vedere, di un allargamento della tutela paesaggistica che copre il 13% del territorio dell’agro romano rispetto all’87% già tutelato dal progetto di piano paesaggistico regionale, ma di cui la dichiarazione di notevole interesse pubblico, ridisegna complessivamente la disciplina d’uso. In buona sostanza, in assenza di tale provvedimento, 70 ettari del territorio considerato sarebbero oggetto di trasformazione edilizia, sulla base del combinato disposto delle norme del PRG di Roma approvato nel 2008 e del nuovo piano paesaggistico oggi adottato. Secondo la Sovrintendenza questa frattura della tutela avrebbe compromesso la continuità e l’unitarietà del bene paesaggistico “agro romano”.[8]
Nel merito vi sono altre due questioni sottoposte all’attenzione del giudice amministrativo che meritano un qualche approfondimento.
La prima riguarda il processo di partecipazione degli enti locali alla determinazione del vincolo paesaggistico posto dal ministero che secondo il comune di Roma non sarebbe stato garantito.
A tal fine viene invocato il principio di leale collaborazione e cooperazione conseguenti alla riforma del Titolo V Cost. (art. 114 e ss.), secondo il quale per l’imposizione di un vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136 e ss. d.legsl. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.) lo Stato deve svolgere adeguate consultazioni delle Autonomie locali coinvolte. Il rilievo a carattere generale trova nel Codice numerosi riferimenti in tal senso, sia all’art.138[9] e 139 relativi al procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico sia all’art.144 riguardo al procedimento di formazione e approvazione dei piani paesaggistici, nei quali è prevista la consultazione degli enti locali territoriali. Tuttavia, va osservato che nel procedimento “speciale” di cui all’art.138 3 di apposizione del vincolo paesaggistico da parte del ministero non si fa riferimento al comune o ai comuni interessati, prevedendosi solo il parere della regione da esprimersi entro 30 giorni dalla richiesta. In merito il Collegio richiama il principio, affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 88 del 2009 per cui, quando la legge prevede una partecipazione procedimentale della regione, come nel caso, la previsione del “previo parere”, l’acquisizione del predetto avviso ponga il provvedimento al riparo dalle denunce di violazione della leale collaborazione. Il carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma non impone inoltre assolutamente di procedere “previa intesa”. E d’altronde, nelle stesse modifiche al Codice (d.legsl.63/2008) all’art.133 “cooperazione tra amministrazioni pubbliche per la conservazione e la valorizzazione del paesaggio” si fa riferimento espresso solo al rapporto Ministero regioni ai fini del rapporto cooperativo mentre (3 co) si afferma testualmente che “gli altri enti pubblici territoriali conformano la loro attività di pianificazione agli indirizzi di cui ai precedenti commi”.
E comunque osserva il Tar, che alla luce delle allegazioni documentali versate in giudizio dalla Difesa Erariale, la Soprintendenza non si sia assolutamente sottratta al suo dovere di interloquire con le Amministrazioni Locali coinvolte.[10]
La seconda questione attiene al contenuto del vincolo imposto ed alla sua dimensione territoriale. L’istanza demolitoria dei ricorrenti ha puntato a ritenere inconferente con la definizione delle categorie dei beni di cui all’art. 136 la tipologia del vincolo paesaggistico sull’agro romano sostenendo che i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale (art. 136 2 co lett. c) o le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale singolarità geologica o memoria storica (lett.a) o ancora le bellezze panoramiche (lett b) non hanno attinenza con il contenuto del vincolo de quo che non appare “circoscritto ed individuato”. Il Collegio tuttavia fa osservare che nulla induce a ritenere che i beni in questione debbano avere carattere circoscritto – con elementi quindi di contiguità o di vicinanza – poiché la norma non pone limiti dimensionali né impone un solo punto di vista paesaggistico, poiché appunto parla di complesso di beni che seppur differenziati al loro interno possono costituire nel loro insieme inscindibile, un unico complesso paesaggistico. Infine, l’ultima doglianza fa riferimento all’estensione territoriale del vincolo che imporrebbe di adottare un atto di pianificazione proprio del piano paesaggistico la cui redazione compete alle regioni. Ma anche questo motivo è privo di rilevanza poiché non è la dimensione del vincolo che caratterizza l’uso dello strumento amministrativo, che in questo caso è quello della dichiarazione d’interesse pubblico. Né vi è da stupirsi che quest’ultimo contenga le NTA (norme tecniche di attuazione) proprie di un piano, poiché a seguito della novella integrativa del Codice (d.legsl. 62/08) l’apposizione dei vincoli paesaggistici impone oggi che questi siano “vestiti” ovvero che se ne individuino le prescrizioni d’uso, cosa che in passato non è mai avvenuta, assumendo i vincoli la fisionomia di “scatole vuote” e le relative trasformazioni essendo sottoposte all’ampio potere discrezionale delle amministrazioni competenti alla tutela del vincolo (regione o comuni su delega regionale) circa la compatibilità di questi con la tutela del valore paesaggistico.[11]

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[1] Allo stato la decisione del TAR sul ricorso della regione Lazio non è stata ancora emessa.
[2] Decreto Presidente Regione Sardegna n. 46 del 24 maggio 2006
[3] Sia consentito rinviare a P.Urbani, La pianificazione per la tutela dell’ambiente, delle acque e per la difesa del suolo in Riv.giur. Amb. 2001 199 s.
[4] Su cui F.Perlini, L’approvazione del PRG: un caso emblematico di antagonismo tra enti locali coinvolti in una procedura di codecisione in Dir dell’Economia 3/4 2002, 654.
[5] Da ultimo Tar Sardegna 979/2009.
[6] Lr E.Romagna n.20/2000 e s.m.i. art.32.
[7] Il Tar è ancora più categorico qualificando il potere de quo né concorrente, nè sussidiario, né suppletivo.(n.2 Diritto)
[8] Sul punto così si esprime il Tar Lazio “L’Ordinamento giuridico ha approntato uno speciale, ed esclusivo potere dovere discrezionale d’intervento dello Stato nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato della salvaguardia del territorio: la naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini”.
[9] Di qui il richiamo improprio da parte del ricorrente comune di Roma alla sent. CdS 3895 sez VI del 4/8/ 2008 con la quale è stata censurata l’inadeguata consultazione del comune di Cagliari nell’imposizione di un vincolo di notevole interesse pubblico da parte della Regione sull’area archeologica di Tuvixeddu ad opera della commissione regionale. In questo caso infatti si tratta del procedimento ordinario di cui all’art.138 relativo all’apposizione di un vincolo paesaggistico che prevede appunto la consultazione degli enti locali interessati.
[10] E’ bene qui ricordare che la vicenda in discorso si trascina fin da 2003, periodo nel quale il comune di Roma procede alla redazione del nuovo PRG che per le aree interessate propone una diversa disciplina rispetto a quella già prevista da uno dei piani paesistici già vigenti . Nel 2007 il comune propone ai sensi dell’art.23 della l.24/98 e s.m.i. alla Regione – che ha in corso di preparazione il nuovo piano paesaggistico relativo a tutto il territorio regionale – di rimodulare i contenuti del vincolo paesaggistico. La regione recepisce le proposte comunali, il PRG viene approvato nel 2008, e da qui scaturiscono le numerose osservazioni presentate dalla Sovrintendenza sia al comune sia alla regione circa l’inadeguatezza della disciplina di tutela proposta. La proposta di vincolo da parte della Sovrintendenza viene poi inviata sia al Comune sia alla regione nel luglio del 2009. Il parere della Regione Lazio ai sensi dell’art.138 3 co veniva inviato alla Sovrintendenza mentre il comune rimaneva silente.
[11] Anche su questo punto sia connsentito rinviare a P.Urbani Per una critica costruttiva all’attuale disciplina del paesaggio in Diritto dell’Economia 2010, 42 s.

(pubblicato il 30.11.2010)

Note

L'articolo Tutele differenziate e interessi antagonisti tra pubblici poteri proviene da Giustamm.

[1], sui limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnica compiuta dalla P.A. in sede di imposizione del vincolo storico-artistico su un bene immobile.
Come risulta dalle massime riportate in calce, il G.A. ha ribadito che, pur potendo verificarsi l’attendibilità delle valutazioni tecniche compiute dalla P.A. relativamente alla loro logicità, non arbitrarietà e non palese erroneità, tuttavia, laddove le ragioni del vincolo appaiono ben illustrate e convincenti nella motivazione, il giudice non può spingersi fino ad esprimere un diverso apprezzamento storico ed estetico rispetto a quello effettuato dalla P.A. sulle caratteristiche e sul pregio di un dato bene. Ciò in quanto il giudizio in materia storico-artistica, anche se ancorato a criteri tecnici, presenta margini notevoli di opinabilità: la relativa valutazione, pertanto, che è dall’ordinamento affidata alla P.A., può essere sindacata soltanto entro i margini propri del vizio dell’eccesso di potere.
 
2. I fatti che hanno dato vita alle due vicende processuali
Nel caso che ha originato la sentenza n. 1089. La vicenda nasce dalla impugnazione di una serie di provvedimenti aventi ad oggetto un immobile in appartenenza privata, edificato alla fine del XIX secolo (noto come “Palazzo Petagna, già Palazzo Berlingieri”, e sito in Casalnuovo di Napoli), sul quale insiste un vincolo di interesse storico artistico da parte della Soprintendenza per i Beni Culturali per Napoli e Provincia.
L’immobile era stato oggetto di attenzione da parte della P.A. sin dal 1981 quando, a seguito del sisma del 1980, il Sindaco del Comune di Casalnuovo di Napoli aveva ordinato ai proprietari di eseguire urgenti ed indifferibili lavori, consistenti nella demolizione delle strutture pericolanti e nel consolidamento di quelle residue. La prosecuzione dei lavori di demolizione si era protratta fino a che nel 2012 il Comune aveva emanato tre nuove ordinanze per la demolizione delle parti pericolanti, ordinanze che venivano impugnate dai proprietari dell’immobile. Nelle more del giudizio venivano impugnati un provvedimento di diniego per il rilascio del permesso di costruire e, con motivi aggiunti, il provvedimento di declaratoria di particolare interesse storico-artistico.
In primo grado la questione di legittimità dei provvedimenti, era stata risolta in senso positivo per i proprietari dell’immobile: invero il T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, con la sentenza n. 5367 del 28 dicembre 2012, aveva accolto i ricorsi presentati dai ricorrenti, rilevando nell’attività amministrativa un eccesso di potere per difetto di motivazione. Nello specifico, attraverso la motivazione del provvedimento di vincolo, era emersa una errata valutazione della P.A. con riferimento alla effettiva situazione fattuale in cui versava l’immobile: di conseguenza le decisioni assunte dall’Amministrazione Comunale e dalla Sopraintendenza erano da annullare perché illegittime.
Nel giudizio di secondo grado, promosso dal Ministero per i beni e le attività culturali, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione del T.A.R.: il giudice di prime cure avrebbe indebitamente invaso l’ambito di scelta discrezionale riservato alla P.A., sostituendo la propria valutazione tecnica a quella legittimamente effettuata dalla Sopraintendenza.
Nel caso che ha originato la sentenza n. 2019. Anche nella vicenda che ha originato questa sentenza viene in rilievo la impugnazione del provvedimento di vincolo di interesse storico-artistico su un immobile in appartenenza privata.
Nello specifico, la società proprietaria dell’immobile (denominato “ex Banca d’Italia”, sito in Pescara, edificato nel 1925) a seguito della richiesta del permesso di costruire per eseguire lavori di ristrutturazione su di esso, si era vista notificare il decreto n. 294/2011, con il quale il Direttore Regionale per i Beni culturali e paesaggistici per l’Abruzzo, imponeva il vincolo di interesse storico-artistico, ex art. 10, co. 3, lett. a), D.Lgs. 42/2004.
Il T.A.R. Abruzzo – Pescara, Sez. I, con la sentenza n. 193 del 7 maggio 2012, aveva accolto parzialmente le doglianze prospettate dalla società proprietaria ricorrente. In particolare, il G.A. aveva provveduto ad effettuare una scorporazione del vincolo, separando quello sulla parte esterna dell’edificio dal vincolo sulla parte interna: mentre il primo non presentava particolari profili di illegittimità, non palesandosi eventuali figure sintomatiche dell’eccesso di potere, diversamente doveva ritenersi per il secondo, incentrato sulla copertura della corte interna. Invero, attraverso un’analisi della motivazione, contenuta in un’apposita relazione, venivano individuate le figure sintomatiche del difetto della motivazione e del difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento si fondava su circostanze di fatto erronee, essendo l’interno dell’edificio privo di opere sia di rilevanza artistica che di rilevanza storica.
La sentenza del T.A.R. Pescara veniva però riformata in appello: il Consiglio di Stato, facendo riferimento alla motivazione del decreto, ha rilevato che erroneamente il giudice di prime cure aveva circoscritto l’oggetto del vincolo alla copertura della corte interna, dovendo invece farsi riferimento alla corte nel suo complesso quale segno tangibile e leggibile della conformazione strutturale originaria dell’immobile.
 
3. Le ragioni giuridiche a sostegno di ciascuna delle parti contendenti
Nel caso che ha originato la sentenza n. 1089. I proprietari dell’immobile, ricorrenti in primo grado, si erano lamentati della incongruenza e della contraddittorietà del vincolo imposto dalla P.A. sul bene oggetto del giudizio rispetto all’effettivo stato di decadenza in cui versava detto immobile, il quale si trovava in una situazione di totale abbandono, verificabile ictu oculi. Di talché, i proprietari ritenevano che la effettiva rimessione in pristino dello stato dei luoghi poteva essere effettuata soltanto attraverso una realizzazione ex novo delle strutture crollate con l’ausilio di tecniche moderne, di per sé incompatibili con il vincolo imposto.
 I ricorrenti, inoltre, avevano evidenziato che essi, nel dare attuazione alle precedenti intimazioni dell’Amministrazione Comunale, avevano già avviato dei lavori diretti alla messa in sicurezza dell’immobile, il che, peraltro, non aveva impedito, né tantomeno ostacolato in alcun modo, l’aumento dello status decadenziale del fabbricato.
La corretta considerazione dello stato dei luoghi, quindi, dimostrava la insussistenza di valori da preservare: ciò, di conseguenza, si traduceva in una incongruenza del vincolo imposto dalla Sopraintendenza, risultando detto immobile già in buona parte demolito, senza alcuna possibilità di ripristinare l’aspetto originario e i connessi valori storico-artistici.
Per contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali aveva eccepito che l’immobile fosse ancora idoneo a svolgere la funzione di testimonianza del proprio valore storico-artistico. Secondo la P.A., quindi, le ordinanze impugnate erano legittimamente finalizzate ad escludere l’abbattimento dell’immobile e ad assicurare interventi conservativi, di cui all’art. 32, D.Lgs. 42/2004.
Nel caso che ha originato la sentenza n. 2019. La società proprietaria dell’immobile, in primo grado, si era lamentata del fatto che la P.A. nella emanazione del provvedimento di vincolo non aveva analizzato le caratteristiche che presentava in concreto l’edificio. In particolare aveva evidenziato che l’immobile nel 1996 aveva subito rilevanti interventi, i quali, nel sostituire l’originaria copertura, avevano inciso in maniera rilevante sia sul pregio artistico, sia sulla stessa struttura del bene, passandosi da una struttura in «vetro e metallo di ispirazione wagneriana» – originariamente voluta dall’autore dell’immobile –, ad una nuova struttura in vetro e ferro colorato. Le modifiche così apportate avrebbero influenzato le caratteristiche del fabbricato in maniera tale che, in oggi, lo stesso risultava privo degli elementi che ne connotavano la rilevanza.  
In senso inverso, il Ministero peri beni e le attività culturali si era lamentato del fatto che nel procedimento concluso con la imposizione del vincolo, la caratteristica strutturale dell’impianto dell’edificio a corte interna era stata ritenuta rilevante quale soluzione formale del progetto originario, non essendo rilevante invece l’attuale struttura del controsoffitto in ferro e vetro colorato. Il vincolo, allora, avrebbe riguardato la tipologia della struttura per la sua caratterizzazione come edificio a corte coperta fin dalla sua prima progettazione, a prescindere dal materiale utilizzato; corte che, se eliminata, avrebbe reso l’edificio completamente differente rispetto a come era stato originariamente progettato.      
 
 
 
4. La questione giuridica oggetto delle due vicende: la natura giuridica del provvedimento di imposizione del vincolo ed i limiti della sindacabilità
Alla luce delle esposte ragioni delle parti contendenti è evidente che la questione giuridica oggetto delle sentenze qui in analisi concerne la valutazione sottesa alla imposizione del vincolo di interesse storico-artistico su un immobile in appartenenza privata.
La normativa di riferimento va individuata nell’art. 13, D.Lgs. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, da ora in avanti semplicemente Codice), rubricato «Dichiarazione dell’interesse culturale», e segnatamente nel co. 1, il quale, rinviando all’art. 10, co. 3, dello stesso Codice, esclude dal proprio ambito di applicazione i beni culturali in appartenenza pubblica[2].
La norma in questione, disponendo che la dichiarazione della sussistenza dell’interesse culturale accerta, in realtà, la sussistenza dell’interesse «artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante» nei beni appartenenti a soggetti privati, attribuisce alla P.A. uno spazio discrezionale in relazione ai criteri in base ai quali individuare detto interesse.
La questione giuridica risolta dal Consiglio di Stato con riguardo ad entrambe le vicende attiene, da un lato, ai limiti che incontra la P.A. nella propria valutazione, laddove la norma le riconosca uno spazio tecnico-discrezionale, e, dall’altro, alla delimitazione dei confini entro i quali il G.A. può effettuare il proprio sindacato sulla valutazione tecnico-discrezionale compiuta dall’Amministrazione.
La risoluzione delle vicende sottoposte all’esame del Supremo Collegio Amministrativo assume una particolare rilevanza al fine di fornire una risposta alla questione giuridica appena esposta: invero, delimitare in maniera precisa quali sono i confini entro i quali deve restare il G.A. al fine di effettuare un sindacato in linea con il principio di separazione dei poteri, avrà delle conseguenze, non soltanto nelle ipotesi circoscritte alla materia dei Beni Culturali, ma, più in generale, in tutte quelle di sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica.
 
5. Le due sentenze del Consiglio di Stato
La sentenza n. 1089. Nel chiarire i limiti del giudizio che il G.A. può effettuare, il Consiglio di Stato rileva che la sentenza appellata è invasiva dell’apprezzamento discrezionale operato dall’Amministrazione.
Nello specifico, viene considerata quella parte della sentenza di primo grado in cui «il giudizio – non estensibile al merito delle scelte – si spinge a definire il prospetto principale (che lascerebbe apparire “l’originario supporto tufaceo”) dell’immobile di cui trattasi “scevro da ogni caratterizzazione estetica” al di là di un “imponente, ma semplice portale in pietra lavica” e di “sette balconi in pietra lapidea, terminanti sul profilo esterno con una semplice modanatura”», sicché l’immobile  «assumerebbe una “configurazione perfino meno aulica di quella di Corso Umberto, giacché non conformato al registro della composizione simmetrica”».
A parere del Supremo Collegio Amministrativo dette valutazioni non appaiono rispettose dei limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità degli atti discrezionali, in quanto dirette ad esprimere un diverso apprezzamento sulle caratteristiche dell’immobile, mentre dovrebbero essere incentrate sulla individuazione delle figure sintomatiche, attraverso cui accertare il non corretto esercizio della funzione amministrativa. Ed invero, «Non compete al giudice amministrativo […] esprimere un diverso apprezzamento, storico ed estetico, quanto alle caratteristiche e al pregio dei luoghi, mentre sarebbero rilevanti eventuali erronee descrizioni degli stessi, o palesi incongruità di giudizio, comunque non ravvisabili nel caso di specie».  
In particolare, le valutazioni effettuate dalla P.A. devono essere analizzate in relazione alla motivazione del provvedimento impugnato: proprio attraverso l’analisi della motivazione il Consiglio di Stato giunge ad affermare che «non emergono profili di erroneità in fatto né le palesi incongruità di giudizio […], in quanto le ragioni del vincolo appaiono ben illustrate e convincenti».
Inoltre, alla motivazione del provvedimento impugnato viene affiancata la documentazione fotografica versata in atti, parimenti utilizzabile al fine della individuazione di una figura sintomatica. Attraverso le foto il G.A. ha ulteriormente modo di verificare la correttezza dell’agire amministrativo, constatando che «nonostante i crolli e le parziali demolizioni, anche autorizzate dalla Soprintendenza, la porzione esistente dell’immobile tutelato conserverebbe i “caratteri specifici che esprimono il valore oggetto della tutela”». In virtù di ciò viene ritenuto che le parziali demolizioni autorizzate dall’Amministrazione erano dirette al restauro conservativo dell’immobile e non alla integrale demolizione dello stesso, giacché – con le parole della motivazione del provvedimento riproposte dallo stesso giudice –, «consentite dalla disciplina di settore anche operazioni di sostituzione o demolizioni con ricostruzione, filologicamente orientate alla riproposizione di tecniche e materiali costruttivi originari». Pertanto, il Consiglio di Stato «non ravvisa errori logici né travisamenti dei fatti nelle argomentazioni […] sintetizzate, che riassumono un giudizio spettante in via esclusiva alla P.A. competente, le cui censure sul punto appaiono fondate ed assorbenti». 
La sentenza n. 2019. Il Supremo Collegio Amministrativo accoglie il ricorso della P.A. soccombente in primo grado, fissando anzitutto i principi di diritto ai quali è necessario rifarsi in tutte quelle vicende in cui si discuta della legittimità di un provvedimento di vincolo storico-artistico su di un immobile.
In particolare, partendo dal presupposto che «il riconoscimento della qualità culturale del bene costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, poiché espressione di un giudizio basato sull’applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche», afferma che l’ambito di sindacabilità della scelta discrezionale deve essere limitata alla valutazione della «logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerata anche per il profilo della correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto,  fermo il margine dell’opinabilità non potendo il giudice sostituire a quello dell’amministrazione un proprio giudizio altrettanto opinabile».
I criteri guida indicati vengono utilizzati per analizzare il corretto esercizio della discrezionalità tecnica in riferimento alla valutazione del vincolo sulla parte interna dell’immobile.
Invero, considerando la “Relazione storicocritica” in cui è contenuta la motivazione del provvedimento impugnato[3], il Consiglio di Stato rileva che «la valutazione non ha per oggetto, e non vincola quindi, il manufatto attuale della copertura di rete (recante una tettoia priva di pregio, […]), che è evocato come mero segno di un’originaria caratteristica progettuale, ma concerne questa caratteristica progettuale, cioè l’impianto planimetrico dell’edificio in quanto individuato dalla presenza della corte interna coperta che, se detta corte non esistesse più, sarebbe di conseguenza modificato in una sua essenziale articolazione strutturale per il profilo storico artistico». Pertanto «non vi è motivo […] per ritenere il provvedimento impugnato inficiato da vizi di incompletezza, illogicità, travisamento dei fatti ovvero di scorretta scelta o applicazione del criterio tecnico tali da renderlo illegittimo».
Appare evidente, in definitiva, che tanto nella sentenza n. 1089 quanto nella sentenza n. 2019, il giudice di appello non si esprime sulla condivisibilità dei criteri tecnico-scientifici utilizzati dalla P.A., focalizzando la propria attenzione sulla individuazione di elementi da cui poter acclarare la sussistenza di un sintomo dell’eccesso di potere. Laddove, come nei casi in esame, tali elementi non sussistano, nulla potrà sindacare il G.A. sulla valutazione che ha riconosciuto la ‘culturalità’ nel bene.
 
6. I principali orientamenti della dottrina sul tema oggetto delle due vicende processuali
Le due richiamate sentenze del Consiglio di Stato si esprimono, sebbene indirettamente, sulla natura giuridica del provvedimento che impone un vincolo di interesse storico-artistico.
Tale questione giuridica ha da tempo coinvolto la dottrina, nell’ambito della quale si sono contrapposte l’opinione di chi ritiene che il provvedimento di vincolo abbia natura meramente dichiarativa o accertativa[4], e quella di chi invece ritiene che abbia natura costitutiva[5].
Nello specifico, i sostenitori del primo orientamento, ritengono che la natura giuridica del provvedimento sia di tipo accertativo/dichiarativo, in virtù del fatto che la culturalità sia una caratteristica intrinseca nel bene. Pertanto, l’attività esercitata dalla P.A. è (tendenzialmente) qualificata come discrezionalità tecnica[6], in quanto diretta ad acclarare – attraverso l’utilizzo di criteri tecnico-scientifici – la sussistenza dei presupposti, di natura incerta ed opinabile, necessari per la imposizione del vincolo[7].
Nell’ambito di questo orientamento, secondo cui il provvedimento avrebbe natura dichiarativa, va segnalata l’opinione di un’autorevole dottrina[8], per la quale l’attività in parola andrebbe qualificata (addirittura) come un mero accertamento tecnico[9].
Quanto, invece, all’altro orientamento, secondo cui il provvedimento  avrebbe natura costitutiva, si ritiene che ciò derivi dalla sua capacità di ‘aggiungere’ al bene esaminato una qualità che lo stesso non possiede ab origine. In altre parole, la culturalità del bene sarebbe un attributo ulteriore che il bene riceve a seguito di una particolare attività di ponderazione tra la qualità culturale, l’interesse del proprietario e l’interesse pubblico[10]. Pertanto l’attività concretamente esercitata dalla P.A. andrebbe qualificata come discrezionalità amministrativa[11].
Tra i due contrapposti orientamenti si colloca, infine, una tesi mediana, la quale identifica la imposizione del vincolo alla stregua di un accertamento costitutivo[12]. Secondo tale orientamento, l’accertamento delle caratteristiche in forza delle quali attribuire la culturalità del bene non sarebbe ex se sufficiente alla imposizione del vincolo, costituendo soltanto la fase antecedente di un più complesso procedimento amministrativo. Insomma, si ritiene necessario che all’accertamento della culturalità faccia seguito la costituzione del vincolo sul bene, che si realizza attraverso la notificazione del provvedimento.
Seguendo questo orientamento la relativa attività amministrativa andrebbe qualificata come discrezionalità mista[13], visto che il provvedimento impositivo del vincolo rappresenterebbe il momento conclusivo di un procedimento amministrativo complesso, caratterizzato da una fase accertativa della qualità culturale del bene ed una fase costitutiva di imposizione del vincolo.
Una volta richiamate le differenti impostazioni della dottrina in relazione alla questione sulla quale si è espresso il Consiglio di Stato nelle due sentenze in esame, occorre ora verificare la compatibilità dei tre distinti orientamenti con la disciplina legislativa vigente, e segnatamente con l’art. 13 del Codice.
Stando alla previsione del primo comma, il quale testualmente recita che «La dichiarazione [dell’interesse culturale] accerta la sussistenza, nella cosa che ne forma oggetto, dell’interesse richiesto dall’art. 10, comma 3», alla P.A. sembra essere richiesta un’attività (meramente) accertativa della sussistenza dell’interesse culturale, senza che sia prevista alcuna ulteriore attività costitutiva.
Il possibile effetto costitutivo, del resto, non è rintracciabile nella successiva notificazione del provvedimento di vincolo[14]. Invero, la previsione della notificazione del provvedimento assegna a quest’ultima natura dichiarativa dell’avvenuto accertamento della sussistenza della culturalità[15], e ciò in quanto il proprietario dell’immobile, ai sensi del comma 1 dell’art. 14 del Codice, riceve una preventiva comunicazione di avvio del procedimento, nella quale vengono già esternati gli elementi di identificazione e di valutazione della cosa oggetto della valutazione. È evidente, allora, che l’attività esercitata, focalizzandosi su elementi che il bene possiede in sé, si sostanzia in un accertamento sia pur tecnico-discrezionale, ma avente effetto solo dichiarativo.
In definitiva, stante il dato normativo vigente, l’attività richiesta alla P.A. si svolge in una sede differente rispetto a quella tipica della discrezionalità amministrativa: la culturalità del bene viene rilevata nella fase dell’acclaramento dei presupposti necessari per l’imposizione del vincolo, non dovendosi effettuare al riguardo alcuna ponderazione di interessi[16]. E nemmeno potrebbe parlarsi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico[17], giacché, una volta accertata la sussistenza dei presupposti, l’art. 13 del Codice non lascia alla P.A. alcuna scelta relativamente al contenuto del provvedimento da adottare.
L’attività richiesta alla P.A. nelle ipotesi de quibus, pertanto, sembra doversi qualificare come discrezionalità tecnica: avendo fissato il contenuto del provvedimento, la norma lascia alla P.A. il compito di valutare soltanto la sussistenza del presupposto, di natura incerta ed opinabile, della culturalità del bene, attraverso l’applicazione di criteri tecnico-scientifici. Le valutazioni effettuate dalla P.A. sono connotate, sì, da un grado di elevata soggettività, manifestando la connotazione di un giudizio valutativo[18], ma restano di natura dichiarativa, non costitutiva.
Se ne ricava che, nell’accertare la culturalità del bene, alla P.A. è attribuito un potere di scelta del criterio tecnico la cui applicazione non genera risultati incontrovertibili, potere sul quale il sindacato giurisdizionale può essere soltanto quello dell’eccesso di potere[19].
Nelle sentenze in analisi il Consiglio di Stato sembra confermare questo ragionamento: le decisioni del giudice di primo grado vengono annullate, in quanto, sebbene apparentemente dirette alla rilevazione di figure sintomatiche dell’eccesso di potere, secondo il Supremo Collegio finiscono con il sindacare il merito delle valutazioni compiute dalla P.A., ciò che resta precluso alla delibazione del G.A.
 
7. Gli indirizzi della giurisprudenza precedente
È necessario, allora, passare all’esame degli indirizzi giurisprudenziali sulla questione in analisi, soprattutto a seguito della sentenza n. 601/1999 della IV sezione del Consiglio di Stato sulla sindacabilità della discrezionalità tecnica[20].
Così come in dottrina, infatti, anche in giurisprudenza si rinvengono orientamenti contrastanti nel ritenere che l’attività di imposizione del vincolo sia espressione di discrezionalità tecnica[21], oppure di discrezionalità mista[22].
L’accogliere un orientamento piuttosto che un altro, evidentemente, comporta delle notevoli conseguenze sul piano dei limiti del sindacato che il G.A. può in concreto svolgere: invero, l’ambito entro il quale esso può muoversi presenta dei margini differenti a seconda che si versi in una ipotesi di discrezionalità mista, ovvero di discrezionalità tecnica.
Ove l’attività della P.A. venga identificata in una discrezionalità mista, infatti, il sindacato del giudice può avvenire entro i limiti della individuazione delle ccdd. ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere: se la imposizione del vincolo sul bene è espressione di attività discrezionale (pura), al  G.A., sarebbe consentito di effettuare una valutazione sulla correttezza dell’agire amministrativo soltanto ab extrinseco[23].
Diversamente, ove venga identificata una discrezionalità tecnica, occorre svolgere un ragionamento più articolato a seguito della richiamata pronuncia del Consiglio di Stato.
 
7.1. In particolare: la sentenza Cons. Stato,  Sez. IV, n. 601/1999, che delinea i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica
A far data dalla sentenza n. 601/1999 della IV Sezione del Consiglio di Stato[24], invero, sarebbe possibile sindacare le valutazioni tecniche operate dalla P.A. in modo più penetrante rispetto al mero controllo formale ed estrinseco attuato attraverso i sintomi dell’eccesso di potere.
In tale sentenza, il G.A., partendo dal presupposto che «una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità», chiarisce che «la questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasformerà – soltanto perché opinabile – in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito», concludendosi che, «Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi […] in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo». 
Sebbene siffatta conclusione sia stata diffusamente ripresa dalla giurisprudenza amministrativa, ciò nonostante, più di recente, e prima delle pronunce qui in commento, sembra comunque escludersi un sindacato cd. ‘forte’ sulla discrezionalità tecnica nella materia dei beni culturali[25], la dichiarazione della imposizione del vincolo presupponendo un’attività valutativa di elevata opinabilità delle caratteristiche del bene in questione, tale da non poter essere oggetto di verifica da parte del G.A. se non attraverso le figure sintomatiche dell’eccesso di potere, quali la illogicità e la irrazionalità, in grado di consentire al giudice la rilevazione della sussistenza di un vizio del provvedimento amministrativo, senza entrare nel merito della scelta, da sempre precluso al giudizio del G.A. salvo le rare ipotesi tassativamente previste dal Legislatore[26].
 
7.2. Sulle modalità del sindacato sulla discrezionalità tecnica a seguito della sentenza Cons. Stato, Sez. IV, n. 601/1999
È necessario, però, soffermarsi in maniera particolare sulla possibilità di svolgere un sindacato sulla discrezionalità tecnica a seguito di quanto affermato dalla sentenza n. 601/1999. Invero, deve essere rilevato che l’accettazione di un giudizio cd. ‘forte’ sulle valutazioni effettuate dalla P.A. – che quindi vada oltre il giudizio cd. ‘debole’[27], ‘limitato’ alle ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere – sembra ridurre la discrezionalità tecnica ad un mero accertamento tecnico: il fatto di utilizzare la tecnica nella fase di acclaramento dei presupposti ai fini della dichiarazione della sussistenza dell’interesse culturale, cioè, escluderebbe qualsiasi possibile valutazione di merito da parte della P.A. sulla qualità del bene al fine di assumere il provvedimento ex art. 13 D.Lgs. 42/2004.
Per comprendere appieno i confini entro cui può svolgersi il sindacato giurisdizionale, è necessario chiarire la differenza che tra un mero accertamento tecnico e la discrezionalità tecnica.
Nel primo caso la norma attribuisce alla P.A. un’attività di verifica della sussistenza di un presupposto di natura certa ed inopinabile attraverso l’applicazione della scienza e della tecnica, l’Amministrazione realizzando un’attività vincolata; mentre, nel secondo caso, la norma attribuisce alla P.A. il compito di accertare la sussistenza di un presupposto di natura incerta ed opinabile, riconoscendogli uno spazio di valutazione dovuto proprio alla individuazione dei criteri tecnico-scientifici concretamente da applicare[28].
È evidente che, mentre nel caso del mero accertamento tecnico il giudice (ordinario)[29] potrà sostituirsi alla P.A. nella verifica della sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma, essendo questi ultimi di natura certa ed inopinabile, ciò non potrà avvenire nel caso della discrezionalità tecnica: in questo caso una eventuale rivalutazione del G.A. sulla scelta operata dall’Amministrazione porterebbe ad un giudizio nel merito.
Di riflesso, in termini differenti ci si deve esprimere anche in relazione all’eventuale vizio di legittimità individuato. Invero, l’esercizio di attività vincolata, non lasciando alla P.A. alcun margine di scelta, si traduce in una ipotesi di mera violazione di legge, e non di eccesso di potere[30]. D’altronde la stessa giurisprudenza amministrativa maggioritaria sembra sul punto ritenere possibile, almeno nella materia dei beni culturali, soltanto un sindacato cd. ‘debole’, ed in quanto tale limitato al profilo formale ed estrinseco del provvedimento[31], restando minoritario l’orientamento che ammette un sindacato cd. ‘forte’[32].
Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica sembra possibile soltanto verificando se la valutazione effettuata dalla P.A. è coerente con i presupposti fattuali del provvedimento di vincolo: se da tale confronto emergono figure sintomatiche dell’eccesso di potere, allora il sindacato giurisdizionale sull’accertamento operato dalla P.A. non si risolverà in un giudizio nel merito[33]. In altre parole, il G.A. può sindacare la corretta applicazione del criterio tecnico utilizzato. D’altro canto, un sindacato cd. ‘forte’ sulla discrezionalità tecnica va escluso pur potendo il G.A. giovarsi della consulenza tecnica d’ufficio (C.T.U.) nel corso dell’istruttoria, che ha trovato ampia diffusione proprio a far data dalla sentenza n. 601/1999[34].
Lo strumento della C.T.U., infatti, deve adoperarsi al solo scopo di fornire al giudice nel corso dell’istruttoria della causa, l’apporto di cognizioni tecniche che egli non possiede[35]: la C.T.U. non costituisce un mezzo di prova ma, appunto, uno strumento istruttorio per la soluzione di controversie caratterizzate dalla elevata natura tecnico-scientifica del loro oggetto[36].
Proprio in virtù della connotazione tecnica della vicenda, il G.A. ritiene necessario l’ausilio di un consulente, il quale offre un (mero) contributo alla ricostruzione della realtà presupposta[37]: il fatto di utilizzare in sede decisoria la relazione fornita dal consulente non per questo autorizzerà il G.A. ad una rivalutazione delle scelte effettuate dall’Amministrazione nella fase di acclaramento dei presupposti.
In altre parole, l’utilizzo della C.T.U. non autorizza il giudice ad una invasione dell’ambito di scelta discrezionale riservato dalla legge alla P.A.[38], egli dovendo comunque rimanere nell’ambito del giudizio di legittimità, ancorato alla individuazione delle ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere[39].
Nelle due sentenze esaminate trova conferma l’orientamento per il quale al G.A. è consentito un sindacato che, pur giovandosi della C.T.U., mai finisce per sostituire la propria alla scelta tecnico-discrezionale compiuta dalla P.A.
 
8. Alcune brevi considerazioni conclusive
Alla luce delle argomentazioni sin qui sostenute, sembra possibile avanzare alcune brevi considerazioni conclusive sull’attività esercitata dalla P.A. ai fini della individuazione della culturalità del bene, nonché sui limiti che il G.A. incontra nell’espletare il proprio sindacato sulla legittimità del provvedimento di vincolo.
Con riferimento all’attività esercitata dalla P.A., si è rilevato che il dato normativo, predeterminando il contenuto del provvedimento, attribuisce alla P.A. il compito di individuare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico di natura incerta ed opinabile attraverso una ‘applicazione valutativa’, per così dire, di scienze che non offrono risposte univoche ed indiscutibili[40]: l’attività, pertanto, si presenta come una chiara ipotesi di sola discrezionalità tecnica.
Il provvedimento di imposizione del vincolo storico-artistico, invero,  ha natura dichiarativa, la culturalità del bene essendo intrinseca in esso ed alla P.A. spettando meramente di rilevare che lo sia.
Se questo è vero, occorre derivarne che il giudizio del G.A. sulla valutazione tecnico-discrezionale compiuta dalla P.A. sopporta limiti più significativi di quanto sia stato affermato nella richiamata sentenza n. 601/1999 della IV Sezione del Consiglio di Stato, secondo la quale al G.A. sarebbe consentito un sindacato ‘forte’, capace di una vera e propria rivisitazione della scelta compiuta dalla P.A.
Diversamente, le recenti sentenze della VI Sezione, nn. 1089 e 2019 del 2014, escludono la possibilità di esperire un sindacato così intenso sulla valutazione tecnico-discrezionale della P.A.: in forza di quanto espressamente affermato dal Supremo Collegio Amministrativo, in tali ipotesi l’attività giurisdizionale deve essere effettuata attraverso un giudizio – per così dire – ‘debole’, incentrato sulla individuazione delle ccdd. ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere.
Sicché non sarebbe possibile, da parte del G.A., un accertamento diretto a valutare l’operato della P.A. che trascenda la mera individuazione dei sintomi del non corretto esercizio del potere amministrativo, perché così facendo si finirebbe per entrare nel merito della scelta. Ciò pare ancora più evidente laddove, come nei casi qui in commento, la motivazione del provvedimento amministrativo illustra in maniera chiara e convincente gli elementi che hanno portato la P.A. alla dichiarazione della culturalità del bene.
In conclusione, quanto affermato nelle due sentenze del Consiglio di Stato, concernenti la imposizione del vincolo storico-artistico su un bene immobile in appartenenza privata, fornisce un significativo contributo nella delineazione dei margini entro i quali può svolgersi il sindacato giurisdizionale in tutte quelle fattispecie in cui oggetto del giudizio sono valutazioni tecniche della P.A., escludendosi che il G.A. possa in qualche modo partecipare alla decisione amministrativa, così evidentemente violandosi il principio della separazione dei poteri[41].
 

Note

L'articolo Sui limiti della sindacabilità per eccesso di potere dei provvedimenti di imposizione del vincolo storico – artistico su un bene immobile di proprietà privata proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La tutela del paesaggio: lineamenti di diritto positivo. 2.- L’esempio della Sardegna.- 2.1 Le competenze. 2.2 I Piani Territoriali Paesistici. 2.3 Le misure di tutela d’emergenza.- 2.4. La nuova pianificazione paesaggistica.

1. La tutela del paesaggio: lineamenti di diritto positivo.
Fin dall’inizio del secolo scorso si è ravvisata l’esigenza di sottoporre a norme di tutela le bellezze naturali al fine che la libertà assicurata a proprietari e speculatori di utilizzare le aree dentro e fuori dei centri abitati, non potesse costituire un grave pregiudizio alle bellezze naturali e monumentali.
Gli amministratori della cosa pubblica e gli studiosi ravvisavano tutti i limiti costituiti dalla sola forma di tutela rappresentata dalle facoltà attribuite al Ministero della Pubblica Istruzione dalla legge 11 gennaio 1922, n. 778, sulla tutela del panorama: tale normativa infatti non prevedeva l’obbligo di presentazione di progetti di nuova costruzione agli organi competenti, e tanto meno identificava le bellezze panoramiche ma si limitava a prevedere, qualora la necessità di tutela fosse evidente, l’obbligo di rispettare determinate distanze che, di volta in volta e per casi particolari, venivano determinate con decreti ministeriali. Si trattava quindi di una tutela parziale ed episodica che mostrava la necessità di una normativa quadro per la tutela di tutte le bellezze naturali del territorio nazionale[1] che si è poi concretizzata con la legge 29 giugno 1939, n 1497: in tal modo il legislatore ha costituito un quadro organico di riferimento per tutto il territorio nazionale relativo agli obblighi e misure da rispettare per la tutela delle bellezze naturali.
Nel 1939 si è realizzata una complessiva normativa di tutela per i beni a valenza paesistico-culturale: mentre con la l n.1497 il legislatore nazionale ha tutelato il cosiddetto “bello di natura”, la coeva l n. 1089 ha costituito il quadro normativo di tutela dei beni culturali, del “bello d’arte”, secondo una distinzione propria dell’estetica, risalente nel tempo[2].
La l n. 1497/1939 concepisce la tutela paesaggistica relativamente ad un bene individualmente e singolarmente considerato per il suo pregio estetico.
Tale considerazione si è poi riflessa nella interpretazione data all’art 9 Cost , con il quale si è conferito un fondamento costituzionale alla tutela delle “bellezze naturali” in quanto, a giudizio della dottrina maggioritaria, il legislatore costituzionale ha concepito la disciplina paesaggistica come espressione di un valore estetico culturale .[3].
Già con la legge 29 giugno 1939, n 1497 gli strumenti individuati dal legislatore per la tutela del paesaggio erano due: il vincolo generico e il Piano Paesaggistico.
Il vincolo generico è consistito per lungo tempo nella sola dichiarazione di interesse pubblico di determinati beni o aree più o meno vaste. La individuazione di tali territori avveniva mediante una procedura amministrativa che si concludeva con un decreto attraverso il quale si individuava l’area. Tale funzione di individuazione è stata in seguito delegata alle regioni ( viene fatto salvo il potere ministeriale di integrare gli elenchi regionali). L’ esercizio delle funzioni amministrative delegate alla Regione Sardegna è stato regolato con la l.r. n 28/1998 che ha subdelegato ai comuni la competenza per il rilascio delle autorizzazioni di cui all’art 3 della stessa legge.
La disciplina relativa all’imposizione del vincolo paesaggistico muta con la l n. 431/1985 (cosi detta “legge Galasso”) in quanto con tale atto normativo, si sono previste delle vaste zone del territorio nazionale vincolate per legge.
Queste aree comprendono, tra l’altro : la fascia costiera e le rive dei laghi per una profondità di 300 metri ; le rive dei corsi d’acqua pubblici per una fascia di 150 metri; i boschi e le foreste; i territori montani per la parte eccedente i 1200 metri( Appennini ed isole) o i 1600 metri ( catena alpina); i parchi e le riserve nazionali e regionali; i vulcani, etc.
L’emanazione di questa legge o, per le altre aree, la pubblicazione del decreto che individua i territori, determinano quindi la sottoposizione di tale aree a vincolo generico.
Tale vincolo non comporta necessariamente l’inedificabilità, ma determina l’obbligo per il proprietario dell’area di sottoporre qualsiasi progetto di modifica alla preventiva e motivata autorizzazione dell’autorità amministrativa competente, salvo per gli interventi di cui all’art. 149 D.lgs n.42/2004 , secondo la normativa vigente.
Con la “legge Galasso” attraverso la previsione legislativa di ampi areali sottoposti a vincolo paesaggistico, si realizza una modifica radicale del concetto di tutela paesaggistica: da una tutela orientata a preservare il valore estetico di cose e luoghi isolatamente considerati, ad una tutela globale che considera vaste aree del territorio, per categorie di beni e per zone, da considerarsi organicamente.
Lo strumento principale di tale tutela viene concepito dal legislatore del 1985 nella pianificazione paesaggistica.
Il piano paesistico , era in verità già previsto dalla legge n 1479/1939 che distingueva tra bellezze individue e bellezze d’insieme : le prime erano qualificate quali bellezze naturali, in raffronto alla corrispondenza del parametro della bellezza in riferimento ad un singolo bene; le seconde invece si inseriscono in un quadro complessivo che trascende l’individualità delle stesse andando a costituire un unico quadro espressivo, testimonianza del valore paesistico dell’area interessata; in riferimento a questa seconda evenienza l’art 5 della legge n 1497 del 1939 aveva previsto la possibile adozione di strumenti territoriali quali appunto i piani paesaggistici.
La pratica ha però dimostrato che il loro carattere facoltativo, oltre che la loro prevalente utilizzazione vincolistica, hanno comportato il sostanziale fallimento di tale istituto al quale è stata riconosciuta una funzione puramente conservativa.
Il “nuovo corso” determinato dalla legge n 431/1985 è costituito da un parte dalla estensione del vincolo paesaggistico e dall’altra proprio dal tentativo di rianimare quella pianificazione paesaggistica che, pur prevista nella l 1489/1939 , non aveva avuto una valida realizzazione.
Constatato il sostanziale fallimento della tutela astratta e puramente conservativa del bene paesistico, concepito quale elemento di pregio scardinato del territorio[4] , il legislatore , volendo superare la precedente disciplina di tutela mediante la considerazione della salvaguardia ambientale e paesaggistica nel contesto territoriale, non poteva che abbandonare la procedura delle autorizzazioni singole per incentivare la pianificazione come strumento necessario per garantire una considerazione complessiva del bene paesaggistico.
Con la legge Galasso si realizza il superamento della visione prettamente vincolistica, per approdare a privilegiare una visione programmatica della tutela paesaggistica.
L’ulteriore passo è stato costituito dal D.lgs n 42/2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio ( così detto Codice Urbani) attraverso il quale il legislatore allarga ancora di più lo sguardo prevedendo che il piano paesaggistico non disciplini più i soli beni paesaggistici ma l’intero territorio regionale.
Il Codice Urbani prende atto della evoluzione normativa della stessa nozione di paesaggio.
Mentre in precedenza tale concetto era riferibile alle sole “bellezze naturali”, in seguito la Convenzione Europea del Paesaggio, firmata a Firenze nel 2000, ha indicato un criterio più ampio, identificando il paesaggio come.: “…una determinata parte di territorio, così come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni ”; l’art 2, IV comma della Convenzione prevede inoltre che: “La presente Convenzione si applica a tutto il territorio delle parti e riguarda gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani. Essa comprende i paesaggi terrestri, le acque interne e marine. Concerne sia i paesaggi che possono essere considerati eccezionali, sia i paesaggi della vita quotidiana, sia i paesaggi degradati”; non vi è quindi alcuna distinzione tra natura e cultura, entrambe elementi costituitivi del paesaggio, come non si distingue tra paesaggio naturale e paesaggio artificiale[5]. Il campo di interesse della Convenzione non riguarda singoli paesaggi, ma tutti i paesaggi europei , siano essi urbani, periurbani, naturali, di particolare pregio, ordinari o degradati; la Convenzione sembra quindi avere posto come centrale il problema della qualità dei luoghi di vita delle popolazioni. Questa problematica richiede una politica attiva di costruzione di nuovi paesaggi di qualità. A questi intenti sembra essersi ispirato il legislatore con il D.lgs n. 42/2004 ( Codice Urbani) che ha dettato una disciplina innovativa soprattutto per quanto concerne il piano paesaggistico regionale. Con il D.lgs n 42/2004 il bene paesaggistico non è più l’oggetto esclusivo del piano ma diventa un elemento del paesaggio da tutelare e preservare, ma non avulso dallo stesso.
In sostanza se con la l n. 1497/1939 la tutela paesaggistica era riferita alle sole bellezze panoramiche individualmente considerate e con la l n 431/1989 il legislatore recupera una dimensione globale e dinamica della tutela, con il D.lgs n 42/2004 la tutela paesaggistica diventa tutela territoriale assumendo un ruolo di guida e di supremazia nell’ambito delle politiche territoriali cosi come desumibile dall’art 145 D.lgs n 42/2004 che prevede la prevalenza del piano paesaggistico, non solo in riferimento ad ogni atto di pianificazione urbanistica ma, per quanto attiene alla tutela del paesaggio, a qualsiasi atto di pianificazione ad incidenza territoriale.
Il Piano Paesaggistico Regionale assume quindi un ruolo centrale nella pianificazione territoriale; ha lo stesso oggetto della pianificazione urbanistica , il territorio e utilizza le medesime tecniche di pianificazione .
In precedenza era evidente la differenza sussistente tra i contenuti del piano paesaggistico e quelli del piano urbanistico: il primo prevede dei limiti all’edificazione, il secondo invece distingue le destinazioni d’uso delle varie zone, indica le vie di comunicazione, oltre che la localizzazione dei servi pubblici.
Questa naturale distanza tra i due strumenti si è, nel corso del tempo, assottigliata.
L’art 135, secondo comma, D.lgs n 42/ 2004 prevede che “I piani paesaggistici, in base alle caratteristiche naturali e storiche, individuano ambiti definiti in relazione alla tipologia, rilevanza e integrità dei valori paesaggistici” , richiamando le tecniche della zonizzazione urbanistica .
Il terzo comma lett b dello stesso articolo prevede poi che il piano paesaggistico provveda alla “ .all’individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con i diversi livelli di valore riconosciuti e con il principio del minor consumo del territorio, e comunque tali da non diminuire il pregio paesaggistico di ciascun ambito, con particolare attenzione alla salvaguardia dei siti inseriti nella lista dell’Unesco oltre che “ le prescrizioni generali ed operative per la tutela e l’uso del territorio compreso negli ambiti individuati…” (Art 143, II comma, lett e, D.lgs n. 42/2004).[6]
Secondo la precedente normativa il piano paesaggistico costituiva lo strumento per stabilire una “ specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale” ( art 1 bis l. n. 431/1985) del territorio considerato quale bene paesaggistico, ora diventa un piano generale di assetto territoriale in cui la tutela paesaggistica è integrata nell’ambito di una complessiva politica territoriale conformata alla stessa.
La necessità di dotarsi del piano paesaggistico deriva dal fatto che in mancanza di una programmazione paesaggistica, il pregiudizio al paesaggio viene spesso determinato dal sommarsi di diverse autorizzazioni paesaggistiche che, singolarmente sono del tutto legittime ma che, autorizzando numerosi interventi nel tempo, sommandosi l’una all’altra, possono arrecare una danno al paesaggio. L’ufficio competente, in mancanza di una programmazione e autorizzando singoli interventi, non ha quella visione d’insieme che gli possa permettere di valutare tale tipo di pregiudizio.
Il piano paesaggistico consente poi una tutela non solamente conservativa ma attiva, di promozione di azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità paesaggistica:

2.- L’esempio della Sardegna.
La Regione Sardegna è stata la prima regione che ha approvato un piano paesaggistico in tutto conforme alla nuova normativa in materia di pianificazione paesaggistica introdotta con il D.lgs 42/2004.
Il Piano Paesaggistico della Sardegna costituisce quindi un esempio per le altre regioni. che devono obbligatoriamente adottare il piano paesistico.
E’ quindi evidente che l’analisi dell’esperienza sarda in materia di tutela del paesaggio assume un grande valore .
La Regione Sardegna ha recepito tutte le conseguenze relative alla nuova forza data dal legislatore nazionale al piano paesaggistico quale strumento pianificatorio principale e gerarchicamente superiore che condiziona, non solo la pianificazione territoriale, ma anche quella ad incidenza territoriale .
Il legislatore regionale ha infatti considerato il Piano Paesaggistico quale principale “quadro di riferimento e di coordinamento, per lo sviluppo sostenibile dell’intero territorio regionale, degli atti di programmazione e pianificazione regionale, provinciale e locale”( art 2 l. r 25 novembre 2004, n 8): uno sviluppo che quindi non comprometta le risorse territoriali e le preservi per le generazioni future.
L’analisi dell’esperienza sarda è quindi esemplare in quanto descrivendo il percorso in materia di tutela paesaggistica sviluppatosi in Sardegna, si può verificare come nei fatti sia mutata la tutela paesistica fino all’approdo costituito dall’odierna concezione del paesaggio e della sua tutela..
Qui di seguito si individueranno i principali caratteri della nuova pianificazione paesaggistica in Sardegna, sottolineando le differenze rispetto alla precedente pianificazione.
Da ultimo occorre sottolineare che l’analisi della normativa paesistico-ambientale della Sardegna riveste un ulteriore profilo di interesse in quanto in Sardegna si realizzano in maniera ancora più evidente le difficoltà nascenti dalla ricostruzione delle competenze tra Stato e Regione in campo ambientale in quanto la Regione Sardegna è dotata di potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica ed edilizia e meramente attuativa relativamente alla tutela del paesaggio. La reciproca interferenza tra le due materie ha ingenerato delle notevoli problematiche in merito alla competenza legislativa relativa ad alcuni atti normativi di tutela territoriale, risolte dal giudice costituzionale a favore della Regione Sardegna.

2.1 Le competenze.
Come è noto la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 ha modificato il riparto di competenze tra Regione e Stato ingenerando notevoli motivi di incertezza; la tutela ambientale è infatti lasciata alla legislazione esclusiva dello Stato ma in tale materia è possibile per le Regioni richiedere particolari forme e condizioni particolari di autonomia; in tale ipotesi la legge statale dovrebbe essere approvata dalle camere a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di un’intesa tra lo Stato e la regione interessata. Tra le materie di legislazione regionale rientra invece la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali nel quadro dei principi fondamentali stabiliti dallo Stato. La Corte costituzionale (Sent. n. 94/2003) ha affermato l’esistenza di una netta distinzione tra tutela dei beni culturali , di competenza esclusiva dello Stato, e valorizzazione dei beni culturali che invece appartiene a Stato, Regioni ed enti locali, ciascuno nel proprio ambito: tale riparto comporta delle problematiche evidenti soprattutto per la Regione Sardegna che, come detto, ha potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica ed edilizia. Distinguere tra urbanistica e tutela ambientale e paesaggistica risulta particolarmente difficile. I punti di contatto tra le due materie sono talmente evidenti che stabilire una potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica (Art 3 Statuto Regione Sardegna) e escludere invece ogni competenza legislativa regionale in materia ambientale e di tutela paesaggistica, pare del tutto irragionevole.
D’altronde le reciproche implicazioni tra le due materie sono facilmente verificabili anche mediante la considerazione della disciplina legislativa precedente: 1) già la legge 8 agosto 1985 n 431 prevedeva “i piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici ed ambientali”; 2) la l.r. 22 dicembre 1989 n 45 dichiara rientrante nella materia urbanistica anche “la salvaguardia del patrimonio naturale, ambientale, artistico e culturale.
La Corte Costituzionale ( Sent. n. 341/1996) ha in passato affermato la competenza statale in materia di tutela del paesaggio,proprio nei confronti della Regione Sardegna, dichiarando illegittima una delibera del Consiglio Regionale del 27 luglio 1995, con la quale il Consiglio “ decide di considerare definitivi i provvedimenti emanati nell’esercizio delle funzioni amministrative delegate in materia paesistica” e “ impegna la Giunta regionale ad adottare comportamenti conseguenti con il Ministero per i Beni Culturali e ambientali, mutando la prassi da ultimo seguita” .
In questo caso il giudice costituzionale ha ritenuto che tale ordine del giorno ledesse la competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela del paesaggio in virtù della quale è inderogabile il parere della Sovrintendenza, quale espressione della competenza statale in materia, in riferimento alle richieste di autorizzazioni paesaggistici : solo la legislazione nazionale può determinare che le autorizzazioni rilasciate dalle amministrazioni regionali, in virtù di delega amministrativa, o sub delegate ai comuni, possano ritenersi definitive.
La Corte Costituzionale è però giunta a conclusioni diverse con un recente pronunciamento relativo alla legge regionale 25 novembre 2004, n 8 recante “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.
Al giudice costituzionale era stata proposta questione di legittimità costituzionale in merito alla l-r n 8/2004 con la quale la Regione Sardegna ha introdotto alcune norme di salvaguardia del territorio costiero entro la fascia dei duemila metri dalla linea di battigia, fino all’approvazione del Piano Paesaggistico regionale.[7]
In particolare il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli articoli 3, 4, commi 1 e 2, 7 e 8, comma 3, della legge della Regione Sardegna n. 8 del 25 novembre 2004 (recante Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale) con la quale la Regione aveva cercato di rispondere all’esigenza, particolarmente avvertita in ambito regionale, di salvaguardia del territorio nelle more dell’approvazione del piano paesaggistico regionale mediante una disciplina transitoria, efficace in ogni caso per non più di diciotto mesi. Più specificamente, l’art. 3 della legge regionale de qua vietava la realizzazione di nuove opere soggette a concessione ed autorizzazione edilizia, nonché l’approvazione, la sottoscrizione e il rinnovo di convenzioni di lottizzazione relativamente ai territori costieri compresi nella fascia entro i 2.000 metri dalla linea di battigia marina, anche per i terreni elevati sul mare; ai territori costieri compresi nella fascia entro i 500 metri dalla linea di battigia marina, anche per i terreni elevati sul mare, per le isole minori; ai compendi sabbiosi e dunali. Inoltre, in accordo con questa impostazione, il comma 3 dell’art. 8 faceva altresì divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica, salvo quelli precedentemente autorizzati, per i quali, alla data di entrata in vigore della legge i relativi lavori avessero avuto inizio e realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi; viceversa, relativamente agli impianti precedentemente autorizzati in difetto di valutazione di impatto ambientale, la realizzazione o la prosecuzione dei lavori, ancorché avviati alla data di entrata in vigore della legge medesima e che non avessero ancora realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi, veniva subordinata alla procedura di valutazione di impatto ambientale di cui all’art. 31 della legge regionale sarda n. 1 del 1999.
Con la decisione n 51/2006[8] la Corte costituzionale torna ad affrontare una questione particolarmente complessa: la ricostruzione delle competenze in campo ambientale.
Qui rilevano le sole censure incentrate sulla supposta incompetenza della Regione Sardegna o sulla violazione della disciplina statale in materia. Il giudice costituzionale ha avuto modo di rilevare che il ricorrente avesse omesso di considerare che l’art. 6, commi 1 e 2, del D.p.r. 22 maggio 1975, n 480 (recante Nuove norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione autonoma della Sardegna) dispone che «sono trasferite alla Regione autonoma della Sardegna le attribuzioni già esercitate dagli organi centrali e periferici del Ministero della pubblica istruzione (…) ed attribuite al  Ministero per i beni culturali e ambientali con decreto-legge 14 dicembre 1974, n. 657, convertito in legge 29 gennaio 1975, n. 5, nonché da organi centrali e periferici di altri Ministeri. Il trasferimento predetto riguarda altresì la redazione e l’approvazione dei piani territoriali paesistici di cui all’art. 5 della legge 29 giugno 1939, n. 1497». A tale riguardo la Corte ha ritenuto che “ Le norme di attuazione, adottate per la Sardegna attraverso i decreti legislativi di cui all’art. 56 dello Statuto speciale, possono espletare una funzione interpretativa se non addirittura integratrice delle disposizioni statutarie Esse svolgono, da un lato, il ruolo di norme sulla competenza che conformano in termini concreti l’autonomia della Regione, trattenendo in capo alla sfera statale di gestione le funzioni che siano di interesse generale e, dall’altro, seppure in casi particolari, un’opera di integrazione praeter Statutum in accordo con il principio fondamentale dell’autonomia regionale e con le altre disposizioni statutarie”. Sulla base di tali considerazioni si è quindi ritenuto che “la Regione Sardegna può, nell’esercizio della potestà legislativa primaria in materia di edilizia e urbanistica di cui alla lett. f del medesimo art., altresì «intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico-ambientale» .

2.2 I Piani Territoriali Paesistici.
La pianificazione paesaggistica in Sardegna si è realizzata in origine con i quattordici Piani Territoriali Paesistici regionali, tredici dei quali ( con l’esclusione del solo Piano del SINIS) sono stati annullati per effetto dei decreti del Presidente della Repubblica del 29 luglio 1998 e 20 Ottobre 1998 e a seguito delle sentenze del T.A.R. Sardegna dal n.1203 al n. 1208. Rimaneva dunque in vigore soltanto il Piano Territoriale Paesistico del SINIS, che però è stato revocato in seguito all’approvazione del Piano Paesaggistico Regionale.
I Piani Territoriali Paesistici si riferivano ai soli beni paesaggistici e costituivano uno strumento di gestione del vincolo stesso che si anteponeva cronologicamente al piano.
La tutela paesaggistica era concepita come solamente conservativa in quanto venivano individuati diversi ambiti di tutela, di conservazione integrale, di trasformazione e di restauro e recupero ambientale ( artt 12, 13, 17, 23 D.P.G 6 agosto 1993, n 266, n 279) a cui erano riconnessi degli usi consentiti da recepire negli strumenti urbanistici comunali: si trattava dunque di una tutela statica, riferita sostanzialmente agli usi compatibili con diversi ambiti di tutela e non complessiva, in quanto vincolante non in tutto il territorio regionale ma bensì soltanto nell’intera fascia territoriale costiera di due km dalla linea di battigia, su tutto il territorio delle isole minori, nonché sugli ambiti territoriali interni alla perimetrazione cartografica di piano, vincolati ai sensi delle l 29 giugno 1939, n 1497 e 8 agosto 1985, n 431, ancorché non tutti individuati o esattamente delimitati all’interno di detta perimetrazione di piano.
Particolarmente interessante è l’analisi delle ragioni che hanno portato all’annullamento dei Piani Territoriali Paesistici in quanto in massima parte concernono il rapporto tra Piano e vincolo paesistico; Il piano paesaggistico costituisce uno strumento per stabilire una “ specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale” ( art 1 bis l.n. 431/1985) del territorio considerato: non può quindi disporre della coercività del vincolo, ma deve specificarne i contenuti precettivi, indicando gli usi compatibili con il valore paesistico del bene; ha nel vincolo il suo titolo ed il suo limite e non può modificare o derogare ad esso in quanto “ si colloca tra provvedimento d’apposizione del vincolo che presuppone ed il provvedimento con il quale vengono consentiti usi nella zona vincolata disciplinando l’esercizio del potere autorizzatorio, in modo da fornire parametri certi agli interessati” [9].
Mediante l’esclusione dal regime autorizzatorio di interventi previsti nella lettera “B” della Tabella degli usi compatibili, i Piani Territoriali Paesistici (P.T.P.) hanno snaturato la funzione del piano, conferendogli delle competenze del legislatore statale[10]. Tale rilievo ha assunto valenza prioritaria nelle valutazioni del Consiglio di Stato, tanto che il T.A.R Sardegna ha proceduto all’annullamento dei Piani Territoriali Paesistici facendo proprie le considerazioni di cui sopra, senza esaminare ulteriori censure in quanto assorbite dalla fondatezza della prima.

2.3 Le misure di tutela d’emergenza.
L’annullamento dei piani territoriali paesistici ha comportato la necessità di predisporre degli strumenti d’urgenza per la tutela del territorio, come la delibera della Giunta Regionale n. 33/A del 10 agosto 2004, avente ad oggetto “ Provvedimenti cautelari e d’urgenza per la salvaguardia e la tutela del paesaggio e dell’ambiente in Sardegna ”, impugnata davanti al T.A.R Sardegna e adottata nelle more di un intervento legislativo concretizzatosi con la l.r n. 8 del 25 novembre 2004, avente ad oggetto “ Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale ”.
L’ art. 1 della l.r n. 8 del 25 novembre 2004 ha abrogato l’art 10 della l.r n. 45/1989 (che prevedeva i contenuti dei piani territoriali paesistici) e l’art 11 (che ne determinava la procedura di approvazione) introducendo invece il piano paesaggistico regionale e stabilendone la procedura di approvazione ( art. 2 l.r n. 8/2004). La l.r n 8/2004 pone il piano paesaggistico al centro di un nuovo modello di sviluppo sostenibile assunto dall’amministrazione regionale come il parametro di riferimento indispensabile per tutte le politiche di sviluppo della Sardegna.[11]..
L’art 3 della l..r n 8/2004 (cosiddetta “legge salvacoste”) ha previsto il “Divieto di realizzare nuove opere soggette a concessione ed autorizzazione edilizia, nonché quello di approvare, sottoscrivere e rinnovare convenzioni di lottizzazione nei seguenti ambiti:

1. territori costieri compresi in una fascia di profondità di 2.000 metri dalla linea di battigia marina, anche se elevati sul mare;
2. territori costieri compresi nella fascia entro i 500 metri dalla linea di battigia marina,anche per i terreni elevati sul mare, per le isole minori;
3. compendi sabbiosi e dunali;
Inoltre la legge regionale ha previsto il divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica, salvo quelli già autorizzati che alla data di entrata in vigore della legge abbiano comportato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi
La “legge salvacoste” ha poi disciplinato diverse ipotesi di non applicabilità delle misure di salvaguardia. Tali misure non sono applicabili nell’area urbana; non riguardano quelle zone destinate allo sviluppo residenziale che siano contigue al centro urbano; non riguardano le opere di manutenzione ordinaria, restauro, conservazione; non riguardano le lottizzazioni convenzionate al 10 agosto 2004 laddove si siano avviati gia i lavori con la modificazione dello stato dei luoghi; non interessano diverse ipotesi di autorizzazione edilizia; non riguardano l’ipotesi in cui si sia, alla data del 10 agosto richiesta la concessione edilizia e siano stati rilasciati i relativi nullaosta.[12].
Le norme di salvaguardia di cui sopra avevano un carattere temporaneo in quanto sono venute meno con l’approvazione del Piano Paesaggistico Regionale che ora disciplina compiutamente la materia in un quadro programmatico omogeneo.

2.4. La nuova pianificazione paesaggistica.
Il piano paesaggistico di vecchia generazione, di cui sono espressione i piani territoriali paesistici, costituiva uno strumento per stabilire una “ specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale” ( art 1 bis l.n.431/1985) del bene paesaggistico: come visto quindi non poteva disporre della coercività del vincolo, ma doveva specificarne i contenuti precettivi, indicando gli usi compatibili con il valore paesistico del bene; aveva nel vincolo il suo titolo ed il suo limite non potendo modificare o derogare ad esso in quanto si collocava tra provvedimento d’apposizione del vincolo che presuppone ed il provvedimento con il quale vengono consentiti usi nella zona vincolata, disciplinando l’esercizio del potere autorizzatorio, in modo da fornire parametri certi agli interessati
Nel regime precedentemente in vigore poi la presenza di due diversi modelli di pianificazione paesaggistica corrispondeva ad un diverso contenuto ed ambito, perché il piano paesistico era prescrittivo nei confronti dei privati ancor prima di completare il proprio iter di formazione ma l’ambito pianificatorio era necessariamente limitato dalla previa identificazione delle aree attraverso la dichiarazione di notevole interesse pubblico( art 3 e 4 l n 1497/1939); invece il piano urbanistico territoriale poteva estendersi anche all’intero territorio regionale, ma la sua efficacia era “ quanto meno in base alla legislazione di principio ( art 5 l n 1150/1942 legge urbanistica) “direttiva” nei confronti dei comuni , e perciò le relative prescrizioni non immediatamente operanti nei confronti dei privati
Il D.lgs n 42/2004 , ha provveduto ha unificare “ope legis” i due strumenti di pianificazione , prevedendo un unico modello di piano paesaggistico denominato per l’appunto “Piano Paesaggistico” ( art 135 D.l 42/2004)
Viene portato a compimento quel processo di assimilazione che già si intravedeva nel T.U del 1999, affermando che la pianificazione del paesaggio può avvalersi dei due diversi strumenti codificati dalla precedente legislazione( il piano paesistico cui fa riferimento la legge n 1497/1939 e il piano territoriale con specifica considerazione dei valori paesaggistici di cui alla legge n 431/1985-) ambedue denominati ( art 135, D.lgs n 42/2004) piani paesaggistici” e ambedue concernenti l’intero territorio regionale,ed assoggettati ad identica disciplina dagli artt 143,144, e 145.
Con la nuova normativa paesaggistica il piano paesaggistico viene posto al centro delle modalità di tutela conferendo allo strumento di pianificazione una straordinaria forza.
I segni di questo cambiamento culturale sono ben visibili nel testo legislativo laddove si noti che la disposizione di apertura sul piano paesaggistico ( art 135 ) è stata inserita nel titolo I, capo I, quindi tra le disposizioni generali, modificando così l’impostazione tradizionale che anteponeva le disposizioni sul vincoli a quelle relative alla pianificazione.
Il Codice Urbani ribalta il tradizionale rapporto di presupposizione tra vincolo e piano in virtù del quale la giurisprudenza ha ritenuto che il vincolo ambientale costituiva rispetto alla pianificazione della l 431 del 1985 “il presupposto sia sul piano diacronico e procedimentale, che sul piano gerarchico e sostanziale”.[13]
In questa nuova veste il Piano Paesaggistico si configura come un piano generale, un piano cioè che ha la caratteristica propria del piano urbanistico ma è ad esso sovraordinato
Il piano paesaggistico costituisce quindi strumento per la gestione dell’intero territorio regionale e non dei soli beni paesaggistici.
Anteriormente la res assumeva la qualifica di bene ambientale per effetto dell’imposizione di un vincolo attraverso un provvedimento amministrativo o per legge,; con il Codice Urbani ( D.l 42/2004) il bene paesaggistico è anche quello tipizzato e individuato dal piano paesaggistico.
La considerazione del paesaggio come riferito all’intero territorio regionale comporta, da un lato che i singoli beni rilevano in quanto parti costitutive del paesaggio e dall’altro, che la preservazione degli stessi beni ha importanza in quanto costituisce tutela del paesaggio stesso considerato come forma del territorio.
In sostanza dal bene ambientale si è ora passati al bene paesaggistico; tale mutamento appare evidente se solo si pensi alla diversa disciplina dell’autorizzazione paesaggistica; il contenuto del divieto di intervento è stato rimodulato dal legislatore nazionale facendo non più riferimento “ alle modificazioni , destinate a recare pregiudizio a quel loro esteriore aspetto che è oggetto di protezione” ( art 7, l 1497 cit e art 150, Dlgs 490) ma bensì alla verifica della compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dal Piano.
Il P.P.R quindi, in totale aderenza a tale contesto normativo, individua come beni paesaggistici oltre che “quelle categorie di beni immobili i cui caratteri di individualità ne permettono una identificazione puntuale “ ( beni individui) anche “ quelle categorie di beni immobili con caratteri di diffusività spaziale, composti da una pluralità di elementi identitari coordinati in un sistema territoriale relazionale” che costituiscono il bene paesaggistico d’insieme.
Non più quindi una tutela riferita a singoli elementi individui ma all’intero territorio regionale distinto in ambiti di paesaggio in cui possono sussistere diversi valori paesistici tra loro inscindibilmente collegati di modo che la tutela di quelli di maggior pregio non può prescindere dalla considerazione delle aree di minor pregio.
Il Piano Paesaggistico della Regione Sardegna risponde pienamente a questa nuova filosofia di tutela paesaggistica che potremmo definire territoriale e dinamica.
Territoriale, in quanto incardina la tutela paesistica nell’ambito di una complessiva considerazione dell’intero territorio e di una politica territoriale complessiva.
Mediante l’analisi territoriale il P.P.R. ha compiuto la ricognizione dell’intero territorio regionale determinandone le valenze ambientali, insediative e storico-culturali; l’analisi territoriale costituisce il contenuto ricognitivo del P.P.R. ma anche il fondamento per la normativa di attuazione: sulla base degli aspetti costitutivi del paesaggio viene infatti definita la disciplina degli ambiti di paesaggio e dei beni paesaggistici individui e d’insieme.
Ai fini della ricognizione dell’intero territorio regionale si è distinto l’assetto territoriale in ambientale, insediativo e storico culturale. Tale ripartizione è stata mantenuta anche per le previsioni normative del P.P.R. in quanto funzionale al lavoro fatto in sede ricognitiva.
La struttura normativa dei tre assetti è comune in quanto, prima vengono identificati i beni paesaggistici individui e d’insieme, disciplinandone le misure di tutela e conservazione, poi, invece, si prevede la normativa delle varie componenti di paesaggio, costituite dalle diversi elementi del paesaggio aventi valenza ambientale, insediativa o storico-culturale ,“:quelle tipologie del paesaggio , aree o immobili articolati sul territorio, che costituiscono la trama e il tessuto connettivo dei diversi ambiti di paesaggio” ( art 6, quarto comma, N.T.A del Piano Paesaggistico Regionale- Primo ambito omogeneo approvato con delibera n 36/7 del 5 settembre 2006).
I beni paesaggistici all’interno di ogni assetto sono distinti poi a seconda del loro fondamento, in beni paesaggistici ex lege, in quanto previsti per legge dall’art. 142 D.Lv. 42/04, e beni individuati dallo stesso P.P.R. ai sensi dell’art 143, comma 3, lett. h, D.Lv. 42/04.
Il Piano individua inoltre anche i Beni identitari costituiti da quelle categorie di immobili . aree e/o valori immateriali, che consentono il riconoscimento del senso di appartenenza delle comunità locali alla specificità della cultura sarda. ( art 6, quinto comma, N.T.A del Piano Paesaggistico- Primo ambito omogeneo approvato con delibera n 36/7 del 5 settembre 2006)
I beni identitari sono sottoposti a una particolare disciplina di tutela ma non sono soggetti all’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art 146 D.lgs n 42/2004
La normativa delle componenti di paesaggio segue la tipologia indicata nell’art. 10 N.T.A. distinguendo le disposizioni normative tra prescrizioni ed indirizzi. Le prescrizioni si impongono direttamente ai Comuni e ai privati: si tratta di quel contenuto prescrittivo che ha immediata efficacia dal momento dell’entrata in vigore del P.P.R.. Gli indirizzi invece orientano la pianificazione urbanistica sottordinata, individuando gli obiettivi verso i quali deve tendere.
Attraverso le previsioni normative previste per i beni paesaggistici, i beni identitari, e le componenti di paesaggio, il piano paesaggistico sardo prevede una composita normativa astrattamente applicabile nell’intero territorio regionale sia pure se efficace nei soli ambiti costieri ai sensi e per gli effetti dell’art 4 N.T.A che ne limita l’efficacia ai soli ambiti costieri, fino all’approvazione degli ambiti interni.
Si realizza così una tutela territoriale conformata ai principi di tutela e valorizzazione del paesaggio in cui la pianificazione urbanistica realizza le proprie scelte urbanistiche sulla base dei valori paesistici riscontrati nel territorio.
La tutela paesaggistica del Piano Paesaggistico Regionale della Sardegna è poi anche dinamica in quanto è prevista una politica attiva di tutela attraverso le azioni strategiche intese quali “fini a cui è diretta l’azione dei poteri pubblici per la conservazione e tutela, il mantenimento, miglioramento e ripristino dei valori paesaggistici riconosciuti all’interno degli ambiti di paesaggio”( art 7 N.T.A).
Tali fini si realizzano attraverso azioni di conservazione, trasformazione territoriale compatibile con i valori paesaggistici riconosciuti, e recupero e riqualificazione a fini di valorizzazione paesaggistica, volti a realizzare obiettivi di qualità paesaggistica.
La tutela quindi non è più solo vincolistica ma diviene anche attiva in quanto il piano prevede un quadro di azioni strategiche per la realizzazione di obiettivi paesaggistici che devono essere conseguiti dagli enti preposti alla gestione del paesaggio.
Come visto riviste poi una particolare importanza l’art. 143 , III comma, lett.i D.lgs n. 42/2004, il quale prevede che il Piano Paesaggistico Regionale possa individuare , ai sensi dell’art 134, lett. c), eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate dagli articoli 136 e 142 , da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione.
Il legislatore ha così previsto la possibilità di individuare nel piano paesaggistico ulteriori aree da sottoporre a vincolo rispetto a quelle già indicate con legge o con atto amministrativo.
Con tale norma è stato riconosciuta alle regione la possibilità di integrare i vincoli paesistici previsti dalla normativa nazionale attraverso il piano paesaggistico che. in tal modo copre le eventuali lacune sussistenti nell’ ambito di un unitario strumento di pianificazione che coordini i vincoli presidenti con quelli previsti dal Piano .
Il Piano Paesaggistico della Regione Sardegna ha fato un ampio uso di tale possibilità, colmando quelle lacune che, sia pur in riferimento a elementi territoriali di pregio, non consentivano la loro tutela, in mancanza di una disposizione di legge o di atto amministrativo impositivo del vincolo che non coprivano le emergenze storico-culturali ed ambientali sussistenti nel territorio.
A tale riguardo assume senza dubbio particolare rilevanza la qualificazione della fascia costiera come bene paesaggistico, ai sensi dell’art. 143, III comma, lett. i,D.lgs n 42/2004.
In tal modo l’amministrazione ha “superato” la determinazione del vincolo di legge sui 300 metri dalla linea di battigia, perimetrando la fascia costiera sulla base di diversi elementi significativi della presenza d un sistema relazionale tra costa e zone interne.
Mediante la qualificazione del territorio costiero come bene paesaggistico la Regione Sardegna ha voluto affermare la natura del territorio costiero come risorsa territoriale strategica della Sardegna, la cui gestione necessita di una tutela integrata tra Stato, Regione, Provincia e Comune, nel rispetto del principio di leale collaborazione tra le amministrazioni.
Quindi con il Piano Paesaggistico la Regione Sardegna assicura una gestione eco-sostenibile della fascia costiera assumendo che tale ambito territoriale rappresenta un bene di tutta la Sardegna, basilare per realizzare lo sviluppo sostenibile e non gestibile secondo interessi localistici ma nell’ ambito del principio di leale collaborazione degli enti interessati alla gestione del paesaggio, pur nel riconoscimento di quel ruolo guida che il legislatore nazionale attribuisce chiaramente alla regione nella tutela del paesaggio. Il paesaggio deve costituire il terreno privilegiato per l’adozione di un governo del territorio “multilivello” che coinvolga tutte le amministrazioni interessate alla gestione del paesaggio in quanto richiama la sussistenza di interessi sovralocali. A tale riguardo paiono condivisibili le parole di chi ha osservato che la sussidiarietà verticale reclama un adeguato contemperamento sotto il profilo dell’adeguatezza del livello istituzionale dell’intervento. Se è vero che il paesaggio è un bene prima di tutto delle collettività locali che vi sono stanziate, è altrettanto vero che vi sono paesaggi – e non solo e necessariamente quelli di grande pregio – che racchiudono in sé elementi identitari di collettività più vaste, anche nazionali ed europee. Di talché si impone la previsione di riserva ai più alti livelli istituzionali, più distanti dalla specificità della realtà locale e meno permeabili all’influenza degli interessi contingenti di quelle comunità, quanto meno della definizione delle linee essenziali di sviluppo della tutela paesaggistica, secondo un canone di adeguatezza che operi inversamente a quello di sussidiarietà verticale, fermo restando il pieno rispetto dei principi di partecipazione democratica e di leale cooperazione tra i diversi livelli di governo, sanciti dalla Convenzione europea e già da lungo tempo definiti e attuati dalla Corte costituzionale”[14].

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[1] D’ANGELO G., Diritto dell’edilizia e dell’urbanistica, Padova, 2003, 320
[2] Parte della dottrina ha sostenuto il sostanziale superamento di tale distinzione attraverso l’ inserimento della tutela dei beni culturali nel più ampio quadro della tutela del paesaggio, così come enunciata dall’art 9 Cost , intesa come conformazione visuale del territorio che è forma e immagine dell’ambiente.
Tra la dottrina più recente CROSETTI A., La tutela ambientale dei beni culturali, Padova, 2001 49.
[3] Contra vedi CARTEI G.F., La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, , Torino , 1995,26ss
[4] In ordine ai limiti del sistema vincolistico così come delineato nella legge n 1497/1939 e al suo successivo superamento attraverso la legge “Galasso” e la pianificazione integrata dell’ambiente vedi CROSETTI A.,, La tutela ambientale , cit. Cedam, 2001, 171ss
[5] La distinzione tra paesaggio naturale e paesaggio artificiale si deve GIANNNI M.S, I beni culturali, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1976 n. 1, 1. In particolare Giannini sostiene che il Paesaggio artificiale “ è opera di gruppo, restando quasi in assoluto anonimi gli autori degli interventi e dei cambiamenti, e adespoti i singoli oggetti o le singole combinazioni di pregio che compongono l’insieme urbanistico e naturalistico”; in quanto tale la sua efficace ed unitaria conservazione deve essere “ opera corale del gruppo esponenziale, senza la quale la tutela è vissuta come imposizione e non come valorizzazione”.
[6] Alcuni autori sostengono quindi che il piano paesistico non abbia più alcuna ragion d’essere in considerazione del fatto che il legislatore sembra orientato verso la previsione di piani urbanistici con specifica considerazione dei valori ambientali e paesistici. D’Angelo G., Diritto dell’edilizia e dell’urbanistica, ,cit,,337
[7] Corte Costituzionale sentenza n 51/2006
[8] Il commento alla sentenza de quo è tratto da DEMURO G. e BETZU M., la Tutela paesistico ambientale tra interessi territoriali special e generali esigenze di uniformità, in Le Regioni 4/2006 ed in www.giurcost.org/decisioni
[9] Sent. TAR Sardegna n.1204 del 6 ottobre 2003 contro il decreto n 271 del 6/8/1993 con il quale il Presidente della Giunta Regionale ha reso esecutivo il Piano Territoriale Paesistico n 6 della Sardegna orientale.
[10] Il D.lgs n. 42/2004 ( Codice Urbani) ha modificato la precedente normativa prevedendo che la Regione possa indicare , laddove il piano Paesistico venga elaborato d’intesa con lo Stato, delle aree in cui la realizzazione di opere ed interventi può avvenire sulla base della verifica di conformità con le previsioni del piano paesaggistico effettuata nell’ambito del procedimento inerente il rilascio del titolo edilizio
[11] Il concetto di sviluppo sostenibile costituisce uno dei principi fondamentali nella definizione delle politiche economiche su scala globale,nazionale e regionale. Già nel 1987 la “ Relazione Bruntland”, emessa dalla Commissione mondiale per l’ambiente e lo sviluppo, afferma che le attività umane dovrebbero attenersi ad un modello di sviluppo che sostenga il loro progresso per un futuro lontano. Tale necessità è stata poi confermata dalle conferenze mondiali di Rio de Janeiro (1992) e di Kyoto ( 1998) che hanno confermato la necessità che lo sviluppo venga esercitato in forme e modi tali da rispondere ai bisogni sociali e ambientali dei popoli di oggi ma anche delle generazioni future.
[12] Sono diverse le ipotesi che non ricadono nelle misure di salvaguardia::
1)gli interventi edilizi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico, di ristrutturazione e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi, il profilo esteriore e la volumetria degli edifici, la destinazione d’uso ed il numero delle unità immobiliari. E’ altresì consentita la realizzazione di eventuali volumi tecnici di modesta entità, strettamente funzionali alle opere e comunque tali da non alterare lo stato dei luoghi;
2) Gli interventi direttamente funzionali alle attività agro silvo pastorali che non prevedano costruzioni edilizie residenziali;
3) le opere di forestazione, di taglio o riconversione colturale, di bonifica, di risanamento e consolidamento degli abitati e delle aree interessate a fenomeni franosi, le opere di sistemazione idrogeologica;
4) gli interventi di cui alle lettere b) , d) ,f) g), l), m) dell’art 13 della l.r n 23 del 1985;
5) interventi relativi alle opere pubbliche previste all’interno di piani di risanamento urbanistico di cui all’all’art 32 della legge regionale;
6)interventi relativi alle infrastrutture di servizio generale da realizzarsi nelle aree di sviluppo industriale ed approvati dall’ Amministrazione regionale anteriormente all’entrata in vigore della presente legge;
7) negli ambiti territoriali di cui all’art 3 è consentita l’attività edilizia e la realizzazione delle relative opere di urbanizzazione nelle zone omogenee A e B dei centri abitati e delle frazioni individuate dai comuni ai sensi dell’art 9 della legge 24 dicembre 1954 n 1228 purchè determinabili nella cartografia degli strumenti urbanistici comunali. Sono inoltre attuabili gli interventi edilizi ricadenti nelle zone C immediatamente contigue alle zone B di completamento ed intercluse tra le zone B ed altri piani attuativi in tutto o in parte già realizzati;
8)nelle restanti zone C, D, F, G possono essere realizzati gli interventi previsti negli strumenti urbanistici attuativi approvati e convenzionati alla data di pubblicazione della delibera salvacoste purchè in tale data le opere di urbanizzazione siano legittimamente avviate ovvero sia stato realizzato il reticolo stradale, si sia determinato un mutamento irreversibile dei luoghi e limitatamente alle zone F, siano inoltre rispettati i parameri secondo cui il dimensionamento delle volumetrie non deve essere superiore al 50 % di quello consentito dal decreto Floris;
9) L’acquisizione dei nulla osta necessari e i versamenti degli oneri concessori alla data di pubblicazione della delibera salva coste, danno titolo al rilascio della concessione edilizia
10)nelle aree boscate individuate con circ. Ass.P.I n 16210 del 2 luglio 1986, l’edificazione è consentita nelle radure naturali purchè gli interventi siano previsti dagli strumenti urbanistici e consentano una zona di rispetto del bosco non inferiore a 100 metri;
11)Sono fatti salvi gli interventi nelle aree ricomprese nel P.T.P n 7 del Sinis;
12)Sono tatti salvi i P.U.C approvati prima della data di pubblicazione della delibera salvacoste e anche quelli che sia pure non approvati siano stati adottati dal consiglio comunale prima del loro deposito presso la segreteria comunale per le osservazioni. Per tali P.U.C è concesso un termine di sei mesi dalla data in vigore della presente legge per la loro approvazione definitiva purchè vengano corredati dallo studio di compatibilità ambientale.
[13] Cons Stato, Sez Consultiva, 20 maggio 1998 n 548 (parere) in Foro it, 1999, III, c 326ss.
[14]CARPENTIERI P., La Nozione giuridica di paesaggio, su htttp://www.giustizia-amministrativa.it/Documentazione/studi-contributi/Carpentieri

(pubblicato il 16.11.2009)

Note

L'articolo La tutela del paesaggio in Sardegna proviene da Giustamm.

1. Premessa
1.Premessa. L’art 38 del D.L n 207/2008 ( convertito con la legge di conversione 27 febbraio 2009, n. 14) , recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria” ( così detto decreto “milleproroghe”), ha prorogato al 30 giugno 2009 l’efficacia della disciplina transitoria in materia di autorizzazione paesaggistica di cui all’art 159 del D.lgs n 42/2004 ( Codice dei beni culturali e del paesaggio) , differendo così l’applicazione della disciplina a regime, prevista dall’art. 146 D.lgs n 42/2004 che , in base al precedente disposto dell’art 159, avrebbe dovuto diventare applicabile dal 31 dicembre 2008.[1]
Si tratta dell’ultimo intervento legislativo in una materia già oggetto di numerose modifiche normative: il disposto normativo originario degli artt 146 e 159 del D.lgs n 42/2004 è stato infatti più volte sostituito e modificato , prima con il D.lgs 24 marzo 2006, n. 157 recante “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio“, poi con il D. lgs n 63 del 26 marzo 2008 recante “Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio” e , da ultimo, in questo caso soltanto con riguardo all’art 159 D.lgs n 42/2004, dalla Legge 2 agosto 2008, n. 129 (“Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, recante disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonchè in materia fiscale e di proroga di termini”).
Il susseguirsi di molteplici interventi legislativi mostra la difficoltà di determinare un quadro chiaro e definitivo nel riparto di competenze tra Stato, Regione ed enti locali rispetto alla tutela del paesaggio e in particolare, alla disciplina del procedimento di autorizzazione paesaggistica.
L’ intervento legislativo in commento rinvia l’applicazione della disciplina in materia di autorizzazione paesaggistica ( art. 146 D.lgs n 42/2004), che conferisce alla Soprintendenza un ruolo non più di sola verifica e controllo (come previsto nella disciplina transitoria mediante un potere di annullamento dell’autorizzazione rilasciata per ragioni di legittimità) ma di cogestione del vincolo, attraverso un parere preventivo vincolante relativamente al rilascio della autorizzazione paesaggistica.
L’art 38 del D.L. n 207/2008 non comporta delle modifiche al procedimento e all’oggetto dell’autorizzazione paesaggistica rispetto alla disciplina previgente, ma il solo rinvio dei termini nell’applicazione della “nuova disciplina” a regime in materia di autorizzazione paesaggistica.
E’ necessario chiarire le ragioni di questo ulteriore rinvio.
L’intersecarsi delle due normative, quella a regime prevista dall’art 146, e quella transitoria, prevista dall’art 159, e il susseguirsi degli interventi legislativi poi sconfessati nel breve volgere di pochi mesi., comportano l’esigenza di ripercorrere le diverse “versioni” degli articoli sopraccitati.

2. La disciplina dell’autorizzazione paesaggistica “a regime”: ambito applicativo ed oggetto di protezione della norma.
L’art 146 D.lgs n 42/2004 sottopone a controllo, mediante la necessità di una preventiva autorizzazione, tutte quelle attività su aree sottoposte a vincolo paesaggistico che possano modificarne lo stato dei luoghi.
In seguito all’imposizione su aree o immobili di un vincolo paesaggistico sorge a carico di tutti i soggetti che si trovino in una relazione di effettiva disponibilità del bene, il divieto, già sancito dall’art. 7 della l. n 1497/1939 e dall’art 151 del T.U n 490/1999, di ogni attività diretta a distruggere o modificare in modo pregiudizievole il bene oggetto di protezione. Il controllo relativamente ad interventi in aree sottoposte a vincolo si realizza attraverso l’attribuzione alla Pubblica amministrazione di un potere autorizzatorio, in base al quale l’amministrazione è chiamata a valutare, sulla base di un giudizio prognostico, la compatibilità dei progetti proposti da realizzarsi in aree vincolate, in riferimento alla salvaguardia dei valori paesaggistici del territorio.
L’autorizzazione paesaggistica consiste in un apprezzamento di carattere tecnico discrezionale attraverso il quale si compie un giudizio di compatibilità tra il progetto di opere ed interventi proposto e le caratteristiche del bene paesaggistico oggetto di protezione. L’autorizzazione deve essere motivata. Essa non si sostanzia soltanto nella formulazione di un giudizio positivo o negativo ; può anche indicare infatti le modalità di realizzazione dell’intervento compatibili con l’esigenza della tutela dei valori paesaggistici del territorio[2] .
L’art 146 D.lgs n. 42/2004, nel disciplinate tale potere autorizzatorio, si discosta dalla disciplina precedente ( di cui all’art 151 del D.lgs n 490/1999) con riguardo a due principali fattori: sono diversi sia l’ambito operativo e l’oggetto di protezione della norma, sia il procedimento previsto.
In ordine al primo profilo occorre rilevare che l’art 146 D.lgs n 42/2004 supera il riferimento ai “beni ambientali inclusi negli elenchi di cui all’art 151 del t.u n 490/1999” a favore della indicazione delle tre diverse tipologie di atti impositivi del vincolo paesaggistico: a) il provvedimento amministrativo, nella forma del decreto ministeriale ed in seguito alla delega delle funzioni amministrative in materia di tutela del paesaggio alle regioni, assesoriale; b) la legge, per le aree ed immobili tipizzati dall’art 142 D.lgs n. 42/2004 ; c) il Piano paesaggistico Regionale ( P.P.R) , per le ulteriori aree ed immobili individuati dal piano paesaggistico ai sensi dell’art 143, 1 comma, lett. d, D.lgs n 42/2004. Questa ultima tipologia costituisce forse la novità più rilevante prevista dal D.lgs n 42/2004, che allarga l’ambito applicativo dell’autorizzazione paesaggistica. Se anteriormente l’area e/o immobile assumeva la qualifica di bene ambientale per effetto dell’imposizione di un vincolo attraverso un provvedimento amministrativo, o per legge, con il Codice Urbani (D. lgs. n. 42/2004) il bene paesaggistico è anche quello tipizzato ed individuato dal piano paesaggistico.
Il Codice Urbani supera il precedente rapporto di rigida e necessaria presupposizione tra vincolo e piano[3].
Con il D.lgs n 42/2004 ( Codice Urbani) il P.P.R : può prevedere ulteriori aree ed immobili (rispetto a quelle già previste dalla legge o con decreto) da sottoporre a vincolo paesaggistico; si riferisce all’intero territorio regionale; non disciplina più le sole aree sottoposte a vincolo, ma si configura come un piano generale, un piano cioè che ha la caratteristica propria del piano urbanistico, ma è ad esso sovra-ordinato.
Il Piano Paesaggistico costituisce quindi strumento per la gestione dell’intero territorio regionale e non dei soli beni paesaggistici.
L’art. 146 D. lgs n 42/2004 ha rimodulato il parametro di riferimento relativo all’ammissibilità di interventi in aree sottoposte a vincolo facendo non più riferimento “alle modificazioni, destinate a recare pregiudizio a quel loro esteriore aspetto che è oggetto di protezione” (art. 7, l. 1497 cit. ed art. 150, D lgs. 490), ma alla verifica della compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dal Piano.
A tale proposito in dottrina ci si è chiesti se al mutamento del parametro di raffronto per ottenere l’autorizzazione (dall’aspetto estetico culturale al valore paesaggistico) non si accompagni un ampliamento dell’ambito applicativo dell’art 146 anche agli interventi che, pur non influendo sull’aspetto estetico culturale del bene, incidano sugli assetti ecologici ed ambientali del territorio vincolato, pur se privi di alcuna incidenza diretta sotto il profilo visivo.[4]
Il Codice Urbani non si è limitato ad ampliare le fattispecie degli atti impositivi del vincolo, ma ne ha anche modificato il contenuto: il vincolo non è più meramente “procedurale” (strumentale alla successiva valutazione discrezionale della ammissibilità o meno delle autorizzazioni) ma deve contenere una disciplina sostanziale: un contenuto precettivo di tutela e valorizzazione del bene paesaggistico. Si è osservato che i vincoli sono ormai “vestiti”: il legislatore richiede la determinazione della disciplina degli stessi; non basta più la semplice imposizione del vincolo che comporta l’obbligo di richiedere il nulla osta paesaggistico[5].
La dottrina ha rilevato che tale carattere pone il problema del rapporto tra la disciplina di conservazione e tutela contenuta nei provvedimenti di vincolo ( art 140 D.lgs n 42/2004) e quella contenuta ( artt 135 e 143 D.lgs n 42/2004) nei piani paesaggistici.
Nel panorama delle opinioni espresse sul punto appare condivisibile la tesi di chi ha osservato che con l’entrata in vigore del piano paesaggistico il piano costituisce il primo parametro di riferimento per le amministrazioni preposte al rilascio delle autorizzazioni; la disciplina del vincolo ha, quindi, rispetto alle previsioni del piano, una funzione integrativa, laddove essa contenga una disciplina di maggiore dettaglio che nel piano [6]. Il vincolo costituisce pertanto un parametro di legittimità del piano: un parametro flessibile, in quanto il pianificatore deve operare un imprescindibile inserimento di ciascun bene in un contesto spaziale più ampio e in un contesto precettivo più complesso.[7]
Tale orientamento risulta coerente con l’accresciuta importanza del Piano Paesaggistico regionale, espressiva di una tendenza in atto verso una tutela globale del paesaggio attraverso lo strumento pianificatorio. In tale prospettiva si persegue il coordinamento non solo tra le diverse discipline delle aree sottoposte a vincolo ma anche tra disciplina dei beni paesaggistici e quella relativa alla parte del territorio che sebbene non sottoposta a vincolo, costituisce ad ogni modo “paesaggio”.

3. Il procedimento di autorizzazione paesaggistica. La seconda importante innovazione, prevista dall’art 146 D.lgs n 42/2004, concerne il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. In particolare: la previsione di un parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza prima del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. L’art 146, 7 comma, D.lgs n 42/2004, nella versione di cui al D.lgs n 157/2006 [8] ( poi superata dalla normativa sopravvenuta ma immutata nella parte in cui si prevede il parere della Soprintendenza) disponeva infatti che “.(comma 7) … l’amministrazione competente, acquisito il parere della commissione per il paesaggio di cui all’articolo 148 e valutata la compatibilità paesaggistica dell’intervento, entro il termine di quaranta giorni dalla data di ricezione dell’istanza, trasmette al soprintendente la proposta di rilascio o di diniego dell’autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, dandone comunicazione agli interessati.”
Nella normativa abrogata si prevedeva che l’autorità competente, regione o ente locale subdelegato, inviava una proposta di rilascio o diniego alla soprintendenza solo dopo che fosse acquisto il parere obbligatorio della commissione locale del paesaggio[9] e che, in seguito alla comunicazione della proposta di provvedimento dell’autorità competente “ Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma “; nel caso in cui il parere non fosse stato reso entro i termini l’amministrazione regionale avrebbe potuto decidere sull’istanza senza avvalersi dell’apporto consultivo della soprintendenza[10]; il parere avrebbe avuto natura vincolata nella ipotesi in cui non si fosse proceduto all’approvazione del piano paesaggistico regionale e al suo adeguamento (“Fino all’approvazione del piano paesaggistico ai sensi dell’articolo 143, comma 3, e all’avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali, il parere e’ vincolante, secondo quanto previsto dall’articolo 143, comma 4”) oltre che nel caso in cui l’esercizio del potere autorizzatorio fosse stato delegato ai comuni.
In sostanza quindi l’amministrazione procedente avrebbe potuto prescindere dal parere della Soprintendenza in caso di decorso del termine di sessanta giorni dalla comunicazione della proposta di provvedimento dell’amministrazione competente ; tale parere , nell’ipotesi in cui non fosse stato approvato il piano paesaggistico e adeguato lo strumento urbanistico comunale o nell’ipotesi in cui il potere autorizzatorio fosse delegato al comune, era vincolante.
Sarebbero state in questo modo salvaguardate le esigenze di celerità e di non aggravamento del provvedimento in deroga ai principi generali della legge n 241/1990 che non ammettono il superamento di valutazioni tecnica o di pareri quando devono essere rese da amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica ( art 16 e 17 l n 241/1990) [11].

4. Il parere della Soprintendenza.
L’aspetto procedimentale più innovativo della disciplina a regime della autorizzazione paesaggistica, previsto nella disciplina abrogata ma confermato in quella vigente, è costituito dalla sostituzione del potere di annullamento della Soprintendenza con la previsione di un parere obbligatorio e vincolante espresso dalla stessa.
Con riguardo all’ annullamento ministeriale, previsto dalla disciplina transitoria e da quella precedente all’entrata in vigore del Codice Urbani, si è ritenuto che il potere di annullamento abbia il ruolo di “ estremo baluardo del vincolo paesaggistico”. Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa[12], il rilascio dell’autorizzazione regionale (o dell’ente locale delegato) è infatti il presupposto dell’esercizio doveroso del successivo potere statale, posto a garanzia estrema della tutela del vincolo paesaggistico: il potere di annullamento, che è da considerarsi espressione di un’ulteriore fase necessaria e non autonoma del procedimento di autorizzazione e che non si risolve in un mero potere di controllo – di legittimità – sugli atti regionali, quanto piuttosto in una potestà amministrativa attiva di “cogestione” dell’interesse paesistico, tutelato dallo Stato attraverso il riesame delle autorizzazioni paesaggistiche, con il quale si incide sul momento costitutivo degli effetti delle autorizzazioni e sulla conseguente modificabilità delle aree sottoposte a salvaguardia[13]. Nel procedimento di autorizzazione paesaggistica previsto dalla disciplina transitoria l’attività istruttoria pertiene primariamente all’autorità titolare del potere di rilasciare l’atto ampliativo, laddove l’autorità chiamata ad esercitare il controllo (nei termini innanzi indicati) può svolgere ulteriore attività istruttoria, solo ove questa sia strettamente necessaria, nel senso che la documentazione trasmessa a corredo dell’autorizzazione paesaggistica, per la sua incompletezza o inconferenza, non consenta l’esercizio della funzione[14].
La previsione di un parere preventivo, obbligatorio e vincolante contenuto nella disciplina a regime prevista dal D.lgs n 157/2006, confermata poi in tale parte anche dalla normativa sopravvenuta, ora vigente, del D.lgs n 63/2008, consente alle soprintendenze di compiere una valutazione completa sull’istanza, non limitandosi alla sola verifica della legittimità dell’atto dell’autorità competente ma estesa anche ai profili sostanziali attinenti alla realizzazione dell’opera . Un potere quindi più ampio di quello dell’annullamento ministeriale, rispetto al quale la giurisprudenza [15] ha precisato che la Soprintendenza non può sovrapporre le proprie valutazioni sul merito dell’intervento a quelle dell’autorità procedente , se l’autorizzazione non risulti viziata sotto il profilo della sua legittimità.
Con il D.lgs n 157/2006 i maggiori poteri conferiti alle soprintendenze vennero però ridimensionati tramite la possibilità dell’amministrazione procedente di prescindere da tale parere qualora la Soprintendenza non si fosse espressa entro 60 giorni.
Con la successiva modifica normativa si riespandono le competenze della Soprintendenza nell’ambito del procedimento autorizzatorio.
L’art 2 del D.lgs n 63/2008, che ha sostituito l’art 146 D.lgs n 42/2004, attualmente vigente, pur confermando la previsione del parere preventivo ed obbligatorio della soprintendenza, ha limitato la possibilità di prescindere dallo stesso, decorso il termine di 60 giorni della comunicazione della proposta di provvedimento dell’autorità competente. Tale possibilità, sia pure confermata dal disposto normativo di cui al D.lgs n 63/2008 ( …In ogni caso , decorsi 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione) viene ora affievolita attraverso la previsione secondo cui l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto qualora il soprintendente non abbia espresso il parere di competenza entro 45 giorni dalla ricezione degli atti. Tale conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di quindici giorni ( art 146, 9 comma, D.lgs n 42/2004).
In tal modo l’autorità competente viene portata ad indire la conferenza di servizi piuttosto che a esprimersi autonomamente dopo 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte della Soprintendenza assumendosi così la responsabilità del provvedimento. Non giova a garantire il rispetto della celerità del procedimento il termine perentorio d quindici giorni dall’indizione della conferenza di servizi per l’emissione del provvedimento, che, in mancanza di una espressa previsione di silenzio assenso o rifiuto , ha il solo effetto di confermare la previsione secondo cui l’amministrazione provvede in caso di decorso del termine di 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente.
Viene così privilegiata la ricerca di una soluzione condivisa in sede di conferenza di servizi a discapito della possibilità di ottenere in tempi certi un provvedimento espresso mediante il pronunciamento immediato dell’autorità competente successivo alla scadenza del termine
La tutela più efficace di fronte all’inerzia della Soprintendenza diviene quindi la previsione dell’’intervento sostitutivo mediante la nomina di un “Commissario ad acta” : intervento che comunque, realisticamente ( tra domanda di intervento , nomina del commissario e decorso del termine di 60 giorni dalla nomina) per concretizzarsi ha bisogno di tempi lunghi .
Riguardo invece alla natura del parere della Soprintendenza è necessario rilevare che il nuovo quinto comma dell’art 146, D.lgs n 42/2004 ha precisato la natura vincolante di detto parere: ( –5. Sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all’articolo 143, commi 4 e 5.. Il legislatore ha poi previsto che il parere possa assumere natura non vincolante solo nel caso in cui siano approvate le prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati e sia stato verificato positivamente dal Ministero l’adeguamento di tali prescrizioni ai piani urbanistici[16]
La funzione autorizzatoria viene riconosciuta in via immediata alle sole regioni ammettendo la delega agli enti locali nelle sole ipotesi in cui tali enti “ dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonche’ di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”.
Viene ora meno ogni riferimento alle “commissioni per il paesaggio”, che nella precedente normativa del D.lgs n 157/2006 avevano un ruolo fondamentale e che ora sono invece relegate ad organi facoltativi, competenti a esprimere un parere preliminare non vincolante ( art. 148 D.lgs n 42/2004)
Il nuovo art. 146 D.lgs n 42/2004 scandisce la sequenza procedimentale della “nuova” autorizzazione valorizzando il ruolo della Soprintendenza: l’amministrazione competente prima di tutto verifica se l’intervento debba essere sottoposto ad autorizzazione paesaggistica o rientri nelle ipotesi in cui tale autorizzazione non è prevista[17]; si tratta poi di compiere una verifica preliminare sulla conformità dell’intervento con le norme poste a tutela del bene inviando (non più come previsto nella disciplina abrogata una proposta di provvedimento, ma) una mera relazione tecnica illustrativa, nonché dando comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato. Ciò a significare che il “vero procedimento” che si apre alla partecipazione procedimentale inizia solo dopo l’invio della documentazione e della relazione istruttoria alla soprintendenza.
La nuova disciplina di cui all’art 2 D.lgs n 63/2008 si caratterizza quindi per un nuovo bilanciamento delle competenze decisamente più favorevole allo Stato- Soprintendenza; con tali modifiche si è voluto riaffermare il primato statale nella materia della tutela del paesaggio, ritagliando alla Soprintendenza un ruolo ben più incisivo che in passato.

5. La disciplina transitoria in materia di autorizzazione paesaggistica. L’entrata in vigore della disciplina a regime che prevede il parere della Soprintendenza in luogo del potere di annullamento ministeriale era, già nella prima stesura del Codice Urbani, preceduta dalla vigenza di una disciplina transitoria che manteneva invece il potere di annullamento ministeriale.
Come per la disciplina a regime anche per la disciplina transitoria il legislatore è più volte intervento a modificare la disciplina originaria , prima con il D.lgs n 157/2006, poi con il D,lgs n 63/2008 e da ultimo con la legge 128 del 2008.
L’art 38 del c.d decreto “milleproroghe” ha prolungato l’efficacia della disciplina transitoria fino al 30 giugno 2009 ( abrogando il precedente termine di decorrenza della disciplina a regime che l’art 4 quinquies della legge n 129/2008 fissava nel 31 dicembre 2008 ).
Già rispetto alla disciplina originaria dell’art 159 D.lgs n 42/2004 erano insorte le prime questioni relative ai reciproci rapporti tra disciplina a regime e transitoria, peraltro risolte dalla circolare interpretativa ministeriale del 19 luglio 2004 ( n. 24664) , che aveva precisato che la diversità dei regimi autorizzatori dovesse essere riferita unicamente alla disciplina del procedimento di rilascio del nulla osta paesaggistico e non anche ai presupposti di adozione dell’atto, i quali restavano regolamentati dalle disposizioni di cui all’art. 146, sin dalla entrata in vigore del D.lgs n 42/2004 ( 1 maggio 2004). Si tratta di considerazioni in linea con gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa [18] , secondo cui .l’art. 146 del D.lgs n. 42/2004 (che è norma sostanziale ed espressione di un giudizio di valore), laddove introduce la previsione relativa al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, è immediatamente cogente, in quanto il regime transitorio dettato dall’art. 159 del D.lgs 42/2004 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali (che, in quanto attinenti alle sole modalità di esercizio del potere, non ne possono incidere l’intrinseca conformazione).
In altri termini : l’efficacia derogatoria della disciplina temporanea deve ritenersi prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento de quo nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa.
Tali conclusioni sono state poi recepite nell’art. 159, comma 6 del Codice Urbani , introdotto dal D.lgs n 157/2006[19], secondo cui anche per il regime transitorio si applicano le disposizioni di cui all’art 146, commi 1,2,5,6,e,12.
L’art. 26 del D.lgs n 157/2006, modificando il testo originario dell’art 159 D.lgs n 42/2004, aveva poi previsto che durante il periodo di vigenza della disciplina transitoria permaneva il potere di annullamento della soprintendenza fino al 30 giungo 2008 ovvero, se anteriore, all’approvazione o all’adeguamento dei piani paesaggistici, escludendo quindi fino a tale data l’applicazione della nuova disciplina che prevede il parere della Soprintendenza all’interno del procedimento autorizzatorio.
L’art 2 del D.lgs n 63/2008, sostituendo l’art 159 D.lgs n 42/2004[20] ( così come previsto dall’art 26 D.lgs n 157/2006), ha riconfigurato termini e modalità di applicazione della disciplina transitoria. Veniva così previsto che la disciplina a regime avrebbe dovuto ritenersi applicabile a tutti i procedimenti che alla data del 31 dicembre 2008 non si fossero conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione; il termine del 31 dicembre rilevava anche con riguardo ala verifica, da realizzarsi da parte delle regioni, in merito alla sussistenza nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e competenza scientifica necessari stabiliti dall’articolo 146, D-lgs n 42/2004 che fa riferimento alla esigenza di garantire la differenziazione tra le funzioni urbanistiche e pesaggistiche nell’ambito degli uffici tecnici; da ultimo veniva fatto salvo il potere di annullamento in via transitoria del Soprintendente.
La disposizione de quo è stata da subito foriera di molti dubbi interpretativi soprattutto con riguardo all’indicazione del legislatore secondo cui la nuova disciplina a regime fosse applicabile “anche”ai procedimenti di rilascio di autorizzazione non ancora conclusi alla data del 31 dicembre 2008.[21]
Basandosi anche sulla diversa intitolazione della rubrica dell’art 159 D.lgs n 42/2004 da “procedimento di autorizzazione in via transitoria “ a “ regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica”, che testimonierebbe come la disposizione in esame non descriveva più un modello procedimentale transitorio, ma si occupava del regime transitorio della nuova autorizzazione, è stata avanzata l’interpretazione secondo cui sarebbe stata applicabile la nuova disciplina a regime “anche” ai procedimenti in corso e non conclusi al 24 aprile 2008, data di entrata in vigore del D.lgs n 63/2008.
Contro tale interpretazione si è rilevato che se, come detto, con le modifiche di cui al D.lgs n 63/2008 era stata eliminata la “vecchia” procedura autorizzatoria di modo che si doveva concludere che il legislatore avesse voluto rendere da subito applicabile la disciplina dell’art 146 D.lgs n 42/2004 , non ci sarebbe stata la necessità di prevedere all’art 159 una disciplina transitoria , essendo sufficiente la eliminazione della precedente.
E’ quindi prevalsa l’interpretazione secondo cui l’art 2 D.lgs n 63/2008 indicasse nel momento della conclusione del procedimento lo “spartiacque” per l’applicazione del nuovo regime, non al momento della entrata in vigore del D.lgs n 63/2008 ma ad un momento successivo individuato nella data del 31 dicembre 2008[22]. Da tale data quindi la conclusione del procedimento rilevava come riferimento per la disciplina a regime, nel senso della applicabilità della stessa per i procedimenti non ancora conclusi; alla data del 31 dicembre 2008, quindi , la nuova normativa avrebbe acquisito piena operatività applicandosi indistintamente sia ai procedimenti avviati dopo la stessa, sia a quelli avviati dopo l’entrata in vigore del D.lgs 63/2008, ma prima del 31 dicembre 2008, ciò ancorchè questi ultimi non fossero ancora conclusi.
Dato che con il D.lgs n 63/2008 era venuta meno la disciplina della vecchia autorizzazione si è poi posta la questione su quale norma applicare al procedimento delle autorizzazioni sottoposte alla vecchia disciplina. Sul punto appariva preferibile l’interpretazione secondo cui l’art 2 D.lgs N 63/2008 avesse voluto modificare in sostanza i limiti temporali del regime transitorio fissati dalla stessa norma abrogata, con la prosecuzione cioè dell’applicabilità del vecchio tipo di procedimento autorizzatorio fino al 31 dicembre 2008.
Le problematiche interpretative sopra evidenziate hanno avuto una soluzione con un ulteriore intervento legislativo ( il terzo!) costituito dall’art 4 quinquies della l n 129 /2008, attualmente vigente, che ha abrogato il precedente art 159 D.lgs n 42/2004 (nella versione del D.lgs n 63/2008), chiarendo molti dei punti controversi succintamente esposti.
L’art 4 quinquies della l n 129 /2008, abrogando il precedente articolo 159 , prevede infatti che “– 1. Fino al 31 dicembre 2008 il procedimento rivolto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e’ disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo”. Viene così disciplinato il procedimento dell’autorizzazione paesaggistica in via transitoria e vengono meno le problematiche, sommariamente riportate, in relazione a quale procedimento applicare per le autorizzazioni disciplinate dal regime transitorio. Il procedimento viene ora legislativamente previsto dai commi due e seguenti dello stesso articolo, con la conferma del potere ministeriale di annullamento.
Sono poi confermate le disposizioni in merito al controllo delle Regioni sugli enti delegati in merito alla sussistenza dei requisiti di professionalità e competenza tecnico scientifica, da verificarsi entro il 31 dicembre 2008, a pena di decadenza della delega stessa.
Il legislatore ha posto una maggiore attenzione nella disciplina di alcune problematiche intertemporali relative alla efficacia degli atti endoprocedimentali[23] emessi sulla base della precedente normativa ed in riferimento alla sussistenza del potere di annullamento ministeriale [24].
L’art 38 del decreto mille proroghe non ha invece influito in alcun modo sulla disciplina procedimentale , ma soltanto sul termine di efficacia della disciplina transitoria, ora spostato al 30 giugno 2009.. La norma in questione prevede la proroga dei termini in materia di autorizzazione paesaggistica, prescrivendo che “ All’articolo 159, comma 1, primo, secondo e quarto periodo, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n . 42 e successive modificazioni, le parole “31 dicembre 2008” sono sostituite con le seguenti : “30 giugno 2009”.
Viene così prolungato sia il termine di applicazione della disciplina transitoria, sia il termine entro il quale le Regioni devono compiere la verifica della sussistenza dei requisiti necessari sugli enti delegati a pena di decadenza della delega.

6. Considerazioni conclusive.
L’illustrazione delle diverse modifiche normative che hanno interessato la disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche, transitoria e a regime, è il risultato del moltiplicarsi di interventi legislativi assunti in mancanza di un indirizzo politico chiaro ed univoco probabilmente dovuta anche al succedersi di governi di schieramenti politici opposti: la disciplina normativa sembra quindi mossa più dalle contingenze del momento che da un disegno programmatico definito.
La disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche pare riflettere, inoltre, la mancanza di una unitaria considerazione del paesaggio all’interno del codice: riaffiora la dicotomia tra la considerazione tradizionale del paesaggio (come espressione di un valore estetico culturale del territorio) e l’emergente concezione integrale del paesaggio che, allarga questo all’intero territorio, ricollegandosi ad un noto orientamento dottrinale che definisce il paesaggio quale forma stessa del territorio[25].
Non è questa la sede per risolvere tale nodo problematico, ma ci pare di potere affermare che tale dicotomia si riflette anche nel riparto di competenze nel procedimento di autorizzazione paesaggistica . La concezione del paesaggio come materia differenziata, espressione di un valore estetico culturale, infatti porta a valorizzare il ruolo dello Stato ( attraverso la Soprintendenza) ; la concezione integrale del paesaggio spinge al contrario verso l’assorbimento del paesaggio nell’ambito del governo del territorio ( oggetto di potestà legislativa concorrente tra stato e regione) .
Non pare che il Codice Urbani abbia realizzato una chiara scelta a favore della concezione tradizionale del paesaggio, riferita ad una parte del territorio avente una particolare valenza storico- culturale ed ambientale, piuttosto che ad un paesaggio riferito all’intero territorio regionale.
E’ stato osservato che nonostante le notevoli innovazioni del Codice Urbani anche la partizioni dogmatiche del codice risentono del retaggio del passato: rimane sullo sfondo l’opzione ermeneutica tradizionale, che considera i beni paesaggistici in una prospettiva differenziata rispetto al resto del territorio. Nel linguaggio del codice il paesaggio, malgrado qualche incertezza verbale, rimane soltanto quella parte del territorio che rientra nel patrimonio culturale ( art 2 D.lgs n 42/2004) e come tale esprime un valore storico, morfologico o culturale[26].
Non una sola concezione, quindi, ma diverse concezioni di paesaggio.
Da una parte il Codice Urbani sembra richiamare la concezione integrale del paesaggio, una concezione che comporta un allargamento del dominio tradizionale della materia paesaggistica dalla considerazione relativa a speciali caratteri del territorio alla considerazione relativa a tutto il territorio osservato dal punto di vista paesaggistico ( in modo tale dunque che il processo che porta ad identificare gli usi ammissibili di un certo territorio debba sempre partire dall’aspetto morfologico- culturale e non dalle sue vocazioni produttive.) [27]. Una tale considerazione del paesaggio dovrebbe comportare l’integrazione dello stesso nelle politiche territoriali;
Dall’altra parte il Codice richiama anche la concezione tradizionale del paesaggio come espressione di un valore estetico – culturale che giustifica la sua differenziazione dalla materia urbanistica, in quanto comporta il riconoscimento in “parte “ del territorio di quei valori paesaggistici che, secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, lo rendono “originariamente di interesse pubblico”[28] . Mediante la differenziazione della materia paesaggistica, in sostanza, si afferma la natura della tutela paesaggistica quale limite all’esercizio del potere discrezionale della P.A. in materia urbanistica.
La sussistenza di diverse concezioni del paesaggio si avverte in particolar modo nella disciplina della autorizzazione paesaggistica.
La versione originale del D.lgs n 42/2004 era senza dubbio ispirata ad una concezione integrale del paesaggio, più favorevole alle Regioni; le successive modifiche normative hanno invece sostanzialmente riaffermato la competenza delle Soprintendenza e limitato le precedenti aperture a favore delle Regioni e degli enti locali.
L’ennesimo rinvio dei termini manifesta probabilmente alcune incertezze al riguardo: tali incertezze sono mosse probabilmente da delle oggettive difficoltà organizzative costituite dall’insufficienza del personale e delle strutture organizzative delle Soprintendenze, risorse inappropriate a gestire i nuovi compiti che la disciplina a regime comporta; una mole di lavoro che deve considerarsi ancor più rilevante in seguito al probabile progressivo dilatarsi delle aree sottoposte a vincolo attraverso la previsione di vincoli paesaggistici anche mediante lo stesso piano paesaggistico regionale.
Con la nuova normativa si modifica notevolmente il ruolo della soprintendenza non più depositaria di un potere di controllo di legittimità dell’operato della regione o del comune ma titolare del potere decisionale attraverso l’espressione di un parere vincolante che comporta una completa attività istruttoria ben più impegnativa di quella che invece deriva dalla verifica di legittimità dell’atto emesso dall’autorità competente, propria della disciplina transitoria; è una rivoluzione anche culturale nel tradizionale “modus operandi” della Soprintendenza, maturato in anni di pratica amministrativa.
Ci si chiede allora se questo ennesimo rinvio nell’entrata in vigore della disciplina a regime non possa essere l’occasione per ripensare l’oggetto del parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza; se la strada della netta differenziazione della materia urbanistica rispetto a quella paesaggistica sia quella giusta e non sia invece necessario ripensare il ruolo che deve essere ricoperto dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa.
L’esigenza di affermare il valore primario della tutela del paesaggio rispetto agli altri interessi afferenti al governo del territorio potrebbe essere forse più proficuamente e realisticamenterealizzata “a monte” del procedimento autorizzatorio, nell’ambito della pianificazione, anziché “a valle” , in sede di rilascio dei titoli abilitativi.

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[1] Il disposto normativo dell’art 159 D.lgs n 42/2004 , in seguito alla modifica di cui all’art 38 D.L n. 207/2008 , è il seguente: “Art. 159. Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistico ( articolo così sostituito dall’ articolo 4-quinquies della legge n. 129 del 2008). 1. Fino al 30 giugno 2009 il procedimento rivolto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo. La disciplina dettata al capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 30 giugno 2009 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall’articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all’assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 30 giugno 2009. (termini così differiti dall’articolo 38 del decreto-legge n. 207 del 2008).
[2] Cpr ex multis; CABIDDU M.A-GRASSO N, Diritto dei beni culturali e del paesaggio, Seconda edizione, Torino, 2008,340ss
[3] A tale proposito la giurisprudenza ha ritenuto che il vincolo ambientale costituisse “il presupposto sia sul piano diacronico e procedimentale, che sul piano gerarchico e sostanziale ( Cons. Stato, Sez. Consultiva, 20 maggio 1998 n. 548 (parere), in Foro it., 1999, III, 326 ss)[4] SPASIANO M.,A. commento all’art.146 D.lgs n 42/2004, in SANDULLI M.A, ( a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano. 2006, 963[5] AMOROSINO S, Dalla disciplina( statica) alla regolazione ( dinamica) del paesaggio: una riflessione d’insieme, in Riv.Giur.Urb, n. 4, 2006, 426 [6] AMOROSINO S., commento agli artt 143-144-145 ( e 135) D.lgs n 42/2004, in SANDULLI M.A., ( a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit,, 955
[7] AMOROSINO S, cit,, 954
[8] Qui di seguito si riporta il disposto normativo dell’art 146 D.lgs n 42/2004 nella versione, poi abrogata di cui al D.lgs n 157/2006: Art. 146 (Autorizzazione). – 1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree oggetto degli atti e dei provvedimenti elencati all’articolo 157, oggetto di proposta formulata ai sensi degli articoli 138 e 141, tutelati ai sensi dell’articolo 142, ovvero sottoposti a tutela dalle disposizioni del piano paesaggistico, non possono distruggerli, ne’ introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.2. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla regione o all’ente locale al quale la regione ha delegato le funzioni i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, affinche’ ne sia accertata la compatibilità paesaggistica e sia rilasciata l’autorizzazione a realizzarli.3. Le regioni, ove stabiliscano di non esercitare direttamente la funzione autorizzatoria di cui al presente articolo, ne possono delegare l’esercizio alle province o a forme associative e di cooperazione degli enti locali in ambiti sovracomunali all’uopo definite ai sensi degli articoli 24, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, al fine di assicurarne l’adeguatezza e garantire la necessaria distinzione tra la tutela paesaggistica e le competenze urbanistiche ed edilizie comunali. La regione può delegare ai comuni il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche nel caso in cui abbia approvato il piano paesaggistico ai sensi dell’articolo 143, comma 3, e a condizione che i comuni abbiano provveduto al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici. In ogni caso, ove le regioni deleghino ai comuni il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche, il parere della soprintendenza di cui al comma 8 del presente articolo resta vincolante.4. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, d’intesa con la Conferenza Stato-regioni, e’ individuata la documentazione necessaria alla verifica di compatibilità paesaggistica degli interventi proposti.5. La domanda di autorizzazione dell’intervento indica lo stato attuale del bene interessato, gli elementi di valore paesaggistico presenti, gli impatti sul paesaggio delle trasformazioni proposte e gli elementi di mitigazione e di compensazione necessari.6. L’amministrazione competente, nell’esaminare la domanda di autorizzazione, verifica la conformità dell’intervento alle prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e ne accerta:a) la compatibilità rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dalla dichiarazione di notevole interesse pubblico e dal piano paesaggistico;
b) la congruità con i criteri di gestione dell’immobile o dell’area indicati dalla dichiarazione e dal piano paesaggistico.
7. L’amministrazione competente, acquisito il parere della commissione per il paesaggio di cui all’articolo 148 e valutata la compatibilità paesaggistica dell’intervento, entro il termine di quaranta giorni dalla data di ricezione dell’istanza, trasmette al soprintendente la proposta di rilascio o di diniego dell’autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, dandone comunicazione agli interessati. La comunicazione costituisce avviso di inizio del relativo procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Qualora l’amministrazione verifichi che la documentazione allegata non corrisponde a quella prevista al comma 4, chiede le necessarie integrazioni; in tale caso, il termine e’ sospeso dalla data della richiesta fino a quella di ricezione della documentazione. Qualora l’amministrazione ritenga necessario acquisire documentazione ulteriore rispetto a quella prevista al comma 4, ovvero effettuare accertamenti, il termine e’ sospeso, per una sola volta, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni, dalla data della richiesta fino a quella di ricezione della documentazione, ovvero dalla data di comunicazione della necessità di accertamenti fino a quella di effettuazione degli stessi.8. Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma 7. Decorso inutilmente il termine per l’acquisizione del parere, l’amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione. Fino all’approvazione del piano paesaggistico ai sensi dell’articolo 143, comma 3, e all’avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali, il parere e’ vincolante, secondo quanto previsto dall’articolo 143, comma 4.9. Entro il termine di venti giorni dalla ricezione del parere del soprintendente, l’amministrazione competente rilascia l’autorizzazione oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. L’autorizzazione costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa.10. Decorsi inutilmente i termini indicati al comma 9, e’ data facoltà agli interessati di richiedere l’autorizzazione alla regione, che provvede anche mediante un commissario ad acta entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta. Qualora venga ritenuto necessario acquisire documentazione ulteriore o effettuare accertamenti, il termine e’ sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta, ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti. Laddove la regione non abbia affidato agli enti locali la competenza al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, la richiesta di rilascio in via sostitutiva e’ presentata alla soprintendenza competente.11. L’autorizzazione paesaggistica diventa efficace decorsi trenta giorni dalla sua emanazione ed e’ trasmessa in copia, senza indugio, alla soprintendenza che ha emesso il parere nel corso del procedimento, nonche’, unitamente al parere, alla regione, agli enti locali e, ove esistente, all’ente parco nel cui territorio si trovano l’immobile o l’area sottoposti al vincolo.12. L’autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.13. L’autorizzazione paesaggistica e’ impugnabile, con ricorso al tribunale amministrativo regionale o con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, dalle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e da qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse. Il ricorso e’ deciso anche se, dopo la sua proposizione, ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avervi più interesse. Le sentenze e le ordinanze del tribunale amministrativo regionale possono essere appellate da chi sia legittimato a ricorrere avverso l’autorizzazione paesaggistica, anche se non abbia proposto il ricorso di primo grado.14. Presso ogni amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione e’ istituito un elenco, aggiornato almeno ogni quindici giorni e liberamente consultabile, in cui e’ indicata la data di rilascio di ciascuna autorizzazione paesaggistica, con la annotazione sintetica del relativo oggetto e con la precisazione se essa sia stata rilasciata in difformità dal parere del soprintendente, ove il parere stesso non sia vincolante, o della commissione per il paesaggio. Copia dell’elenco e’ trasmessa trimestralmente alla regione e alla soprintendenza, ai fini dell’esercizio delle funzioni di vigilanza di cui all’articolo 155.
15. Le disposizioni dei commi da 1 a 14 si applicano anche alle istanze concernenti le attività minerarie di ricerca ed estrazione riguardanti i beni di cui all’articolo 134.
16. Le disposizioni dei commi 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 14, non si applicano alle autorizzazioni per le attività di coltivazione di cave e torbiere. Per tali attività restano ferme le potestà del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, ai sensi della normativa in materia, che sono esercitate tenendo conto delle valutazioni espresse, per quanto attiene ai profili paesaggistici, dal soprintendente competente. Il soprintendente si pronuncia entro trenta giorni dalla richiesta del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio.». [9] Tali commissioni dovevano essere istituite dalle regioni entro il 31 dicembre 2006 ed essere costituite da soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio [10] Il disposto normativo prevedeva che “Decorso inutilmente il termine per l’acquisizione del parere, l’amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione”
[11] SPASIANO M..A., cit, 971.
[12] T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, aprile 2005, n. 4720 consultabile in www.urbanisticaitaliana.it
[13] Cfr. Cons. St., Ad. plen., n.9/2001; Id., sez. VI, n.685/2001; Id., Sez. VI, n. 963/1995; Id., sez. VI, n.771/1994; Id., sez. VI, n. 828/1991.
[14] Ex multis: T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 16 gennaio 2002, n. 30; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 5 dicembre 2001, n. 5224.
[15] Cons Stato, Ad plen 14 dicembre 2001, n 9 in Foro Ita, III, 382
[16] Il disposto normativo in commento è il seguente: “ …Il parere del Soprintendente, all’esito dell’approvazione delle prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, predisposte ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141-bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d), nonche’ della positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della regione interessata dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici, assume natura obbligatoria non vincolante”.[17]L’art. 146, comma 7 del D.lgs n 42/2004 dispone così : …7. L’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ricevuta l’istanza dell’interessato, verifica se ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’articolo 149, comma 1, alla stregua dei criteri fissati ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141-bis e 143, comma 3 lettere b), c) e d). Qualora detti presupposti non ricorrano, l’amministrazione verifica se l’istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso
[18] T.A.R. Puglia Lecce, Sezione I, 10 novembre 2005, n. 4943 consultabile all’indirizzo www.urbanisticaitaliana.it
[19] Qui di seguito si riporta il testo dell’art. 159 D.lgs n 42/2004 così come previsto dal D.lgs n 157/2006 poi abrogato: «Art. 159 (Procedimento di autorizzazione in via transitoria). – 1. Fino alla scadenza del termine previsto dall’articolo 156 ovvero, se anteriore, all’approvazione o all’adeguamento dei piani paesaggistici, l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonche’ le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione e’ inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella comunicazione alla soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati.2. L’amministrazione competente deve produrre alla soprintendenza una relazione illustrativa degli accertamenti indicati dall’articolo 146, comma 6. L’autorizzazione e’ rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce comunque atto autonomo e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e’ sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.3. La soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente Titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 6, comma 6-bis, del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495.4. Decorso il termine di sessanta giorni dalla richiesta di autorizzazione e’ data facoltà agli interessati di richiedere l’autorizzazione stessa alla soprintendenza, che si pronuncia entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento. La richiesta, corredata dalla documentazione prescritta, e’ presentata alla soprintendenza e ne e’ data comunicazione alla amministrazione competente. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e’ sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.5. Per i beni che alla data di entrata in vigore del presente codice siano oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale in data anteriore al 6 settembre 1985, l’autorizzazione può essere concessa solo dopo l’approvazione dei piani paesaggistici.
6. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12.»
[20] Qui di seguito si riporta l’art 159 D.lgs n 427”004 così come previsto dal D.lgs n 62/2008: Art. 159 (Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica). – 1. La disciplina dettata al Capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2008 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall’articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all’assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo, determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 31 dicembre 2008. Resta salvo, in via transitoria, il potere del soprintendente di annullare, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione dei relativi atti, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima della entrata in vigore delle presenti disposizioni.
2. I procedimenti di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni della pianificazione paesaggistica redatta a termini dell’articolo 143 o adeguata a termini dell’articolo 156, che alla data del 1° giugno 2008 non si siano ancora conclusi, sono regolati ai sensi dell’articolo 145, commi 3, 4 e 5.
3. Per i beni che alla data del 1° giugno 2008 siano oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale in data anteriore al 6 settembre 1985, l’autorizzazione può essere concessa solo dopo l’adozione dei provvedimenti integrativi di cui all’articolo 141-bis.».i applicano le disposizioni di cui all’articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12.».[21] Sul punto vedi BOLDON ZANETTI G., Autorizzazione paesaggistica e decreto legislativo 26 marzo 2008, n 63: fine del regime transitorio, in Riv.Giur.Amb., n 5, 2008, 745ss
[22] BOLDON ZANETTI G.,cit,752
[23] Ai sensi dell’art 159, 8 comma D.lgs n 42/2004 ( così come sostituito dall’art 4 quinquies della legge n 129 del 2009) ““..8. Sono fatti salvi gli atti, anche endoprocedimentali, ed i provvedimenti adottati dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, fino alla data di entrata in vigore della presente disposizione, in applicazione dell’articolo 159 del presente codice, nel testo vigente anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63”.[24] In merito al potere di annullamento ministeriale l’art 159, 9 comma , D.lgs n 42/2004 ( così come sostituito dall’art 4 quinquies della legge n 129 del 2009 prevede che “ …9. Nei confronti delle autorizzazioni paesaggistiche adottate dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, e prima della data di entrata in vigore della presente disposizione, la soprintendenza, qualora non abbia gia’ esercitato il potere di annullamento, puo’ esercitare detto potere, ai sensi dei precedenti commi 2 e 3, entro i trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente disposizione; qualora l’autorizzazione, corredata dalla relativa documentazione, sia stata rinviata dalla soprintendenza all’Autorita’ competente al rilascio dell’autorizzazione ai fini dell’applicazione dell’articolo 146, il predetto termine decorre dalla data in cui viene nuovamente trasmessa alla soprintendenza».
[25] PREDIERI A., Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, ,Milano, 1969
[26] CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,Bologna, 2007, 209
[27] Tale considerazione della concezione integrale del paesaggio si deve CIVITARESE MATTEUCCI S., La concezione integrale del paesaggio alla prova della prima revisione del codice del paesaggio, in CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,cit, 209 [28] C. Cost. sent.. n. 56 del 1968 e più di recente C. Cost. 20-5-1999, sent. n. 179, in Foro it. 1999, I, pag. 1705, con nota di Benini, in Corr. Giur., 1999, 830, con nota di Carbone, Gioia, in Giorn. dir. amm. , 1999, 851, con nota di Mazzarelli, in Urb. app.. 1999, 712, con nota di Liguori, in Giust. Civ., 1999, I, 2597, con nota di Stella Richter, in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 395, con nota di Gisondi, in Riv. amm, 1999, 274, con nota di Cacciavillani, in Giur.it. ,1999, 2155, con nota di De Marzo, in Regioni, 1999, 804, con nota di Civitarese Matteucci, in Riv.it. dir. pubbl. comunitario, 1999, 873, con nota di Bonatti, in Guid.al dir. ,1999, fasc. 22, 133, con nota di Riccio, in Giur. Ambientale, 1999, fasc. 13, 14, in Gazzetta giur, 1999, fasc. 26, pag.. 44, in Arch. locazioni, 1999, p. 371, in Giust. Civ. , 1999, I, 1913, in Cons. Stato, 1999, II, 735, in Riv. pen. 1999, 625, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 635).

(pubblicato il 14.4.2009)

Note

L'articolo L’ autorizzazione paesaggistica tra disciplina a regime e disciplina transitoria (verso un equilibrio nel riparto di competenze) proviene da Giustamm.

1. L’energia prodotta da impianti fotovoltaici, così come quella derivante da tutte le principali fonti di energia rinnovabile, è al centro di grande interesse ed aspettative sotto diversi profili.
Le forti e continue oscillazioni del prezzo del greggio e la crescente sensibilizzazione delle istituzioni alle questioni ambientali fanno del ricorso alle fonti rinnovabili più che una “scelta consapevole” una vera e propria necessità politico economica.
Necessità che, secondo gli addetti al settore, non verrà ridiscussa o ridimensionata dalla crisi economica in corso, la quale, pur stimolando scelte politiche di breve respiro, non potrà comunque contrastare un’esigenza di graduale risparmio sia economico che ecologico legato inscindibilmente alla crescente affrancazione dallo sfruttamento delle tradizionali risorse energetiche fossili.
Prova ne sia la recente approvazione da parte del Senato americano di un piano anti-crisi, varato dalla presidenza Obama, fortemente improntato allo sfruttamento delle energie rinnovabili.
Proprio con riguardo all’energia fotovoltaica, peraltro, è previsto ormai a breve, grazie al drastico abbassamento dei prezzi di produzione dovuto al progresso tecnologico, il raggiungimento della cosiddetta “grid parity”, ovvero della fase in cui il costo dell’elettricità prodotta attraverso lo sfruttamento dell’energia solare sarà pari, se non inferiore, a quello derivante da fonti fossili.
Il discorso, peraltro, assume tanta più rilevanza in quanto riferito al nostro Paese.
L’Italia, infatti, sia per ragioni legate alle proprie caratteristiche climatiche che per circostanze contingenti dovute a scelte normative di politica economica si candida a svolgere un ruolo di primaria importanza, a livello internazionale, per la produzione di energia fotovoltaica e quindi per l’attrazione di capitali di investimento.
Ciò, come si diceva, dipende anche dal sistema di incentivi statali, il cosiddetto “Conto energia”, alla produzione di energia elettrica tramite sfruttamento della radiazione solare, previsto dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n. 25336 del 19 febbraio 2007 (il D.M.), che fa dell’Italia, a livello europeo e mondiale, una location particolarmente invitante per gli investitori del settore, specialmente a seguito delle scelte disincentivanti fatte dal Governo Spagnolo.
La Spagna, infatti, dopo aver assistito ad un aumento esponenziale della produzione di energia fotovoltaica nel 2008, fino a diventare il primo produttore di energia solare al mondo, ha deciso di porre un freno alle speculazioni verificatesi, fissando con il Decreto 1578/08 un tetto massimo alla potenza assegnata alle centrali e prevedendo misure che privilegiano le installazioni di impianti integrati a strutture edilizie rispetto a quelle ubicate al suolo, tipiche queste ultime degli impianti creati a fini della produzione energetica per la vendita.
La situazione descritta, dunque, colloca il nostro Paese al centro di interessanti prospettive di investimento e sviluppo energetico le quali necessitano, tuttavia, di una base normativa nazionale solida e chiara, comprensibile eventualmente anche da parte di investitori stranieri.

2. In tal senso, uno degli aspetti fondamentali da valutare riguarda la disciplina dell’iter autorizzatorio per la realizzazione e l’esercizio degli impianti di produzione, derivante dall’incrocio tra le disposizioni del Decreto Legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003 (il D.Lgs) e quelle del D.M.
Il D.Lgs ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE, al fine di promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili alla produzione di elettricità nel mercato italiano e comunitario.
Ai sensi dell’articolo 12, comma 3, “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione”.
Secondo il successivo comma 4, “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.
Il Legislatore nazionale, dunque, in un’ottica di semplificazione, ha optato in termini generali per la sostituzione di una pluralità di provvedimenti ed autorizzazioni provenienti dalle diverse amministrazioni coinvolte e competenti con un provvedimento omnicomprensivo, adottato all’esito di una conferenza di servizi, che desse certezza sull’avvenuta positiva valutazione di ogni profilo rilevante e costituisse titolo sia a costruire che ad esercire l’impianto.
L’intento di semplificazione, peraltro, è stato rafforzato dalla previsione di un termine massimo di 180 giorni per la conclusione del procedimento, al quale recentemente è stata riconosciuta natura perentoria, a pena della formazione di un silenzio rifiuto da parte dell’amministrazione (si veda sentenza Tar Basilicata, Potenza, n. 78 del 28 marzo 2008).
La norma, inoltre, nella sua versione originaria, prevedeva, al comma 5, che “all’installazione degli impianti di fonte rinnovabile…per i quali non è previsto il rilascio di alcuna autorizzazione, non si applicano le procedure di cui ai commi 3 e 4”.
Tale disposizione dava seguito – e lo fa anche nell’odierna versione – alla logica conseguenza dell’inutilità di una conferenza di servizi nel caso in cui non sia necessaria la contestuale acquisizione di una pluralità di atti autorizzativi per l’installazione dell’impianto.
La disciplina relativa al settore fotovoltaico è stata poi oggetto del D.M., il quale, al comma 7 dell’art. 5, con riferimento alle procedure autorizzatorie, prevede: “ai sensi dell’art. 12, comma 5, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, per la costruzione e l’esercizio di impianti fotovoltaici per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione, come risultante dalla legislazione nazionale o regionale vigente in relazione alle caratteristiche e alla ubicazione dell’impianto, non si dà luogo al procedimento unico di cui all’art. 12, comma 4, del medesimo decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, ed è sufficiente per gli stessi impianti la dichiarazione di inizio attività. Qualora sia necessaria l’acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato, l’acquisizione del predetto provvedimento sostituisce il procedimento unico di cui all’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387. Le predette previsioni si applicano anche agli impianti che hanno acquisito il diritto alle tariffe incentivanti ai sensi dei decreti interministeriali 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006”.
Tale disposizione ha, dunque, precisato ed integrato il portato del richiamato articolo 12, chiarendo che, qualora non sia necessaria alcuna autorizzazione, a prescindere dalla potenza dell’impianto, sarà sufficiente per l’installazione una dichiarazione di inizio attività, mentre nel caso in cui il provvedimento autorizzativo, comunque denominato, sia unico, il suo rilascio sostituirà a tutti gli effetti quello dell’autorizzazione unica.
È evidente come il richiamo fatto dalla norma in questione all’art. 12 del D.Lgs si riferisse al testo allora vigente, il quale non prendeva in considerazione l’installazione degli impianti attraverso la dichiarazione di inizio attività, limitandosi a non applicare il procedimento unico nel caso in cui non fosse necessaria l’acquisizione di alcuna autorizzazione.
Successivamente, tuttavia, l’art. 12, comma 5, è stato modificato dall’articolo 2, comma 158, della Legge n. 244 del 2007, Finanziaria 2008, il quale alla richiamata disposizione ha aggiunto: “ai medesimi impianti, quando la capacità di generazione sia inferiore alle soglie individuate dalla tabella A allegata al presente decreto, con riferimento alla specifica fonte (ndr. per il fotovoltaico 20 kW), si applica la disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono essere individuate maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la medesima disciplina della denuncia di inizio attività”.
Con la modifica della norma “generalista”, dunque, dando dimostrazione di scarsa sensibilità per le esigenze di coordinamento normativo e per il rispetto dei principi della normativa edilizia, il Legislatore ha testualmente limitato la possibilità dell’utilizzo della DIA edilizia all’installazione di impianti che, non solo non avessero bisogno di alcuna autorizzazione, ma fossero anche di potenza inferiore ai 20 kW.

3. Alla luce delle innovazioni legislative intervenute nel 2007, dunque, emerge un quadro autorizzatorio disegnato secondo il seguente ordine: (i) in senso generale, la costruzione e l’esercizio degli impianti e delle opere connesse è condizionato all’ottenimento di un’autorizzazione unica all’esito di una conferenza di servizi ed in un tempo non superiore a 180 giorni; (ii) qualora, tuttavia, l’installazione sia subordinata all’ottenimento di un unico provvedimento autorizzatorio, comunque denominato, il relativo rilascio sostituisce il suddetto procedimento unico; (iii) nel caso, infine, in cui non fosse necessaria alcuna autorizzazione, si potrebbe realizzare l’impianto tramite presentazione di una DIA edilizia, per impianti di potenza inferiore ai 20 kW.
È intuitivo come l’apparente semplicità e linearità dell’iter logico seguito del Legislatore confligga, tuttavia, con le difficoltà applicative che esso presenta soprattutto in relazione alla necessaria compatibilità con la normativa edilizia.
Dal punto di vista edilizio, infatti, la consistenza degli interventi di realizzazione degli impianti fotovoltaici varia notevolmente a seconda che i moduli vengano ubicati al suolo ovvero siano anche parzialmente integrati su elementi architettonici.
La realizzazione di impianti integrati o parzialmente integrati, infatti, può essere fatta rientrare tra gli interventi di “manutenzione ordinaria” volti ad “integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti”, così come previsto dall’art. 3, comma 1, lett. a) del T.U. dell’edilizia, o, tutt’al più, tra quelli di “ristrutturazione edilizia”, definita dalla successiva lett. d), nella parte in cui prevede gli interventi volti, tra l’altro, all’“inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Di conseguenza, tali interventi, dal punto di vista della disciplina edilizia, non necessitano del rilascio di alcuna autorizzazione potendo rispettivamente venire realizzati liberamente o previa presentazione di mera denuncia di inizio attività, sulla cui natura non autorizzatoria, a parte recenti vacillazioni della giurisprudenza, è tornato il Consiglio di Stato a fare chiarezza (si veda sentenza Consiglio di Stato n. 717 del 9 febbraio 209).
Diversamente, qualora tali impianti venissero collocati al suolo, verrebbero necessariamente a ricadere nel concetto edilizio di “nuova costruzione”, quali impianti, anche per attività produttive, che comportino la trasformazione in via permanente di suolo inedificato (art. 3, comma 1, lett. e.3 ed e.7), per la quale è necessariamente richiesto il rilascio di un permesso di costruire.
Tale imprescindibile distinzione viene ad incidere sul rapporto di coerenza tra le due normative, in merito innanzi tutto alle difficoltà interpretative relative all’individuazione degli impianti “per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione”, presupposto per la disapplicazione della procedura unificata a vantaggio della DIA.
Dal punto di vista edilizio, infatti, alla luce di quanto affermato, qualsiasi impianto da realizzare al suolo, a prescindere dalla relativa potenza, necessiterebbe del rilascio quanto meno di un permesso di costruire, dovendosi, di conseguenza, limitare l’applicabilità della suddetta previsione agli impianti integrati o parzialmente integrati, in quanto realizzabili liberamente o attraverso DIA.
Deve, tuttavia, dubitarsi che l’intenzione del Legislatore fosse quella di escludere l’applicazione della DIA dalla realizzazione di qualsiasi impianto collocato in terra a prescindere dalla potenza generata o, viceversa, di richiederne l’applicazione per tutti gli impianti al di sotto dei 20 kW per i quali non fosse necessaria alcuna autorizzazione, provocando in questo modo nei confronti degli interventi ammissibili anche senza bisogno di DIA un irragionevole effetto di appesantimento dell’iter realizzativo.
Più probabilmente, nell’intento di graduare la complessità dell’iter autorizzatorio rispetto alla consistenza dell’intervento necessario alla costruzione dell’impianto, non si sono tenute in adeguata considerazione le implicazioni derivanti dall’applicazione della normativa edilizia per gli interventi di nuova costruzione.
Nonostante una lettura letterale della norma richiamata e dell’art. 5, comma 7, del D.M. conduca, dunque, alla conclusione secondo cui affinché la realizzazione possa andare in DIA sia necessaria la doppia condizione della capacità inferiore ai 20 kW e della mancanza di necessità di autorizzazioni, ovvero riguardi solo gli impianti integrati, tale posizione sembra dover cedere il passo ad una interpretazione di ordine sistematico. Secondo detta interpretazione, i termini del ragionamento devono essere invertiti nel senso di intendere privi di necessaria autorizzazione tutti quegli impianti la cui realizzazione possa andare in DIA, ovvero quelli, secondo la legge, con una capacità inferiore ai 20 kW.
Il riferimento “ai medesimi impianti”, contenuto nell’art. 12, comma 5, del D.Lgs, replicato da quello a “gli stessi impianti”, di cui all’art. 5, comma 7, del D.M., pertanto, deve necessariamente avere una funzione di rimando a tutti gli impianti per i quali non si richieda l’applicazione delle norme sul procedimento unico, ovvero quelli di potenza inferiore ai 20 kW, e non solo a quelli la cui realizzazione non implichi il rilascio di alcuna autorizzazione, come sembrerebbe suggerire una lettura rigorosa delle norme.
Va incidentalmente chiarito, peraltro, che tale conclusione presuppone l’avvenuta soluzione dell’apparente antinomia tra le disposizioni di cui agli artt. 12, comma 5, del D.Lgs e 5, comma 7, del D.M., ai sensi dei quali rispettivamente la realizzazione attraverso DIA, alternativa al procedimento unico, riguarda gli impianti che non necessitano di alcuna autorizzazione e sono di potenza inferiore ai 20 kW, ovvero rispondono unicamente al primo requisito a prescindere dalla potenza sviluppata.
A tal proposito, va rilevato che, sebbene il D.M. sia una norma dotata di un maggiore grado di specificità, riguardando solo gli impianti fotovoltaici, la modifica apportata al D.Lgs da parte della Legge Finanziaria 2008, tuttavia, è successiva e sovraordinata, dovendosi, pertanto, considerare prevalente.
In tal senso, qualche dubbio potrebbe nutrirsi sulla applicabilità in via derogatoria della previsione del D.M. in forza del rimando, contenuto nell’art. 5, comma 7, del D.Lgs a “maggiori soglie di capacità di generazione” da fissarsi attraverso decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, ai fini dell’utilizzo della DIA.
In disparte il fatto che tale previsione è successiva al D.M. e che essa fa riferimento a maggiori soglie e non alla possibilità di non prevederne alcuna, al di sopra dei 20 kW di potenza il ricorso alla DIA sarebbe comunque precluso, secondo quanto illustrato di seguito, dalla necessità di sottoporre l’installazione al rilascio di almeno un provvedimento autorizzativo.
L’unica lettura coerente della prima parte della normativa, dunque, prevede l’applicazione della DIA a tutti gli impianti, a prescindere dalle loro caratteristiche architettoniche, che abbiano una potenza inferiore ai 20 kW e non necessitino di alcuna autorizzazione, da intendersi come ulteriore rispetto a quelle astrattamente richieste da un punto di vista edilizio, a meno che essi ovviamente non possano essere realizzati liberamente.

4. L’art. 5, comma 7, del DM prevede poi l’ipotesi ulteriore secondo cui “qualora sia necessaria l’acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato, l’acquisizione del predetto provvedimento sostituisce il procedimento unico di cui all’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387”.
Anche tale ipotesi, per le ulteriori chiarificazioni che seguiranno, deve ritenersi applicabile unicamente agli impianti al disotto dei 20 kW che necessitino di un provvedimento autorizzatorio qualsiasi, quale autorizzazione paesaggistica, idrogeologica ecc., che verrà a costituire, rispetto alla DIA o all’attività edilizia di tipo libero, l’unica acquisizione necessaria.

5. Per la realizzazione degli impianti con potenza superiore ai 20 kW, invece, sarà sempre necessaria l’autorizzazione unica di cui all’art. 12, commi 3 e 4 del D.Lgs.
Tale conclusione, che rappresenta il vero snodo interpretativo della disciplina in esame, pur non essendo espressamente indicata dalla normativa può desumersi, anche in questo caso, da una interpretazione sistematica.
La specificazione prevista dal D.Lgs relativamente alla soglia di potenza al di sotto della quale viene ritenuta sufficiente la DIA, infatti, può lasciare dubbi sulla disciplina applicabile ad impianti con una capacità superiore ai 20 kW ma sempre privi di autorizzazioni necessarie e per i quali, dunque, secondo una interpretazione letterale della norma, non è prevista l’applicazione del procedimento unico.
In realtà tale ultima ipotesi non è verosimile, almeno per tre ordini di ragioni.
Se consideriamo, infatti, che l’applicazione della disciplina della DIA, al di sotto dei 20 kW, appare derogatoria da un punto di vista edilizio nel caso di impianti collocati in terra, per la cui realizzazione sarebbe in astratto richiesto il permesso di costruire, tale effetto derogatorio cessa al venir meno della condizione di legge legata alla soglia di potenza, riespandendosi, pertanto, la disciplina di carattere generale.
La realizzazione di impianti con potenza superiore ai 20 kW, dunque, dal punto di vista edilizio necessiterà sempre di un permesso di costruire, posto, peraltro, che risulta difficilmente realizzabile da un punto di vista tecnico un impianto integrato, anche parzialmente, che sviluppi una tale potenza.
Inoltre, visto che ai sensi dell’art. 5, comma 8, del DM “gli impianti fotovoltaici di potenza non superiore a 20 kW sono considerati impianti non industriali e conseguentemente non sono soggetti alla verifica ambientale”, per gli impianti di potenza superiore sarà sempre necessario almeno lo screening, ovvero la VIA regionale diretta in caso di ubicazione in aree protette.
Ne consegue che in tali casi sarà sempre necessaria l’acquisizione di almeno due provvedimenti autorizzatori, ovvero un permesso di costruire ed un decreto a seguito di procedura di screening, e, pertanto, ai sensi della disciplina in esame, l’adozione di un procedimento unificato.

6. In conclusione, sebbene l’integrazione tra le norme previste dal D.M. e dal D.Lgs presenti diversi punti di frizione e l’interpretazione complessiva dell’intento del Legislatore non sia chiara, una lettura sistematica e coerente, alla luce anche della normativa edilizia, risulta possibile.
Secondo la ricostruzione proposta, infatti, il regime autorizzatorio applicabile alla realizzazione di impianti fotovoltaici dovrebbe complessivamente seguire una gradazione siffatta:
(i) per gli impianti la cui realizzazione rientra nell’attività edilizia libera, necessariamente impianti integrati o parzialmente integrati, e non necessita di alcun tipo di autorizzazione sarà possibile intervenire senza neanche bisogno di ricorrere a DIA;
(ii) per gli impianti collocati in terra ma di potenza inferiore ai 20 kW, ovvero integrati anche parzialmente ma non classificabili come attività edilizia libera, sarà necessaria la sola DIA, qualora non siano condizionati al rilascio di alcuna autorizzazione;
(iii) se, invece, per la realizzazione degli impianti descritti ai punti (i) e (ii) si rendesse necessario il rilascio di un solo provvedimento autorizzatorio, il relativo procedimento sarebbe l’unico a doversi attuare;
(iv) infine, qualsiasi impianto di potenza superiore ai 20 kW, o in genere la cui realizzazione richieda il rilascio di due o più provvedimenti autorizzatori, implicherà il rilascio di un’autorizzazione unica.
La capacità espressa dall’impianto, pertanto, al di là delle reali intenzione del Legislatore, diventa il vero discrimine per l’utilizzo della DIA o dell’autorizzazione unica, che si pongono necessariamente come titoli di legittimazione alternativi.
In relazione ad essi, dunque, la coerenza della normativa sia internamente che in rispetto alla disciplina edilizia deve essere rinvenuta nella funzione acceleratoria del procedimento unico, volto alla semplificazione dell’iter autorizzatorio e non al suo inutile appesantimento, che trova una sua giustificazione unicamente di fronte alla necessità di ottenere due o più provvedimenti autorizzativi.
Tale schema logico, peraltro, è stato ripreso ed utilizzato dalla normativa regionale in materia di fonti energetiche rinnovabili, che, soprattutto nelle regioni più sensibili al fenomeno, rappresenta, non senza alcuni problemi di coordinamento rispetto alla legislazione nazionale (la Legge regionale Puglia n. 31 del 2008, recante “Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia di ambiente”, ad esempio, è stata recentemente oggetto di ricorso alla Corte costituzionale da parte del Governo Italiano), la disciplina di riferimento.

(pubblicato il 14.4.2009)

Note

L'articolo Impianti fotovoltaici: la necessaria coesistenza tra disciplina autorizzatoria e normativa edilizia proviene da Giustamm.

Sommario
1. Premessa. – 2. La competenza dell’Autorità di bacino espressione della competenza statale in materia ambientale. – 3. L’incidenza del potere idraulico sulla disciplina edilizia / urbanistica comunale e sugli effetti derivanti dalle convenzioni di lottizzazione. – 4. La posizione della giurisprudenza. – 5. Sulla natura privatistica delle convenzioni di lottizzazione. – 6. Il problema partecipativo del Comune nella formazione del Piano di tutela idraulica. – 7. Conclusioni.

1. Premessa
1.1. Con il presente intervento si vogliono porre degli elementi di riflessione in ordine al delicato problema inerente al rapporto tra interesse alla tutela dell’ambiente, sotto il profilo della tutela al corretto assetto idraulico del territorio, e quello più generale, di carattere urbanistico di governo del medesimo [1]; ciò al fine di individuare le reciproche interferenze , nonché le eventuali interdipendenze [2].
Si tratta, pertanto, di stabilire, senza con ciò avere peraltro una pretesa esaustiva su tale delicato argomento, in che termini l’attività edilizia che incide sul territorio modificandone gli aspetti e, quindi, con effetti urbanistici [3], risulti condizionata.
Il che è destinato a tradursi nell’individuazione dell’estensione del potere di intervento riconosciuto all’Autorità Idraulica, ora Autorità di Bacino, che era previsto dalla legislazione nazionale vigente, in particolare dall’art. 17 della L. n. 183 del 1989[4], ed ora dall’art. 63 del D. L.vo n. 152 del 2006, in relazione all’art. 65[5] del medesimo D. L.vo, che disciplina la portata, le finalità ed il contenuto del c.d. Piano di Bacino[6].
Questo rappresenta lo strumento di tutela e controllo idraulico per eccellenza interessante un determinato territorio, ciò in relazione alle esigenze della medesima tutela idraulica, in quanto il Piano di Bacino è inevitabilmente interessato ed esteso in ragione ai corpi idrici oggetto di regolamentazione.
Il che è destinato a riguardare la problematica di quale sia l’effettiva estensione del potere di cui l’Autorità idraulica è titolare. Essa è, infatti, un soggetto dotato di poteri pubblicistici esplicantesi, tra l’altro, attraverso la predisposizione di un apposito Piano; incidendo e condizionandone la distinta regolamentazione edilizio/urbanistica fissata dai singoli Comuni, il cui territorio venga ad essere compreso nell’ambito del piano di tutela idraulica. Dal momento che le disposizioni del Piano di bacino approvato hanno efficacia immediatamente vincolante per le Amministrazioni ed Enti pubblici, nonché per i soggetti privati, ove trattasi di prescrizioni dichiarate di tale efficacia dallo stesso Piano di Bacino, ai sensi dell’art. 65, comma 4 del D. L.vo n. 152/2006.
Il che è destinato a condizionare l’autonomia regolamentare riconosciuta in capo ai Comuni ai sensi dell’art. 3 del D. L.vo n. 267 del 2000. Dal momento che tale potestà è comunque destinata ad esplicarsi nell’ambito dei principi fissati dalle leggi dello Stato.
Il che non confligge con i poteri di autonomia riconosciuti all’Ente locale. In quanto autonomia e poteri sono, comunque, destinati ad esplicarsi nell’ambito dei principi di unità della Repubblica, ex art 5 [7].

2. La competenza dell’Autorità di bacino espressione della competenza statale in materia ambientale.
2.1. Ora, merita di essere ricordato che in virtù del principio fissato dall’allora vigente art. 17 della L. n. 187 del 1989, veniva attribuito all’Autorità amministrativa, Autorità di Bacino, un potere di valutazione delle situazioni sulla scorta dell’esercizio del quale vengono individuate le relative priorità, oggi sostituito dall’art. 65, comma 4 del D. L.vo n. 152/2006 cit.
In particolare, l’interferenza amministrativa, determinata dall’esigenza di tutelare l’interesse idraulico, è suscettibile di manifestarsi attraverso la fissazione, per le zone rientranti all’interno delle previsioni degli strumenti giuridici di tutela idraulica (quale, più specificatamente, il piano per l’assetto idrogeologico del bacino), di una propria disciplina vincolistica.
Ciò, lo si ricava: I. dal contenuto dell’art. 65 citato e, originariamente dall’art. 17, comma 5, della L. n. 183 del 1989, che si presenta diretto a regolamentare ogni intervento costruttivo, suscettibile di essere eseguito all’interno dei confini (appunto) del piano di difesa idraulica. Inutile dire che le possibilità di modifica territoriale sono graduate in relazione al rilevato grado di pericolosità idraulica di quella certa zona; II. dal comma 3, lett. a) dell’art. 65 del D. L.vo cit., secondo cui “3. Il Piano di bacino, in conformità agli indirizzi, ai metodi e ai criteri stabiliti dalla Conferenza istituzionale permanente di cui all’articolo 63, comma 4, realizza le finalità indicate all’articolo 56 e, in particolare, contiene, unitamente agli elementi di cui all’Allegato 4 alla parte terza del presente decreto: a) il quadro conoscitivo organizzato ed aggiornato del sistema fisico, delle utilizzazioni del territorio previste dagli strumenti urbanistici comunali ed intercomunali, nonchè dei vincoli, relativi al distretto, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”; originariamente l’abrogato art. 17 della L. n. 183/1999 attribuiva alle Regioni il compito di emanare “… le disposizioni concernenti l’attuazione del Piano – quello di bacino – nel settore urbanistico. Decorso tale termine, gli Enti territorialmente interessati al Piano di Bacino sono comunque tenuti a rispettarne le prescrizioni nel settore urbanistico”. Ed è, appunto, in relazione a ciò che andava coordinata la recente successiva legislazione regionale in materia urbanistica che espressamente subordinava l’esercizio del potere pianificatorio comunale al rispetto delle previsioni del Piano di tutela idraulica[8].
Sotto questo secondo angolo visuale, si attribuiva alla competenza della Regione l’attuazione del Piano di Bacino in sede amministrativa, predisposto dall’Autorità idraulica. Oggi, invece, con l’art. 65, comma 4, cit. viene attribuito direttamente al Piano di Bacino il potere di intervenire in forma vincolante nei confronti dei diversi Enti pubblici, Comuni inclusi. Il che, tenuto conto del contenuto del titolo V della Costituzione avvenuta con Legge costituzionale n. 1 del 2003, e ora dalla stessa L.R. n. 5/2007, si pone in termini coerenti con la distribuzione delle competenze legislative, tra Stato e Regione, fissata in Costituzione con la citata riforma del Titolo V ed il relativo art. 117 che assegna, appunto, la disciplina legislativa della materia ambientale alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. [9] Se, pertanto, il profilo ideologico della riserva assoluta, sia pure non formale, di legge (statutale) in campo ambientale, deve verosimilmente farsi risalire all’esigenza di ricondurre ad unità la congerie normativa vigente, nonché alla necessaria attribuzione della materia ambientale all’esclusiva competenza legislativa statuale, quale organico fondamento del diritto ambientale, in ragione al carattere inevitabilmente sovralocale delle problematiche ambientali. Al tempo stesso, si offre all’interprete la certezza della fonte alla quale far riferimento per l’individuazione della norma da applicarsi al caso concreto, che è in grado di, conseguentemente, limitare la potestà legislativa regionale. [10]
Se attraverso la norma ambientale si esprime il succitato potere sovrano dello Stato – data la particolare natura vincolistica delle norme ambientali –, quel medesimo potere esige che quelle stesse “imposizioni” trovino origine, necessariamente, da una “Autorità” capace di rappresentare l’intera collettività, alla stregua della portata dei problemi e delle situazioni che in campo ambientale si vengono ad affrontare.
Va da sè che, in relazione all’omogeneità degli interessi tutelati dallo Stato, ricorrendo alla norma vincolistica ambientale, nonché alla connessa esigenza che l’applicazione di questa non possa non avvenire, se non in modo uniforme nei confronti di tutti gli appartenenti al medesimo ordinamento, non può, ora, conseguentemente, ammettersi l’esplicazione di un potere normativo di carattere ambientale settoriale, perché territorialmente circoscritto, quale potrebbe, appunto, rivelarsi quello, a questo punto, esercitato da un Consiglio regionale. [11]
Una norma ambientale regionale non potrebbe, infatti, ricevere applicazione ed efficacia nei confronti di tutti i consociati del nostro Paese e, quindi, anche nei confronti di coloro affatto rappresentati dagli appartenenti al Consiglio regionale legiferante in campo ambientale.
Ed è in questo ambito che vanno lette tutte le restrizioni rinvenibili nella regolamentazione vincolistica vigente in materia ambientale e all’attività economica. In particolare, non è inutile evidenziare che l’attività economica, che è libera per dettato costituzionale, può essere certamente sottoposta a limiti e controlli, così come prevede lo stesso art. 41 della Costituzione. Nondimeno, questi limiti e controlli, intanto possono trovare applicazione, in quanto siano espressamente previsti dalla legge. Non anche in virtù di una loro semplice estensione per analogia a casi e situazioni non espressamente previsti a una normativa statale che quei vincoli viene a porre, perché essendo norma che prevede un’eccezione alla regola della libertà, non può trovare applicazione in casi e tempi da essa previsti. [12]
Ciò nondimeno, alle leggi regionali non è precluso realizzare funzioni analoghe a quelle che sono in grado di svolgere le fonti statali secondarie, fissando disposizioni normative attuative di leggi statali. [13]
Sicché, in relazione a questo particolare aspetto della competenza, coerentemente con il disegno costituzionale, allo Stato è riservata la potestà legislativa in campo ambientale, espressa ora con il D. L.vo n. 152/2006; mentre, alla competenza regionale è riservato il relativo potere attuativo, nonché, per tale aspetto delle competenze, il potere/dovere di dare attuazione ed esecuzione al Piano di bacino (la cui portata, in termini di estensione della relativa efficacia, non necessariamente è circoscritta a quella di una sola Regione) predisposto dall’Autorità idraulica, a sua volta, con competenze ultraregionali, in quanto calibrate all’estensione degli interessi che si vanno a disciplinare.
Si è con ciò abbandonata la precedente ripartizione di competenze legislative in virtù delle quali l’ambiente rientrava nelle competenze legislative ripartite e concrete tra Stato e Regione, [14] fonte in passato di non pochi problemi interpretativi proprio in ragione delle difficoltà di individuare con precisione i confini d’intervento tra le due legislazioni. [15]
2.2 L’impianto normativo ha, com’è intuibile, una sua logica positiva. L’interesse tutelato sotteso alla citata disposizione è – si ritiene – ragionevolmente quello coincidente con la sicurezza idraulica del territorio, come suo aspetto di salvaguardia. Inutile dire che, la tutela di detto interesse non può spingersi, ovviamente, neppure con la norma in questione oltre ogni limite [16].
Certo, l’interesse idraulico si pone come interesse primario riconducibile alla stessa tutela dell’ambiente e del paesaggio [17], in quanto destinato a regolamentare la portata ed il flusso dei corsi d’acqua in grado di incidere sul territorio, latamente inteso.
All’Autorità di Bacino viene, quindi, attribuito il potere di esprimere le misure di efficacia dell’omonimo Piano di Bacino senza, peraltro, compromettere la possibilità edificatoria nei confronti delle situazioni con riguardo alle quali sia stato rilasciato il relativo, necessario titolo per poter edificare. [18]
Il che nel concreto si traduce nel consentire che la realizzazione degli interventi edilizi possa avvenire subordinatamente alle valutazioni di compatibilità operate dall’Autorità idraulica, in ragione all’esigenza di tutelare interessi connessi al grado di pericolosità riscontrato nell’ambito del medesimo territorio, in ragione alla presenza di corsi d’acqua che caratterizzano l’ambito territoriale del Piano di Bacino.
Certo, alla stregua di ogni situazione oggetto di protezione giuridica, la sua tutela non è ovviamente assoluta e va armonizzata con gli altri interessi meritevoli di tutela, sia pure posti in posizione gerarchicamente sott’ordinata.
Ciò significa che l’interesse ambientale tutelato va contemperato con le situazioni giuridiche soggettive inerenti alla distinta materia edilizia, allorché, situazioni di tale natura si presentino all’interno delle zone oggetto della surriferita tutela idraulica perchè ricomprese all’interno del relativo Piano. In quanto, essendo espressione di un potere discrezionale, dovrà manifestarsi coerentemente allo specifico interesse tutelato ed in termini meno afflittivi possibili rispetto agli altri interessi sacrificati. Di guisa che, il punto di equilibrio può essere ragionevolmente proprio questo.
Nel senso che, la misura amministrativa posta per la tutela delle esigenze idrauliche ed incidente sulle modalità edilizio/urbanistiche di utilizzo del territorio si devono presentare idonee a perseguire le esigenze di tutela dell’interesse idraulico tutelato, con il minor sacrificio possibile degli altri interessi in grado di essere compromessi per la salvaguardia del primo. [19] Al tempo stesso, l’intervento prescrittivo riconosciuto dal medesimo Piano, limitativo dell’esercizio dell’attività edilizio/urbanistica, presuppone la sussistenza di una situazione di attualità dell’interesse alla tutela, a fronte di una situazione di oggettiva sofferenza degli interessi e situazioni di salvaguardia e, quindi, di pericolo attuale. [20]
Il che potrebbe, a questo punto, tradursi nella possibilità che il Piano di Bacino la propria efficacia la manifesti, in virtù dell’art. 65, comma 4 cit., come in realtà avveniva con l’art. 17, comma 5 dell’abrogata L. n. 183/1989, solo per quelle situazioni giuridiche soggettive di materia edilizia, per l’esplicazione della quali non sia stato rilasciato il relativo atto abilitativo. Questo, com’è noto, coincide con l’avvenuto rilascio della concessione edilizia, oggi “permesso a costruire”, [21] determinante una situazione di diritto soggettivo, rispetto a quella di interesse legittimo che contraddistingue la situazione che precede il rilascio della concessione edilizia o del permesso a costruire, per quanto tali atti siano espressione dell’esercizio di un’attività amministrativa vincolata. [22]
Come dire che il potere riconosciuto all’Autorità di Bacino potrebbe spiegarsi nel porre delle prescrizioni di piano in grado di consentire l’edificazione solo laddove sia stato rilasciato il relativo atto abilitativo.
Circostanza che con parole diverse verrebbe a tradursi nella possibilità costruttiva laddove sia già sorto il diritto a costruire e, quindi, non vi sia – non solo – la sussistenza di interessi pubblici da valutare, ma neppure l’esercizio di poteri pubblici che verrebbero ad essere, a questo punto, condizionati dall’incidenza di un interesse su un altro.
Situazione in grado di verificarsi allorché sia stato rilasciato l’atto abilitatitvo, ovvero sia fissata una convenzione di contenuto urbanistico per il rilascio del permesso a costruire, in grado di dar luogo a una situazione certamente assai vicina, se non coincidente, con quella che si ha a seguito del rilascio dei succitati provvedimenti edilizi. Con parole diverse, si potrebbe a questo punto indurre a ritenere che il rischio idraulico debba cessare laddove il titolo a costruire sia stato rilasciato.
Ora, a fronte di una sostanziale coincidenza tra situazioni correlate al rilascio del permesso a costruire e quella sottesa all’avvenuta stipulazione nella convenzione urbanistica, vale la pena di prendere specificatamente in esame i singoli aspetti che contraddistinguono l’istituto della convenzione urbanistica al fine di operare una verifica circa la coincidenza o la non coincidenza tra le situazioni soggettive derivanti dal rilasciato provvedimento edilizio e quelle, invece, che sorgono a seguito della stipulata convenzione urbanistica.

3. L’incidenza del potere idraulico sulla disciplina edilizia/urbanistica comunale e sugli effetti derivanti dalle convenzioni di lottizzazione.
3.1. Ebbene, se è certo che dal permesso a costruire sorge il diritto in capo al percepiente di realizzare l’attività edilizia oggetto del permesso, la convenzione, com’è noto, è un accordo tra la P.A. e il privato. Essa fa sorgere, solo in capo al privato, l’obbligazione della realizzazione delle opere oggetto della concessione; mentre, nei confronti dell’Amministrazione, vi è il dovere di rispettare i patti e le condizioni ivi comprese.
3.2. Certo, la convenzione stipulata con il Comune non conferisce al lottizzatore un vero e proprio diritto assoluto ad ottenere il rispetto della convenzione stessa. Ma ciò non deve trarre in inganno; nel senso che, a fronte degli obblighi unilaterali del privato, quelli dell’Amministrazione convenzionata sono, comunque, condizionati alla permanente sussistenza del pubblico interesse. Tant’è che, a fronte di un’eventuale revoca della convenzione – con tutti, ovviamente, gli oneri di motivazione in ordine alla sussistenza dei sopravvenuti presupposti che giustificano un successivo provvedimento di revoca all’atto presupposto -, la giurisprudenza intervenuta sull’argomento ritiene che l’Amministrazione sia tenuta a motivare specificatamente, in ordine alle ragioni che sorreggono l’adozione di una variante allo strumento urbanistico, in relazione alla presenza di situazioni sulla scorta delle quali si sono create aspettative e affidamenti in capo ai privati (quali, appunto, sono quelle che derivano dall’esistenza di un piano di lottizzazione debitamente approvato e convenzionato).
3.3. Il che sta a significare che la possibilità di variare i contenuti della convenzione di lottizzazione è consentita alla Pubblica Amministrazione, non nell’ambito del rapporto convenzionale, cioè agendo come parte in tale rapporto; ma nell’esercizio dei diversi poteri amministrativi presupposti. Perché la situazione che deriva dal piano di lottizzazione convenzionata è evidentemente di diritto soggettivo.
Più precisamente, l’Amministrazione comunale non può, quindi, modificare unilateralmente la convenzione, ma le è consentito adottare una variante alla disciplina del PRG che renda impossibile l’attuazione della convenzione edilizio/urbanistica, nei termini e con le modalità originariamente definite.
3.4. Da quanto sopra esposto, è sempre apparsa una certa originalità della fattispecie “convenzione edilizio/urbanistica”, verosimilmente appartenente al “genus” del c.d. contratto di diritto pubblico, figura giuridica particolare, contraddistinta da un “momento” pubblicistico, coincidente con la formazione della volontà da parte dell’amministrazione, e da uno privatistico coincidente con la stipulazione della convenzione, che è destinato ad evolversi con la sua esecuzione.
Tuttavia, mentre le decisioni relative l’individuazione dell’obiettivo concreto da raggiungere attraverso lo strumento convenzionale, non possono essere adottate se non con atto amministrativo, il contratto in sé resta un contratto di diritto civile, non suscettibile di modificazione se non nelle forme stabilite per la risoluzione per inadempimento, eccessiva onerosità, impossibilità sopravvenuta, ovvero, per mutuo consenso. L’atto negoziale bilaterale, alla stregua della convenzione ha, infatti, forza di legge tra le parti.
3.5. La convenzione è, infatti, atto bilaterale dalla quale sorgono diritti e obblighi per le parti che la sottoscrivono. Certamente, la loro esecuzione presuppone che la convenzione sia ancora efficace e che, pertanto, il suo termine non sia scaduto; ma, in pendenza di questo, valgono le norme “in materia di obbligazioni”, stante la sua natura di atto negoziale con i limiti previsti poc’anzi.

4. La posizione della giurisprudenza.
4.1. Non è poi inutile, parallelamente, dare ulteriore elemento di chiarezza a quanto si sta dicendo riportando, sia pure brevemente, l’opinione che la giurisprudenza si è formata in passato sull’argomento ed utile anche in relazione al problema di fondo affrontato in questa sede, relativo all’interferenza del potere idraulico su quello urbanistico.
La posizione della giurisprudenza si è presentata inizialmente altalenante. Da un lato, vi erano, infatti, le decisioni di quanti sostenevano che la convenzione urbanistica, tra Comune e privati, non fosse un contratto di diritto privato e, conseguentemente, da essa non sorgevano a favore del privato che avesse partecipato alla convenzione, dei veri e propri diritti soggettivi. A tal proposito, si era affermato che:
a) le convenzioni tra i privati e il Comune, per il rilascio della licenza edilizia, non potevano creare diritti soggettivi perfetti, trattandosi di materie dominata da un cogente pubblico interesse.
b) la convenzione stipulata tra Comune e proprietario dell’immobile non dava vita ad un negozio jure privato, ma ad un negozio di diritto pubblico, mediante il quale l’ente, in sostituzione dell’espropriazione, realizza ugualmente gli scopi del piano di ricostruzione fondati su ragioni di pubblico interesse.
All’incontro si era sostenuto che :
a) il contratto con cui il privato, ai sensi e sotto il vigore dell’art. 24 della legge urbanistica fondamentale n. 1150/1942, cedeva al Comune porzioni di suolo per la realizzazione di vie o piazze pubbliche, integrava un negozio a prestazioni corrispettive, posto in essere in attuazione di una deliberazione autoritativa dell’Ente territoriale.
b) in relazione alla natura privatistica degli obblighi scaturenti dalla convenzione urbanistica, si era riconosciuta la possibilità all’ente pubblico di sostituirsi, nell’esecuzione degli obblighi fissati dalla convenzione stessa, nella posizione del soggetto convenzionato originariamente obbligato, ai sensi dell’art. 1180 del Cod. Civ. vigente.

5. Sulla natura privatistica delle convenzioni di lottizzazione.
5.1. A sostegno della tesi “privatistica”, può essere poi riportata quella corrente di pensiero che ravvisa l’esigenza, in sede di trattativa preliminare relativa alla stipulazione della convenzione edilizia, del rispetto della diligenza prescritta ai sensi dell’art. 1337 del Cod Civ. per le trattative precontrattuali. Si è detto, a tal proposito, che, quale sia la natura della convenzione, in ogni caso la P.A. in sede di stipulazione della concessione di lottizzazione , è tenuta all’osservanza dei principi della correttezza e della buona fede , la violazione dei quali da legge ad una sua responsabilità precontrattuale se, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi venga a compiere azioni, o sia incorsa in omissioni, contrastanti con i suddetti principi. Il che vale, ovviamente, anche per il privato il quale non addivenisse alla stipulazione della convenzione, compromettendo ingiustificatamente l’affidamento che l’Amministrazione avesse fatto alla conclusione della convenzione; ovvero, nell’ipotesi in cui lo stesso privato o l’Amministrazione ne violasse il contenuto, ancora qualora taluna delle parti stipulasse una convenzione edilizia, o sottoscrivesse un atto unilaterale d’obbligo, con l’intendimento di non provvedere al loro adempimento.
5.2. Sulla natura di atto negoziale di diritto privato, si è ormai attestata, comunque, la più recente giurisprudenza. Questa ha, anzi, evidenziato che, attesa la natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche, può essere affermato, che la convenzione con la quale il Comune autorizza a costruire secondo il progetto approvato, e riceve in priorità le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ovvero le aree destinate a questo scopo, può non constare necessariamente di un negozio giuridico unico, ma, in concreto può risultare da una serie di atti negoziali con efficacia obbligatoria e reale, che si raccolgono ad unità nell’effetto del negozio convenzionale. E, in relazione a ciò, vale la pena richiamare l’art. 11 della L. n. 241/1990; disposizione che ammette gli accordi sostitutivi del contenuto provvedimentale. Con essa si prevede, appunto, la possibilità di definire, convenzionalmente, il contenuto del provvedimento amministrativo e che si ritiene possa essere utilizzato per stabilire il contenuto atipico della convenzione di lottizzazione, in ragione alla natura privatistica della stessa.
5.3. Ad ogni buon conto, per quanto riguarda la particolare figura della convenzione di lottizzazione è stata, recentemente, ritenuta contratto, anche, nell’ordinamento comunitario[23]. Del resto la natura privatistica degli atti di cui si discute, trova pure conforto dell’ormai acquisito principio generale secondo il quale si riconosce l’esistenza, in capo a ciascun ente pubblico, di una generale capacità di diritto privato[24], in grado di consentire all’Ente l’impiego di ogni strumento del diritto civile riconosciuto al soggetto giuridico di diritto privato con l’unica distinzione che, comunque, l’azione dell’ente pubblico sia sempre coerente alle finalità ed interessi affidati.
5.4. Inerente al profilo dell’efficacia, che più interessa in questa sede, tanto il provvedimento quanto l’atto negoziale realizzano un certo assetto di interessi, attraverso la costituzione di diritti, obblighi, reciproche prestazioni, ecc. L’atto convenzionale che produce i suoi effetti, regolando l’assetto di interessi e vincolando stabilmente le parti (art. 1372 c.c.), può essere rimosso, in via di principio, solo con l’intervento del Giudice, nei casi e alle condizioni previste dalla legge.
5.5. Inoltre, se alla convenzione di lottizzazione va riconosciuta natura negoziale, in relazione a quello che si è qui riportato, può essere affermato che le parti si trovano nel rispetto all’atto in posizione paritaria, diversamente da quanto accade nell’esercizio di poteri pubblici tipici esplicantesi unilateralmente attraverso il provvedimento amministrativo che, per quanto partecipato, esprime pur sempre uno sbilanciamento tra posizioni giuridiche, che è tipico dell’esercizio dei poteri pubblicistici esercitabili, appunto, verso l’atto amministrativo.

6. Il problema partecipativo del Comune nella formazione del Piano di tutela idraulica.
6.1. Per ricomprendere più specificatamente la portata dell’interesse idraulico merita, a questo punto, di affrontare l’aspetto inerente alla partecipazione del Comune alla formazione del Piano di tutela idraulica, in relazione all’incidenza che lo stesso ha nella disciplina del Territorio Comunale. Il che, in ragione alla competenza comunale sul governo del territorio, esprime una situazione corrispondente a quella del soggetto titolare di una posizione soggettiva che si rivela destinataria o, comunque, coinvolta dall’esercizio del potere amministrativo.
Sicchè, in relazione a ciò, va pure precisato che con riferimento agli artt. 5, 118, comma 1, e 128 Cost., la garanzia costituzionale del principio autonomistico prevista dagli artt. 5 e 128 cost., può dirsi rispettata solo quando il procedimento di formazione del Piano di tutela idraulica si sia articolato in modo tale da assicurare una sostanziale partecipazione alla formazione dello stesso da parte del Comune cui si riferisce l’assetto territoriale. Al tempo stesso, l’apporto del Comune dovrà articolarsi nelle forme più incisive di partecipazione procedimentale contemplate dalla legge sul procedimento[25].
6.2. Richiamando sul punto l’opinione della Corte Costituzionale[26] l’art. 128 cost., nel fondare l’autonomia comunale sui “principi fissati da leggi generali della Repubblica”, non esclude che la legge statale, nel rispetto di tali principi, non possa apportare, in presenza di situazioni particolari, variazioni alle procedure ordinarie. L’intervento vincolante, pertanto, esprime una valutazione globale ed unitaria, con riguardo alla quale assumono particolare rilevanza i profili di tutela dell’ambiente e di protezione dell’equilibrio idraulico. Di guisa che, accanto all’aspetto urbanistico-territoriale, rientrante nella sfera di autonomia comunale, emergono, proprio per la particolarità dell’area inclusa nel Piano di tutela idraulica, una serie di interessi collegati a sfere di competenza Statale e Regionale che, proprio per indicata loro natura, spiegano il regime vincolistico che può essere stabilito sulla scorta del potere di intervento discrezionale di cui l’Amministrazione è titolare, anche in base al generale principio di autonomia regolamentale ai sensi dell’art. 3 del D. L.vo n. 267 del 2000.

7. Conclusioni.
Da tali premesse, e considerato che la concreta possibilità di costruire in presenza del Piano di tutela idraulica a favore delle situazioni in ordine alle quali vi sia il titolo edilizio a costruire, tale disciplina non esprime una situazione di pericolo attuale che deve essere tutelata rispetto all’interesse idraulico tutelato e che, pertanto, lo stesso non viene esposto a pregiudizio dalla realizzazione delle opere permesse sulla scorta del provvedimento di natura edilizia, poiché diversamente – giova ripetere – non si sarebbe consentita l’edificazione ulteriore all’esistente. Da tali premesse, ancora una volta, appare che la posizione tutelata sia la situazione soggettiva che si è venuta a creare con l’avvenuto rilascio del provvedimento di natura edilizia, ovvero, dell’atto ad esso equivalente.
Ed è in relazione a ciò, che può essere inteso il riferimento a quel concetto d’equivalenza in grado pertanto di consentire la realizzazione dell’intervento edilizio urbanistico a favore di quanti si trovino ad essere titolari di una situazione soggettiva corrispondente – leggasi equivalente – a quella che si ha con l’avvenuto rilascio di un provvedimento edilizio.
Con parole diverse, si ritiene che l’attuale impianto legislativo sia in grado, con il potere che viene attribuito all’Amministrazione, di attestare a questa la potestà di individuare la priorità di interessi da tutelare e la possibilità concreta che la stessa ha di tutelare la situazione soggettiva individuale, con il riconosciuto potere di costruire laddove l’atto autorizzatorio sia stato già rilasciato. Certo è che questa situazione è idonea ad esprimere, per un verso, l’assenza del pericolo attuale dell’interesse tutelato; per altro, si percepisce la sensazione che l’intervento del potere pubblicistico per la tutela dell’interesse da salvaguardare sia espresso nel suo contenuto più per la preoccupazione delle conseguenze patrimoniali sfavorevoli connesse all’illegittimo diniego di rilascio del premesso a costruire, che all’attuale reale compromissione all’interesse idraulico. Il che è, a sua volta, idoneo ad esprimere l’urgente preoccupazione che la salvaguardia dell’interesse pubblico affidato alle cure della competente Amministrazione sia più correlato alle preoccupazioni delle conseguenze patrimoniali di chi deve decidere che a quella dell’esposizione a pregiudizio dell’interesse pubblico tutelato.

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[1] Si veda Giannini M.S., Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. diritto pubblico, 1973, 15 e ss.; Musolino G. – La Tutela dell’ambiente attraverso i piani paesistici; in Dir. e giur. agr., 2001, I, 20 e ss.; idem, urbanistico e tutela dell’ambiente nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 1983, I, 1056; Barbiera L., – norme paesaggistiche e norme urbanistiche: una difficile convivenza/nota a Cass., III pen., 29 gennaio 2001 (ud); 26 marzo 2001 (dopo), Matarrese e altro, in giur. it., 2001, I, 1919; Cristiano Celone, Misure di salvaguardia ambientale e garanzia per la proprietà, in Riv. giur. edilizia, 2002, 1, 99; Marra R., Gli interventi idraulici di bonifica non sono vincolati dalla L. n. 431 del 1985 (nota a sent. TAR Veneto, II, 7 aprile 1998, Rg. Veneto c. Min. beni culturali), in Dir. regione, 1998, I, 101; Giampietro F., Dalla legge “Galasso” alla VIA; la difesa dell’ambiente tra scadenza di termini e pronuncia sulle compatibilità ambientali (nota a Cass. ss.uu., 15 marzo 1989, Graziani) in Cass. pen., 1989, 1720; De Roberto A., Piani paesistici e territoriali urbanistici, in Informazione previd., 1989, 1011; Marrone C., Competenze e strumenti di coordinamento delle competenze in materia di pianificazione ambientale e tutela del suolo: i piani di bacino ex L. 18 maggio 1989, n. 183; Urbani P., La pianificazione per la tutela dell’ambiente, delle acque per la difesa de suolo, in Riv. giur. ambiente, 2001, 2, 1999; Matteo Ceruti, Concessione edilizia e salvaguardia degli interessi ambientali: quali spazi per una tutela urbanistica dell’ambiente; nota a TAR Lombardia, Brescia, 29 aprile 1995, n. 404, in Riv. giur. ambiente, 1996, 3, 513; Civitarese., La salvaguardia del regime fluviale tra pianificazione di bacino, poteri cautelari e prescrizioni idrauliche; nota a Tribunale Superiore Acque, 18 marzo 1996, n. 29, in Riv. giur. ambiente, 1996, 5, 715 e ss. Andrea De Risio e Francesca Di Toto – Sequestro preventivo, reati ambientali e permanenza. Nota a : Tribunale Bari, 31 Luglio 2006 in Giur. merito 2007, 11, 2963 . Giovanni Guzzardo – Urbanistica consensuale e società di trasformazione urbana in Riv. giur. edilizia 2007, 1, 3 . Carlo Ruga Riva – Condono edilizio e condono ambientale: questioni applicative e profili costituzionali alla luce dell’art. 117, comma 2, lett. l), Cost. in Cass. pen. 2007, 2, 0843B . Giuseppe Garzia – La pianificazione delle acque nel sistema dei piani regionali e locali in Foro amm. CDS 2006, 1, 298 . Giovanna Iacovone – Accordo di programma e tutela dell’ambiente in Riv. giur. edilizia 2006, 4-5, 189 . PIERLUIGI MANTINI – Per una nozione costituzionalmente rilevante di ambiente in Riv. giur. ambiente 2006, 2, 207 . Stefania Mabellini – L’assetto delle competenze sul paesaggio alla luce della giurisprudenza costituzionale in Giur. cost. 2006, 5, 3547 . Paolo Urbani – Governo del territorio e agricoltura. I rapporti in Riv. giur. edilizia 2006, 3, 117. Ilaria Alibrandi – La valutazione di impatto ambientale secondo la « legge obiettivo ». La V.I.A. sulle infrastrutture e gli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale come delineata dalla L. 21 dicembre 2001 n. 443 e dal D.LG. 20 agosto 2002 N. 190 in Foro amm. CDS 2003, 10, 3179. Maura Amitrano – Le società a partecipazione comunale finalizzate alla tutela dell’ambiente in Riv. notariato 2000, 2, 269 . Stefania Baiona – Il consiglio di stato si pronuncia in tema di illecito ambientale. la giurisdizione applicabile e il computo del termine prescrizionale. Nota a : Consiglio di Stato , 11 Aprile 2007, n. 1585 sez. IV in Resp. civ. e prev. 2007, 10, 2122; Serenella Beltrame – Conferenza di servizi, valutazione di impatto ambientale e funzionalità della circolazione delle informazioni sull’ambiente alla protezione dell’ecosistema. Nota a : T.A.R. Brescia Lombardia, 19 Settembre 2000, n. 696 in Riv. giur. ambiente 2001, 2, 645; Serenella Beltrame – Danno all’ambiente: l’intervento in giudizio degli enti territoriali e delle associazione ambientaliste. Nota a : Tribunale Venezia, 12 Giugno 2001 in Riv. giur. ambiente 2002, 1, 129; Serenella Beltrame – Siti contaminati e obblighi di bonifica: l’orientamento della Corte di Giustizia europea. Nota a : Tribunale Milano, 03 Dicembre 2004 in Riv. giur. ambiente 2005, 5, 865
[2] Corte Costituzionale, 1.04.1985, n. 94 e 21 dicembre 1985, n. 359, in Foro it., 1986, I, 1197; 27 giugno 1986, n. 151, in Foro it., 1986, I, 2680; Corte Costituzionale, 20 dicembre 1996, n. 399, in Consiglio Stato, 1996, II, n. 2090; Consiglio di Stato, VI, 29 ottobre 1999, n. 1631, in Foro Amm., 1999, 2157; TAR Liguria, I, 11 maggio 2004, n. 745, in Foro Amm., TAR 2004, 1328.
[3] Ai sensi dell’art. 34 del D. L.vo 31 marzo 1998, così come pure modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, per urbanistica si intende qualsiasi uso del territorio. Sulle recenti applicazioni del concetto di urbanistica, anche sotto il profilo del riparto di giurisdizione, ci si richiama a Corte Cassazione, ss. uu., 14 gennaio 2005, n. 599, in Giust. civ., 2005, f. 1 ss. uu., 14 gennaio 2005, n. 597, in Giust. civ. mass., 2005, f. 1;
[4] L’affermazione trova oggi conforto nelle previsioni della nuova disciplina urbanistica fissata dalla L.R. n. 5 del 2007. Questa, infatti, con riguardo al potere comunale di regolamentazione del territorio viene ad essere espressamente previsto l’adeguamento delle norme di Piano – denominato Piano strutturale comunale alla disciplina inerente al Piano territoriale regionale, ex Legge Regionale Friuli Venezia Giulia 23/2/2007 n.5, B.U.R. 28/2/2007 n.9 Riforma dell’urbanistica e disciplina dell’attività edilizia e del paesaggio.
Art. 2 Definizioni. omissis.
d) piano territoriale regionale (PTR): lo strumento di pianificazione territoriale regionale con il quale la Regione svolge le proprie funzioni di pianificazione territoriale regionale e di tutela e impiego delle risorse essenziali di interesse regionale;omissis
Art. 11 Contenuti prescrittivi del PTR (
1. Le risorse essenziali di interesse regionale, i livelli di qualità, le prestazioni minime e le regole d’uso individuati nel PTR costituiscono elementi strutturali della pianificazione territoriale regionale e sono recepiti negli strumenti urbanistici comunali con le modalità, le procedure e i tempi previsti dalla presente legge. omissis
Art. 15 Piano strutturale comunale 1. Il Piano strutturale comunale ha durata indeterminata e:
a) costituisce il quadro conoscitivo del territorio comunale idoneo a delineare le strategie e le azioni per lo sviluppo, conservazione e valorizzazione delle risorse essenziali;
b) recepisce le prescrizioni di PTR;
c) fissa gli indicatori di monitoraggio per la valutazione ambientale strategica (VAS);
d) stabilisce i criteri per l’utilizzazione delle risorse essenziali di livello comunale;
e) individua gli ambiti urbanizzati, non urbanizzati, urbanizzabili e la rete delle infrastrutture, definiti secondo le tipologie e nei limiti del PTR;
f) definisce la metodologia e i criteri, nonché i limiti, per l’individuazione degli ambiti di perequazione urbanistica, di compensazione urbanistica e di compensazione territoriale.
2. Il PSC è rappresentato mediante l’utilizzo di piattaforme informatiche secondo le modalità previste dal regolamento di attuazione della presente legge.
[5] D.Lgs. n.152/06 Art. 65 Valore, finalità e contenuti del piano di bacino distrettuale.
1. Il Piano di bacino distrettuale, di seguito Piano di bacino, ha valore di piano territoriale di settore ed è lo strumento conoscitivo, normativo e tecnico-operativo mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d’uso finalizzate alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione della acque, sulla base delle caratteristiche fisiche ed ambientali del territorio interessato.
2. Il Piano di bacino è redatto dall’Autorità di bacino in base agli indirizzi, metodi e criteri fissati ai sensi del comma 3. Studi ed interventi sono condotti con particolare riferimento ai bacini montani, ai torrenti di alta valle ed ai corsi d’acqua di fondo valle.
3. Il Piano di bacino, in conformità agli indirizzi, ai metodi e ai criteri stabiliti dalla Conferenza istituzionale permanente di cui all’articolo 63, comma 4, realizza le finalità indicate all’articolo 56 e, in particolare, contiene, unitamente agli elementi di cui all’Allegato 4 alla parte terza del presente decreto:
a) il quadro conoscitivo organizzato ed aggiornato del sistema fisico, delle utilizzazioni del territorio previste dagli strumenti urbanistici comunali ed intercomunali, nonchè dei vincoli, relativi al distretto, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42;
b) la individuazione e la quantificazione delle situazioni, in atto e potenziali, di degrado del sistema fisico, nonchè delle relative cause;
c) le direttive alle quali devono uniformarsi la difesa del suolo, la sistemazione idrogeologica ed idraulica e l’utilizzazione delle acque e dei suoli;
d) l’indicazione delle opere necessarie distinte in funzione:
1) dei pericoli di inondazione e della gravità ed estensione del dissesto;
2) dei pericoli di siccità;
3) dei pericoli di frane, smottamenti e simili;
4) del perseguimento degli obiettivi di sviluppo sociale ed economico o di riequilibrio territoriale nonchè del tempo necessario per assicurare l’efficacia degli interventi;
e) la programmazione e l’utilizzazione delle risorse idriche, agrarie, forestali ed estrattive;
f) la individuazione delle prescrizioni, dei vincoli e delle opere idrauliche, idraulico-agrarie, idraulico-forestali, di forestazione, di bonifica idraulica, di stabilizzazione e consolidamento dei terreni e di ogni altra azione o norma d’uso o vincolo finalizzati alla conservazione del suolo ed alla tutela dell’ambiente;
g) il proseguimento ed il completamento delle opere indicate alla lettera f), qualora siano già state intraprese con stanziamenti disposti da leggi speciali, da leggi ordinarie, oppure a seguito dell’approvazione dei relativi atti di programmazione;
h) le opere di protezione, consolidamento e sistemazione dei litorali marini che sottendono il distretto idrografico;
i) i meccanismi premiali a favore dei proprietari delle zone agricole e boschive che attuano interventi idonei a prevenire fenomeni di dissesto idrogeologico;
l) la valutazione preventiva, anche al fine di scegliere tra ipotesi di governo e gestione tra loro diverse, del rapporto costi-benefici, dell’impatto ambientale e delle risorse finanziarie per i principali interventi previsti;
m) la normativa e gli interventi rivolti a regolare l’estrazione dei materiali litoidi dal demanio fluviale, lacuale e marittimo e le relative fasce di rispetto, specificatamente individuate in funzione del buon regime delle acque e della tutela dell’equilibrio geostatico e geomorfologico dei terreni e dei litorali;
n) l’indicazione delle zone da assoggettare a speciali vincoli e prescrizioni in rapporto alle specifiche condizioni idrogeologiche, ai fini della conservazione del suolo, della tutela dell’ambiente e della prevenzione contro presumibili effetti dannosi di interventi antropici;
o) le misure per contrastare i fenomeni di subsidenza e di desertificazione, anche mediante programmi ed interventi utili a garantire maggiore disponibilità della risorsa idrica ed il riuso della stessa;
p) il rilievo conoscitivo delle derivazioni in atto con specificazione degli scopi energetici, idropotabili, irrigui od altri e delle portate;
q) il rilievo delle utilizzazioni diverse per la pesca, la navigazione od altre;
r) il piano delle possibili utilizzazioni future sia per le derivazioni che per altri scopi, distinte per tipologie d’impiego e secondo le quantità;
s) le priorità degli interventi ed il loro organico sviluppo nel tempo, in relazione alla gravità del dissesto;
t) l’indicazione delle risorse finanziarie previste a legislazione vigente.
4. Le disposizioni del Piano di bacino approvato hanno carattere immediatamente vincolante per le amministrazioni ed enti pubblici, nonchè per i soggetti privati, ove trattasi di prescrizioni dichiarate di tale efficacia dallo stesso Piano di bacino. In particolare, i piani e programmi di sviluppo socio-economico e di assetto ed uso del territorio devono essere coordinati, o comunque non in contrasto, con il Piano di bacino approvato.
5. Ai fini di cui al comma 4, entro dodici mesi dall’approvazione del Piano di bacino le autorità competenti provvedono ad adeguare i rispettivi piani territoriali e programmi regionali quali, in particolare, quelli relativi alle attività agricole, zootecniche ed agroforestali, alla tutela della qualità delle acque, alla gestione dei rifiuti, alla tutela dei beni ambientali ed alla bonifica.
6. Fermo il disposto del comma 4, le regioni, entro novanta giorni dalla data di pubblicazione del Piano di bacino sui rispettivi Bollettini Ufficiali regionali, emanano ove necessario le disposizioni concernenti l’attuazione del piano stesso nel settore urbanistico. Decorso tale termine, gli enti territorialmente interessati dal Piano di bacino sono comunque tenuti a rispettarne le prescrizioni nel settore urbanistico. Qualora gli enti predetti non provvedano ad adottare i necessari adempimenti relativi ai propri strumenti urbanistici entro sei mesi dalla data di comunicazione delle predette disposizioni, e comunque entro nove mesi dalla pubblicazione dell’approvazione del Piano di bacino, all’adeguamento provvedono d’ufficio le regioni.
7. In attesa dell’approvazione del Piano di bacino, le Autorità di bacino adottano misure di salvaguardia con particolare riferimento ai bacini montani, ai torrenti di alta valle ed ai corsi d’acqua di fondo valle ed ai contenuti di cui alle lettere b), e), f), m) ed n) del comma 3. Le misure di salvaguardia sono immediatamente vincolanti e restano in vigore sino all’approvazione del Piano di bacino e comunque per un periodo non superiore a tre anni. In caso di mancata attuazione o di inosservanza, da parte delle regioni, delle province e dei comuni, delle misure di salvaguardia, e qualora da ciò possa derivare un grave danno al territorio, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, previa diffida ad adempiere entro congruo termine da indicarsi nella diffida medesima, adotta con ordinanza cautelare le necessarie misure provvisorie di salvaguardia, anche con efficacia inibitoria di opere, di lavori o di attività antropiche, dandone comunicazione preventiva alle amministrazioni competenti. Se la mancata attuazione o l’inosservanza di cui al presente comma riguarda un ufficio periferico dello Stato, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio informa senza indugio il Ministro competente da cui l’ufficio dipende, il quale assume le misure necessarie per assicurare l’adempimento. Se permane la necessità di un intervento cautelare per evitare un grave danno al territorio, il Ministro competente, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, adotta l’ordinanza cautelare di cui al presente comma.
8. I piani di bacino possono essere redatti ed approvati anche per sottobacini o per stralci relativi a settori funzionali, che, in ogni caso, devono costituire fasi sequenziali e interrelate rispetto ai contenuti di cui al comma 3. Deve comunque essere garantita la considerazione sistemica del territorio e devono essere disposte, ai sensi del comma 7, le opportune misure inibitorie e cautelari in relazione agli aspetti non ancora compiutamente disciplinati.
9. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
[6] Si veda nota 5 punto 1 dell’articolo 65. – Tribunale sup.re acque, 05 luglio 2005, n. 96 A.P. c. Pres. Cons. e altro in Foro amm. CDS 2005, 7/8 2387 (s.m.) (s.m.); Cassazione civile , sez. un., 23 maggio 2006, n. 12084 In Giust. civ. Mass. 2006, 5; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 12 settembre 2007, n. 1565 Soc. C. c. Provincia di Genova in Foro amm. TAR 2007, 9 2750 (SOLO MASSIMA); Cassazione civile , sez. un., 23 ottobre 2006, n. 22658 Assoc. agricoltori medio Tagliamento e altro c. Autorità bacino Isonzo, Taglfamento, Livenza, Piave, Brenta Bacchiglione e altro in Guida al diritto 2006, 46 59 ; Cassazione civile , sez. un., 23 ottobre 2006, n. 22658 Assoc. agr. Medio Tagliamento e altro c. Autorità bacino fiumi Isonzo e altro in Giust. civ. Mass. 2006, 10; Tribunale sup.re acque, 18 ottobre 2006, n. 115 Comune di M. c. Regione Campania e altro (n.c.) in Foro amm. CDS 2006, 10 2900 (SOLO MASSIMA); Cassazione civile , sez. un., 20 settembre 2006, n. 20319 Niccolini c. Autorità bacino Fiume Arno e altro in Giust. civ. Mass. 2006, 9 D&G – Dir. e giust. 2006, 44 53 ; Cassazione civile , sez. un., 23 maggio 2006, n. 12084 In Foro it. 2007, 5 1577 ; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 17 marzo 2006, n. 252 Soc. La Torretta c. Com. Sanremo in Foro amm. TAR 2006, 3 933 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 28 dicembre 2005, n. 1874 M.G. c. Com. Borgomaro in Foro amm. TAR 2005, 12 3869 (SOLO MASSIMA); Tribunale sup.re acque, 09 novembre 2005, n. 134 G.A.M. e altro c. Min. ll.pp. e altro in Foro amm. CDS 2005, 11 3484 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 20 luglio 2004, n. 93 C.C. 1 e altro c. Reg. Valle d’Aosta e altro in Foro amm. TAR 2004, 1971 (s.m.); Cassazione civile , sez. un., 16 marzo 2004, n. 5318 Soc. Pontetetto c. Min. trasp. e altro in Giust. civ. Mass. 2004, 3 Foro amm. CDS 2004, 670 (s.m.); Giuseppe Garzia – La pianificazione delle acque nel sistema dei piani regionali e locali in Foro amm. CDS 2006, 1, 298
[7] Costituzione della Repubblica Art. 5 – La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.
Art. 114 – La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato.I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento.
Corte costituzionale, 24 luglio 2003, n. 274 Pres. Cons. c. Reg. Sardegna in Riv. giur. Sarda 2004, 195 nota DORE;MASTINU; Corte costituzionale, 10 febbraio 1997, n. 20 Reg. Lombardia e altro in Cons. Stato 1997, II, 172;
[8] Il che esprime la naturale priorità dell’interesse ambientale sotto il profilo della tutela paesaggistico/ambientale, richiamandosi agli stessi artt. 2, 8 e 32 Costituzione rispetto a quello urbanistico di cui allo stesso art. 111 Costituzione, come governo del territorio assegnato alla competenza legislativa concorrente delle Regioni.
[9] Corte costituzionale, 21 novembre 2006, n. 391 Pres. Cons. c. Reg. Friuli Venezia Giulia in Giur. cost. 2006, 6; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 09 giugno 2007, n. 1093 A.N.I. e altro c. Min.. pubblica istruzione, Regione Liguria, Provincia di Genova in Foro amm. TAR 2007, 6 1990 (SOLO MASSIMA); Corte costituzionale, 21 marzo 2007, n. 94 Reg. Toscana e altro c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2007, 2 Foro amm. CDS 2007, 3 767 (SOLO MASSIMA); Consiglio Stato , sez. V, 23 gennaio 2007, n. 209 (Annulla Tar Friuli-Venezia Giulia n. 47 del 2004).Com. Grado c. Popazzi in Foro amm. CDS 2007, 1 131 (SOLO MASSIMA); Corte costituzionale, 19 ottobre 2006, n. 332 Lega it. abolizione caccia c. Reg. Emilia Romagna in Giur. cost. 2006, 5 ; Corte costituzionale, 14 ottobre 2005, n. 383 Reg. Toscana e altro c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2005, 5 ; Corte costituzionale, 24 giugno 2005, n. 242 Reg. Emilia Romagna c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2005, 3 Foro amm. CDS 2005, 1658 (s.m.) in Foro it. 2006, 9 2300 ; Corte costituzionale, 29 dicembre 2004, n. 423 Reg. Umbria e altro c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2004, 6; Corte costituzionale, 05 novembre 2004, n. 320 Reg. Toscana e altro in Giur. cost. 2004, 6 in Foro amm. CDS 2004, 3065 (s.m.); Corte costituzionale, 24 giugno 2004, n. 185 Pres. Cons. c. Reg. Friuli Venezia Giulia in Giur. cost. 2004, 3; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 giugno 2004, n. 5598 Comunità montana Bassa Valle di Susa e Val Cenischia c. Min. infrastrutture e trasp. e altro in Foro amm. TAR 2004, 1735 (s.m.) (1) Cfr. C. Cost., 20 ottobre 1983 n. 321, in Cass. pen., 1984, 799; Corte costituzionale, 28 aprile 2004, n. 129 Reg. Lombardia c. Gip T. Cremona in Cass. pen. 2004, 3928 nota CITTARELLO; Anna Cittarello – Nota a : Corte Costituzionale , 28 Aprile 2004, n. 129 Il regime penale della caccia tra normativa comunitaria e legislazione regionale. In Cass. pen. 2004, 12, 3932 ; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 09 febbraio 2004, n. 140 Soc. A.R.P. c. Min. beni culturali e ambientali e altro in Foro amm. TAR 2004, 390 (s.m.) in Giur. merito 2004, 1527 (s.m.) (1) Cons. St., sez. VI, 17 febbraio 2000 n. 909, in questa Rivista, 2000, 522. (2) Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2002 n. 2253, in questa Rivista C.d.S, 2002, 1018. (3) Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2001 n. 685, in Riv. giur. edilizia, 2001, I, 479. (4) Cons. St., sez. V, 22 maggio 2001 n. 2823, in questa Rivista, 2001, 1204. (5) Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2002 n. 477, in questa Rivista C.d.S, 2002, 187; Corte costituzionale, 26 giugno 2002, n. 282 Pres. Cons. c. Reg. Marche in Comuni Italia 2002, 1179 (s.m.); Corte costituzionale, 26 giugno 2002, n. 282 Pres. Cons. c. Reg. Marche in Giur. cost. 2002, 2012 nota D’ATENA; MORANA; CAVASINO; Antonio D’Atena – Nota a : Corte Costituzionale , 26 Giugno 2002, n. 282 La Consulta parla… e la riforma del titolo V entra in vigore. In Giur. cost. 2002, 3, 2027.
[10] Costituzione della Repubblica Art. 117 Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: omissis – s) tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali. Corte costituzionale, 01 dicembre 2006, n. 399 Reg. Friuli Venezia Giulia c. Pres. Cons. in Riv. dir. internaz. 2007, 1 237; Corte costituzionale, 01 dicembre 2006, n. 399 Reg. Friuli Venezia Giulia c. Pres. Cons. Giur. cost. 2006, 6 in Foro amm. CDS 2006, 12 3264 (SOLO MASSIMA); Francesco de Leonardis – La Corte costituzionale sulla « necessità » degli impianti di telecomunicazione. Nota a : Corte Costituzionale , 07 Ottobre 2003, n. 307; Corte Costituzionale , 07 Ottobre 2003, n. 307; in Foro amm. CDS 2003, 10, 2811. Paola Brambilla – L’evoluzione del riparto di competenze tra Stato e Regioni in materia di protezione della fauna e di attività venatoria: il valore ambiente contro la materia caccia. Nota a : Ufficio indagini preliminari Cremona, 02 Novembre 2002, T.A.R. Napoli Campania, 04 Settembre 2002, n. 4022 sez. I, T.A.R. Bari Campania Puglia, 06 Novembre 2002, n. 836 sez. I, Corte Costituzionale Campania Puglia, 20 Dicembre 2002, n. 536 in Riv. giur. ambiente 2003, 3-4, 543. Corte costituzionale, 17 marzo 2006, n. 103 Reg. Abruzzo e altro c. Avv. Pasquali, Nori in Giur. it. 2007, 5 1102; Corte costituzionale, 17 marzo 2006, n. 103 Reg. Abruzzo e altro c. Avv. Pasquali, Nori in Giur. it. 2007, 5 1102; Corte costituzionale, 07 ottobre 1999, n. 382 Pres. Cons. c. Reg. Veneto Regioni 2000, 163 nota MANGIAMELI Ragiusan 1999, 186-7 138 in Comuni Italia 2000, 107 (s.m.); T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 09 luglio 1991, n. 367 Società IFIM c. Ministero beni culturali e ambientali e altro in Foro Amm. 1992, 1425 (s.m.)
[11] Corte costituzionale, 17 luglio 1998, n. 273 Pur quando le regioni a statuto speciale o le province autonome abbiano già adottato normative in tema di valutazione di impatto ambientale, non è escluso l’esercizio, in materia, di un atto di indirizzo governativo, valevole, seppure con il limite del semplice raggiungimento degli obiettivi, anche verso tali enti speciali: il termine di adeguamento ed armonizzazione non può che essere unico, in relazione alla necessità di assicurare il soddisfacimento di esigenze unitarie nel settore e l’assolvimento di obblighi comunitari, rispetto ai quali fa carico allo Stato una specifica responsabilità, e, d’altro canto, le province e regioni a statuto speciale devono valutare in che modo l’atto di indirizzo, che verso di loro non ha valore di norma dettagliata, renda necessaria l’ulteriore attivazione di un obbligo di armonizzazione. Prov. auton. Trento in Cons. Stato 1998, II,1012 in Giur. cost. 1998, 2125
[12] Corte giustizia CE, sez. I, 14 aprile 2005, n. 6 D.E. c. L.R.P. in Foro amm. CDS 2005, 4 962; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 17 luglio 2000, n. 1695 Soc. M. c. Com. Monteriggioni e altro in TAR Toscana 2000; Corte costituzionale, 17 luglio 1998, n. 273 Prov. auton. Trento Cons. Stato 1998, II,1012 in Giur. cost. 1998, 2125; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 20 dicembre 1996, n. 1371 Cons. estrattori inerti pordenonense c. Reg. Friuli Venezia Giulia e altro in T.A.R. 1997, I, 564; Consiglio Stato , sez. VI, 02 giugno 1988, n. 776 Bollera c. Regione Lazio altro in Foro Amm. 1988, 1743 (s.m.) Cons. Stato 1988, I,717 in Riv. amm. R. It. 1988, IV,1459. Riv. giur. edilizia 1988, I,790. Consiglio Stato , sez. VI, 27 aprile 2006, n. 2381 (Conferma Tar Puglia, Lecce, 9 febbraio 2005 n. 1611). Soc. Gruppo immob. c. Soprintendente beni architettonici e paesaggio Puglia e altro in Foro amm. CDS 2006, 4 1269 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 08 luglio 2005, n. 1066 A.M. c. Com. Lerici e altro in Foro amm. TAR 2005, 7/8 2366 (s.m.) (s.m.); Corte giustizia CE, sez. I, 14 aprile 2005, n. 6 D.E. c. L.R.P. in Foro amm. CDS 2005, 4 962; Corte costituzionale, 18 gennaio 2008, n. 1 Regione Toscana, Piemonte, Campania e altri c. Presidenza Consiglio dei Ministri in Redazione Giuffrè 2008; Corte costituzionale, 26 gennaio 2005, n. 30 Reg. Emilia Romagna e altro c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2005, 1 Foro amm. CDS 2005, 1 9 (s.m.) (s.m.); Corte costituzionale, 26 gennaio 2005, n. 30 Reg. Emilia Romagna e altro c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2005, 1 in Foro amm. CDS 2005, 1 9 (s.m.) (s.m.).
[13] Cassazione civile , sez. I, 22 luglio 2004, n. 13649 Cusini c. Comunità montana Alta Valtellina in Giust. civ. Mass. 2004, 7-8; Corte costituzionale, 16 luglio 1996, n. 250 Reg. Lombardia c. Pres. Cons. in Regioni 1996, 1168 nota TARLI BARBIERI; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 12 novembre 2007, n. 2048 T. F. c. Comune di Golfo Aranci e Regione Autonoma della Sardegna in Red. amm. TAR 2007, 11; Corte costituzionale, 01 dicembre 2006, n. 399 Reg. Friuli Venezia Giulia c. Pres. Cons. in Giur. cost. 2006, 6 in Foro amm. CDS 2006, 12 3264 (SOLO MASSIMA);
[14] Corte costituzionale, 01 dicembre 2006, n. 399 – L’art. 1 comma 5 l. 31 ottobre 2003 n. 306, che delega il Governo ad emanare la normativa di attuazione della direttiva, contiene una clausola di cedevolezza rispetto alle normative regionali; tale clausola incide sull’interpretazione del decreto legislativo, che si pone quindi come una determinazione dei livelli essenziali di tutela destinata ad essere sostituita, in tutto o in parte, da una determinazione regionale più favorevole, precedente o susseguente alla normativa statale di attuazione.
In base all’art. 117 comma 2 lett. s) cost., spetta allo Stato dare attuazione alla direttiva 2003/4/Ce in materia di informazione ambientale al fine di stabilire i livelli essenziali di tutela, validi per l’intero territorio nazionale. Reg. Friuli Venezia Giulia c. Pres. Cons. in Riv. dir. internaz. 2007, 1 237
[15] Ne sono prova le numerose sentenze della Corte Costituzionale intervenute in materia ambientale, proprio in tema di limiti di intervento tra la Legge Regionale e la Legge Statale nella materia ambientale. Si riportano alcune tra le prime decisioni adottate, nonché le più recenti. Corte costituzionale, 06 luglio 1989, n. 370 Girardi e altro Cons. Stato 1989, II,957. Riv. giur. edilizia 1989, I,619. Giust. pen. 1989, I,353; Corte costituzionale, 02 febbraio 1990, n. 43 Pagnoni e altro Cons. Stato 1990, II,212. Giur. cost. 1990, 166 (nota).Riv. giur. edilizia 1990, I,186. Foro it. 1990, I,1454. Giust. pen. 1990, I,201. Riv. pen. 1990, 315; Corte costituzionale, 22 giugno 1990, n. 309 Piola c. Reg. Piemonte Cons. Stato 1990, II,888; Corte costituzionale, 30 ottobre 1990, n. 512 Prov. autonoma Trento c. Pres. consiglio ministri Cass. pen. 1991, I,1010 (nota). Giur. cost. 1990, 2931. Foro it. 1991, I,6. Rass. giur. Enel 1991, 433 (nota). Riv. amm. R. It. 1991, 254. Riv. pen. 1990, 1005; Corte costituzionale, 30 ottobre 1990, n. 512 Prov. autonoma Trento c. Pres. consiglio ministri Cass. pen. 1991, I,1010 (nota). Giur. cost. 1990, 2931.Riv. giur. ambiente 1991, 74 (note). Foro it. 1991, I,6. Rass. giur. Enel 1991, 433 (nota). Riv. amm. R. It. 1991, 254; Corte costituzionale, 18 gennaio 1991, n. 14, Cons. Stato 1991, II,30.Giur. cost. 1991, 94.Riv. giur. edilizia 1991, I,18. Giur. it. 1991, I,1,498.Giust. pen. 1991, I,130. Quaderni regionali 1990, 1514. Riv. giur. polizia locale 1991, 481. Cass. pen. 1991, I,1732; Corte costituzionale, 15 marzo 1991, n. 117; Jankovits Cass. pen. 1991, I,1923. Cons. Stato 1991, II,502 (s.m.)Giur. cost. 1991, 1203. Riv. giur. edilizia 1991, I,313. Giur. it. 1991, I,1,497. Giust. pen. 1991, I,161; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 08 ottobre 2007, n. 1809 E. s.p.a. c. Min. ambiente e tutela del territorio e altro Foro amm. TAR 2007, 10 3298 (SOLO MASSIMA); Corte costituzionale, 14 novembre 2007, n. 378 Pres. Cons. c. Prov. auton. Trento Foro amm. CDS 2007, 11 3017 (SOLO MASSIMA) Giur. cost. 2007, 6 ; Corte costituzionale, 01 dicembre 2006, n. 399 Reg. Friuli Venezia Giulia c. Pres. Cons. Giur. it. 2007, 10 2313 (NOTA)nota PAROLA; Corte costituzionale, 01 dicembre 2006, n. 398 Pres. Cons. c. Reg. Friuli Venezia Giulia Giur. cost. 2006, 6Foro amm. CDS 2006, 12 3263 (SOLO MASSIMA); Corte costituzionale, 14 luglio 2006, n. 284 Ragiusan 2007, 277-278 128
[16] Si veda nota 12
[17] T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 10 ottobre 2002, n. 6259 Feola c. Com. Somma Vesuviana in Foro amm. TAR 2002, 3346 (s.m.); Tribunale sup.re acque, 25 giugno 1992, n. 58 Società Tassara stabilimenti elettrosiderurgici c. Ministero lavori pubblici e altro in Cons. Stato 1992, II,968 (s.m.); T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 giugno 1991, n. 114 Pagella c. Com. Bonito e altro in Foro Amm. 1992, 2788 (s.m.); Tribunale sup.re acque, 31 ottobre 1979, n. 29 Consorzio bonifica Piana Reatina e altro c. Ministero lavori pubblici e altro in Rass. giur. Enel 1980, 704. Paola Brambilla – Angelo Maestroni La tutela integrata delle acque: obiettivi di qualità, misure di risanamento e regolamentazione degli usi idrici in Riv. giur. ambiente 2000, 6, 883. R.D. n. 1775/33 – Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici. Corte costituzionale, 21 ottobre 1998, n. 357. Com. Venezia c. Comm. salvaguardia Venezia e altro in Giur. cost. 1998, fasc. 6; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 20 dicembre 1996, n. 1371; Cons. estrattori inerti pordenonense c. Reg. Friuli Venezia Giulia e altro in T.A.R. 1997, I, 564; Tribunale sup.re acque, 31 ottobre 1979, n. 29 Consorzio bonifica Piana Reatina e altro c. Ministero lavori pubblici e altro in Rass. giur. Enel 1980, 704.
[18] Cassazione civile , sez. un., 16 marzo 2004, n. 5318 Soc. Pontetetto c. Min. trasp. e altro in Giust. civ. Mass. 2004, 3 Foro amm. CDS 2004, 670 (s.m.); Consiglio Stato , sez. V, 03 gennaio 1992, n. 4 Comunità montana Valtellina c. Comune Mazzo di Valtellina e altro in Foro Amm. 1992, 56 (s.m.) Riv. giur. edilizia 1992, I,402. Cons. Stato 1992, I,59 (s.m.) Giur. it. 1992, III,1,493; Cassazione civile , sez. un., 20 settembre 2006, n. 20319 Niccolini c. Autorità Bacino Fiume Arno e altro in Giust. civ. Mass. 2006, 9 D&G – Dir. e giust. 2006, 44 53; Cassazione civile , sez. un., 23 maggio 2006, n. 12084; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 17 marzo 2006, n. 252 Soc. La Torretta c. Com. Sanremo in Foro amm. TAR 2006, 3 933 (SOLO MASSIMA);
[19] T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 25 gennaio 2007, n. 563 Soc. Autostrade e altro c. Soc. Anas e altro in Foro amm. TAR 2007, 1 190 (SOLO MASSIMA)Foro amm. TAR 2007, 2 595 (NOTA) nota LOMBARDI; GALETTA (6) Cfr. Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006 n. 2087, in questa Rivista C.d.S., 2006, 1193 (7) Cfr. Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006 n. 2087. (1-10) Il testo della decisione è in www.giuffre.it/riviste/foro, 2007, fasc. 1, le massime si riportano per agevolare la consultazione; seguono note di R. Lombardi e D. Urania Galetta. – Diana Urania Galetta – Principio di proporzionalità e giudice amministrativo nazionale. Nota a : T.A.R. Roma Lazio, 25 Gennaio 2007, n. 563 sez. III in Foro amm. TAR 2007, 2, 603. Consiglio Stato , sez. VI, 04 dicembre 2006, n. 7104 Riforma parz. Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 1° marzo 2006 n. 1533). Soc. C. c. Min.. infrastrutture e trasp. In Foro amm. CDS 2006, 12 3378 (SOLO MASSIMA); Consiglio Stato , sez. VI, 27 novembre 2006, n. 6908 (Conferma Tar Liguria, Genova, sez. II, n. 501 del 2005).Soc. E. c. Reg. Liguria e altro in Foro amm. CDS 2006, 11 3115 (SOLO MASSIMA); Consiglio Stato , sez. VI, 27 novembre 2006, n. 6908 ConfermaT.a.r. Liguria, sez. II, 15 aprile 2005 n. 501 Soc. E. c. Reg. Liguria e altro in Ragiusan 2007, 277-278 88; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 17 novembre 2006, n. 9836 D. (procuratore di se stesso) c. Com. Pomigliano d’Arco in Foro amm. TAR 2006, 11 3628 (SOLO MASSIMA) (1) Cons. St., ad. plen. 20 aprile 2006 n. 7, in questa Rivista C.d.S., 2006, 1121; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 17 novembre 2006, n. 9833 I. s.r.l. c. Circumvesuviana s.r.l. in Foro amm. TAR 2006, 11 3627 (SOLO MASSIMA); Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347 (Annulla Tar Veneto, sez. I, 20 gennaio 2006 n. 105). N.E. s.p.a. e altro c. Asl n. 17 Veneto in Foro amm. CDS 2006, 10 2844 (SOLO MASSIMA); Consiglio Stato , sez. V, 06 settembre 2007, n. 4683 Com. di Premariacco c. M.B., R.E. in Red. amm. CDS 2007, 09; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 02 agosto 2007, n. 722 S.B.A. di B.S. s.n.c. c. Comune di Cremona in Foro amm. TAR 2007, 7-8 2295 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 luglio 2007, n. 7259 Mazars & Guerard c. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, D.&T. (n.c.). in Foro amm. TAR 2007, 7-8 2508 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 12 luglio 2007, n. 130 Soc. A. c. Soc. A. e altro in Foro amm. TAR 2007, 7-8 2299 (SOLO MASSIMA); Consiglio Stato , sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2245 Soc. Praxi c. Univ. studi Napoli e altro in Guida al diritto 2007, 21 104; Consiglio Stato , sez. VI, 07 marzo 2007, n. 1067 (Conferma Tar Lazio, Roma, sez. III bis, 23 gennaio 2006 n. 478).Pres. del Consiglio, Ministero del lavoro c. A.G.C.I., C., L., C., Inps, C.N. (n.c.), C., C. e altro in Foro amm. CDS 2007, 3 982 (SOLO MASSIMA);
[20] T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 10 ottobre 2002, n. 6259 Feola c. Com. Somma Vesuviana in Foro amm. TAR 2002, 3346 (s.m.; Tribunale sup.re acque, 25 giugno 1992, n. 58 Società Tassara stabilimenti elettrosiderurgici c. Ministero lavori pubblici e altro in Cons. Stato 1992, II,968 (s.m.); Tribunale sup.re acque, 31 ottobre 1979, n. 29 Consorzio bonifica Piana Reatina e altro c. Ministero lavori pubblici e altro in Rass. giur. Enel 1980, 704; T.A.R. Abruzzo, 28 settembre 1979, n. 396 Ente autonomo parco nazionale Abruzzo c. Regione Abruzzo in Dir. e giur. agr. 1980, 635 (s.m.); Tribunale sup.re acque, 21 settembre 1989, n. 71 Enel c. Regione Veneto e altro in Rass. giur. Enel 1990, 561;
[21] D.P.R. n. 380/2001 (in Suppl. ordinario n. 239 alla Gazz. Uff., 20 ottobre, n. 245). – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo A). Articolo 10 (L) Interventi subordinati a permesso di costruire (legge n. 10 del 1977, art. 1; legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 25, comma 4).
1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:
a) gli interventi di nuova costruzione;
b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;
c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso (1) .
2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività.
3. Le regioni possono altresì individuare con legge ulteriori interventi che, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire. La violazione delle disposizioni regionali emanate ai sensi del presente comma non comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44 (2) .
(1) Lettera integrata dall’articolo 1 del D.Lgs. del 27 dicembre 2002, n. 301.
(2) Vedi deroga di cui all’articolo unico dell’ordinanza 13 dicembre 2005.
[22] Cassazione civile , sez. I, 30 novembre 2006, n. 25536 ConfermaApp. Napoli, 31 luglio 2002 n. 2525 Cimminiello c. Com. S. Michele di Serino in Riv. giur. edilizia 2007, 2 558; Cassazione civile , sez. I, 30 novembre 2006, n. 25536 Cimminiello c. Com. S. Michele di Serino Giust. civ. Mass. 2006, 11 in Foro amm. CDS 2007, 2 450 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 28 aprile 2006, n. 289 Soc. Caravella c. Reg. Friuli Venezia Giulia e altro in Foro amm. TAR 2006, 4 1269 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 22 dicembre 2005, n. 6041 N.G.D’A. c. Com. Taranto in Foro amm. TAR 2005, 12 4115 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 28 giugno 2005, n. 5370 M.J.C. c. Com. Sacrofano in Foro amm. TAR 2005, 6 2043 (s.m.) (s.m.) Riv. giur. edilizia 2005, 5 1721; (1) Cfr. Tar Sardegna 6 agosto 2003 n. 1001, in questa Rivista Tar, 2003, 2481. (2) Cfr. Tar Basilicata 23 maggio 2003 n. 471, in questa Rivista Tar, 2003, 1778. (3) Cfr. Cons. St., sez. V, 22 novembre 1993 n. 1165, in Riv. amm. R. it., 1994, 314; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 09 ottobre 2007, n. 1632 D. c. Soprintendenza BB.CC.AA. di Ragusa in Red. amm. TAR 2007, 10; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 12 settembre 2007, n. 1560 P.G. c. Comune di Carasco e altro in Foro amm. TAR 2007, 9 2748 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Basilicata Potenza, 04 settembre 2007, n. 519 D.L. e altro c. Comune di Cancellara in Foro amm. TAR 2007, 9 2882 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 giugno 2007, n. 1652 in Il merito 2007, 63 (SOLO MASSIMA); T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 27 febbraio 2007, n. 1255 G.I. c. Comune di Portici in Foro amm. TAR 2007, 2 663 (SOLO MASSIMA);
[23] Cfr. Corte di Giustizia CE sent. 12.07.2001, in casua C. 399/98.
[24] Cfr. Cass., S.U. 16.04.1952, in Foro pad., I, p. 950; Cass., sez. giur., 28.04.1997, n. 35, in Cons. St., 1997, I, p. 592.
[25] Sull’indicato “in positivo” le situazioni territoriali in grado di essere maggiormente esposte, per loro peculiarità, al rischio idraulico.
[26] Corte Cost. sent. 21 ottobre 1998, n. 357 in Giur. Cost. 1998, fasc. 6.

(pubblicato il 4.12.2008)

Note

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Con la sentenza n.672 del 2004, il Tar Calabria esamina i meccanismi di alcune garanzie procedimentali riguardo all’adozione del provvedimento ministeriale di annullamento di un nulla osta paesaggistico concesso per la realizzazione di tre manufatti edilizi in zona vincolata.
La prima e più rilevante questione attiene al rispetto dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento da parte dell’autorità ministeriale.
E’ opportuno rimarcare che, in argomento, esiste un solido orientamento a favore della soluzione positiva, perché si ritiene che la valutazione della compatibilità paesaggistica dei lavori da eseguire sia articolata in due fasi: la prima, relativa alla definizione del procedimento da parte della regione o dell’ente delegato con l’eventuale rilascio dell’autorizzazione; la seconda, consistente in un distinto procedimento dinanzi all’autorità statale ed avente ad oggetto l’autorizzazione rilasciata, che può concludersi con l’annullamento della stessa (Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2003 n.3396, in Foro amm. CDS 2003, 1969; Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2003 n.119, ivi 2003, 199; Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2002 n.2983, ivi 2002, 1341; Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2000 n.909, ivi 2000, 522).
Pertanto, ai fini del rispetto dell’obbligo di comunicazione, rileva la diversità di amministrazioni, dell’oggetto dei procedimenti, degli uffici e dei responsabili dei procedimenti, da cui si evince la necessità che l’autorità statale rispetti quanto previsto dall’art.7, l. 7 agosto 1990 n.241. A soluzione opposta non conduce né l’esistenza dell’originario atto d’impulso del privato, né la conoscenza ope legis della doppia fase procedimentale, in quanto non tutti gli elementi previsti dall’art. 8, l. n.241 del 1990, sono noti al richiedente al momento della presentazione della domanda.
Per il tribunale calabrese, invece, la p.a., dopo il d.m. 19 giugno 2002 n.165, non è più tenuta a comunicare l’avvio del procedimento, anche perché l’atto statale non afferisce ad una fase autonoma rispetto a quella culminante nell’adozione dell’autorizzazione regionale (in questo senso, il Collegio richiama la decisione Cons. Stato, ad. plen., 14 dicembre 2001 n.9, in Foro amm. 2001, 3112).
In effetti, l’art.2, d.m. n.165 del 2002, nel modificare l’art.4, d.m. 13 giugno 1994 n.495, ha stabilito che la comunicazione di avvio del procedimento non è dovuta per una serie di procedimenti, tra cui quello contemplato dall’art.151, d.lg. 29 ottobre 1999 n.490, anche quando l’istanza del privato è stata oggetto di previa valutazione da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento.
Pertanto, non è corretto pensare che la presente sentenza ha aperto un contrasto giurisprudenziale; piuttosto, ha applicato la sopravvenuta disciplina in materia.
Resta da chiedersi se siffatta disciplina sia coerente con la lettura della l. n.241 del 1990, offerta dalla Corte costituzionale. In particolare, il giudice delle leggi ha sostenuto che la p.a. è tenuta a predisporre un meccanismo che assicuri il raggiungimento dello scopo di consentire all’interessato la chiara percezione dell’avvio di una nuova fase procedurale, in modo da porlo nella possibilità effettiva di interloquire anche in essa. Più precisamente, la Corte osserva che, salvo l’ipotesi di un’urgenza qualificata, la p.a. deve adottare una procedura di comunicazione idonea a porre in grado il soggetto interessato di venire a conoscenza della successiva eventuale fase endoprocedimentale (avente carattere autonomo, natura di secondo grado e riguardante un diverso organo che deve provvedere) che possa risolversi in un pregiudizio per lo stesso soggetto, con esclusione delle ipotesi in cui tali successive fasi siano dovute alla iniziativa del medesimo interessato (C. cost. 5 novembre 1996 n.383, in Foro amm. 1997, 724).
Quanto alla seconda affermazione di rilievo della sentenza in esame, per la quale il termine perentorio di sessanta giorni relativo all’annullamento del nulla osta paesistico va riferito all’adozione del provvedimento ministeriale e non alla successiva fase di comunicazione o notificazione, il Tar calabrese ha aderito ad un orientamento giurisprudenziale che è da considerare ormai pacifico (tra le ultime, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 luglio 2003 n.4035; Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2003 n.2390, in Foro amm. CDS 2003, 1663; Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2002 n.4129, in Riv. giur. edilizia 2003, I, 249; Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2002 n.2984, in Riv. giur. ambiente 2002, 951).
Stesso discorso può ripetersi -dopo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, ad. plen., 14 dicembre 2001 n.9, cit.)- per l’ultima affermazione di rilievo contenuta nella sentenza in esame, secondo cui il potere di annullamento ex art. 151, d.lg. n.490 del 1999, si estrinseca soltanto in un controllo di mera legittimità e non di merito (Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2002 n.6560, in Foro amm. 2002, 2976).

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V. T.A.R. CALABRIA, CATANZARO, SEZ. I – sentenza 17 marzo 2004

Note

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L’emanazione del parere dell’Autorità preposta al vincolo paesaggistico si inserisce in un complesso procedimento, avviato con la richiesta da parte del privato della concessione in sanatoria relativamente ad un immobile abusivo costruito in un’area sottoposta a vincolo paesaggistico; pertanto, ha carattere endoprocedimentale e funzionale al procedimento che si conclude con un provvedimento di competenza di altra Amministrazione.
Tuttavia, non può negarsi al procedimento che si svolge dinanzi alla predetta Autorità una certa autonomia, anche determinata dal fatto che l’attività istruttoria dalla stessa svolta ha regole proprie e si conclude con un provvedimento finale, il parere appunto, in grado di condizionare, se di contenuto negativo, il “quid” del successivo provvedimento Comunale. La commistione di tale elemento con il predetto carattere di endoprocedimentalità, può suscitare delle perplessità in ordine all’individuazione del “tempus” di impugnazione, ovvero se possa effettivamente parlarsi di onere di impugnazione immediata oppure no.
Il quadro che si delinea, dunque, vede un procedimento complesso in cui sono chiamate ad esprimersi più Autorità preposte alla cura di diversi interessi.
In siffatto contesto, ai fini dell’individuazione del momento di impugnazione del parere dell’Autorità preposta al vincolo paesaggistico, assume rilevanza il carattere vincolante che il parere assume quando abbia – come nel caso oggetto della sentenza da cui trae spunto questo commento – un contenuto negativo.
Infatti, mentre con riferimento all’ipotesi di parere positivo si può decisamente affermare non solo l’inesistenza di un onere di impugnazione immediata ma altresì l’impossibilità stessa che ciò avvenga, visto che dinanzi a tale parere il soggetto terzo che volesse opporsi alla concessione in sanatoria diverrebbe titolare di un interesse concreto ed attuale all’impugnazione solamente a valle del procedimento che concede la sanatoria – posto che l’Autorità alla stessa deputata potrebbe negarla per motivi diversi ed ulteriori – la questione si complica nel caso di parere negativo, a fronte del quale all’Autorità comunale è preclusa l’emanazione di un provvedimento favorevole all’istante. Recita infatti l’art. 32 l. 47/85: “Il motivato dissenso espresso da un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale …..preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria”.
Alla luce di quanto sinora analizzato e cioè carattere endoprocedimentale, autonomia, valenza esterna nella parte in cui il parere esprime la valutazione compiuta dall’Amministrazione in ordine agli interessi affidati alla propria cura, vincolatività, si può sicuramente affermare che non sussiste un il privato non ha alcun onere di impugnazione immediata, poiché, in definitiva, la lesività del parere – provvedimento si manifesta nel momento in cui esso è trasposto o richiamato nell’atto finale che definisce la domanda di sanatoria edilizia (CdS V, 1511/90; VI, 114/98) sintetizzando e delineando compiutamente l’assetto complessivo degli interessi coinvolti. Questo è quanto ritiene la Giurisprudenza corrente, nonché il Collegio della V sez. del Consiglio di Stato con la sentenza n. 480/04.
Tuttavia, non può negarsi, a priori, la possibilità di una impugnazione immediata, poiché questa sarebbe motivata dall’interesse del privato a definire al più presto la vicenda e a non essere costretto ad aspettare il lasso di tempo che, necessariamente, intercorrerebbe tra il parere negativo ed il provvedimento finale di diniego della sanatoria di cui già si conosce l’esito (in tal senso Tar Toscana, III, n. 134/90, dove al parere del tipo in esame è stato riconosciuta un’analogia con l’amministrazione attiva in virtù della propria funzione decisionale).
Oltre a tale aspetto, la natura di provvedimento del parere dell’Autorità preposta al vincolo paesaggistico, porta a disquisire anche in ordine al obbligo di motivazione che, ai sensi dell’art. 3 l. 241/90 deve accompagnarsi a tali atti.
Nella fattispecie sottoposta al Consiglio di Stato e qui trattata, ci si trova di fronte ad un parere – provvedimento privo di idonea motivazione, non tanto sotto il profilo formale, pure esistente, anche se limitato ad un asserito e non meglio specificato “impatto ambientale dell’intervento” e ad un mero richiamo alla non conformità a specifiche disposizioni normative, quanto sotto il profilo sostanziale dell’assenza di una adeguata istruttoria svolta nel merito dall’Autorità a ciò preposta e nella quale siano rinvenibili gli elementi giuridici e tecnici che hanno portato ad una decisione negativa piuttosto che ad una positiva.
L’Autorità preposta al vincolo paesaggistico deve esprimere le ragioni di contrasto tra il manufatto ed il vincolo paesaggistico nell’area su cui il medesimo insiste, individuate all’esito di una attenta comparazione tra i dati fattuali della fattispecie e gli specifici interessi protetti dal vincolo paesaggistico, attraverso l’utilizzo di strumenti di valutazione normativi e tecnici (materiali usati, visibilità del manufatto, dimensioni dell’opera, caratteristiche dei fabbricati circostanti, ecc.).
Al riguardo, in conclusione, prezioso è il richiamo a quanto elaborato da dottrina e giurisprudenza relativamente alla motivazione di cui all’art. 3 l. 241/90: quanto al contenuto, la motivazione si articola nell’esposizione dei presupposti di fatto e di diritto giustificazione); l’indicazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’Amministrazione (motivazione in senso stretto) e quindi degli interessi acquisiti e ponderati come motivi della scelta effettuata (cfr.in proposito Tar Lazio, I, n. 1159/95; Tar Piemonte, II, n. 153/95; Tar Lazio, III, n. 687/95). Sotto il profilo teleologico, la motivazione è in grado di adempiere a tre funzioni: agevolare l’interpretazione del provvedimento amministrativo, garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, rendendo palesi le ragioni dell’agire degli organi pubblici; assicurare il controllo giurisdizionale sulla legittimità della determinazione assunta a garanzia della sfera giuridica dei cittadini. Finalità tutte presenti, chiaramente con un peso diverso l’una dall’altra a seconda dell’interesse primario da realizzare.
Sotto il profilo dell’obbligo – evitando al lettore una lunga parentesi legata al confronto della normativa e delle posizione giurisprudenziale prima e dopo la legge n. 241/90 – basti dire che l’art. 3 della citata legge ha imposto un obbligo generale di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, con la sola eccezione degli atti normativi a contenuto generale (ma la giurisprudenza, in alcuni casi, ha smentito anche tale assunto) e che la recente giurisprudenza ha affermato l’obbligo di motivazione anche per gli atti di alta amministrazione e per le nomine fiduciarie dei funzionari di rango elevato.
Ovviamente, laddove un provvedimento richiami e faccia proprio il contenuto di un atto che lo abbia preceduto o che faccia parte del medesimo procedimento, si ritiene che lo stesso sia motivato “per relationem” , anche implicita. Ed in tal caso, come previsto dall’art. 3 l. 241/90, l’Amministrazione deve comunicare, o comunque rendere disponibili ai privati gli atti da cui ricavare la motivazione.
Di poi, la motivazione deve essere congrua, nel senso che deve indicare con completezza l’iter logico seguito, le ragioni della decisione assunta, in collegamento con i presupposti di fatto che hanno indotto l’Amministrazione ad agire. Non sono pertanto sufficienti, rectius, congrue, le formule generiche o quelle apodittiche e di stile, meramente ripetitive delle norme.
Infine, è la motivazione non può trovare integrazione successiva all’impugnazione del provvedimento (sul punto, la giurisprudenza è rimasta pressoché fedele, nonostante le critiche provenienti da una parte della dottrina)

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 10 febbraio 2004 n. 480

Note

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