Edilizia ed urbanistica – Piano generale – Criteri generali di ordine tecnico – Discrezionalità – Aspettativa qualificata – Assenza – Particolare onere di motivazione – Non necessità

La scelta compiuta in un piano generale (o in una variante ad esso) di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni.

Tali evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono state ravvisate nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali elementi, non è configurabile una aspettativa “qualificata” ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo una aspettativa “generica”, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri ad un’utilizzazione più proficua dell’immobile (posizione, questa, cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione): sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso.

Pres. Lipari; Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2020, proposto da Roberto Lavagnini, Angela Palma Iantaffi e Daniele Zagaglioni, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Di Paolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gennari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Francesco Gardenghi, Giovanni Gardenghi, Eredi Gardenghi, Carlo Gardenghi, Provincia di Terni, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) n. 28/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Visto l’atto di riassunzione dei signori Daniele Zagaglioni, Angela Palma Iantaffi, Letizia Lavagnini e Alessandro Lavagnini;

Relatore all’udienza straordinaria del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Giovanni Tulumello, e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dalla parte appellante e dalla parte appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, i signori Roberto Lavagnini, Angela Palma Iantaffi, Anna Barbino, Daniele Zagaglioni, Gianna Mosca, Franco Valigi e Carla Maria Barbino, in qualità di comproprietari di unità abitative situate nelle vicinanze della proprietà del sig. Andrea Gardenghi (originario controinteressato) in zona “Colle dell’Oro”, impugnavano le deliberazioni nn. 105 e 103 del 20 aprile 2009 di adozione e approvazione di una variante al vigente piano regolatore generale, Parte Operativa, intervenute su istanza del sig. Gardenghi, e aventi ad oggetto il regime urbanistico del fondo di proprietà di quest’ultimo.

In particolare, i ricorrenti contestavano il mutamento di destinazione d’uso impresso a tale fondo con la contestata variante, lamentando gli effetti che sarebbero derivati dalla realizzazione di un albergo.

La sentenza di primo grado, oggetto del presente giudizio, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, in quanto “gli odierni ricorrenti non sono titolari di alcuna aspettativa qualificata né invero lamentano effetti pregiudizievoli che potrebbero derivare dalle scelte urbanistiche censurate, anche soltanto in termini di scadimento della “qualità della vita”, dolendosi unicamente, in definitiva, del più favorevole indice di edificabilità attribuito alle aree confinanti”.

Il T.A.R. ha comunque osservato, nel merito, che “La contestata destinazione consentita dalla variante operativa appare poi idonea alla realizzazione dell’interesse pubblico, non sussistendo alcuna incompatibilità tra l’introduzione di spazi ricettivi con valenza turistica ed il pregio ambientale della zona, non caratterizzata dalla presenza di vincoli di tipo assoluto e rientrando ciò nella discrezionalità del pianificatore, non indicando appunto i ricorrenti la concreta lesività di tale scelta, individuabile soltanto nella lesione di una aspettativa del tutto generica”.

2. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dai signori Roberto Lavagnini, Angela Palma Iantaffi e Daniele Zagaglioni, i quali hanno contestato la statuizione di inammissibilità ed insistito per l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Il comune di Terni si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

Con ordinanza n. 5071/2024, pubblicata il 6 giugno 2024, si è dato atto dell’interruzione del giudizio – ai sensi degli artt. 79, co. 2, cod. proc. amm. e 299 e ss. c.p.c. – per morte dell’appellante Roberto Lavagnini, dichiarata con atto depositato in data 30 maggio 2024.

Il giudizio è stato quindi riassunto – con atto di costituzione depositato il 17 agosto 2024 – dagli originari ricorrenti Daniele Zagaglioni e Angela Palma Iantaffi (quest’ultima anche in qualità di erede di Roberto Lavagnini), nonché da Letizia Lavagnini e Alessandro Lavagnini, eredi dell’originario ricorrente deceduto.

All’udienza straordinaria del 4 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Preliminarmente deve osservarsi – d’ufficio – che nel richiamato atto di costituzione in riassunzione è stato domandato termine per notificare la riassunzione anche ai controinteressati non costituiti, stante la difficoltà di reperirne gli indirizzi (essendo deceduto anche il controinteressato nel giudizio di primo grado).

3.1. In argomento la Corte di Cassazione ha maturato un consolidato orientamento per cui “l’evento della morte o della perdita della capacità processuale della parte costituita che sia dichiarato in udienza o notificato alle altre parti dal procuratore della stessa parte colpita da uno di detti eventi produce, ai sensi dell’art. 300 c.p.c., comma 2, l’effetto automatico dell’interruzione del processo dal momento di tale dichiarazione o notificazione e il conseguente termine per la riassunzione, in tale ipotesi, come previsto in generale dall’art. 305 c.p.c., decorre dal momento in cui interviene la dichiarazione del procuratore o la notificazione dell’evento, ad opera dello stesso, nei confronti delle altre parti, senza che abbia alcuna efficacia, a tal fine, il momento nel quale venga adottato e conosciuto il provvedimento giudiziale dichiarativo dell’intervenuta interruzione (avente natura meramente ricognitiva) pronunziato successivamente e senza che tale disciplina incida negativamente sul diritto di difesa delle parti” (così sez. VI, sentenza n. 27788/2022, che richiama Cass., sez. un., n. 7443/2008; nello stesso senso, VI Sezione, ordinanza n. 16797/2022).

Nello stesso senso, quanto alla decorrenza dalla dichiarazione, con riguardo al processo amministrativo, Consiglio di Stato, V, sentenza 601/2024, e ampia giurisprudenza conforme ivi richiamata.

In relazione alla prosecuzione o riassunzione del processo interrotto l’art. 80, comma 2, cod. proc. amm., stabilisce che “Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l’evento interruttivo presenta nuova istanza di fissazione di udienza” (senza fissare alcun termine); il successivo comma 3 prevede poi che “Se non avviene la prosecuzione ai sensi del comma 2, il processo deve essere riassunto, a cura della parte più diligente, con apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione”.

3.2. Applicando tale termine alla parte colpita dall’evento interruttivo, esso – decorrente dalla data della dichiarazione (30 maggio 2024) – nel caso di specie risulta scaduto il 30 settembre 2024 (computato il periodo di sospensione feriale).

L’istanza di riassunzione è stata depositata il 17 agosto 2024, mentre le notifiche di tale atto ai controinteressati non costituiti sono state eseguite il 29 agosto 2024 (e depositate il successivo 23 settembre), dunque nel rispetto comunque di tale termine (anche non computando il periodo feriale).

Soltanto alcune di tali notifiche sono state prodotte in giudizio in allegato alla memoria depositata il 28 ottobre 2024: ma risultano comunque anch’esse eseguite – ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. – entro il termine del 30 settembre 2024.

Ne consegue pertanto in ogni caso la ritualità della prosecuzione del giudizio successiva alla morte dell’originario ricorrente Roberto Lavagnini, sicché non vi è luogo a concessione del richiesto termine (in realtà domandata solo in via eventuale: “Si chiede pertanto fin da ora rimessione in termini qualora le procedure di accertamento non consentissero di perfezionare tutte le notifiche entro il termine decadenziale”).

4. Il primo motivo di appello censura l’errore e il travisamento sul quale si fonda la pronuncia di inammissibilità. Parte appellante eccepisce di non essersi doluta dell’aumento di cubatura concesso al controinteressato, quanto della destinazione dell’area, idonea ad incidere “direttamente ed irreversibilmente” sulla qualità della vita oltre che sul valore delle proprietà confinanti.

Si tratterebbe, infatti, di un’attività avente natura economica, finalizzata a richiamare un afflusso maggiore e continuativo di persone nuove in una zona che gli odierni ricorrenti avevano invece scelto per le proprie case di abitazione (come evidenziato nel secondo motivo).

Parte appellante prosegue, pertanto, affermando come la conservazione delle caratteristiche della zona, ovvero del tipo di vita prescelto, nonché la tutela del valore delle proprietà, rappresenterebbero un interesse legittimo.

In tal senso, gli appellanti richiamano le argomentazioni svolte in primo grado in relazione alla struttura della viabilità evidenziando come, a fronte della variante, l’unica alternativa fosse quella di realizzare una “strada nuova” per l’appunto sulle loro proprietà.

Ripropongono quindi i motivi del ricorso di primo grado.

5. L’amministrazione comunale appellata nei propri scritti difensivi eccepisce la correttezza delle statuizioni del giudice di prime cure, richiamando quanto già dedotto in primo grado.

In particolare, in relazione al primo motivo di ricorso (qui riproposto), il Comune di Terni controdeduce: l’assenza di incompatibilità tra il pregio ambientale della zona e la variante in oggetto; la presenza nelle vicinanze di altre zone per attrezzature turistico-ricettive; la modesta edificazione assentita; ed infine la discrezionalità che caratterizza le scelte urbanistiche, sottoposte ad un limitato sindacato giurisdizionale e non soggette ad onere di specifica motivazione a meno che non incidano su posizioni giuridicamente differenziate, senza che una precedente destinazione urbanistica possa essere ostativa a previsioni di diverso segno.

Sotto ulteriore profilo, l’amministrazione rileva la comprensibile “necessità di introdurre spazi ricettivi con valenza turistica in zone di pregio ambientale in cui si esercita anche il turismo equestre”.

In relazione al secondo motivo riproposto, il Comune eccepisce come l’art. 72 del PRG “Parte strutturale” comprendesse già la previsione dell’individuazione nel piano operativo di strutture turistico-ricettive.

Infine, sul terzo motivo riproposto, l’amministrazione afferma la regolarità dell’iter procedimentale richiamando le valutazioni tecniche effettuate nel marzo 2009 con specifica “relazione di rischio idraulico”.

Insistendo, poi, ulteriormente nelle proprie difese ed eccezioni il Comune contesta la pretesa distinzione tra “vicinitas” e contiguità, come dedotta da parte appellante, richiamando sul punto i più recenti orientamenti giurisprudenziali.

6. Ad avviso del Collegio il ricorso in appello è anzitutto fondato quanto al profilo dell’ammissibilità del ricorso di primo grado.

L’assunto su cui poggia la statuizione del T.A.R. è infatti smentito, per tabulas, dalla lettura del ricorso di primo grado: dove a pag. 9 si precisa che i ricorrenti non contestano l’aumento di cubatura in sé, ma la “variazione di destinazione d’uso finalizzata alla realizzazione di una struttura ricettiva”; a pag. 11 lamentano poi “le conseguenze, tra l’altro, in materia di viabilità”.

Dunque i ricorrenti espressamente giustificavano l’interesse a ricorrere in relazione non già alla mera vicinitas, ma piuttosto alle concrete ricadute degli effetti della variante (alcune delle quali specificamente indicate) sulla fruizione della loro proprietà.

Come è stato dedotto, la struttura in questione ospita tra l’altro eventi e matrimoni in un’area di pregio naturalistico.

Non solo risulta dunque riscontrato il requisito richiesto (successivamente alla pubblicazione della sentenza gravata) dalla decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 22/2021 in tema di interesse a ricorrere nella materia qui dedotta, ma la contraria affermazione del T.A.R. è risultata effettivamente viziata da un travisamento del pregiudizio lamentato nel ricorso di primo grado.

L’accoglimento di questo motivo di ricorso tuttavia non comporta, secondo la recente sentenza della stessa Adunanza plenaria n. 16/2024, l’annullamento con rinvio al primo giudice: nella presente fattispecie infatti è stata resa, come accennato, una doppia motivazione, relativa non solo all’inammissibilità ma anche alla ritenuta infondatezza del ricorso di primo grado.

7. In conseguenza del superiore rilievo, devono essere esaminati i motivi del ricorso di primo grado, espressamente riproposti nel presente giudizio dagli appellanti.

7.1. Con il primo motivo, parte appellante afferma come la zona interessata dalla variante contestata sia stata ritenuta dall’amministrazione comunale “meritevole di una particolare tutela sotto il profilo ambientale e paesaggistico” in occasione dell’adozione di un nuovo PRG, approvato poi nel 2008, tanto da delimitare al massimo l’edificazione “riservandola alle costruzioni utili al fondo o destinate alla residenza qualificata”.

Prosegue, peraltro, osservando come non si rinvenga tra la documentazione del PRG il riferimento ad un particolare interesse “turistico” della zona, con la previsione nelle zone E – ad esclusione quindi di quella qui in esame (Colle dell’Oro) – di una modesta attività di ricezione extralberghiera.

Da tali premesse, gli appellanti desumono l’incompatibilità della variante (intervenuta a distanza di 15 mesi), con l’idea di sviluppo del territorio precedentemente esternata dall’amministrazione.

Pertanto la parte appellante lamenta, a fronte del significativo ripensamento dell’amministrazione, un difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati: a maggior ragione nella parte in cui introducono modifiche per una porzione limitata del territorio riconducibile ad uno specifico proprietario.

Nello specifico, si afferma che la peculiare problematica che ha colpito la famiglia del controinteressato non avrebbe comportato, nella vicenda in esame, alcuna ragione di impedimento fisico effettivamente idonea a sorreggere la variante impugnata.

Da ciò ne deriverebbe un ingiustificato riconoscimento dell’aumento di cubatura della proprietà, ancorché ciò che più ha leso la posizione dei ricorrenti è stata la “variazione di destinazione d’uso finalizzata alla realizzazione di una struttura ricettizia”, la quale ad avviso di parte ricorrente non può in alcun modo trovare fondamento nelle esigenze derivanti dalla disabilità di un familiare.

Tuttavia, l’amministrazione comunale avrebbe motivato i provvedimenti del 2009 sull’assunto che la zona oltre ad essere pregevole sotto il profilo ambientale, sarebbe anche “turistica”: ancorché tale deliberazione abbia poi richiesto persino una norma di integrazione dell’art. 87 NTA, a riprova, osserva parte ricorrente, della sua incompatibilità con gli obiettivi di pianificazione posto che la zona “Colle dell’Oro” apparteneva al capo 5 “zone agricole e di salvaguardia ambientale”.

Gli interessati lamentano pertanto la circostanza che la variante abbia contribuito non tanto a risolvere una problematica sociale, quanto piuttosto a valorizzare la proprietà del richiedente, “a scapito delle effettive necessità della zona”, anche in relazione alle conseguenze in punto di viabilità.

7.2. Con il secondo motivo, pure riproposto, si lamenta la violazione di legge e la contraddittorietà con il P.R.G., posto che la variante non avrebbe potuto essere approvata se non variando anche la parte strutturale del Piano, secondo l’iter procedimentale richiesto.

7.3. Con il terzo motivo, infine, è riproposta la violazione degli artt. 17 e 18 della L.R. n 11/2005 in relazione all’incidenza della variante contestata sulla parte operativa del Piano.

8. Osserva anzitutto il Collegio, in relazione alle censure ora richiamate, che la surriportata affermazione con cui il primo giudice ha concluso nel senso dell’infondatezza degli stessi per un verso è frutto anch’essa di un travisamento della censura, e per altro verso impinge nel merito della scelta adottata con la contestata variante.

Il problema sollevato non è tanto (o non soltanto) se la destinazione alberghiera, con gli usi che ne conseguono, sia compatibile o meno con il vincolo, ma – prima ancora – se la variante (adottata dopo breve tempo dall’approvazione del P.R.G.) sia sufficientemente e congruamente motivata, anche in relazione alla manifesta incompatibilità (e, dunque, irrazionalità) di una modifica intervenuta quasi subito, rispetto alle finalità del vincolo come esplicitate solo un anno e mezzo prima.

In argomento la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare, in più occasioni, che “…quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è precisato che l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2008 n. 5478).; – in particolare, si è affermato (Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2016 n. 2221; Id, 8 giugno 2011 n. 3497), che “le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”;- infine, la motivazione delle scelte urbanistiche, sufficientemente espressa in via generale, è desumibile sia dai documenti di accompagnamento all’atto di pianificazione urbanistica, sia dalla coerenza complessiva delle scelte effettuate dall’amministrazione comunale (Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2014 n. 1459)…” (Consiglio di Stato sez. IV, 11/10/2017, n.4707).

In tal senso si è altresì affermato che “…È, quindi, pacifico in giurisprudenza che: – le scelte effettuate dall’Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24; Sez. IV, 20 giugno 2012, n. 3571) – in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l’Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell’individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l’uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico e, tra l’altro, non deve fornire motivazione specifica delle singole scelte urbanistiche (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4867). In tal senso, la scelta compiuta in un piano generale (o in una variante ad esso) di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 854). Tali evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono state ravvisate nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali elementi, non è configurabile una aspettativa “qualificata” ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo una aspettativa “generica”, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri ad un’utilizzazione più proficua dell’immobile (posizione, questa, cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione): sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 854/2012 cit.; Sez. IV, 4 aprile 2011, n. 2104)…” (Consiglio di Stato sez. II, 4 febbraio 2020, n.915).

9. Avuto riguardo a tali princìpi, che il Collegio condivide e ai quali si riporta, le censure proposte in primo grado, e riproposte in appello, sono fondate nella parte in cui deducono una contraddizione, non altrimenti motivata, fra la variante del 2010, che autorizza l’albergo, e il P.R.G. del 2008 che delimitava al massimo l’edificazione “riservandola alle costruzioni utili al fondo o destinate alla residenza qualificata”.

L’incompatibilità della variante (intervenuta a distanza di 15 mesi) con l’idea di sviluppo del territorio poco tempo prima esternata dall’amministrazione è in tal senso testuale e manifesta.

9.1. Gli appellanti lamentano che il T.A.R. “afferma che un albergo non è di per sé incompatibile con un pregio ambientale della zona. Verissimo. Il punto è che, come chiarito nel ricorso, e non smentito, l’Amministrazione, 15 mesi prima lo stesso Comune resistente aveva invece deciso che, tra le varie zone di pregio ambientale di cui il nostro territorio è ricco, e quindi astrattamente compatibile con un’attività ricettiva, quella di Colle dell’Oro non doveva rientrarvi. Aveva anche deciso che, in zona, non poteva essere realizzata viabilità diversa da quella esistente ed anzi andavano incoraggiati i sentieri turistici. Un pianificatore può cambiare idea; ma, se lo fa appena 15 mesi dopo, su area con nome e cognome, dovrebbe fornire una motivazione diversa dall’esistenza di una malattia (per fortuna guarita, e 25 anni prima) di un figlio del richiedente”.

Tale rilievo è fondato.

Ferma restando la giurisprudenza sull’ampiezza del potere pianificatorio, e sul conseguente standard motivazionale esigibile, nel caso di specie si ravvisa – come accennato – una contraddittorietà manifesta, non altrimenti spiegata dai provvedimenti impugnati.

Va inoltre considerato che ciò che caratterizza la fattispecie è che i provvedimenti impugnati hanno dato vita ad una variante individuale, relativa solo ad un preciso fondo, su richiesta del proprietario del medesimo: in tali casi l’onere motivazionale – che nel caso di specie sorgeva comunque dalla rilevata divaricazione fra il disegno pianificatorio generale e la destinazione (con esso contrastante) impressa ad un singolo fondo ricompreso nell’area in questione – si configura rafforzato.

9.2. È appena il caso, infine, di osservare che, come correttamente dedotto dagli appellanti, non può ravvisarsi alcun ragionevole e legittimo legame fra la contestata scelta di variante e le esigenze personali degli occupanti l’immobile in questione: indipendentemente dalla ragione addotta per perorare tale richiesta, essa ha avuto come esito un mutamento della destinazione d’uso che con tali ragioni non ha alcun legame logico, avendo riguardo ad uso dell’immobile non già di tipo residenziale (il che, in tesi sarebbe stato congruente alle segnalate esigenze), ma piuttosto alberghiero, e dunque proiettato in una dimensione non soltanto non coerente a tali esigenze, ma anzi con esse potenzialmente confliggente.

10. In ragione delle superiori considerazioni il ricorso in appello è fondato e come tale deve essere accolto, con conseguente accoglimento – in riforma della sentenza gravata – del ricorso di primo grado ed annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico dell’amministrazione che ha adottato i provvedimenti illegittimi, secondo la regola della soccombenza.

Nulla deve essere invece disposto nei confronti dei controinteressati, non costituitisi nei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Condanna il Comune di Terni al pagamento nei confronti dei ricorrenti delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro settemila/00, oltre accessori come per legge; nulla per le spese nei confronti dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo Sull’onere di motivazione nella scelta della destinazione urbanistica. proviene da Giustamm.

Riv. n.7/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Sara Scazzola

Sommario: 1. Premessa. – 2. La sanatoria edilizia e la decorrenza degli effetti. – 3. Le questioni assunte all’esame della giurisprudenza più recente: la differenziazione della decorrenza degli effetti in base al rapporto giuridico. – 4. Considerazioni conclusive.

(Abstract)

 La decorrenza degli effetti del provvedimento di sanatoria edilizia è oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale da lungo tempo. In particolare, si contrappongono due orientamenti: il primo sostiene che vi sia efficacia ex tunc, il secondo, efficacia ex nunc. Recentemente, in aggiunta ai primi due orientamenti, la giurisprudenza amministrativa ha formulato una terza interpretazione che opera una differenziazione della decorrenza degli effetti a seconda del rapporto giuridico, prevedendo efficacia ex nunc nei confronti dei terzi ed ex tunc rispetto alla pubblica amministrazione. L’applicazione di quest’ultimo orientamento può avere interessanti risvolti pratici che incidono particolarmente sulle diverse fattispecie concrete. 

1. Premessa

La disciplina dell’accertamento di conformità[1], comunemente noto come “sanatoria edilizia”^[2], è stata recentemente novellata dal d.l. 29 maggio 2024, n. 69, non ancora convertito in legge. Prima delle modifiche apportate dal citato decreto, come noto, l’istituto era unicamente disciplinato all’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 (cd. “Testo Unico dell’Edilizia”)^[3], il quale si applicava sia nei casi di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, sia in quelli in difformità da esso. Oggi, invece, l’art. 36 si applica nei soli casi di interventi realizzati in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire, mentre per i casi di intervento realizzato in parziale difformità è prevista una nuova e “semplificata[4]” disciplina contenuta nell’art. 36-bis.

Una volta inquadrata la disciplina normativa dell’istituto, la presente disamina intende soffermarsi su un aspetto in particolare, ossia la decorrenza degli effetti.

La decorrenza degli effetti dell’accertamento di conformità è stata ed è tuttora oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Infatti, sul punto si contrappongono due diversi orientamenti: il primo, secondo il quale gli effetti della sanatoria decorrono ex nunc, ossia solo a partire dal momento in cui viene rilasciato il titolo autorizzativo[5]; il secondo, invece, sostiene la retroattività degli effetti dell’accertamento di conformità[6].

In aggiunta ai primi due orientamenti, di recente, la giurisprudenza[7] ha elaborato una diversa ed interessante interpretazione, in grado non solo di tutelare gli interessi del privato responsabile dell’abuso edilizio, ma anche di rispettare la posizione giuridica dei terzi[8]. Secondo quest’ultimo orientamento, il rilascio del provvedimento di sanatoria in esito ad accertamento di conformità ha efficacia ex tunc solo nell’ambito del rapporto giuridico principale intercorrente tra il Comune e il responsabile dell’abuso edilizio; nei confronti dei terzi, invece, la rimozione del carattere abusivo dell’opera produce solo effetti ex nunc.

Altresì, quest’ultimo orientamento risulta particolarmente rilevante data la mancanza di una previsione normativa espressa in materia. Infatti, l’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 non disciplina la decorrenza degli effetti dell’accertamento di conformità neppure nella versione novellata dal d.l. 29 maggio 2024, n. 69, ad oggi non ancora convertito in legge, il quale, in sede di conversione, potrebbe dimostrarsi un’occasione interessante per chiarire questo aspetto del provvedimento.

2. La sanatoria edilizia e la decorrenza degli effetti

Con il termine “sanatoria”, in generale, si possono intendere tutti i provvedimenti di secondo grado ad esito conservativo che hanno efficacia sanante[9]. Nel diritto amministrativo, però, tale figura, non disciplinata esplicitamente dalla l. n. 241/1990, ricorre qualora il provvedimento sia viziato dalla omissione di un atto preparatorio del procedimento[10]. Pertanto, la sanatoria rimuove i vizi del provvedimento manifestatisi in sede procedimentale, mediante l’adozione successiva dell’atto endoprocedimentale in precedenza omesso.

Tuttavia, gli effetti sananti possono operare non solo rispetto ad un atto illegittimo dal quale vengono rimossi i vizi (sanatoria del provvedimento amministrativo), ma anche rispetto ad un’attività illecita, in quanto compiuta senza la necessaria autorizzazione, dalla quale viene rimosso il carattere di antigiuridicità (sanatoria edilizia)[11].

In particolare, in materia edilizia gli effetti ineriscono proprio alla legittimazione di attività materiali abusive[12].

Dall’esame delle caratteristiche essenziali della sanatoria edilizia, non essendo questa la sede per una compiuta disamina dell’istituto^[13], emerge l’importanza di tale procedura come principale strumento di regolarizzazione postuma per interventi edilizi che, al momento della loro realizzazione, non erano supportati da un titolo abilitativo valido o risultavano difformi da esso. Ne deriva che la sanatoria in materia edilizia, a differenza della sanatoria in generale, non si applica retroattivamente per sanare eventuali comportamenti illegittimi dell’amministrazione, ma mira a regolarizzare azioni illecite dei privati.

La sanatoria edilizia, lungi dall’essere un mero strumento di indulgenza nei confronti di comportamenti abusivi, si configura come una procedura complessa e rigorosa, finalizzata a contemperare l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica con l’esigenza di salvaguardare situazioni di fatto consolidate che, pur in assenza di un titolo originario, non risultino in contrasto con l’assetto del territorio[14].

L’ambito di applicazione della sanatoria edilizia è circoscritto agli interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, in difformità da esso o con variazioni essenziali rispetto al progetto approvato[15]. Non possono, invece, essere oggetto di sanatoria gli interventi che contrastino con norme di sicurezza, igienico-sanitarie o relative alla tutela del paesaggio e del patrimonio culturale[16].

Per quanto riguarda i soggetti legittimati, il procedimento di sanatoria può essere attivato esclusivamente su istanza di parte, presentata dal responsabile dell’abuso o dall’attuale proprietario dell’immobile^[17]; pertanto, non sussiste alcun obbligo per l’ente comunale di procedere d’ufficio, neppure in caso di conoscenza dell’abuso edilizio.

Inoltre, il richiedente deve dimostrare la sussistenza delle condizioni imprescindibili per il rilascio della sanatoria, ossia la conformità dell’opera alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’abuso, sia al momento della presentazione della domanda[18]. Questo principio, noto come “doppia conformità”, rappresenta un requisito fondamentale per l’ottenimento del permesso in sanatoria e mira a garantire che l’intervento edilizio, pur essendo stato realizzato in assenza di titolo abilitativo, risulti comunque compatibile con l’attuale assetto del territorio e non pregiudichi interessi pubblici rilevanti[19]. Tuttavia, le modifiche apportate dal d.l. 29 maggio 2024, n. 69, ad oggi non ancora convertito in legge, prevedono tale principio solo per i casi disciplinati all’art. 36[20] e non anche per i casi compresi nel nuovo art. 36-bis[21], rispetto ai quali viene richiesta la sola conformità alla disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della presentazione della domanda. Pertanto, rispetto alla previgente disciplina dell’accertamento di conformità si distinguono due ipotesi: i casi di assenza di titolo, totale difformità o variazioni essenziali e i casi di parziale difformità. Per i primi rimane il principio di doppia conformità, per i secondi è sufficiente la sola conformità al momento della richiesta della domanda.

In aggiunta, il richiedente deve versare a titolo di oblazione un contributo commisurato all’entità dell’abuso edilizio. In particolare, per le opere soggette a permesso oneroso, la corresponsione del contributo di costruzione viene raddoppiata rispetto a quella dovuta per il rilascio del titolo in via ordinaria; invece, nelle ipotesi di permesso gratuito, è richiesto il pagamento di una somma pari al contributo normalmente previsto per il rilascio dei permessi a titolo oneroso[22]. Pertanto, nel caso di permesso oneroso, il pagamento previsto per la sanatoria ha una duplice finalità: contribuire agli oneri urbanistici e riparare pecuniariamente il danno arrecato all’interesse pubblico. Mentre, per le ipotesi di permesso gratuito, il fine coincide con la sola riparazione del danno arrecato all’interesse pubblico[23].

Ai fini della presente disamina, particolare attenzione deve essere posta sugli effetti del provvedimento, i quali rilevano sia per il privato che per l’amministrazione. In particolare, l’effetto principale della sanatoria edilizia è la legittimazione sul piano amministrativo delle opere realizzate in assenza o difformità dal titolo abilitativo. Ciò significa che l’opera, pur essendo stata realizzata abusivamente, viene “sanata” e non è più soggetta a sanzioni amministrative come la demolizione.

Per quanto riguarda il momento a partire dal quale iniziano a decorrere gli effetti, in dottrina si contrappongono due orientamenti.

Questo aspetto differenzia la sanatoria edilizia dalla sanatoria in generale; infatti, la dottrina è concorde nell’attribuire retroattività[24] alla seconda, mentre si divide rispetto alla prima.

Secondo una parte della dottrina, il provvedimento di sanatoria edilizia ha efficacia ex nunc, ovvero produce i suoi effetti solo a partire dal momento del suo rilascio[25].

In particolare, a sostegno di questa tesi la dottrina ritiene che, data la mancanza di un’espressa contraria disposizione di legge, l’accertamento di conformità debba essere assoggettato alla regola generale della irretroattività degli atti amministrativi[26]. Pertanto, il permesso edilizio ex post, a differenza della sanatoria degli atti amministrativi,  non può essere retroattivo, poiché non è rivolto a riparare un comportamento illegittimo della pubblica amministrazione ma, al contrario, è diretto a sanare un comportamento antigiuridico di un privato. Inoltre, l’efficacia ex nunc dell’accertamento di conformità  sarebbe compatibile con la risarcibilità dei danni eventualmente cagionati a terzi durante il tempo in cui è durata l’illegittimità.

Il secondo orientamento, al contrario, riconosce la retroattività degli effetti dell’accertamento di conformità. In particolare, una parte della dottrina^[27] afferma che, in seguito al provvedimento, il carattere abusivo delle costruzioni non solo venga meno ma si debba  ritenere come mai esistito. Pertanto, la sanatoria edilizia non eliminerebbe lo stato di antigiuridicità ma di “agiuridicità” della costruzione con efficacia retroattiva.

3. Le questioni assunte all’esame della giurisprudenza più recente: la differenziazione della decorrenza degli effetti in base al rapporto giuridico

Rispetto alla decorrenza degli effetti dell’accertamento di conformità, negli ultimi anni, il TAR Lazio[28] ha avanzato un orientamento alternativo ai due preesistenti, scegliendo una via mediana che distingue il rapporto tra il privato e l’amministrazione pubblica dal rapporto tra il privato e i terzi, prevendendo nel primo caso, efficacia ex tunc,  nel secondo, efficacia ex nunc.

Pertanto, nei confronti del richiedente, la regolarizzazione dell’opera ha efficacia retroattiva, comportando l’estinzione di eventuali procedimenti sanzionatori amministrativi relativi all’abuso edilizio originario. In altri termini, il beneficiario della sanatoria non è più assoggettabile a sanzioni per la pregressa mancanza del titolo abilitativo.

Tuttavia, benché il rilascio del permesso in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 determini la piena regolarizzazione dell’opera nei confronti dell’ente comunale, con conseguente estinzione delle sanzioni amministrative, esso non esclude automaticamente l’insorgenza di responsabilità nei confronti di terzi.

Secondo il TAR Lazio, dunque, l’accertamento di conformità opera retroattivamente esclusivamente tra le parti direttamente coinvolte, ossia il privato responsabile dell’abuso edilizio (o l’attuale proprietario dell’immobile) e l’ente comunale competente al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria; per i terzi, invece, la sanatoria dispiega i propri effetti esclusivamente dal momento del rilascio del provvedimento amministrativo. Ne consegue che nei confronti dei terzi, i titoli abilitativi rilasciati in sanatoria hanno natura meramente dichiarativa e non costitutiva.

La differenziazione della decorrenza dell’efficacia della sanatoria in base al rapporto giuridico permette di tutelare sia gli interessi del privato responsabile dell’abuso o proprietario del bene, sia dei terzi, la cui tutela costituisce uno dei limiti propri della retroattività dei provvedimenti amministrativi[29].

Invero, anche in altri settori del diritto si può rinvenire tale differenziazione: ad esempio, l’annullamento del contratto è retroattivo tra le parti, le quali, per il principio dell’indebito oggettivo[30], sono di regola obbligate a restituire le prestazioni già eseguite in base al contratto poi annullato, ma non retroagisce nei confronti dei terzi[31].

Il momento a partire dal quale iniziano a decorrere gli effetti dell’accertamento di conformità incide particolarmente sulle posizioni giuridiche e sui rapporti tra soggetti coinvolti nelle fattispecie concrete. A tal riguardo, le recenti pronunce del TAR Lazio hanno evidenziato le possibili conseguenze proprie della decorrenza degli effetti della sanatoria rispetto al rapporto tra il privato e i terzi.

In particolare, il TAR Lazio ha affrontato la questione della decadenza dagli incentivi per impianti fotovoltaici[32] in mancanza dei titoli autorizzativi alla data di entrata in esercizio.

Nel primo caso[33], al momento della richiesta degli incentivi, la ricorrente al fine di realizzare il proprio impianto fotovoltaico, aveva allegato solo una Comunicazione Preventiva ai sensi dell’art. 6, comma 3 del d.lgs. n. 115/2008, ritenendola sufficiente a dimostrare il possesso di un valido titolo edilizio. In seguito, il Gestore dei Servizi Energetici (nel proseguo anche “GSE”), mediante sopralluogo e verifica documentale rilevava che l’impianto non poteva essere considerato “integrato” e pertanto per la sua realizzazione non era sufficiente la Comunicazione Preventiva, ma era necessaria una Procedura abilitativa semplificata (in acronimo “PAS”). Nonostante la ricorrente avesse successivamente presentato la PAS in sanatoria, il collegio ha confermato la legittimità dell’operato del GSE, il quale, in quanto terzo estraneo al procedimento di sanatoria, non è vincolato dall’efficacia retroattiva del provvedimento e può pertanto contestare l’idoneità di un impianto alla fruizione degli incentivi, qualora lo stesso sia stato realizzato in assenza di titolo abilitativo, anche se successivamente sanato.

Nel secondo caso[34], il GSE aveva disposto la decadenza dagli incentivi per un impianto fotovoltaico realizzato in un’area soggetta a vincolo paesaggistico in assenza di autorizzazione. Avverso tale provvedimento, il proprietario dell’impianto fotovoltaico aveva presentato ricorso ritenendo lo stesso illegittimo, in quanto adottato in pendenza dei procedimenti finalizzati all’ottenimento in sanatoria del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica. Sul punto, il TAR Lazio, motivando l’infondatezza della censura[35], ha ribadito che la sanatoria non ha efficacia retroattiva nei confronti dei terzi. Conseguentemente, anche qualora fosse intervenuta la sanatoria, il provvedimento del GSE sarebbe rimasto legittimo.

Anche nel terzo caso[36], la società ricorrente aveva realizzato un impianto fotovoltaico e le relative opere di connessione senza le necessarie autorizzazioni e, nonostante la Regione avesse successivamente rilasciato la sanatoria per l’impianto, il Gestore dei Servizi Energetici aveva disposto la decadenza dagli incentivi per la produzione di energia rinnovabile. In conformità con la propria giurisprudenza[37], il giudice amministrativo ha ritenuto lecita l’azione del GSE, precisando come la normativa sopravvenuta^[38], che prevede la possibilità di decurtazione degli incentivi anziché la decadenza, non si applica retroattivamente ai procedimenti avviati prima della sua entrata in vigore.

Queste pronunce giurisprudenziali evidenziano come la sanatoria edilizia, pur avendo l’effetto di “sanare” l’abuso edilizio tra le parti direttamente coinvolte, non possa incidere sulla posizione giuridica dei terzi, i quali potranno far valere i propri diritti e interessi in base alla normativa vigente al momento della realizzazione dell’opera. Nel caso specifico degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile, la sanatoria edilizia non consente di ottenere gli incentivi se l’impianto non era in possesso di tutte le autorizzazioni necessarie al momento della sua entrata in esercizio.

Pertanto, l’accertamento di conformità non può essere considerato uno strumento in grado di eludere le conseguenze giuridiche di un abuso edilizio nei confronti di terzi. Esso opera esclusivamente tra le parti direttamente coinvolte, producendo effetti ex tunc limitatamente al rapporto tra il privato e la pubblica amministrazione.

Nei confronti della prima e della terza pronuncia risulta essere stato presentato appello[39] innanzi al Consiglio di Stato, il quale non si è ancora pronunciato. Ne consegue che anche il Consiglio di Stato potrà esaminare il nuovo orientamento giurisprudenziale sulla decorrenza degli effetti della sanatoria e chiarire questo rilevante profilo dell’istituto.

Rispetto agli effetti dell’accertamento di conformità in relazione al rapporto tra l’amministrazione e il richiedente è interessante una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria[40] in merito al ricorso presentato da una società contro il provvedimento di revoca della concessione demaniale marittima[41] relativa ad un dehor antistante uno stabilimento balneare. Nel caso di specie, la revoca della concessione era stata disposta dal Comune a seguito dell’impossibilità per la società di accedere al dehor, a causa della risoluzione del contratto di locazione dell’immobile, che costituiva l’unico punto di accesso allo stesso. In particolare, la società ricorrente aveva contestato la legittimità del provvedimento di revoca, sostenendo di avere la possibilità di accedere al dehor mediante una passerella, la cui esistenza al momento dell’adozione del provvedimento di revoca non risultava al comune, in quanto abusiva e solo successivamente sanata.

Nel caso esaminato dalla suddetta pronuncia, la sanatoria edilizia, avente ad oggetto la passerella, si è rivelata comunque irrilevante poiché il ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse[42]. Tuttavia, la fattispecie esaminata evidenzia il possibile impatto degli effetti della sanatoria edilizia rispetto ad un precedente provvedimento amministrativo restrittivo. Infatti, a seconda dell’orientamento adottato, sarebbe potuta venire meno la legittimità del provvedimento di revoca della concessione demaniale marittima.

4. Considerazioni conclusive

Alla luce della disamina proposta, emerge la rilevanza nel nuovo orientamento adottato dal Tribunale amministrativo del Lazio. In particolare, l’assenza di una norma che disciplini esplicitamente la decorrenza degli effetti della sanatoria conferisce un ruolo primario e fondamentale alla giurisprudenza in materia. Infatti, il momento a partire dal quale un provvedimento inizia a produrre i suoi effetti è uno degli elementi che più incidono sulla realtà, con risvolti pratici rispetto ai rapporti giuridici intercorrenti tra il privato e la pubblica amministrazione, oltre che tra il privato e i terzi. A titolo esemplificativo, le pronunce esaminate hanno evidenziato come dalla retroattività o meno della sanatoria possa dipendere l’attribuzione di incentivi finanziari piuttosto che il godimento di una concessione demaniale marittima. Infatti, la legittimità o meno di un provvedimento amministrativo anteriore dipende dal momento in cui iniziano a decorrere gli effetti della sanatoria. Qualora si adotti l’orientamento interpretativo secondo cui l’accertamento di conformità ha efficacia ex nunc, quest’ultimo non andrebbe a incidere sul precedente provvedimento amministrativo adottato, ad esempio una revoca di concessione. Diversamente, applicando l’orientamento che attribuisce alla sanatoria efficacia ex tunc, potrebbe venire meno la legittimità del precedente provvedimento dell’amministrazione. In quest’ottica, appare ancora più condivisibile il nuovo orientamento avanzato dalla giurisprudenza che da un lato, permette di salvare gli interessi dei terzi rispetto ai quali si producono effetti ex nunc, ma dall’altro, tutela l’interesse del privato in quanto, solo rispetto al rapporto tra quest’ultimo e l’amministrazione, la sanatoria ha efficacia retroattiva, incidendo anche su eventuali provvedimenti adottati precedentemente dall’amministrazione.

Sulla base di queste considerazioni, la differenziazione della decorrenza degli effetti a seconda del rapporto giuridico pare essere una soluzione soddisfacente. Infatti, la sanatoria edilizia rappresenta un importante strumento di regolarizzazione urbanistica, che lungi dall’essere un mero strumento di indulgenza nei confronti di comportamenti abusivi, contempera l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica con l’esigenza di salvaguardare situazioni di fatto che, pur in assenza di un titolo originario, non risultino in contrasto con l’attuale assetto del territorio. Pertanto, la differenziazione della decorrenza degli effetti, ex tunc nei confronti della pubblica amministrazione ed ex nunc rispetto ai terzi, rispetta a pieno la ratio dell’istituto, contemperando l’interesse pubblico, del privato e dei terzi.

[1] Artt. 36 e 36-bis del D.P.R. n. 380/2001.

[2] In merito all’uso del termine “sanatoria edilizia” si richiama A.D. Cortesi, La «sanatoria giurisprudenziale» nella recente giurisprudenza dei TAR, in Urbanistica e Appalti, 2003, 2, 219, in cui si sottolinea che «sebbene il termine sanatoria sia entrato nella prassi e nei testi di legge, occorre rimarcare che tale termine viene impiegato in modo atecnico, non essendovi, invero, alcun provvedimento amministrativo da sanare, bensì l’antigiuridicità di un atto cui porre rimedio».

[3] Per una trattazione approfondita in materia, si rinvia a: M.A. Sandulli, Testo unico dell’edilizia, III ed., Giuffrè,  2015, pp. 863 ss.; R. Ferrara e G.F. Ferrari,  Commentario breve alle leggi in materia di edilizia e urbanistica, Cedam, 2019, pp. 434 ss.; F. Caringella e U. De Luca, Manuale dell’Edilizia e dell’Urbanistica, Dike Giuridica, 2017; G. Pagliari, Manuale di diritto urbanistico, Giuffrè, 2019; A. Fiale – E. Fiale, op. cit.; E. Lequaglie, Commentario al testo unico dell’edilizia, Maggioli, 2022; N. D’Angelo, Come sanare gli abusi edilizi, Maggioli, 2024.

[4] La semplificazione è data dalla mancanza del presupposto di “doppia conformità”, su cui nel proseguo.

[5] Cfr. TAR Toscana, Sez. II, 19 settembre 2006, n. 3984, in www.giustizia-amministrativa.it, «la sanatoria,  non risultando in alcuna norma la retroattività degli effetti (…), non può che operare al momento del rilascio del relativo provvedimento»; A. Fiale – E. Fiale, Diritto urbanistico, ed. XVI, Napoli, 2019, 797,  «l’efficacia ex nunc della sanatoria appare perfettamente compatibile con la risarcibilità dei danni eventualmente cagionati a terzi durante il tempo in cui è durata l’illegittimità».

[6] In questo senso, A. Fiale – E. Fiale, op. cit., dove si precisa che alcuni Autori, tra cui Giuffrè e La Rocca, sostengono che la sanatoria «non eliminerebbe lo stato di antigiuridicità ma di giuridicità della costruzione e di provvedimenti sananti, in conseguenza, avrebbero natura dichiarativa ed efficacia ex tunc».

[7] Cfr. TAR Lazio, Sez. III, 5 febbraio 2018, n. 1392; TAR Lazio, Sez. III, 27 febbraio 2023, n. 3371; TAR Lazio, Sez. III, 21 marzo 2023, n. 4937; reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] In particolare, la retroattività in senso stretto presenta gli stessi limiti naturali della retroattività per espressa disposizione di legge o per la natura dell’atto; infatti, essa «deve tenere conto delle posizioni giuridiche soggettive dei terzi, non può eliminare i fatti avvenuti in epoca anteriore, secondo il principio “factum infectum fieri nequi” ed esige la preesistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’emanazione dell’atto cui si intende dare efficacia retroattiva, fin dalla data alla quale si vogliono far risalire gli effetti dell’atto stesso». Cfr. R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, ed. II, Torino, 2017, 335.

[9] R. Villata – M. Ramajoli, op. cit., pag. 706.

[10] Si veda, P.M. Vipiana, L’attività amministrativa ed i regimi amministrativi delle attività private, Wolters Kluwer, 2017, pag. 273; M.A. Sandulli, Principi e regole dell’azione amministrativa, ed. IV, Giuffrè, 2023, pag. 633 ss;

[11] A. Fiale – E. Fiale, op. cit., pag. 788.

[12] Ibidem.

[13] Per un’analisi completa dell’istituto si veda, ex multis, il commento dell’art. 36 a cura di F. Saitta, in M.A. Sandulli, Testo unico dell’edilizia, op. cit., pp. 863 ss.,; E. Foresti, La sanatoria edilizia, Giuffrè, 2016; N. D’Angelo, op. cit.

[14] Cfr. E. Foresti, op. cit.

[15] Il d.l. 29 maggio 2024, n. 69, non ancora convertito in legge, non prevede più un’unica disciplina per tutti i casi in cui si applica l’accertamento di conformità ma, con l’introduzione dell’art. 36-bis, distingue i casi in cui l’intervento è realizzato assenza di titolo, totale difformità o variazioni essenziali dai casi di parziale difformità.

[16] In particolare, la giurisprudenza amministrativa più risalente affermava che non si poteva ricorrere all’accertamento di conformità qualora l’area interessata dall’intervento edilizio fosse assoggettata ad un vincolo posto a tutela di interessi paesaggistici o ambientali. Successivamente, invece, la giurisprudenza maggioritaria ha prospettato la tesi contraria (Cfr., ex multis, Cass., Sez. I, 28 ottobre 1998, n. 11301; TAR Liguria, Sez. I, 27 maggio 1999, n. 230). Questo orientamento però sembra contrastare con l’art. 146, co. 4 del d.lgs. n. 42/2004  secondo il quale «l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione anche parziale degli interventi». In ogni caso, rimane fermo il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la sanatoria per accertamento di conformità non si estende alle violazioni delle norme sulla tutela del paesaggio. Sul punto, si vedano, ex multis, T. Alibrandi e P.G. Ferri, I beni culturali e ambientali, IV ed., Giuffrè, 2001; M.A. Sandulli, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, III ed., Giuffrè, 2019; A. Fiale – E. Fiale, op. cit.;  C.G. Maritato, L’abuso edilizio consistente nella realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo paesaggistico non può essere sanato, in www.latribuna.it.

[17] Sul punto, si rinvia a E. Foresti, op. cit.; L. Ricci, Soggetti legittimati al rilascio dell’accertamento di conformità e necessità o meno del consenso del proprietario, in Riv. giur. ed., 2015, 5, 1149 ss; P. Gaggero, Regolarizzazione edilizia successiva atipica e accertamento di conformità, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2004, I, 1397, in cui si richiama una sentenza del Consiglio di Stato, n. 6529 del 21 ottobre  2003, che, in difformità dall’orientamento prevalente, afferma come la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità richiederebbe sempre il consenso del proprietario, in quanto l’art. 13 della l. n. 47/1985 (oggi art. 36 D.P.R. n. 380/2001) andrebbe comunque letto in relazione alle norme che disciplinano il rilascio del permesso di costruire e che richiedono un titolo per presentare la relativa domanda. Né, a parere del Consiglio di Stato, «appare in senso contrario rilevante la circostanza che l’art. 13 individui nel “responsabile dell’abuso”, e non già nel titolare del bene, il soggetto legittimato a chiedere la concessione in sanatoria, in quanto in proposito è agevole osservare che il legislatore ha solo adottato una formula idonea a ricomprendere tutte le categorie di soggetti, indicati nell’art. 6, che hanno concorso a realizzare l’abuso, fermo restando che anche detti soggetti non possono chiedere, senza il consenso del titolare del bene, sul quale  insistono le opere e che potrebbe essere completamente  estraneo all’abuso ed avere anzi  un interesse contrario alla loro sanatoria, una concessione che, in  ipotesi, potrebbe risolversi in danno dello stesso».

[18] Tale requisito costituisce una delle principali differenze tra la sanatoria e il condono; infatti, la sanatoria si applica rispetto agli abusi cd. “formali”, ossia realizzati senza autorizzazione ma nel rispetto della disciplina urbanistico-edilizia; il condono, invece, autorizza la regolarizzazione degli abusi cd. “sostanziali” ossia realizzati in contrasto alle normative urbanistico-edilizie. Cfr. V. Brigante, Accertamenti di conformità: tracce di una controversa evoluzione, in Riv. giur. ed., 2018, 3, 173 ss.

[19] Sul punto, in dottrina si è specificato che «in assenza di disciplina urbanistica al momento della realizzazione dell’opera ovvero a quello della presentazione della domanda (ad esempio: sussistenza di un vincolo urbanistico decaduto per il decorso del quinquennio) l’accertamento di conformità dovrà essere effettuato dall’amministrazione con riferimento alle prescrizioni di cui all’art. 9 del T.U. n. 380/2001». Inoltre, «la domanda deve essere ugualmente accolta qualora soltanto dopo la sua presentazione sopravvengano nuove norme ovvero mutamenti degli strumenti urbanistici che renderebbero l’abuso insanabile». Cfr. A. Fiale – E. Fiale, op. cit., 794.

[20] Cfr. art. 36, co. 1, D.P.R. n. 380/2001, come modificato dal d.l. n. 69/2024, non ancora convertito in legge, «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali nelle ipotesi di cui all’articolo 31, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 23, comma 1, o in totale difformità da essa o con variazioni essenziali».

[21] Cfr. art. 36-bis, co. 1, D.P.R. n. 380/2001, come modificato dal d.l. n. 69/2024, non ancora convertito in legge, «interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 34 ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 37».

[22] Prima della modifica apportata dal d.l. n. 69/2024, non ancora convertito in legge, l’art. 36 D.P.R. n. 380/2001 disciplinava anche i casi di difformità parziale, rispetto ai quali i due criteri precedenti dovevano essere riferiti solamente alle parti difformi. Oggi, tale periodo del secondo comma è stato soppresso e sostituito dal comma n. 5 dell’art. 36-bis interamente dedicato alle ipotesi di parziale difformità, in cui si precisa che: «Il rilascio del permesso e la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria sono subordinati al pagamento, a titolo di oblazione, di una somma pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi, in misura compresa tra 1.032 euro e 30.984 euro. Nelle ipotesi di cui al comma 4, qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, si applica altresì una sanzione equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria di cui al secondo periodo è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui all’articolo 167, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42».

[23] Cfr. A. Fiale – E. Fiale, op. cit..

[24] Circa la retroattività dei provvedimenti amministrativi, si veda R. Villata – M. Ramajoli, op. cit., 332 ss, «sotto la denominazione di retroattività dei provvedimenti amministrativi si racchiudono vicende diverse tra loro. Una prima evenienza consiste nella c.d. retrodatazione. Essa si verifica quando l’amministrazione in realtà, in base ad un’espressa disposizione di legge in tal senso, oppure in ottemperanza a pronunce amministrative o giurisdizionali, riporta la decorrenza degli effetti dell’atto al momento da cui avrebbero dovuto iniziare, anche se il provvedimento è stato emanato in seguito. (…) Una seconda evenienza si realizza nel caso di provvedimenti i cui effetti si riportano ad un momento anteriore in virtù di un principio normativo non scritto o come è stato altrimenti detto in ragione della loro natura e funzione». In materia, si rinvia inoltre a W. Troise Mangoni, L’esercizio retroattivo del potere amministrativo. Limiti e garanzie a tutela dell’individuo, Torino, 2016; P. Virga, Diritto amministrativo, Vol. IV, Milano, 1996.

[25] Cfr. A. Fiale – E. Fiale, op. cit.; TAR Toscana, Sez. II, 19 settembre 2006, n. 3984.

[26] Si veda, M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981 e M.A. Sandulli, Principi e regole dell’azione amministrativa, cit.

[27] In questo senso, A. Fiale – E. Fiale, op. cit., dove si precisa che alcuni Autori, tra cui La Rocca in La repressione degli abusi e la sanatoria in urbanistica, sostengono che la sanatoria «non eliminerebbe lo stato di antigiuridicità ma di giuridicità della costruzione e di provvedimenti sananti, in conseguenza, avrebbero natura dichiarativa ed efficacia ex tunc».

[28] Cfr. TAR Lazio, Sez. III, nn. 1392/2018; 3371/2023; 4937/2023, cit.

[29] Cfr. R. Villata – M. Ramatoli, op.cit., 335.

[30] Cfr. Art. 2033 c.c.

[31] Sul punto si rinvia, ex multis, a V. Roppo, Il Contratto, ed. II, Giuffrè, 2011, 819 ss., P. Gallo, Il contratto, ed. II, Giappichelli, 2022; F. Galgano, Trattato di diritto civile, ed. IV, Wolters Kluwer, 2023.

[32] In materia, si veda G. Guarino, Sul regime costituzionale delle leggi di incentivazione e di indirizzo, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Milano, 1962; F. Scalia, Incentivi delle fonti rinnovabili e tutela dell’affidamento, in Il diritto dell’economia, 2019, 98; R. Bianchi, I finanziamenti europei per il clima e il Piano Green Deal 2021, in Ambiente & Sviluppo, 2022, 4, 257.

[33] TAR Lazio, Sez. III, n. 1392/2018, in Riv. giur. ed., 2018, 2, I, 488.

[34] TAR Lazio, Sez. III, n. 3371/2023, cit.

[35] Ivi, ai punti 6.2.3 e 6.2.4.

[36] TAR Lazio, Sez. III, n. 4937/2023, cit.

[37] Ivi, al punto 14.

[38] Art. 1, comma 960, della legge n. 205/2017.

[39] TAR Lazio, Sez. III, nn. 3371 e 4937 del 2023, cit.

[40] Cfr. TAR Liguria, Sez. I, 29 aprile 2024, n. 302, in www.giustizia-amministrativa.it.

[41] In materia di concessioni demaniali marittime si rinvia, ex multis, a O. Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazioni e delle concessioni amministrative. Parte I: concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur.it, 1898, IV, 7 ss; F. Querci, Demanio marittimo, in Enc. dir., Vol. XII, Milano, 1964, 92 ss; C. Marzuoli, Concessioni amministrative, in Dig. Disc. Pubbl., Vol. III, Torino, 1989, 280 ss; G. Bellitti, La direttiva Bolkestein e le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, in Giorn. dir. amm., 2017, 1, 60 ss.: M. Timo, Concessioni marittime: proroga legale e tutela della concorrenza, in Dir. mar., 2018, 191 ss.

[42] In particolare, l’inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse era fondata sul fatto che, nel corso del giudizio, sia la concessione demaniale marittima dello stabilimento comprendente la passerella sia la concessione del dehor erano scadute.

L'articolo Gli effetti della sanatoria edilizia nella recente giurisprudenza del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

ANTONINO LONGO

Professore associato di diritto amministrativo presso il Dipartimento di Ingegneria civile dell’Università degli studi di Catania

antonino.longo@unict.it

La motivazione dei provvedimenti repressivi in materia edilizia

1. Introduzione

Con la presente riflessione si intende affrontare la questione riguardante la necessità che il provvedimento repressivo adottato dall’Amministrazione in materia edilizia sia fornito di adeguata motivazione[1] considerata la funzione di essa sia a diritto del cittadino destinatario sia come dovere dell’amministrazione di rendere conto della sua azione.

Il Testo Unico dell’edilizia sanziona sul piano amministrativo la realizzazione di interventi abusivi[2] mediante tre diverse misure repressive[3]:  la demolizione, la sanzione pecuniaria, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale o la confisca amministrativa[4].

In particolare, ognuna delle suindicate misure corrisponde ad un’autonoma fattispecie di illecito ed è caratterizzata da differenti presupposti in relazione alla gravità dell’abuso.

Premesso quanto sopra, occorre rilevare come, negli anni, il sistema repressivo contro gli abusi edilizi e urbanistici abbia dato vita ad un vivace contrasto giurisprudenziale in relazione all’onere motivazionale gravante sulla P.A. nell’ipotesi di provvedimento sanzionatorio di illecito edilizio.

Sul punto si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 8 e 9 del 17 ottobre 2017, attraverso le quali sono state esaminate due diverse fattispecie concernenti, rispettivamente, l’emanazione di un atto di annullamento di una concessione edilizia in sanatoria, intervenuto a considerevole distanza di tempo dal provvedimento originario, e l’irrogazione di una sanzione demolitoria per un abuso edilizio realizzato oltre trent’anni prima.

In particolare, con la decisione n. 8 del 17 ottobre 2017[5] il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha ritenuto che, nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. n. 241/1990 – per come modificato dalla l. n. 15/2005 – l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto dopo un notevole lasso di tempo dall’emissione del provvedimento, dovesse essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale sotteso all’atto di ritiro, tenendo, altresì, conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

Con la sentenza n. 9 del 17 ottobre 2017[6], invece, i giudici di Palazzo Spada hanno analizzato l’ipotesi di abuso edilizio commesso in assenza di qualsivoglia provvedimento autorizzativo/concessorio della P.A., affermando il principio secondo cui l’ordine di demolizione intervenuto a distanza di molti anni dall’abuso non implicasse un onere di motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.

Pertanto, risulta necessario comprendere la specifica declinazione dell’obbligo di motivazione in materia edilizia tenuto conto, per un verso, della disciplina dell’autotutela di cui all’art. 21–nonies della l. n. 241/1990 e, per altro verso, dei profili recessivi della motivazione che ha determinato l’introduzione nella legge di disciplina generale del procedimento amministrativo la previsione dell’art. 21 – octies, comma 2.

2. L’autotutela caducatoria

L’origine dei diversi orientamenti giurisprudenziali che hanno dato luogo al dibattito sul tema della motivazione dell’attività repressiva della P.A. in materia urbanistico-edilizia è strettamente connessa all’istituto dell’autotutela amministrativa.

L’autotutela amministrativa è stata da sempre oggetto di ampie discussioni, sia giurisprudenziali sia dottrinali[7], tali da non consentirne un’univoca definizione. E ciò in quanto essa non ha mai avuto un preciso riferimento normativo idoneo a spiegarne in modo immediato la ratio.

L’autotutela, infatti, non trova alcun fondamento costituzionale espresso e non può, pertanto, essere giustificata esclusivamente ai sensi dell’art. 97 della Carta fondamentale, alla stregua del principio di legalità amministrativa. La rigida applicazione del summenzionato paradigma normativo porterebbe, infatti, ad affermare il principio di supremazia della P.A. e di inesauribilità dell’esercizio del potere di autotutela.

L’art. 21–nonies della l. n. 241/1990 connota l’autotutela come potere discrezionale della stessa amministrazione pubblica, azionabile in presenza di illegittimità sostanziali, a seguito della valutazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco, del rispetto di termini massimi nonché delle regole procedimentali che ne disciplinano l’applicabilità.

A tal proposito, si evidenzia come il testo oggi vigente del citato art. 21–nonies sia il frutto delle innovazioni apportate dapprima dalla l. n. 124/2015 e poi dal d.l. n. 77/2021 convertito nella l. n. 108/2021 le quali hanno ridisegnato i confini dell’autotutela decisoria con l’effetto di incrementare le garanzie di stabilità dei titoli edilizi.

In particolare, con l’art. 63, comma 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 il legislatore ha provveduto ad inserire nel testo dell’articolo in questione: a) l’indicazione del termine di natura perentoria non superiore a dodici mesi[8], quale “termine ragionevole” entro il quale l’amministrazione può procedere all’annullamento in autotutela di un provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici illegittimo; b) il comma 2–bis, contenente la clausola di salvaguardia secondo cui il suindicato limite temporale non opera in ipotesi di “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà false e mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.

Sebbene le novità derivanti dall’entrata in vigore della l. n. 124/2015 assumano notevole rilievo da un punto di vista generale[9], con specifico riferimento al tema dell’annullamento dei titoli abilitativi illegittimi parte della dottrina[10] ha evidenziato come lo stesso non abbia subìto mutamenti nei suoi elementi essenziali. Per un verso, infatti, la nuova formulazione dell’art. 21–nonies della l. n. 241/1990 conferma espressamente la necessità di tenere in adeguata considerazione “gli interessi dei destinatari e dei controinteressati”, mentre, per altro verso, nessuna delle nuove disposizioni introduce innovazioni di principio sotto il profilo dell’onere motivazionale o della rilevanza dell’affidamento.

Precisato quanto sopra, si deve evidenziare come siano molteplici gli interessi che possono venire in rilievo a fronte dell’esercizio del potere di autotutela, alcuni dei quali propendono per il mantenimento dell’atto, mentre altri vanno nel senso della sua rimozione.

Tra gli interessi che propendono per la conservazione dell’atto vi è, indubbiamente, quello di garantire la stabilità dei rapporti giuridici e l’affidamento dei privati che dal provvedimento ricevono qualche tipo di vantaggio. Viceversa, tra gli interessi che vanno nel senso della rimozione vi sono quello al ripristino della legalità violata dal provvedimento illegittimo e quelli dei soggetti che dall’atto ricevono un pregiudizio.

L’Amministrazione, pertanto, deve compiere un duplice ordine di valutazioni relative, da un lato, alla sussistenza del vizio, e dall’altro, all’opportunità dell’eliminazione, effettuando una comparazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto con gli altri interessi pubblici alla conservazione dello stesso. Per tale motivo, il potere di annullamento della P.A. è stato sempre ritenuto discrezionale[11], e ciò non solo nell’ipotesi di autotutela spontanea, ma anche in presenza di apposite istanze di soggetti interessati, le quali assumono valenza esclusivamente sollecitatoria[12].

La ponderazione dei sopracitati interessi sta alla base dei diversi orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati in merito all’interesse pubblico all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo. E ciò in quanto, tra gli interessi pubblici che giustificano l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, la giurisprudenza amministrativa annovera, tra gli altri, quello alla tutela ambientale e territoriale[13].

3. La motivazione nell’atto di annullamento d’ufficio del titolo edilizio illegittimo

Effettuato il superiore doveroso inquadramento dogmatico si deve, a questo punto, evidenziare come il tema della motivazione del provvedimento di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi precedentemente rilasciati sia stato oggetto, negli ultimi anni, di un ampio dibattito giurisprudenziale da parte dei giudici amministrativi[14].

In particolare, un primo orientamento – maggioritario – riteneva l’annullamento in autotutela di un titolo edilizio illegittimo un atto dovuto[15] da parte della P.A., detentrice del potere-dovere di annullare il titolo edilizio illegittimamente rilasciato, senza allegare alcuna motivazione né tantomeno procedere ad una comparazione tra l’interesse pubblico, attuale e concreto, al ripristino dello status quo ante e l’interesse dei privati al mantenimento dell’atto ampliativo della propria sfera giuridica[16]; ciò, in quanto, anche in questa materia, l’interesse pubblico ad annullare dovrebbe considerarsi in re ipsa[17].

Specificamente, le esigenze che la giurisprudenza, nel tempo, ha posto a fondamento dell’opinione in esame possono essere ricondotte: a) alla ricostituzione della legalità violata[18]; b) alla salvaguardia del corretto ripristino del governo del territorio[19] ovvero della situazione edilizia regolarmente assentita[20]; c) alla tutela dell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistico-edilizia[21].

Conformemente al superiore indirizzo, dunque, il lasso di tempo intercorso tra il rilascio del titolo e l’accertamento dell’illegittimità dello stesso sarebbe del tutto irrilevante, in quanto l’Amministrazione competente non sarebbe titolare di alcuna discrezionalità nel procedere, senza ulteriore indugio o ritardo, all’annullamento in autotutela del titolo precedentemente emesso in favore del privato.

Un secondo orientamento – minoritario – riteneva, invece, che anche in caso di annullamento d’ufficio di titoli edilizi in sanatoria dovessero trovare applicazione i presupposti legali di cui all’art. 21–nonies della l. n. 241/1990, imponendo, pertanto, all’Amministrazione di operare un motivato bilanciamento tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e l’interesse privato al mantenimento del provvedimento illegittimo[22].

La soluzione in esame, tendenzialmente più idonea ad assicurare il rispetto del principio di proporzionalità, poneva dunque in risalto la necessità di un’effettiva comparazione degli interessi pubblici e privati, la quale doveva trovare puntuale riscontro nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela[23].

Accanto ai due orientamenti fin qui esaminati, la dottrina ha, inoltre, individuato – nell’alveo della copiosa giurisprudenza pronunciatasi in materia – delle posizioni intermedie, non collocabili, perlomeno non totalmente, nell’ambito dei due orientamenti poc’anzi analizzati.

Rientrerebbero, in particolare, in questa categoria le pronunce che, prendendo le mosse dalla tesi dell’interesse pubblico in re ipsa, giungono a ritenere la doverosità dell’annullamento d’ufficio solamente in caso di sussistenza di elementi ulteriori, quali l’avvenuta comunicazione dell’avvio del procedimento ovvero l’omessa vigilanza, da parte della P.A., sull’attività edilizia realizzata dal privato[24].

D’altro canto, anche le pronunce che propendono per la discrezionalità dell’annullamento d’ufficio non appaiono scevre da eccezioni e riserve, finendo spesso col ritenere che “vi possono essere dei casi particolari in cui la regola della necessarietà di una specifica motivazione sull’interesse pubblico può essere derogata”[25].

A fronte dei molteplici orientamenti interpretativi fin qui esaminati, la giurisprudenza del Consiglio di Stato di cui la citata pronuncia n. 8/2017 dell’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio di diritto secondo cui, nella vigenza dell’art. 21–nonies, nel testo originariamente introdotto dalla l. n. 15/2005[26], l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, disposto dopo un considerevole lasso di tempo dal provvedimento annullato, debba essere motivato sotto il profilo della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto oggetto dell’annullamento, tenendo in considerazione gli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti “le generali categorie in tema di annullamento ex officio di atti amministrativi illegittimi trovano applicazione (in assenza di indici normativi in senso contrario) anche nel caso di ritiro di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati”.

In altre parole, i giudici amministrativi hanno escluso la prevalenza di un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di atti illegittimi, in considerazione degli effetti distorsivi che una siffatta scelta potrebbe comportare[27], oltre a determinare la de-responsabilizzazione motivazionale in capo alla stessa P.A..

A tale proposito, nella sentenza dell’Adunanza Plenaria è stato, inoltre, evidenziato come, qualora si aderisse alla summenzionata tesi dell’interesse pubblico in re ipsa, si giungerebbe a trasformare in vincolato l’esercizio di un potere, quale quello di autotutela, che la costante giurisprudenza e le disposizioni di legge hanno, invece, pacificamente delineato come discrezionale[28].

Sebbene, come appena esaminato, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa abbia accolto l’orientamento giurisprudenziale che postula la necessità di un’adeguata motivazione dell’annullamento d’ufficio del titolo abilitativo illegittimo, si deve, tuttavia, evidenziare come il medesimo organo abbia individuato specifiche ipotesi in costanza delle quali l’onere motivazionale in questione possa ritenersi affievolito, se non addirittura insussistente.

La ratio di tale indirizzo risiede nella considerazione secondo cui talvolta l’amministrazione si trova a dover attribuire rilievo e tutela nei confronti di preminenti interessi pubblici che assumono carattere c.d. auto-evidente[29].

In questa direzione, nella pronuncia n. 8/2017, infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’onere motivazionale gravante sull’Amministrazione potrà essere attenuato qualora, nelle ipotesi di maggior rilievo e in ragione della pregnanza degli interessi pubblici tutelati, esso possa essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate.

Non ci si può, però, esimere dal rilevare, come obiettato da alcuni Autori[30], che, percorrendo tale alternativa, vi sia la probabilità di ricadere, ancora una volta, nella fattispecie di interesse pubblico in re ipsa e nell’esonero dall’obbligo di motivazione. Difatti, se risultasse sufficiente richiamare “le pertinenti circostanze in fatto” e le “disposizioni di tutela in concreto violate”, allora la motivazione sarebbe destinata ad esaurirsi nella semplice individuazione ed enunciazione degli interessi sottesi alla normativa violata, in spregio del principio generale che postula la necessità di una motivata valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco.

Da quanto sopra ne deriverebbe, peraltro, la frustrazione della finalità specifica della motivazione, consistente nella funzione di garanzia della stessa, direttamente rilevante ai fini di una compiuta ed effettiva tutela giurisdizionale[31]. E’ evidente, infatti, che una motivazione che si risolva nella mera enunciazione della norma violata impedisca, di fatto, una seria verifica del processo valutativo compiuto dall’Amministrazione con riferimento sia agli interessi in conflitto sia alle ragioni di incompatibilità del provvedimento con le prescrizioni urbanistico-edilizie[32].

I giudici di Palazzo Spada hanno avuto modo di ribadire come, nel caso di ritiro tardivo in autotutela di un atto amministrativo illegittimo, ma favorevole al proprietario, si radichi un affidamento in capo al privato beneficiario dell’atto in questione, giustificando la scelta dell’applicazione dell’art. 21–nonies della l. n. 241/1990, volta a rafforzare l’onere motivazionale previsto in capo alla P.A..

L’ampia discrezionalità che caratterizza l’esercizio del potere di autotutela non esime, pertanto, l’Amministrazione dal dare conto, seppur sinteticamente, della sussistenza dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione d’ufficio del titolo edilizio.

Una circostanza che è idonea a legittimare un affievolimento dell’onere motivazionale è costituita dalla “non vera prospettazione di parte”[33]; ciò, in quanto l’erronea rappresentazione della realtà dovuta a negligenza e malafede del privato renderebbe l’affidamento del medesimo immeritevole di tutela e recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della legalità violata[34].

4. La non doverosità di una specifica motivazione dell’ordine di demolizione in ipotesi di edificazione sine titulo

L’obbligatorietà e la vincolatività del potere repressivo della P.A. erano stati previsti nella l. n. 1150/1942 (c.d. legge urbanistica), il cui art. 32[35] prevedeva due sole sanzioni: la demolizione del manufatto abusivo e la rimessa in pristino; viceversa, l’art. 13 della l. n. 765/1967 (c.d. legge ponte), il quale aveva sostituito l’art. 41 della citata legge urbanistica, si limitava a prevedere l’applicazione, in via amministrativa, della mera sanzione pecuniaria in alternativa alla riduzione in pristino o alla demolizione degli abusi. Soltanto con l’art. 15 della l. n. 10/1977 (c.d. legge Bucalossi), però, il legislatore ha riconosciuto la natura obbligatoria e vincolata dell’azione repressiva della P.A., fino a giungere alla sua conformazione definitiva con la l. n. 47/1985, poi ribadita con l’art. 27 del Testo Unico dell’edilizia[36].

Anche sulla natura del potere repressivo esercitato dalla Pubblica Amministrazione in caso di abuso edilizio[37] si sono registrati, in passato, due contrapposti orientamenti giurisprudenziali[38]; questi ultimi, invero, sono stati stimolati soprattutto dalle numerose ipotesi in cui la doverosità applicativa delle misure ripristinatorie non ha trovato riscontro effettivo sotto il profilo dell’esecuzione, con conseguente intreccio della questione dell’ordine di demolizione con il tema dell’inerzia amministrativa, fenomeno patologico e a valenza fortemente negativa[39].

Prima di procedere all’analisi dei citati indirizzi ermeneutici, appare però opportuno evidenziare il rilievo primario che assume, al giorno d’oggi, il contrasto del grave fenomeno dell’abusivismo edilizio che, come ricordato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato “deve essere fronteggiato con strumenti efficaci e tempestivi e con piena consapevolezza delle gravi implicazioni che esso presenta in relazione a svariati interessi di rilievo costituzionale (quali la salvaguardia del territorio e del paesaggio, nonché la tutela della pubblica incolumità)”[40].

In virtù di quanto sopra, l’ordine di demolizione – come tutti i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi – è generalmente riconosciuto quale atto doveroso, di carattere non afflittivo bensì tendente al ripristino del legittimo assetto urbanistico-edilizio.

Premesso quanto sopra, secondo un primo indirizzo[41], la vigilanza e repressione degli abusi edilizi sarebbe attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, la quale non richiede una valutazione comparativa dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una specifica motivazione in merito alla configurabilità di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione[42]; ciò a prescindere dal lasso di tempo intercorso tra la perpetrazione dell’abuso e il provvedimento in quanto l’Amministrazione competente non sarebbe titolare di alcuna discrezionalità nel procedere, senza ulteriore indugio o ritardo, alla concreta e attuale rimozione dell’opera illegittimamente realizzata[43].

L’unico presupposto rilevante ai fini dell’emanazione dell’ordine di demolizione sarebbe, dunque, rappresentato dall’accertamento circa il carattere abusivo dell’opera[44], con conseguente esclusione di qualsiasi rilevanza dell’elemento temporale in ragione del carattere permanente dell’abuso la cui lesività è sempre attuale[45].

Ulteriore corollario dell’orientamento in esame è rappresentato, in tutta evidenza, dall’esclusione di qualsiasi affidamento legittimo in capo sia al diretto responsabile dell’abuso sia dell’avente causa, poiché il decorso di un lasso di tempo anche rilevante non appare in grado di consolidare una situazione contra ius[46].

Per altra opzione interpretativa[47], seppure l’ordine di demolizione rappresenti, in caso di abuso accertato, un atto dovuto da parte dell’Amministrazione, deve tuttavia ammettersi che il lunghissimo lasso di tempo dalla realizzazione del manufatto, unitamente alla protratta inerzia dell’ente pubblico preposto alla vigilanza, possano risultare idonei ad ingenerare nel privato una legittima posizione di affidamento. Dall’orientamento in questione deriva, dunque, l’esigenza di una motivazione congrua, parametrata anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, idonea ad indicare le ragioni di pubblico interesse – di carattere diverso e ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità – prevalenti sul contrapposto interesse privato[48].

La tesi della necessità di una motivazione rafforzata trova, peraltro, un importante precedente giurisprudenziale nella pronuncia n. 12/1983 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale, pur non fondando il proprio ragionamento sulla sussistenza di un legittimo affidamento in capo al privato, aveva ritenuto che “il lunghissimo decorso del tempo, senza che l’amministrazione si sia comunque preoccupata di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto violata, impone che l’eventuale iniziativa demolitoria abbisogni di essere sorretta da motivazioni più adeguate, rispetto a quella che si riferisca alla semplice constatazione dell’abusività dell’opera”.

Nell’ambito dell’orientamento in esame, in alcune pronunce è stato inoltre specificato come il lasso di tempo idoneo a determinare l’insorgenza di un onere motivazionale rafforzato dovrebbe essere calcolato non già a decorrere dalla data di insorgenza dell’abuso, bensì da quella – successiva – di conoscenza dello stesso da parte dell’Amministrazione; è, infatti, soltanto dal momento in questione che risulterebbe configurabile una colpevole e ingiustificata inerzia della P.A.[49].

Muovendo dalle superiori considerazioni, parte della giurisprudenza è giunta a restringere l’ambito applicativo dell’orientamento ermeneutico in esame alle sole ipotesi limite caratterizzate dalla contemporanea sussistenza di tre elementi, ovvero: il notevole lasso di tempo intercorso; la diversità soggettiva tra il soggetto responsabile dell’abuso e il proprietario destinatario dell’ordine di demolizione; l’assenza di intento elusivo nel trasferimento[50].

Il superiore contrasto ermeneutico è stato, da ultimo, superato con la citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ritenuto come – difformemente dall’ipotesi di ritiro tardivo di un atto amministrativo illegittimo – nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non sia idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è, sin dall’origine, illegittimo.

I giudici amministrativi hanno precisato, in particolare, come non sia in alcun modo possibile applicare ad un fatto illecito, quale l’abuso edilizio, il complesso di acquisizioni enucleato per l’autotutela decisoria in materia di valutazione dell’interesse pubblico[51]; argomentando diversamente, infatti, si finirebbe per ricollegare al mero decorso del tempo e al comportamento inerte dell’Amministrazione un indebito effetto di sanatoria automatica o praeter legem[52].

Logica conseguenza delle considerazioni formulate dall’Adunanza Plenaria è, dunque, l’inidoneità del mero decorso del tempo a fondare, con riferimento all’ordinanza di demolizione, un obbligo motivazionale più pregnante[53] per quanto attiene alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata[54].

Proseguendo nel proprio percorso argomentativo, poi, i giudici di Palazzo Spada hanno, altresì, rilevato l’impossibilità di configurare un legittimo affidamento[55] in capo al privato, posto come lo stesso non sia mai stato “destinatario di un atto amministrativo favorevole[56] idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata”[57].

Dalle superiori considerazioni deriva, pertanto, come, secondo l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria, il protrarsi dell’inerzia della Pubblica Amministrazione per un ragguardevole lasso di tempo e l’estraneità all’abuso del proprietario attuale non incidano in alcun modo sulla motivazione dell’ordinanza di demolizione, per la cui legittimità non è richiesta la sussistenza di un interesse pubblico specifico alla rimozione dell’immobile abusivamente edificato.

In definitiva, la sussistenza di un legittimo affidamento sarebbe configurabile esclusivamente nel contesto di un potere discrezionale, laddove sia stato preventivamente emesso un atto amministrativo favorevole.

Dei superiori approdi ermeneutici ha dimostrato di essere ben consapevole la IV Sezione del Consiglio di Stato che, nel risolvere la questione giuridica sottopostale, ha inteso specificare come, in ipotesi di opere realizzate abusivamente in zona soggetta a vincolo assoluto di inedificabilità, il diniego di condono e la demolizione costituiscano comportamenti doverosi per l’Amministrazione, di talché non vengono in rilievo – neppure ai fini motivazionali – le categorie tipiche dell’autotutela decisoria. Ciò che assume rilievo è, piuttosto, il diverso tema del tardivo esercizio dell’attività repressiva prevista in capo alla P.A., che, a parere dei giudici, resta doverosa indipendentemente dal decorso del tempo e dalla ponderazione degli interessi coinvolti. Ciò poiché né la sospensione del procedimento di diniego del condono né la possibilità di poter procedere alla sanatoria di tutto l’insediamento abusivo mediante un piano di recupero possono essere ritenuti equivalenti all’affidamento ingenerato da un titolo abilitativo.

Proseguendo nel proprio iter argomentativo, poi, il Consiglio di Stato ha tenuto a precisare come l’ordine di demolizione rappresenti un tipico atto di natura vincolata[58], tale da non richiedere né una specifica motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’emissione della sanzione demolitoria, né tantomeno una comparazione tra quest’ultimo e il contrapposto interesse privato al mantenimento dell’opera abusiva.

Corollario del superiore ragionamento logico-giuridico è, pertanto, la considerazione secondo cui sarà sufficiente una motivazione che richiami la normativa e indichi il verificarsi del presupposto di fatto legislativamente tipizzato per giustificare l’adozione dell’atto amministrativo, non essendo configurabile, per la P.A., la possibilità di compiere ulteriori valutazioni o scelte.

Dalla disamina sopra esposta emerge la necessità di non estendere ad un fenomeno palesemente contra ius (l’abuso edilizio) tutte quelle prerogative che, in tema di valutazione del pubblico interesse, sono state previste per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. E ciò in quanto l’ordinamento giuridico italiano esclude la possibilità di ricollegare all’inerzia dell’Amministrazione, seppur serbata per un periodo considerevolmente lungo, la sostanziale perdita del potere di repressione degli abusi edilizi[59].

Nel solco del superiore orientamento dogmatico si è mossa la giurisprudenza amministrativa, dando continuità all’opinione espressa dall’Adunanza Plenaria ed evidenziando ulteriormente come il mero decorso del tempo non possa mai caducare il potere amministrativo di adottare il provvedimento di demolizione, dal momento che in esso è insito il fine di reprimere l’illecito consistente nell’abuso edilizio. Diversamente opinando, si finirebbe, infatti, con l’attribuire legittimità al fenomeno dell’abusivismo per il mero effetto del decorso del tempo.

Ne inferisce, ancora, come il dovere motivazionale della P.A. sarà attenuato dal richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento. E ciò, sia in considerazione del summenzionato carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento demolitorio sia perché la ponderazione dei sottesi interessi risulta svolta a monte da parte dello stesso legislatore mediante la previsione dell’indefettibile ordine di demolizione, esonerando, in tal modo, l’Amministrazione da tale bilanciamento d’interessi[60].

[1] Sulla motivazione vedi A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987; G. CORSO, (voce), La motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Aggiornamento, V, Milano, 2001, p. 774 ss.; G. CORSO, Motivazione degli atti amministrativi e legittimazione del potere negli scritti di Antonio Romano Tassone, in Dir. amm., 2014, p. 463 ss.; A. CASSATELLA, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Padova, 2013. Per la letteratura più risalente si vedano gli scritti di F. CAMMEO, Gli atti amministrativi e l’obbligo di motivazione, in Giur. it., 1908, III, p. 283 ss.; C.M. IACCARINO, Studi sulla motivazione, Roma, 1933; M. S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 265 ss..

[2] Cfr. artt. 27, 31, 32, commi 3, 33, 34, 35, 37 del d.P.R. n. 380/2001.

[3] In dottrina, cfr. P. STELLA RICHTER, C. IANNONE, Commento all’art. 33, in M.A. SANDULLI (a cura di), Testo unico dell’edilizia, Milano, 2004.

[4] In argomento cfr. A. IANNELLI, Le violazioni edilizie amministrative, civili e penali, Milano, 1981; V. DE GIOIA, Edilizia e urbanistica, Regimi normativi, titoli abilitativi e strumenti di tutela, Torino, 2009; N. ASSINI, P.V. LUCCHESE, Attività urbanistico – edilizia. Nuovo sistema dei controlli e delle sanzioni, Padova, 1987.

[5] La IV Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza del 19 aprile 2017, n. 1830, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ha investito l’Adunanza Plenaria del seguente quesito “se, nella vigenza dell’art. 21-nonies, come introdotto dalla l. n. 15/2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposto interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

[6] La VI Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 24 marzo 2017, n.1337, ha investito l’Adunanza Plenaria del seguente quesito “se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

[7] F. BENVENUTI, voce Autotutela (dir. Amm.), in Enc. Dir., vol. IV, Milano, 1959, p. 537; F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. n. 7 agosto 2015, n. 124) in federalismi.it, 2015; E. CANNADA-BARTOLI, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. Dir., vol. II, Milano, 1958, p. 484 ss.; G. CODACCI-PISANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939, p. 108 ss.; G. CODACCI PISANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939, e U. BALDI PAPINI, L’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi invalidi, Firenze, 1939; V. ROMANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939.

[8] Sul termine in questione, cfr. Cons. St., Sez. VI, 18 novembre 2021, secondo cui «I provvedimenti di annullamento in autotutela sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 il quale ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto. In materia i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenendo anche conto delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. L’esercizio del potere di autotutela è, dunque, anche in materia di governo del territorio, espressione di una rilevante discrezionalità che non esime l’amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti. In particolare, il potere di autotutela deve essere esercitato dalla p.a. entro un termine ragionevole, tanto più quando il privato, in ragione del tempo trascorso, ha riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell’autorizzazione edilizia».

[9] Sul rilievo del termine per l’esercizio dell’autotutela sugli atti, cfr. M.A. SANDULLI, Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015, n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, 2015; F. COSTANTINO, Commento all’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, in A. ROMANO (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, p. 86; F. FRANCARIO, Autotutela e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n.124), in federalismi.it, 2015; M. RAMAJOLI, L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto di equilibrio, in Riv. giur. urb., 2016, p. 99; M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Napoli, 2018.

[10] Cfr. M. LIPARI, La s.c.i.a. e l’autotutela nella l. n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, in federalismi.it, 2015, p. 15; E. ZAMPETTI, Osservazioni a margine della Plenaria n. 8/2017 in materia di motivazione nell’annullamento d’ufficio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 2/2018, p. 405.

[11] Cfr., al riguardo, il lavoro di M. SILVESTRI, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021; M.A.  SANDULLI (a  cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, 3ªed., Milano, 2020, p. 422.

[12] Cons. St., Sez. V, 23 maggio 2022, n. 4085 “Il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione e non si esercita in base ad un’istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della P.A.”. Nello stesso senso TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 21 novembre 2022, n. 998 “Il potere di autotutela dell’amministrazione pubblica soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della stessa e non può né soggiacere ad una istanza di parte (avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio – inadempimento) né fungere da parametro per la valutazione della legittimità della successiva attività amministrativa.”.

[13] Sull’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi la giurisprudenza è molto ampia; cfr., ex plurimis, Cons. St. , Sez. II, 17 ottobre 2022, n. 8840 “I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. L’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione. Nello stesso senso TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 3 febbraio 2023, n. 184 secondo cui “Il termine “ragionevole’ previsto dall’art. 21-nonies L. n. 241/1990, entro cui esercitare la potestà di autotutela, decorre dalla conoscenza da parte dell’amministrazione dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro, sopravvenuti nella specie al rilascio del permesso di costruire ed oggetto di un accertamento complesso, mentre, sotto concorrente profilo, la caducazione d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo risulta in re ipsa correlata alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata”.

[14] Per una compiuta analisi degli indirizzi giurisprudenziali in questione, cfr. C. PAGLIAROLI, La “storia infinita” dell’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi: nessun revirement da parte dell’Adunanza plenaria, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 1/2018, p. 92 ss.; E. ZAMPETTI, Osservazioni a margine della Plenaria n. 8/2017 in materia di motivazione nell’annullamento d’ufficio, cit., p. 404 ss..

[15] Sull’annullamento doveroso dei titoli edilizi si veda M.A. SANDULLI, Poteri di autotutela della pubblica amministrazione e illeciti edilizi, in federalismi.it, 2015, p. 14; A. BORELLA, La nuova autotutela di cui alla legge di riforma della pubblica amministrazione: annullamento d’ufficio e regolarizzazioni edilizie, in Riv. giur. urb., 2016, n. 2, p. 144 ss.; A. GUALDANI, L’annullamento d’ufficio in edilizia tra obbligo di motivazione e affidamento, in Riv. giur. urb., 2017, n. 3, p. 485 ss..

[16] Nell’ottica in esame, sarebbe sufficiente che l’atto di annullamento contenesse la mera enunciazione del vizio inficiante il provvedimento di primo grado.

[17] Nell’ambito del filone giurisprudenziale in questione si possono inserire, tra le altre: le statuizioni (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25 maggio 2011, n. 957) che giustificano la doverosità dell’annullamento d’ufficio alla salvaguardia degli interessi sensibili già citati, quali l’ambiente, il paesaggio o l’igiene; le pronunce (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2015, n. 32) che escludono la configurabilità di un affidamento tutelabile in virtù del principio di auto-responsabilità.

[18] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8495; TAR Veneto, Venezia, Sez. II, 08 aprile 2022, n. 544.

[19] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 settembre 2018, n. 5277; Cons. St., Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3660; Cons. St., Sez. IV, 28 giugno 2016, n. 2908; Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1915, con commento di E. ZAMPETTI, Note critiche in tema di affidamento e motivazione in re ipsa nell’annullamento d’ufficio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 4/2015, p. 730 ss.; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 14 dicembre 2012, n. 5209.

[20] Cfr. Cons. St., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5691, in Foro amm., C.d.S., n. 11/2012, p. 2888 ss..

[21] Cfr., ex pluribus, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14 novembre 2016, n. 5248; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 27 maggio 2015, n. 825; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 marzo 2015, n. 3893; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 15 aprile 2011, n. 941, secondo cui “l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia rilasciata in contrasto con i vincoli paesaggistici gravanti sulla zona non presuppone una peculiare comparazione tra l’interesse pubblico all’eliminazione degli atti viziati e il confliggente interesse privato alla conservazione degli stessi, stante l’evidente sussistenza dell’interesse di rango costituzionale (art. 9 Cost.) alla tutela del paesaggio e la sua preminenza su qualunque altro interesse pubblico o privato”.

[22] Particolarmente significativa, al riguardo, è la massima del TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12 settembre 2016, n. 9658, che ha avuto modo di affermare come “l’interesse pubblico che deve essere esplicitato nell’atto di ritiro, ai fini della congrua e legittima motivazione di quest’ultimo, non può consistere nella mera, astratta affermazione dell’interesse al ripristino della legalità già violata, ma è chiamato ad avere una sua concretezza, calandosi nella vicenda amministrativa e rapportandosi con gli interessi privati (in certi casi “consolidati”) incisi dagli effetti dell’esercizio del potere. L’interesse pubblico e gli interessi privati sono da raffrontare e valutare alla luce del principio della buona fede che ormai, per comune opinione, informa di sé anche il rapporto amministrativo e del quale il legittimo affidamento di matrice comunitaria è in una certa misura espressione”. Conformi, cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 24 ottobre 2017, n. 1277; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 26 aprile 2017, n. 327; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 aprile 2017, n. 2227, secondo cui, ai fini dell’annullamento, non risulta sufficiente “pure nella materia edilizia, l’intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata”.

[23] Sulla consistenza dell’onere motivazionale, cfr. Cons. St., Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341, secondo cui la motivazione “deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto e, cioé, dalla sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento”.

[24] Cfr. Cons. St., Sez. V, 17 dicembre 1984, n. 925.

[25] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 21 marzo 2017, n. 1546. Un ulteriore filone interpretativo che si colloca in posizione intermedia è quello che distingue tra annullamento d’ufficio di un titolo abilitativo ordinario e annullamento d’ufficio di un titolo edilizio rilasciato in sanatoria (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 luglio 2015, n. 3482).

[26] In merito all’applicabilità, nella fattispecie de qua, della versione dell’articolo in questione interpolata dalla l. n. 124/2015, i giudici di Palazzo Spada si sono espressi difformemente dalla prevalente giurisprudenza, a parere della quale l’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, sebbene non applicabile ratione temporis “non può non valere come prezioso (ed ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio della regola di condotta in questione” (TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 21 giugno 2017, n. 120; cfr., in senso conf., Cons. St., Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341). In particolare, nella sentenza in commento si legge “la vicenda per cui è causa resta pacificamente governata dalle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 nell’originario testo introdotto dall’art. 14 della l. 15/2005. Non rilevano, quindi, ai fini della decisione, le modifiche apportate al medesimo art. 21-nonies dall’articolo 6 della l. n. 124/2015. Tale disposizione non prevede che per il futuro”.

[27] Nella sentenza si evidenzia, infatti, che “l’incondizionata adesione alla (pur suggestiva) formula dell’interesse pubblico in re ipsa può produrre effetti distorsivi, consentendo in ipotesi limite all’amministrazione – la quale abbia errato nel rilascio di una sanatoria illegittima – dapprima di restare inerte anche per un lungo lasso di tempo e poi di adottare un provvedimento di ritiro privo di alcuna motivazione”.

[28] Sull’inquadramento del potere di annullamento d’ufficio nell’ambito della funzione di amministrazione attiva, espressione di un’attività discrezionale, cfr. F. BENVENUTI, Autotutela (dir. amm.), in Enc. Dir., 1959, Milano, p. 544, secondo cui “non va infatti dimenticato che l’autotutela è sempre in funzione dell’interesse dell’amministrazione e a questa spetta di valutare, caso per caso e quindi con valutazione ampiamente discrezionale, la prevalenza dell’interesse particolare soddisfatto dall’atto invalido, quella dell’interesse particolare che sarebbe soddisfatto dall’atto di autotutela o quella dell’interesse generale alla rimozione del conflitto potenziale”; E. CANNADA BARTOLI, Annullabilità e annullamento, in Enc. Dir. (dir. amm.), Milano, 1958, p. 488; F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Milano, 2001, p. 94.

[29] La configurabilità di valori/interessi “auto-evidenti” è stata messa in dubbio dalla dottrina, sia perché l’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 non prevede, invero, alcuna disciplina differenziata – in tema di onere motivazionale – in funzione della diversa natura e/o rilevanza degli interessi pubblici coinvolti, sia, soprattutto, perché laddove il legislatore ha inteso assoggettare specifici interessi ad una disciplina procedimentale autonoma, lo ha fatto espressamente.

[30] Cfr. C. PAGLIAROLI, La “storia infinita” dell’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi, cit., p. 107, secondo cui “un conto è affermare che l’amministrazione possa essere agevolata nell’illustrare le ragioni che l’hanno condotta ad emanare l’atto di ritiro; un altro conto è sostenere che essa, in presenza di un interesse auto-evidente, possa considerarsi esonerata dal dover esplicitare le ragioni che l’hanno portata a ritenere preminente l’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento illegittimo rispetto all’interesse dei privati alla conservazione del provvedimento ampliativo della loro sfera giuridica”.

[31] Sul punto, cfr. Cons. St., Sez. VI, 8 febbraio 2023, n. 1381 secondo cui “La motivazione dei provvedimenti amministrativi deve consistere nell’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”; Corte cost., 5 novembre 2012, n. 310, secondo cui “l’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi a trasparenza, dell’azione amministrativa. Esso è radicato negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale”. In dottrina, cfr. F. CARDARELLI, La motivazione del provvedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 378 ss..

[32] Cfr. E. ZAMPETTI, Osservazioni a margine della Plenaria n. 8/2017 in materia di motivazione nell’annullamento d’ufficio, cit., p. 407.

[33] Sul punto, però, è stato evidenziato come la decisione dell’Adunanza Plenaria non avrebbe colto adeguatamente la varietà di ipotesi che può contraddistinguere una rappresentazione non veritiera, la quale potrebbe anche dipendere da un’incertezza interpretativa della normativa o da fattori che rendono oggettivamente difficoltosa la rappresentazione della situazione di fatto.

[34] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5654; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 12 febbraio 2015, n. 458; Cons. St., Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2060; Cons. St., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5691; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 10 aprile 2014, n. 2066.

[35] Art. 32, l. n. 1150/1942 “Nel caso di lavori iniziati senza licenza o proseguiti dopo l’ordinanza di sospensione il podestà può, previa diffida e sentito il parere della Sezione urbanistica compartimentale ordinarne la demolizione a spese del contravventore senza pregiudizio delle sanzioni penali”.

[36] L’art. 27 del TUE attribuisce al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il compito di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurare la rispondenza delle costruzioni alle prescrizioni urbanistiche vigenti esecutive fissate nei titoli abilitativi.

[37] In tema di abusivismo edilizio, cfr. M.A. SANDULLI, Controlli sull’attività edilizia, sanzioni e poteri di autotutela, in www.federalismi.it, 2019; G. D’ANGELO, Diritto dell’edilizia e dell’urbanistica, Padova, 2006; N. ASSINI, Abusi edilizi e sanzioni amministrative: profili critici ed aspetti ricostruttivi, Milano, 1979.

[38] Cfr. sull’argomento, L. DROGHINI, G. STRAZZA, L’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi tra tempo, legittimo affidamento e obbligo di motivazione, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 1/2018, p. 113 ss..

[39] Cfr. parere Cons. St., comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1640.

[40] Così Cons. St., Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8.

[41] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1763 secondo cui “L’attività di repressione degli abusi edilizi non costituisce attività discrezionale, ma del tutto vincolata e ciò comporta che essa sia già dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività”; nello stesso senso Cons. St. 21 febbraio 2023, n. 1767: “Il carattere vincolato della sanzione edilizia, inoltre, non richiede che la misura demolitoria venga motivata in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso”; Cons. St., Sez. VI, 10 maggio 2016, n. 1774; Cons. St., Sez. VI, 23 ottobre 2015, n. 4880; Cons. St., Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892; Cons. St., Sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5943; Cons. St. Sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592.

[42] In particolare, secondo l’orientamento de quo, l’ordine di demolizione risulta sufficientemente motivato mediante il semplice richiamo ai presupposti di fatto e alle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l’adozione, e dunque con la sola indicazione della situazione abusiva di fatto accertata e della relativa violazione della normativa edilizia.

[43] Secondo l’orientamento in esame, nell’ordinamento non sarebbe rinvenibile alcuna norma suscettibile di consentire la sanatoria dell’abuso edilizio in ragione del mero ritardo con cui la Pubblica Amministrazione provveda alla contestazione della condotta illecita; ciò poiché non è possibile attribuire all’inerzia valore di sostanziale sanatoria, istituto la cui operatività è prevista dalla legge solo in casi tassativi.

[44] Cfr., ex pluribus, Cons. St., Sez. VI, 20 febbraio 2023, n. 1716 secondo la quale “In materia urbanistico-edilizia, in caso di abusi edilizi, il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, anche se adottato tardivamente, data la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso”; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI 20febbraio 2023, n. 1718 “L’ordinanza di demolizione ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato, con la conseguenza che essa è già dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività”.

[45] Cfr. Cons. St., Sez. VII, 16 febbraio 2023, n. 1625 “Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

[46] Cfr., tra le tante, Cons. St. Sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1584: “In materia urbanistico-edilizia, l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è un atto vincolato che – soprattutto laddove l’abuso edilizio insista in area paesaggisticamente tutelata sì da radicare la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato – non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”; Cons. St., Sez. VII, 16 febbraio 2023, n. 1625 “Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

[47] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1584 secondo cui “In materia urbanistico-edilizia, l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico), tale obbligo di motivazione sussiste però nel caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato”.

[48] Si precisa come parte della giurisprudenza e della dottrina giustifichino la sussistenza di onere di motivazione rafforzata non già in ragione del legittimo affidamento del privato, bensì del principio di proporzionalità ovvero di quello di ragionevolezza. Sul punto, cfr. D.U. GALETTA, I principi di proporzionalità e ragionevolezza, in M.A. SANDULLI (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 88 ss.; A.M. SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998; S. VILLAMENA, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Milano, 2008; Cons. St., Sez. III, 14 luglio 2016, n. 3143; Cons. St., Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6410.

[49] Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470; TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 321; Cons. St., Sez. IV, 1 agosto 2017, n. 3840, laddove si ritiene che debba essere “dimostrato che l’amministrazione medesima fosse stata effettivamente a conoscenza dell’esistenza dell’abuso ed abbia tenuto una condotta idonea, per il suo concreto atteggiarsi, a ingenerare nel privato il legittimo convincimento del diritto al mantenimento dell’opera”.

[50] Sul punto, cfr. L. DROGHINI, G. STRAZZA, L’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi tra tempo, legittimo affidamento e obbligo di motivazione, cit., p. 117.

[51] In argomento, cfr. F. BENVENUTI, Autotutela (diritto amministrativo), in Enc. Dir., Milano, 1959, p. 539.

[52] A parere dell’Adunanza Plenaria, tale opinione sarebbe corroborata dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001, a norma del quale “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.

[53] Sotto tale profilo, l’Adunanza Plenaria si è interrogata sulla configurabilità di un’eccezione al principio in questione nell’ipotesi in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non sia stato effettuato con finalità elusive. Tuttavia, il Supremo Consesso ha fornito una risposta negativa, sulla scorta della considerazione per cui il carattere reale della demolizione e la finalizzazione al ripristino di valori di rilievo primario non impongono alcun onere peculiare e aggiuntivo nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.

[54] Cfr., in tal senso, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 21 marzo 2023, n. 461 secondo cui “Presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata realizzazione di esse in assenza o in difformità del permesso a costruire, con la conseguenza che, nella sussistenza di tale presupposto, il provvedimento costituisce atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abusività del manufatto, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione, anche quando la sanzione sia adottata a distanza di anni dalla realizzazione dell’abuso. L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”.

[55] In dottrina è stato evidenziato come il principio del legittimo affidamento abbia ormai trovato pieno riconoscimento nell’ordinamento interno (anche a fronte dell’attività autoritativa), sulla spinta della giurisprudenza europea (cfr. Corte di Giustizia, decisione C-12/77 del 3 maggio 1978). In tema, cfr. S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento dei privati nei confronti della Pubblica Amministrazione, Torino, 2005; M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI, Il principio del legittimo affidamento, in M. RENNA – F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012.

[56] L’indispensabilità di un atto amministrativo favorevole al fine della configurazione del legittimo affidamento è stata contestata da quella parte della dottrina (cfr. L. DROGHINI, G. STRAZZA, L’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi tra tempo, legittimo affidamento e obbligo di motivazione, cit., p. 122) e della giurisprudenza (cfr. TAR Umbria, Perugia, 18 giugno 2010, n. 382; Cons. St., Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270) secondo cui l’inerzia, se particolarmente prolungata dalla conoscenza dell’abuso, potrebbe essere considerata un comportamento (dalla forte valenza negativa e patologico) capace di generare una situazione di apparente corrispondenza tra lo stato di fatto e quello di diritto, specie laddove l’Amministrazione abbia tenuto una condotta che si sia manifestata in atti incompatibili con l’ordine repressivo.

[57] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2023, n. 671 secondo cui “Non sussiste la configurabilità di alcun affidamento legittimo in caso di abusi edilizi e l’irrilevanza del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, trattandosi di illecito permanente. Infatti, in caso di abusi edilizi, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e pertanto non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare; nello stesso senso TAR Molise, Campobasso, Sez. I, 21 ottobre 2022, n. 381 secondo cui “Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza non determinano alcun legittimo affidamento, sia perché le persone, che hanno realizzato abusivamente un intervento edilizio, sono consapevoli di aver commesso un’illegittimità, sia perché il potere repressivo degli abusi edilizi, essendo un potere vincolato privo di alcuna discrezionalità, non necessita di una particolare motivazione, quand’anche sia stato esercitato dopo lungo tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, trattandosi di un illecito permanente e perciò il provvedimento sanzionatorio interviene sempre su una situazione antigiuridica attuale, per cui non è richiesta al riguardo alcuna particolare motivazione, come se fosse un provvedimento di autotutela, che tenga conto del contrapposto interesse privato”.

[58] Così Cons. St., Sez. VII, 12 dicembre 2022, n. 10897 secondo cui “La repressione degli abusi edilizi costituisce espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire (e in modo del tutto legittimo) in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso non sussistendo, quindi, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione”; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI, 7 dicembre 2022 secondo cui “In materia di abusi edilizi, la natura vincolata dell’attività repressiva degli abusi edilizi non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né comparazione alcuna con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né motivazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione”.

[59] Al riguardo, la sentenza n. 9/2017 dell’Adunanza Plenaria ha avuto modo di affermare come “non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica o praeter legem. Una chiara conferma di quanto appena rappresentato si desume dal terzo periodo del comma 4-bis dell’articolo 31 del d.P.R. n. 380/2001 (per come introdotto dal comma 1, lettera q-bis) dell’articolo 17 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133), secondo cui “la mancata o tardiva emana- zione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.

[60] Alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che configura un potere doveroso di annullamento d’ufficio sui titoli edilizi illegittimi, si è conformato, tra gli altri, il TAR Molise, Campobasso, Sez. I, 5 gennaio 2018, n. 3, affermando come “alla luce del richiamato insegnamento dell’Adunanza Plenaria secondo cui l’onere motivazionale deve ritenersi comunque attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati. Pertanto laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere “auto-evidente”, “l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio del ius poenitendi”; aggiunge il supremo consesso amministrativo che in tali ipotesi “la motivazione dell’atto di ritiro potrà essere legittimamente fondata sul richiamo all’inderogabile disciplina vincolistica oggetto di violazione, ben potendo tale richiamo assumere un rilievo preminente in ordine al complesso di interessi e di valori sottesi alla fattispecie”. E’ quanto accade nel caso di specie in cui è stata espressamente contestata la violazione, tra le altre, delle inderogabili disposizioni in materia di distanze tra edifici di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, e di quelle sulle altezze, norme poste a tutela di primari interessi pubblici quali l’igiene e la salubrità degli ambienti, nonché quelle in materia di tutela paesaggistica dei centri storici anch’esse poste a tutela del Paesaggio, primario valore costituzionale. Il richiamo ai predetti parametri normativi evidenzia di per sé la natura degli interessi pubblici che in concreto si assumono pregiudicati dall’intervento in contestazione nonché la loro prevalenza rispetto agli interessi privati antagonisti, in ragione della loro rilevanza costituzionale e delle inderogabili finalità di interesse generale che sono chiamate a presidiare”.

L'articolo La motivazione dei provvedimenti repressivi in materia edilizia proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco Est. L. Monferrante

Edilizia ed urbanistica – Restauro e risanamento conservativo – Inserimento di nuovi elementi costitutivi – Ammissibilità e condizioni

In tema di qualificazione degli interventi edilizi in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”. Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Pubblicato il 16/01/2023

N. 00494/2023REG.PROV.COLL.

N. 01510/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2021, proposto dalla Signora Ilaria Celli, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Orsini Franco s.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti

Comune di Viareggio non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01596/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti o considerati tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso presentato al T.a.r. per la Toscana la società Orsini Franco s.r.l. ha chiesto l’accertamento della illegittimità della d.i.a. n. 29084/2010 presentata dalle signore Ilaria Celli e Rina Rosellini recante “variante in corso d’opera alla DIA prot. gen. n. 79420 del 15.11.2007 avente ad oggetto un’opera di riqualificazione estetica con ricostituzione della uniformità architettonica con la porzione simmetrica del fabbricato lato Nord/Ovest”, consistente in particolare nella copertura di un ballatoio esterno mediante realizzazione di un terrazzino fronte mare, allo scopo di riallineare le caratteristiche architettoniche del fabbricato, posto in Viareggio, Via Barellai, rispetto alla costruzione di un terrazzino speculare, abusivamente realizzato dalla società Orsini Franco s.r.l., e poi condonato.

Il T.a.r. per la Toscana sez. III con sentenza n. 1596 del 3 dicembre 2020 ha dichiarato l’illegittimità della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 prot. n. 29084, assumendo che nel caso di specie la realizzazione del terrazzino avrebbe configurato una ristrutturazione edilizia anziché una ipotesi di restauro e risanamento conservativo, come tale vietata dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio, trattandosi di intervento che ricade in “zona storica A”.

La signora Celli ha interposto appello avverso la predetta sentenza chiedendone la riforma in quanto fondata su una astratta qualificazione giuridica dell’intervento, senza tenere in considerazione la peculiarità della situazione di fatto e, in particolare, che l’intervento era finalizzato a ricostituire la uniformità architettonica del fabbricato, alterata dalla precedente realizzazione di analogo terrazzino in posizione simmetrica a quello da autorizzare.

La società Orsini Franco s.r.l. ed il Comune di Viareggio non si sono costituiti in giudizio.

Alla udienza pubblica del 1 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memoria conclusiva con cui la parte appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

L’appello è fondato.

In via preliminare la appellante ha eccepito:

a) la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse.

Assume che l’appellata non avrebbe impugnato l’accertamento di conformità n. 253 del 16.11.2011, per opere realizzate in difformità dalle DIA n. 2406/2007 e n. 863/2010, che includeva anche la terrazza in questione cosicchè la mancata impugnazione la priverebbe d’interesse alla contestazione della DIA 29 aprile 2010 prot. n. 29084;

b) la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 7 agosto 1990 n. 241 nel testo introdotto con l’art. 6 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011 n. 148.

Il T.A.R. avrebbe ritenuto ammissibile l’azione diretta di accertamento dell’illegittimità della DIA 29 aprile 2010, in quanto il ricorso sarebbe stato notificato il 26 luglio 2010 e cioè anteriormente alla data di entrata in vigore della formulazione oggi vigente dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 241/1990 che invece non la contempla. Il T.a.r. tuttavia avrebbe errato nell’assumere la data della notifica quale termine di riferimento per escludere la applicazione dello ius superveniens, poiché l’art. 19, comma 6 ter, in quanto norma processuale vigente alla data di decisione del ricorso e come tale idonea a conformare i poteri decisori del T.a.r., doveva essere applicata da giudice di primo grado. Pertanto, la sentenza di primo grado non avrebbe potuto statuire l’illegittimità del “titolo edilizio formatosi per effetto della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 (prot. n. 29084), presentata dalle controinteressate Ilaria Celli e Rina Rosellini”, bensì semmai dichiarare l’obbligo del Comune di Viareggio di procedere alla verifica della legittimità della DIA nei termini dedotti nel ricorso, secondo quanto previsto dallo ius superveniens;

c) violazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 in relazione agli artt. 1175 e 1375 cod. nav.

Il T.a.r. della Toscana, inoltre, non si sarebbe avveduto che il ricorso era inammissibile per carenza di un interesse sostanziale meritevole di tutela, tenuto conto che quello azionato avrebbe un carattere chiaramente emulativo, atteso che il titolare ha realizzato identico intervento poi sanato, cosicchè alla tutela di siffatto interesse si opporrebbe l’“exceptio doli generalis”.

Nel merito ha lamentato che la qualificazione giuridica operata dal T.a.r. in termini di ristrutturazione edilizia anziché di restauro e risanamento conservativo sarebbe astratta e non terrebbe conto delle caratteristiche della concreta situazione di fatto in cui il terrazzino da realizzare andava a ricostituire l’armonia del prospetto, alterata dalla precedente costruzione da parte della società ricorrente di identico terrazzino, in posizione simmetrica rispetto a quello da realizzare.

Tanto premesso in fatto può passarsi all’esame dell’appello.

Osserva il collegio che poiché l’appello è fondato nel merito, può farsi luogo all’assorbimento delle questioni preliminari di rito prospettate dalla appellante.

Sulla questione di merito il T.a.r., premessa la irrilevanza del parametro volumetrico nella qualificazione giuridica della fattispecie, ha osservato che “Ciò che rileva, ad avviso del Collegio, è che l’intervento assentito dal Comune ha significativamente modificato il prospetto del fabbricato, eccedendo i limiti tipologici del restauro e risanamento conservativo, perciò in violazione dello strumento urbanistico. L’intervento è bensì qualificabile come ristrutturazione edilizia, secondo la definizione ratione temporis applicabile dell’art. 79, secondo comma, lett. d.3), della legge regionale n. 1 del 2005 (addizioni funzionali di nuovi elementi agli organismi edilizi esistenti). Sono invece ascrivibili al restauro e risanamento conservativo gli interventi volti a conservare l’immobile esistente e ad assicurarne la funzionalità, mediante un insieme sistematico di opere che ne mantengano gli elementi tipologici, formali e strutturali. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino ed il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio e l’eliminazione di quelli estranei. La copertura del ballatoio e la costruzione della nuova terrazza costituiscono un’addizione materiale e funzionale, non riducibile al restauro. Di uguale avviso, del resto, è la più recente giurisprudenza, secondo la quale la creazione di balconi, pur non comportando un aumento di volumetria o di superficie utile, altera l’aspetto estetico dell’edificio, comporta un apprezzabile mutamento nel prospetto, finanche quando limitato al cortile interno, ed è perciò ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia”.

Ha poi aggiunto che “Secondo l’orientamento interpretativo consolidato, infatti, sono annoverabili tra gli interventi di restauro o risanamento conservativo soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l’inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione però che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5358 del 2016). La modifica dei prospetti viene invece costantemente inquadrata nella ristrutturazione edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5431 del 2011; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 5643 del 2017; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 2049 del 2018)”.

Il T.a.r. ha correttamente richiamato i principi di diritto rilevanti ai fini della decisione, ma non li ha correttamente applicati al caso di specie.

Ed infatti in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, come si è visto “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”.

Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Non si ha quindi “alterazione dell’aspetto estetico”, né “apprezzabile mutamento nel prospetto”, poiché è proprio la preesistenza di identico elemento strutturale che trasforma il dato astrattamente innovativo della modifica in quello – concretamente, sostanzialmente e funzionalmente conservativo – del recupero dell’aspetto estetico e che, perciò, rende il mutamento del prospetto nel caso di specie (e rispetto alla sua prefata peculiarità, anzi unicità) non rilevante, in quanto finalizzato a un’armonica ricomposizione dell’equilibrio architettonico complessivo della facciata (che inizialmente c’era, poi non più, e che l’ultimo intervento realizzato dall’odierna appellante ha semplicemente ripristinato).

Nel ribadire pertanto i principi generali richiamati del T.a.r., deve concludersi nel senso che la prevalente finalità conservativa, dal punto di vista funzionale, della realizzazione del nuovo terrazzino consente di ricondurre l’intervento qui in esame nella diversa tipologia del restauro e risanamento conservativo, come tale consentito dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio: con la conseguenza che la domanda di accertamento dell’illegittimità della d.i.a. che ebbe ad abilitare l’ultimo intervento di cui qui trattasi, proposta in prime cure e ivi accolta, dev’essere invece correttamente respinta.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la Società Orsini Franco s.r.l. alla rifusione, in favore della signora Celli, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 8000,00, oltre spese generali e accessori di legge. Compensa le spese del doppio grado nei rapporti tra appellante e il Comune di Viareggio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla qualificazione come restauro e risanamento conservativo pur in caso di inserimento di nuovi elementi costitutivi proviene da Giustamm.

A cura di Dario Capotorto

Il suolo-proprietà privata e il suolo-bene comune: spunti di riflessione sugli effetti della duplice natura del bene nella funzione di pianificazione urbanistica

Sommario: 1. Il bene suolo quale oggetto del diritto di proprietà fondiaria. Il territorio nell’urbanistica tradizionale. 2. Il potere di conformazione urbanistica e il limite del c.d. “contenuto minimo” del diritto di proprietà: la giurisprudenza costituzionale. 3. Il suolo tra bene privato e bene comune. 4. La prospettiva dei c.d. “semicommons”. 5. La valorizzazione della tutela delle risorse territoriali nella funzione di pianificazione: una nuova concezione dell’urbanistica nella c.d. “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato. 6. La giurisprudenza della CEDU e l’“interesse ambientale”. La perdurante assenza di una disciplina statale in materia di tutela del suolo. 7. Conclusioni

1. Il bene suolo quale oggetto del diritto di proprietà fondiaria. Il territorio nell’urbanistica tradizionale

Il suolo è stato tradizionalmente considerato, da un lato, quale bene oggetto del diritto di proprietà fondiaria e generatore di utilità economiche grazie alla sua trasformazione edificatoria e, dall’altro, quale oggetto della schematizzazione spaziale realizzata dai piani urbanistici allo scopo di distribuire gli interessi della comunità all’interno del territorio di riferimento[1].

La definizione della proprietà fondiaria contenuta nel Codice civile (“la proprietà fondiaria è soggetta a regole particolari per il conseguimento di scopi di pubblico interesse nei casi previsti dalle leggi speciali e dalle disposizioni contenute nelle sezioni seguenti”)[2] ha decretato il definitivo superamento della concezione liberal-ottocentesca della proprietà, intesa quale diritto naturale di libertà dal carattere prenormativo[3]. Analogamente, la previsione codicistica che definisce la proprietà in generale (“il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”)[4] rappresenta il definitivo consolidamento del positivismo, sancendo il ruolo centrale delle norme di diritto positivo nell’attribuzione e regolazione del “terribile diritto”[5].

Anche la proprietà edilizia è stata “domata” e assoggettata alle prescrizioni urbanistiche che regolano le attività edificatorie[6].

La proprietà privata ha cessato di essere un fondamento naturale della comunità sociale, che il legislatore si limita a riconoscere poiché preesistente all’ordinamento giuridico positivo in senso proprio[7], per divenire oggetto di un diritto “concesso”, in quanto previsto da norme di legge, preposte ad individuare anche i limiti e gli obblighi che gravano sul proprietario nel godimento e nella disposizione del bene[8].

Il riconoscimento dalla proprietà quale principio di libertà conosce una tappa fondamentale con l’entrata in vigore della Costituzione nel 1948 che, all’art. 42, porta a compimento il processo di riconfigurazione della proprietà privata avviato dagli orientamenti delle costituzioni europee del ‘900. Il legislatore costituzionale sancisce infatti, da una parte, l’insopprimibilità della proprietà privata[9] e, dall’altra, introduce il riferimento alla “funzione sociale”, inaugurando la nuova relazione tra la legge e i poteri del proprietario, che non vede più il proprio paradigma di riferimento nel binomio tra norma generale ed “eccezione”[10]. L’art. 42 co. 2 Cost. non individua compiutamente e in via diretta il contenuto del diritto di proprietà, ma si limita a riconoscere e a garantire l’istituto, demandandone la disciplina di dettaglio alla legge ordinaria allo scopo di definire i modi di acquisto, di godimento e i limiti nella prospettiva del perseguimento della funzione sociale[11].

Per tale ragione, i numerosi interventi normativi che hanno singolarmente definito i peculiari statuti proprietari, differenziando i contenuti dei poteri esercitabili a seconda della tipologia di bene cui si riferiscono (e in particolare dell’eventuale rilevanza sociale dello stesso) o del soggetto titolare della posizione giuridica, hanno portato parte della dottrina a considerare la “proprietà” in senso pluralistico[12].

Alla base della teoria pluralistica vi è però un’incertezza riscontrabile anche nella giurisprudenza della Corte Costituzionale che sarà ripresa nei successivi paragrafi: l’equivoco rapporto tra la differenziazione “naturale” e “giuridica” dei beni come punto di riferimento della classificazione[13].

Focalizzando l’analisi sull’oggetto della presente trattazione, la Costituzione attribuisce alla legge, e ai poteri amministrativi previsti e disciplinati dalla legge stessa, il compito di tracciare i confini e definire la sostanza del diritto del singolo proprietario su una determinata porzione di suolo. Tradizionalmente, i poteri di pianificazione urbanistica sono stati posti in un rapporto tendenzialmente esclusivo con le proprietà dei singoli beni immobili interessati dagli atti di pianificazione[14]. Secondo tale prospettiva, i poteri attribuiti dalla legge alle autorità di piano riguardavano la disciplina dello sfruttamento delle potenzialità edificatorie inerenti alle proprietà fondiarie, individuando così l’oggetto dell’urbanistica nell’attività amministrativa volta all’apposizione di limiti alla proprietà privata, finalizzati al perseguimento di interessi generali di rilievo per la collettività di riferimento.

Gli atti di pianificazione urbanistica rappresentavano così lo strumento ordinario attraverso il quale comprimere la posizione giuridica del proprietario rispetto al bene, fino al possibile completo svuotamento della stessa con l’espropriazione. Tale lettura vedeva l’attività di pianificazione, da un lato, volta all’organizzazione degli usi edilizi per permettere agli attori economici del territorio di massimizzare le proprie utilità e, dall’altro, predisposta al possibile intervento limitativo nei confronti della proprietà edilizia con l’emanazione di atti ablatori diretti alla realizzazione di un determinato fine collettivo[15].

2. Il potere di conformazione urbanistica e il limite del c.d. “contenuto minimo” del diritto di proprietà: la giurisprudenza costituzionale

Al di fuori della categoria degli atti amministrativi ablatori, emanati dalle autorità di piano che incidono dall’esterno sulla situazione giuridica soggettiva del proprietario, i poteri normalmente esercitati dai soggetti pianificatori insistono sull’attività conformativa del diritto in questione, definendo le modalità di fruizione del suolo da parte degli operatori. Il diritto del proprietario viene quindi configurato dal suo interno dai provvedimenti amministrativi che disciplinano destinazioni ed usi dei suoli, potendo tali atti anche spingersi fino a dichiarare una determinata area non suscettibile di edificazione: in questo caso, il diritto viene conformato allo scopo di soddisfare un interesse generale incompatibile con una trasformazione edilizia del singolo bene[16].

Le previsioni di inedificabilità, contenute nei provvedimenti di piano, hanno dato luogo ad un lungo e controverso dibattito giurisprudenziale e dottrinale riguardante sia l’individuazione degli atti appartenenti a tale categoria, sia le conseguenze per i proprietari interessati dall’attività precettiva. Sebbene gli atti ablatori, in quanto tali circondati dalle garanzie poste in primo luogo dall’art. 42, co.2 Cost. (riserva di legge e obbligo di indennizzo, quest’ultimo valorizzato in particolar modo dalla giurisprudenza della CEDU), siano distinti dagli atti precettivi, generalmente finalizzati a imporre vincoli di conformazione della proprietà; taluni atti precettivi sono stati sostanzialmente equiparati a quelli ablatori dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla fine degli anni ’60[17].

Con la sentenza 55/68 la Consulta ha inaugurato l’indirizzo giurisprudenziale che ha affermato l’esistenza di un “contenuto minimo” del diritto di proprietà costituzionalmente protetto dall’art. 42 Cost. e, in quanto tale, suscettibile di essere intaccato da alcuni tipi di atti con i quali i pubblici poteri sanciscono l’inedificabilità assoluta di una determinata porzione di territorio[18]. In particolare, la Corte aveva stabilito che il provvedimento con il quale il soggetto pubblico avesse posto un vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio, senza scadenza temporale, sarebbe stato illegittimo qualora sprovvisto di indennizzo, qualificando tali provvedimenti come atti sostanzialmente espropriativi (c.d. espropriazione “larvata”)[19].

A partire da tale pronuncia, lo jus aedificandi è stato considerato dalla Corte come inerente al diritto di proprietà relativo ad una particella di suolo poiché identificabile nel contenuto essenziale del diritto dominicale stesso e, perciò, soggetto ad indennizzo[20] nel caso di lesione da parte di provvedimenti amministrativi anche formalmente precettivi. Parte della dottrina ha rilevato che, attraverso tale pronuncia, la Corte abbia fissato il limite del contenuto minimo del diritto di proprietà al perseguimento della funzione sociale da parte dell’amministrazione attraverso le scelte di pianificazione. Sono state infatti limitate le possibilità per l’autorità pianificatoria di tutelare gli interessi generali della comunità territoriale mediante le prescrizioni conformative contenute nei provvedimenti di piano[21] ed è stata ridimensionata l’ampiezza della potestà generale di pianificazione del territorio[22].

3. Il suolo tra bene privato e bene comune

Se l’oggetto dell’attività di pianificazione è rappresentato dalle risorse territoriali, la crescente consapevolezza delle proprietà ambientali del suolo, nonché degli effetti sulle stesse da parte delle trasformazioni edificatorie, ha portato ad un progressivo ma ancora incerto ripensamento dello statuto giuridico del bene suolo e al potenziale ampliamento del catalogo degli interessi da tutelare in sede di pianificazione[23].

Le acquisizioni scientifiche degli ultimi decenni hanno individuato nel suolo agro-naturale l’elemento che garantisce la fornitura di una serie di funzioni ambientali di importanza fondamentale per il corretto funzionamento dell’ecosistema terrestre, quali ad esempio: la regolazione climatica, la produzione biologica e alimentare, la depurazione dell’aria e degli agenti inquinanti, il filtraggio delle acque; esso rappresenta, inoltre, la piattaforma ambientale che sostiene gli habitat del pianeta e ne mantiene in equilibrio i relativi cicli bio-chimici.

Sulla base della crescente considerazione delle aree agricole come beni ambientali, le superfici verdi sono state incluse da parte della dottrina[24] e da alcuni recenti interventi dei legislatori regionali[25] nella categoria eterogenea dei beni comuni. Nonostante la perdurante assenza di un’autonoma nozione di “bene comune” nel diritto positivo, a tale categoria sono stati ricondotti una molteplicità di beni dalle caratteristiche disomogenee e dagli statuti giuridici differenziati.

Dal punto di vista giuridico, per beni comuni si intendono beni a titolarità diffusa il cui statuto debba essere definito indipendentemente dalla natura dell’eventuale titolare, con il duplice obiettivo di garantirne il godimento da parte della comunità locale, statale o sovranazionale e di salvaguardare la possibilità di preservarne l’uso nel tempo[26]. Tali beni risultano di complessa identificazione dato il loro carattere sia materiale che immateriale nonché attesa la loro duplice riferibilità a profili differenti della vita individuale e collettiva. Per tali ragioni, i beni comuni sono sovente presi in considerazione per la peculiare tipologia di utilità che sono in grado di fornire alla generalità della popolazione, unitamente alla relazione che intercorre tra le utilità garantite e l’esercizio delle libertà fondamentali, a prescindere dalle caratteristiche oggettive di tali beni.

Nell’ordinamento interno, i beni comuni costituiscono una categoria tradizionalmente identificata con le res communes ominum, quali, e.g., il mare e l’aria. Queste ultime presentano la caratteristica della non appropriabilità, cui viene ricollegata l’impossibilità per tali beni di rappresentare l’oggetto di diritti e, pertanto, di essere identificati come beni giuridici in senso proprio[27]. Il regime giuridico dei beni comuni non è definito in via autonoma ed esclusiva dal Codice civile, che si limita a disciplinarli nell’ambito delle categorie dei beni demaniali o di quelli patrimoniali, ma è in parte integrato da fonti internazionali ed europee con l’obiettivo di tutelare beni di rilevanza transnazionale.

Mentre le acque, ad esempio, sono soggette alla demanializzazione totale; le innovazioni tecnologiche degli ultimi anni hanno influenzato il regime giuridico dell’etere che è ora configurato come un bene patrimoniale indisponibile e, in quanto tale, attribuibile a soggetti particolari per l’esercizio di attività di rilievo economico, ferme restando le normative che distribuiscono le frequenze per impedire le interferenze e ne disciplinano gli usi per tutelare gli interessi pubblici.

In generale, l’inserimento del suolo naturale nel dibattito relativo all’identificazione dei beni comuni e alla definizione del loro regime giuridico viene ricollegato all’esigenza di salvaguardare le funzioni ambientali garantite dalle aree verdi, che presentano natura non escludibile, sono fruite in modo indiviso dalla collettività e risultano esposte al rischio di esaurimento a causa delle azioni trasformative effettuate dai proprietari delle singole porzioni dominicali[28].

Dal riconoscimento della natura di bene comune delle superfici agricole deriva una differenziazione oggettiva e funzionale tra i suoli urbani e i suoli naturali, benché tali beni siano riconducibili ad uno stesso territorio[29]. Se nell’ambito delle aree urbane i relativi suoli risultano destinati ad un’utilizzazione in senso edificatorio nella prospettiva della loro trasformazione edilizia per il conseguimento di utilità economiche, la rilevanza pubblica dei profili ambientali delle aree verdi porta ad un ampliamento degli interessi riferibili a tali porzioni, nonostante la comune matrice di provenienza. Alla destinazione urbanistico-edilizia[30], a lungo considerata il punto di riferimento dell’attività di pianificazione, si affianca dunque la destinazione urbanistico-ambientale, ed entrambe concorrono a definire il contenuto del diritto di proprietà.

Appare evidente l’inevitabile interferenza tra l’inserimento del suolo nella categoria dei beni comuni, in quanto bene di elevato valore ambientale e a rischio depauperamento e il suolo, considerato come bene patrimoniale d’interesse privato. Quest’ultimo è caratterizzato infatti dallo jus excludendi alios, e cioè dalla facoltà di escludere tutti gli altri soggetti dal godimento e dalla disposizione della cosa oggetto del diritto di proprietà, fatti salvi sia i tradizionali poteri conformativi attribuiti alle autorità di piano per soddisfare la finalità d’interesse generale della garanzia dell’ordinato assetto del territorio, sia il sistema delle tutele parallele che si occupa della salvaguardia di categorie specifiche e limitate di beni di elevato interesse territoriale e ambientale[31].

Nella prospettiva della tutela dei valori ambientali del territorio, ad assumere rilievo non è la natura del soggetto proprietario del suolo, privato o pubblico, ma la definizione del contenuto del diritto dominicale in relazione alle effettive possibilità di godimento del bene da parte del proprietario. La differenziazione degli statuti giuridici del suolo risulta collegata in via principale al tema della conformazione della proprietà, e quindi dei contenuti precettivi degli atti di pianificazione, allo scopo di stabilire il concreto assetto tra l’interesse privato allo sfruttamento edificatorio del bene[32] e l’interesse pubblico al mantenimento delle proprietà ecologiche nell’ottica della loro trasmissione intergenerazionale[33].

In definitiva, l’utilizzo della categoria dei beni comuni non fa riferimento al carattere pubblico o privato dei titolari dei suoli agricoli, bensì coinvolge primariamente la “funzione sociale” posta dall’art. 42 Cost. quale principio-guida nell’esercizio della potestà conformativa da parte delle autorità pubbliche, intesa nello specifico in una rinnovata accezione “ecologica”. L’esercizio dei poteri di conformazione è così finalizzato a garantire la convivenza tra le facoltà proprietarie e l’interesse generale alla protezione dell’ambiente, allo scopo di regolare le attività dispositive esercitabili dai singoli proprietari per evitare che possano pregiudicare in modo irreversibile i valori ecosistemici il cui godimento spetta all’intera comunità territoriale.

4. La prospettiva dei c.d. “semicommons”

Se l’integrazione degli interessi ambientali nella funzione di pianificazione costituirà oggetto specifico del prossimo paragrafo, tra i possibili inquadramenti giuridici prospettati dalla dottrina per cercare di conciliare la duplice natura del bene suolo vi è quello riguardante la categoria dei semicommons di origine statunitense.

La caratteristica principale dei “beni semi-comuni” è quella di combinare il regime giuridico privato con lo statuto pubblico del bene, permettendo ad una molteplicità di soggetti di godere ed utilizzare una medesima risorsa a livelli differenti[34]. L’uso di uno stesso bene non costituisce più un mero fenomeno individuale, ma si presenta come un fatto di rilevanza anche collettiva in ragione della coesistenza di diritti differenti, sia dal punto di vista contenutistico che dell’estensione della situazione giuridica soggettiva. La proprietà privata delle singole particelle agricole si trova a convivere con la natura di bene comune delle aree verdi e da tale “coabitazione” derivano reciproci limiti, come del resto già avviene nel settore delle tutele parallele, per i boschi e i beni paesaggistici[35]. Tale inquadramento giuridico utilizza in questo modo la dinamica delle scale per dare luogo ad una stratificazione tra la dimensione micro e quella macro del territorio, laddove la prima è rappresentata dalla sfera privatistica e dominicale mentre la seconda è costituita dalla sfera pubblicistico-ambientale.

Nonostante la categoria dei semicommons appaia ad un primo sguardo in grado di conciliare l’interesse generale alla tutela dei suoli con il riconoscimento ai privati di spazi di disposizione del territorio ex art. 832 c.c., tale riconfigurazione degli statuti proprietari passa necessariamente attraverso un intervento del legislatore statale volto alla qualificazione e alla disciplina del profilo “comune” del suolo. Ciò richiederebbe, in primo luogo, la definizione di un inquadramento dogmatico completo dei beni comuni che, come visto, costituiscono una moltitudine eterogena caratterizzata dagli elementi unificanti della rilevanza collettiva, della difficile escludibilità e dei problemi di sovra-consumo; in secondo luogo, occorrerebbe definire tale categoria in modo autonomo rispetto a quello della proprietà privata come disciplinata tradizionalmente dal codice civile[36].

L’uso degli strumenti di pianificazione del territorio allo scopo di comporre l’interesse collettivo alla protezione dei suoli con l’interesse privato alla disposizione degli stessi appare, al contrario, di più agevole e tempestiva attuazione.

5. La valorizzazione della tutela delle risorse territoriali nella funzione di pianificazione: una nuova concezione dell’urbanistica nella c.d. “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato

In tempi recenti, accanto all’obiettivo dello sviluppo del territorio nella prospettiva dell’ampliamento edilizio delle aree urbane e della crescita economica delle comunità, si è affiancato l’interesse alla protezione di valori di rilevanza generale quali l’ambiente, il paesaggio e l’equilibrio geologico del suolo (i c.d. interessi differenziati[37]), al punto da permeare progressivamente i contenuti degli strumenti di pianificazione urbanistica.

Se per lungo tempo la salvaguardia del patrimonio territoriale e ambientale è stata affidata in via residuale ed esclusiva al complesso delle discipline parallele, le politiche internazionali[38], europee[39] e le novità introdotte dalla recente legislazione regionale hanno spostato il baricentro della pianificazione urbanistica verso la finalizzazione o quantomeno l’armonizzazione della funzione di governo del territorio con l’interesse generale al mantenimento dei valori ecosistemici del suolo[40].

La tradizionale incompatibilità tra i provvedimenti di difesa del paesaggio e dell’ambiente rispetto all’interesse allo sviluppo della comunità territoriale perseguito dalla pianificazione in senso proprio ha gradualmente lasciato il passo alla ricerca di un equilibrio tra l’urbanistica e le tutele parallele che, da un lato, permetta alla prima di raggiungere l’ottimizzazione degli impieghi del territorio di riferimento complessivamente inteso[41] e, dall’altro, garantisca la conciliabilità di tali usi con la difesa di interessi di vertice del sistema costituzionale, quali i valori ecologici, culturali e paesaggistici.

L’esigenza di salvaguardare il suolo quale bene ambientale, e quindi di limitarne la conseguente degradazione da parte delle operazioni di trasformazione edilizia, non appartiene più in via principale agli atti che vincolano dall’esterno l’attività di pianificazione urbanistica, ma costituisce parte integrante della funzione amministrativa di governo del territorio che trova la sua concretizzazione nelle determinazioni contenute negli atti pianificatori.

In questa prospettiva, l’interesse alla protezione dell’ambiente passa da mero vincolo eteronomo a componente essenziale del sistema di pianificazione, influenzando in via diretta l’attività dei Comuni. Tali enti rappresentano i soggetti pubblici tradizionalmente competenti a disciplinare gli usi del territorio attraverso la definizione delle destinazioni d’uso e la regolazione delle attività trasformative e, di conseguenza, costituiscono anche i responsabili in via principale dell’espansione edilizia delle aree urbane[42]. L’effettiva tutela dei profili ambientali del suolo passa dunque attraverso l’inserimento degli interessi ambientali nel procedimento di pianificazione, al fine di garantire l’emersione degli stessi nel corso della fase istruttoria e la loro considerazione in sede di definizione delle concrete scelte di piano per la comunità territoriale.

Sul tema dell’evoluzione dell’urbanistica da attività funzionale all’ordinato sviluppo del territorio in senso prevalentemente edilizio, all’urbanistica finalizzata alla realizzazione di una pluralità di interessi, inclusi quelli inerenti alla salvaguardia dei servizi ecologici territoriali, risulta emblematica la pronuncia del Consiglio di Stato sul piano regolatore generale del Comune di Cortina d’Ampezzo[43].

In particolare, la controversia in esame verteva sulla legittimità dei contenuti del provvedimento di pianificazione in relazione alla scelta dell’ente comunale di delimitare le attività di edificazione all’interno di otto aree, disponendo che la volumetria riconosciuta fosse destinata all’acquisizione in proprietà degli immobili da parte dei soli residenti del Comune ed escludendo, in questo modo, il riconoscimento dell’edificabilità di altre particelle dominicali, localizzate nelle zone del centro abitato e in quelle di completamento (c.d. “zone B”[44]). I ricorrenti sostenevano la violazione dell’art. 42 Cost., lamentando l’illegittima lesione del diritto di proprietà a causa della restrizione del loro jus aedificandi per la scelta di destinare ad uso agricolo aree asseritamente caratterizzate da una vocazione edificatoria e per la contestuale decisione di favorire l’edilizia pubblica a discapito di quella privata.

Con la pronuncia citata, il Consiglio di Stato ha elaborato un’interpretazione innovativa del potere di conformazione territoriale, attribuito agli enti comunali a partire dalla legge n. 1150/1942. I poteri di pianificazione urbanistica vengono inquadrati secondo una funzionalizzazione non più orientata alla mera armonizzazione degli usi edilizi dei suoli (al fine di garantire l’ordinata espansione edificatoria delle aree abitate), ma alla diretta realizzazione delle “finalità economico-sociali della comunità locale”.

Il suolo non rappresenta più un bene rilevante sul piano giuridico solo dal punto di vista del diritto di proprietà e del relativo jus aedificandi, come disciplinato dai provvedimenti conformativi, salvi i limiti del sistema delle tutele parallele e del “contenuto minimo” del diritto stesso. Accanto ai tradizionali valori d’uso del suolo, la sentenza in esame riconosce la presenza di valori di esistenza (quali i servizi ecosistemici forniti in modo indiviso dalle aree agro-naturali) appartenenti alla pluralità degli interessi pubblici espressione di valori costituzionali protetti, la cui realizzazione viene perseguita dagli enti di riferimento della comunità territoriale.

Spetta in primo luogo al Comune, le cui componenti politiche sono elette dai cittadini destinatari del piano, la definizione del paradigma di sviluppo economico-sociale del “territorio” nella sua accezione maggiormente comprensiva, nel rispetto della “memoria storica” della comunità e nella prospettiva delle sue esigenze future. La giurisprudenza amministrativa si è espressa nello stesso senso anche in successive pronunce[45], nelle quali ha riaffermato l’ampiezza complessiva dei valori costituzionali che gli atti di pianificazione urbanistica sono chiamati a salvaguardare.

Anche la dottrina ha saputo cogliere il cambio di paradigma e ha rilevato come negli ultimi anni la riconosciuta rilevanza generale dell’“interesse ambientale” abbia permeato la “funzione sociale” designata dall’art. 42 Cost. quale principio di indirizzo dei poteri conformativi del diritto di proprietà[46], in considerazione anche della nuova lettura dell’urbanistica e dei relativi poteri di pianificazione offerta dal giudice amministrativo a partire dalla c.d. “sentenza Cortina”[47]. A tale proposito, appare opportuno richiamare, in ultima analisi, i contenuti della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul tema della dicotomia tra proprietà privata e “funzione sociale” nella sua innovativa accezione ambientale.

6. La giurisprudenza della CEDU e l’“interesse ambientale”. La perdurante assenza di una disciplina statale in materia di tutela del suolo.

Il diritto di proprietà privata appartiene a quella particolare categoria dei diritti, soggetti alla regolazione da parte di fonti provenienti da molteplici ordinamenti, a partire da quello statuale, europeo e dagli ordinamenti internazionali articolati nella CEDU, l’ONU, il WTO e la Banca Mondiale[48].

In ragione della problematicità delle relazioni intercorrenti tra le varie discipline, il giudice costituzionale, il giudice europeo e anche la Corte di Strasburgo sono stati a più riprese chiamati ad intervenire per dirimere i conflitti insorti tra complessi normativi strettamente interconnessi, ognuno dei quali portatore di una propria configurazione dell’istituto della proprietà. A differenza degli altri trattati internazionali la cui interpretazione è rimessa al giudice nazionale, sussiste l’obbligo per gli Stati di uniformarsi all’esegesi offerta dal giudice di Strasburgo, fermo restando in ogni caso il limite del rispetto della Costituzione da parte delle norme della Convenzione[49].

In particolare, la giurisprudenza della Corte EDU ha contribuito in maniera rilevante all’evoluzione dell’istituto della proprietà privata all’interno dell’ordinamento italiano, attraverso pronunce che, unitamente a quelle della Corte Costituzionale, hanno portato anche ad una ridefinizione delle relazioni tra le due giurisdizioni e dell’assetto tra i rispettivi ordinamenti[50]. Le c.d. “sentenze gemelle”[51] della Consulta hanno infatti chiarito che le disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in quanto contenute in un trattato internazionale, costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario in forza del rinvio dell’art. 117 co. 1 Cost. agli obblighi internazionali, cui sono tenute a conformarsi sia alla legge statale che quella regionale.

Così, in caso di contrasto tra norme interne e norme della Convenzione, il giudice ordinario non ha la possibilità di disapplicare in via immediata la norma interna (come accade nei conflitti tra diritto nazionale e diritto europeo) ma deve, al contrario, sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma incriminata per lesione del “parametro interposto” rappresentato dalla norma CEDU, il cui mancato rispetto costituisce violazione indiretta dell’art. 117 co. 1 Cost.

Focalizzando l’analisi sul tema della garanzia della proprietà privata all’interno del sistema della CEDU, è possibile evidenziare, in primo luogo, la peculiare posizione che il diritto di proprietà occupa nell’architettura normativa della Convenzione[52]. La proprietà privata è disciplinata non nell’ambito dei rapporti economici e sociali, come avviene nella Costituzione italiana, ma in quanto “diritto dell’uomo”, la cui lesione assurge a violazione della sfera personale del soggetto per il tramite del suo patrimonio[53]. Emerge una visione della proprietà come estrinsecazione della personalità del soggetto, il cui libero sviluppo viene salvaguardato mediante la protezione del bene quale valore patrimoniale nei confronti del quale si configura una forma giuridicamente qualificata di appartenenza, ricomprendendo così nelle maglie dell’istituto sia i beni tradizionalmente oggetto del diritto di proprietà che i diritti di credito.

Il complesso normativo dell’art. 1 del primo Protocollo alla CEDU prevede una tripartizione delle disposizioni in materia di proprietà: la prima riguarda il diritto al rispetto dei beni di proprietà privata; la seconda disciplina le condizioni di legittimità dei provvedimenti espropriativi; la terza fa riferimento al diritto degli Stati di regolare l’uso dei beni in conformità con l’interesse generale o al fine di assicurare il pagamento delle imposte, di altri tributi o di ammende[54].

L’art. 1 configura, similmente all’art. 42 Cost., il principio di legalità quale base indefettibile per ogni intervento di compressione del diritto di proprietà. La Corte di Strasburgo ha stabilito che, in forza di tale principio, eventuali limitazioni della proprietà devono essere effettuate nel rispetto della legge, intesa non solo dal punto di vista della sua effettiva presenza nell’ordinamento giuridico, ma anche con riguardo ai suoi caratteri di precisione, accessibilità e comprensibilità, per permettere al cittadino di prevedere le conseguenze delle proprie azioni[55].

In relazione agli atti limitativi del diritto di proprietà adottati dalle autorità pubbliche, le disposizioni della CEDU prevedono, da un lato, i tradizionali provvedimenti ablativi della proprietà e, dall’altro, le ipotesi di “regolamentazione dell’uso dei beni”, finalizzate a garantire il rispetto di interessi pubblici attraverso un atto che circoscrive le facoltà esercitabili dal soggetto destinatario, senza privarlo della posizione proprietaria; quest’ultima ipotesi fa dunque riferimento ai poteri conformativi del diritto di proprietà che disciplinano dall’interno il contenuto concreto della situazione giuridica soggettiva, in analogia con quanto previsto dall’art. 42 Cost.

La Corte EDU ha riconosciuto agli Stati un consistente “margine di apprezzamento” nell’attività di selezione delle circostanze in forza delle quali risulta legittima una limitazione delle facoltà proprietarie[56], sottolineando come alle autorità statali sia attribuito l’accertamento preliminare della presenza di un interesse collettivo in grado di giustificare l’intervento nella sfera soggettiva dei destinatari; mentre alla Corte EDU è rimessa la possibilità di sindacare la scelta operata dal legislatore statale solo in caso di decisioni manifestamente irragionevoli[57].

Per quanto riguarda il rapporto tra l’urbanistica e l’“interesse generale”, quale condizione per la legittima regolazione delle facoltà di godimento dei proprietari, la giurisprudenza della Corte EDU offre una lettura del “margine di apprezzamento” che ne amplia notevolmente la portata rispetto alle controversie riguardanti diritti esclusivamente civili[58], in ragione del carattere estremamente articolato dei sistemi di pianificazione e della rilevanza degli obiettivi perseguiti. Il giudice di Strasburgo sottolinea la posizione di preminenza che l’interesse alla tutela dell’ambiente occupa nel complesso degli interessi pubblici per i quali la Corte è chiamata a pronunciarsi, rilevando come l’esigenza della salvaguardia del patrimonio ecologico e dei valori territoriali sia da considerare a priori e in ogni caso un “interesse generale” ex art. 1 del Protocollo[59], ferma restando la valutazione della Corte sulla proporzionalità dell’ingerenza nel caso concreto.

Spetta al giudice di Strasburgo effettuare il giudizio sulla congruità dell’azione dell’autorità pubblica rispetto alle finalità che l’autorità intende perseguire, potendo la Corte valutare l’effettiva presenza di un “giusto equilibrio” tra il fine pubblico e il presidio dei diritti fondamentali. La teoria del c.d. “fair balance” rappresenta una creazione giurisprudenziale operata dalla Corte con la quale quest’ultima si è riservata uno spazio di giudizio sull’azione amministrativa allo scopo di evitare sacrifici eccessivi degli interessi privati rispetto agli obiettivi generali. Il giudice ha individuato in questo modo un “contenuto minimo” del diritto di proprietà, inteso come soglia oltre la quale l’ingerenza pubblica viene considerata intollerabile[60].

Passando in breve rassegna alcuni dei casi analizzati dalla Corte, sul tema dei vincoli conservativi senza indennizzo finalizzati alla protezione dei valori ecologici del territorio, la Corte europea si è pronunciata in favore della loro piena legittimità a partire da una sentenza del 2004[61], nella quale ha dichiarato manifestamente infondate la domanda di indennizzo riguardante una particella dominicale destinata dal piano urbanistico a “verde privato”, valorizzando la permanenza in capo al proprietario della possibilità di utilizzare l’area in modo diverso dalla sua trasformazione edilizia. Gli stessi rilievi sono stati avanzati dalla Corte in merito ad una decisione dell’autorità di piano di destinare una sezione del territorio a “verde pubblico attrezzato”[62] mentre, riguardo ai vincoli strumentali, la valutazione di proporzionalità della Corte si è fondata sulla congruità della finestra temporale di indeterminatezza circa le facoltà di uso del bene individuabili nella sfera del proprietario[63].

Il primato assoluto degli interessi alla tutela del territorio nella giurisprudenza della Corte EDU risulta evidente, in modo particolare, nelle pronunce rese sui vincoli derivanti dal sistema delle tutele parallele: l’orientamento consolidato della Corte prevede infatti, in caso di controversie aventi ad oggetto il versamento di indennizzi, la dichiarazione di irricevibilità dei ricorsi per manifesta infondatezza prima ancora dell’eventuale valutazione sulla proporzionalità della decisione, stante la fondamentale importanza dell’interesse alla salvaguardia dei valori territoriali tale da dare luogo ad una sorta di “presunzione di proporzionalità” della scelta dell’autorità pubblica[64].

In definitiva, la Corte ha affermato che l’ambiente rappresenta un bene la cui protezione rappresenta una questione di notevole e costante interesse per le comunità territoriali e per le relative autorità pubbliche. L’esigenza collettiva di protezione ambientale assume una posizione di carattere preminente rispetto agli interessi di natura economico-privatistica, soprattutto in presenza di una specifica legislazione nazionale sulla materia. Pertanto, fermo restando il rispetto del criterio della proporzionalità in caso di limitazioni della proprietà privata, alla responsabilità assunta dai soggetti pubblici deve corrispondere un’adeguata azione degli stessi entro un intervallo di tempo che non comporti il rischio di inefficacia delle misure successivamente adottate[65].

Ai principi espressi dalla Corte EDU nelle sentenze esaminate non sono seguiti interventi del legislatore statale volti al recepimento degli indirizzi del Giudice di Strasburgo. Nell’ordinamento interno continua a mancare una disciplina organica di provenienza statale che predisponga strumenti adatti alla protezione delle aree verdi, nonostante i diversi progetti di legge presentati negli ultimi anni ma mai approvati da entrambi i rami del Parlamento[66]. Tali disegni di legge, seppur divergenti dal punto di vista degli strumenti e degli istituti scelti per far fronte all’esigenza di protezione del superfici verdi, presentavano in diversi casi alcuni punti in comune, tra i quali l’identificazione del suolo quale bene comune e risorsa non rinnovabile che fornisce servizi ecologici alla collettività, l’individuazione di un tetto massimo di aree agricole suscettibili di edificazione, e incentivi di natura economica volti alla promozione delle attività di riqualificazione delle zone urbanizzate in situazioni di degrado.

Passando in breve rassegna alcune delle proposte di legge che si sono avvicendate nelle ultime legislature, è possibile fare riferimento, in primo luogo, al “d.d.l. Catania”[67] che ha rappresentato uno dei progetti di maggiore rilievo sul tema della protezione del suolo[68]. Tale disegno di legge prevedeva l’adozione di un decreto ministeriale per la definizione, a livello nazionale, di un tetto massimo di superfici agricole edificabili da ripartire successivamente tra le Regioni.  A queste ultime era affidato il compito di selezionare i mezzi concreti per il raggiungimento degli obiettivi di diminuzione del consumo di suolo a livello provinciale e di indicare i limiti di trasformazione delle aree inedificate per gli atti di pianificazione degli enti locali. Il progetto di legge prevedeva inoltre la predisposizione di strumenti di natura economica volti a promuovere gli interventi di riqualificazione delle aree urbane dismesse e a ridurre le attività di edificazione nelle zone agricole.

La proposta di legge A.C. 1050[69] stabiliva, invece, l’obbligo per i Comuni di individuare e delimitare le aree agricole e le zone a vocazione ambientale, allo scopo di assoggettare le stesse al vincolo paesaggistico rinforzato dal divieto di costruire su tali sezioni del territorio fino all’effettivo inserimento, nel sistema dei piani paesaggistici, di misure volte alla protezione delle zone agro-naturali. Il d.d.l. disponeva, inoltre, la realizzazione di attività di trasformazione edilizia del territorio esclusivamente nell’ambito delle zone urbanizzate, potendo tali attività essere effettuate al di fuori del perimetro delle aree urbane solo “sulla base di specifiche ed effettive esigenze abitative o infrastrutturali e accertata l’assenza di alternative di reimpiego e riorganizzazione degli immobili e delle infrastrutture esistenti”.

Il disegno di legge A.C. 2039[70] era fondato sulla fissazione, a livello nazionale, del quantitativo massimo di superfici verdi trasformabili in senso edificatorio, sul sostegno alle attività di riutilizzo delle zone edificate e di riqualificazione delle aree dismesse, nonché sulla funzionalizzazione degli oneri di urbanizzazione alla realizzazione dei manufatti e delle infrastrutture di interesse generale (opere di urbanizzazione primaria e secondaria, creazione di nuovi spazi verdi a disposizione della comunità di riferimento, interventi orientati alla promozione dell’ambiente e del paesaggio). In questo modo, il progetto di legge mirava a favorire le operazioni di riuso e risanamento del patrimonio edilizio esistente per arginare l’espansione delle zone urbanizzate a discapito le aree rurali[71], prevedendo inoltre la creazione di un sistema di monitoraggio delle attività edilizie per fornire alle autorità pubbliche un panorama informativo attuale e approfondito.

7. Conclusioni

Le recenti e innovative ricostruzioni del concetto di “territorio” hanno evidenziato la rilevanza generale dei valori ambientali prodotti e trasmessi dal suolo alle comunità territoriali. Tali riconfigurazioni della nozione di suolo, tradizionalmente considerato come bene produttore di utilità derivanti dal suo utilizzo in senso edilizio e dell’urbanistica, in passato intesa soprattutto come attività amministrativa volta all’organizzazione degli usi dello spazio di riferimento attraverso lo strumento dei provvedimenti di pianificazione, sono state accolte non solo dalla dottrina ma anche nella giurisprudenza amministrativa.

In particolare, la “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato ha rappresentato un punto di riferimento per una lettura innovativa del bene suolo, dei profili rilevanti dei provvedimenti di pianificazione territoriale e, in generale, dell’intero complesso delle funzioni amministrative rientrati nella materia del “governo del territorio”. I principi enunciati dal Consiglio di Stato costituiscono infatti una rinnovata prospettiva per gli enti pianificatori in grado di guidarne l’esercizio dei poteri conformativi attribuiti dalla legge, orientandoli verso la realizzazione di un modello di evoluzione e progresso per le collettività territoriali che tenga conto dell’arco complessivo degli interessi costituzionalmente rilevanti.

Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha posto in evidenza la preminente rilevanza degli interessi pubblici riguardanti la tutela delle funzioni ecosistemiche del territorio, valorizzando l’autonomia degli Stati nella scelta degli strumenti più adeguati al loro perseguimento e adattando il giudizio di proporzionalità nei casi concreti al carattere fondamentale dell’esigenza generale di salvaguardia dell’ambiente.

Per tali ragioni, un eventuale intervento del legislatore volto alla revisione dell’attuale sistema di pianificazione non può prescindere dall’avvenuto riconoscimento nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale dei profili ecosistemici del suolo, al di là dell’eventuale collocazione di quest’ultimo nella categoria eterogena dei beni comuni. Ferma restando, infatti, la possibile ridefinizione dell’inquadramento giuridico del suolo, allo scopo di coniugare il paradigma tradizionale della proprietà privata con la sua natura di bene ambientale, i provvedimenti di pianificazione del territorio, così come reinterpretati nelle loro finalità dalla giurisprudenza amministrativa, appaiono adeguati a rappresentare uno strumento efficace per garantire l’equilibrio tra gli interessi economico-privatistici alla trasformazione edilizia del suolo e gli interessi generali alla protezione dell’ambiente.

[1] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 8.

[2] Art. 845 c.c.

[3] TORRENTE A., SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, 2015, p. 278.

[4] Art. 832 c.c.

[5] Cfr. Rodotà S., Il Terribile diritto. Studi sulla proprietà privata e i beni comuni, Bologna, 2013.

[6] Art. 869 c.c.

[7] Art. 29 comma 1 dello Statuto Albertino, a norma del quale “tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili”.

[8] Cfr. in argomento: BELLOMIA S., PAGLIARI G., SANDULLI M.A (a cura di), Trattato dei diritti reali, Giuffrè, Milano, 2012.

[9] Art. 42 co. 1: “La proprietà può essere pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.”

[10] Art. 42 co. 2: “La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.”

[11] PACE A., Problematica delle libertà costituzionali, 2016, p. 133.

[12] PUGLIATTI S., La proprietà nel nuovo diritto, 1954, p. 148.

[13] SALVI C., Proprietà privata e funzione sociale, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, p. 83.

[14] URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, p. 39.

[15] BELLOMIA S., PAGLIARI G., SANDULLI M.A (a cura di), Proprietà e pianificazione del Territorio, Vol. IV, Giuffrè, Milano, 2012.

[16] URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, p. 263.

[17] Corte Cost. sent. n. 55/1968.

[18] SALVI C., Proprietà privata e funzione sociale, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 85-86.

[19] Cfr. in argomento: SANDULLI M.A. (a cura di), Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale, Atti del Convegno AIDU svoltosi a Napoli il 12 e 13 maggio 2006, Napoli, Editoriale Scientifica.

[20] SANDULLI M.A., Ancora sull’indennizzabilità dei vincoli urbanistici, in Rivista Giuridica Dell’edilizia,1990.

[21] URBANI P., Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, 2008, p. 114.

[22] Cfr. in argomento: PAOLANTONIO N., Diritti fondamentali, buon risultato e giusto indennizzo espropriativi, Nota a Corte eur. Dir. Uomo sez. I 29 luglio 2004, in Il Foro Amministrativo C.d.S., 2004, fasc. 9, pp. 2434-2446

[23] BOSCHETTI B., Gestione della risorsa suolo e politiche pubbliche, modelli a confronto, 2014, pag. 1 ss.

[24] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, pp. 15-16.

[25] Legge reg. n. 14/2017 del Veneto, ai sensi della quale “il suolo, risorsa limitata e non rinnovabile, è bene comune di fondamentale importanza per la qualità della vita delle generazioni attuali e future, per la salvaguardia della salute, per l’equilibrio ambientale e per la tutela degli ecosistemi naturali, nonché per la produzione agricola finalizzata non solo all’alimentazione ma anche ad una insostituibile funzione di salvaguardia del territorio”; legge reg. n. 24/2017 dell’Emilia Romagna, che definisce il suolo come “bene comune e risorsa non rinnovabile che esplica funzioni e produce servizi ecosistemici, anche in funzione della prevenzione e della mitigazione degli eventi di dissesto idrogeologico e delle strategie di mitigazione e di adattamento ai cambiamenti climatici.”

[26] CHIRULLI P., I beni comuni, tra diritti fondamentali, usi collettivi e doveri di solidarietà, 2012, p. 1.

[27] CLARICH M., Manuale di diritto amministrativo, 2017, p. 426.

[28] BOSCOLO E., Il suolo quale matrice ambientale e bene comune: il diritto alla diversificazione della funzione pianificatoria, in Scritti in onore di Paolo Stella Richter, 2013, pp. 1101 ss.

[29] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 163.

[30] Cfr. in argomento: SANDULLI M.A., Vincoli ambientali e condono edilizio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 1985.

[31] Rientrano nel complesso delle tutele parallele, ad esempio, le aree soggette alla protezione dei piani paesaggistici, i beni oggetto di notevole dichiarazione d’interesse pubblico e i beni paesaggistici ope legis, cfr. URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, pp. 231-231.

[32] Cfr. in argomento: PAOLANTONIO N., Attività edilizia e situazioni soggettive dei privati, Nota a Cons. Stato sez. V 4 febbraio 2004, n. 367, in Giustizia amministrativa, 2004, fasc. 1, pp. 224.

[33] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 169.

[34] DIMITRIO G., Le regole di destinazione e di uso edilizio dei suoli agricoli, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 266-267.

[35] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 16. Sul sistema sanzionatorio posto dall’ordinamento a tutela dei beni culturali e paesaggistici v. M. A. SANDULLI, Artt. 160-168, in M. A. SANDULLI (a cura di), Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, 2019, pp. 1415 ss.

[36] DIMITRIO G., Due generosi, ma incerti, disegni di legge per la tutela dei suoli, 2019, pp. 15-16.

[37] Per un inquadramento generale del sistema delle tutele differenziate v. GENESIN M. P., Le tutele differenziate, in FERRARA R., M.A. SANDULLI, Trattato di diritto dell’ambiente, Vol. III., pp. 237 ss.

[38] Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile, UN, 2015. Con tale atto gli Stati membri dell’ONU si sono impegnati al raggiungimento di 17 Obiettivi per lo Sviluppo Sostenibile entro il 2030, tra i quali rientrano la salvaguardia dei servizi ecologici delle superfici verdi dalla loro riduzione permanente a causa degli interventi di trasformazione edificatoria.

[39] Decisione n. 1386/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio, con la quale è stata rinnovato l’obiettivo di azzeramento del consumo netto di suolo entro il 2050.

[40] CHIRULLI P., I rapporti tra urbanistica e discipline differenziate, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 21-22.

[41] STELLA RICHTER P., Diritto urbanistico. Manuale breve, 2010, p. 21.

[42] URBANI P., A proposito della riduzione del consumo di suolo, 2016, p. 4.

[43] Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2710/2012.

[44] Nella maggior parte dei Comuni è ancora vigente il paradigma di zonizzazione territoriale delineato dal D.M. 1444/1968, in attuazione della “legge urbanistica” del 1942 come modificata dalle leggi n. 765/1967 e n. 1187/1965. Tale modello costituisce la modalità ordinaria mediante la quale l’ente comunale esercita i poteri di conformazione dei suoli soggetti alla propria potestà, disciplinando i possibili usi delle porzioni di territorio data la natura della funzione (es. residenziale, produttiva, agricola) attribuita dal piano urbanistico all’area considerata.

[45]V. ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, n. 2265/2013; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3262/2016; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 6 ottobre 2014, n. 10211.

[46] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 174.

[47] URBANI P., Conformazione dei suoli e finalità economico sociali, in Urbanistica e appalti, 2013, pp. 64-70; CIVITARESE MATTEUCCI S., D’ANGELOSANTE M., La conformazione dei suoli, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, p. 494.

[48] DELLA CANANEA G., I fattori sovranazionali e internazionali di convergenza e di integrazione, in
Diritto amministrativo comparato (a cura di G. Napolitano), 2007, pp. 325 ss.

[49] BIN R., PITRUZZELLA G., Diritto costituzionale, 2015, p. 539.

[50] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 1.

[51] Corte Cost. sentt. n. 348 e n. 349/2007, entrambe riguardi il tema della proprietà privata e dei poteri espropriativi: la prima sul tema dell’indennità di esproprio, la seconda sulla c.d. espropriazione “indiretta”.

[52] Art. 1 del primo Protocollo addizionale della Convenzione europea, a norma del quale “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni Precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.”

[53] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 2.

[54] MANGANARO F., La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto di proprietà, in Dir. amm., 2008, p. 379 ss.

[55] Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96.

[56] James e al. C. Gran Bretagna, n. 8793/2016.

[57] BARTOLE S., DE SENA P., ZAGREBELSKY V., Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, 2012, p. 797 ss.

[58] Gorraiz Lizarraga e al. c. Spagna, n. 62543/00.

[59] Tommaso Galtieri c. Italia, n. 72864/01.

[60] URBANI P., Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, 2008, p. 121.

[61] Casa missionaria per le missioni estere di Steyl c. Italia, 13 maggio 2004.

[62] Terrazzi S.r.l. c. Italia, n. 27265/95.

[63] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 18.

[64] Longobardi e al. c. Italia, n. 7670/03.

[65] CONSIGLIO D’EUROPA, Manual on human rights and the environment: principles emerging from the case-law of the European Court of Human Rights, 2012, p. 65.

[66] A.C. 392 proposto dall’on. Morassut, “Principi generali in materia di governo del territorio nonché di perequazione, compensazione ed incentivazioni urbanistiche”; A.C. 1128, proposto dall’on. Latronico, “Norme per il governo del territorio mediante la limitazione del consumo di suolo e il riutilizzo delle aree urbane, nonché delega al Governo per l’adozione di misure fiscali e perequative”; A.C. 322 presentato dall’ on. Zaratti, “Norme per il contenimento e la riduzione del consumo di suolo”; “ A.S. 769 presentato dalla senatrice De Petris “Disposizioni per il contenimento del consumo di suolo”.

[67] A.S. 3601, proposto dal senatore Catania, “Valorizzazione delle aree agricole e contenimento del consumo di suolo”.

[68] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 25.

[69]A.C. 1050 proposto dall’on. De Rosa, “Disposizioni per il contenimento del consumo del suolo e la tutela del paesaggio”.

[70] A.C. 2039, “Contenimento del consumo di suolo e riuso del suolo edificato”.

[71] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 125.

L'articolo Il suolo-proprietà privata e il suolo-bene comune: spunti di riflessione sugli effetti della duplice natura del bene nella funzione di pianificazione urbanistica proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La segnalazione certificata di inizio attività. Un’occasione mancata di rilancio: commento e analisi dell’attuale architettura dell’istituto proviene da Giustamm.

1. non si faccia ricorso alla presentazione di una CILA;
2. i lavori siano eseguiti in difformità dalla CILA;
3. assenza dei riferimenti alla esistenza del titolo abilitativo, ovvero della attestazione ante 67;
4. fale attestazioni ex comma 14, art.119, dl 34/2020 (l. 77/2020).

Note

L'articolo La CILA del comma 13-ter, art.33, dl 77/2021 e le responsabilità del progettista proviene da Giustamm.

Premessa
Molti si aspettano che i giudici – come gli antichi aruspici con le viscere – tramite l’esame dei piani urbanistici possano vaticinare quali elementi siano legittimi nella “perequazione”.
Credo che l’aspettativa andrà delusa, ma una “mappatura del cromosoma” della perequazione, forse, sta per essere raggiunta.
A mio avviso la perequazione è un obiettivo, una finalità, non un istituto regolamentato. L’obiettivo è nobile: realizzare la giustizia distributiva nella programmazione urbanistica.
Tale risultato si cerca di raggiungerlo tramite “tecniche” (create soprattutto da architetti ed urbanisti in genere [1]).
La nascita di tali tecniche (per raggiungere l’obiettivo perequativo) deriva da tre fattori:
la modifica della disciplina espropriativa: si passa da un indennizzo modesto (decisamente inferiore al valore di mercato) ad uno pari al valore venale;
l’abbandono dello zooning, cioè della programmazione per zone omogenee: si passa dal DM 1968, che definisce le zone omogenee, alla tecnica delle “schede norma”, cioè di una disciplina personalizzata comparto per comparto;
la crescita della “urbanistica contrattata”, cioè la definizione di programmi urbanistici non calati dall’alto, ma negoziati con gli operatori.
Fin dall’inizio, i giudici sono stati a latere della “perequazione”, termine nato tra gli urbanisti.
Ciononostante, le tecniche perequative/compensative, consensuali, hanno già ricevuto alcuni avalli giurisprudenziali [2].
Esaminando le singole pronunce ci si accorge però che dai giudici non arrivano soluzioni, ma sottolineature di problemi e solo spunti per soluzioni legislative.
Volendo anticipare le conclusioni, i giudici affermano alcuni divieti (nessuna proprietà riservata in esclusiva ai Comuni, nessuna estensione dei principi per l’ERS- Edilizia Residenziale Sociale), ma lasciano ai singoli piani la possibilità di realizzare la perequazione, nel rispetto del principio di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza.
Ecco alcuni esempi sintomatici di una situazione generalizzata:
1. Il caso del PRG di Padova [3]
Il PRG di Padova individua un’ipotesi di perequazione di comparto, quindi legittima.
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, l’art. 16 delle NTA del Comune di Padova (zona residenziale di perequazione), prevede che l’indice di edificabilità sia comunque riferito alla superficie territoriale di zona (Sz) e, quindi, all’intera area di proprietà dei soggetti interessati. Sempre alla superficie territoriale di zona si fa, poi, riferimento per individuare il quantum di superficie da cedere al Comune, articolando la quantificazione sia degli indici di fabbricabilità sia della percentuale di cessione in modi diversi, in relazione alle tre sottotipologie, in cui si articola la nominata zona residenziale di perequazione (e quindi perequazione urbana, integrata o ambientale).
In punto di fatto, il giudice ha accertato che la volumetria edificabile (rapportata alla superficie territoriale di zona e quindi alle dimensioni del lotto e commisurata all’indice edificatorio valevole per la zona di perequazione) viene calcolata sull’intero lotto e quindi comprendendo anche le superfici che saranno destinate alla cessione.
Ne deriva che la cessione dell’area non è elemento tale da incidere sul calcolo della volumetria realizzabile. Tale metodica permette, infatti, il trasferimento della capacità edificatoria del lotto originario nell’area destinata alla costruzione effettiva, senza alcuna espropriazione, palese o occulta, delle situazioni giuridiche attribuite ai privati.
Con il sistema sopra descritto (del PRG di Padova), il privato continua a godere della capacità edificatoria dell’area di sua proprietà, subendo solo un mutamento del luogo in cui tale capacità potrà trasformarsi in concreta edificazione.
Il Consiglio di Stato conferma che qualche forma di perequazione è, comunque, possibile, come nel caso in cui la volumetria edificabile sia calcolata sull’intero lotto, comprensivo delle aree da cedere gratuitamente (c.d. perequazione di comparto).
2. Il Caso di Bassano del Grappa[4]
I principi stabiliti da questa sentenza sono come macigni sulla strada della perequazione.
Secondo i giudici di Palazzo Spada è illegittima la deliberazione della Giunta Regionale recante l’approvazione con modifiche d’ufficio del P.R.G. di un Comune, nella parte in cui, stabilisce, per una zona, che “una quota del 50% della capacità insediativa totale è riservata al Comune“, in quanto, in assenza di specifica normativa primaria (statale), la disposizione in parola si manifesta priva del supporto legislativo necessario per giustificare la compressione del diritto di proprietà, al di fuori delle garanzie previste, in proposito, dall’art. 42 della Carta Costituzionale.
In particolare, la sentenza dichiara illegittima la disposizione (50% della proprietà a favore del Comune), in quanto volta a configurare una forma di espropriazione del tutto atipica, non ricondotta e non correttamente riconducibile ad alcuna specifica norma delle leggi vigenti in materia.
Per il Consiglio di Stato è indifferente che l’intento sia perequativo: non importa, pertanto, che il Comune avesse giudicato idonea la norma per realizzare “una forma di perequazione che può riservare alla Pubblica Amministrazione una funzione di calmierazione e immediato utilizzo delle aree”.
Nel concreto, il Comune aveva compresso in maniera del tutto indiscriminata la potenzialità edificatoria delle aree, ricomprese nella zona, il cui valore veniva per ciò solo inevitabilmente ed immediatamente ridimensionato, senza che potesse attribuirsi alcun rilievo alle modalità di successiva concreta attuazione degli interventi, che allo stato non risultavano ancora determinati.
Per le modalità con cui è realizzata, in questo caso, la perequazione è un’illegittima compressione del diritto di proprietà, al di fuori delle garanzie previste in proposito dall’art. 42 della Carta Costituzionale. Ne consegue che sarebbe occorsa una specifica normativa primaria (statale), per attuare la cessione della proprietà al Comune in tale forma (50% della superficie utile spettava al Comune).
3. Il TAR LOMBARDIA (regione in cui esiste una legge regionale sulla perequazione): il caso di Buccinasco.
Anche il Tar Lombardia[5] ha approfondito il tema della perequazione, esaminando il piano del Comune di Buccinasco.
Con la sentenza n. 4671/2009 il Tar Lombardia ha annullato il PGT (piano di governo del territorio) del Comune, perché nella previsione delle cosiddette aree di compensazione non era possibile far “atterrare” i diritti edificatori (trasferiti) decollati dalle aree nelle quali il Comune richiedeva la loro cessione compensativa.
Secondo il TAR, nelle aree di atterraggio l’indice di edificabilità assegnato dal piano non permetteva la spendita dei diritti, con la conseguenza di configurare per le aree di decollo un vincolo sostanzialmente espropriativo.
Il PGT aveva previsto: 1) ambiti di trasformazione (la c.d. città privata oggetto di trasformazione in edilizia privata); 2) ambito di perequazione e compensazione (la c.d. città pubblica, le cui area vanno cedute al Comune e che generano dei crediti edilizi).
In sede di osservazione al piano, il Comune di Buccinasco era passato:
da un indice virtuale, che obbligava i proprietari di terreni in ambito misto di trasformazione ad acquisire le aree;
ad un indice effettivo che permette ai proprietari delle aree di trasformazione di costruire anche senza l’acquisizione delle aree inserite negli ambiti di perequazione.
Nel caso concreto il Comune aveva ritenuto che: “Al fine di meglio definire le modalità di effettiva e praticabile applicazione del principio perequativo, l’Amministrazione non intende dar corso a pratiche perequative che non siano quelle poche oggi strettamente disciplinate dalla legge e pertanto in questa fase del dibattito sul PGT, tale opzione verrà mantenuta, rendendola tuttavia non obbligatoria e facoltativa”.
La caratteristica del meccanismo individuato dal PGT esaminato, è l’attribuzione di un diritto edificatorio, da esercitare in aree del territorio comunale diverse da quella di provenienza del diritto stesso.
Va chiarito che la legge regionale lombarda n. 12/2005 prevede due sistemi di cessione di aree al Comune in corrispettivo dell’attribuzione di diritti edificatori, diversi tra loro, che possiamo definire, il primo cessione perequativa, ed il secondo cessione compensativa.
Le definizioni di cessione perequativa e compensativa valgono come categorie generali in tutto il territorio nazionale
La cessione perequativa (prevista dall’art. 11 comma 1 e 2 della L.R. Lombardia n.12/05):
è alternativa all’espropriazione, perché non prevede l’apposizione di un vincolo preespropriativo sulle aree destinate a servizi pubblici, ma prevede che tutti i proprietari, sia quelli che possono edificare sulle loro aree sia quelli i cui immobili dovranno realizzare la città pubblica, partecipino alla realizzazione delle infrastrutture pubbliche attraverso l’equa ed uniforme distribuzione di diritti edificatori indipendentemente dalla localizzazione delle aree per attrezzature pubbliche e dei relativi obblighi nei confronti del Comune.
La cessione perequativa si caratterizza dal fatto che il terreno che sarà oggetto di trasferimento in favore dell’amministrazione sviluppa volumetria propria (espressa, appunto dall’indice di edificabilità territoriale che gli viene attribuito) che, però, può essere realizzata solo sulle aree su cui deve concentrarsi l’edificabilità (aree alle quali è attribuito un indice urbanistico adeguato a ricevere anche la cubatura proveniente dai terreni oggetto di cessione).
Da ultimo, nel sistema perequativo legale, la partecipazione di tutti i proprietari al mercato edilizio è necessaria.
Nel caso della perequazione c.d. limitata, tale partecipazione viene attuata mediante l’imposizione dell’obbligo di “ripartire tra tutti i proprietari degli immobili interessati dagli interventi i diritti edificatori e gli oneri derivanti dalla dotazione di aree per opere di urbanizzazione, mediante l’attribuzione di un identico indice di edificabilità territoriale” e mediante l’obbligo del piano attuativo.
Nell’ambito della perequazione generalizzata (che quasi nessun comune attua), il principio della necessaria partecipazione di tutti i proprietari alla rendita edilizia consegue all’obbligo di prevedere per tutte le aree del territorio comunale un “identico indice di edificabilità territoriale, inferiore a quello minimo fondiario”.
La cessione compensativa, invece, si caratterizza:
per l’individuazione da parte del pianificatore di aree, destinate alla costruzione della città pubblica, rispetto ai quali l’amministrazione non può rinunciare a priori al vincolo ed alla facoltà imperativa ed unilaterale di acquisizione coattiva delle aree. In queste aree, il Comune appone il vincolo preespropriativo ed, entro il termine di cinque anni, deve fare ricorso all’espropriazione con la possibilità di ristorare il proprietario mediante attribuzione di ‘crediti compensativi’ od aree in permuta in luogo dell’usuale indennizzo pecuniario.
La cessione compensativa prevede la corresponsione di un corrispettivo (per la cessione) in volumetria (diritto edificatorio) o in aree in permuta (anziché in denaro, come avverebbe tanto nel caso in cui l’area fosse acquisita bonariamente quanto nel caso in cui venisse espropriata).
i crediti volumetrici attribuiti dal Comune, il cui utilizzo può essere limitato ad una parte del territorio comunale (con la conseguenza che alle aree “riceventi” possono essere attribuiti indici di base ridotti, tali da poter essere incrementati con i diritti edificatori in questione), sono parametrati al valore del vincolo espropriativo apposto sull’area e, quindi, possono anche non essere indispensabili per l’edificazione.
Il Comune di Buccinasco si inquadrava nell’ambito della cessione perequativa. Infatti, non è previsto alcun vincolo di inedificabilità volto all’espropriazione ma, al contrario, il Comune ha previsto l’inserimento di tali aree nell’ambito di perequazione e compensazione, proprio al fine di evitare la reiterazione del vincolo.
La differenza tra il meccanismo perequativo comunale e quello legale risulta, però, chiara proprio con riferimento alla sostanziale facoltatività dell’utilizzo delle aree perequative introdotta dall’atto di approvazione del PGT.
Infatti, la sostituzione degli indici virtuali, previsti nel PGT adottato per le aree di trasformazione con indici effettivi, ha reso facoltativo l’utilizzo delle aree collocate negli ambiti di perequazione, svuotando così di significato anche l’obbligo di estendere il piano attuativo dalle zone di trasformazione a quelle di perequazione.
Non solo il meccanismo così congegnato è contrario alla legge, ma ha anche sostanzialmente cambiato il volto del PGT comunale.
Infatti, la funzione perequativa, connessa alla necessaria partecipazione di tutti i proprietari alle trasformazioni del territorio, è venuta meno. E’ rimasta, invece, una generica funzione compensativa della non edificabilità, la quale è stata, però, privata dei suoi requisiti di certezza legali, connessi all’imposizione del vincolo, e del suo contenuto economico, in quanto il diritto edificatorio non è connesso al valore dell’area.
La sentenza, pertanto, consente una ricostruzione sistematica della perequazione, che si distingue a seconda che comporti cessioni perequative e compensative (legate queste ultime agli espropri).
L’esame del caso concreto ha poi portato il Tar a ritenere illegittima la perequazione soprattutto perché era un meccanismo privo di una sua intrinseca razionalità, per il modo con cui era stato attuato.
La sentenza, non contenendo affermazioni generiche sulla perequazione, che possano essere adattate anche ad altri casi, dimostra che l’esame del singolo meccanismo perequativo è sempre necessario, prima di giungere a conclusioni sulla legittimità del sistema di cessioni imposte dalla perequazione.
4. Il caso del PRG di Roma [6].
Con la sentenza n. 1524/2010 il Tar Lazio censura la norma del PRG di Roma con cui il Comune si attribuiva (in via generale ed astratta con le NTA – e non dopo una trattativa con i privati) una quota di indice di edificabilità territoriale stabilendo a carico dei proprietari degli Ambiti di compensazione un puntuale obbligo – una volta approvato lo strumento urbanistico esecutivo – di cedere al Comune, o a soggetti terzi dallo stesso individuati, la superficie fondiaria corrispondente alle previsioni edificatorie riservate al Comune medesimo.
In tal modo il PRG di Roma prevede, dice ancora il giudice amministrativo, “l’attribuzione al proprietario di una nuova quota di edificabilità con una contestuale – e sostanzialmente unilaterale – sottrazione parziale della stessa: fenomeno che non è conforme alla legislazione vigente, letta alla luce dei principi costituzionali in materia di proprietà e di legalità dell’azione amministrativa”.
A fine Giugno il Consiglio di Stato si pronuncerà sula vicenda con sentenza definitiva.
I principi affermati dal Tar Lazio coinvolgono anche le regioni che abbiano una propria legge regionale sulla perequazione: il Tar, infatti, presuppone una perequazione (che non esamina), ma indaga sul supporto normativo all’istituto.
In sostanza, secondo il Tar del Lazio manca una legge nazionale, che è necessaria anche a causa della riserva costituzionale dell’articolo 23, secondo cui nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge (nazionale).
Gli strumenti perequativi e compensativi, adottati dal Comune di Roma, configurano una forma di espressa imposizione economico–patrimoniale, ovvero di sottrazione ai proprietari della parte maggioritaria della quota di edificabilità agli stessi riconosciuta. E questo – si badi bene – non come esito di una negoziazione: il contributo straordinario e la quota riservata alla mano pubblica sono stabiliti “a priori” dal piano.
Ciò posto, il TAR ha verificato se – in mancanza di un’apposita legge statale sullo statuto della proprietà edilizia – il ruolo di supporto normativo delle previsioni di piano possa essere svolto da alcune specifiche disposizioni di legge recentemente introdotte nella legislazione statale.
Vengono anzitutto in rilievo le disposizioni contenute nell’art. 1, commi 258 e 259 della L. n. 244/2007 [7], che disciplinano l’ERS (Edilizia Residenziale Sociale).
In merito, è bene evidenziare – come ha fatto il TAR Lazio – che:
a) la disposizione di cui al comma 258 riguarda esclusivamente le esigenze di edilizia residenziale sociale, e, quindi, non appare in grado di coprire l’intera gamma delle finalità pubbliche indicate dalla perequazione di piano;
b) la disposizione di cui al comma 259 attiene alla possibilità di un aumento di volumetria premiale, e non contiene alcuna disciplina del fenomeno dell’avocazione al Comune di una quota della edificabilità riconosciuta ai privati.
Un’altra disposizione recente si rinviene nel D.L. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con modif. dalla L. 6 agosto 2008, n. 133[8], il quale, nel contesto della previsione di interventi volti a incrementare l’offerta di abitazioni di edilizia residenziale, prevede la possibilità di trasferire diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo.
Al riguardo (L 133/2008) è sufficiente osservare:
a) che detti interventi si effettuano tramite accordi di programma;
b) che la scarna normativa in questione non può costituire la base idonea per la previsione unilaterale, nello strumento urbanistico comunale, di un contributo straordinario o dell’avocazione parziale di capacità edificatoria o dell’obbligo di cessione di aree;
c) che comunque anche queste previsioni sono finalizzate solamente allo sviluppo dell’edilizia residenziale.
Ne risulta complessivamente confermata la non idoneità delle richiamate norme speciali di Roma a fungere da fondamento e parametro delle previsioni di piano (come attualmente formulate) nel PRG di Roma e in altri strumenti urbanistici che al momento vengono adottati e approvati in Italia.
Conclusioni personali sulla perequazione.
Credo sia opportuno partire dalla Corte Costituzionale, che con la sent. 121 del 23 marzo 2010 (sulla legittimità dell’ERS), ha affermato che “le previsioni relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello stato”.
A tale proposito la Corte afferma nettamente che …”peraltro, alcune di queste previsioni, relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori, incidono sulla materia «ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato.
A questo punto non è tanto il Tar Lazio o la dottrina a ritenere extra ordinem gran parte delle forme perequative.
Ritengo che sia legittima – in astratto- la perequazione di comparto (tra suoli contigui riuniti in un comparto), nel senso che non solleva dubbi di legittimità sul meccanismo usato.
Poiché il trasferimento e la cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia «ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato (Corte Costituzionale 2010) e stante i principi affermati dai giudici amministrativi (al netto delle peculiarità dei casi esaminati), ne consegue che:
la riserva di edificabilita’ al comune o obbligo di cessione gratuita vale solo per l’ ERS (edilizia residenziale sociale), grazie all’introduzione nell’ordinamento, a seguito delle norme contenute nella legge finanziaria 244/2007, di una disciplina a favore dell’edilizia sociale. A monte della disciplina della legge 244/07 vi è la previsione dell’edilizia sociale come standard urbanistico o meglio come standard di servizio in aggiunta a quelli già previsti dal DM n.1444 del 1968.
Ne seguono vari corollari:
a) la scelta adottata dal legislatore nazionale, ma solo per l’ERS, rientra pienamente all’interno dei poteri conformativi di disciplina d’uso dei suoli di cui alla legge fondamentale del 1942;
b) altre leggi regionali sono legittime sull’ERS (come a legge regionale 20/2000 dell’Emilia Romagna che prevede l’ERS come standard da cedere gratuitamente per una quota fissa del 20%);
c) dette leggi regionali sull’ERS (come la LR Emilia Romagna 29/2000) potrebbero però essere illegittime per aver ecceduto rispetto il principio nazionale, laddove – ad esempio- prevedano sempre il 20% da cedere (in modo generalizzato) e non solo in alcuni ambiti o dopo aver esaminato l’intero territorio ed aver scelto le arre che devono contribuire all’ERS.
d) In ogni caso, non si possono estendere analogicamente dall’ERS agli altri ambiti (se non tramite un’apposita disposizione statale) riserve di edificabilità al Comune (diverse dall’ERS);
2) vi sono solo alcuni modelli prescrittivi propri della pianificazione urbanistica: a) conformazione dei suoli; b) l’espropriazione per pubblica utilità, c) zooning (divisione in zone omogenee).
Ne consegue che chi volesse proporre l’estensibilità della disciplina di riserva di quote di edificabilità al Comune sottovaluta questo aspetto, che pone certamente questioni di costituzionalità rispetto all’art.42 della Costituzione.
Al momento attuale non bisogna dimenticare del tutto il modello di zooning: l’attività di pianificazione territoriale afferisce al “governo del territorio”, e costituisce, perciò, materia devoluta alla competenza legislativa ripartita tra Stato e Regioni, le quali possono legiferare nel rispetto dei principi generali evincibili dalla legislazione statale.
Essendo il principio della zonizzazione quello che tutt’oggi ispira la legislazione statale in materia urbanistica, non può essere abbandonato o relegato al rango di principio derogabile dalla legislazione regionale, allo scopo di far spazio a diverse tecniche di pianificazione territoriale, che eliminino del tutto le esigenze alla base delle zone omogenee (al di là del nome che può essere attribuito alle zone, quali ambiti, ecc..).
3)sono di dubbia legittimità le norme regionali che disciplinino i diritti edificatori in maniera troppo fantasiosa o estesa.
Dai punti precedenti derivano gli ulteriori corollari:
sono illegittimi i piani che, sulla base di norme regionali che si prestano a più interpretazioni (come quella dell’Emilia Romagna: art. 7 LR 20/2000), non hanno un “paracadute normativo” nazionale; quindi, massima attenzione ai modelli perequativi che creino NTA che attribuiscano riserva di proprietà al Comune;
negli altri casi, va verificato caso per caso: il piano che riservi diritti edificatori che decollano da aree e atterrino su aree diverse da quelle del comparto di nascita: il meccanismo non è illegittimo di per sé – per i giudici amministrativi (fermo restando che potrebbe essere contro la riserva di legge statale) – ma si deve evitare che, tramite meccanismi troppo rigidi ed astratti (che non tengano conto delle varie differenze), sia violato i principi di razionalità adeguatezza e proporzionalità. Come detto, nel caso del Tar Lombardia, Milano, n. 4671/2009 il meccanismo non “funzionava” nemmeno secondo i meccanismi economico-giuridici (era illogico, prevedendo la perequazione come facoltativa).
sono legittimi i POC (e atti derivati) che attuino tramite accordi (ex art. 18 LR 20/2000) singole cessioni di aree o extra oneri, in coerenza con il PSC, e che individuino le aree di decollo e atterraggio (dei diritti edificatori pattuiti con accordi); anche in questo caso, il piano deve prevedere in alternativa: a) l’accordo; b) l’esproprio (mai la riserva di proprietà al Comune).
Tali accordi, per essere legittimi, non devono prevedere nella NTA l’obbligatorietà generalizzata di cedere area, ma devono essere frutto di una contrattazione e non una ratifica di imposizioni normative.
I pochi cromosomi individuati come comuni alla perequazione non consentono di ricostruire in modo completo il “monstrum”: si rischia, come in Jurassic Park, di fare innesti pericolosi.
Aspettando il Godot (legislatore nazionale) mi sembra che la prudenza sia una dote consigliabile.
Roberto Ollari.

_________________________________

1] P. Urbani: La costruzione della città pubblica: modelli perequativi, diritto di proprietà e principio di legalità; in giustamm.it, Luglio 2010.

[2] Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2006 n. 2258; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 19 dicembre 2001, n. 1286; TAR Veneto, sez. I, 19 maggio 2009, n. 1504, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Consiglio di Stato sentenza della IV sezione, n. 216/10, in www.giustizia-amministrativa.it

[4]Consiglio di Stato, SEZ. IV sentenza 21 agosto 2006 n. 4833, in www.giustizia-amministrativa.it.

[5] Tar Lombardia, Milano, sezione 2, n. 4671 del 17.9.2009, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] Tar Lazio, Roma, sez. 2 bis n. 2383 del 17.2.2010, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] “258. Fino alla definizione della riforma organica del governo del territorio, in aggiunta alle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e alle relative leggi regionali, negli strumenti urbanistici sono definiti ambiti la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita da parte dei proprietari, singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale, in rapporto al fabbisogno locale e in relazione all’entità e al valore della trasformazione. In tali ambiti è possibile prevedere, inoltre, l’eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato, concordato e sociale”.“259. Ai fini dell’attuazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, il comune può, nell’ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici, consentire un aumento di volumetria premiale nei limiti di incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti di cui al comma 258”.[8] “trasferimento di diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo” (art. 11, comma 5, lettera a); nonché della “cessione, in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione anche di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate di cui al comma 2” (art. 11, comma 5 lettera c)”.

Note

L'articolo Perequazione urbanistica: alla ricerca di un dna comune ai vari casi giurisprudenziali proviene da Giustamm.

Dopo gli “arresti” del Consiglio di Stato (4546/2010 ed altre) che hanno ammesso la perequazione di “secondo grado” prevista dal PRG di Roma possiamo dire che si aprono nuovi scenari per l’urbanistica solidale? A mio avviso solo in parte mentre appaiono ancora problematici altri nodi dei modelli perequativi di cui diremo. Certamente sono stati risolti alcuni nodi decisivi che costituiscono oggi il cuore della tecnica perequativa: il caso del rapporto tra ambiti perequati e “oneri esorbitanti” – come nel caso del PRg di Roma o quello di Parma o di Modena – che comunemente si concretizza nell’imposizione di contributi straordinari a carico dei privati e dell’avocazione alla mano pubblica di gran parte della volumetria concessa dal piano. In questi casi sembrava a molti che il vincolo del rispetto del principio di legalità costituisse un argine invalicabile all’esercizio del potere, poiché tali disposizioni vanno in contrasto, le prime con l’art.23 Cost. e le seconde con la disciplina costituzionale della proprietà per cui si configurerebbe una sorta di espropriazione larvata dello jus aedificandi riconosciuto dal piano. Ma “la mossa del cavallo” del CdS è stata quella di riportare tali “oneri” nell’ambito degli accordi tra privato e pubblica amministrazione, affermando tuttavia che tale negoziabilità dev’essere oggetto di libera espressione della volontà privata cosicché non d’essere imposta ma contrattata – in base però a parametri preventivamente espressi dall’amministrazione per non ledere il principio di uguaglianza tra proprietari –. Solo così l’accordo può derogare al principio di legalità. L’attribuzione quindi di un plafond legal di densitè sul modello francese, negli ambiti perequati, costituisce la misura del contenuto minimo del diritto di proprietà riconosciuto al privato e costituzionalmente garantito, mentre la premialità edificatoria è “onerosa” e soggiace alle regole del contratto liberamente stipulato. Ecco il perché dell’uso del termine perequazione di secondo grado. Si tratta di una linea di confine tra legalità e illegalità dell’azione amministrativa molto labile che non è sempre applicabile nei vari contesti degli strumenti urbanistici ma che certamente – se correttamente applicata – tenderebbe a rendere meno sperequative ed ingiuste le scelte di pianificazione anche e soprattutto al fine di restituire alle aree urbane maggiore vivibilità ed una migliore dotazione di infrastrutture e servizi per la collettività.
Fin dalla legge 10/77 – che lo risolse solo in parte – il problema è sempre quello: come assicurare le dotazioni territoriali ovvero gli standards urbanistici e le opere di urbanizzazione soprattutto secondaria senza oneri per la collettività, come ridimensionare i vantaggi economici dei privati proprietari, premiati dall’edificabilità dei propri suoli, imponendo una solidarietà a favore della costruzione delle città pubblica? In breve come attuare anche nella pianificazione urbanistica il principio della giustizia redistributiva propria di altri settori dell’economia. Ormai è chiaro. Con la crisi fiscale, i comuni dispongono solo della risorsa territorio e questa non può essere oggetto di disparità di trattamento e di discriminazioni specie nei confronti delle fasce sociali più deboli poiché la soddisfazione delle esigenze della collettività locale intesa nel suo insieme è lo scopo primario dell’azione dei governi locali. A fronte di queste esigenze ineludibili che mirano a declinare i principi comunitari della coesione sociale e della competitività, la perequazione urbanistica – incubata da almeno un quindicennio – irrompe nella scena del territorio nazionale e si propone un tema ambizioso: quello di creare una indifferenza dei proprietari rispetto alla scelte di pianificazione da un lato e, dall’altro, di attuare effettivamente quel principio della funzione sociale della proprietà contenuto nell’art.42 cost. Certamente l’assenza di una disciplina nazionale in materia e la scarna regolazione regionale non hanno aiutato finora gli attori pubblici e privati nell’elaborazione di tale disegno riformatore ma è ormai chiaro che – sulla scorta della ormai considerevole giurisprudenza amministrativa – possiamo fissare alcune invarianti che costituiscono una guideline per le amministrazioni locali nel determinare discrezionalmente le scelte di pianificazione nel rispetto del principio di legalità amministrativa. Quest’ultimo continua a valere come parametro della correttezza dell’azione pubblica e costituisce dunque il limite all’esercizio del potere, sulla cui osservanza pone particolare attenzione il giudice amministrativo, poiché è bene ricordare che il caso richiamato costituisce solo uno dei modelli perequativi in uso nei piani regolatori.
Il metodo perequativo – superando definitivamente il modello obsoleto del comparto edificatorio dell’art.23 della legge urbanistica del ’42 – comporta l’applicazione della cosiddetta perequazione parziale o a posteriori o di quella generalizzata. A tal fine il piano regolatore tradizionale o quello strutturale devono contenere i criteri di classificazione delle diverse categorie di aree cui si applica la perequazione (edificabilità virtuale) come presupposto delle scelte di piano che assegnano poi ai vari ambiti o comparti l’edificabilità effettiva (l’indice territoriale) e l’indicazione delle dotazioni territoriali necessarie e delle modalità di attuazione consensuale delle scelte perequate. Nel caso in cui la legislazione regionale introduca il principio della perequazione (Toscana, Lombardia, Veneto, Basilicata, Calabria, Emilia,Umbria) senza che questa abbia eliminato, di conseguenza, le norme incompatibili con tale principio (cosa assai comune: ad es. rinvio al comparto dell’art.23, mancata introduzione della flessibilità dello zoning etc.) tale principio, seppur non si traduca in puntuali disposizioni legislative, mantiene inalterato il suo valore di canone ermeneutico, nel prisma del quale occorre leggere (o rileggere) gli istituti disciplinati ancora dalla legislazione regionale. E’ questo il principale vulnus all’attuazione della perequazione quando si sia in presenza della zonizzazione tradizionale. La giurisprudenza infatti (TAR Campania Salerno sez I 5 luglio n.670) continua a ritenere che la perequazione non possa derogare alla zonizzazione ma che questa attui le scelte della zonizzazione. A tale proposito, come sostenuto dal TAR E.Romagna n.22/1999, per superare tali obiezioni vi è ampio margine da parte dei comuni – in presenza di un PRG tradizionale – per adottare il principio delle zone miste con il quale è possibile superare la rigidità della zonizzazione del DM 1444/68 senza cadere però nell’errore della microzonizzazione (TAR Brescia n. 1000 del 20.11.2001). Come diceva Massimo Severo Giannini se il problema è irrisolvibile significa che è mal posto! Nessun problema se ci si dovesse trovare di fronte ai nuovi piani urbanistici – strutturale e operativo – di ultima generazione ove il tema della zonizzazione è stato superato definitivamente. Il che significa che, contrariamente ad alcune opinioni, la zonizzazione non costituisce principio fondamentale della materia. Inoltre la perequazione parziale a posteriori o generalizzata a priori deve applicarsi solo alle aree di trasformazione urbana poiché è lì che è possibile stabilire il rapporto più adeguato tra indice territoriale e fabbisogno delle aree a standards. Il comparto o l’ambito perequato mette in gioco tutte le proprietà ricomprese nel perimetro per le quali il piano preveda demolizione e/o ricostruzione o nuova edifcazione e diversa dislocazione dei volumi edificatori secondo le direttive dell’amministrazione. Ed è questa l’occasione per rimuovere, se del caso, in quelle aree i vincoli urbanistici esistenti e riportare tutti i proprietari sulla stessa linea di partenza, addossandosi questi la cessione gratuita delle aree e la realizzazione diretta (secondo procedure di evidenza pubblica) delle opere di urbanizzazione richieste dal piano. Ma anche queste tecniche devono essere adeguatamente collaudate come insegna il caso del Comune di Buccinasco (Tar Lombardia
Sez II n.4671/2009) che si è visto annullare il piano di governo del territorio per l’impossibilità di allocare in altre aree di piano i diritti edificatori riconosciuti ai proprietari espropriandi.Altro tema è quello della previsione della subordinazione dell’ambito perequativo a pianificazione attuativa. Trattasi per lo più di contraddizione in termini poiché è insita nella filosofia del comparto o dell’ambito perequativo che l’attuazione delle scelte di piano sia rimessa all’autonoma determinazione dei proprietari delle aree ricomprese nel comparto stesso. Trattandosi infatti di un caso di “urbanistica relazionale”, (secondo la ricostruzione di autorevolissima dottrina (Salvatore Pugliatti), l’attuazione delle scelte di piano è basata sulle relazioni contrattuali che si instaurano tra i destinatari delle previsioni urbanistiche, svolgendo la p.a. solo un ruolo di “regista” rispetto alla realizzazione delle scelte di pianificazione, la cui realizzazione è rimessa in toto agli attori privati, residuando comunque al comune il ruolo di controllo preventivo di legittimità delle trasformazioni, in sede di rilascio dei permessi di costruire. Non è un caso che, a tal fine, i proprietari devono obbligatoriamente riunirsi in consorzio o altra forma regolata dal diritto civile e che queste costituiscono l’autorità di sintesi privatistica che dialoga con il comune con il quale è certo possibile prevedere forme di convenzionamento per regolare oneri ed onori tra le parti. Solo in caso d’inerzia, è noto, il comune interviene anche a fini espropriativi, ma ormai vista la mixitè delle funzioni ammesse, si tratta d’ipotesi residuale. Qualche legge regionale rinvia l’attuazione della perequazione al piano operativo ma in questi casi se si parla nelle leggi regionali di piano attuativo è perché non è stato delimitato a monte nel piano strutturale il perimetro dell’ambito perequativo ed il numero delle proprietà ricomprese lasciato all’iniziativa dei privati, ed occorre, quindi, in sede attuativa, una qualche forma concreta e specifica – rispetto al territorio considerato – di concordamento degli interessi pubblico/privato che assuma la forma del piano/programma negoziato.
Le cose si complicano quando i cosiddetti diritti edificatori – di cui è ancora incerta per la dottrina e la giurisprudenza la natura giuridica – si spostano dall’area di provenienza verso aree di “atterraggio” ponendo problemi di ospitalità di tali volumi nelle aree di altri proprietari, la durata di tali diritti nel tempo, la rispondenza di tale dislocazione all’interno delle previsioni di piano. Questo pone problemi di controllo nel tempo da parte della p.a. dell’attuazione delle previsioni perequative, della registrazione di tali diritti nella Conservatoria dei registri immobiliari a garanzia dei terzi o come qualche legge regionale prevede in appositi registri edilizi. Non può sottacersi che in questo caso siamo di fronte alla materia dell’ordinamento civile (il vecchio diritto privato), competenza esclusiva dello stato ai sensi dell’art.117 2 co lett.l) come affermato oggi per la prima volta dalla Corte Cost. nella sent.121/2010 specie per quanto riguarda tutto il settore delle premialità edificatorie. Qui né i notai né l’amministrazione comunale, né la legislazione regionale possono regolare fattispecie di questo genere senza esporsi a dubbi di costituzionalità.
Siamo di fronte ad un terreno accidentato e non credo che sia sufficiente il ruolo del giudice amministrativo – che pur si sta facendo carico nel vuoto legislativo di legittimare modalità di conformazione dei suoli che emergono con forza dalla realtà economica e sociale – per “sminare” i territori del diritto.
Se si risolveranno questi problemi, e le Regioni svolgeranno una effettiva funzione di accompagnamento ai comuni nella redazione delle tecniche perequative, è oggi possibile che senza i clamori di una legge di principi in materia di governo del territorio (rectius urbanistica), a distanza di tanti anni dal progetto Sullo nel nostro paese si realizzerà la riforma urbanistica tanto evocata e mai realizzata. Se i comuni sapranno adottare queste regole minime potrebbe aprirsi veramente la prospettiva per garantire la città pubblica e la giustizia redistributiva che in altri paesi è fatto compiuto.

Note

L'articolo Sistemi di pianificazione urbanistica perequativa e principio di legalità dell’azione amministrativa dopo le decisioni del Consiglio di Stato sul PRG di Roma. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’esonero dal contributo per il rilascio del permesso di costruire: l’inquadramento normativo statale e regionale. – 2. Un’analisi critica del tormentato ed incerto approccio ermeneutico della giurisprudenza amministrativa. – 3. Una (possibile?) nuova nozione di ente istituzionalmente competente: – 3.a La impostazione comunitaristica della nozione di interesse generale anche in presenza di soggetti aventi natura giuridica privata. – 3.b Dall’interesse pubblico alla funzione pubblica indifferente alla natura giuridica del soggetto promotore. – 3.c L’approdo ad una nuova nozione di “ente istituzionalmente competente”: contenuto e limiti.

1. L’esonero dal contributo per il rilascio del permesso di costruire: l’inquadramento normativo statale e regionale.
L’art. 9, lett. f) della legge n. 10 del 1977 disponeva, in deroga al principio di onerosità della concessione edilizia, che il contributo per il rilascio di concessione non è dovuto per “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
L’art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, più noto come Testo unico dell’edilizia, ripropone la stessa deroga in termini assolutamente coincidenti con la precedente la disposizione normativa, sicché l’esonero in questione allo stato continua a rinvenire piena efficacia.
Il contributo in questione si compone di due elementi: la quota commisurata all’incidenza degli oneri di urbanizzazione e la quota relativa al costo di costruzione dell’opera.
La natura giuridica dell’onere di costruzione è quella di imposta[1]; la quota di urbanizzazione è invece diffusamente qualificata, in dottrina, tassa[2] o contributo[3] o tributo speciale[4]. La natura tributaria degli oneri di urbanizzazione potrebbe rinvenire conferma nella circostanza che gli stessi sono chiamati a compensare il maggior carico urbanistico prodotto che consegue alla realizzazione dell’opera ancorché sganciati dalla considerazione della capacità contributiva del soggetto passivo. Ma sul punto, tuttavia, la giurisprudenza ha rilevato che gli oneri in questione costituiscono “un corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la costruzione trae dalla sua stessa realizzazione”[5].
E’ evidente che la differente qualificazione giuridica incide profondamente non solo in termini astratti di ordine sistematico, ma, evidentemente, anche sotto il profilo del differente regime impugnatorio che va a connotare tali corrispettivi.
Va ad ogni modo rilevato che le ipotesi di deroga di cui ormai all’art. 17 del T.U. dell’edilizia, proprio in quanto costituenti fattispecie eccezionali rispetto alla regola posta dal legislatore della onerosità del permesso di costruire, per principio generale ex art. 14 delle pre-leggi, sono passibili di stretta interpretazione[6].
Sotto altro profilo merita interesse la considerazione secondo cui poiché gli oneri in questione non costituiscono il prezzo per la cessione del diritto di edificare, ma sono stabiliti per compensare gli oneri che la collettività sopporta a vantaggio del soggetto che costruisce, non avrebbe senso se venissero imposti sulle opere costruite a carico della collettività stessa[7]. Si tratta peraltro di corrispettivi che confluiscono, sulla base di tabelle regionali nonché di deliberazioni comunali, nel bilancio degli enti locali.
Alla luce di siffatte considerazioni si ritiene di condividere, sotto il profilo della legittimità costituzionale, il disposto di norme legislative regionali quali l’art. 30, comma 1, lett. e) della L.R. Emilia Romagna 25 novembre 2002, n. 31 che dispone l’estensione del benefico dell’esonero contributivo di cui all’art. 17 del T.U. dell’edilizia anche alla realizzazione di opere di interesse generale da parte di ONLUS.
Più interessante risulta la norma di cui all’art. 124, comma 1, lett. b) della L. R. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1 (Norme sul governo del territorio), laddove appaiono due elementi distintivi di notevole considerazione: nella disposizione – che sostanzialmente riporta il dettato di cui all’art. 17 del T.U. dell’edilizia – ai fini dell’esonero dal versamento dei contributi di costruzione non risulta utilizzata la dicitura propria del testo statale “enti istituzionalmente competenti”, sostituita da quella più semplice ma particolarmente emblematica di “enti competenti”. L’effetto prodotto dalla disposizione è quello di disgiungere la competenza all’esercizio di funzioni di interesse pubblico dalla necessaria presupposizione della presenza di un ente pubblico.
Non a caso, infatti, (secondo elemento di interessante interesse) la legge regionale richiamata ricomprende nella deroga al carattere oneroso del permesso di costruire anche le opere realizzate da soggetti del “privato-sociale”. In questa circostanza, peraltro, la prescrizione legislativa impone la stipulazione di un’apposita previa convenzione con il comune, cui viene affidato il compito di definire ed assicurare la rispondenza dell’intervento edilizio all’interesse pubblico. L’aspetto richiamato affida all’ente locale un insostituibile ruolo di garante della effettività non solo delle finalità generali perseguite, ma, evidentemente, attraverso la stipulazione di un apposito accordo, anche di verificatore della continuità nel tempo di siffatta destinazione, il cui venir meno potrebbe in effetti determinare la revoca dei benefici concessi.
Diversa, ancora, la strada prescelta dalla Regione Umbria che, con l’art. 26. comma 1, lett. c) della L.R. 18 febbraio 2004, n. 1 (Norme per l’attività edilizia”), dispone espressamente che la deroga dell’esonero dal contributo di costruzione ex art. 17 del T.U. dell’edilizia ricomprende anche le opere cimiteriali realizzate da privati, nonché gli impianti e le attrezzature sportive di uso pubblico o aperte al pubblico, in questo modo proponendo una definizione legislativa di interventi che per la loro stessa natura e destinazione vengono qualificati opere di interesse pubblico ancorché realizzate da privati e, si sottolinea, anche a prescindere dalle relative modalità di gestione, a carattere imprenditoriale o meno: fattore, questo, che invero ingenera perplessità e dubbi di conformità al testo statale laddove la prescrizione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 voglia considerarsi norma di principio.
Ad ogni modo sul tema – come si illustrerà infra – non pare necessitino operazioni ermeneutiche del dettato di cui all’art. 17 del del T.U. dell’edilizia, a carattere estensivo né tantomeno analogico; potrebbe piuttosto sin d’ora prospettarsi l’opportunità di una rivalutazione della stessa accezione di ente istituzionalmente competente alla luce di una realtà giuridico-istituzionale ormai molto diversa, evidentemente, da quella presente al legislatore del 1977 e da quella acriticamente recepita dal D.P.R. n. 380 del 2001.

2. Un’analisi critica del tormentato ed incerto approccio ermeneutico della giurisprudenza amministrativa.
Una ormai datata sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, la n. 1241 del 1980[8], concernente gli oneri di costruzione relativi ad una residenza universitaria realizzata da una fondazione riconosciuta dal Ministero dell’Università ed operante sotto la vigilanza di quest’ultimo[9], aveva modo di affermare che “l’esenzione degli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 9, lett. f) della L. 28 gennaio 1977, n. 10 spetta anche per le opere poste in essere ad iniziativa di enti privati che siano dirette ad una finalità di ordine generale”. A parere dei giudici amministrativi lombardi, l’azione posta in essere da tali istituzioni, “senza scopo di lucro, rivolta alla generalità degli studenti universitari (italiani e stranieri) e degli intellettuali, soddisfa indubbiamente un interesse della collettività, venendo principalmente a favorire una classe di cittadini in formazione culturale e professionale, come tale ancora privi di autonomi mezzi di sostentamento”.
In questa prospettiva, veniva riconosciuto che il legislatore, mediante il beneficio dell’esonero dal versamento degli oneri di costruzione ex l’art. 9 lett. f) della legge n. 10 del 1977, non aveva inteso riferirsi ai soli “enti pubblici, operanti nel settore dell’edilizia pubblica”, ma aveva piuttosto applicato la ratio di far gravare gli oneri inerenti alle opere di interesse generale sulla stessa collettività che in definitiva dalle medesime avrebbe tratto vantaggio. Di conseguenza non sarebbe stato logico escludere dal beneficio le opere poste in essere ad iniziativa di enti privati, dirette a finalità di ordine generale.
Gli inusitati scenari aperti dal ragionamento posto a fondamento della decisione del T.A.R. Lombardia parevano poter preludere ad una stagione di grande innovazione nel panorama giurisprudenziale: ci si sarebbe cioè potuti attendere un percorso, seppure non privo di difficoltà e magari di elementi di discontinuità, quanto meno sensibile alla considerazione delle pur numerose soggettività emergenti nell’ordinamento; nuove entità, peraltro, alle quali la legislazione relativa a numerosi ed importanti settori a rilevanza pubblica, andava ormai affidando l’esercizio di rilevanti funzioni di interesse generale, ovvero si limitava a prender atto della utilità generale autonomamente da essi perseguita mediante l’esercizio delle relative attività statutarie[10].
Sarebbero peraltro trascorsi ancora non molti anni per addivenire alla riforma degli organismi non-governativi – ONG mediante la legge n. 49 del 1987, alla legge n. 266 del 1991 di disciplina generale del volontariato, alla istituzione delle ONLUS a seguito del d.lgs. n. 460 del 1997, o ancora alla disciplina delle associazioni di promozione sociale, di cui alla legge n. 383 del 2000: esempi solo emblematici, non certo esaustivi, del ben più ampio ed articolato fenomeno di affermazione – nel tessuto sociale e nell’ordinamento statale e regionale – di soggetti privati a rilevanza pubblica.
Eppure, nonostante queste premesse a carattere giuridico, ma ancor prima socio-culturale, la giurisprudenza amministrativa restava a lungo e in larga prevalenza attestata su posizioni rigide, sostanzialmente refrattarie a qualsiasi apertura ermeneutica che non si limitasse a fornire una lettura sistematica della disposizione di cui all’art. 9 lett. f) cit., quale strumento impositivo di un duplice presupposto atto a fondare l’applicazione dello speciale regime di gratuità del provvedimento edilizio di costruzione: uno di carattere oggettivo, l’altro soggettivo[11].
Dal punto di vista oggettivo, l’opus doveva consistere in opere pubbliche o di interesse generale; dal punto di vista soggettivo, tali opere dovevano essere eseguite da un ente istituzionalmente competente[12]. La disposizione normativa a fondamento dell’esonero era volta ad agevolare l’esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi generali, dalle quali la collettività avrebbe potuto trarre utilità: da questa premessa, il massimo organo di giustizia amministrativa faceva scaturire la conseguenza che “quando l’esecuzione di un’opera pubblica è compiuta da un ente istituzionalmente competente, essa garantisce il perseguimento di interessi di ordine generale e giustifica quindi la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile di impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell’opera, una volta completata”. Viceversa sarebbe stata intrinsecamente contraddittoria l’imposizione di oneri di costruzione al soggetto che fosse intervenuto per l’istituzionale attuazione di un pubblico interesse, finendo così col gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa comunità che si sarebbe dovuta avvantaggiare del pagamento.
Ma il ragionamento del massimo organo di giustizia amministrativa proseguiva. Veniva infatti riconosciuto che proprio sulla scorta della ratio normativa evidenziata, la deroga dell’art. 9, lett. f) cit. non concerneva solo enti pubblici, ma poteva estendersi anche a quelle figure soggettive che non agiscono per esclusivo scopo di lucro, oppure che accompagnano al lucro soggettivo un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione, sì da rafforzare il legame istituzionale con l’azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi della collettività. Tale raccordo con l’istituzione pubblica avrebbe dovuto essere idoneo ad assicurare il contemperamento dell’obiettivo privatistico dell’esecutore dell’opera con il fine pubblicistico realizzato.
Copiosa giurisprudenza[13] limitava tale collegamento alla presenza di un rapporto di tipo concessorio, nel quale il concessionario di opera pubblica, pur mirando al conseguimento di un lucro di impresa, risulta pienamente parificato al soggetto che cura istituzionalmente l’esecuzione di opere di interesse generale (concedente)[14].
Ai fini del godimento dei benefici in questione nessuna importanza veniva invece attribuita alla natura dell’attività esercitata dal soggetto realizzatore dell’opera, né alla rilevanza sociale della stessa attività[15], in mancanza di un collegamento stabile con un ente pubblico che garantisse l’esistenza di un rapporto di vera e propria proiezione di quest’ultimo, della sua attività, attraverso il soggetto privato[16].
Nel 2002 il Consiglio di Stato[17], nel riproporre ancora una volta un’interpretazione sostanzialmente restrittiva della disposizione di cui all’art. 9, comma 1, lett. f), aggiungeva tuttavia un importante elemento di riflessione. Il beneficiario dell’esonero, infatti, secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, avrebbe potuto essere anche un soggetto privato purché si trattasse di un “ente istituzionalmente competente”: la correlazione “soggetto privato” – “ente istituzionalmente competente” purtroppo restava priva di argomentazioni che consentissero di risalire alla ratio della decisione giudiziaria. Né il tentativo di pervenire ad una più chiara percezione dell’inciso rinveniva supporto nell’esame della pur interessante casistica che il giudice si curava di fornire nella medesima sentenza. In questa, ad ogni modo, veniva affermato che va negato il beneficio de quo: a) ad una società per azioni relativamente all’ampliamento di una casa di cura[18]; b) ad un’impresa che senza alcun collegamento concessorio con un ente pubblico, svolga attività assistenziale[19]; c) ad una cooperativa edilizia che, in quanto tale, istituzionalmente si occupa di curare esclusivamente gli interessi dei propri soci; d) al privato che realizzi impianti sportivi ancorché la utilizzazione di essi sia oggetto di convenzione con il Comune; e) ad un’azienda creditizia che realizzi uffici direzionali; f) a chi realizzi scuole non previste dallo strumento urbanistico tra le opere di urbanizzazione; g) alla società concessionaria del servizio distributivo del gas per la realizzazione della propria sede[20]; h) al privato che realizzi immobili in vista della stipulazione di un successivo contratto di locazione con una pubblica amministrazione[21].
Andava invece riconosciuto l’esonero, come acclarato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5315 del 2003, per una caserma dei Vigili del Fuoco, ancorché realizzata ad opera di un soggetto privato a tanto appositamente delegato[22]. Eppure nel successivo anno 2004, con la sentenza n. 653, il T.A.R. Lombardia, Milano[23] negava l’esenzione ex art. 9, comma 1, lett. f) della l. 10 del 1077 ad un’impresa beneficiaria di concessione edilizia per la realizzazione di un edificio destinato ad uso pubblico (uffici e ambulatori della sede INAIL) in quanto, pur riconoscendosi la realizzazione di un’opera pubblica (requisito di carattere oggettivo), l’impresa veniva riconosciuta aver operato in qualità di soggetto privato, con valutazione dei costi dell’opera e del margine di lucro, preservando la sua veste di libero operatore economico del mercato, dunque al di fuori dell’accezione di “ente istituzionalmente competente”[24].
Elementi peculiari connotano poi la vicenda oggetto della sentenza n. 1422 del 2004 del T.A.R. Liguria[25] con la quale si riconosceva la ricorrenza degli estremi per l’esonero dal pagamento degli oneri di costruzione ad una società aeroportuale in quanto operante nell’ambito di un rapporto concessorio, per la realizzazione di opere oggettivamente destinate a soddisfare interessi della collettività. La sentenza, oggetto di impugnazione, veniva tuttavia annullata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 2981 del 2007[26]: interessanti ed attente si rivelavano le motivazioni addotte al riguardo. Infatti il giudice di appello, più che attenersi all’applicazione di principi astratti, entrava nella specifica vicenda rilevando come non solo il soggetto realizzatore dell’opera fosse una società per azioni, ma soprattutto che l’opera consistesse in un complesso alberghiero che, sebbene posto in area demaniale, costituiva un intervento che, rispetto all’espletamento dell’attività istituzionale aeroportuale, si poneva in un rapporto meramente strumentale, non diretto a soddisfare specifici interessi pubblici. La valutazione del rapporto di strumentalità tra l’opera e la cura delle specifico interesse pubblico perseguito dal soggetto costituisce un fattore quanto mai rilevante, la cui considerazione acquista una dimensione notevole sotto molteplici profili e ambiti differenziati[27].
Ad ogni modo, ai fini dell’esonero dal versamento degli oneri, il rapporto tra soggetto realizzatore dell’opera e l’ente pubblico di riferimento deve definirsi nelle sue modalità di espletamento a monte della realizzazione dell’opera[28], in quanto in caso contrario l’iniziativa edilizia non potrebbe sottrarsi agli oneri previsti, essendo essa stata concepita e valutata secondo logiche proprie del mercato.
Con la decisione del Consiglio di Stato n. 3774 del 2005[29], il massimo organo di giustizia amministrativa compiva un vero e proprio passo indietro, pronunciandosi a fronte di quella stessa tipologia di soggetto (una fondazione proprietaria di un collegio universitario legalmente riconosciuto dal Ministero dell’Università) alla quale nel lontano 1980 il T.A.R. Lombardia, con la decisione già richiamata, aveva riconosciuto il beneficio de quo. Le argomentazioni addotte dal massimo organo di giustizia amministrativa tornavano rigorosamente ad aderire a quella concezione secondo cui l’espressione “opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti” non potesse corrispondere ad altro che ad un’opera pubblica, ossia un’opera di interesse generale realizzata da un ente pubblico nell’ambito delle proprie competenze istituzionali, ovvero da un soggetto privato purché per conto di un ente pubblico, come nel caso della concessione di opere pubbliche o di analoghe figure organizzatorie. Nel caso di specie, la fondazione interessata alla realizzazione di una residenza universitaria e di un centro congressi veniva ritenuta non rientrante nel novero dei soggetti cui riconoscere il beneficio in quanto, pur esercente un’attività di rilevante interesse sociale, la sua natura di soggetto giuridico di diritto privato e il difetto di collegamento organizzativo-funzionale o giuridicamente rilevante con l’apparato della pubblica amministrazione erano di ostacolo al fine.
Invero la decisione appare meritevole di censura sotto molteplici profili, in primis perché fondata su una sostanziale misconoscenza proprio della peculiare natura giuridica dei collegi universitari legalmente riconosciuti, operanti sotto la vigilanza del Ministero dell’Università, destinatari di appositi finanziamenti ministeriali per l’espletamento delle loro attività istituzionali e rientranti nel novero dei soggetti attuatori dei piani di edilizia universitaria predisposti proprio dall’amministrazione ministeriale.
Ad ogni buon conto, la marcia indietro del Consiglio di Stato non si fermava lì se è vero che con sentenza n. 51 del 2006[30] veniva ritenuta non rientrante tra i soggetti destinatari dello sgravio in questione, una ONLUS, non ravvisandosi, nella fattispecie, la sussistenza del requisito soggettivo, dal momento che quella tipologia di soggetto non rivestiva – ad avviso del massimo giudice amministrativo – la qualifica di “enti istituzionalmente competenti”, spettante unicamente agli enti pubblici ed a soggetti anche privati (concessionari) chiamati a realizzare opere per conto dei primi[31].
Osservava il giudice che sebbene le attività di una ONLUS possano mirare al conseguimento di finalità “di lato interesse pubblicistico”, non di meno esse vanno realizzate da un concessionario di una pubblica amministrazione. Peraltro le opere in questione, destinate a permanere nel patrimonio dell’ente non lucrativo non sarebbero state vincolate a vedere conservata nel tempo la loro funzione. Nessuna rilevanza acquisiva la circostanza che l’intervento edilizio in questione sarebbe stato realizzato grazie ad un apposito contributo regionale.
Non ci si può esimere dal confutare le conclusioni della decisione per le ragioni che saranno illustrate in seguito. Pur tuttavia appare giusto rilevare come il Consiglio di Stato finisca con l’individuare un elemento davvero centrale in ordine alla problematica dell’esonero dalla contribuzione ex art. 9 lett. f), ossia l’esigenza che laddove vi sia l’intervento di un privato, a qualsiasi titolo esso abbia luogo, si rende necessario che l’opera in questione sia sottoposta ad un apposito vincolo di destinazione, in mancanza del quale fin troppo facile sarebbe aggirare la disposizione legislativa potendo essere appositamente costituiti soggetti non lucrativi che una volta ottenuto il beneficio provvedano alla vendita dell’immobile ad operatori di mercato.
Una peculiare argomentazione connotava la decisione n. 1164 del 2007 del T.A.R. Piemonte[32] con la quale si negava, ad una scuola privata, l’esonero dal pagamento degli oneri, ritenendo che essa, pur manifestazione dell’esercizio del diritto costituzionalmente garantito dall’art. 33 di istituzione di scuole ed istituti di istruzione senza oneri per lo Stato, proprio perché scuola privata, contrariamente alle opere pubbliche vere e proprie, da un lato non sarebbe stata accessibile a tutti e dall’altro sarebbe stata gestita con criteri di impresa a scopo di lucro.
A prescindere da considerazioni attinenti alla specifica fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che talune scuole non statali sono gestite da enti che, pur avendo natura giuridica privata, non perseguono scopo di lucro, anzi si sforzano di rendere l’accesso possibile ad una platea differenziata di studenti, anche in condizioni economiche disagiate, magari mediante provvidenze consistenti in borse di studio, prestiti d’onore o altre forme di sostegno.
Ma con la importante sentenza n. 6237 del 2007, il Consiglio di Stato[33] torna decisamente a percorrere una strada interessante e al passo con i tempi. In relazione alla costruzione di un presidio sanitario da parte di una fondazione, la decisione si fondava stavolta sul riconoscimento che un’opera del genere assumesse indubbiamente carattere di interesse generale, in considerazione della sua connessione con le finalità terapeutiche e di ricerca svolte in coerenza con i piani sanitari pubblici. Il soggetto agente, benché avente natura giuridica privata, era comunque attuatore di un complesso programma sanitario, risultante da convenzioni stipulate con enti pubblici istituzionalmente competenti. Da qui la conclusione del giudice amministrativo che, ai fini dell’esenzione ex art. 9, lett. f), è sufficiente che l’ente privato abbia un collegamento stabile con l’organizzazione pubblica dell’attività considerata (in questo caso sanitaria), senza che per ciò solo debba configurarsi un’ipotesi di concessione.
Ma l’elemento di maggiore interesse che emerge dalla decisione giudiziaria è la diretta considerazione, da parte del giudice, di taluni elementi che si ergono a parametri essenziali di riconoscimento del regime di esonero in questione: a) le finalità statutarie della fondazione; b) il suo riconoscimento da parte della Regione; c) la mancanza di scopo di lucro e/o di attività a natura imprenditoriale.
Siffatti elementi, infatti, complessivamente considerati (integrati da ulteriori che ci si riserva di proporre) appaiono in grado di indurre alla prefigurazione di una nuova accezione di “ente istituzionalmente competente”: ma sul punto si tornerà infra.
Il processo di graduale attenuazione della rilevanza dell’elemento soggettivo in termini necessariamente pubblicistici, ai fini dell’applicazione dell’esonero ex art. 9, lett. f), rinviene conferma nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6883 del 2007[34], laddove la mutazione della natura giuridica di un ente pubblico in ente privato, avvenuta solo successivamente al conseguimento di un provvedimento edilizio a titolo gratuito per la realizzazione di un’opera di interesse generale, veniva ritenuto del tutto ininfluente, pena l’incostituzionalità della disposizione normativa per irragionevolezza e per contrasto con i principi di cui all’art. 3 Cost.
Ancora di recente una interessante sentenza del Consiglio di Stato, la n. 4296 del 2008[35], ha confermato quello che appare configurare il nuovo orientamento del massimo giudice amministrativo, fondato sul riconoscimento del principio secondo cui l’esonero dagli oneri di costruzione va riservato anche ai soggetti privati che eseguano un’opera di interesse generale in assenza di scopo di lucro, ovvero che accompagnino tale lucro ad un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione volta alla cura di interessi pubblici[36], non necessariamente fondato su un rapporto di concessione.

3. Una (possibile?) nuova nozione di ente istituzionalmente competente.
3.a La impostazione comunitaristica della nozione di interesse generale anche in presenza di soggetti aventi natura giuridica privata.
Il complesso panorama giurisprudenziale ripercorso dimostra ampiamente le persistenti difficoltà e tensioni che connotano l’applicazione della disposizione più volte richiamata, ora trasposta nell’art. 17, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, ma segnalano anche un’importante inversione di tendenza alla quale il giudice amministrativo appare indotto sia dalla mutata realtà organizzativa e funzionale della gestione degli interessi pubblici, sia (forse) dalla considerazione delle legislazioni regionali intervenute.
Eppure, nonostante la ampia gamma di fattispecie analizzate dalla giurisprudenza, che peraltro ha visto esiti non sempre coerenti, si avverte la mancanza nel dibattito dottrinale di una più ampia riflessione proprio in ordine a quel concetto cardine di “ente istituzionalmente competente” che la disposizione legislativa più volte richiamata e trasposta anche nel T.U. dell’edilizia continua a porre al centro del sistema. La ricerca, insomma, di un nuovo possibile approccio ermeneutico che tenga conto dei profondi mutamenti che hanno connotato l’interesse pubblico e le sua cura negli ultimi decenni. In altri termini, come si è avuto modo di far cenno nelle pagine che precedono, ben diverso è il panorama giuridico istituzionale presente nel 1977, anno di varo dell’art. 9 lett. f) ormai noto, rispetto a quello dei nostri giorni se è vero che anche a causa dell’influenza del diritto comunitario non solo sono sempre più frequenti forme di collaborazione (partenariato) pubblico–privato finalizzate all’esercizio di funzioni pubbliche[37], ma crescono i casi di affidamento o di gestione autonoma da parte di soggetti privati di attività di interesse pubblico, peraltro senza ricorso allo strumento concessorio[38].
Al fine dunque di procedere nel tentativo prospettato, si ritiene di prendere le mosse dall’ordinamento comunitario e, in modo particolare, dall’istituto dell’organismo di diritto pubblico che ivi ha visto la propria nascita e le ragioni della progressiva affermazione anche all’interno degli ordinamenti nazionali, compreso quello italiano.
Il codice dei contratti, approvato con il d.lgs. n. 163 del 2006 e come noto attuativo di direttive comunitarie, nell’individuare le possibili amministrazioni aggiudicatrici di appalti, indica, tra le altre, gli organismi di diritto pubblico che, ai sensi dell’art. 3, comma 26, corrispondono a “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi diritto pubblico”.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza comunitaria, la concomitanza dei tre fattori richiamati costituisce condizione necessaria per la qualificazione di un organismo di diritto pubblico[39].
Sotto altro profilo è altresì noto che il novellato testo dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990 s.m.i. fornisce in realtà una rinnovata accezione di amministrazione pubblica, alla quale infatti riconduce “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
In altri termini, non solo la nozione di organismo di diritto pubblico è ormai penetrata nell’ordinamento interno, e di tale fattore deve tenersi debito conto[40], ma la realtà positiva dell’ordinamento statale ammette a pieno titolo l’esistenza di soggetti privati cui pertiene la cura di interessi generali.
Invero la nozione di pubblica amministrazione nel diritto comunitario non risulta univoca[41], rinvenendo, nei testi normativi quanto nella giurisprudenza, a seconda dei settori di riferimento, differenziate accezioni, di volta in volta rispondenti a diverse esigenze di specifici ambiti di interesse. Si oscilla dunque tra una versione particolarmente restrittiva della nozione, che si basa sul ricorso ai criteri della partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri o della tutela di interessi generali dello Stato o di enti pubblici[42], ed una versione ben più elastica, che si limita a richiedere, al fine, la presenza di “un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli”[43].
In termini più particolari può affermarsi la prevalenza della tesi c.d. funzionale secondo cui possono considerarsi organismi di diritto pubblico “tutti gli enti, compresi quelli in forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l’interesse generale e comunque “aventi carattere non industriale o commerciale, in quanto non assoggettate a regole di mercato e dunque non perseguite sulla base di criteri strettamente imprenditoriali”[44].
La recente sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 24722 del 2008[45], in ordine alla qualificazione degli organismi di diritto pubblico, ha ribadito che al fine non è rilevante la veste giuridica in quanto tale, bensì l’effettività delle funzioni svolte, l’effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria possono provvedere. Ne deriva che neanche è necessario che l’impresa tenda a soddisfare bisogni pubblici in via esclusiva, ben potendo coesistere l’aspetto pubblicistico con quello privatistico[46].
La nozione di organismo di diritto pubblico (e le sue connotazioni) affonda le fondamenta in quella peculiare nozione di “interessi generali” alla quale la giurisprudenza comunitaria ha da tempo dedicato particolare approfondimento. Essi corrispondono a quei bisogni che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato, e al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante. L’esistenza o la mancanza di un bisogno d’interesse generale avente carattere non industriale o commerciale deve essere valutata tenendo conto dell’insieme degli elementi giuridici e fattuali pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività, nonché il finanziamento pubblico eventuale dell’attività in questione[47].
In altri termini, la soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale deve poter essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo delle quali tali bisogni siano espressi[48].
Questo, in estrema sintesi, il quadro comunitario di riferimento che – come si è rilevato – ha ormai già prodotto immediate conseguenze sull’ordinamento interno, anche a livello di diritto positivo.

3.b Dall’interesse pubblico alla funzione pubblica indifferente alla natura giuridica del soggetto promotore.
Circa cinquanta anni orsono, Pugliatti[49] affermava che l’interesse pubblico corrisponde a quello di tutti quegli enti e di quei gruppi portatori di interessi “non propri di essi medesimi, bensì propri della comunità massima che adempiono a funzioni che sono strumentali rispetto all’attuazione di quegli interessi, restando inteso che un interesse pubblico rimane tale anche se la sua attuazione é affidata a un privato che realizzi insieme ad esso un interesse proprio“. Nonostante la chiara enunciazione dell’illustre giurista, la prospettiva soggettivistica dell’interesse pubblico ha a lungo continuato ad esercitare attrazione, raccogliendo proseliti nel panorama gius-pubblicistico italiano[50].
Non vi è dubbio che la qualificazione di un interesse come pubblico solo allorché facente capo ad un soggetto della pubblica amministrazione possa aver sortito l’effetto positivo di sganciare la nozione in esame dallo stato di indeterminatezza che caratterizza lo stadio meramente astratto delle enunciazioni normative, per ancorarlo sul piano concreto (personalistico) della realtà[51]: elemento di non poco momento nel passaggio da uno stato autoritario ad uno stato democratico. Ma risulta difficile, in un maturo ordinamento democratico ad amministrazione partecipativa, disconoscere che il potere pubblico non costituisca prerogativa di un soggetto, quanto patrimonio dell’ordinamento, a sua volta espressione della comunità sottostante. Da qui, la necessaria tendenza alla indifferenza della natura giuridica dei soggetti operanti nell’ordinamento in funzione di interessi generali[52].
Il fenomeno di obiettivizzazione dell’interesse pubblico ha indotto nel tempo la dottrina a preferire la nozione di attività funzionalizzata, rispetto al cui esercizio, in presenza di idonee condizioni di garanzia, la natura giuridica del soggetto agente finisce con l’assumere un ruolo non più determinante o di per sé qualificante. E neanche l’eventuale ricorso a strumenti di tipo privatistico appare in grado di incidere in senso modificativo sulla natura e tantomeno sulla destinazione dell’attività (tutela del pubblico interesse).
Attività funzionalizzata risulta dunque quella “esercitata nell’interesse altrui”[53], ossia costituente attuazione dell’ordinamento pubblico[54], in una prospettiva di netta prevalenza dell’elemento teleologico su quello soggettivo. Da qui anche le norme sulla competenza si risolvono in altrettante disposizioni preposte a definire più che ambiti di attribuzione, modelli di tutela di interessi pubblici e privati[55].
La cura dell’interesse pubblico, seppure non più normativamente cristallizzato ma conformato in un dinamico processo di contemperamento di interessi, frutto della definizione di politiche, programmi, piani, direttive o misure[56], continua insomma a costituire il vero contenuto di qualsiasi attività funzionalizzata[57].
La legge n. 241 del 1990 e le sue modifiche individuano nell’interesse pubblico di sintesi (almeno nelle intenzioni del legislatore), la scaturigine di un processo ad elevato tasso di informazione e mediazione, reso ancor più evidente e necessario dalla inadeguatezza finanziaria ed organizzativa del soggetto amministrazione pubblica.
Peraltro, come noto, l’art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241 del 1990, inserito dalla legge n. 15 del 2005, dispone che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono chiamati ad assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza, nonché dei principi dell’ordinamento comunitario.
Il fenomeno di obiettivizzazione della funzione pubblica e di progressiva dequotazione della rilevanza del dato soggettivistico investe dunque di diretta responsabilità il soggetto agente, a natura pubblica o privata che sia, tenuto in prima persona a garantire la soddisfazione effettiva di quegli interessi generali affidati alla sua cura o da esso autonomamente tutelati[58]. E ciò a prescindere dalla sussistenza di rapporti di tipo concessorio, sostituiti da “garanzie” offerte dalla presenza di atti di indirizzo (politico-amministrativo), di programmazione, o di direzione, da convenzioni o persino da forme di vigilanza: elementi, questi, concorrenti a consentire l’individuazione di forme di assonanza tra l’operato del soggetto agente ed il perseguimento di interessi pubblici.
Alla luce di tutte queste considerazioni appare evidente quanto diverso si profili oggi il contesto giuridico ed istituzionale in termini di interessi pubblici e di soggetti che ad essi possono essere preposti, rispetto al 1977; un contesto le cui condizioni, profondamente mutate, legittimano una differente accezione della locuzione “ente istituzionalmente competente”, non ultimo anche in considerazione di quel principio di sussidiarietà, ormai costituzionalmente sancito.

3.c L’approdo ad una nuova nozione di “ente istituzionalmente competente”: contenuto e limiti.
Se appare ormai legittimo prospettare una nuova accezione di ente istituzionalmente competente, alla luce delle argomentazioni sin qui addotte, si rende tuttavia necessario che il processo di nuova qualificazione passi attraverso il riscontro di una serie di parametri e condizioni che potrebbero così sintetizzarsi:
L’evoluzione degli ordinamenti comunitario e nazionale mostra chiaramente che l’interesse pubblico o per meglio dire l’interesse generale, in una prospettiva funzionalistica, può essere perseguito indistintamente da soggetti pubblici o da soggetti privati, come peraltro dimostrano numerosi settori e ambiti di attività disciplinati dalla normativa statale e regionale;
A fronte dell’esercizio di attività connesse, sul piano astratto, alla tutela di interessi generali, l’amministrazione è chiamata ad operare un’attenta analisi che prenda le mosse da una rigorosa considerazione delle finalità statutarie del soggetto agente nonché delle attività concretamente realizzate, fattori topici di autonomia funzionalizzata a rilevanza pubblica;
L’indagine in questione non presuppone affatto il riscontro di rapporti di tipo concessorio tra un ente pubblico e il soggetto agente, propri di una visione strettamente soggettivistica della funzione pubblica. Essa piuttosto dovrà, con metodo induttivo, di volta in volta verificare la sussistenza di forme di collegamento tra attività posta in essere ed l’effettivo perseguimento di interessi generali.
Il collegamento in questione dovrà essere connotato dal carattere non effimero, né occasionale, né tantomeno strumentale. Tra i fattori sintomatici della condizione di quest’ultimo, particolare rilevanza potrà essere assunta da: 1. mancanza dello scopo di lucro o, meglio, di ripartizione di utili; 2. considerazione non economica degli interessi perseguiti; 3. riconduzione degli effetti della specifica attività a vantaggio di soggetti estranei all’organizzazione agente; 4. finanziamento dell’attività mediante fondi pubblici; 5. presenza di attività di vigilanza o di controllo da parte di una p.a. nei confronti del soggetto agente; 6. sottoposizione o anche coerenza dell’attività svolta dall’organizzazione rispetto a direttive, piani o programmi di intervento pubblici; 7. stipulazione di convenzioni o di altri strumenti di raccordo; 8. approvazione del bilancio dell’ente da parte di organi pubblici o sua sottoposizione a collegi di revisori la cui nomina sia operata da un’amministrazione pubblica; 9. riconoscimento pubblico del soggetto agente da parte di una pubblica amministrazione; 10. vincolo di destinazione dell’opera della quale si pretenda l’assolvimento di una finalità a carattere generale; 11. rispetto di standard costruttivi propri di strutture pubbliche da parte della realizzanda opera.
La presenza di questi e/o altri fattori può costituire un utile supporto alla individuazione di iniziative anche a carattere edilizio di interesse pubblico o generale poste in essere da enti istituzionalmente competenti nella accezione alla quale si è pervenuti.
Naturalmente non si richiede il concomitante concorso di tutte le condizioni indicate, sia perché potrebbero sussisterne altre, sia perché risulta sufficiente, al fine, la ricorrenza di solo talune fra esse; un novero la cui complessiva considerazione possa generare nell’amministrazione interpellata il fondato convincimento che l’opera per la quale si richieda il beneficio dell’esonero dei contributi di costruzione effettivamente costituisca un’opera di interesse generale.
Se questa è peraltro la strada sulla quale si sono avviate – come rilevato – già alcune legislazioni regionali, le amministrazioni e la giurisprudenza possono pervenire a risultati innovativi, appaganti sotto il profilo sistematico, anche a prescindere da esse, proprio sulla scorta della evoluzione dell’ordinamento nazionale e comunitario alla quale si è fatto riferimento[59].

———-

[1] F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Torino, 2008, 185.
[2] F. Salvia, op.loc. cit.
[3] G. Morbidelli, Il contributo di urbanizzazione, in Riv. giur. edil. 1979, II, 141.
[4] A.M. Sandulli, Nuovo regime dei suoli e costruzione, in Riv. giur. edil. 1978, II, 73.
[5] Cons. Stato, Sez. V, 27.2.1998, n. 20, in Riv. giur. urbanist. 1999, I, 139.
[6] G. Morbidelli, op. cit., 158; C. Cacciavillani, Sulla individuazione dei soggetti ai quali spetti il riconoscimento del beneficio previsto dall’art. 9, lett. f) delle l. n. 10 del 1977, in Rig. Giur. urbanist. 1992, 39; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano 2002, 275.
[7] Sul punto e più in generale sulla problematica trattata, cfr. A.L. Ferrario, Commento all’art. 17 del D.P.R. 380 del 2001, in M.A. Sandulli (a cura di), Testo Unico dell’edilizia, Milano 2009, 321 ss.
[8] Si tratta della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, 17 dicembre 1980, n. 1241, in Riv. I TT.AA.RR. 1981, I, 484
[9] Sul tema, M.R. Spasiano, Profili giuridici e istituzionali dei collegi universitari legalmente riconosciuti dal Ministero dell’Università, Roma 2004.
[10] La sentenza è ripresa, con commento, in M.R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli 1996, 101s. In quello studio, peraltro, a titolo meramente esemplificativo, vengono indicati taluni settori nei quali ormai soggetti privati espletano funzioni di pubblico interesse, a prescindere dalla previa costituzione di rapporti concessori. Tali ambiti sono la cooperazione allo sviluppo (mediante le organizzazioni non governative ex art. 33 della L. n. 38 del 1979), la cura ed il recupero delle tossicodipendenze (D.P.R. n. 309 del 1990), l’assistenza e l’integrazione sociale dei diversamente abili (L. n. 104 del 1992), la tutela e la gestione dei beni culturali, la realizzazione e gestione di attività culturali, l’organizzazione e gestione delle federazioni sportive e della C.R.I., l’attività di promozione turistica, la formazione professionale, l’istituto dell’adozione di minori stranieri, il servizio civile, la protezione civile, la tutela ambientale, il diritto allo studio, le agenzie di avvio al lavoro. Sul tema, si rinvia anche a V. M. Sessa, Gli enti privati di interesse generale, Milano 207, in particolare 75 ss.
[11] Cons. Stato. Sez. V, 20 luglio 2000, n. 3680, in Riv. urban. e appalti 2001, 5, 538 ss., con nota di commento di M. Bassani.
[12] In termini, tra le altre, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 1999, n. 849, in Riv. giur. edil 1999, I, 1336; id, 29 settembre 1997, n. 1067, in Riv. Cons. Stato 1997, I, 2319
[13] Tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 1990, n. 857, in Riv. giur. edil. 1991, I, 104; Riv. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, in Foro amm. 1992, 64ss.; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 1995, n. 1278, in Foro amm. 1995, 1861.
[14] Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 1995, n. 1278, in Foro Amm. 1995, 1861.
[15] Un’ipotesi particolare è quella oggetto della decisione del T.A.R. Emilia Romagna – Parma T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 17 dicembre 2001, n. 1024, in www.giustamm.it n. 1024 del 2001 a proposito della posa in opera di antenne radio base. Nel negare la ricorrenza dei requisiti di esenzione dall’obbligo di pagamento degli oneri di costruzione, il Tribunale sottolinea che quella in questione costituisce un’opera soggettivamente appartenente ad una società privata realizzata per fini d’impresa, ancorché utile per la collettività.
[16] Cons. Stato Sez. V, 21 gennaio 1997, n. 69 in Riv. giur. edil. 1997, 764; in termini, Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 1995, n. 1313, in Foro amm. 1995, 1332.
[17] Si tratta della sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618, in www.giustamm.it che si richiama direttamente alla sentenza della stessa V Sez. del Cons. Stato 8 giugno 1998, n. 777, in www.giustamm.it. Sul punto cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005, n. 5246, in www.lexitalia.it.
[18] Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, n. 46, in Foro Amm. 1992, I, 64.
[19] Cons Stato, Sez. V, 10 maggio 1999, n. 536, in Riv. giur. edil. 1999, I, 1149
[20] T.A.R. Lombardia, Brescia, 18 marzo 1999, n. 217, in Riv. TT.AA.RR. 1999
[21] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 1° luglio 1997, n. 1074, in Foro Amm. 1998, 1153; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 settembre 1999, n. 1018, in Riv. TT.AA.RR. 1999.
[22] Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5315, in www.lexitalia.it
[23] Si tratta della sentenza T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 653, in www.lexitalia.it
[24] Sul punto, in termini, cfr. anche la successiva sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. I, 31 ottobre 2005, n. 3316, in www.lexitalia.it.
[25] T.A.R. Liguria, Sez. I, 7 settembre 2004, n. 1422, in www.lexitalia.it
[26] Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2007, n. 2981, in www.lexitalia.it.
[27] Sul punto si rinvia a M.R. Spasiano, Uso dei beni in concessione per finalità non rispondenti al pubblico interesse, in I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. Police, Milano 2008, 507 ss.
[28] T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 29 giugno 2005, n. 599 in www.lexitalia.it Sul punto si rinvia anche alla sentenza, in termini, del Cons. Giust. Amm. 27 ottobre 2006, n. 619, in www.lexitalia.it
[29] Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2005, n. 3774, in www.lexitalia.it.
[30] Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 51, in www.lexitalia.it
[31] In senso contrario, M.R. Spasiano, L’attività edilizia, in A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Torino, 2007, 176.
[32] T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2007, n. 1164, in www.lexitalia.it.
[33] Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6237, in www.lexitalia .it, con commento di O. Carparelli, La tutela del diritto alla salute a fondamento dell’esenzione dal pagamento degli oneri di urbanizzazione.
[34] Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6883, in www.lexitalia.it.
[35] Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4296, in www.lexitalia.it. Un commento alla sentenza di B. De Rosa é in Il Sole 24Ore Unitel News 24, 2008, n. 15, 78 ss.
[36] Sul punto si rinvia anche alle sentenze Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2005, n. 3744; id., 10 maggio 2005, n. 2226; id., Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618, tutte in www.lexitalia.it
[37] M. Bassani, op. loc. cit., 542.
[38] Al riguardo si rinvia alla precedente nota 10.
[39] Sul punto cfr. C.G.C.E. 15 gennaio 1998, in C-44/96e 10 maggio 2001, in C-260/99.
[40] Sul tema si rinvia al lavoro di R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008, vol. I, 555ss. Inoltre, E. Chiti, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di Giustizia, in Riv. urban. appalti 1999, 7, 1057; V. Caputi Jambrenghi, L’organismo di diritto pubblico, in Riv dir. amm. 2000, 13; D. Marrama, Contributo sull’interpretazione di organismo di diritto pubblico, Riv. dir. amm. 2000, 585; B. Delfino, Soggetti privati, amministrazioni aggiudicatrici e pubbliche amministrazioni, in Riv. Cons. Stato 2003, II, 1083.
[41] Sul punto, S. Cassese, La nozione di pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm. 1996, 920ss.
[42] Tra le altre, C.G.C. E. 30 maggio 1989, in C-33/88; 27 novembre 1991, in C-4/91; 2 luglio 1996, in C-473/1993.
[43] C.G.C.E. 12 luglio 1989, in C-188/89
[44] R. Garofoli, op. cit., 600. In termini, D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante s.p.a., in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1997, 76.
[45] SS.UU. Cass. 7 ottobre 2008, n. 24722, in www.giustamm.it.
[46] Si tenga altresì conto che con sentenza 26 ottobre 2006, n. 698 (in www.lexitalia.it), il T.A.R. Friuli Venezia Giulia aveva precisato che “affinché sussista un organismo di diritto pubblico è necessario e sufficiente che ricorrano i seguenti elementi: a) possesso di personalità giuridica; b) sussistenza di dominanza pubblica; c) perseguimento della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale. Di quest’ultimo, in particolare, i sintomi sono l’assenza di criteri imprenditoriali nella gestione (e dunque la possibile mancanza dell’utile di impresa) e lo svolgimento dell’attività non in regime di concorrenza”.
[47] C.G.C.E. 16 ottobre 2003, n. 283, in Riv. dir e giust. 2003, 45, 113.
[48] C.G.C.E. 12 dicembre 2002, n. 470, in Foro amm. CDS 2002, 3099.
[49] S. Pugliatti, voce Diritto pubblico e diritto privato in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 741
[50] Sul tema, M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano 1939, 47 ss.; V.L. Migliorini, Alcune considerazioni per un’analisi degli interessi pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl. 1968, 286; A. Pizzorusso, Interesse pubblico e interessi pubblici, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1972, 57ss.
[51] F. Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967, 309.
[52] Sul tema, G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano 2003.
[53] L’affermazione nota risale a Santi Romano, Poteri, Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1949, 179.
[54] G. Marongiu, voce Funzione (funzione amministrativa), in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, 5.
[55] F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Riv. dir. amm. 1993, 24.
[56] Sotto questo profilo, cfr. G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2003, 127ss.
[57] F.G. Scoca, Attività ammnistrativa, in Enc. del dir., VI agg., Milano 2002, 76ss.
[58] In tema di soggetti privati esercenti pubbliche funzioni, cfr. L. Giani, L’organizzazione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2008, 115ss.
[59] In questa prospettiva si muovono invero già alcune Amministrazioni comunali. Tra esse, il Comune di Milano che ha concesso il beneficio in questione a centri di cura e di ricerca.

(pubblicato l’11.6.2009)

Note

L'articolo Le opere pubbliche o di interesse generale e la nuova (possibile?) nozione di <i>ente istituzionalmente competente</i> proviene da Giustamm.