Come noto, dopo una serie di anticipazioni – per tutte l’art. 26 l. 28 febbraio 1985, n. 47 in tema di opere edilizie interne – l’istituto della denuncia di inizio attività (d’ora in avanti d.i.a.) è stato introdotto in via generale dall’art. 19 l. 7 agosto 1990 n. 241. E’ altrettanto noto che esso ha dato luogo ad una serie di dispute interpretative, attinenti in particolare a) ai presupposti per l’applicazione della disciplina; b) alla natura della posizione soggettiva del privato denunciante; c) agli obblighi incombenti sulla p.a. a seguito della denuncia; d) alla tutela dei terzi; e) agli strumenti a disposizione dell’amministrazione per intervenire oltre i termini (60 giorni dalla denuncia) assegnati per l’eventuale esercizio del potere inibitorio. La riprova della res dubia è data dalle varie monografie che si sono succedute all’argomento[1], nonché dalle reiterate incertezze giurisprudenziali, le quali hanno riguardato soprattutto la tutela di terzi che si ritengono pregiudicati da attività esercitata sulla base di d.i.a. Poiché la d.i.a. (nel sistema dell’originario art. 19 l. 241) si atteggia come strumento di autoamministrazione del privato, nel senso che l’amministrazione, ove non intervenga in via inibitoria, non adotta alcun provvedimento, è sorto appunto il problema della giustiziabilità di tale attività privata in quanto non derivata dall’esercizio di potere amministrativo. I terzi danneggiati possono, sì, adire il giudice civile, se l’attività ex se produce un danno ingiusto, ma a parte i problemi di determinazione della colpa e di prova del danno (e del nesso di causalità), si tratta di una tutela non a 360 gradi, in quanto non è esprimibile a tutela di soli interessi legittimi (né di interessi diffusi). Invero in materia edilizia ed urbanistica, attesa la previsione dell’art. 34 d.lgs. 80/1998, si poteva censurare in sede di giurisdizione esclusiva il “comportamento” omissivo dell’amministrazione. Ma anche questo è un percorso “astretto” entro i limiti di tale materia, e poi dopo la sentenza della Corte Costituzionale 204/2004 è emerso il problema se il comportamento omissivo possa ritenersi connesso all’esercizio di potere autoritativo, e dunque se sia censurabile in sede di giurisdizione esclusiva.
Non a caso da più parti è stata affermata la tesi dell’assimilazione della fattispecie d.i.a. alla fattispecie silenzio-assenso[2]: in entrambi i casi v’è una domanda o denuncia; in entrambi i casi v’è un comportamento “non attivo” dell’amministrazione; in entrambi i casi la domanda più il decorso del termine costituisce “titolo” per l’esercizio dell’attività.
In realtà tale accostamento ha (o meglio aveva) una maggiore solidità con riguardo alla d.i.a. edilizia, nella quale la denuncia di per se non titola all’inizio dei lavori, occorrendo invece a tal fine attendere almeno 30 giorni dalla presentazione della denuncia (art. 23 T.U. edilizia approvato con d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380). Ed invero detto T.U. prevede anche l’eventualità dell’annullamento della d.i.a (art. 39, comma 5° bis), dando così forza alla tesi della natura provvedimentale (per fictio iuris) della d.i.a stessa, si intende combinata con il decorso del tempo. Tuttavia tale costruzione è da escludere atteso che – nell’originario art. 19 l. 241 – la disciplina titolante l’attività è configurata come legittimazione ex lege, salvo verifica che – ove non dia risultato negativo e quindi si traduca in una misura inibitoria non si esprime attraverso alcun provvedimento, tantovero che l’attività può iniziare subito in contestualità con la denuncia.
La sentenza della Sez. IV che qui si commenta, riguardante tra l’altro proprio la d.i.a. in materia edilizia, con estrema raffinatezza e con altrettanta pregevole sintesi, fa il punto di tali controversie interpretative, legge i precedenti del Consiglio di Stato tenendo conto delle distinte circostanze di specie (come invero sempre si dovrebbe), mette in risalto la doppia e non sempre armonizzabile logica della d.i.a. quale strumento da un lato di liberalizzazione (ovvero affrancata dal potere amministrativo) e dall’altro di semplificazione procedimentale (che però sempre procedimento è), e, in sostanza, ne detta il seguente regime:
1) 1’Amministrazione dispone del potere inibitorio, da esercitare a pena di decadenza nel termine stabilito dalla legge, ove rilevi l’assenza di una o più delle condizioni stabilite per poter dare luogo alla d.i.a.. 2) Il terzo, in tale fase, non dispone di alcuna posizione legittimante. Del resto, non sarebbe possibile intervenire utilmente per ottenere che l’Amministrazione adotti la misura inibitoria, atteso il limitatissimo tempo a disposizione di quest’ultima, talchè il giudice amministrativo non potrebbe mai ordinare all’amministrazione di provvedere a decadenza intervenuta e dunque a potere (inibitorio) consumato. 3) L’Amministrazione peraltro, decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio, dispone sempre del potere sanzionatorio, da esplicarsi a fronte di attività non corrispondente alla previsione di legge: in tal senso è oltremodo chiaro l’art. 21, comma 2°, l. 241: “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”. In altri termini, decorso il termine, l’Amministrazione non dispone più del potere inibitorio previsto dall’art. 19, ma restano comunque applicabili tutte quelle sanzioni (ripristinatorie, afflittive, interdittive, ecc.) che l’ordinamento prevede nell’ipotesi di svolgimento di attività in assenza di atto di consenso dell’Amministrazione, o in contrasto con esso, in quanto la non corrispondenza dell’attività allo schema legislativo equivale ad assenza di ogni titolo. 4) Le considerazioni di cui sub 3 rilevano ai fini della tutela dei terzi: la quale è conseguibile attraverso l’attivazione dei provvedimenti sanzionatori. Per cui il terzo che ritenga di subire un pregiudizio dalla denuncia o, meglio, da un’attività contra legem in quanto non riferibile ad una attività avente i requisiti di legge e/o non riconducibile entro gli schemi tipici dell’attività liberalizzata, è titolare di un interesse legittimo ad attivare e promuovere il potere amministrativo di vigilanza e di repressione. Pertanto, l’interessato potrà mettere in mora l’Amministrazione con atto di diffida, ricorrendo poi al TAR contro eventuali provvedimenti che contrastino la diffida o contro il silenzio-rifiuto[3]. 5) E’ da escludere quindi che la d.i.a. possa configurarsi come un provvedimento tacito, essendo da respingere, anche per ragioni letterali (oltre che di sistema) la sua qualificazione in termini di atto amministrativo in senso oggettivo[4]: in realtà siamo di fronte ad un fenomeno che efficacemente è stato definito di “deprovvedimentalizzazione”[5]. Come pure è da escludere che siano impugnabili gli effetti della d.i.a.: quest’ultimi non sono certamente un atto nè sono ad esso assimilabili.
Tali punti fermi, che meritano piena condivisione, e che in definitiva sono in linea con l’opinione prevalente in dottrina, valgono però ormai solo per i rapporti pendenti. Si prova quindi una sorta di rammarico a che una sentenza così densa e importante non possa proiettarsi più di tanto nel futuro (anche se gli insegnamenti ermeneutici di ordine generale rimangono) La d.i.a. è stata infatti del tutto riscritta dalla l. 80/2005.
Tale novella ha riguardato a) l’oggetto della disciplina, che da un lato si estende sino alle “concessioni non costitutive “(categoria di difficile identificazione, se poi si richiede che l’istituto abbia applicazione ove il provvedimento dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge e di atti amministrativi a contenuto generale) e dall’altro pone eccezioni per materie, determinando così l’insorgere di problemi analoghi a quelli ricorrenti con riguardo al riparto di competenze tra Stato e Regioni. Come pure esclude gli atti “imposti” dalla normativa comunitaria, secondo un criterio che ritroviamo anche nell’articolo 20 l. 241 a proposito del silenzio assenso e che a nostro avviso è da ricondurre a quell’indirizzo della Corte di Giustizia per cui se la normativa comunitaria prevede un’istruttoria (espressamente o no), non è mai possibile farne a meno in sede di normativa statale di attuazione attraverso la finzione del silenzio[6]. Non solo: viene meno la previsione che esclude la d.i.a. in caso di valutazioni tecnico-discrezionali, per cui – come è stato rilevato[7] – la liberalizzazione riguarda tutta l’attività subordinata al previo esercizio di discrezionalità amministrativa, e ciò anche se siano necessarie attestazioni di natura tecnica; b) la procedura, nel senso che – come già in materia edilizia – l’attività non può esplicitarsi in contestualità con la denuncia, ma occorre attendere almeno 30 giorni. Non solo, al momento in cui si dà corso all’attività, se ne deve dare comunicazione. V’è quindi prima una dichiarazione di volontà di iniziare, poi una comunicazione di avere iniziato; c) i poteri di reazione dell’Amministrazione. Come già nel testo originario l’Amministrazione competente, in caso di accertata carenza della condizioni, modalità e fatti legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della denuncia, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. Peraltro, e qui sta il quid novi di estremo rilievo, “è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.
Ora, a parte ogni disquisizione sulla ammissibilità del potere di revoca (ex art. 21 quinquies), che invero in tanto può configurarsi in quanto limitato alle ipotesi di mutazione della situazione di fatto (c.d. revoca-rimozione), attesa l’assenza di discrezionalità che caratterizza strutturalmente i provvedimenti “convertiti” in d.i.a., non v’è dubbio che il potere di autotutela decisorio, cioè il potere di annullamento e quello di revoca (nei limiti anzidetti) non può che riguardare atti amministrativi. Di talchè la d.i.a è oggi né più che meno un silenzio-assenso a formazione più rapida, e per di più senza alternativa, nel senso che, a differenza di quello che avviene nel silenzio-assenso, non è mai ammesso un provvedimento espresso positivo.
Tale convincimento non sembra possa essere scalfito dagli argomenti addotti per sostenere la persistenza dell’“ancien regime” in un pur approfondito studio[8]. Il primo dei quali è quello del divieto di “contaminazione” tra gli istituti di cui rispettivamente gli artt. 19 e 20; invero si tratta di una apprezzabile aspirazione, che non trova però risposta nella legge, anzi. Il secondo è quello per cui l’Amministrazione, a seguito della d.i.a., deve accertare la ricorrenza delle “condizioni, modalità e fatti legittimanti” l’esercizio dell’attività, sì che in tal modo verrebbe evocata una legittimazione ex lege. Ma anche questo è un argomento non certo decisivo: la legittimazione ex lege deve appunto trovare riscontro nell’accertamento da parte dell’amministrazione, come tutti i provvedimenti vincolati. Il fatto è, sì, legittimante: ma l’amministrazione deve sempre verificare la corrispondenza tra fatto e norma, per cui la legittimazione ha necessità di un riscontro (che può essere implicito nel decorso del termine). Ancor meno decisiva è l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva di “ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1, 2 e 3”. Secondo la tesi in questione “se la d.i.a fosse un titolo abilitativo tacito non ci sarebbe stato bisogno di attribuire il relativo contenzioso alla giurisdizione esclusiva, non essendoci dubbio alcuno che in caso di attribuzione al silenzio dell’amministrazione di effetti equivalenti a quelli del provvedimento favorevole il terzo leso dispone degli ordinari mezzi impugnatori, come è confermato anche dal successivo art.20, che infatti nulla dice sull’impugnazione del silenzio-assenso”. L’argomento prova troppo: la giurisdizione esclusiva infatti non è attribuita con riguardo alla presenza o meno di un provvedimento tacito, ma per affidare al giudice la cognizione tipica di tale giurisdizione, ove siano coinvolte posizioni di diritti soggettivi. Ed è del resto nota la tesi per cui nella specie il privato istante disporrebbe di una posizione di diritto soggettivo a “regime amministrativo”[9], o di diritti soggettivi sottoposti ad accertamento amministrativo[10]. Senza considerare che, anzi, proprio la qualificazione come silenzio-assenso elimina ogni dubbio circa la compatibilità della giurisdizione amministrativa a fronte di azioni proposte da terzi rispetto ai principi di cui Corte Cost. 204/2004. D’altra parte, la dottrina in questione sostiene che il comma 3° (quello appunto che consente l’autotutela) costituirebbe una formula “standardizzata”, il che però – a parte ogni rilievo circa il significato giuridico di tale aggettivo – non vuol dire che non sia comunque una forma di autotutela. Non a caso si giunge a dire che tale potere non può essere inteso “come indicazione della permanenza in capo alla p.a. del potere non di annullare ma in realtà di dichiarare l’insussistenza delle condizioni legittimanti anche oltre il secondo termine di trenta giorni”; è evidente che tale dichiarazione equivale all’annullamento. Se poi l’autotutela viene costruita come meramente dichiarativa, ciò farebbe venir meno la garanzia della partecipazione e quella circa la sussistenza dell’interesse pubblico attuale(garanzia che la stessa dottrina in esame sembra invece invocare).
In sostanza, la tesi perdente davanti al Consiglio di Stato è stata legislativizzata. Del resto, anche talune leggi speciali avevano configurato la d.i.a come silenzio-assenso: in particolare è possibile richiamare l’art. 87, comma 9° d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) ai sensi del quale “le denunce di inizio attività …… si intendono accolte qualora entra 90 giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda … non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.
Si tratta, è vero, di una soluzione che non è coerente con il principio di autoamministrazione e che inoltre aggiunge una figura accelerata e speciale di silenzio-assenso al silenzio-assenso generalizzato dalla novella dell’art. 20 l. 241, talchè le due figure, vengono a sovrapporsi, mentre rispondono a due diversi modi di amministrare: non a caso è stato osservato che la denuncia si è trasformata in un quid di anomalo “che nasce privato e si trasforma in pubblico per poter essere annullato con un provvedimento”[11]. Ma è nel contempo la soluzione che consente la più efficace tutela giurisdizionale a favore dei terzi. Risponde dunque al principio di effettività della tutela giurisdizionale, che non può non prevalere su esigenze “cartesiane” di delimitazione dogmatica degli istituti.
Coerentemente, del resto, il 5° comma del nuovo art. 19, stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei comma 1, 2, 3 e dunque sia concernente l’oggetto della d.i.a come della sua procedura, sia i suoi effetti, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Giurisdizione che non trova ostacoli, con riguardo alle azioni proposte da terzi, nella sentenza 204/2004, una volta assunto che ci troviamo di fronte ad ipotesi di silenzio-assenso e di converso al mancato esercizio del potere di autotuela, e dunque ad ipotesi di attività provvedimentale o comunque imbricata ai provvedimenti.

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[1] Di cui mi limito a ricordare L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996; F. LIGUORI, Attività liberalizzate e compiti delle amministrazioni, Napoli, 1999; G. ACQUARONE, La denuncia di nuova attività. Profili teorici, Milano, 2000; E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova 2001; P. DURET, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004, nonché, con particolare riguardo al problema del termine, M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino 1995.
[2] Vedasi ad esempio Tar Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003 n. 3405, ID. 10 settembre 2003, n. 4722, Tar Lombardia, Brescia, 2 aprile 2004, n. 380.
[3] Stante il tempo in cui era insorta la controversia – come del resto rileva la sentenza in esame – non si è potuto tener conto della abolizione della diffida come presupposto per la formazione del silenzio-rifiuto disposta dalla legge 15/2005.
[4] Come è stato sostenuto talvolta in dottrina: v. ad esempio P. DURET, Sussidiarietà, cit. 348.
[5] Così M. P. CHITI, Atti di consenso in Scritti Benvenuti, II, Modena, 1996, 494.
[6] v. Corte di Giustizia CE, 28 febbraio 1991, C-360-/97 Commissione c. Repubblica Italiana
[7] F. LIGUORI, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attività, in www.giustamm.it, 2005.
[8] P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005
[9] Secondo la tesi di E.BOSCOLO, I diritti soggettivi, cit. , 216.
[10] Secondo la tesi di L. FERRARA, Diritti soggettivi. cit., 206
[11] M.A. SANDULLI Competizione, competitività etc., in www.giustamm.it, 2005.

Note

L'articolo In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. Stato Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916) proviene da Giustamm.

1. Modelli di definizione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche: la competenza del giudice amministrativo, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato. 2. Evoluzione storica della normativa in materia di arbitrato. 2.1. La normativa antecedente al 1994. 2.2. La legge n. 109/1994 e le modifiche apportate dalla legge 216/1995. 2.3. La legge Merloni Ter. 2.4 Il generale disposto della legge 205/2000. 2.5. Il decreto sulla competitività. 2.6. Il nuovo Codice degli appalti. 3. Natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche.

1. Modelli di definizione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche: la competenza del giudice amministrativo, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato.

Il settore delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche ha storicamente presentato connotati peculiari in ragione della natura degli interessi e dei diritti sottesi alla procedura nel suo complesso ed alla esecuzione dei lavori.In particolare, come evidenziato da illustre dottrina([1]), l’evoluzione storica della normativa in materia ha evidenziato l’elaborazione di diversi modelli di risoluzione delle controversie in ossequio all’esigenza di favorire il connubio tra tutela degli interessi sostanziali, rispetto delle procedure ad evidenza pubblica e dei principi a queste presupposti, e celerità della definizione delle questioni contese.I modelli adottati dalla normativa in materia, che nel prosieguo verrà analizzata, si delineano nel ricorso alla giustizia amministrativa esclusiva, a quella ordinaria, nella transazione, nell’accordo bonario e nell’arbitrato. Essenziale risulta l’individuazione dell’ambito applicativo di ogni modello in relazione alle diverse tipologie di controversia, nel tempo diversamente disciplinato, al fine di rilevare con la migliore approssimazione la particolare natura dei rimedi non giurisdizionali ed, in particolare, del modello arbitrale.Quanto alla competenza del giudice amministrativo, la materia della tutela nel settore dei lavori pubblici è assoggettata ad una serie di regole peculiari, sia per quanto concerne il riparto delle giurisdizioni, sia relativamente all’iter processuale. Quanto al riparto di giurisdizioni, è necessario distinguere tra giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riservata alla fase dell’affidamento dei lavori in quanto caratterizzata da atti di connotato pubblicistico, e quella del giudice ordinario in relazione alla fase dell’esecuzione dei lavori; in particolare, la seconda, caratterizzata dalla presenza di diritti e obblighi delle parti discendenti dal vincolo negoziale, è attribuita alla cognizione del giudice ordinario o, in sua vece, agli arbitri. Quanto alle norme processuali, nel corso degli anni sono state emanate numerose norme a carattere speciale in deroga all’ordinaria disciplina del giudizio amministrativo, in ossequio a due principi: assicurare una sollecita conclusione del giudizio, nonché stabilire limiti alla potestà del giudice amministrativo di procedere alla sospensione cautelare dei lavori.La competenza del giudice amministrativo in ordine alla fase iniziale della realizzazione di un’opera pubblica in origine riguardava la tutela dei soli interessi legittimi sottesi alla sequenza provvedimentale relativa alla scelta dell’appaltatore, tesa alla censura dei tradizionali vizi degli atti amministrativi (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere), successivamente estesa anche all’eventuale lesione di diritti verificatasi nella fase d’affidamento, comprensiva dei provvedimenti volti alla reintegrazione in forma specifica o al risarcimento del danno ingiusto.Dal punto di vista procedimentale, il giudizio soggiace alle condizioni di ammissibilità tipiche del giudizio amministrativo; sono necessari, infatti, la titolarità in capo alla parte istante di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, l’interesse ad agire, nonché la necessaria natura amministrativa dell’atto impugnato.In materia processuale, numerose sono le norme che derogano alla normale disciplina: è prevista, ad esempio, la riduzione della metà di tutti i termini processuali, ad esclusione di quello per la presentazione del ricorso, la fase cautelare è contraddistinta dalla necessità di un maggior grado di consistenza sia in tema di periculum in mora che di fumus boni iuris, e il termine per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, è ridotto a soli sette giorni.Quanto a rimedi stragiudiziali, l’istituto della transazione ricomprende tutte le controversie che abbiano come oggetto diritti soggettivi, ad esclusione di quelle risolvibili mediante l’accordo bonario (di cui all’art. 240). La struttura della transazione trova il riferimento giuridico nel codice civile, ed in particolare negli articoli 1965 e ss, con cui si prevede la risoluzione, con un contratto in forma scritta, di liti già iniziate o che possano insorgere, mediante reciproche concessioni. L’opera ermeneutica della giurisprudenza ha chiarito che tale concetto deve intendersi in relazione alle posizioni assunte dalle parti, non solo nella lite in atto, ma anche in vista di una controversia che possa sorgere tra loro e che esse intendono prevenire. Tali posizioni vanno intese in relazione alle reciproche pretese e contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente ad essi spettanti, secondo la considerazione obiettiva della legge. Quindi, come acutamente evidenziato da illustre dottrina([2]), la soluzione remediale del modello transattivo presuppone la volontaria disposizione degli interessi sostanziali in gioco per procedere ad una nuova allocazione delle reciproche prestazioni originando un nuovo assetto degli interessi. Tale modello, quindi, non affida la decisione della controversia ad una pronuncia definitoria dei diritti e doveri delle parti differenziandosi nettamente dagli altri rimedi che prevedono, invece, una decisione diversa da un accordo tra le parti. Sostanziandosi, quindi, in un incontro della volontà delle parti, la proposta di transazione può provenire sia dal soggetto aggiudicatario, sia dal responsabile del procedimento, previa audizione del soggetto aggiudicatario. L’accordo bonario, per quanto possa nominalmente ricordare un volontario incontro di volontà tra le parti, è disciplinato dalla legge in relazione all’oggetto, alla procedura ed all’ambito di applicazione. Infatti, l’istituto dell’accordo bonario è limitato alle domande provenienti dall’appaltatore in ragione del principio in base al quale le contestazioni relative all’esecuzione dei lavori mosse dall’appaltatore devono preventivamente essere segnalate, in forma scritta, mediante l’apposizione di una riserva sui documenti contabili che sono oggetto di contestazione. Si intendono per riserve sui documenti contabili le annotazioni sul registro della contabilità da parte dell’appaltatore (art. 163 e ss. del Decreto del presidente della Repubblica n. 554/99 – Regolamento di attuazione della legge 109/94, Legge Merloni). Il responsabile del procedimento dà inizio alla procedura, che presenta caratteri peculiari nel caso di importo pari o superiore a 10 milioni di euro, il quale nel termine di 90 gg, dall’apposizione dell’ultima riserva, porterà alla redazione di una proposta motivata di accordo bonario. La procedura, descritta nei commi dal 5 al 13 dell’articolo 240 del nuovo Codice degli appalti, prevede l’istituzione di una commissione composta da tre membri, uno nominato da colui che formula le riserve, uno dal responsabile del procedimento e il terzo di comune accordo dai componenti già nominati. In tale contesto valgono le norme di cui all’art. 51 del Codice di procedura civile e le norme sull’incompatibilità di cui all’art. 241, comma 6 (che comprende tutte le persone che hanno già partecipato al progetto oggetto delle riserve). In caso di mancato accordo, sul nome del terzo componente, provvede il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. Nel caso in cui il soggetto che ha formulato le riserve non nomini il componente di sua scelta, entro 20gg dalla richiesta del responsabile del procedimento, lo stesso formula una proposta di accordo bonario, previa relazione del direttore dei lavori e, ove presente dell’organo di collaudo. La proposta di accordo bonario deve in ogni caso, entro 30 gg, avere il parere di colui che ha formulato le riserve, dell’amministrazione aggiudicatrice e degli enti aggiudicatori o dei concessionari. Per gli appalti e concessioni di importo inferiore a 10 milioni di euro, sono previste due opzioni: la prima prevede la formulazione da parte della commissione o del responsabile del procedimento di una proposta di accordo. La disciplina dell’accordo bonario viene estesa ai servizi e alle forniture, con le competenze del direttore dei lavori trasferite al direttore dell’esecuzione del contratto. Alla luce di quanto appena illustrato, emerge con chiarezza il sostanziale connotato transattivo dell’accordo bonario, anche se prevalentemente collegato all’accezione volontaristica dell’istituto piuttosto che alla natura di rimedio affidato alla libera iniziativa e volontà delle parti; l’istituto è infatti dominato da una precisa e dettagliata normazione, financo nella nomina del terzo componente della commissione alla stregua del procedimento arbitrale, estranea alla natura dell’ordinario rimedio transattivo civilistico in forza del quale le parti si autodeterminano nella definizione dell’oggetto dell’accordo e delle modalità delle trattative.Tutte le decisioni in ordine alla formulazione delle riserve sono rimesse alla fase del collaudo, anche se diversamente si esprime parte della dottrina affermando la proponibilità anche prima del collaudo([3]), e se, a seguito dello stesso l’appaltatore, non vedrà soddisfatte le proprie domande, dovrà seguire la strada della domanda giudiziale o quella dell’arbitrato.Possono, quindi, essere deferite ad arbitri, salvo che la competenza arbitrale non sia esclusa da una apposita clausola inserita nei bandi o negli inviti alla gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata, tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto d’appalto, comprese quelle relative al mancato raggiungimento di un accordo bonario in tema d’apposizione di riserve, e, nella maggior parte dei casi le regole per accedere alla procedura arbitrale sono dettate dagli stessi contratti d’appalto. Per celebrare il giudizio arbitrale in base a clausola compromissoria non è necessaria la previa stipulazione di un compromesso, essendo sufficiente l’iniziativa unilaterale della parte interessata, consistente nella cosiddetta domanda d’arbitrato, da presentare per iscritto. Con tale domanda la parte dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento, propone la domanda e procede, nella parte in cui le spetta, alla nomina degli arbitri, che deve essere effettuata tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici. Quanto all’oggetto del procedimento, la competenza del collegio comprende tutte le controversie in materia di diritti soggettivi. Quanto agli atti amministrativi, la competenza è definita alla stregua di quella del giudice ordinario, pertanto il collegio arbitrale([4]) conosce anche della legittimità degli atti amministrativi ma, come il giudice ordinario, non può né revocarli né annullarli né modificarli, limitandosi a conoscerne gli effetti in relazione dell’oggetto dedotto in giudizio.Sotto il profilo procedurale, la parte istante e quella intimata devono nominare gli arbitri di propria competenza, rispettivamente, nella domanda di arbitrato e nell’atto di resistenza, restando libere di ricusare uno o più arbitri nominati. L’art. 240 del Codice degli appalti prevede precise cause di esclusione, per cui oltre alle ipotesi previste dal codice civile “non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse”. In caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro, provvede la camera arbitrale, tra le persone che sono iscritte all’albo degli arbitri della camera arbitarle. Il primo atto del procedimento arbitrale è costituito dal tentativo di conciliazione, espletato al momento della redazione del verbale di costituzione del collegio, allorquando le parti e i loro difensori sono convocati a tal fine e se il tentativo sortisce esito positivo, il collegio redige apposito verbale, contenente i modi e i termini dell’intervenuto accordo. In caso negativo, invece, si procede all’istruttoria arbitrale, cui segue, entro 180 giorni decorrenti dalla data di costituzione del collegio, la pronuncia del lodo, che deve essere assunto secondo le norme di diritto, salvo che le parti abbiano autorizzato il collegio a pronunciarsi secondo equità.L’art. 240 del Codice degli appalti in ogni caso ha carattere di lex specialis, pertanto, per quanto non regolato dal codice stesso, è fatto espresso rinvio alle norme del Codice di procedura civile. Sono, quindi, ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento. Il lodo si forma attraverso tre stadi: conferenza personale di tutti gli arbitri, deliberazione, redazione per iscritto. La parte che intende rendere esecutivo il lodo deve depositarlo in originale o in copia conforme, insieme con l’atto di compromesso, o altro atto contenente la clausola compromissoria, nella cancelleria del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’arbitrato, il quale procede ad una verifica volta al controllo della regolarità formale del lodo, senza entrare nel merito della decisione, limitandosi ad accertare la sussistenza di tutti i requisiti previsti a pena di nullità, e, in caso di verifica positiva, rendendolo esecutivo. La decisione resa dal Collegio arbitrale potrà essere impugnata avanti la Corte d’Appello competente per territorio, proponendo, azione di impugnazione per nullità, oppure azione di revocazione ed opposizione di terzo, tutti esperibili indipendentemente dall’avvenuto deposito del lodo presso la cancelleria del Tribunale. Successivamente, la sentenza pronunciata dal giudice dell’impugnazione potrà essere impugnata con ricorso per Cassazione, sia per il caso in cui l’impugnazione sia stata respinta che per l’ipotesi di accoglimento del gravame con conseguente dichiarazione di nullità del lodo arbitrale.Nell’ambito dei descritti modelli di risoluzione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche, il modello arbitrale si avvicina, quanto alla struttura, ad un procedimento giurisdizionale. Infatti, l’arbitrato pur rientrando nei cosiddetti ADR (alternative dispute resolutions) quale procedimento dirimente delle controversie più celere rispetto a quello giurisdizionale, in ogni caso è disciplinato in modo peculiare, considerata la delicatezza della materia che involge la necessità della massima cura e rispetto dei principi posti a tutela della cosa pubblica, consistendo l’esecuzione dei lavori nella costruzione di un opera destinata alla pubblica utilità finanziariamente sostenuta dalla collettività.

2. Evoluzione storica della normativa in materia di arbitrato.
2.1. La normativa antecedente al 1994.

L’istituto dell’arbitrato per la risoluzione delle controversie in materia di pubblici appalti trova ingresso nell’ordinamento giuridico italiano con la previsione di cui all’art. 349 della l. 20.03.1865 n. 2248 all. F (legge fondamentale sui lavori pubblici), secondo il quale “… nei capitolati di appalto potrà stabilirsi che le questioni tra l’amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri.”. Questa previsione è collegata alla coeva legge sul contenzioso amministrativo (all. E), che sopprimeva i Tribunali speciali del contenzioso amministrativo (art. 1) limitando al giudice ordinario le controversie su diritti delle quali fosse comunque parte l’Amministrazione (art. 2). La successiva introduzione delle conformi previsioni in molti capitolati generali, oltre che in norme legislative, ha così prodotto un corpus di norme che, indipendentemente dalla effettiva volontà del soggetto privato, prevedevano l’arbitrato quale forma (talvolta obbligatoria)([5]) di risoluzione delle controversie insorte con l’amministrazione. La compatibilità costituzionale delle norme in materia di arbitrato ha suscitato un forte dibattito dottrinale e giurisprudenziale esitato in una pronuncia della Corte Costituzionale che ancora oggi costituisce riferimento essenziale per ogni operazione ermeneutica in ordine alla natura dell’arbitrato. La questione della compatibilità tra la previsione di una arbitrato fondato non sull’espressa volontà delle parti, ma su una fonte normativa, in relazione ai principi costituzionali del diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24) e del divieto di istituzione di giudici speciali o straordinari (art. 102) è stata, infatti, risolta dalla pronunzia n. 127 del 1977 della Corte Costituzionale che, nel dichiarare costituzionalmente illegittima una ipotesi di arbitrato obbligatorio([6]) ha più in generale affrontato il problema della natura del’arbitrato. La Corte Costituzionale ha stabilito che l’unica alternativa costituzionalmente ammissibile alla decisione dell’autorità giurisdizionale statuale è quella della devoluzione della controversia ad arbitrati, fondata sulla autonomia privata e sulla conseguente libera facoltà delle parti di disposizione dei propri diritti. La Corte ha ribadito la ontologica diversità delle decisioni arbitrali rispetto a quelle giurisdizionali e sulla “preferenza”, desumibile dal contesto costituzionale, per la concentrazione della funzione giurisdizionale in capo all’autorità giudiziaria ordinaria. In tale modo è stato espressamente stabilito che non sono compatibili con il dettato costituzionale , e pertanto sono inammissibili, le ipotesi di arbitrato obbligatorio affermando che “… la legge ordinaria o altri atti autoritativi possono soltanto predisporre, non già disporre, gli arbitrati tra le parti”. La Corte ha così individuato nell’ art. 47 del D.M. 16.07.1962 n. 1063 (capitolato generale di appalto per le opere pubbliche di competenza del Min. dei LL.PP.) il corretto modello per garantire la compatibilità dell’arbitrato c.d. “non contrattuale” con le previsioni costituzionali. Tuttavia, la successiva normativa, con l’art. 16 della legge 10 dicembre 1971 n. 741, ha introdotto la regola in base alla quale la deroga alla competenza arbitrale potesse esser disposta “…solo con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata”. La questione ha interessato anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che con sentenza del 23 marzo 1982, in causa n. 102/81 Nordsee, la Corte ha escluso che l’organismo arbitrale, pur incaricato di decidere secondo diritto ed il cui lodo era destinato ad acquisire efficacia di cosa giudicata una volta ottenuto l’exequatur, potesse tuttavia essere considerato “giurisdizione di uno Stato membro” ritenendo non sufficientemente stretto il nesso tra l’organismo arbitrale e l’organizzazione dei mezzi giurisdizionali di impugnazione.
2.2. La legge n. 109/1994 e le modifiche apportate dalla legge n. 216/1995.
L’art. 32 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (c.d. legge Merloni) ha radicalmente vietato l’inserimento nei capitolati generali o speciali di clausole compromissorie, così operando una scelta netta in favore della giurisdizione statuale, modificando in modo sostanziale la situazione precedente.Successivamente, con la modifica dell’art. 32 ad opera dell’art. 9 bis della legge 2 giugno 1995 n. 216, il divieto è stato rivisto lasciando spazio per la devoluzione delle controversie, per le quali non fosse stato raggiunto un accordo bonario ai sensi del precedente art. 31 bis, ad un arbitrato da esperirsi secondo le norme del codice di procedura civile. Producendo, secondo i più autorevoli orientamenti interpretativi([7]), la immediata abrogazione dell’art. 45 del capitolato generale, argomentando in base alla disciplina transitoria dettata dall’art. 1 della citata l. n. 216/1995 nonché in ordine alla natura di norma processuale, ed in quanto tale immediatamente applicabile anche ai rapporti già in corso, dell’art. 32. La questione è rimasta comunque oggetto di oscillanti pronunce della giurisprudenza amministrativa.In tema di arbitrato si è pronunciata nuovamente la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 152 del 9 maggio 1996, dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 47 del capitolato generale, come modificato dall’art. 16 della legge n. 741/1981, e riaffermato il principio della illegittimità costituzionale di qualsiasi competenza arbitrale che non possa essere derogata con atto unilaterale da ciascuna delle parti. La Corte argomentando in linea con la precedente sentenza n. 127 del 1977, ha censurato non solo qualsiasi forma di arbitrato obbligatorio “tout court”, ma anche qualsiasi meccanismo che imponga come ordinaria la competenza arbitrale e richieda il consenso di entrambe le parti per la sua deroga. In particolare, la Corte ha stabilito che il meccanismo di cui al citato art. 47 del capitolato generale attribuiva al dissenso, o anche solo al silenzio, di una delle parti del rapporto contrattuale, soprattutto dell’ente appaltante, stante la sua posizione di supremazia, il potere di impedire la deroga alla competenza arbitrale. Inoltre, la Corte ha espressamente affermato che “l’arbitrato può invece ritenersi non obbligatorio quando – come prevedeva l’originaria formulazione dell’art. 47 – anche dopo l’aggiudicazione dell’appalto e fino alla nomina degli arbitri per la decisione sull’insorta controversia, sia consentita la facoltà, all’una o all’altra parte del rapporto, di scegliere ancora la competenza ordinaria“. Sulla base della normativa in vigore dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, l’arbitrato è disciplinato dalle norme contenute nel codice di procedura civile anche in relazione alla nomina degli arbitri garantendo la derogablità al rimedio arbitrale sino al momento della nomina del collegio.

2.3. La legge Merloni Ter.

La legge 18 novembre 1998 n. 145, c.d. Merloni ter, dà un assetto definitivo alle modalità di definizione delle controversie nascenti dai contratti d’appalto di opere pubbliche regolando in maniera diversa l’arbitrato e disciplinando l’accordo bonario introdotto con l’art. 31 bis della legge Merloni bis. L’art. 10 al primo comma, stabilisce che “tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dal primo comma dell’art. 31 bis, possono essere deferite ad arbitri“.Il Legislatore, sulla scorta delle pronunce della Corte Costituzionale e del principio della celerità della definizione delle controversie, ha espressamente previsto la compromettibilità in arbitri delle controversie in materia di esecuzione del contratto, garantendo la volontarietà quantomeno dell’accesso alla procedura arbitrale. Il secondo comma dell’art. 32 stabilisce, infatti, che qualora sussista la competenza arbitrale il giudizio è demandato ad un collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici, istituita presso l’Autorità di cui all’art. 4 della presente legge.La novità più rilevante riguarda l’istituzione di una Camera Arbitrale presso la quale costituire i collegi arbitrali. La peculiarità di questo nuovo organismo risiede nel fatto che esso è costituito presso un ente di controllo e di vigilanza, qual è l’Autorità di vigilanza prevista dall’art. 4, e che si tratta di un organismo centralizzato per la definizione delle controversie che riguardano appalti che sono eseguiti in tutto il territorio nazionale e che sono affidati da una molteplicità di enti appaltanti. Le descritte caratteristiche hanno suscitato alcune perplessità([8]) in relazione alla compatibilità con il dettato costituzionale in quanto la creazione di una camera arbitrale unica, presso la quale sono costituiti i collegi arbitrali, sembra configurare, in contrasto con i vincoli posti dalla Costituzione, sorta di giudice speciale rispetto a quello ordinario, sia pure nello specifico settore degli appalti pubblici. A chiarire la portata della norma è intervenuto il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 con cui è stato emanato il Regolamento di attuazione del III comma dell’art. 32 della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 che ha definito i compiti e le attribuzioni della Camera Arbitrale. In particolare, il regolamento ha stabilito che la Camera Arbitrale per i lavori pubblici cura la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione ed al funzionamento del collegio arbitrale disciplinato dall’articolo 150. Sono organi della Camera Arbitrale il Presidente ed il Consiglio Arbitrale, composto da cinque membri, e nominato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto; al suo interno l’Autorità sceglie il Presidente. La norma aggiunge che la Camera Arbitrale cura annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici e li trasmette all’Autorità e all’Osservatorio. Quanto alla procedura, l’art. 150 del regolamento stabilisce che nel caso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedono che le eventuali controversie insorte tra la stazione appaltante e l’appaltatore siano decise da arbitri, il giudizio è demandato ad un collegio istituito presso la Camera Arbitrale per i lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 32 della Legge, precisando che l’arbitrato ha natura rituale. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici; se la parte nei cui confronti è diretta la domanda di arbitrato omette di provvedervi, alla nomina procede il Presidente del Tribunale ai sensi dell’articolo 810, comma 2, del codice di procedura civile. Ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri sono trasmessi alla Camera Arbitrale per i lavori pubblici affinché essa provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell’ambito dell’albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. Le parti possono determinare la sede del collegio arbitrale in uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell’Osservatorio dei lavori pubblici. Se non vi è alcuna indicazione della sede del collegio arbitrale, ovvero se non vi è accordo fra le parti, questa deve intendersi stabilita presso la sede della Camera Arbitrale per i lavori pubblici. Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la Camera Arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale. Esauriti gli adempimenti necessari alla costituzione del collegio, il giudizio si svolge secondo le norme fissate dal decreto interministeriale di cui all’articolo 32, secondo comma, della Legge. Come si evince dalla semplice illustrazione della procedura, i caratteri dell’arbitrato delineato dalla legge Merloni Ter si avvicinano notevolmente ad un modello di tipo giudiziale allontanandosi dalla nanura rimediale volontaria propria dell’arbitrato ordinario. Infatti, a fronte della previsione della possibilità e non della obbligatorietà del ricorso all’arbitrato, le modalità di nomina dei propri arbitri e, soprattutto, del presidente del collegio appaiono chiaramente vincolate, come anche sia pure in via residuale la sede, per espressa previsione di legge. Inoltre, il nuovo sistema esclude qualsiasi rapporto diretto con le parti ai fini del compenso spettante agli arbitri, che viene determinato, liquidato e corrisposto direttamente dalla Camera Arbitrale. Infine, costituitosi il collegio “il giudizio” si svolge secondo “le norme fissate dal decreto interministeriale” di cui all’articolo 32, secondo comma, della Legge Merloni Ter, prestando il fianco ad una forte connotazione processualistica dell’istituto. A tale propositom,, è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione IV, con la sentenza 17 ottobre 2003 n. 6335, annullando l’art. 150, comma 3, del DPR 554/99, in base alla quale la Camera Arbitrale nomina il terzo arbitro con funzione di Presidente. La decisione è particolarmente interessante anche in relazione alla ricostruzione storico ermeneutica della norma. Il Supremo Collegio, infatti, ha osservato che il testo originario dell’art. 32 della legge 11 febbraio 1994, n.109, dopo aver previsto, al primo comma, la conciliazione in via amministrativa delle controversie, al secondo comma, per il mancato raggiungimento dell’accordo, da un lato, devolveva le controversie alla competenza del giudice ordinario e, dall’altro, vietava che nei capitolati generali o speciali fosse previsto il deferimento delle controversie ai collegi arbitrali. Tale disposizione fu contestata sia per il suo possibile contrasto con numerose disposizioni della Costituzione (artt.24, 113, 3 e 97) sia perchè privava il settore di un istituto avente una crescente rilevanza, in dipendenza del mutamento in atto nell’assetto dello Stato: nella struttura amministrativa, nell’organizzazione giudiziaria, nei rapporti con i cittadini. La sentenza precisa che, l’esigenza del rimedio arbitrale era sentita anche in relazione all’aumento del valore dell’autonomia privata ed alla luce della moderna concezione del diritto amministrativo, fondata sul pluralismo istituzionale e sull’esercizio di compiti pubblici non in forza del principio dell’autorità dell’amministrazione bensì con la collaborazione dei soggetti interessati e con il ricorso ad istituti convenzionali e paritari.Come già visto, con l’art. 9 bis del D.L. 3 aprile 1995, n.101, convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 2 giugno 1995, n.216, si ebbe il capovolgimento della previsione in materia, in quanto esso disponeva, al comma 1, che, qualora non si fosse raggiunto l’accordo bonario previsto dall’articolo precedente, la definizione delle controversie “è attribuita ad un arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto del codice di procedura civile”. L’art. 10 della L.18 novembre 1998, n.415 contiene un testo interamente sostitutivo dell’art. 32 della legge n.109/1994 ed è quello vigente (salvo modificazioni, che in questa sede non interessano, introdotte dall’art. 7 della Legge 1° agosto 2002, n. 166). Il Consiglio di Stato ha individuato tre aspetti problematici che insistono in modo particolare sulla normativa in esame. Il primo riguarda la natura facoltativa, volontaria o consensuale dell’arbitrato. Infatti, l’adozione dell’espressione “Possono essere deferite ad arbitri” (comma 1), vale a fugare ogni dubbio di illegittimità della previsione dell’arbitrato, alla luce dell’orientamento della Corte costituzionale. La previsione di un procedimento arbitrale c.d. amministrato, che si svolge sotto l’egida della camera arbitrale istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (comma 3, prima parte). Infine, l’attribuzione ad un regolamento, adottato con decreto interministeriale (lavori pubblici – grazia e giustizia), della fissazione delle norme di procedura del giudizio arbitrale “nel rispetto dei principi del codice di procedura civile” (comma 2, seconda parte), intendendosi ovviamente per tali quelli che costituiscono i capisaldi del processo, perché altrimenti verrebbe ad attribuirsi ad una fonte di pari grado (il Codice di Procedura Civile) una durevolezza che proprio la specificità e fluidità delle materie de qua esclude in radice.La pronuncia prosegue sottolineando che, alla disciplina primaria ha fatto seguito la disciplina secondaria, contenuta negli artt. 150 e 151 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il regolamento di attuazione della legge quadro, nel D.M. 2 dicembre 2000, n. 398, recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, e negli artt. 33 e 34 del D.M. 19 aprile 2000, n. 145, recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.Alla luce del principio, affermato dalla Corte costituzionale, della volontarietà dell’arbitrato, la sentenza ha affrontato, in particolare, lo scrutinio di legittimità delle norme regolamentari che riservano alla camera arbitrale la nomina del presidente del collegio, la determinazione dei compensi dovuti agli arbitri, la tenuta di un albo l’iscrizione al quale condiziona lo svolgimento delle funzioni arbitrali e determina situazioni di incompatibilità, e pongono, inoltre, una disciplina procedurale divergente rispetto ai principi del codice di procedura civile, in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 25, 41, 76 e 77 Cost.Ha rivestito fondamentale rilievo al riguardo la sentenza 14 luglio 1977, n. 127, seguita da numerose altre, assolutamente costanti nell’affermare i medesimi principi, la quale ha ritenuto che chi vuol far valere un diritto in giudizio non può rivolgersi che ai giudici ordinari di cui all’art. 102 Cost. oppure ai giudici speciali elencati nell’art. 103 o comunque contemplati dalla VI disp. trans.; con la sola alternativa del ricorso all’arbitrato, come descritto dal codice di rito e caratterizzato dalla libera scelta delle parti, unica valida deroga al principio della giurisdizione statuale. Resta così confermata la prospettiva che la moderna dottrina ha utilizzato per ricomporre ad unità il sistema dell’arbitrato[9], in relazione alla individuazione di una pluralità di modelli arbitrali, i quali, tuttavia, sono sussumibili in uno schema unitario caratterizzato da elementi comuni e, in primo luogo, dalla libertà delle parti di optare per il giudizio arbitrale. La Corte si è occupata dello specifico vaglio di legittimità dell’art. 150 del regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, secondo cui (comma 2) ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici e, se la parte nei cui confronti è diretta la domanda di arbitrato omette di provvedervi, alla nomina procede il Presidente del Tribunale ai sensi dell’art, 810, comma 2, del c.p.c.; inoltre (comma 3), ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri sono trasmessi alla camera arbitrale per il lavori pubblici affinchè provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell’ambito dell’albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. La sentenza osserva che la prima di tali disposizioni trova un puntuale riferimento nell’art.810 c.p.c. (Nomina degli arbitri) e deve perciò considerarsi legittima.“Non lo sarebbe stato se fossero state accolte le proposte, che pure erano state avanzate in sede di predisposizione del regolamento, di attribuire alla camera arbitrale la nomina dell’intero collegio (il che avrebbe snaturato l’arbitrato in questione, privandolo del carattere della volontarietà e riconducendolo ad una giurisdizione speciale), o di rimettere alla camera la nomina dell’arbitro di parte, nel caso di omissione della parte stessa (in contrasto con i principi, inderogabili, del codice di procedura civile attinenti alla costituzione del giudice)”. Di conseguenza, il Supremo Collegio ha dichiarato l’illegittimità, e, pertanto, ha annullato la seconda delle predette disposizioni, contenuta nell’art. 150, comma 3, del regolamento, che introduce una rilevante novità, consistente nella sottrazione alle parti della possibilità di nominare direttamente, d’accordo fra loro, il terzo arbitro o di individuare, per detta nomina, un meccanismo diverso, ma pure sempre fondato sulla loro volontà (cfr. art. 810 c.p.c.). Le ragioni poste alla base della decisione sono molteplici. In primis, la norma primaria (art. 32, comma 3, della legge n.109/1994) attribuisce al regolamento la definizione della composizione e delle modalità di funzionamento della camera arbitrale per i lavori pubblici, la disciplina dei criteri cui la camera arbitrale dovrà attenersi nel fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l’incarico di arbitro, nonché la durata dell’incarico stesso. La norma non contiene alcuna previsione, che comunque sarebbe dovuta essere espressa, circa l’attribuzione alla potestà regolamentare del Governo della fissazione dei criteri per la composizione dei collegi arbitrali e, tanto meno, della sottrazione alle parti del potere di scegliere d’accordo fra di loro il terzo arbitro, che sovente costituisce l’ago della bilancia del giudizio arbitrale. Quindi, sotto tale profilo la norma regolamentare è stata dichiarata illegittima in quanto esorbita dai limiti fissati dalla normativa primaria. In ogni caso, la norma in esame sarebbe illegittima perché in contrasto con i principi sanciti dagli artt. 809 e ss. c.p.c. che rientrano tra quelli fondamentali il cui rispetto è prescritto dall’art. 32, comma 2, della legge n. 109/1994.I predetti articoli del codice di procedura civile, in materia di arbitrato rituale (qual è, per espressa previsione dell’art. 150, comma 1, del regolamento, quello in materia di lavori pubblici), prevedono che il potere di stabilire il numero e le modalità di nomina degli arbitri è rimesso alle parti, con il solo limite del rispetto dell’ordine pubblico: le regole dettate dall’ordinamento con disposizioni di carattere generale hanno, quindi, la sola funzione di garantire la libera espressione della volontà delle parti. La Corte, pertanto, non ha esitato nell’affermare che “non può considerarsi legittima una disposizione regolamentare, e quindi di livello secondario, che contrasti con quelle regole che, in relazione alla natura volontaria dell’arbitrato, assurgono al rango di veri e propri principi di carattere essenziale e strutturale”.Infine, questa importante pronuncia ha chiarito che il rilievo più consistente, strettamente correlato all’orientamento della Corte Costituzionale, in virtù del quale l’arbitrato non può che essere facoltativo e volontario, consiste nell’assunto in forza del quale “l’arbitrato è tale sia per la scelta di esso compiuta dalle parti in luogo dei rimedi ordinari che per la scelta degli arbitri fatta liberamente dalle parti stesse, tanto che, se i componenti di un collegio siano designati con criteri diversi da quelli della libera scelta delle parti, si tratterebbe di un vero e proprio organo di giurisdizione speciale (come tale, illegittimo)”. Di conseguenza, il Collegio ha concluso che la nomina degli arbitri, compreso, a fortori, il presidente del collegio, non può che essere attribuita alle parti, alla stregua del principio fondante, contenuto nel codice di procedura civile (art. 810), secondo il quale la nomina è compiuta dal presidente del tribunale soltanto nei casi in cui una parte abbia omesso di nominare il proprio arbitro ovvero le parti non abbiano trovato l’accordo entro una dato termine ovvero abbiano demandato ad un terzo che non vi abbia provveduto o al presidente stesso la nomina di uno o più arbitri.Quanto alle disposizioni contenute nel regolamento in ordine alla disciplina della procedura del giudizio arbitrale (D.M. 2 dicembre 2000, n. 398), il Consiglio di Stato ha chiarito che questo regolamento trova la sua base normativa nell’art. 32, comma 2, seconda parte, dell’art. 32 della legge n. 109/1994, che attribuisce al Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia, il relativo potere, e che l’arbitrato di cui trattasi pur richiamandosi al modello ordinario, è un arbitrato amministrato, che si richiama al modello ordinario pur avendo delle sue peculiarità e che si caratterizza per il fatto che il collegio arbitrale è costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici (art.32, comma 2, legge n.109/1994). La sentenza ha precisato che le disposizioni che sono frutto di scelta legislativa per il solo processo ordinario, quali quelle generali in tema di arbitrato, non possono assurgere al rango di capisaldi del diritto processuale e, come tali, sono derogabili attraverso una scelta legislativa di pari rango qual è quella effettuata dall’art.32 della Legge n. 109/94.L’intervento del Supremo Collegio, lasciando inalterata la disciplina complessiva, ha eliminato una norma centrale ed aprendo, così, il dibattito in ordine all’interrelazione tra le norme di diritto processuale civile e normativa speciale in materia di arbitrato amministrativo.Infatti, le caratteristiche fondamentali dell’arbitrato ordinario di diritto civile previste dall’art. 816 c.p.c., secondo comma, assicurano alle parti la possibilità di stabilire nel compromesso, nella clausola compromissoria o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento; il terzo comma, inoltre, aggiunge che, in mancanza di tali norme, gli arbitri hanno la facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno. Quanto all’individuazione del momento oltre il quale non può essere più esercitata la facoltà di derogare alla competenza arbitrale, con conseguente definitivo radicamento della competenza arbitrale, il problema non è affrontato dalla norma regolamentare e, pertanto, può essere risolto solo alla luce del principio affermato dalla Corte Costituzionale secondo il quale la competenza arbitrale può essere derogata “anche” con atto unilaterale di ciascuno dei contendenti. Se una delle parti propone la domanda dinanzi al giudice ordinario, all’altra parte è preclusa la possibilità di instaurare il giudizio arbitrale dovendo interpretarsi la domanda giudiziale quale atto unilaterale idoneo a derogare la competenza arbitrale. La parte alla quale è stata notificata la domanda di arbitrato può a sua volta declinare la competenza arbitrale notificando la sua determinazione all’altra parte la quale, se intende proseguire il giudizio, deve proporre la domanda al giudice competente a norma del codice di procedura civile.

2.4 Il generale disposto della legge 205/2000.

Interviene, nell’oscillante divenire della normativa in materia di arbitrato per le controversie relative all’esecuzione di lavori pubblici, una significativa innovazione nel dibattito relativo ai rapporti tra l’istituto arbitrale e le controversie amministrative. Infatti, il comma secondo dell’art. 6 della legge n. 205/2000, stabilendo che “Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”, introduce la possibilità di devolvere ad arbitri controversie rientranti nella giurisdizione amministrativa.La definizione degli ambiti di “giurisdizione” tra conoscibilità da parte del giudice amministrativo e compromettibilità in arbitri della controversia era sino all’intervento normativo della legge n. 205/2000, regolato in base ai principi generali di ripartizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario([10]): Era infatti ammessa la competenza arbitrale per le controversie relative a rapporti di “diritto civile” nelle quali l’amministazione agisse iure privatorum, in quanto ordinariamente rientranti nella giurisdizione ordinaria. ed aventi ad oggetto diritti soggettivi disponibili, di natura patrimoniale. Chiaro era il divieto di devolvere ad arbitri le controversie relative a rapporti di “diritto amministrativo” aventi ad oggetto interessi legittimi, connessi a pubbliche potestà, in considerazione della loro indisponibilità. Parallelamente, infatti, gli articoli 806 ed 808 c.p.c. consentono la risoluzione mediante arbitrato solo delle controversie che potrebbero formare oggetto di transazione e quindi , ex art. 1966 c.c., relative a diritti disponibili. Infine, è da ricordare l’impossibilità di devolvere ad arbitri le controversie relative a rapporti di “diritto amministrativo” aventi ad oggetto posizioni giuridiche di diritto soggettivo devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., non in relazione alla natura di diritto disponibile ma in virtù della ricostruzione dell’istituto arbitrale quale deroga convenzionale alla giurisdizione ordinaria (civile), inestensibile alla giurisdizione esclusiva del G.A.([11]). La nuova legge, quindi, apporta un profondo stravolgimento del rapporto tra giudizio arbitrale e giurisdizione amministrativa, sembrando così collegare l’ambito del rimedio arbitrale non più alla sfera di competenza del giudice ordinario ma alla natura della posizione soggettiva sottesa alla controversia indipendentemente dal riparto di giurisdizione. La norma in esame non inciderebbe neppure sulla tradizionale devoluzione ad arbitri della risoluzione delle controversie insorte in sede di esecuzione degli appalti pubblici, considerato che dette controversie rientrano tra quelle da sempre attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, né la fase dell’esecuzione contrattuale sembra essere ricompresa nei nuovi ambiti di giurisdizione esclusiva di cui agli artt. 6, co. 1, l. n. 205/2000 e 33, co. 2, lett. d), del vigente art. 33 D.Lgs. n. 80/1998([12]). In ogni caso potrebbe sorgere la problematica relativa all’attribuzione della dichiarazione di esecutività e dell’eventuale impugnazione del lodo ad organi dell’autorità giudiziaria ordinaria che altererebbe il riparto costituzionale tra le giurisdizioni([13]).In relazione a tale questione, a seguito delle norme introdotte dalla legge n. 205/2000 ed anche alla luce delle modifiche apportate al codice di rito dalla legge 5 gennaio 1994 n. 25, con l’eliminazione anche del nomen di sentenza arbitrale, esistente nell’originario testo del codice, si è espressa la giurisprudenza della Corte di Cassazione([14]) stabilendo che il dictum arbitrale è un “atto di autonomia privata, i cui effetti di accertamento conseguono ad un giudizio compiuto da un soggetto il cui potere ripete la fonte nell’investitura conferitagli dalle parti” e che “si deve escludere che si possa parlare di arbitri come di organi giurisdizionali dello Stato, e, addirittura, di “organi giurisdizionali”” con la conseguenza che “la concezione della natura privata dell’arbitro porta, quindi, a qualificare il procedimento arbitrale come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale e la devoluzione della controversia ad arbitri quale rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato”. La Corte, di conseguenza, considera inammissibili gli strumenti processuali del regolamento di competenza o giurisdizione al fine di risolvere le problematiche in tema di deferibilità ad arbitri delle controversie devolute al giudice ordinario o a quello amministrativo, trattandosi di questioni di merito.La natura privatistica dell’arbitrato previsto dalla legge n. 205/2000 sembra, inoltre, confermata dal fatto che, pur non compiendo alcuno specifico ed espresso richiamo agli artt. 806 e segg. c.p.c., la norma parla espressamente di “arbitrato rituale di diritto” riferendosi chiaramente, in linea con le pronunce della Corte Costituzionale, all’istituto quale è disciplinato dal codice di rito([15]).A seguito della novella, emerge l’importanza del rapporto intercorrente tra arbitrato e forme di tutela ordinaria che non rileva unicamente in sede di definizione dell’ambito della deferibilità ad arbitri delle controversie in materia di lavori pubblici rispetto alle giurisdizioni amministrativa ed ordinaria, bensì presenta profili di notevole interesse anche nel corso dell’iter decisionale nonché successivamente alla pronuncia del lodo, quali indici rivelatori della natura dell’arbitrato medesimo. Tra questi, si esaminano, in particolare, la questione della pregiudizialità amministrativa, i casi di impugnazione nonché l’applicabilità delle misure cautelari nei casi di arbitrato previsto dalla generale previsione contenuta nella legge n. 205/2000 al fine di evidenziare gli aspetti di criticità di tale modello di risoluzione delle controversie.Dalla devoluzione ad arbitri della risoluzione di controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi attribuite alla giurisdizione del G.A. possono derivare due diverse ipotesi di “pregiudizialità amministrativa”, a seconda che la decisione arbitrale discenda dal preventivo annullamento di un qualche provvedimento amministrativo o, quanto meno, presupponga la delibazione della sua legittimità, o meno([16]).Nel primo caso, relativo all’ipotesi di una controversia avente ad oggetto un tipico diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento di un atto amministrativo, dovrebbe farsi applicazione dell’art. 819, co. 1, c.p.c., che prevede la sospensione del giudizio arbitrale nell’ipotesi che la questione non possa costituire oggetto di giudizio arbitrale, in attesa della definizione della controversia dinanzi al giudice amministrativo; Nella seconda ipotesi, invece, dovrebbe farsi applicazione dell’art. 819, co. 2, c.p.c., che consente agli arbitri di risolvere tutte le altre questioni insorte nel giudizio arbitrale, ed, eventualmente, del potere di disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo([17]).In entrambe le fattispecie, si pongono i medesimi rilievi in ordine all’eventuale inoppugnabilità dell’atto, eventualmente maturata nel frattempo nonché alla possibile compromissione del principio di concentrazione in un unico giudizio e davanti allo stesso giudice delle domande di annullamento e di risarcimento, come evidenziato nel paragrafo precedente. Si pone, infine, il problema della possibilità di contrasto tra giudizi, nell’ipotesi che gli arbitri decidano di disapplicare o non disapplicare un provvedimento che sia stato, precedentemente o contemporaneamente, impugnato avanti al giudice amministrativo.Un ulteriore, particolare profilo problematico si pone, ancora, con specifico riferimento alla devoluzione ad arbitri, prevista in via generale dalla Legge n. 205/2000, di giudizi aventi ad oggetto pretese risarcitorie di interessi legittimi asseritamente lesi da un atto illegittimo. Il profilo di criticità è costituito dall’impugnazione del lodo, da proporsi ex art. 828 c.p.c. avanti la corte di appello, ed all’eventuale, successiva, pronunzia sul merito della controversia da parte della stessa corte di appello; appare, infatti, evidente che attraverso la detta impugnativa si potrà realizzare un sostanziale trasferimento della controversia dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria, rispetto al quale non può essere considerata decisiva la possibilità, prevista dall’art. 830, co. 2, c.p.c., che le parti si accordino per devolvere nuovamente ad arbitri la soluzione della controversia. Un primo orientamento ha interpretato la norma([18]) nel senso di ritenere ammissibile la proposizione dell’impugnazione del lodo avanti al G.A., ed in particolare direttamente avanti al Consiglio di Stato, pur in assenza di una espressa previsione derogativa al citato art. 828 c.p.c.; altri interpreti([19]), pur evidenziando le difficoltà conseguenti allo “spostamento” di giurisdizione, ritengono inevitabile concludere per la proposizione dell’impugnazione alla corte di appello, in assenza di una espressa previsione in senso contrario. E’ stato inoltre evidenziata([20]) la possibilità di scorgere un eventuale dubbio di costituzionalità della norma, sotto il profilo dell’attribuzione alle parti di una vera e propria facoltà di opzione, rispetto al criterio costituzionale di riparto della giurisdizione, nell’attribuzione della risoluzione della controversia al giudice ordinario (a seguito dell’impugnazione del lodo), invece che al giudice amministrativo. Infine, quanto alle misure cautelari sempre in relazione alla generale previsione dell’arbitrato in materia amministrativa prevista dalla legge n. 205/2000, a fronte dell’espressa previsione dell’art. 818 c.p.c., secondo il quale “gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari”, dovrebbe ritenersi che un’eventuale misura cautelare debba essere richiesta al giudice amministrativo, nell’esercizio dell’ampio potere cautelare conferitogli dal novellato art. 21 della legge. n. 1034/1971. Tale soluzione, appare però contrastare con la peculiarità del giudizio cautelare amministrativo che accede a quello di merito, che nel caso dell’arbitrato è sottratto alla conoscenza del G.A..

2.5. Il decreto sulla competitività.

Il decreto legge sulla “competitività”, 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, contiene alcune norme di particolare rilievo in materia di arbitrato quali, in particolare, la delega al Governo per la riforma della disciplina dell’arbitrato “in senso razionalizzatore”. I principi dettati dalla legge delega sono stati fissati in primis nella “disponibilità” dell’oggetto della controversia come presupposto “unico e sufficiente” dell’arbitrato e, conseguentemente, un unico criterio di capacità di disporre del rapporto controverso, per la stipula del compromesso e della clausola compromissoria. In secondo luogo la legge prevede una disciplina specifica relativa all’arbitrato con pluralità di parti, alla successione nel diritto controverso ed alla partecipazione dei terzi al processo arbitrale. E’ stato fissato il principio in base al quale deve essere prevista una disciplina, ulteriore rispetto a quella già contenuta nel codice di procedura civile, sulla indipendenza ed imparzialità degli arbitri, nonché sulla loro responsabilità, sull’istruzione probatoria, sulla possibilità per gli arbitri di conoscere in via incidentale anche le questioni pregiudiziali non arbitrabili, sulla modifica del regime dei termini. Quanto alla natura del lodo, si prevede che, anche non omologato, la pronuncia avrà gli effetti di una sentenza con riforma delle ipotesi attualmente esistenti di impugnazione per nullità secondo i seguenti principi: subordinare la controllabilità del lodo all’esplicita previsione delle parti, salvo il contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, prevedere le ipotesi di pronuncia rescissoria da parte del giudice dell’impugnazione per nullità, disciplinare i rapporti fra arbitro e giudice, una disciplina dell’arbitrato amministrato, assicurando che l’intervento dell’istituzione arbitrale nella nomina degli arbitri abbia luogo solo se previsto dalle parti e prevedendo, in ogni caso, che le designazioni compiute da queste ultime siano vincolanti.Il decreto-legge 14 marzo 2005 n. 35, nel testo coordinato con la legge di conversione 14 maggio 2005 n. 80, interviene inoltre sulla legge Merloni, sostituendo, all’art. 32, il precedente testo del comma 2, prevedendo, in particolare, che ai giudizi arbitrali si applichino le disposizioni del codice di procedura. Tuttavia, quanto alla procedura, la nuova norma introduce una limitazione alla libera disponibilità delle parti prevedendo che in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la Camera arbitrale, scegliendolo nell’albo previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e che a tali “giudizi” si applicano integralmente le norme di procedura di cui al regolamento adottato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398. L’intervento normativo, formulato anche alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 3655/2003, esaminata nel paragrafo precedente, che aveva annullato l’art. 150 c. 3 DPR 554/99, in base al quale la Camera Arbitrale nominava il terzo arbitro con funzione di Presidente, è di particolar rilievo, attesa la centralità della norma annullata. Il nuovo art. 32, nella sostanza, prevede che ai giudizi arbitrali si applichino in via generale le norme del codice di procedura civile, e, quanto alle nomine, se le parti non concordano la nomina del terzo arbitro con funzione di presidente, la scelta è rimessa alla Camera Arbitrale, ad iniziativa della parte più diligente, nell’ambito dell’albo dalla stessa predisposta: solo in tali casi si applicano le norme di procedura di cui al citato D.M. 398/00, tendendo così alla caratterizzazione autonomistica dell’arbitrato, alla stregua delle decisioni della Corte Costituzionale. In tal modo, il legislatore ha confermato l’intervento della Camera Arbitrale, in via residuale in caso di mancato accordo, nonché il peculiare carattere dell’arbitrato “amministrato” che, in ogni caso, si differenzia dalle generali previsioni della legge n. 205/2000.A tale proposito si è osservato([21]) che, alla luce della novella, per tutti gli arbitrati, salva l’eccezione per quelli sottoposti al regolamento di procedura del D.M. 398, “rivive” la disciplina del codice di procedura civile secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza, per quanto riguarda la domanda di arbitrato, la proposizione di quesiti e controquesiti, senza l’obbligo dell’atto di resistenza e di proporre con detto atto le domande riconvenzionali a pena di decadenza prima della costituzione del collegio, e l’articolazione procedimentale è rimessa completamente al collegio nel rispetto della garanzia del contraddittorio tra le parti. Inoltre la sede del collegio e la nomina del segretario e dei consulenti tecnici d’ufficio sono disposte autonomamente dal collegio, come pure la liquidazione degli onorari degli arbitri da determinare sulla base delle tariffe stabilite dal D.M. 398.

2.6. Il nuovo Codice degli appalti.

Il Dlgs n.163/2006 è nuovamente intervenuto in materia di transazione, accordo bonario ed arbitrato. L’art. 239, si occupa ridefinire gli ambiti della transazione stabilendo Anche al di fuori dei casi in cui e’ previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell’articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile. L’art. 240 precisa a sua volta che per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell’importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, in relazione a tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l’importo di cui al comma 1. L’articolo prevede un’articolata procedura sulla scorta del tradizionale dettaglio della disciplina dell’accordo bonario, prevedendo per gli appalti e le concessioni in particolari casi o pe importi elevati, la costituzione di apposita commissione, affinchè formuli la proposta motivata di accordo bonario. La commissione e’ formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, o, in caso di mancato accordo su istanza della parte più diligente, dal presidente del tribunale del luogo dove e’ stato stipulato il contratto. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la costituzione della commissione da parte del responsabile del procedimento e’ facoltativa e il responsabile del procedimento può essere componente della commissione medesima. Importante, appare, il comma 18° che illumina in relazione alla natura attribuita dalla norma in esame all’accordo bonario individuata quale forma transattiva. Non può non rilevarsi come possano apparire quantomeno riproponibili anche in tema di accordo bonario le critiche mosse in ordine alla disciplina dell’arbitrato in riferimento al particolare dettaglio delle norme di procedura in relazione allo strumento civilistico di risoluzione delle controversie che è rimesso ordinariamente alla libera disponibilità delle parti. L’art. 241 del Codice, si occupa, infine, dell’istituto dell’arbitrato individuandone l’ambito di applicazione alle controversie relative a diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri. Sempre presente è il richiamo all’applicabilità delle disposizioni del codice di procedura civile, fatta salva in ogni caso la disciplina peculiare prevista dal codice. Quanto alle nomine, si stabilisce che ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale e’ scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’articolo 242. Il peso della camera arbitrale per i contratti pubblici, sembra confinato alla cura della formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, alla redazione del codice deontologico degli arbitri camerali, ed agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15. Organi della camera arbitrale sono il presidente e il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, nominato dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici. In particolare, limitatamente ai giudizi arbitrali in cui il presidente e’ nominato dalla camera arbitrale, in aggiunta alle norme di cui all’art. 241, la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. La funzione della Camera Arbitrale assume attraverso questa disposizione caratteri peculiari rispetto all’ambito di competenza delineato nel primo comma. Infatti, tale procedura sembra ripercorrere l’iter processuale del ricorso ordinario dato che le parti non inoltrano una semplice richiesta di nomina ma inoltrano gli atti difensivi completi dei rispettivi atti introduttivi e delle controdeduzioni per poi attendere la fissazione della procedura. Richiamando l’esaminata giurisprudenza costituzionale nonché le pronunce del Consiglio di Stato, se la norma in esame affida alla volontà delle parti la scelta in ordine alla devoluzione in arbitri della controversia evitando le censure relative al divieto di arbitrato obbligatorio, e se espressamente rinvia alle norme di diritto processuale civile in materia di arbitrato con l’intento di assicurare snellezza di procedura, di converso sembra introdurre un vero e proprio iter processuale in forza del quale la Camera Arbitrale, ancora prima della nomina del Presidente del collegio, detiene tutti gli atti processuali. La funzione così delineata della Camera Arbitrale se da un lato risponde al generale principio processualistico della concentrazione e dell’immediatezza, dall’altro, in considerazione della natura non togata dell’organo giudicante, potrebbe comprimere la garanzia del contraddittorio nonché la speditezza del procedimento. Ad esempio, un’eventuale ricusazione od altre eccezioni procedimentali potrebbero intervenire quando l’esposizione delle ragioni difensive ormai sia già ampiamente spesa.

3. Natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche.

L’escursus brevemente illustrato nei paragrafi precedenti in ordine all’evoluzione storica dell’istituto dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche evidenzia come risulti imprescindibile l’analisi della procedura relativa alla devoluzione agli arbitri della controversia al fine di individuare la natura dell’istituto medesimo. Infatti, attraverso le modifiche procedurali intercorse nel tempo, è possibile individuare tre principi fondamentali in materia nonché alcuni indici significativi della effettiva consistenza giuridica del rimedio arbitrale. Infatti, il primo dei principi, enunciato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale attiene al divieto di arbitrato obbligatorio; in particolare, il principio attiene all’illegittimità costituzionale delle norme che non consentano alle parti di scegliere se avvalersi dell’opzione rimediale dell’arbitrato o di adire l’autorità giudiziaria rimettendo tale considerazione alle determinazioni normative. L’enunciato principio è stato recentemente ribadito dalla Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 221 dell’8 giugno 2005, torna a pronunciarsi sul divieto di arbitrato obbligatorio. La Corte ha affermato che è illegittimo l’art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345, “Norme per la costruzione e l’esercizio dell’acquedotto del Monferrato”,convertito nella legge 6 gennaio 1931, n. 80, in quanto prevede un arbitrato obbligatorio per la risoluzione delle controversie relative alla costruzione o all’esercizio dell’acquedotto del Monferrato e all’applicazione dello stesso decreto-legge. In particolare, l’illegittimità costituzionale della norma censurata risiede, secondo la Corte, nella circostanza che essa preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale per la risoluzione di qualsiasi controversia. La normativa, infatti, prevede un arbitrato rituale obbligatorio, il cui lodo, emesso da un collegio di tre arbitri, uno dei quali “nominato dal Ministro per l’interno di concerto con quello per le finanze”, non è impugnabile per violazione delle norme di diritto che gli arbitri sono tenuti ad applicare. Si ripropongono, quindi, i quesiti relativi al rapporto tra rimedio arbitrale e giurisdizione evidenziando la centralità degli aspetti processuali quali indici rivelatori della natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato.La sentenza contiene, inoltre, una ulteriore importante precisazione. Si afferma, infatti, che sono totalmente irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio. Si considera costituzionalmente compatibile la normazione dei predetti aspetti in quanto appare comunque garantita la libertà di sottrarsi all’arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma. Inoltre, può essere prevista la non impugnabilità del lodo per errores in iudicando ovvero una certa composizione del collegio arbitrale, in quanto “la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell’arbitrato e non già, assicurata che sia tale consapevole e libera scelta, a peculiari modalità di svolgimento dell’arbitrato stesso”. È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 24 e 102 Cost., l’art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345 (Norme per la costruzione e l’esercizio dell’acquedotto del Monferrato), convertito nella L. 6 gennaio 1931, n. 80, laddove disciplina un’ipotesi di arbitrato rituale obbligatorio precludendo alle parti la possibilità di adire il giudice statuale.La Corte Costituzionale stabilisce, quindi, definitivamente che “l’arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna delle parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario, mentre la norma censurata preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo, inoltre, irrilevanti i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, atteso che la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell’arbitrato e non già a peculiari modalità di svolgimento dello stesso”.Il secondo principio scaturisce dalle pronunce del Consiglio di Stato che, sulla scorta del divieto di arbitrato obbligatorio, aggiunge che la dettagliata procedimentalizzazione dell’istituto arbitrale in materia di appalti di opere pubbliche non confligge con il dettato costituzionale bensì costituisce, in relazione alla delicatezza della materia ed al connotato di elevata rilevanza pubblica della gestione degli appalti di opere, una forma di arbitrato amministrato compatibile con le norme ed i principi dell’ordinamento. Infatti, il Consiglio di Stato con la citata significativa pronuncia n. 6335 del 2003, ha manifestato la propria posizione, in linea con l’orientamento della Corte Costituzionale, in ordine ai profili di illegittimità costituzionale delle norme in materia di arbitrato in materia di controversie relative all’esecuzione di lavori pubblici. Il Collegio, ferma restando l’illegittimità della parte relativa alla nomina del Presidente del Collegio arbitrale, ha però aggiunto che nell’art. 32 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 non è ravvisabile alcun profilo di illegittimità costituzionale, in quanto esso non prevede un arbitrato cosiddetto obbligatorio e risulta per questo aspetto rispettoso dei principi affermati dalla Corte costituzionale circa il fondamento dell’arbitrato sull’accordo delle parti. Dirimente appare, in base alla pronuncia del Supremo Collegio, il carattere “amministrato”, che non appare in contrasto con la Costituzione, e non obbligatorio in ragione della possibilità per le parti di decidere se accedere alla procedura arbitrale o non accedervi.In terzo luogo, dalla lettura della normativa in materia di arbitrato amministrativo emerge il principio dell’applicabilità delle norme stabilite nel codice di procedura civile all’arbitrato amministrativo, con salvezza delle peculiari disposizioni dettate dalla normativa speciale, e del conseguente divieto di costituzione di un organo di giustizia speciale costituzionalmente non previsto. Segnatamente, in relazione a tale ultimo principio si inseriscono le pronunce della Corte di Cassazione che ha dimostrato particolare attenzione in ordine ai profili normativi rivelatori della natura obbligatoria dell’arbitrato c.d. amministrativo, evidenziando nelle previsioni procedimentali gli elementi che mortificano la libera disponibilità degli interessi delle parti . Il Supremo Collegio con la sentenza n. 15783 del 22 ottobre 2003, ha, infatti, stabilito che in tema di clausola arbitrale stabilita nel contratto di appalto di opere pubbliche stipulato con un Comune, il richiamo della disciplina fissata in un distinto documento (nella specie: un capitolato speciale, predisposto in funzione regolamentare di un singolo rapporto) che sia effettuato dalle parti contraenti, sulla premessa della piena conoscenza di tale documento ed al fine dell’integrazione del rapporto negoziale nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, assegna alle previsioni di quella disciplina, per il tramite di relatio perfecta, il valore di clausole concordate e quindi le sottrae all’esigenza dell’approvazione specifica per iscritto di cui all’art. 1341 c.c.. Infatti, una volta richiamata la previsione contenuta in quel documento predisposto dalla P.A., che intende contrattare con il privato sulla base di quel nucleo minimo di regole, secondo il modulo delle procedure ad evidenza pubblica, il privato che risulti vincitore della procedura concorsuale di scelta del contraente non può più dolersi dei contenuti preformati di quel contratto, dopo che questo sia stato stipulato, né affermare che si tratti di una forma di arbitrato obbligatorio. Di conseguenza uno degli elementi che possono inficiare il carattere volontaristico del rimedio arbitrale è insito nella predisposizione unilaterale da parte dell’ente committente della clausola arbitrale che il concorrente vincitore può solo accettare. In alcuni casi, come emerge dalla lettura della sentenza appena illustrata, la Corte di Cassazione ammette una sorta di accettazione per relationem della clausola e, di conseguenza, dei contenuti in essa stabiliti.La unilaterale predisposizione della clausola appare, inoltre, in contrasto con i principi fissati dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che contiene la delega al Governo per la riforma della disciplina dell’arbitrato “in senso razionalizzatore”. I principi dettati dalla legge delega sono stati fissati in primis nella “disponibilità” dell’oggetto della controversia come presupposto “unico e sufficiente” dell’arbitrato e, conseguentemente, un unico criterio di capacità di disporre del rapporto controverso, per la stipula del compromesso e della clausola compromissoria.Un ulteriore elemento critico in ordine alla pretesa natura volontaristica dell’istituto in esame attiene al profilo procedurale ed, in particolare, alle modalità di proposizione dell’atto introduttivo nonché degli atti di risposta e di controdeduzione. In ossequio ai principi generali sopra ricordati, la norma garantisce la libera volontà delle parti nella scelta in ordine alla devoluzione in arbitri della controversia evitando così le censure relative al divieto di arbitrato obbligatorio. Inoltre, appare assicurato anche il generale rinvio alle norme di diritto processuale civile in materia di arbitrato con l’intento di assicurare snellezza di procedura. Tuttavia, come già rilevato, con maggiore evidenza nei giudizi arbitrali in cui il presidente del Collegio è nominato dalla camera arbitrale, la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. Quindi, le parti non inoltrano una semplice richiesta di nomina ma inoltrano gli atti difensivi completi dei rispettivi atti introduttivi e delle controdeduzioni, per poi attendere la fissazione della procedura. La previsione sembra introdurre un vero e proprio iter processuale in forza del quale la Camera Arbitrale, ancora prima della nomina del Presidente del collegio, detiene tutti gli atti processuali. Tale struttura procedimentale sembra presentare caratteri analoghi al ricorso amministrativo atipico, di natura eccezionale ed a carattere non impugnatorio. Il ricorso in esame viene definito, infatti, da un organo, ossia il Collegio Arbitrale presso la Camera Arbitrale, in posizione di terzietà, in assonanza con i ricorsi gerarchici impropri, generalmente proposti in materia di diritti, tra due o più soggetti. Come evidenziato da illustre dottrina([22]), la tipologia del ricorso atipico riguarda normalmente soggetti di volta in volta tutti privati o tutti pubblici, o in parte privati e in parte pubblici, operanti comunque in un sistema settoriale che tocca in qualche modo, in via diretta o anche soltanto indiretta gli interessi della P.A., in perfetta analogia con le controversie relative all’esecuzione di appalti di opere pubbliche. Questo si verifica sia se la controversia concerne un operatore economico ed una stazione appaltante qualificabile come pubblica amministrazione in senso soggettivo, sia che la controversia riguardi un operatore economico ed una stazione appaltante che, pur rivestendo una forma giuridica privatistica, sia comunque destinataria delle norme di evidenza pubblica, ossia un organismo di diritto pubblico, diretta a perseguire finalità di rilievo pubblicistico. La funzione così delineata della Camera Arbitrale se da un lato risponde al generale principio processualistico della concentrazione e dell’immediatezza, dall’altro, in considerazione della natura non togata dell’organo giudicante, potrebbe comprimere la garanzia del contraddittorio nonché la speditezza del procedimento. Ad esempio, un’eventuale ricusazione od altre eccezioni procedimentali potrebbero intervenire solo quando l’esposizione delle ragioni difensive ormai sia già ampiamente spesa.Alla luce dell’esaminata giurisprudenza, inoltre il forte connotato processualistico della procedura potrebbe apparire in contrasto con il divieto di costituzione di una giurisdizione speciale non prevista dal dettato costituzionale.In riferimento a tale ultima osservazione, un’ultima considerazione deve essere menzionata in riferimento alla dottrina([23]) che esprime alcune considerazioni in favore della preferibile attribuzione delle controversie in argomento alla giurisdizione statuale, in quanto “non può farsi a meno di notare che la scelta del legislatore del 1995 in favore dell’arbitrato del codice di procedura civile contiene una notevolissima valenza innovativa e di rottura rispetto al precedente regime, nel quale la necessaria appartenenza degli arbitri a particolari categorie di soggetti produceva l’effetto di assicurare alla decisione arbitrale un qualche nesso di riferibilità alla cosa pubblica”. Tale orientamento ammonisce in ordine al fatto che se la prevista preventiva individuazione di categorie di soggetti particolarmente qualificati dal punto di vista professionale alla conoscenza e decisione delle controversie in argomento poteva eventualmente costituire un qualche contrappeso alla deroga al principio della statualità della giurisdizione, la facoltà di libera scelta dei componenti dei collegi arbitrali, quale potrà essere esercitata senza sostanziale controllo anche da parte di enti e amministrazioni locali, induce a ritenere preferibile la scelta governativa di istituire una nuova ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva.

[1] G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989.
[2] G.CAIA, Materie compromettibili nell’arbitrato con la pubblica amministrazione, in Arbitrato e pubblica ammnistrazione a cura di Associazione italiana studiosi del processo amministrativo, Giuffrè 1999.[3] GENTILE, Il procedimento di accordo bonario ex art. 31 bis della legge n. 104/94 come condizione di procedibilità della domanda di arbitrato in corso d’opera, in Urbanistica e Appalti, 2001, 818 ss.;[4] “che è l’unico e solo organo giudicante, mentre non lo sono in singoli arbitri che lo compongono, privi di un autonomo poter decisorio” come acutamente precisato da VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001;
[5] VENEZIANO, Profili attuali di riforma della giustizia amministrativa, in Il sistema della giustizia amministrativa dopo il D.Lgs. n. 80/1998.
[6] Cfr. art. 25 r.d. 29.06.1939 n. 1127 sulla soluzione delle controversie tra lavoratore e datore di lavoro sui diritti derivanti da invenzione industriale.
[7] Cfr. Circolare del Ministero dei LL.PP. e deliberazione del CSM sull’autorizzabilità degli incarichi arbitrali conferiti ai consiglieri della Corte di appello di Roma, in Foro It. 1996, parte V coll. 103 e segg.
[8] Mazzocco-Angeletti-Zoppolato, La Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), 1999, pag. 552.
[9] G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989
[10] DE LISE, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, pag. 1196; CAIA, Opinioni e dibattito sugli arbitrati nel diritto amministrativo, in Appalti pubblici fra disciplina comunitaria e nuovi modelli di gestione: regole, controlli e contenzioso, Atti del Convegno organizzato dalla Regione Toscana, dal T.A.R. Toscana e dall’A.N.M.A.; Firenze, 1998, pagg. 165 e segg..
[11] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001;
[12]DE LISE, Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 189.
[13] DE LISE, L’arbitrato…, cit., pag. 1197; DOMENICHELLI, Giurisdizione amministrativa e arbitrato, cit., pag. 239.
[14]Cass. SS.UU. 3 agosto 2000 n. 527 e, sez. I, 1 febbraio 2001 n. 1403, in Foro It,, 2001, I, coll n. 838 e segg.;
[15] CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, pagg. 527 e seg. e 672 e seg.;
[16] DE LISE, Verso…, cit., pag. 190.
[17]CARINGELLA, cit. pagg. 528 e 673; DE LISE, Verso…, cit. pag. 191. VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 77, afferma, invece, l’estraneità dell’istituto della disapplicazione alla logica risarcitoria.
[18]DE LISE, Verso…, cit., pag. 192.
[19]PAJNO, La nuova giurisdizione…, cit. pag. 1109; CARINGELLA, cit. pag. 529.
[20] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001
[21] A. CLARIZIA, L’Arbitrato negli appalti di lavori pubblici: il nuovo regime introdotto dal decreto sulla competitività www.giustamm.it;
[22] A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Iovene, Napoli, 1989, pag. 1202
[23] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001

Dottrina

ANGELETTI, Commento all’art. 32, in ANGELETTI (a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino 2000, p. 659;
A. CLARIZIA, L’Arbitrato negli appalti di lavori pubblici: il nuovo regime introdotto dal decreto sulla competitività www.giustamm.it;
A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Iovene, Napoli, 1989, pag. 1202
AZZALI, Arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato, in AA.VV., L’arbitrato nazionale ed internazionale quale strumento alternativo nella risoluzione delle controversie civili, Milano 1997; DE RITA, L’arbitrato tra pubblico e privato – Le nuove commissioni arbitrali e conciliative delle camere di commercio, Riv. Amm., 1997, 213;G. CAIA, Opinioni e dibattito sugli arbitrati nel diritto amministrativo, in Appalti pubblici fra disciplina comunitaria e nuovi modelli di gestione: regole, controlli e contenzioso, Atti del Convegno organizzato dalla Regione Toscana, dal T.A.R. Toscana e dall’A.N.M.A.; Firenze, 1998, pagg. 165 e segg.;
CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, pagg. 527 e seg. e 672 e seg.;
CARULLO, L’arbitrato nella L. Quadro sulle opere pubbliche, in Riv. Trim. Appalti, 1996, p. 169;
D. BOCCHINI, L’arbitrato nella definizione delle controversie in materia di opere pubbliche, Articolo tratto da www.diritto.it;
DE LISE, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, pag. 1196;
DE LISE, Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 189;
DOMENICHELLI, Giurisdizione amministrativa e arbitrato: riflessioni e interrogativi, in Diritto proc. amm., 1996, pagg. 227 e segg.; Verde, cit. pagg. 221 e segg.;
FAZZALARI, L’arbitrato nei lavori pubblici: il giudice togato come arbitro ed altri problemi, in Riv. arb., 1996, 96;
GENTILE, Il procedimento di accordo bonario ex art. 31 bis della legge n. 104/94 come condizione di procedibilità della domanda di arbitrato in corso d’opera, in Urbanistica e Appalti, 2001, 818 ss.;G.CAIA, Materie compromettibili nell’arbitrato con la pubblica amministrazione, in Arbitrato e pubblica ammnistrazione a cura di Associazione italiana studiosi del processo amministrativo, Giuffrè 1999;
G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989;
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MATASSA, Art. 32 – Definizione delle controversie, in CARINGELLA, La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano 2000, p. 1117;
PAJNO, La nuova giurisdizione del giudice amministrativo, in Giornale di dir. amm., 11/2000, pag. 1109;
PAJNO, Mutamento dei modelli amministrativi e cambiamento dei modelli di tutela giurisdizionale: “la giurisdizione concentrata”, in Il sistema della Giustizia amministrativa dopo il D.Lgs. n. 80/1998;
POLVANI, Arbitrato amministrato e camere arbitrali, in AA.VV., Dizionario dell’arbitrato, Torino 1997, 13 e ss.;
A. ROMANO TASSONE, I problemi di un problema. Spunti in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir. Amm., 1997, pagg. 35 e segg.; VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 77;VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001; VENEZIANO, Profili attuali di riforma della giustizia amministrativa, in Il sistema della giustizia amministrativa dopo il D.Lgs. n. 80/1998;VERDE, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Diritto proc. amm., 1996, pagg. 217 e segg.; DOMENICHELLI, Le prospettive dell’arbitrato nei rapporti amministrativi (tra marginalità, obbligatorietà e con sensualità), in Diritto proc. amm., 1998, pagg. 246 e segg..
Giurisprudenza
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 23 marzo 1982, causa n. 102/81 Nordsee, in Foro It., 1982, parte IV col. 357 e segg. in punto di natura di giurisdizione speciale dell’arbitrato;
Corte costituzionale, 08/06/2005, n. 221, in www.cortecostituzionale.it, in punto di divieto di arbitrato obbligatorio;
Corte costituzionale, 9 maggio 1996, n. 152, in www.cortecostituzionale.it in punto illegittimità costituzionale di qualsiasi competenza arbitrale che non possa essere derogata con atto unilaterale da ciascuna delle parti;
Corte Costituzionale, 14 luglio 1977, n. 127, in www.cortecostituzionale.it in punto di divieto di arbitrato obbligatorio;
Corte di Cassazione, Sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783 in Giur. It., 2004, 860, in punto di indici rivelatori della natura obbligatoria dell’arbitrato;Corte di Cassazione, Sez. I, 23 novembre 2001, n. 14857, in Mass. Giur. It., 2001 in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;
Corte di Cassazione, IV, 27.11.2000 n. 6315, in Foro It., 2001,III, coll. 125 e segg., in punto di ambito di applicabilità dell’arbitrato;
Corte di Cassazione, SS. UU., 3 agosto 2000 n. 527 in Foro It,, 2001, I, coll n. 838 e segg., in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;Corte di Cassazione, SS. UU., nn. 71 e 72 del 30.03.2000, in Foro It., 2000, I, coll. 2210 e segg in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2003, n. 6335, in www.giustizia-amministrativa.it, in punto di annullamento del D.P.R. n. 554 del 1999;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 14.02.2001, n. 1, in Cons. Stato, 2001, I, pag. 173 e segg in materia di strumenti di tutela negli appalti di opere pubbliche;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30.03.2000, n. 1, in Foro It., 2000, III, coll. 365 e segg in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e risarcimento del danno;

Note

L'articolo L’ARBITRATO IN MATERIA DI APPALTI DI OPERE PUBBLICHE proviene da Giustamm.

Nel corso degli ultimi mesi la Corte costituzionale è intervenuta per dichiarare l’illegittimità di alcune leggi regionali con le quali si era prevista la possibilità di autorizzare per mezzo di dichiarazione di inizio attività alcuni impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili. La legge statale vigente in materia (d.lgs 387/2003), prevedendo già la possibilità di utilizzare tale procedura autorizzativa semplificata, la limita, però, al rispetto di alcune soglie di potenza dell’impianto e dispone che l’innalzamento di tali limiti possa essere operato solo con regolamento ministeriale concertato. Nell’attesa dell’intervento regolamentare, alcune regioni sono intervenute ed hanno previsto la possibilità di chiedere il titolo abilitativo semplificato, ma la Corte, dichiarando che «per via della chiamata in sussidiarietà dello Stato, per esigenze di uniformità, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale» le «ipotesi di applicabilità della procedura semplificata di DIA in alternativa all’autorizzazione unica» sono ascrivibili alla «legislazione di principio dello Stato in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», ha espressamente affermato che «maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la disciplina della DIA possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata, senza che la Regione possa provvedervi autonomamente» (sent. 119/2010, cons. dir. 4.2. Dello stesso tenore poi anche la successiva sent. 124/2010).
La natura degli effetti che notoriamente producono le sentenze costituzionali ha posto, perciò, la necessità di affrontare il problema relativo alla possibile invalidità dei titoli abilitativi ottenuti a seguito della presentazione di d.i.a. perfezionatesi prima dell’intervento delle sentenze ricordate e, conseguentemente, lo Stato è intervenuto con una disposizione volta a sanare alcune situazioni della cui certezza poteva a quel punto dubitarsi. L’art. 1 quater del d.l. 105/2010 (convertito con la l. 129/2010) ha quindi previsto che siano «fatti salvi gli effetti relativi alle procedure di denuncia di inizio attività … per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili che risultino avviate in conformità a disposizioni regionali, recanti soglie superiori a quelle di cui al … decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, a condizione che gli impianti siano entrati in esercizio entro centocinquanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
Tuttavia la norma sopra riportata ha lasciato in parte aperta la questione, in particolare con riferimento all’indeterminatezza della definizione dei c.d. “rapporti esauriti” avverso i quali le sentenze di incostituzionalità sono, per così dire, “impotenti”. Sull’argomento è ora intervenuto il Ministero dello Sviluppo Economico con la circolare 15 dicembre 2010 volta ad operare un’analisi di tutte le situazioni possibili che potrebbero esseresi create a fronte del deposito della sentenza della Corte costituzionale e della successiva emanazione del d.l. “salvadia”. Nell’analizzare tutta la situazione, determinata sia dalle pronunce della Consulta che dal successivo intervento “in sanatoria”, la circolare effettua alcune affermazioni che meritano attenzione e che riguardano proprio i c.d. “rapporti esauriti”. La circolare afferma l’inapplicabilità della nuova disciplina ai titoli abilitativi che siano divenuti «definitivi in quanto non più impugnabili per decorrenza dei termini per la proposizioni di ricorsi in via giurisdizionale e di ricorsi Straordinari al Capo dello Stato» e sostenendo che dunque tali d.i.a. non siano soggette al temine di entrata in esercizio previsto dal d.l. 105/2010. Per quanto l’assunto possa apparire a prima vista condivisibile, dire che una sentenza non sia in grado di travolgere un provvedimento inoppugnabile non risolve il problema ma semplicemente lo sposta. E questo in quanto il termine per l’impugnazione dell’autorizzazione di cui si discute decorre dalla piena conoscenza dell’atto, per cui sembra difficile operare affermazioni generalizzate sulla inoppugnabilità, la quale, ci pare, possa essere stabilita davvero solo in concreto. Tentare di chiarire in maniera generalizzata e con un atto meramente interpretativo (quale è senz’altro una circolare) quale sia la portata di una norma la cui applicabilità non può che dipendere dall’interpretazione concreta delle varie situazioni, ingenerando forse anche un ulteriore parziale e discutibile affidamento, potrebbe non essere un’operazione condivisibile. Del resto la portata solo ermeneutica dell’affermazione fa sì che questa non sia assolutamente in grado di incidere sulle norme e sui principi che tenta di interpretare.
Ciò detto un’altra questione la pone la dichiarazione secondo la quale le d.i.a. che alla data di pubblicazione delle sentenze non si erano ancora perfezionate rientrerebbero nell’ambito di applicazione della norma sanante, in quanto pendente o sospeso il termine che la legge ritiene necessario per la formazione dell’atto (nel caso il termine di cui all’art. 23 del d.P.R. 380/2001). Sebbene la disposizione che la circolare interpreta menzioni espressamente le autorizzazioni «avviate in conformità di disposizioni regionali», l’affermazione della nota ministeriale ci pare forse troppo tranchant. Ci sarebbe a nostro avviso da discutere sul significato da attribuirsi alla locuzione appena citata. Rientrano nella fattispecie anche tutte quelle situazioni in cui il termine sia sospeso per ragioni di varia natura? Ed entro che limiti il mero avvio (quindi la semplice presentazione della dichiarazione) può permettere la sanabilità di situazioni evidentemente ormai prive di un presupposto legittimante, ultroneo rispetto a quello fornito dalla norma in sanatoria?
In ogni modo deve notarsi che fare salvi gli effetti di dichiarazioni di inizio attività avviate in conformità di una legislazione sì inizialmente esistente, ma poi venuta meno con efficacia ex tunc, potrebbe non essere del tutto coerente con l’ordinamento; seppur è vero che nel caso in esame potrebbe risultare rilevante il parametro della dichiarazione di incostituzionalità. Se il presupposto è rappresentato dall’incompetenza regionale e non da un vizio sostanziale, la fonte statale potrebbe forse far escludere la configurazione di una sorta di “elusione del giudicato costituzionale”, ma ciò non toglie che l’intervento statale, parlando di autorizzazioni avviate invece che perfette, ha contribuito a confondere le acque, forse creando tante incertezze, quante quelle che ha di fatto eliminato. Del resto, il bilanciamento degli interessi da cui la disposizione è ispirata si sarebbe potuto forse meglio operare nei confronti dei soli soggetti che effettivamente rischiavano di essere enormemente lesi dalla declaratoria di incostituzionalità, ossia quelli nei cui confronti il titolo abilitativo si fosse già formato, mentre la mera aspettativa avrebbe potuto essere più facilmente sacrificata.
In realtà il problema si era creato proprio per quegli impianti fotovoltaici che erano già in costruzione o, comunque, in cui era già stato erogato il finanziamento. La sentenza della Corte ha sconvolto i piani finanziari che prevedevano degli incassi in tempi piuttosto rapidi mettendo a rischio di fallimento le società costruttrici ed esponendo le banche alla possibile perdita del credito. Il d.l. “salvadia” ha risolto le situazioni più gravi ma ha lasciato aperto il problema delle d.i.a. già ottenute ma non ancora utilizzate alle quali, ora, il Ministero cerca di ridare la vita. Tuttavia lo strumento della circolare interpretativa non sembra adatto a fugare definitivamente i dubbi sulla questione ed inoltre potrebbe indurre gli operatori a partire con progetti che in un secondo momento potrebbero comunque rivelarsi illegittimi.
Infine, occorre osservare che sembra bizzarro il comportamento dello Stato che prima richiede l’interevento demolitorio della Corte per violazione della sua sfera di competenza e poi amplia il novero delle ipotesi a cui fornire una sanatoria contro tale intervento da lui stesso provocato, al di là di quello che potrebbe ritenersi “lo stretto necessario” (si ricordi infatti che entrambe le sentenze costituzionali citate sono adottate a seguito di ricorsi proposti in via principale in difesa della competenza legislativa statale).

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Allegato Circolare Ministeriale in merito all’ambito di applicazione dell’articolo 1-quater del decreto legge n. 105/2010, convertito con modificazioni, dalla legge n. 129/2010.

Note

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(pubblicato il 2.12.2009)

Note

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Relazione tenuta all’incontro di studio organizzato dal Comune di Prato il 3 aprile 2009

1. Premessa
Dopo la completa ricostruzione storica della disciplina del vincolo cimiteriale compiuta dal precedente relatore, nel mio intervento vorrei invece analizzare più nello specifico le novità apportate all’art. 338 del TU leggi sanitarie dalla legge 166 del 2002, mettendo a fuoco le problematiche salienti che riguardano questo istituto alla luce della sua nuova disciplina.
Tratterò, quindi, in primo luogo dei rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica, mi occuperò poi del nuovo modo in cui la norma configura il potere di riduzione della fascia di rispetto. Farò ancora alcune considerazioni in merito alla dibattuta questione della natura assoluta o relativa del vincolo alla luce della nuova disciplina e chiuderò dedicando qualche cenno al potere comunale di pianificazione delle aree che vi ricadono.

2. Rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica
La giurisprudenza ha sempre ritenuto che la fascia di rispetto cimiteriale costituisca una limitazione legale della proprietà che opera ex sé, indipendentemente dalla sua recezione nel PRG o in altro strumento urbanistico. Il vincolo è istituito direttamente dalla legge per la tutela di superiori interessi pubblici e non può essere in alcun modo derogato dal piano regolatore comunale. Pertanto, un’eventuale difforme previsione del PRG non sarebbe in alcun modo idonea ad affievolirne l’efficacia, dovendo l’obbligo di distanza dal cimitero considerarsi prevalente su ogni diversa destinazione delle aree che vi ricadono(TAR Liguria 626/03, Cass. 9503/98, CDS, V, 519/06).
L’originaria formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie, teneva rigidamente distinto il potere di pianificazione urbanistica anche da quello di riduzione del vincolo cimiteriale. Quest’ultimo, infatti, era attribuito al Prefetto il quale lo esercitava su proposta del Consiglio Comunale, previo parere della autorità sanitaria.
Le modifiche introdotte dall’art. 28 della L. 166/02 hanno, almeno in apparenza, ridotto le distanze fra i due procedimenti.
Infatti, il potere di riduzione del vincolo è stato attribuito direttamente al Consiglio Comunale, che è il medesimo organo competente ad adottare il PRG. Inoltre, anche gli stessi presupposti per poter addivenire alla riduzione della fascia di rispetto sembrano coincidere con scelte pianificatorie relative alla localizzazione di un’opera pubblica o alla programmazione di un intervento urbanistico.
Nonostante queste coincidenze, però, gli aspetti urbanistici relativi alla localizzazione dell’opera o dell’intervento, devono essere anche oggi tenuti distinti dalle valutazioni proprie del procedimento di riduzione del vincolo cimiteriale.
Infatti, il procedimento di riduzione del vincolo continua a caratterizzarsi per la natura sanitaria dell’interesse primario perseguito come è testimoniato dal fatto che esso non può positivamente concludersi senza il parere favorevole della competente azienda sanitaria locale. A tale interesse primario l’art. 28 della legge 166/02 ha affiancato anche una considerazione degli interessi paesaggistici.
In entrambi i casi, tuttavia, le valutazioni che il Consiglio Comunale e la ASL sono chiamati a compiere non riguardano gli aspetti afferenti la localizzazione urbanistica dell’opera (come la sua necessità, accessibilità, i suoi riflessi sugli insediamenti limitrofi, etc.), che si presumono già valutati a monte in altra sede, ma la compatibilità della sua presenza con la vicinanza del cimitero.
Il procedimento di riduzione del vincolo non può quindi sostituire o assorbire quello urbanistico relativo alla localizzazione dell’opera o dell’intervento che si decida di realizzare ad una distanza inferiore dai 200 dal perimetro cimiteriale.
Ammettere ciò significherebbe sottrarre importanti decisioni relative all’assetto del territorio al procedimento classico di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici e, quindi, alla possibilità di tutti i cittadini di presentare osservazioni.
Inoltre, la riduzione della fascia di rispetto non potrebbe valere come apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione data la tipicità degli atti amministrativi che, secondo gli artt. 9 e 10 del TU per le espropriazioni, possono avere tale effetto (in tal senso TAR Catanzaro 1469/08).
Sarei invece più possibilista sul fatto che il procedimento di riduzione del vincolo possa svolgersi contestualmente a quello di adozione ed approvazione del PRG.
Nulla vieta, a mio avviso, che la ASL possa essere chiamata a pronunciarsi sulla ammissibilità della riduzione in questa fase, purchè, l’opera o l’intervento urbanistico che l’Amministrazione intende localizzare nella fascia di rispetto siano sufficientemente individuati nello strumento urbanistico, posto che, come meglio vedremo, oggi non può più considerarsi ammissibile una generalizza diminuzione della distanza cimiteriale che non sia collegata alla necessità di realizzare ivi specifiche opere o interventi.
3. Il potere di riduzione della fascia di rispetto
La versione dell’art. 338 TULS precedente alle modifiche apportate dalla L. 166/02 prevedeva che la distanza di 200 metri che doveva separare i cimiteri dal centro urbano potesse essere ridotta fino a 50 metri nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e fino a cento metri negli altri comuni. Il potere di disporre la riduzione era attribuito al Prefetto che godeva in proposito di ampia discrezionalità, dovendo valutare in positivo la sussistenza di gravi motivi ed in negativo la insussistenza di motivi ostativi di natura igienica.
La norma fu concepita in un periodo di forte incremento della popolazione urbana (specie al centro nord) dovuto alla rapida industrializzazione del paese. In tale contesto non si voleva che l’espandersi dei “centri abitati” potesse essere, in particolari circostanze, ostacolato dall’obbligo di distanza dai cimiteri a cui essi progressivamente si avvicinavano.
Lo scopo originario del potere di riduzione della fascia di rispetto, pertanto, non era quello di consentire la realizzazione singole di opere in deroga alla generale previsione di inedificabilità, ma quello di autorizzare un complessivo arretramento del raggio di azione del vincolo con conseguente restituzione delle aree ad esso sottratte agli ordinari poteri di disciplina del territorio devoluti al Comune.
L’art. 28 dellaL. 166/02 ha apportato notevoli modifiche al sopra ricordato assetto normativo.
Anche ad una prima lettura della nuovo testo dell’art. 338 del TULS appare evidente che la riduzione della fascia di rispetto non è più configurata come una generale possibilità di arretramento della distanza del cimitero da un centro abitato in progressivo avanzamento, ma come strumento atto a consentire l’inserimento all’interno della stessa di singole opere pubbliche o private.
Il presupposto per poter procedere alla riduzione del vincolo, infatti, non è più genericamente individuato nella sussistenza di “gravi motivi” la cui individuazione in concreto è lasciata alla discrezionalità dell’organo decidente, ma deve consistere nella esecuzione di opere o interventi pubblici, oppure nella realizzazione di opere urbanisticamente non invasive come parcheggi, impianti sportivi, serre, etc.
Occorre, quindi, una valutazione che, caso per caso, apprezzi se uno specifico intervento di trasformazione del suolo sia o meno compatibile con la vicinanza del cimitero.
La nuova norma suddivide gli interventi realizzabili, previa riduzione, nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale in due grandi categorie.
Da un lato si prevede che, a certe condizioni, si possano realizzare a distanza inferiore di 200 dal cimitero nuovi edifici o ampliamenti di quelli esistenti superiori a quelli ordinariamente consentiti.
Dall’altro, sempre previo procedimento di riduzione, si consente la realizzazione di opere “leggere” non comportanti la costruzione di volumi.
La deroga al vincolo cimiteriale nelle due fattispecie è subordinata alla ricorrenza di presupposti in parte diversi e risponde a logiche distinte che vanno separatamente analizzate.

3.1 Riduzione del vincolo per la realizzazione di opere pubbliche o interventi urbanistici
Il punto di maggiore problematicità relativo a questa prima categoria di trasformazioni per le quali è ammessa la realizzazione in deroga al vincolo cimiteriale è cosa debba intendersi per “intervento urbanistico”.
La questione che si pone è se tale locuzione si riferisca anche ad interventi di edilizia privata, oppure comprenda solo interventi pubblici più complessi della realizzazione di una singola opera pubblica.
La giurisprudenza propende per la tesi più rigorosa.
Si è infatti affermato che “il limite all’edificabilità privata non è più ancorato alla “fascia di rispetto”, che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall’autorità Comunale, ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale” (TAR Abruzzo 1141/08).
E’ stato altresì precisato che la riduzione della portata del vincolo cimiteriale per “dare attuazione ad un intervento urbanistico” e quella prevista per eseguire un’opera pubblica sono accomunate da identità di ratio, trattandosi “in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona (TAR Abruzzo cit., ma, nello stesso senso TAR Campania 1516/07; Consiglio di Stato, V, 1593/06 e Cass. Pen. 8626/09).
Parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado è andata anche oltre, affermando che, dopo l’entrata in vigore della L. 166/02, non sarebbero più consentiti interventi di edilizia privata a distanza inferiore di 200 dal perimetro cimiteriale nemmeno nei casi in cui i comuni, nella vigenza della pregressa disciplina, si erano avvalsi della facoltà di ridurre in via generalizzata la fascia di rispetto (TAR Abruzzo 1141/08 cit.).
Non tutta la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia aderito a tale rigoroso indirizzo.
In senso contrario si è pronunciato il TAR Sardegna con la sentenza n. 973/ 07 la quale ha affermato che gli interventi urbanistici che giustificano la riduzione della fascia di rispetto dei 200 dal perimetro cimiteriale non devono essere necessariamente pubblici.
Da parte mia propenderei moderatamente per l’indirizzo più rigoroso.
La soluzione più restrittiva mi sembra quella più corretta per ragioni di ordine sistematico. Infatti, se la nozione di “intervento urbanistico” dovesse estendersi fino a comprendere qualunque intervento costruttivo realizzabile anche da parte di privati, la portata del vincolo cimiteriale verrebbe ad essere del tutto relativizzata: ogni intervento privato sarebbe allora ammissibile entro la fascia di rispetto purchè intervenga una positiva valutazione circa la sua compatibilità con la vicinanza al cimitero da parte del Consiglio Comunale e della ASL.
Ma in tal modo la disciplina delle opere volumetriche verrebbe ad essere del tutto omologata a quella delle opere leggere ponendo nel nulla la distinzione fra le due fattispecie che, pure, il legislatore ha fatto oggetto di una separata considerazione.
Ciò che distingue la disciplina delle due categorie di opere è, invero, il fatto che le prime possono essere realizzate in deroga al vincolo solo per dare esecuzione ad un’opera pubblica o per consentire l’attuazione di un intervento urbanistico, mentre tale limitazione finalistica non sussiste anche per la categoria degli interventi leggeri. Se si vuole mantenere un senso alla distinzione fra le due fattispecie previste dalla norma occorre quindi interpretare la nozione di “intervento urbanistico” come un limite “ulteriore” alla realizzabilità di nuove costruzioni o ampliamenti che non ricorre quando la deroga al vincolo riguardi manufatti privi di rilievo volumetrico. E tale limite “ulteriore” non può che consistere nella presenza di un interesse pubblico alla attuazione di un determinato intervento.
Il legislatore, in altre parole, ha voluto che nel caso della realizzazione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli esistenti a meno di 200 metri dal cimitero, la deroga all’obbligo legale di distanza debba essere giustificata da interessi pubblici specifici, non potendo la sua riduzione risolversi nella semplice decisione di rendere edificabili le aree ricadenti in vincolo.
Oggi, infatti, non ci troviamo più in nella fase di sviluppo edilizio del 1956, quando per la prima volta fu introdotta la possibilità di moderare l’obbligo di distanza dei cimiteri dal centro abitato: la fase di espansione dei centri abitati si è da tempo arrestata ed è quindi del tutto ragionevole che il legislatore non la consideri più un presupposto che possa in sé giustificare la riduzione della fascia di rispetto.
Ciò non toglie, tuttavia, che determinati interventi urbanistici, se pur attuati dai privati, possano rivestire un interesse pubblico peculiare e, quindi, rientrare nella previsione della norma. Si pensi ai programmi pubblico privati di riconversione e riqualificazione urbana attuati attraverso i piani integrati di intervento, di riqualificazione urbana o attraverso le società di trasformazione urbana.
In queste ipotesi particolari non mi sentirei affatto di escludere che l’intervento urbanistico, attuato dai privati, ma con il partenariato pubblico, possa giustificare la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale in conformità al nuovo testo dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie.

3.2 Riduzione del vincolo per consentire la realizzazione di opere leggere: riflessi sulla natura assoluta o relativa del vincolo cimiteriale.
La seconda ipotesi in cui la nuova formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie ammette la riduzione della fascia di rispetto non riguarda, come la prima, la costruzione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli preesistenti, ma la realizzazione di opere “leggere” che non comportano ampliamenti volumetrici (per queste dette anche “lineari”).
Si tratta di opere come i parcheggi, i parchi, gli impianti sportivi, le serre etc. che la norma non considera in assoluto incompatibili con la presenza del vincolo cimiteriale, pur subordinandone la realizzazione ad una previa valutazione di compatibilità con gli interessi pubblici da esso tutelati.
Per meglio comprendere la ratio di tale disposizione è bene ricordare che una delle questioni più dibattute in tema di vincolo cimiteriale è sempre stata quella della sua natura assoluta o relativa.
Sussistono da sempre sul punto due opposti orientamenti.
Il primo (prevalente soprattutto nell’attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) considera il vincolo di rispetto cimiteriale come assoluto ed incompatibile con la realizzazione di qualsivoglia manufatto. Si è così deciso, ad esempio, che non è ammissibile la realizzazione in fascia di rispetto di un autorimessa interrata (TAR Toscana 1712/08), di un deposito di autovetture all’aperto (TAR Toscana 285/00) di un’area di rimessaggio roulottes, di una tettoia destinata a deposito (CdS, V, 1934/07), di opere aventi il carattere di pertinenze (CdS, V, 1066/09), di muri di recinzione (TAR Abruzzo 52/08).
Le sentenze che aderiscono all’opposto orientamento ritengono, invece, che il vincolo cimiteriale non impedisca in assoluto qualunque forma di edificazione, ma precluda soltanto le trasformazioni incompatibili con le esigenze di pubblico interesse che ne stanno alla base che sono quelle di lasciare spazi liberi per un futura espansione del cimitero, garantire il decoro di un luogo di culto ed assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri.
Secondo questo orientamento, pertanto, l’amministrazione non può tout court negare il permesso di costruire o la d.i.a. per la realizzazione di opere ricadenti nella fascia di rispetto, ma deve effettuare, di volta in volta, una specifica valutazione circa la compatibilità dell’opera che si intende realizzare con la presenza del vincolo, dandone adeguato conto nella motivazione dell’atto di assenso o di diniego (TAR Trento 67/97, TAR Liguria 1388/08).
Sono stati così ritenuti compatibili con il vincolo cimiteriale la realizzazione di un deposito a cielo aperto di macchinari e materiali amovibili (TAR Lombardia 837/90), la realizzazione di un chiosco prefabbricato da adibire alla vendita di fiori e ceroni (TAR Sicilia, Palermo, n.18/08), il livellamento di un’area da adibire a parcheggio di autocarri (TAR Umbria, 470/04), l’ampliamento di un laboratorio artigianale destinato alla lavorazione dei marmi (ritenuto compatibile con la vicinanza del cimitero da TAR Abruzzo 1245/04), la posa in opera di una recinzione ed il riporto di terra (TAR Milano, 1677/99).
L’adesione all’uno o all’altro dei due opposti orientamenti conduce a conclusioni diverse in ordine ad una pluralità di questioni fra cui la condonabilità delle opere abusive realizzate all’interno della fascia di rispetto e la determinazione della indennità di espropriazione delle aree che vi ricadono.
In tema di condono edilizio, come è noto, la natura assoluta o relativa del vincolo di inedificabilità è determinante ai fini della condonabilità delle opere abusivamente realizzate sulle aree che vi rientrano (artt. 32 e 33 L. 47/85), posto che solo i vincoli di in edificabilità assoluta determinano l’impossibilità di ottenere la sanatoria, mentre quelli di in edificabilità relativa la consentono qualora l’autorità preposta alla salvaguardia del vincolo esprima parere favorevole.
Quanto alla determinazione della indennità di espropriazione, proprio partendo dall’assunto secondo cui nella fascia di rispetto cimiteriale sarebbe possibile realizzare opere “leggere” come impianti sportivi, depositi all’aperto etc. la Corte di Cassazione aveva in passato affermato che i terreni ivi ricadenti, sebbene non possano essere considerati come edificabili, non devono nemmeno essere indennizzati a valore agricolo, dovendo la stima tener conto anche del maggior valore derivante dalla possibilità di tali utilizzazioni intermedie (Cass. 6510/97).
Siffatto orientamento è stato tuttavia abbandonato dalla Cassazione dopo l’entrata in vigore dell’art. 5 bis della L. 359/92, non tanto per una riconsiderazione della natura del vincolo cimiteriale, quanto per il fatto che la suddetta norma istituisce un’alternativa secca fra destinazioni edificatorie e destinazioni agricole o non edificatorie, rendendo così irrilevante la valorizzazione delle aree in base a possibilità di utilizzazione non rientranti in tale classificazione.
La nuova formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie ha mediato fra i due ricordati orientamenti.
Infatti, la realizzazione in fascia di rispetto di nuove opere urbanisticamente non invasive non è ammessa tout court, ma è subordinata ad una previa valutazione del Consiglio Comunale che deve essere condotta in base agli stessi presupposti e secondo lo stesso procedimento previsto per la riduzione del vincolo: occorre quindi il parere della ASL che attesti l’insussistenza di ragioni ostative di carattere sanitario e si deve altresì tener conto dell’eventuale pregio paesaggistico dei luoghi.
Questo tipo di procedimento di riduzione del vincolo, però, è, a mio parere diverso rispetto a quello previsto dalla prima parte della norma per consentire l’esecuzione di un’opera pubblica o di attuazione di un intervento urbanistico.
Mentre per la realizzazione di opere volumetriche la deroga al vincolo è finalizzata al perseguimento di interessi pubblici ritenuti prevalenti rispetto a quelli che impongono la salvaguardia dei cimitero, nel caso di realizzazione di parcheggi privati, serre o impianti sportivi privati, l’interesse che si pone in modo antagonistico alla presenza del vincolo può essere anche solo privato, trattandosi di manufatti non necessariamente correlati al perseguimento di fini pubblici.
Il procedimento di riduzione del vincolo assume, quindi, in siffatte ipotesi, natura autorizzatoria in quanto finalizzato a verificare se la realizzazione di opere private, che il legislatore ha ritenuto astrattamente compatibili con la vicinanza del cimitero a meno di 200 metri, lo siano anche in concreto alla luce di una valutazione discrezionale che è demandata al Consiglio Comunale ed alla ASL.
Da ciò consegue che il Comune ha un vero e proprio dovere di prendere in esame la domanda di autorizzazione in deroga del privato sottoponendola all’esame del Consiglio Comunale e della USL e motivando adeguatamente nel caso in cui intenda rigettarla.
Sotto questo profilo, mi pare quindi che la novella normativa del 2002 abbia introdotto nella disciplina del vincolo cimiteriale forti elementi di flessibilità che farebbero propendere per la tesi della sua relatività piuttosto che per quella opposta che è oggi prevalente in giurisprudenza.
Di ciò occorrerà tener conto nell’applicazione delle leggi di sanatoria edilizia successive alla entrata in vigore della L. 166 del 2002 laddove essere considerino condonabili le opere soggette a vincoli di inedificabilità relativa superabili attraverso una positiva valutazione della autorità preposta alla tutela del vincolo.
La relativizzazione del vincolo cimiteriale disposta dalla nuova disciplina potrebbe anche avere riflessi sulla determinazione della indennità di espropriazione dei suoli che vi ricadono.
Alla luce di quanto si è detto, infatti, la realizzazione di opere leggere in zona di rispetto cimiteriale deve oggi ritenersi una facoltà che rientra nel contenuto legale del diritto di proprietà, ancorchè la legge ne subordini l’esercizio all’ottenimento della autorizzazione da parte del Consiglio Comunale.
Potrebbe allora fondatamente mettersi in dubbio la persistente validità del consolidato indirizzo giurisprudenziale che considera come non edificabili le aree che ricadono in zona di rispetto cimiteriale.
Invero, ad una considerazione in termini di edificabilità delle aree ricadenti in vincolo cimiteriale non è di ostacolo il fatto che le trasformazioni ammesse siano subordinate, oltre che al rilascio del permesso di costruire, anche ad una autorizzazione finalizzata alla tutela specifici interessi pubblici. Ciò è stato più volte affermato dalla stessa Corte di Cassazione a proposito dei terreni soggetti a vincoli di in edificabilità relativa come quello paesaggistico (Cass. 15704/01).
Più complessa è invece la questione se una capacità edificatoria limitata alla realizzazione di opere non volumetriche sia sufficiente ad integrare il concetto di edificabilità previsto dalla legge ai fini della determinazione della indennità di espropriazione.
E’ noto che a seguito della entrata in vigore dell’art. 5 bis della L. 359/92, il cui contenuto è oggi trasfuso nell’art. 37 del DPR 327/01, la Corte di Cassazione si è orientata in senso negativo, affermando che tale norma non consente la configurazione di un tertium genus fra aree edificabili ed aree agricole che permetta di valorizzare ai fini indenni tipologie di utilizzazione diverse da quelle strettamente edificatorie (Cass. 18314/07).
Tale orientamento è stato tuttavia successivamente temperato. La Corte Suprema, infatti, non senza oscillazioni, ha allargato la nozione di edificabilità fino a comprendervi anche la possibilità di realizzare manufatti diversi dai veri e propri fabbricati come appunto, parcheggi o impianti sportivi (Cass. 1626/06).
Perciò, una volta ammesso che nello statuto proprietario delle aree assoggettate a vincolo cimiteriale rientrano le “possibilità legali” di realizzazione di siffatte tipologie di opere, non sembra peregrino riconoscere a tali terreni natura (limitatamente) edificatoria anche ai fini della determinazione della indennità di espropriazione.

4. Interventi sull’esistente ammessi in vincolo cimiteriale: ammissibilità di una loro regolamentazione attraverso il PRG
La precedente formulazione della norma prevedeva che nell’ambito della zona di rispetto cimiteriale non potessero costruirsi nuovi edifici né ampliarsi quelli esistenti.
La giurisprudenza aveva assunto a riguardo un orientamento assai rigoroso giungendo a ritenere preclusa anche la realizzabilità di interventi di ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso (CdS, V, 4286/08 che riguardava una fattispecie di trasformazione di pertinenze rurali in fabbricati residenziali).
Anche sotto questo profilo le novità introdotte dall’art. 28 della L. 166/02 hanno comportato un allargamento delle tipologie di interventi consentiti. La norma prevede, infatti che debbano ritenersi ammessi, oltre che interventi di manutenzione straordinaria e di recupero edilizio, anche lavori di ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso ed ampliamenti fino al limite del 10%.
Dovrebbero essere quindi assentibili anche vere e proprie sostituzioni edilizie o radicali trasformazioni tipologiche ad esempio di fabbricati rurali in condomini o in supermercati.
Su questo tema si innesta la problematica se il PRG possa intervenire a dettare una disciplina delle possibilità di trasformazione dell’esistente più restrittiva di quella prevista dall’art. 338 TULS.
Quello della disciplina urbanistica delle aree soggette a vincolo cimiteriale è, invero, un problema che ha assunto una certa consistenza a seguito dell’allargamento della capacità edificatoria delle aree soggette a vincolo cimiteriale operata dall’art. 28 della legge 166 del 2002. In precedenza il prevalere della tesi della assolutezza del vincolo comportava l’azzeramento di ogni possibilità edificatoria delle aree, non lasciando alla disciplina urbanistica alcuno spazio di autonoma pianificazione.
Ora che la tipologia di interventi realizzabili da parte dei privati entro la fascia di rispetto, con o senza la previa riduzione della stessa, siè ampliata, il problema diviene invece rilevante in quanto il PRG riacquista un certo spazio di manovra nei limiti delle attività consentita dal vincolo.
Non ravviso argomenti che possano ostare alla ammissione di una disciplina urbanistica delle aree ricadenti in vincolo cimiteriale da parte del PRG nell’ambito dei confini dettati dalla normativa nazionale che prevede un limite massimo alle possibilità edificatorie dei terreni ricadenti in vincolo, ma non assicura anche un plafond minimo di capacità edilizia (di cui, del resto, nessun terreno gode ex lege).
Il PRG potrà così regolamentare i mutamenti di destinazione d’uso impedendo, magari, trasformazioni del tutto incompatibili con la vicinanza del cimitero (si pensi all’esempio fatto prima della trasformazione di un fabbricato rustico in un supermercato), oppure potrà ridurre i limiti che la normativa nazionale pone agli ampliamenti volumetrici.
Certo è che limitazioni, specie se penetranti, dovranno avere adeguata motivazione inserendosi in un complessivo disegno urbanistico che il piano dovrà prefigurare. Dubito, comunque, che il piano regolatore possa ripristinare in toto l’assolutezza del vincolo che il legislatore ha voluto superare.

Note

L'articolo Vincolo cimiteriale e poteri di pianificazione comunale dopo la legge 166 del 2002. proviene da Giustamm.

La sentenza in esame desta interesse in quanto individua quale “accordo sostitutivo” ex art. 11 della legge 241/90 il contratto con cui l’amministrazione acquista da un privato un’area, al fine di realizzarvi un’opera pubblica espressamente prevista dal piano regolatore generale.
Per rendere più chiara l’analisi, è bene riportare brevemente i fatti oggetto della pronuncia.

La controversia riguarda una domanda di esecuzione in forma specifica (ex art. 2932 c.c.) di un contratto preliminare di compravendita stipulato da un’Amministrazione comunale con due soggetti privati, i quali si erano impegnati a cedere un terreno, affinché su di esso la P.A. potesse procedere all’esecuzione di un’opera espressamente prevista dallo strumento urbanistico generale (ampliamento della sede stradale).
Costituitisi in giudizio, i resistenti avevano eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario, sul rilievo che “l’area non è ricompresa in alcun piano di lottizzazione e l’accordo non inerisce né ad un provvedimento edilizio, né ad una procedura espropriativa”.
Il Collegio ha però dichiarato infondata l’eccezione di cui sopra, in quanto “la convenzione è stata stipulata per una finalità pubblicistica, e cioè per l’esecuzione di un’opera prevista dal piano regolatore”; tale finalità viene considerata “sufficiente alla configurazione di un accordo pubblico, riconducibile all’ampia categoria delle convezioni urbanistiche, funzionali alla concreta attuazione della pianificazione territoriale e pertanto soggetto alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
Più precisamente, il T.A.R. ha qualificato detto accordo quale strumento “sostitutivo” del provvedimento che il Comune avrebbe potuto assumere per raggiungere il medesimo risultato in via autoritativa.

Ora, come è noto, il richiamato art. 11 della l. 241/90 dispone che “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.
Un contratto, quindi, potrà essere riconosciuto quale “accordo sostitutivo” qualora lo stesso sia stato stipulato al fine specifico di determinare il contenuto discrezionale di un provvedimento, o sia altrimenti volto a sostituirlo.
Nel caso di specie, tuttavia, anche laddove sia possibile ipotizzare che il richiamato accordo sia stato concluso in luogo di un provvedimento di esproprio, dalla lettura della pronuncia in commento non si evince nulla in merito all’attivazione di un procedimento di natura ablatoria sull’area in questione.
Non solo, rispetto all’avvio di un procedimento amministrativo il contratto si è posto, nel caso di specie, quale suo antecedente logico, in quanto concluso dal Comune per poter così immediatamente disporre dell’area e procedere, in un secondo momento, all’esecuzione dell’opera.
Non è dunque chiaro quale provvedimento l’accordo intercorso abbia sostituito, posto che al momento della stipulazione non risultava avviato alcun procedimento amministrativo.
Infine, come rilevato da parte resistente, l’area risultava sì destinata dal vigente p.r.g. all’ampliamento del sedime stradale, tuttavia non poteva di fatto considerarsi rientrare quale opera di urbanizzazione di un piano di attuazione, quando viceversa è a quest’ultimo che la convenzione urbanistica generalmente accede.

Il dato maggiormente significativo riscontrabile nella pronuncia in commento è quindi rappresentato dalla riconducibilità nell’ambito della categoria degli accordi sostitutivi del contratto di alienazione concluso tra l’Amministrazione e i privati sulla base della sola previsione urbanistica rappresentata dalla realizzazione di un’opera pubblica.
In questo senso l’accordo viene definito quale “funzionale all’attuazione della pianificazione territoriale”, a prescindere quindi dall’attivazione di un procedimento amministrativo volto all’esproprio del terreno ed in assenza di uno specifico piano di lottizzazione.

Un breve cenno va operato alla sentenza della Corte di Cassazione (n. 23827 del 23 dicembre 2004), richiamata – “argomentando a contrario” – dal T.A.R. milanese.

Se infatti in un primo momento la pronuncia della Cassazione sembra confliggere con quella del T.A.R. Milano, ad una diversa conclusione si giunge procedendo all’analisi dei fatti di causa.
La sentenza n. 23827 del 2004 cit. attiene ad una fattispecie peculiare, in cui il Comune aveva richiesto la cessione gratuita ed anticipata di aree da computarsi a standard, in seguito alla presentazione da parte di un privato di un piano di lottizzazione di terreni di sua proprietà.
Poiché però nel corso dell’istruttoria veniva accertato che l’area oggetto della cessione eccedeva, in parte, rispetto alla superficie destinata a standard, si era convenuto che la porzione, appunto, eccedente dovesse essere acquisita dal Comune dietro corresponsione di un prezzo.
Sostiene la Corte che, ferma restando la “cessione gratuita di aree nell’ambito di attuazione di un piano di lottizzazione – cessione giustificata dalla valenza urbanistica della causa di quel contratto”, è invece esclusa l’annoverabilità nella categoria degli accordi sostitutivi ex art. 11 l. 241/90 del contratto con cui il Comune si era obbligato ad acquistare, a titolo oneroso, la superficie eccedente le esigenze connesse all’attuazione del piano di lottizzazione presentato dal privato.
Quest’ultimo contratto, “qualificabile come preliminare di compravendita, essendo fondato proprio sul presuppost o, pacifico tra le parti, che detta area non fosse necessaria al perseguimento della finalità di pubblico interesse”, si poneva quale “negozio concluso dal Comune jure privatorum al fine di incrementare il proprio patrimonio, in alcun modo collegabile col provvedimento di approvazione del piano di lottizzazione o, comunque, volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento”.

In conclusione, quindi, non sembra potersi individuare un vero e proprio contrasto tra i due orientamenti, posto che entrambi ammettono la riconducibilità all’art. 11 l. 241/90 degli accordi qualora siano essi funzionali al perseguimento del pubblico interesse.
Meritevole di riflessione resta tuttavia l’orientamento del T.A.R., che, andando oltre la prassi – condivisa anche dalla Cassazione – che imporrebbe la sussistenza di un piano attuativo cui la convenzione possa accedere, ha ritenuto sufficiente, ai fini della qualificazione del contratto di compravendita come “accordo sostitutivo”, la sola previsione dello strumento urbanistico generale che stabilisca la realizzazione di un’opera di interesse pubblicistico sull’area oggetto della cessione.

(pubblicato il 25.2.2008)

Note

L'articolo In ordine alla possibilità di ricondurre alla categoria degli accordi sostitutivi, ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la convenzione stipulata tra un’amministrazione comunale ed un privato per la vendita di un terreno, in forza di una previsione del p.r.g. che stabilisca la realizzazione di un’opera pubblica nell’area oggetto di cessione proviene da Giustamm.

1. Inquadramento dell’istituto.
2. La pronuncia del C. d. s. n. 717/2009 : impatto sul sistema e problemi applicativi con particolare riguardo ai rimedi di tutela del terzo.
3. L’ azione di accertamento autonomo: le nuove frontiere del processo amministrativo.
4. Conclusioni.

1. Inquadramento dell’istituto.
La Dia rinviene la propria base giuridica nell’art. 19 della legge 241 del 1990[1], che offre una legittimazione generale all’istituto[2].
La norma dispone che: “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingentamento complessivo, è sostituito da una dichiarazione dell’interessato, corredata, anche per mezzo di autocertificazione, delle certificazioni e attestazioni normativamente richieste”.
I privati, dunque, hanno la facoltà di intraprendere alcune attività ( a carattere vincolato[3] in quanto legalmente predefinite), purchè conformi ai requisiti normativi, sulla base di una mera denuncia alla amministrazione competente.
A seguito dell’informativa la p.a. verifica, d’ufficio, la sussistenza dei presupposti richiesti , e ove ne riscontri la mancanza, entro 30 gg. dal ricevimento della dichiarazione, con provvedimento motivato, vieta lo svolgimento dell’attività e ne rimuove gli effetti medio tempore prodotti[4].
Qualora, invece, il termine decorra senza alcun intervento della amministrazione, il privato potrà svolgere l’attività previa comunicazione di concreto avvio[5].
L’art. 19 fa comunque salvo il potere dell’organo pubblico di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies.Va poi ricordato che alla disciplina generale dell’istituto si è, altresì, aggiunta quella in materia edilizia, contemplata dall’art. 25 del T.u. 380/2001, ora alternativa ora sostitutiva del permesso di costruire. Da decenni dottrina e giurisprudenza si cimentano nell’opera di decodificazione della natura giuridica della Dia, attraverso prospettazioni dalle eterogenee conseguenze applicative. Di ciò si darà conto nel presieguo dello scritto vagliando criticamente le molteplici ricadute pratiche collegate all’opzione ermeneutica prescelta.
Muovendo dalla sentenza 717/2009 del C.d. s., infatti, l’interprete sarà chiamato ad indagare tra le pieghe della vicenda “trilatera” denunciante- amministrazione- controinteressato, attraverso il vaglio dei poteri della p.a. in ordine all’attività dichiarata, esaminando, altresì, la natura delle posizioni soggettive coinvolte, per giungere, da ultimo, all’analisi degli strumenti di tutela del terzo con particolare riguardo all’ammissibilità di un’ azione di accertamento autonomo.

2. La pronuncia del C. d. s. n. 717/2009 : impatto sul sistema e problemi applicativi con particolare riguardo ai rimedi di tutela del terzo.

Una recente pronuncia del C. d. s.[6] fa il punto sulla natura giuridica della Dia, soffermandosi su varie questioni teorico- applicative, nel tentativo di dare soluzione all’annoso problema della tutela del terzo leso dagli effetti dell’attività del dichiarante.
La sentenza in esame, pur enunciando indiscutibili novità, solleva al contempo molteplici dubbi sulla coerenza e sistemacità di alcune argomentazioni .
Prima di analizzare la pronuncia nei suoi snodi fondamentali è d’obbligo delineare il quadro problematico di fondo da cui muovuono – e alla cui risoluzione tendono – i giudici di palazzo Spada.
La natura giuridica della Dia ha, da sempre, diviso gli studiosi ponendoli su posizioni contrapposte: secondo i fautori della tesi privatistica[7] la Dia, in quanto strumento di liberalizzazione delle attività economiche, sarebbe un atto del privato, espressione di un diritto soggettivo[8], che sostituisce il provvedimento autorizzatorio della p. a..
Secondo altro orientamento l’istituto, ispirandosi ad una logica di semplificazione procedimentale, andrebbe qualificato in termini pubblicistici come provvedimento, atto tacito di assenso o titolo edilizio[9], che consente al privato, titolare di un interesse legittimo pretensivo, di conseguire una autorizzazione implicita a seguito di una fattispecie complessa ( decorso del termine di 30 gg. seguito dall’inerzia della amministrazione).
Si registra, poi, una terza impostazione ( mediana) secondo la quale la Dia sarebbe “un ircocervo che nasce privato e si tramuta in pubblico per poter essere annullato come un provvedimento”[10].
Le disquisizioni sulla natura giuridica dell’istituto non hanno valore meramente accademico, ma incidono in concreto sulla qualificazione della posizione soggettiva del dichiarante, sulla tipologia dei poteri della amministrazione e, infine, sulla tematica dei rimedi e delle forme di tutela del terzo. Quanto al primo problema, dall’assunto della natura privatistica della Dia discenderebbe come corollario la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione del denunciante[11].
Considerando, invece, la Dia un provvedimento tacito, il privato risulterebbe titolare di un interesse legittimo pretensivo, cioè di una posizione soggettiva che vive con ( e nell’) esercizio del potere pubblico. Quest’ ultimo orientamento, però, viene smentito dalla recente pronuncia del C. d. S. che, in conformità alla tesi privatistica, nega, nella vicenda in esame, l’esistenza di un potere amministrativo, definendo la Dia atto del privato.
Quanto al secondo problema (le caratteristiche dei poteri di intervento della p.a.), anch’esso risente dell’opzione in favore della concezione privatistica o della tesi pubblicistica.
E’bene, però, affrontare questo nodo gordiano partendo dal dato normativo: l’art. 19 l . 241/1990, a fronte della dichiarazione del privato, attribuisce alla amministrazione un potere di controllo[12] e verifica. Nello specifico l’amministrazione : a) può adottare provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti; b) può invitare il privato, in presenza di difformità emendabili, a regolarizzare l’attività conformandosi allo schema legale; c) può agire in autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies[13].
Dalla lettera della legge si evince come questo generale potere di vigilanza e controllo della p.a. si articoli al suo interno in una molteplicità di facoltà, dalle distinte caratteristiche e presupposti, azionabili in momenti differenti e idonei a spiegare effetti eterogenei.
Quanto al potere inibitorio l’amministrazione è tenuta ad accertare l’esistenza delle condizioni normativamente prescritte e, in caso di esito negativo, ad adottare, entro 30 gg. dall’informativa del privato, i necessari provvedimenti di divieto.
La p.a., in questo modo, esercita una attività vincolata funzionale alla verifica di conformità della Dia ai parametri di legge.
Decorso il termine (perentorio) di cui sopra, l’amministrazione decade dal potere di verifica, potendo soltanto adottare provvedimenti di autotutela e sanzionatori[14].
Dunque i poteri inibitori e di autotutela hanno caratteri e ambiti temporali di esercizio eterogenei: i primi postulano un accertamento vincolato sull’osservanza dell’attività oggetto di Dia allo schema legale e, nell’ipotesi di mancato riscontro, si traducono in provvedimenti di divieto[15], da adottarsi in un termine ben preciso (30 gg.); i secondi implicano, diversamente, una attività discrezionale esercitabile in ogni tempo in presenza di situazioni ulteriori rispetto alla mera illiceità- non conformità a legge della Dia[16]. L’espressa attribuzione alla amministrazione, da parte dell’art. 19, di poteri di autotutela[17] è considerato dai fautori della natura pubblicistica della Dia argomento forte per un inquadramento provvedimentale dell’istituto[18].
Ad essi si contrappongono i sostenitori della tesi privatistica[19] i quali ritengono che il legislatore abbia usato l’espressione autotutela in senso “atecnico” riferendosi al generale potere di controllo, inibizione e sanzione riconosciuto alla p.a.[20].
In realtà questa prospettazione non convince poiché travisa, con una interpretazione contra legem, la ratio dell’art. 19[21]. Con l’inciso “ in ogni caso l’amministrazione può sempre disporre in via di autotutela”, infatti, il legislatore ha inteso distinguere con nettezza la potestas (discrezionale) di autotutela dai (doverosi) poteri inibitori e sanzionatori, assegnando all’una e agli altri distinti connotati e spazio operativo. La prospettiva del C. d. s., dunque, non convince appieno.
Con riguardo al terzo problema (gli strumenti giurisdizionali offerti dall’ordinamento al controinteressato leso nella propria sfera giuridica), anche qui le strade si divaricano a seconda della natura giuridica assegnata alla Dia.
In via preliminare va rilevato che l’area di tutela del terzo è assai ampia, poiché è idonea a ricomprendere sia le controversie interprivate dinanzi al giudice civile[22] sia i conflitti di fronte al giudice amministrativo aventi come parte una p. a..
Le due forme di tutela non sono alternative, bensì risultano concorrenti , sicchè l’esperimento dell’una non esclude, ma può cumularsi all’altra.
. Si tratta, comunque, di due rimedi riconducibili a diversi presupposti: l’azione dinanzi al giudice ordinario è subordinata alla lesione di un diritto soggettivo del terzo[23] per effetto dello svolgimento dell’attività ( illecita) del dichiarante, mentre l’azione “pubblicistica” presso il g. a. mira ad offrire protezione giurisdizionale a tutti quegli interessi, pubblici e privati, non sussumibili nella categoria del diritto soggettivo.
E’ del resto evidente come l’ambito di tutela dei diritti non corrisponda nel nostro ordinamento all’area degli interessi[24] ma ne costituisca un “gruppo più ristretto”[25]. Pertanto riconoscere al controinteressato i soli rimedi civilistici significherebbe lasciare sprovvisti di tutela variegati interessi e posizioni soggettive che, parimenti, sono azionabili in via esclusiva dinanzi agli organi di giustizia amministrativa[26].
Circoscrivendo ora la trattazione ai soli rimedi azionabili dinanzi al g. a., l’interprete è chiamato a definirne i caratteri e l’ampiezza applicativa, tenendo altresì conto degli arresti giurisprudenziali a riguardo e dei processi di riforma che hanno investito la struttura del processo amministrativo dal secolo scorso ai giorni nostri.
Il discorso in parola non può non snodarsi attraverso le forche caudine, ormai note, della natura giuridica della Dia, conducendo ad approdi differenti a seconda dell’opzione prescelta.
Sposando l’orientamento pubblicistico che considera la Dia una autorizzazione implicita (ossia un atto di natura provvedimentale), si riconosce al terzo la possibilità di contestarla direttamente con l’azione di annullamento dinanzi al g. a. entro il termine (decadenziale ) di 60 gg.[27].
L’assunto sarebbe, poi, ulteriormente suffragato dalla lettera del comma 3 dell’art. 19 l. 241/1990 che attribuisce espressamente alla p. a, poteri di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies[28].
La tesi pubblicistica, anche se minoritaria, ha indubbiamente il pregio di risolvere ab origine in favore del terzo ogni problema di tutela, ancorandone la protezione giurisdizionale al classico modello impugnatorio.
Note dolenti si registrano, invece, ove non si ravvisi alcun provvedimento da caducare, considerando la dichiarazione un atto del privato e l’inerzia della p.a. un mero fatto privo di valore provvedimentale. E’ quanto asserito dai fautori della tesi privatistica i quali, per la prima volta, mettono in dubbio l’archetipo del processo demolitorio, quale unica forma di tutela del civis dinanzi al giudice amministrativo.
Una simile idea apre più scenari nella dommatica amministrativa che da subito si affanna alla ricerca di nuovi strumenti, alternativi al giudizio impugnatorio, in grado comunque di garantire forme riparatorie al controinteressato leso dalla Dia.
Prima di illustrarli è indispensabile esaminare funditus le ricadute applicative di questa scuola di pensiero che segna la crisi definitiva del tradizionale modello processuale amministrativo.
Considerare la Dia un atto del privato[29] implica la sottoposizione dell’istituto al regime, sostanziale e processuale, degli atti di diritto comune.
E’ notorio che gli atti dei soggetti privati sono sindacati dal giudice civile e che, quindi, non sono impugnabili dinanzi al g. a., il quale al contrario, conosce solo atti provenienti da una p. a..
Così ragionando deve escludersi che il terzo possa agire avverso la Dia con l’azione di annullamento[30] dinanzi ai Tar. Ma in tal modo il controinteressato non avrebbe altri strumenti processuali dinanzi al g. a. a protezione della propria sfera giuridica, rappresentando per molto tempo il modello impugnatorio l’unica forma di accesso alla giustizia.
Per ovviare a questo deficit di tutela, una parte della giurisprudenza[31], già da tempo, prevede un defatigante meccanismo giurisdizionale, ossia che il terzo chieda alla amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela, e ove ciò non avvenga, impugni il silenzio inadempimento[32] formatosi sulla propria istanza.
In altre pronunce[33] si riconosce, invece, al terzo il potere di impugnare direttamente il comportamento omissivo della p.a. per mancato esercizio dei poteri inibitori sull’attività non conforme a legge.
La considerazione della Dia come atto del privato ( e non come provvedimento della amministrazione) sconta certamente alcune difficoltà teoriche connesse alla previsione forzata di rimedi di tutela che mal si conciliano con il sistema amministrativo.
Infatti prevedere la formazione di un silenzio inadempimento, a seguito dell’istanza del terzo, significa snaturare l’autotutela, trasformando un potere discrezionale in una potestà vincolata, mediante l’imposizione ( arbitraria e contra legem) di un obbligo in capo alla p.a. di pronunciarsi sull’istanza sollecitatoria della funzione di riesame .
Anche volendo riconoscere l’ammissibilità del rimedio, non può non criticarsene l’efficacia: i tempi richiesti da questo lungo e affannoso meccanismo procedurale rischiano, certamente, di offrire al terzo una tutela costosa e tardiva.
Anche la tesi che prevede l’impugnativa del comportamento omissivo della amministrazione presta il fianco a censure.
Infatti, al di là dei dubbi circa la possibilità di annullare un non facere, con tale rimedio il terzo verrebbe ad arrogarsi il diritto di sindacare una attività della p.a. che non lede direttamente la sua sfera giuridica.
Basti pensare che nello schema classico dei rapporti tra autorità e amministrati, fonte della lesione alla posizione giuridica del privato è direttamente il provvedimento emesso dalla amministrazione, mentre nella Dia la lesione è cagionata unicamente dall’attività non conforme a legge del denunziante ( cioè di un privato).
Il problema della tutela del controinteressato non ha trovato, per molti anni, soddisfacenti soluzioni nella configurazione privatistica della Dia, nonostante questo sia l’orientamento da sempre più seguito dalla giurisprudenza amministrativa.
La sentenza 717/2009, nella consapevolezza di queste criticità, ha ribadito sì il fondamento privato della Dia[34], ma ha riconosciuto, in via generale, al terzo- e qui sta la novità- un nuovo strumento processuale ossia l’azione di accertamento autonomo, in funzione di una tutela celere, piena ed effettiva[35]. In tal modo appaiono oggi superati i rimedi sopra illustrati del rito sul silenzio-inadempimento e dell’impugnativa del comportamento omissivo della p. a..
L’azione di accertamento autonomo ha il grande merito di consentire al controinteressato di far dichiarare al g. a. l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio della attività oggetto di Dia. Si tratta, quindi, di un accertamento cd. negativo[36].
Dall’effetto conformativo del giudicato discende, poi, l’obbligo per la p.a. di rimuovere gli effetti prodottisi e adottare tutti i provvedimenti necessari alla esecuzione della sentenza.
Il collegio, in questo modo, sancisce il definitivo ingresso dell’azione di accertamento nel sistema processuale amministrativo[37], corroborando la tesi della ammissibilità del rimedio con una serie di pregevoli considerazioni. In primo luogo constata come l’evoluzione normativa e giurisprudenziale degli ultimi decenni abbia imposto il superamento delle rigide prospettive del giudizio caducatorio verso i nuovi orizzonti dell’azione dichiarativa.
Ciò è stato possibile, riscoprendo il valore dell’effettività della tutela[38], principio che la Corte Costituzionale[39] coniuga con il riconoscimento al g. a. della “piena dignità di giudice” e con l’equiparazione degli interessi legittimi ai diritti soggettivi, quanto alla possibilità di farli valere in giudizio[40]. Il C. d. s., poi, muove da ulteriori argomentazioni: in primo luogo dall’idea “che il potere di accertamento del giudice sia connaturato al concetto stesso di giurisdizione”[41] sicchè nello stesso esercizio della funzione giurisdizionale il g. a. rinverrebbe la potestà di accertare il rapporto giuridico e conseguentemente il privato la facoltà di agire per farlo dichiarare in giudizio.
Un fondamento normativo generale ed esplicito non è, dunque, necessario, come dimostra il processo civile ove non è rinvenibile alcuna norma che una volta per tutte abiliti l’azione di accertamento autonomo[42]. Il collegio, a ben vedere, correttamente ragiona intorno al fulcro dei principi costituzionali: infatti- a suo avviso- l’art. 24 Cost. esalterebbe anzitutto il carattere strumentale del processo rispetto al diritto sostanziale, in linea con la nota corrente di pensiero secondo la quale “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire” e inoltre il processo “è  per sé stesso fonte di tutte le azioni praticamente possibili, che tendano all’attuazione d’una volontà della legge”[43].
Uno dei corollari dell’effettività della tutela è proprio il principio della atipicità delle forme di tutela da applicarsi tanto al giudizio civile quanto al processo amministrativo.
Il C. d. s., infine, chiarisce i tempi per la proposizione del rimedio: l’azione di accertamento autonomo dinanzi al g. a. soggiace allo stesso termine di decadenza[44] previsto per l’azione di annullamento. Non è, infatti, applicabile alcun termine prescrizionale poiché l’azione, anche se di accertamento, non è funzionale alla tutela di un diritto soggettivo, bensì serve a far valere un interesse legittimo[45].
La qualificazione della posizione soggettiva del terzo in termini di interesse legittimo rappresenta il momento di maggiore criticità della sentenza. Come autorevolmente sostenuto[46] se la Dia si considera un atto del privato ( come fa la sentenza in esame) non è ipotizzabile alcun esercizio di potere da parte della p.a.[47] e, di conseguenza, la posizione del terzo dovrebbe assumere i caratteri del diritto soggettivo.
Appare difficilmente sostenibile l’idea di un interesse legittimo che nasce e vive sganciato dal potere amministrativo ossia da qualsivoglia vicenda di esercizio di potere[48].
Inoltre, poiché con l’azione di accertamento il terzo controinteressato vuole che si verifichi l’insussistenza, nel caso concreto, dei presupposti legali per l’attività , la cognizione del g. a. copre una relazione tra privati con esclusione della p.a., per cui a fronte di un diritto soggettivo del privato denunziante non può corrispondere un interesse legittimo del terzo, difettando nella specie qualunque intermediazione provvedimentale. Pertanto, a rigore, la posizione del terzo dovrebbe essere di diritto soggettivo da far valere, con l’azione di accertamento, dinanzi al giudice ordinario. A questa ricostruzione potrebbero contrapporsi due argomenti: il primo che la tutela dinanzi al solo giudice civile risulterebbe ristretta ai soli diritti soggettivi, in un contesto nel quale, invece, la presenza e l’operato di una p.a. non possono non far nascere anche posizioni di interesse legittimo in capo al terzo; il secondo che il legislatore avrebbe risolto il problema qualificatorio della posizione soggettiva del controinteressato attribuendo le controversie in tema di Dia alla giurisdizione esclusiva del g. a..
Così opinando si rischia, però, l’illegittimità dell’art. 19 l. 241/1990 per violazione dell’art. 103 Cost. nell’interpretazione datane dalla Consulta[49], poiché in assenza di un potere amministrativo conformativo risulterebbe irragionevole ed arbitrario il riconoscimento al g. a. della cognizione sui diritti soggettivi[50].

3. L’ azione di accertamento autonomo: le nuove frontiere del processo amministrativo.

La pronuncia del 2009 del C. d. s. offre un magnifico assist per un excursus circa l’affermazione dell’azione di accertamento in ambito pubblicistico[51] ossia in un sistema, da sempre, plasmato su un modello processuale di tipo demolitorio.
Il processo amministrativo è da sempre considerato “un monolitico giudizio esclusivamente impugnatorio”[52] finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo. Questa radicale chiusura verso forme di tutela alternative all’azione di annullamento ha condizionato negativamente lo studio teorico dei rimedi esperibili nel sistema amministrativo.
Opposte vicende si sono vissute, invece, nel processo civile ove l’elaborazione dottrinale ha dato vita ad una completa classificazione delle diverse tipologie di azioni: in primis si sono distinte le azioni esecutive da quelle di cognizione e, nell’ambito di queste ultime, si è provveduto alla suddivisione in azioni di accertamento, costitutive e di condanna[53].
In ambito amministrativo, invece, non si è sviluppato un simile dibattito a causa della ricostruzione giurisprudenziale del processo in chiave esclusivamente demolitoria di atti, con esclusione dal sindacato di qualsivoglia ulteriore aspetto.
Questo orientamento ha ricevuto linfa vitale dagli artt. 26 e 34 del R.d. 1054/1924 alla stregua dei quali oggetto del giudizio è solo il provvedimento impugnato.
Per tali ragioni, per molto tempo, lo spettro cognitivo del g. a. non ha potuto estendersi al rapporto sostanziale inciso dall’atto, né al fatto, ma è rimasto circoscritto alla verifica di legittimità del provvedimento impugnato nei limiti delle censure indicate con i motivi di ricorso[54].
Dunque l’unica azione ammissibile, per decenni, è stata quella di annullamento, una azione teleologicamente orientata ad una pronuncia retroattivamente caducatoria dell’atto amministrativo illegittimo. Tale prospettiva era, poi, rafforzata dalla esigenza di riservare alla p. a. l’adozione di azioni dichiarative o di accertamento considerate imprescindibili per gli ulteriori provvedimenti volti a plasmare la realtà ai principi di diritto sanciti dal giudicato.
La giurisprudenza amministrativa degli anni ’50, nel ribadire perentoriamente la natura impugnatoria del giudizio amministrativo, ha chiuso le porte all’utilizzo di altre azioni processuali e, con riferimento alla azione di accertamento, ne ha sottolineato l’assoluta incompatibilità strutturale e funzionale con il processo dinanzi al g. a..
Nonostante le chiusure giurisprudenziali, una parte della dottrina[55] ha, poi, cercato strenuamente di aprire una breccia, individuando una serie di azioni in qualche modo somiglianti e riconducibili alla figura della azione di accertamento[56].
Questo tentativo muove dall’idea che una ipotesi di azione dichiarativa sia già espressamente codificata nel sistema ( art. 33 T.u. del C. d .s) e che da questa norma si possa ricavare una legittimazione generale dell’azione di accertamento.
Tale impostazione è stata, però, criticata dai fautori della tesi della natura eccezionale della disposizione inclini ad una interpretazione restrittiva della stessa[57].
Le forti resistenze del sistema non impediscono, però, all’azione di accertamento di penetrare, gradualmente, come un fiume carsico, nel tessuto del giudizio amministrativo, ingrossando le fila, già importanti, dei propri sostenitori[58].
Nonostante le autorevoli elaborazioni dottrinali sulla ammissibilità dell’azione di accertamento, i giudici amministrativi si mostrano per anni impermeabili al cambiamento , arroccati in una visione conservativa dello status quo, ossia del tradizionale modello impugnatorio.
Solo nel 1979, anche se in relazione ad un caso dalle notevoli specificità[59], la giurisprudenza per la prima volta riconosce l’azione di mero accertamento nel giudizio amministrativo.
Ulteriore tappa verso la definitiva consacrazione dell’istituto si ha negli anni ‘80 con la normativa sul silenzio assenso[60].
Da quel momento, pur nei comprensibili dubbi iniziali circa la natura del silenzio (fattispecie legale tipizzata o provvedimento tacito di assenso) fu evidente come al g. a. si richiedesse in concreto non una pronuncia di annullamento ma una sentenza dichiarativa della sussistenza degli elementi previsti dalla legge.
Di lì in avanti la dottrina si appassiona sempre più alla tematica dell’azione di accertamento che inizia ad acquisire una propria e distinta fisionomia concettuale: infatti secondo alcuni[61], in presenza di un provvedimento vincolato, vi sarebbe sempre spazio per una domanda di accertamento autonomo volta a verificare la sussistenza dei requisiti di legge, e quindi la sua legittimità, anche in assenza di un atto da caducare.
Altra tesi[62] accoglie senza riserve l’azione di accertamento quale logico corollario dell’evoluzione del processo amministrativo che, in omaggio ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ha arricchito il proprio corredo di azioni e poteri attivabili, aprendosi all’ azione di mero accertamento e alla verifica sulla spettanza del bene della vita.
Il giudizio amministrativo, nel suo iter evolutivo, si è trasformato da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, estendendo la propria cognizione all’interesse sostanziale cui si collega il bene della vita[63]. Il giudizio di accertamento diviene lo strumento di una tutela reale e concreta del cittadino e delle sue posizioni soggettive (in primis gli interessi legittimi pretensivi).
Le riforme legislative degli ultimi decenni in tema di accesso agli atti amministrativi[64], silenzio inadempimento[65] e nullità del provvedimento[66] forniscono chiari esempi di una rivoluzione copernicana del giudizio amministrativo, caratterizzata dall’ingresso delle nuove azioni di accertamento e di condanna, e dai nuovi poteri istruttori e probatori del g. a.[67], in un contesto di piena valorizzazione degli interessi legittimi.
Insigne dottrina afferma l’autonomia e la valenza generale dell’ azione di accertamento nel panorama amministrativo[68]: tale rimedio non può dirsi tipico in quanto non abbisogna, ai fini della sua applicabilità, di alcuna espressa previsione normativa. L’ammissibilità in via generale della azione dichiarativa si evince, pertanto, dalla esistenza della giurisdizione che implica appunto lo ius dicere ossia postula indefettibilmente per il suo esercizio un momento accertativo[69].
Essendo, quindi, immanente alla stessa funzione giurisdizionale, il potere di accertamento ha natura generale e la relativa azione è sempre esperibile, al di là di specifiche previsioni.
Inoltre, in virtù della piena equiparazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, entrambi considerati posizioni giuridiche sostanziali, apparirebbe irragionevole diversificare la tipologia e l’ambito applicativo delle azioni attivabili, per il vulnus che ciò arrecherebbe ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale. Risulterebbe, poi, costituzionalmente illegittima una interpretazione della legge che diversificasse la protezione del cittadino dinanzi al g. o. e al g. a., a fronte anche della normativa comunitaria che non conosce la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Il principio di atipicità delle azioni proprio del processo civile[70] va esteso, sia pure nel rispetto delle peculiarità di ciascun sistema, anche all’ ambito amministrativo[71], superando così il dogma della tipicità delle azioni ammissibili[72] che si pone in conflitto con il valore della pienezza della tutela.
Oggi l’atipicità delle azioni viene garantita, infatti, dall’art. 24 Cost.[73]anche per gli interessi legittimi[74].

4. Conclusioni.

La pronuncia del C. d. s. del 2009 consacra ( forse definitivamente) la Dia come atto del privato riconoscendo, in via generale, al terzo controinteressato un’azione di accertamento che lo tuteli a fronte di un’attività illecita del dichiarante non inibita dalla amministrazione.
Al di là di alcune criticità (si pensi alla natura dei poteri della p.a. in ordine alla attività dichiarata e alla qualificazione della posizione soggettiva del terzo), la sentenza in esame ha il grande pregio di abbattere definitivamente il monolite della tutela demolitoria, con l’ingresso nel giudizio amministrativo di un’ azione generale di accertamento esperibile oltre le ipotesi codificate dal legislatore.
Siamo al cospetto di una pronuncia che arricchisce i rimedi processuali del controinteressato, aggiungendo un nuovo strumento dall’ampia portata applicativa, in un sistema sempre più indirizzato verso una tutela piena ed effettiva nel rispetto dei principi costituzionali di cui agli artt. 24, 103 e 113 .

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[1] L’art. 19 della l. 241/1990 ha subito, in questi vent’anni, varie modifiche, iniziate con la l. 537/1993 e proseguite con le leggi 15 e 80 del 2005 sino al recente intervento operato dalla novella 69/2009.

[2] Prima del 1990 la Dia era uno strumento settoriale esperibile nei soli casi espressamente previsti da normative ad hoc. Sul punto interessante la ricostruzione di G. Acquarone, La denuncia di inizio attività. Profili teorici, Milano, 2000, p. 36.[3] Con riferimento all’ambito applicativo della Dia va detto che la dichiarazione del privato è ammissibile nelle ipotesi di attività vincolata cioè nei casi in cui, ove non vi fosse stata la Dia, la p.a. avrebbe adottato provvedimenti permissivi vincolati il cui rilascio dipende esclusivamente dalla verifica circa la ricorrenza dei presupposti normativi. In queste situazioni l’assetto degli interessi in gioco è già predeterminato ex lege e pertanto l’amministrazione non è titolare di alcun potere di scelta né di comparazione. Per tali ragioni, in un’ottica di semplificazione, il legislatore ha attribuito al privato dichiarante la funzione di accertamento delle condizioni legali in vista del compimento dell’attività, riservando, al contempo, alla p.a. l’esercizio di poteri inibitori, di vigilanza e controllo.[4] G. Falcon, L’autoamministrazione dei privati, In procedimenti e accordi dell’amministrazione locale ( Atti del XLII convegno di studi di scienze della amministrazione, Tremezzo, 19-21 sett. 1996) Milano, 1996, pp. 147-148. Secondo l’autore la Dia è “un’attività privata soggetta a necessaria verifica successiva” da parte della amministrazione pubblica.[5] Sia pure in modo sommario e non esaustivo la Dia può definirsi come una dichiarazione preventiva del privato in funzione legittimante di una successiva attività, riconducibile al principio di libertà dell’iniziativa economica ( art. 41 Cost.) che produce effetti sostanzialmente autorizzatori pur in assenza di un provvedimento.

[6] Cons. Stato, sez. VI , 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] Ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 948/2007; Cons. Stato, sez. V, 3586/2006; Cons. Stato, sez. IV, 3916/2005, Cons. Stato, sez. VI, 4453/2002,; Tar Abruzzo, l’Aquila, 383/2004, Tar Campania, Napoli, sez. I, 5272/2001 in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina per la natura privatistica della Dia: A. Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm. 2002, pp. 16 e ss.; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti della amministrazione, Napoli, 2000; M. P. Chiti, Atti di consenso, in Dir. Amm., 1996, P. 181; M. A. Sandulli, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giust. Civ, 1994, p. 479. [8] M. Corradino, Diritto amministrativo, II ed., Cedam, 2009, pp. 642 e ss.. L’autore si è interrogato sulla natura di tale diritto soggettivo posto che le facoltà ad esso connesse non sono immediatamente esercitabili. Secondo Corradino il fatto che “non si possa immediatamente esercitare una facoltà ( es. : svolgimento di una attività) connessa ad un diritto e che la legge preveda degli oneri a carico del privato ( presentazione di una dichiarazione e attesa di un termine) non esclude di per sé che possa teoricamente trattarsi di un diritto soggettivo”. Infatti i diritti sottoposti ad autorizzazione, ciononostante, sono e rimangono diritti.[9] In favore della natura pubblicistica della Dia, Cons. Stato, sez. IV, 5811/2008, Cons. Stato, sez. IV, 3742/2008, Cons. stato, sez. IV, 1550/2007, Tar Veneto, sez. II, 4722/2003 in www.giustizia-amministrativa.it.[10] M. A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della legge di conversione del D.l. 35/2005) in www.giustamm.it. Il pregio di questa tesi risiede nella sua estrema duttilità e capacità di adattamento alle molteplici criticità dell’istituto mutuando regole sia dalla disciplina degli atti privatistici sia da quella degli atti di diritto amministrativo. Si tratta comunque di un’ opzione interpretativa che si allinea di fatto all’orientamento configurante la Dia in termini pubblicistici e alle conseguenti ricadute applicative.[11] L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996. Ad avviso dell’autore il privato è titolare di un diritto soggettivo (allo svolgimento dell’attività) che “la p.a. non può degradare ma può solo verificarne la sussistenza o meno”. Infatti il privato può esercitare l’attività in base ad una legittimazione che, sia pure integrata dall’elemento volontaristico della dichiarazione, promana direttamente dalla legge, senza bisogno di alcuna intermediazione provvedimentale. Inoltre il denunciante svolge una funzione ( di regola appartenente alla amministrazione) di accertamento e interpretazione delle condizioni legali, idonea a dispiegare i medesimi effetti di un provvedimento permissivo.[12] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2009. L’autore svolge un’ attenta disamina sui poteri di controllo, lato sensu intesi, della p.a., distinguendo i controlli nell’ambito delle relazioni interorganiche o intersoggettive ( ascrivibili alla tradizionale funzione amministrativa di controllo), dai controlli sull’attività dei privati che invece presentano caratteristiche sui generis, essendo riconducibili ad una vera e propria funzione di amministrazione attiva.

[13] M. Corradino, op. cit.;

[14] Tar Campania, Napoli, sez. II, 8707/2005; Tar Piemonte, 70/2002; Tar Lombardia, Brescia, 397/2001, in www. giustizia-amministrativa.it.

[15] Vincolati nell’ an e nel quando.

[16] Infatti gli artt. 21 quinquies e 21 nonies, ai fini dell’annullamento d’ufficio e della revoca, richiedono non solo la mera esigenza di ripristino della legalità violata, ma implicano, altresì, una serie di valutazioni su: 1)gli interessi pubblici e privati coinvolti; 2) il consolidamento degli effetti dell’atto; 3) l’ affidamento del dichiarante; 4) il tempo trascorso.

[17] Per una trattazione completa dell’autotutela, F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm. ), in Enc. Dir., Milano, 1980, vol. XXX, pp. 995 e ss.

[18] Infatti i procedimenti di autotutela si traducono in provvedimenti di secondo grado aventi ad oggetto precedenti atti amministrativi nell’ambito di un giudizio dall’esito demolitorio o conservativo. Per sua natura l’autotutela pubblicistica non si indirizza verso atti del privato, bensì ha un ambito applicativo circoscritto ai soli atti amministrativi.[19] Su tutti Cons. Stato, sez. VI , 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustizia-amministrativa.it; il Supremo Consesso ritiene che il potere attribuito dall’art. 19 rappresenti una forma di autotutela decisoria sui generis, che ha ad oggetto non un precedente provvedimento amministrativo, bensì il rapporto instauratosi tra l’amministrazione e il privato con la Dia. Si tratta, quindi, non “di atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare poteri di inibizione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti , nell’osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti da tali norme”. In precedenza si era pronunciato in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 3586/2006, in www.giustizia-amministrativa.it.[20] W. Giulietti, op. cit., secondo il quale il potere di riesame può avere ad oggetto “ non necessariamente un atto espresso o implicito( ancorchè fittizio) ed i suoi effetti, ma anche nell’ambito di una verifica successiva, la modalità di originario esercizio della funzione, laddove essa non abbia avuto esito provvedimentale”.

[21] “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”. Il legislatore ha fatto una scelta chiara e puntuale che va rispettata nel suo originario ed unico significato.

[22] W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo: il modello della dichiarazione di inizio attività, Giappichelli,Torino, 2008, secondo il quale alla tutela pubblicistica dinanzi al giudice amministrativo si giustappone la tutela delle relazioni intersoggettive dinanzi al giudice civile, in virtù della quale il terzo può agire con le azioni a tutela della proprietà e degli altri diritti reali, con i rimedi cautelari e possessori.Sulla stessa lunghezza d’onda, V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996. Secondo l’autore il terzo controinteressato può ricorrere al giudice ordinario ove subisca la lesione di un proprio diritto soggettivo esperendo un’azione cautelare, di accertamento o di condanna.[23] A titolo esemplificativo può ravvisarsi la lesione di un diritto soggettivo nel vulnus arrecato alla sfera giuridica del proprietario confinante a fronte dell’attività edilizia abusivamente intrapresa dal dichiarante. Il proprietario potrà tutelarsi in giudizio nelle forme previste dall’art. 872 c. c..

[24] A. Travi, Semplificazione e tutela del cittadino, in Riv. giur. Urb., 1998, p. 105.

[25] W. Giulietti, op. cit.

[26] E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’art. 19 della legge n. 241/1990 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001. L’autore, richiamando G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, II ed., Napoli, 1935, afferma che al cospetto di una protezione garantita dalla giurisdizione civile per la tutela nelle relazioni interprivate, consistente nella tutela dei diritti ( che è soggettivizzata), “ solamente la presenza di una funzione amministrativa di verifica può garantire una protezione desoggettivata a vantaggio di tutti i consociati”, qualora lo svolgimento di un’attività sia capace di produrre effetti polidirezionali, in cui “l’esercizio delle facoltà attribuite dal diritto soggettivo deve essere necessariamente sottoposto ad una verifica puntuale entro lo schema fissato dall’art. 19”.[27] il dies a quo di decorrenza del termine va individuato nella comunicazione al terzo del perfezionamento della dia o nell’avvenuta conoscenza del consenso implicito all’intervento in esame.[28] Tar Abruzzo, Pescara 494/2005, in www.giustamm.it. Secondo il Tar il riferimento agli istituti dell’autotutela decisoria denota la precisa volontà del legislatore di considerare la Dia in termini pubblicistici, ossia come atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia del privato e del conseguente comportamento inerte della amministrazione. Infatti non potrebbe ipotizzarsi alcuna forma di autotutela decisoria in assenza di un provvedimento amministrativo che ne costituisca l’oggetto, di talchè i poteri di annullamento d’ufficio e revoca non sarebbero esperibili ove si qualificasse la Dia come atto del privato.

[29] Orientamento che riceve i consensi della giurisprudenza maggioritaria: ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 948/2007 in www.giustizia-amministrativa.it.

[30] Si potrebbe prospettare, allora, una azione dinanzi alla giurisdizione ordinaria, ma tale soluzione è dalla sentenza in esame preclusa, nel caso di specie, dalla circostanza che il terzo è titolare di una posizione soggettiva ( l’interesse legittimo) non conoscibile dal g. o. (sindacatore naturale dei soli diritti soggettivi). In siffatto contesto il terzo verrebbe privato di una serie di strumenti di tutela, e ciò in spregio dei principi costituzionali di difesa, effettività e pienezza della protezione giurisdizionale ( artt. 24, 103 e 113 Cost.).

[31] Cons. Stato, sez. V, 3586/2006; Cons. Stato, sez. IV, 3916/2005; Cons. Stato, sez. VI, 4453/2002, in www.giustamm.it

[32] Si ricorre in questo caso al rito speciale introdotto dall’art. 21 bis della l. 1034/1971, come modificata dalla l. 205/2000.

[33] Tar Lombardia, sez. II, 1777/2003 e 3577/2003 in www. giustizia-amministrativa.it

[34] Secondo i giudici di palazzo Spada la legge 241/1990, in un’ottica di liberalizzazione delle attività economiche, riconosce al privato la possibilità di svincolarsi dalla emanazione di un provvedimento di legittimazione nello svolgimento di alcune attività vincolate e predeterminate dalla legge. Pertanto la Dia consentirebbe al privato il compimento di determinate attività non sulla base di una manifestazione di consenso della p.a., bensì in virtù di una legittimazione ex lege che sostituisce l’intermediazione provvedimentale.[35] D’ altronde -sottolinea il Supremo Consesso- l’esigenza di assicurare una tutela effettiva al terzo non deve condurre ad improprie metamorfosi dell’istituto mediante la trasformazione di una dichiarazione del privato in un atto amministrativo. [36] Per un esame approfondito e multidisciplinare dell’istituto si rinvia ad A. Romano, L’azione di accertamento negativo, Jovene, 2006; A. Proto Pisani, La tutela di mero accertamento, in Appunti sulla giustizia civile, Cacucci ed., 1982. Per l’autore “ le sentenze di accertamento negativo appartengono alla categoria di quelle di accertamento mero”.[37] In tema di azione di accertamento nel processo amministrativo si segnalano: B. Tonoletti, Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in dir. Proc. Amm., 2002, pp. 593 e ss.; S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, in dir. Proc. Amm. , 1996, pp. 243 e ss.; P. Stella Richter, Per l’introduzione dell’azione di mero accertamento nel giudizio amministrativo, in scritti in onore di M. S. Giannini, Giuffrè, Milano 1988.

[38] A. Orsini Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto- per una giustizia non “amministrativa”, Milano, 2005, p. 54.

[39] C. cost. 204/2004, in www.cortecostituzionale.it. Questo concetto viene ribadito nella parte della sentenza in cui si precisa che l’attribuzione al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto anche nell’ambito della competenza generale di legittimità ( secondo l’art. 7 l. 205/2000) non costituisce una nuova “materia”, ma solo uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio e/o conformativo. La tesi si lega indissolubilmente all’art. 24 della Costituzione “il quale garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”.

[40] A riguardo si veda anche il commento di A. Formica, Dia e accertamento nel processo amministrativo, in Urbanistica e appalti 5/2009, p. 577.

[41] Dello stesso avviso P. Stella Richter, op. cit., secondo il quale “ l’accertare è il prius logico ed insopprimibile di qualsiasi esplicazione della funzione giurisdizionale”. Di grande importanza anche il contributo di F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, 1958. Ad avviso dell’autore “ il nucleo essenziale di qualsiasi processo, anche di quello amministrativo, è sempre l’accertamento ossia la scelta tra due diversi giudizi”.[42] Per un’ampia trattazione della tematica dell’ azione di mero accertamento nel processo civile: V. Lanfranchi, Contributo allo studio dell’ azione di mero accertamento, Milano, 1969 e G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale, Jovene, 1960 ( ristampa).

[43] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 ( ristampa inalterata, Napoli, 1965), p. 81.

[44] Favorevole alla assoggettabilità dell’azione di accertamento al termine di decadenza contemplato per la tutela costitutiva è W. Giulietti, op. cit., secondo il quale la previsione del termine decadenziale soddisfa precise esigenze di certezza giuridica e di stabilità dei rapporti amministrativi. Un argomento ad adiuvandum può rintracciarsi, inoltre, nell’assetto di liberalizzazione disegnato dal legislatore in cui la Dia è deputata a sostituire un provvedimento autorizzatorio producendone i medesimi effetti. Pertanto l’ equiparazione sul piano sostanziale dell’ atto del privato al provvedimento dell’ amministrazione non può non proiettarsi a livello processuale sul regime giuridico dei rimedi di tutela, sicchè risulta coerente e ragionevole che l’azione di annullamento e l’azione di accertamento, entrambe funzionali alla protezione dell’ interesse legittimo, siano soggette allo stesso termine di 60 gg..[45] Interessante risulta il commento alla sentenza di R. Gisondi, Dia ed accertamento autonomo: il Consiglio di Stato separa l’interesse legittimo dal potere: nota a margine a Consiglio di Stato, VI , 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustamm.it.[46] O. Forlenza, In assenza di un potere conformativo della p.a. l’istanza andrebbe proposta al giudice ordinario, Nota a Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, in Guida al Diritto, 2009, fasc. 13, pp. 106-111.[47] Infatti i provvedimenti inibitori e sanzionatori sono solo eventuali e inoltre, ove il terzo lamenti la lesione della propria sfera giuridica, risulta evidente che gli stessi non sono stati nemmeno esercitati dalla amministrazione ( altrimenti la lesione non si sarebbe prodotta), sicchè non è riscontrabile alcun potere pubblicistico in atto.[48] In base ad una tradizione consolidata l’interesse legittimo nasce e vive sempre correlato all’esercizio di un potere amministrativo. Tra le varie elaborazioni dottrinali, F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25, secondo il quale l’interesse legittimo è “ una situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere( unilaterale altrui)”.[49] C. Cost. 204/2004, in www.cortecostituzionale.it. Il legislatore, nell’ esercizio della propria discrezionalità politica, può attribuire particolari materie alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo purchè ricorrano due presupposti ineludibili: 1) un intreccio inestricabile tra diritti soggettivi e interessi legittimi; 2) l’esercizio di un potere amministrativo.[50]La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rappresenta l’eccezione alla regola di riparto della giurisdizione fondato sul criterio della posizione giuridica soggettiva secondo la quale il giudice ordinario è il giudice naturale dei diritti soggettivi mentre il giudice amministrativo è il sindacatore della funzione amministrativa e degli interessi legittimi.[51] Sull’evoluzione del giudizio amministrativo e delle forme di tutela attivabili dinanzi al g. a. si veda al riguardo G. Morbidelli, Le tecniche di tutela dell’interesse legittimo: verso l’azione atipica di accertamento? , Atti del convegno, Riparto, responsabilità, pregiudiziale e tecniche di tutela: la giurisprudenza amministrativa tra storia e attualità, tenutosi presso il C.d. s. in data 27/05/2009.

[52] R. Galli, Corso di diritto amministrativo, IV ed., vol. II, Cedam, 2004, p. 1795.

[53] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, 1934-37, F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, Padova, 1929.

[54] R. Galli, op. cit.

[55] Uno dei più illustri autori fu E. Guicciardi, Sentenze dichiarative del giudice amministrativo?, in Giur. It. ,III, 1951, pp. 121 e ss.

[56] ad esempio l’azione dichiarativa del raggiungimento dello scopo di un atto.

[57] Sulla questione si veda G. Morbidelli, op. cit..

[58] Insieme a Guicciardi tra i primi a riconoscere in via generale l’azione di accertamento nel processo amministravo F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, (1911), ristampa, Cedam,, 1960, p. 738. Egli argomentava principiando da un caso pratico : nell’ipotesi di annullamento di un precedente atto di rifiuto ci si trova al cospetto di due negazioni, di talchè il g. a., intervenendo a posteriori, in realtà non caduca alcunché, bensì si limita ad accertare l’illegittimità dell’originario atto di diniego. Questa considerazione incrinò il monolite del giudizio amministrativo come giudizio esclusivamente impugnatorio dimostrando la compatibilità con il sistema anche di azioni diverse di tipo dichiarativo.[59] Adunanza plenaria del C. d. s. 25/1979. La fattispecie processuale verteva sulla richiesta, avanzata dai dipendenti di un conservatorio, di accertamento del proprio status. Il C. d. s. fu costretto ad ammettere una azione dichiarativa per scongiurare una disparità di trattamento con i dipendenti privati lesiva dei principi di difesa e di effettività della tutela giurisdizionale.[60] Legge Nicolazzi 94/1982 : in un’ ottica di liberalizzazione del settore edilizio introdusse, per la prima volta, un regime semplificato per alcune attività, prevedendo la formazione del silenzio – assenso sulle domande di concessione edilizia per vari interventi di recupero del patrimonio esistente. Come chiarito successivamente dalla giurisprudenza l’art. 8, l. 94/1982, non solo è di stretta interpretazione ed è insuscettibile di applicazioni analogiche, ma presuppone la vigenza di uno strumento urbanistico di dettaglio approvato dopo l’entrata in vigore della l. 765/1967 e quindi adeguato agli standard da quest’ultima previsti.

[61] A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. Proc. Civ., 1988, pp. 3 e ss.

[62] G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano 1980, pp. 86 e ss. L’autore osserva che l’ ammissibilità di una azione di accertamento dinanzi al g. a. sia imposta dagli artt. 24 e 113 Cost.. Essendo, infatti, l’azione giurisdizionale un diritto incomprimibile volto a garantire al civis una tutela piena, reale ed effettiva, non si può negare cittadinanza nel giudizio amministrativo alla azione di mero accertamento quando essa rappresenti il rimedio più idoneo per il soddisfacimento degli interessi legittimi, stante la loro piena equiparazione ai diritti soggettivi.[63] Antesignano di questa impostazione fu A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962. L’autore sottolinea i limiti del tradizionale modello processuale impugnatorio che, con il suo meccanismo caducatorio, è incapace di offrire tutela agli interessi legittimi pretensivi. Infatti il semplice annullamento del provvedimento, riattiva sì l’esercizio del potere, ma senza porre ulteriori limiti alla azione della amministrazione , di modo che la stessa potrà , nel rispetto del giudicato, adottare un nuovo atto negatorio, lasciando insoddisfatto l’interesse pretensivo del richiedente.[64] La l. 241/1990 ( come novellata dalle leggi 15 e 80/2005 e 69/2009) qualifica per la prima volta l’accesso ai documenti amministrativi come regola generale dei rapporti tra amministrazione e privati, in una nuova dinamica di democrazia partecipativa ispirata a logiche di informazione, trasparenza, imparzialità e controllo. La natura non più solo impugnatoria del giudizio amministrativo è dimostrata dal fatto che al giudice non si chiede tanto l’annullamento dell’atto, quanto l’accertamento dell’obbligo della p.a. di ostensione dei documenti e la ricorrenza delle condizioni per l’esercizio del diritto.Il privato promuove così una vera e propria actio ad exibendum nella quale il giudice è chiamato a valutare la fondatezza della pretesa a prescindere dalla impugnativa del provvedimento di diniego ( quest’ultimo potrebbe anche mancare nel caso, ad esempio, di inerzia della amministrazione). Le azioni di accertamento e di condanna si sostituiscono, in molti casi, alla tutela demolitoria quali strumenti più idonei alla realizzazione dell’interesse legittimo pretensivo del ricorrente.[65] L’ art. 2 della l. 241/1990 ( come modificato dalle leggi 15 e 80/2005 e 69/2009) riconosce al privato il potere di agire avverso il silenzio ( non significativo) della amministrazione mediante il rito abbreviato e camerale di cui all’art. 21 bis l. 1034/1971 (come introdotto dalla l. 205/2000).Siamo al cospetto di un’ azione di accertamento che consente al g. a. di verificare, oltre all’inadempimento da parte della p.a. dell’obbligo di provvedere, anche la fondatezza della pretesa sottostante nei casi di attività vincolata.[66] La legge 15/2005, inserendo l’art. 21septies nel corpo della l. 241/1990, ha positivizzato l’istituto della nullità del provvedimento amministrativo secondo gli schemi già noti alla dottrina e alla giurisprudenza amministrativa.Trattasi di un’ulteriore conferma della tesi secondo la quale il processo amministrativo non è più solo caducatorio dell’atto, ma è anche sindacatorio del rapporto. Infatti il g. a. è investito del potere di accertare e dichiarare la nullità dell’atto ove ricorrano i presupposti di legge.[67] A seguito della l. 205/2000 le azioni tipizzate nell’ambito della competenza generale di legittimità, in aggiunta all’azione di annullamento, sono l’azione di risarcimento del danno ingiusto, vuoi in forma generica vuoi in forma specifica, e l’azione di condanna dell’amministrazione a provvedere in caso di silenzio-inadempimento (ora tendente anche a far accertare la fondatezza della pretesa). La legge introduce, poi, nell’ambito del processo cautelare il principio della atipicità delle misure che possono essere concesse nell’alveo della tendenza ad una piena equiparazione di tutele e strumenti processuali tra giudizio civile e giudizio amministrativo.[68] G. Morbidelli, op. cit. e G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto, op. cit., p. 213, il quale sottolinea come “il presupposto concettuale comune a tutta la dottrina processuale civile sia quello di ritenere il potere di accertamento del giudice (civile) come un potere connaturato al concetto stesso di giurisdizione” e ritiene “che lo stesso ordine interpretativo adottato dalla dottrina e dalla giurisprudenza per il diritto processuale civile possa e debba valere anche per il processo amministrativo”.[69] Sulla questione già la dottrina processual-civilistica era giunta a conclusioni non dissimili attraverso un differente percorso argomentativo: L. Montesano, Accertamento giudiziale, in Enc. Giur. Treccani, Vol. I, 1988, pp. 1 e ss. secondo il quale, proprio in ragione della “esistenza di una tutela giurisdizionale, che ha come solo contenuto l’accertamento descritto nell’art. 2909 c.c., è innegabile l’esistenza di azioni di mero accertamento. Ma di queste mancano nei testi normativi espressa disciplina e disposizioni di carattere generale, che vanno dunque tratte dal significato della norma sull’interesse ad agire (art. 100 c. p. c.)”.[70] A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, II ed., pp. 67-68 secondo il quale i codici moderni hanno superato il sistema di azioni tipiche, ma sono rimasti a mezza strada perché “se essi hanno segnato il superamento di un sistema rigido di rimedi tipici di tutela (c.d. azioni tipiche) in favore della generale tutelabilità di ogni diritto, con tutti i mezzi dalla legge consentiti, hanno tuttavia continuato a mantenere tracce di una tutela differenziata, in particolare attribuendo ad alcuni diritti (la proprietà) una tutela forte e ad altri una tutela debole (diritti di obbligazione) essenzialmente di tipo risarcitorio. L’art. 24 della Costituzione afferma “un principio di generale tutelabilità di ogni diritto al soggetto riconosciuto”.[71] Si è creato un sistema di giustizia amministrativa atipico e la atipicità dei mezzi esperibili si è diffusa anche negli ambiti della tutela cautelare a seguito della l. 205/2000.[72] A. Proto Pisani, Appunti preliminari sui rapporti tra diritto sostanziale e processo, In Diritto e Giurisprudenza , 1978. Secondo l’autore va anzitutto precisato che quando si parla di tipicità delle azioni nel processo amministrativo si usa la nozione di tipicità in un’accezione distinta da quella alla quale si riferiva la dottrina ottocentesca dell’azione come categoria generale atipica. Questa costruzione perseguiva, infatti, lo scopo di assicurare al titolare del diritto soggettivo la possibilità di ricorrere alla tutela giurisdizionale civile e ciò anche in assenza di una previsione espressa di norma che attribuisse a ciascun singolo diritto e/o violazione il diritto di azione, superando così la sistematica romanista delle actiones.[73] V. Andrioli, La tutela giurisdizionale dei diritti nella Costituzione della Repubblica italiana, in Nuova Rivista di Diritto Commerciale, Diritto dell’Economia, Diritto sociale, 1954, p. 314, secondo il quale dall’art. 24 della Costituzione emerge “il fondamentale principio che chi è titolare di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo è in pari tempo e automaticamente titolare dell’azione intesa come possibilità di far valere in giudizio quel diritto o quell’ interesse legittimo”.[74] M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, p. 557 e ss.. Secondo l’autore la tipicità dell’azione di annullamento era coerente con la prospettiva tradizionale del processo amministrativo come un giudizio costruito sulla tutela degli interessi legittimi oppositivi ai quali corrispondeva una pretesa a un non facere in capo all’amministrazione, cioè un dovere di astensione dall’emanare il provvedimento restrittivo della sfera giuridica del privato. L’art. 45 del R.d. 1054/1924 e l’art. 26, comma 2, della l. 1034/1971, che indicano quale unico dispositivo di accoglimento la sentenza di annullamento, riflettevano in pieno tale visione.

(pubblicato il 15.2.2010)

Note

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– Introduzione: oggetto e finalità della legge reg. Emilia Romagna n. 31/2002, anche in riferimento alla recente modifica costituzionale.

Prima di scendere all’esame dell’oggetto e delle finalità della L. Reg. Emilia Romagna n. 31 del 25 novembre 2002, si ritiene indispensabile formulare alcune brevi riflessioni relative ai delicati problemi che sorgono a seguito della recente modifica del Titolo V della Costituzione, con particolare riferimento ad un duplice aspetto, e cioè ai rapporti tra la legislazione statale e quella regionale (cd. “versante esterno”) ed i rapporti tra legislazione regionale ed autonomia regolamentare dei singoli Comuni (cd. “versante interno”).

Per quanto riguarda il primo aspetto, occorre prendere le mosse da un primo rilievo e cioè dal fatto che con la modifica dell’art. 117 della Costituzione, scompare il termine “urbanistica” e viene (apparentemente) sostituito con quello di “governo del territorio” [2].

Ancorché gran parte della dottrina sia attualmente concorde nel ritenere che in detta espressione sia da ricomprendere ciò che precedentemente veniva identificato come urbanistica, può essere interessante rilevare che nei lavori preparatori tale possibilità viene esplicitamente esclusa, nell’evidente intento di “escludere che nel governo del territorio possa farsi rientrare l’urbanistica”, dato che si vuole l’urbanistica trasferita (insieme all’edilizia) alla potestà legislativa generale ed esclusiva delle Regioni [3].

In realtà – come noto – una volta adottata, la norma vive “di vita propria”, e pare più corretta quella interpretazione che riconduce l’“urbanistica” al “governo del territorio” e, conseguentemente, alla legislazione “concorrente” tra Stato e Regione, anche in considerazione del fatto che – come è stato correttamente sottolineato [4] – sia l’urbanistica che l’edilizia disciplinano aspetti (le prescrizioni tecniche, gli standards, la sicurezza dal rischio sismico, l’eliminazione delle barriere architettoniche, l’agibilità) che indubbiamente richiedono una uniformità su base nazionale, potendo addirittura essere ricondotti a quei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, 2° comma, lettera m) della Costituzione).

Probabilmente, anche se il tema esula dal presente lavoro, i problemi più grossi si porranno nel distinguere cosa è “governo del territorio” (legislazione concorrente Stato / Regioni) e cosa è “tutela dell’ambiente” (legislazione esclusiva dello Stato).

Due esempi per tutti.

Fin d’ora, il Giudice amministrativo interpreta l’art. 34 del D. Lgs. n. 80/1998 in modo molto ampio, ricomprendendovi, ad esempio, la tutela dalle emissioni inquinanti in atmosfera [5] o la tutela dall’inquinamento elettromagnetico.

Si pensi inoltre, al diritto alle informazioni in materia ambientale (D. Lgs. n. 39/1997), che viene comunemente “dilatato” fino a ricomprendervi il diritto ad informazioni su Piani o strumenti tipicamente “urbanistici” (Piani Regolatori, Piani Particolareggiati, etc…).

E’abbastanza facile allora prevede una “guerra sui confini” [6], con lo Stato che cercherà di salvaguardare la sua competenza esclusiva con riferimento alla “tutela dell’ambiente” e le Regioni, viceversa, che tenteranno di dilatare la nozione di “governo del territorio” per riappropriarsi di tutta una serie di competenze che, diversamente, verrebbero loro sottratte.

Considerazioni analoghe possono svolgersi con riferimento alla materia “edilizia”.

Secondo una tesi più estrema (fra l ‘altro fatta propria dalla Regione Toscana e – quantomeno inizialmente – dalla nostra Regione [7]) l’edilizia non sarebbe ricompresa nel “governo del territorio” che riguarderebbe altri e più generali aspetti (la difesa del suolo, la definizione delle misure a favore dello sviluppo sostenibile, etc…), ma sarebbe materia di competenza “residuale” e cioè solo regionale.

In effetti, la Regione Toscana si è affrettata a adottare una nuova Legge (vero e proprio “mini Testo Unico”), con il dichiarato scopo di mettere fuori gioco sia la Legge obiettivo che lo stesso T.U. statale (si tratta della L. R. 13/2002 del 02 aprile 2002 dal titolo “Adeguamento della Legge regionale 14 ottobre 1999 n. 52 alla Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 recante modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione”).

In ogni caso, anche aderendo ad una lettura più “moderata” (che facesse rientrare l’edilizia nel “governo del territorio”) i problemi non sarebbero affatto risolti [8].

Un discorso a sé stante merita poi il rapporto tra L.R. n. 31 e T.U. dell’Edilizia.

Innanzitutto si potrebbe addirittura dubitare circa la stessa possibilità dell’esistenza di un “Testo Unico”, a seguito delle modifiche del Titolo V della Costituzione.

In questo senso ritengo che possano condividersi le critiche delle Regioni (ivi compresa l’Emilia Romagna) allo stesso concetto di Testo Unico.

Come è stato affermato, la stessa idea di T.U. “contraddice il riparto costituzionale. I Testi Unici corrispondono ad una antica aspirazione di unità e di chiarezza della normazione e tale aspirazione conserva ovviamente una sua validità: ma in uno Stato a legislazione ripartita, come quello italiano è, essa deve trovare soddisfazione in diverse forme, in relazione alle singole Regioni, e non nel tipico Testo Unico, caratteristico invece dello Stato accentrato” [9].

In ogni caso appare indubbio che risultano a forte rischio di illegittimità tutte quelle disposizioni che rivestono natura “regolamentare” dato che come ha recentemente affermato un importante parere del Consiglio di Stato [10], “la revisione costituzionale modifica dunque profondamente il sistema delle potestà normative e provvede, in questo quadro, alla attribuzione della potestà regolamentare allo Stato secondo un criterio di stretta corrispondenza con la sua competenza legislativa esclusiva. Da ciò non può che discendere l’estinzione del potere regolamentare attribuito allo Stato su materie che non sono più di sua spettanza. Tale potere non permane infatti allo Stato, pur con limitazioni, adattamenti o perfino trasformazioni (ad esempio, riconoscendosi la cedevolezza delle disposizioni secondarie emanate utilizzando la precedente fonte), poiché con la entrata in vigore della nuova normativa costituzionale è stata trasferita la titolarità stessa del potere, e il suo eventuale esercizio da parte dello Stato implicherebbe la invasione di un campo ormai riservato alla competenza regionale, con conseguente illegittimità di regolamenti eventualmente emanati nelle materie di competenza legislativa regionale”.

Un problema ben più delicato è però indubbiamente rappresentato dalla verifica circa la identificazione dei cd. “principi fondamentali” della materia.

Un esempio per tutti.

Come è noto, il Legislatore nazionale ha chiaramente “scartato” l’opzione del “silenzio – assenso”, a favore di un meccanismo che prevede il ricorso al “commissario ad acta”.

Orbene, come ha affermato una importante sentenza del T.A.R per l’Emilia – Romagna, “la norma statale detta certamente un principio fondamentale in tema di procedimento amministrativo per il rilascio della concessione edilizia e pertanto è evidente la sua influenza sulla disciplina regionale, obbligata ad uniformarsi alla previsione statale” [11].

Considerazioni analoghe si possono forse svolgere con riferimento alla facoltatività (statale) / obbligatorietà (regionale) della D.I.A.

* * *

Altrettanto interesse suscita il tema del cd. “versante interno”, cioè l’esame dei rapporti tra legislazione regionale ed autonomia regolamentare dei singoli Comuni [12].

Al riguardo occorre richiamare subito due importanti previsioni della Carta Costituzionale. Ci si riferisce all’art. 117, 6° comma, che stabilisce che “I Comuni e le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine allo svolgimento delle funzioni loro attribuite” e l’art. 118, secondo il quale “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.

Orbene, leggendo le disposizioni della Legge regionale ora in esame, si può affermare che essa non appare particolarmente rispettosa dell’autonomia dei Comuni, dato che risultano presenti molte norme “rigide”, che vincolano i Comuni, senza consentire ai medesimi quelle valutazioni e quegli adattamenti necessari con riferimento alle singoli e peculiari situazioni locali.

Ci si riferisce, in particolare, alla soppressione della Commissione Edilizia ed alla sua sostituzione con la Commissione per la Qualità architettonica ed il Paesaggio [13], ovvero allo “Sportello Unico per l’edilizia”, la cui istituzione viene resa obbligatoria (“I Comuni …..affidano la responsabilità dei procedimenti relativi alla trasformazione del territorio ad un’unica struttura , lo Sportello Unico per l’edilizia…”).

In tal senso può richiamarsi quanto affermato dal Consiglio di Stato, nel noto parere sul T.U. sull’Edilizia [14], laddove si invita il Legislatore (anche regionale) a lasciare al Comune la possibilità di scegliere l’organizzazione che meglio si attagli alle sue dimensioni ed alla sua struttura burocratica [15].

Analoghe considerazioni possono farsi con riferimento al continuo richiamo alla conferenza di servizi, quasi si trattasse – ma l’esperienza insegna che non è così – la “panacea” per tutti i mali. Senza considerare che tale persistente ricorso all’istituto può, paradossalmente, trasformarsi nel motivo della scarsa incisività dell’istituto stesso.

* * *

Dopo queste opportune premesse, possiamo passare ad esaminare l’oggetto e la finalità della Legge, così come risultano dall’art. 1 della Legge stessa.

In particolare essa persegue tre obiettivi:

a) la semplificazione e l’accelerazione dei procedimenti. Tale obiettivo viene perseguito su di un duplice versante, sia interno che esterno. Per quanto riguarda il primo aspetto si cita espressamente lo “Sportello Unico”, mentre per quanto riguarda il secondo, si richiama l’ampio utilizzo dell’istituto dell’asseverazione di conformità, che forse con qualche forzatura, può essere ricondotto a quel principio di “sussidiarietà” (orizzontale) oggi espressamente recepito in Costituzione;

b) il secondo obiettivo è quello di ottenere un miglioramento della qualità edilizia. Sono riconducibili a tale obiettivo quelle norme (artt. 33 e 34 della Legge) che dettano i requisiti delle opere edilizie e prevedono “livelli minimi” di prestazione delle stesse, che saranno stabiliti dal Consiglio Regionale. Si ritiene, però, che possa essere ricondotto a questo obiettivo anche le norme sulla “Scheda tecnica costruttiva” e sul “Fascicolo del fabbricato” trattandosi di norme volte ad assicurare la sicurezza e la fruibilità dei fabbricati;

c) l’ultimo obiettivo consiste nella tutela delle risorse ambientali e del patrimonio storico-architettonico, secondo quel principio di “sviluppo sostenibile” che già era tra i principi ispiratori della L.R. n. 20/2000.

– Strumenti di semplificazione e di razionalizzazione (lo Sportello Unico e la Commissione per la Qualità urbana ed il Paesaggio)

Lo Sportello Unico per l’edilizia costituisce una apparente innovazione anche perché si tratta di un istituto già previsto dal T.U. dell’Edilizia e già sperimentato in altri settori dell’Ordinamento [16].

Si tratta di un istituto volto a realizzare il principio della cd. “unificazione funzionale”, e cioè la riconducibilità dell’azione amministrativa ad un unico procedimento ed ad un unico centro decisionale, che trova giustificazione non solo nelle esigenze di semplificazione “interna” dell’azione amministrativa, ma altresì nell’esigenza di consentire al cittadino di rimanere sostanzialmente estraneo rispetto alla complessa articolazione (organizzativa e funzionale) delle competenze amministrative.

Come abbiamo già accennato in precedenza, riteniamo però discutibile la scelta della Regione che – pur in presenza di un mutato quadro Costituzionale [17] – ha sostanzialmente imposto tale “modulo organizzativo” ai Comuni, senza affidare (come sarebbe parso più corretto) alla autonomia organizzativa e regolamentare dei singoli Comuni la individuazione delle soluzioni ai medesimi più confacenti.

Ciò premesso, appare però indubbio che la scelta operata dal Legislatore regionale supera ed elimina quei gravi inconvenienti che, viceversa, erano presenti nella disciplina dello Sportello Unico prevista dal T.U. dell’Edilizia. Ci riferiamo, in particolare, al fatto che nel T.U., lo Sportello Unico finiva per rappresentare semplicemente una sorta di “Ufficio Relazioni con il Pubblico” [18], dato che al medesimo non venivano assegnati compiti sostanziali (quali l’adozione del provvedimento finale), con una conseguente grave mancanza di chiarezza circa il ruolo e le responsabilità dei diversi soggetto a diverso titolo coinvolti nel procedimento (responsabile dello Sportello Unico / responsabile del procedimento / responsabile dell’adozione dell’atto finale).

Nella L.R. n. 31 del 2002 si superano questi equivoci, dato che il responsabile dello Sportello Unico è anche il soggetto a cui compete l’adozione degli atti aventi “rilevanza esterna”.

In pratica, come afferma l’art. 2 della Legge, allo Sportello Unico è affidata la responsabilità “dei procedimenti relativi alla trasformazione del territorio”, oltre a compiti di informazione e di dialogo con i cittadini.

Con riferimento al primo aspetto appare significativo il fatto che la Legge parli di “procedimenti “ e di “trasformazione del territorio”. Poiché tra i compiti dello Sportello Unico vi è anche quello di ricevere le D.I.A. se ne potrebbe (implicitamente) desumere che: a) anche la D.I.A. comporta una “trasformazione del territorio”; b) anche in riferimento a quest’ultima saremmo in presenza di un vero e proprio “procedimento”.

Per quanto riguarda il secondo aspetto, ritengo che al di là di un obbligo di fornire “adeguata e continua (?!) informazione ai cittadini”, spetti allo Sportello Unico anche la cura dei procedimenti relativi alle richieste di accesso, come conferma indirettamente il disposto dell’art. 24.

Piuttosto, pare singolare che – a differenza di quanto stabilisce la pressoché coeva Legge regionale n. 37/2002 in materia di espropri (art. 3, commi 9° e 10°) – non si sia pensato di predisporre un archivio informatico a cui gli interessati possano accedere (sia pure entro certi limiti) in via telematica.

Ciò premesso, si possono segnalare alcune aspetti “oscuri” della Legge.

Innanzitutto, per come è scritto il 1° comma dell’art. 2, parrebbe che lo Sportello Unico debba essere istituito “attraverso strumenti di pianificazione”, il che è difficilmente comprensibile, dato che risulterebbe davvero illogico dover approntare uno strumento urbanistico solo per poter istituire lo Sportello Unico.

In secondo luogo, non si comprende il continuo riferimento al “Dirigente” dello Sportello Unico (art. 3, 3° comma; art 11; art.13); ciò potrebbe creare non pochi problemi per quei Comuni privi di figure dirigenziali. Potrebbe ipotizzarsi, in questi casi, un obbligo di esercizio delle funzioni in forma associata, ma pare più logico ritenere che – come più correttamente dispongono gli artt. 13, 8° comma e l’art. 17 – il riferimento sia da intendere al “responsabile dello Sportello Unico” (sia esso o dirigente o semplice funzionario).

Altro problema consiste nell’individuare la disciplina applicabile nelle more dell’istituzione dello Sportello Unico.
E’ben vero che l’art. 40 afferma che finché lo Sportello Unico non sarà operativo ( e cioè entro 6 mesi dall’entrata in vigore della Legge), la responsabilità dei procedimenti compete al dirigente o responsabile dell’ufficio tecnico comunale, ma – fermo restando il regime delle responsabilità – ciò non consente di comprendere agevolmente come debbono, invece, interpretarsi i (continui) riferimenti contenuti nel testo della Legge allo Sportello Unico ed a quale soggetto spetti porre in essere gli adempimenti previsti.

Un ultimo aspetto pare degno di menzione.

La Legge regionale esprime una chiara opzione di favore per l’istituzione di Sportelli Unici in forma associata, e per la costituzione di un “unico” Sportello che svolga anche i compiti dello Sportello Unico per le attività produttive di cui al DPR n. 447/1998 [19].

Con riferimento a tale ultima possibilità si deve esprimere qualche perplessità, trattandosi di un’unificazione che se appare molto razionale in linea teorica, risulta assai poco praticabile dal punto di vista pratico, dato che tale “Super Sportello” si troverebbe a gestire procedimenti assai complessi e diversi tra loro.

Un discorso a parte merita l’obbligatoria istituzione (“I Comuni istituiscono…”) della Commissione per la Qualità urbana ed il Paesaggio (cd. C.Q.) e la contestuale abolizione della Commissione Edilizia.

Anche in riferimento a questa scelta regionale si debbono esprimere le perplessità già in precedenza manifestate dato che sarebbe parso più corretto affidare alla prudente valutazione del Comune ogni decisione in merito, in sintonia con quanto previsto dal Consiglio di Stato nel parere già in precedenza citato [20], e secondo quanto stabilito dalla L. n. 449/1997 [21] e dall’art 96 del D. Lgs. n. 267/2000 che affidano all’Organo di direzione politica delle Amministrazioni Locali ogni decisione al riguardo.

Scendendo poi all’esame dell’art. 3 occorre rilevare quanto segue.

La nuova Commissione esprime il proprio parere (obbligatorio e non vincolante) ai fini del “rilascio dei provvedimenti comunali” in materia di: a) beni paesaggistici; b) risanamento conservativo e restauro; c) abbattimento delle barriere architettoniche in edifici aventi valore storico architettonico.

Tale previsione suscita ben più di una perplessità. A parte la prima ipotesi che deriva dalla sub-delega delle funzioni in materia di tutela dei beni paesistico – ambientali (le funzioni in precedenza svolte dalla Commissione edilizia “integrata”), le altre due ipotesi riguardano interventi per i quali il Legislatore regionale ha previsto (obbligatoriamente) la D.I.A. e nelle quali, pertanto, non vi è alcun “rilascio dei provvedimenti comunali”.

Forse una soluzione può rinvenirsi con riferimento al “restauro e risanamento conservativo”, ma solo nell’ipotesi in cui il Comune, sfruttando la possibilità riconosciuta dallì’art. 8, 2° comma, decida di assoggettare tale intervento a “permesso di costruire”.

Diversamente, dovrebbe ipotizzarsi un intervento della Commissione entro i ristretti termini (trenta giorni) di cui all’art. 11, il che appare francamente poco praticabile.

Il 2° comma dell’articolo in esame precisa che spetta al Consiglio comunale, con il RUE, definire la composizione della Commissione, le modalità di nomina e prevedere eventuali ulteriori competenze da assegnare alla Commisione oltre a quelle previste nel 1° comma.

Peraltro, non pare inutile ricordare che nella fase transitoria, disciplinata dall’art. 40, 3° comma, fino all’approvazione del RUE e comunque per un periodo massimo di dodici mesi dall’entrata in vigore della Legge (e cioè fino al 11 dicembre 2003), “le funzioni di cui all’art. 3, comma 1” (ma solo quelle!) sono attribuite alle attuali Commissioni Edilizie.

Un problema potrebbe porsi per quei Comuni che intendano, viceversa, mantenere le attuali competenze delle Commissioni Edilizie, nelle more dell’approvazione del RUE. Al riguardo, si ritiene che il Consiglio, possa legittimamente “dilatare” le funzioni di cui all’art. 40, 3° comma, anche con un provvedimento ad hoc, senza dover attendere l’approvazione del RUE.

La Legge, recependo un suggerimento del più volte citato parere del Consiglio di Stato, prevede che della Commissione facciano parte solo tecnici con una elevata competenza e specializzazione, secondo un principio che è già presente da tempo in materia di commissioni di concorso ed in attuazione del fondamentale principio di separazione tra politica ed amministrazione [22].

Ancora, si prevede che il parere riguardi i soli aspetti compositivi ed architettonici e l’inserimento nel contesto urbano, paesaggistico ed ambientale e che, all’atto dell’insediamento, la Commissione possa redigere un apposito “documento guida” sui principi e sui criteri che adotterà. La facoltatività di detto adempimento pare un passo indietro rispetto a quanto prevedeva l’art. 18 del “Regolamento Edilizio Tipo” approvato con delibera di G.R. n. 593 del 28 febbraio 1995, dove si sanciva la necessità di detto documento preliminare, anche per evitare che la discrezionalità valutativa della Commissione si tramutasse in mero arbitrio.

Un commento a parte merita l’ultimo comma dell’articolo in esame.

Si tratta di una disposizione che suscita grosse perplessità.

Vi si prevede che in caso di divergenza (anche parziale) tra il parere della Commissione e le determinazioni conclusive del Dirigente (?) preposto allo Sportello Unico, queste siano immediatamente comunicate al Sindaco (??) perché quest’ultimo eserciti – entro il termine perentorio di trenta giorni – il potere di riesame di cui all’art. 24.

E’assai arduo comprendere il senso della disposizione.

Il Sindaco (organo “politico”, con buona pace del principio di separazione), dovrebbe esercitare (con quali competenze?; dotandosi di uno staff ad hoc?) un potere di riesame (che ai sensi dell’art. 24 dovrebbe consistere in un mero controllo di conformità, limitato a verificare il rispetto delle disposizioni di legge e degli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica), per ergersi, viceversa, ad arbitro in un contrasto che verterà, invece, sugli aspetti compositivi ed architettonici e sull’inserimento delle opere nel contesto urbano, paesaggistico ed ambientale (dato che è di questo – e solo di questo – che la Commissione si occupa).

– L’attività edilizia libera e i titoli abilitativi

Gli artt. 4 e 5 della Legge si occupano rispettivamente dell’attività edilizia “libera” e dell’attività edilizia in aree parzialmente edificate.

Con riferimento al primo aspetto può dirsi che di vera e propria “liberalizzazione” può parlarsi solo con riferimento a questi interventi, che peraltro hanno una portata estremamente limitata. Si tratta: a) della manutenzione ordinaria, come meglio definita nell’Allegato A; b) degli interventi volti all’eliminazione delle barriere architettoniche, ma purchè non interessino immobili vincolati o riguardino elementi strutturali dell’edificio o non ne alterino la sagoma; c) delle opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo, di carattere geognostico o che siano eseguite in aree esterne al centro edificato.

Per quanto riguarda l’attività edilizia in aree parzialmente edificate, l’art. 5 si limita sostanzialmente a richiamare il disposto dell’art. 27 della L. n. 457/1978, ovviamente adattandolo alla nuova articolazione della pianificazione urbanistica comunale introdotta dalla L.R. n. 20/2000 (PSC / POC / PUA).

Sicuramente di maggiore interesse sono le disposizioni contenute nel Titolo II, dedicato ai “Titoli abilitativi” ed ai relativi procedimenti.

Innanzitutto i titoli abilitativi sono solo due: il permesso di costruire e la DIA, il cui utilizzo viene espressamente indicato come obbligatorio e con un significativo “ribaltamento” della stessa “filosofia” che connota il T.U. Edilizia, dato che gli intervento soggetti a DIA sono espressamente individuati, mentre tutti gli interventi non previsti sono soggetti a “permesso di costruire”.

Da questa impostazione consegue che tutti gli interventi non indicati nell’art. 8 (e talvolta neppure nella Tabella A contenente la “definizione degli interventi edlizi”) dovrebbero risultare soggetto a “permesso di costruire” (si pensi al “restauro scientifico”, al “ripristino tipologico”, alle semplici “demolizioni”) ma, in ogni caso, si determina una indubbia incertezza circa la loro disciplina [23], incertezza che si estende anche all’aspetto dell’onerosità o meno dell’intervento.

Per quanto riguarda il permesso di costruire, le ragioni della nuova denominazione risultano chiaramente indicate nel parere del Consiglio di Stato più volte richiamato [24], laddove si sottolineava l’esigenza di “adottare un termine che per un verso non denoti una recessione del diritto del proprietario e che per converso non disconosca la funzione sociale del diritto ad edificare riconosciuto dalla Costituzione. Un termini, cioè, che lasci intendere che lo jus edificandi non discende dall’autorità che lo concede, essendo connaturato al diritto di proprietà (o diritto equipollente), ma che al tempo stesso non revochi in dubbio che quel diritto è sottoposto, nell’interesse comune e per la salvaguardia di superiori valori, ad un regime di governo e controllo amministrativo, ancorché significativamente snellito e semplificato dalle riforme introdotte”.

Estremamente significativa appare, invece, la qualificazione della DIA come un vero e proprio titolo abilitativo, come si desume inequivocabilmente dall’art. 6, 3° comma (“I titoli abilitativi sono la denuncia di inizio di attività e il permesso di costruire”).

Ciò pare contraddire frontalmente quella idea di “liberalizzazione” che sta alla base dello stesso istituto della “denuncia di inizio di attività”, e che trova il proprio “archetipo” nella disposizione contenuta nell’art. 19 della L.n. 241/1990.

Come è stato efficacemente ed autorevolmente sottolineato, “gli interventi e le opere che possono essere intrapresi previa denuncia all’Amministrazione comunale sono direttamente espressivi dello jus edificandi che deriva al soggetto dal diritto di proprietà: sotto questo profilo, data l’assenza di un potere esercitabile in forma provvedimentale, va semmai segnalata una sostanziale omogeneità con gli interventi liberi” [25].

In senso analogo, una recente ed interessante pronuncia del T.A.R. Liguria, sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113, ha sottolineato come “con l’estensione del nuovo istituto alla materia edilizia, viene ad essere eliminato per tali attività il potere autorizzatorio – costitutivo dell’amministrazione sullo “jus edificandi”, con conseguente ampliamento del contenuto del diritto di proprietà, che viene ad arricchirsi della facoltà di attuare le attività medesime senza alcun condizionamento amministrativo” (…); “è la Legge che conferisce al privato la titolarità del diritto che lo legittima ad intraprendere autonomamente l’attività edilizia, senza l’intermediazione di titoli ulteriori” (….); “Conclusivamente, la denuncia si sostanzia in un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, che non legittima di per sé l’intrapresa delle preannunciate attività, né sostituisce giuridicamente alcun titolo edilizio…”.

E’evidente quanto queste ricostruzioni differiscono dall’istituto delineato dalla Legge regionale ora in esame, in cui abbiamo, viceversa, un vero e proprio “titolo abilitativo”, non a caso “trasferibile” (viceversa, come sarebbe possibile la trasferibilità di una mera “denuncia”?) a “formazione progressiva” [26], dato che – come si può indirettamente desumere dal 3° comma dell’art. 6 – esso si consolida solo a seguito della “presentazione e del decorso del termine per l’inizio dei lavori”.

Come vedremo, tale ricostruzione in termini di vero e proprio titolo abilitativo ha però delle importanti ripercussioni su una materia strettamente correlata, che è quella dei controlli e delle sanzioni, ma su tale aspetto si rinvia alle considerazioni che seguiranno.

In realtà, come è stato osservato con riferimento al T.U. Edilizia, ma con considerazioni che si attagliano anche alla Legge regionale in esame, il “focus” del Legislatore non è tanto sul “titolo”, ma sul “procedimento” [27], che viene dettagliatamente e minuziosamente disciplinato, anche per quanto riguarda la DIA ( cfr. gli artt. 10 e 11).

Tornando ai “titoli”, l’art. 6 stabilisce che i “titoli abilitativi” [28] devono essere conformi alle Leggi, ai Regolamenti ed alle prescrizioni contenute negli strumenti di pianificazione territoriale ed urbanistica vigenti ed adottati. Può aggiungersi che – ai sensi dell’art. 33, 1° comma – essi devono altresì essere conformi “ai requisiti tecnici definiti dal RUE”.

Tale precisazione non appare ininfluente, dato che ai sensi dell’art 34, 3° comma, i requisiti cogenti travano diretta applicazione decorsi sei mesi dall’entrata in vigore della Legge, cosicché i professionisti tecnici si troveranno “onerati” di un ulteriore compito dal contenuto assai gravoso (con conseguente dilatazione della loro responsabilità).

Devono inoltre osservare i vincoli paesaggistici, sismici, idrogeologici, forestali, ambientali e di tutela del patrimonio storico, artistico ed archeologico.

I titoli sono trasferibili, non pregiudicano i diritti dei terzi e sono, normalmente, onerosi. Infatti, ai sensi dell’art. 10, 2° comma, la DIA è generalmente “accompagnata dalla quantificazione e dal versamento del contributo di costruzione secondo quanto previsto dal titolo V della presente Legge”.

Prima di scendere all’esame dettagliato delle singole disposizioni, pare opportuno premettere che – ai sensi dell’art. 7 – le disposizioni sui “Titoli abilitativi” non trovano applicazione nelle ipotesi di “accordo di programma” [29], di “opere pubbliche eseguite da Amministrazioni statali o comunque insistenti su aree del demanio statale”, per “opere pubbliche di interesse regionale e provinciale” e per le “opere pubbliche dei Comuni”.

In tutte queste ipotesi, occorre comunque, prima dell’approvazione del progetto, l’“accertamento di conformità alle norme urbanistiche ed edilizie, nonché alle norme di sicurezza, sanitarie e di tutela ambientale e paesaggistica”.

Al riguardo, si possono compiere alcuni rilievi.

Innanzitutto, non si comprende perché non si siano richiamati tutti i vincoli indicati nell’art. 6, 2° comma (ad esempio, quelli volti alla tutela del patrimonio storico, artistico ed archeologico), dato che la nostra Costituzione non conosce “graduatorie” tra gli interessi meritevoli di tutela e, in ogni caso, l’interesse storico, artistico ed archeologico non pare di rango inferiore rispetto a quello ambientale e paesaggistico.

In secondo luogo, occorre rilevare che la disposizione non pare debba trovare applicazione per tutta quella categoria di opere “di interesse pubblico” (ad esempio, le opere poste in essere da ANAS, R.F.I., Società Autostrade, etc…), dato che il riferimento è limitato alle sole opere “pubbliche”. Per tali opere non pare, pertanto, che possa prescindersi dal rilascio del “permesso di costruire”.

Da ultimo, non sarebbe stato inutile specificare prima dell’approvazione di quale “progetto” (preliminare, definitivo o esecutivo) occorre procedere all’accertamento di conformità.

A parere dello scrivente tale accertamento dovrebbe essere disposto prima dell’approvazione del progetto “definitivo”, dato che – come è noto – tale approvazione comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.

Ciò premesso, passiamo ad esaminare la disciplina che la Legge detta per la D.I.A.

L’art. 8 contiene un elenco aggiornato di quegli interventi “minori” già in gran parte previsti dalla L. n. 662/1996. Non ci si sofferma sui singoli interventi perché saranno oggetto del prossimo intervento e perché non pare che si pongano problemi nuovi.

E’peraltro importante quanto affermato nell’art. 6, 1° comma, laddove si precisa che “le definizioni degli interventi edilizi sono contenute nell’Allegato costituente parte integrante della presente Legge, le cui disposizioni potranno essere modificate con atto di coordinamento tecnico emanato ai sensi dell’art. 16, comma 2°, lettera c) della L.R. n. 20 del 2000”.

In altri termini, con un atto avente natura “regolamentare” (“atto di coordinamento tecnico”) si potrà procedere alla modificazione degli interventi, così come indicati nell’Allegato alla Legge.

Di sicuro interesse appare poi la previsione contenuta nel 2° comma dell’art. 8, laddove si stabilisce che il Consiglio Comunale procede, entro 180 giorni dall’entrata in vigore della Legge, a stabilire quali interventi, tra il restauro ed il risanamento conservativo, la ristrutturazione edilizia ed il mutamento di destinazione d’uso senza opere, vengono sottoposti a “permesso di costruire”. A parte la singolare formulazione, che parrebbe obbligare a ri-categorizzare almeno uno di detti interventi, si deve censurare questa previsione che – con buona pace dei principi di “uniformità dell’attività tecnico amministrativa dei Comuni” e del “trattamento omogeneo dei cittadini”, solennemente enunciati all’ultimo comma dell’art. 6, rischia di creare un regime differenziato degli interventi, che dipende dalle autonome valutazioni di ogni singolo Comune. Al riguardo, non può che richimarsi il giusto monito del Consiglio di Stato [30], laddove ricorda che “l’unicità della disciplina in materia di concessione edilizia costituisce un punto fondamentale di omogenietà indispensabile per dare garanzia al cittadino di uniformità di comportamenti in qualsiasi Regione egli intenda operare nel settore”.

Nel terzo comma, a complicare ulteriormente le cose, si stabilisce che rimane però ferma la “disciplina sanzionatoria e fiscale” prevista dalle norme statali per l’esecuzione delle corrispondenti opere.

Poiché la disciplina sanzionatoria è attualmente il punto “più oscuro” di tutta la vicenda [31], è evidente come rappresenti un elemento di complicazione la previsione di interventi soggetti a previo permesso di costruire, senza che peraltro vi sia una corrispondenza sotto il profilo sanzionatorio.

Si pensi, a mero titolo esemplificativo, a quanto dispone l’art. 20, lettera b) della L. n. 47/1985 che non fa riferimento alla natura delle opere, ma alla presenza / assenza del titolo.

Si aggiunga che se la ri-categorizzazione è solo “procedurale” e non sostanziale, sfugge davvero il senso di questa operazione.

L’art. 9 prevede poi, in analogia a quanto dispone la L. n. 443/2001, che gli strumenti urbanistici comunali individuino ulteriori interventi di trasformazione edilizia (in pratica, interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione urbanistica) e ne disciplinino i contenuti “planovolumetrici, formali, tipologici e costruttivi”.

Anche qui la norma è di non felicissima formulazione (i contenuti planuvolumetrici, formali, tipologici e costruttivi, sono contenuti degli strumenti urbanistici, come più correttamente stabilisce il T.U. Edilizia e non dei singoli interventi), e si può aggiungere come con la recente modifica al T.U. Edilizia, il riferimento ai contenuti “formali, tipologici e costruttivi” è stato soppresso, proprio perché si trattava di formulazione non felice e poco chiara.

Si richede, inoltre, che sempre nel termine di 180 giorni, il Consiglio Comunale proceda ad effettuare una ricognizione degli strumenti urbanistici vigenti, per individuare gli interventi (rectius: i piani) che presentando i contenuti sopra indicati devono essere eseguiti mediante DIA (la doverosità pare conseguire dal carattere “obbligatorio” della DIA).

L’art. 10 si occupa della “disciplina della denuncia di inzio di attività”.

Si precisa che il proprietario o “chi ha titolo” [32], trenta giorni prima dell’inzio dei lavori presenti: A) una denuncia di inzio attività; B) gli elaborati progettuali richiesti dal RUE [33]; C) una dichiarazione del progettista abilitato, resa ai sensi dell’art. 481 [34] del Codice Penale, che asseveri il rispetto delle norme di sicurezza, di quelle igienico sanitarie e la conformità delle opere agli strumenti urbanistici, al RUE ed alla valutazione preventiva; D) la indicazione del direttore dei lavori e dell’impresa esecutrice. La denuncia sarà preceduta dalla autoliquidazione del contributo di costruzione, ove previsto.

La denuncia ha validità per tre anni, decorrenti dalla data di inizio lavori, e il termine per l’ultimazione degli stessi può essere prorogato per una sola volta, per fatti estranei alla volontà dell’interessato.

Qualora l’immobile sia soggetto a vincoli, possono darsi due ipotesi.

Se il rilascio dell’atto di assenso spetta all’Amministrazione comunale, anche in via di delega (come nel caso dell’autorizzazione paesaggistica) il termine di trenta giorni per l’inzio dei lavori decorre dal rilascio del relativo atto di assenso, atto di assenso da rendersi, comunque, entro trenta giorni dalla presentazione della denuncia.

Se poi sono previsti poteri di controllo dell’atto di assenso, occorrerrà altresì attendere il decorso del termine per l’esercizio del potere di annullamento.

Nulla si dice, però, per l’ipotesi in cui il Comune rimanga inerte nel rilascio dell’atto di assenso, ipotesi per la quale deve ipotizzarsi il ricorso al (defatigante) strumento del “silenzio rifiuto”.

Qualora, invece si tratti di vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, lo Sportello Unico richiede, entro dieci giorni dalla presentazione, all’Autorità preposta, il rilascio del relativo assenso, e se questa non risponde, decorsi trenta giorni dalla richiesta, il responsabile dello Sportello Unico convoca una conferenza di servizi. In questo caso, il termine di trenta giorni per l’inizio dei lavori decorre dal ricevimento dell’atto richiesto o dall’esito (positivo) della conferenza.

L’ultimo comma precisa che la realizzazione delle trasformazioni con DIA è soggetta alla disciplina sanzionatoria e fiscale prevista dalle norme statali vigenti per l’esecuzione delle corrispondenti opere, con una chiara notazione “sostanzialistica”, che, come abbiamo già sottolineato, non sempre risolve i problemi, soprattutto quando il Legislatore statale non si rifà alle “opere”, ma ai “titoli”.

L’art. 11 disciplina il “Controllo sulle opere eseguite con denuncia di inzio attività”.

Si tratta di una disposizione che suscita numerose perplessità sia da un punto di vista teorico che dal punto di vista pratico.

Si prevede una duplice modalità di controllo: un controllo “preventivo” ed un controllo “successivo” (o di merito).

Il primo viene posto in essere entro il termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia ed attiene esclusivamente alla completezza della documentazione presentata, all’accertamento che la tipologia dell’intervento rientri nei casi stabiliti e alla correttezza del calcolo del contributo di costruzione ed alla verifica circa l’avvenuto versamento dell’importo corrispondente.

La seconda tipologia di controlli viene effettuata in corso d’opera e comunque entro dodici mesi dalla comunicazione di fine lavori, ovvero, se si tratta di interventi soggetti a certificato di conformità edilizia e agibilità [35], entro la data di presentazione della domanda di rilascio del certificato stesso.

Per quanto attiene al primo tipo di controlli (quello preventivo) non appare comprensibile (ed anzi appare illogica e fortemente limitante per l’autonomia dei singoli Comuni) la indicazione dei limiti di intervento (“provvede esclusivamente”) dato che se il Dirigente accerta un improprio utilizzo della DIA (ad esempio, il contrasto con espresse previsioni di Piano) non si capisce perché dovrebbe essergli preclusa la possibilità di intervenire, prima che l’attività venga concretamente intrapresa (e divenga pertanto difficilmente reversibile).

Analoghe perplessità suscita il potere (successivo) di controllo “di merito”.

Innanzitutto, esso appare di difficile inquadramento.

Se si tratta semplicemente di un secondo termine concesso all’Amministrazione, valgono al riguardo le condivisibili affermazioni del Consiglio di Stato [36], secondo le quali “se la DIA precostituisce una sorta di silenzio assenso allo scadere del termine breve che legittima l’inizio dei lavori, essa non può, poi, essere contraddetta da un secondo termine più lungo, che vanifichi l’effetto predetto con l’adozione di provvedimenti cautelari o addirittura demolitori che determinerebbero un danno per il cittadino che abbia intrapreso l’intervento fidando nella sua legittimità”.

Viceversa, se – come appare più corretto – questo secondo controllo è espressione del generale potere di “autotutela [37]”, sarebbe parso più opportuno che la Legge specificasse chiaramente alcuni aspetti.

Innanzitutto la necessità di far precedere il controllo dall’invio della comunicazione di avvio del procedimento, come ha evidenziato una recente pronuncia [38] e come dovrebbe discendere dalla considerazione che si tratta di procedimento “eventuale” ed autonomo.

In secondo luogo, posto che la DIA costituisce un vero e proprio “titolo abilitante”, a formazione progressiva, non pare potersi prescindere dal previo annullamento di detto titolo, in quanto, come ha sottolineato la giurisprudenza, “l’Amministrazione si troverebbe davanti uno specifico titolo che, ancorchè illegittimo, ha formalmente assentito l’intrapresa dei lavori, e pertanto dovrebbe preventivamente rimuovere lo stesso per poter utilmente applicare le sanzioni previste dalla Legge per le opere eseguite in difformità dalla vigente normativa urbanistico-edilizia” [39].

Inoltre, non è affatto chiaro se i termini previsti siano perentori, come sembrerebbe dal punto di vista strettamente letterale, ovvero meramente ordinatori. Ancora più complesso è capire in che rapporto stia la presente disposizione in riferimento al generale (e imprescrittibile) potere sanzionatorio dell’Amministrazione, così come il potere di controllo ora in esame possa coordinarsi con quanto disposto dall’art. 24 (“Richiesta di riesame”), dato che i termini non sono affato coincidenti (nell’art. 24 i dodici mesi decorrono dal rilascio del titolo – si deve supporre per la DIA – dalla presentazione della denuncia e dal decorso dei trenta giorni).

Tutto ciò senza considerare che la “rigida” predeterminazione del numero di interventi da sottoporre a controllo (“almeno una percentuale del 30%”) non appare – ancora una volta – sufficientemente rispettosa dell’autonomia dei singoli Comuni.

Da ultimo, la Legge non precisa minimamente quali siano le conseguenze del controllo, neppure sotto l’aspetto delle necessarie segnalazioni all’Ordine professionale ed alla Procura, “scaricando” – ancora una volta – sull’interprete ogni decisione al riguardo.

Ultimissima annotazione: la Legge dice che spetta al RUE stabilire le modalità di controllo “di merito”, ma precisa che nelle more dell’approvazione del RUE, esso deve comunque trovare applicazione. A prescindere dal fatto che non è precisato a chi spetti stabilire le modalità di controllo nel periodo transitorio (presumibilmente al Consiglio comunale), appare indubbio che non potranno più essere disposti controlli su DIA per le quali i lavori siano terminati da oltre dodici mesi, ponendo termine ad una prassi che, viceversa, vedeva molti Comuni intervenire su precedenti DIA anche ad alcuni anni di distanza.

Per quanto riguarda il procedimento per il rilascio del permesso di costruire, ci limitiamo ad alcune sintetiche annotazioni.

Innanzitutto, la innovazione più significativa consiste nell’introduzione del “silenzio assenso”, che si forma decorsi 75 giorni (ovvero 135 giorni) dalla presentazione della domanda.

La giustificazione teorica di detta significativa innovazione, “caldeggiata” anche del Consiglio di Stato [40], risiede nella configurazione del provvedimento di rilascio del “permesso di costruire” come atto dovuto, privo di sostanziale discrezionalità. Come ha efficacemente sottolineato la Corte Costituzionale, in una risalente pronuncia: “la concessione è dovuta, oltre che trasferibile e irrevocabile, escludendosi, quindi ogni valutazione discrezionale: se l’opera edilizia per la quale si chiede la concessione corrisponde alle previsioni degli strumenti urbanistici, l’Autorità è tenuta a rilasciare la concessione” [41].

Ciò risulta ancora più vero oggi, a seguito delle modifiche introdotte con riferimento agli strumenti urbanistici comunali [42], che oggi si articolano secondo un disegno che porta ad una precisa individuazione degli interventi da realizzare in un arco temporale definito.

Per quanto riguarda, viceversa, il procedimento delineato dall’art. 13, possono svolgersi le seguenti considerazioni.

Innanzitutto appare singolare che, a differenza di quanto disposto dal T.U. Edilizia e dalla stesso art. 22 in tema di rilascio del certificato di conformità edilizia ed agibilità, non sia prevista la comunicazione del responsabile del procedimento. Si rammenta, infatti, che secondo un orientamento giurisprudenziale, la mancata comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento sarebbe motivo di illegittimità del provvedimento finale, in quanto in tal modo si preclude all’interessato “la possibilità di contattare il funzionario allo scopo di prevenire eventuali difficoltà, fornire chiarimenti e ricevere utili indicazioni in ordine ad eventuali correzioni da apportare alla domanda e alla documentazione a corredo dell’istanza” [43].

Ancora, non sarebbe forse stato inutile prevedere (come viene specificato nel T.U. Edilizia) che l’esame delle domande debba svolgersi secondo l’ordine cronologico di presentazione [44].

Un problema aperto è quello relativo alla necessità di comunicare l’avvio del procedimento ad eventuali soggetti “controinteressati”. Infatti, mentre la giurisprudenza è sostanzialmente concorde nell’escludere tale necessità [45], la dottrina è molto più possibilista, sottolineando come “vanno fatti salvi gli specifici casi concreti in cui vi siano controinteressati chiaramente individuati o facilmente individuabili” [46].

Per quanto riguarda l’istruttoria, i dati più significativi sono la possibilità di richiedere documenti ed atti integrativi una sola volta ed entro 15 giorni (30 per i Comuni con più di 100 mila abitanti o per progetti particolarmente complessi) dalla presentazione della domanda, con conseguente interruzione del termine [47], che ricomincia a decorrere dal ricevimento degli atti.

Entro 60 giorni (120 per i Comuni con più di 100 mila abitanti o per progetti particolarmente complessi) dalla presentazione della domanda il responsabile del procedimento, dopo aver acquisito i prescritti pareri dagli uffici comunali e gli altri atti di assenso “necessari al rilascio del provvedimento” [48], nonché il parere della Commissione per la Qualità urbana ed il Paesaggio, formula una “proposta” di provvedimento, corredata da una “relazione”.

La Legge precisa che il parere della C.Q. deve intervenire entro il termine di 60 gg., “prescindendo comunque dallo stesso qualora non venga reso entro il medesimo termine”.

Tale previsione, ancora una volta di stampo chiaramente “regionalista” (nel senso che non lascia libertà di valutazione ai singoli Comuni) suscita qualche perplessità, soprattutto con riferimento a quelle ipotesi in cui la Commissione è chiamata ad esprimersi in materia di “beni paesaggistici”, dato che non pare che in questa ipotesi si possa prescindere dal parere, anche ai sensi di quanto dispone l’art. 16 della L. n. 241/1990.

Inoltre, più in generale, la Legge regionale non pare aver previsto alcun accorgimento per evitare che la possibilità della Commissione di esprimersi dipenda esclusivamente dalla buona volontà del responsabile del procedimento, che ben potrebbe – con richieste “tardive” – porre la Commissione nella materiale impossibilità di pronunciarsi entro i termini previsti dalla Legge [49].

Degna di menzione è poi la possibilità di convocare l’interessato per un’audizione, con la redazione di apposito verbale [50] e nella quale vengono concordati tempi e modalità per introdurre modifiche al progetto originario.

Da ultimo, suona un po’“beffarda” la previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 13, laddove si afferma che i Comuni possono disciplinare autonomamente (nel RUE) il procedimento “de quo”, dato che poi si precisa che comunque non possono essere modificati gli “snodi” essenziali del procedimento stesso (i termini e la maturazione del silenzio assenso).

– La valutazione preventiva.

Si tratta di un istituto parzialmente nuovo, anche se assomma in sé alcune caratteristiche del “parere preventivo” di cui all’art 8 della L.R. n. 33/1990.

Può essere richiesto sia per interventi soggetti a DIA [51] che per interventi subordinati al rilascio del “permesso di costruire”.

Il richiedente deve allegare una “relazione” predisposta da un professionista abilitato contenente i principali parametri progettuali, la categoria di intervento, i vincoli , gli indici e le destinazioni d’uso.

Anche qui è previsto un meccanismo di “silenzio assenso”, del tutto singolare, che scatta decorsi 45 dalla presentazione della relazione.

Infatti, il “silenzio assenso” appare ontologicamente incompatibile con l’esercizio di un’attività valutativa, come dimostra, sia pure indirettamente, quanto stabilito dall’art. 17 della L. n. 241/1990.

Altrettanto arduo è comprendere come possa ritenersi “vincolante ai fini del rilascio del permesso di costruire o del controllo della denuncia di inizio attività” una valutazione preventiva assentita in via silenziosa, e si nutre più di un dubbio sulla legittimità Costituzionale di una siffatta previsione.

La valutazione preventiva ha validità per un anno, a meno che non intervengano modifiche ai piani urbanistici ed al RUE e il suo rilascio è subordinato al pagamento di una somma forfetaria per spese istruttorie, stabilita dal Comune.

Da ultimo, sarà interessante vedere come l’istituto ora in esame potrà coordinarsi con i poteri riconosciuti alla Commissione per la Qualità ed il Paesaggio, e quali siano i margini di intervento che alla stessa residuino in presenza di una valutazione preventiva “positiva”.

– Il certificato di conformità edilizia e agibilità.

Gli artt. 21 e 22 della Legge disciplinano il certificato di conformità edilizia e agibilità ed il relativo procedimento.

Come è noto, si tratta dell’edizione “aggiornata e corretta” del certificato previsto dal R.D. 1265/1934, e che nella nostra Regione aveva assunto il nome di “certificato di conformità edilizia” ai sensi della L.R. n. 33/1990.

Superando una storica “diatriba” [52], tra coloro che ritenevano che il certificato avesse una valenza esclusivamente igienico – sanitaria e coloro che invece lo ritenevano uno strumento che consentiva anche la verifica circa la conformità delle opere al progetto approvato ed alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, l’art. 21 precisa chiaramente che detto certificato “attesta che l’opera realizzata corrisponde al progetto approvato o presentato, dal punto di vista dimensionale, prestazionale e delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie ed in particolare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente”.

Si tratta cioè dell’attestazione del rispetto di quei requisiti “prestazionali” previsti dall’art. 33 e che dovrebbero garantire una effettiva “qualità” dell’opera.

Al 2° comma dell’art. 21 si specifica che sono soggetti al certificato: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia [53].

Si precisa poi che per gli interventi non compresi nel comma 2°, la dichiarazione dei conformità del professionista abilitato, contenuta nella scheda tecnica descrittiva, tiene luogo del certificato. In questo caso, una copia della scheda deve essere trasmessa al Comune entro quindici giorni dalla comunicazione di ultimazione dei lavori.

In ipotesi di ritardo, di mancata presentazione della domanda di certificato o di mancata trasmissione della scheda tecnica descrittiva scatta la sanzione amministrativa pecuniaria da 77 a 464 Euro.

Non è specificato, peraltro, che cosa avvenga una volta che detta sanzione sia stata pagata, e cioè se e quali poteri residuino in capo all’Amministrazione.

La sanzione colpisce il titolare del permesso di costruire o colui che ha presentato la denuncia ed i loro successori o aventi causa e punisce, singolarmente, la mancata esecuzione di un adempimento formale (la mancata richiesta o la mancata trasmissione) e non il fatto (sostanziale) di aver utilizzato un immobile privo del certificato.

Nulla si dice, mentre sarebbe parso estremamente opportuno, sulla possibilità di rilascio di una “agibilità parziale”, relativa cioè a singole porzioni dell’immobile, strutturalmente e funzionalmente autonome.

Per quanto riguarda il procedimento, la domanda di rilascio deve essere corredata: a) dalla richiesta di accatastamento dell’immobile che lo Sportello Unico provvede a trasmettere al catasto [54]; b) da copia della scheda tecnica descrittiva e dei relativi allegati [55].

Si rammenta che gli aspetti igienico sanitari sono sempre asseverati dal professionista, fatta salva l’ipotesi di insediamenti produttivi e di servizio caratterizzati da significativi impatti sull’ambiente e sulla salute [56], per i quali viene previsto (art. 41 della Legge, che modifica l’art. 19 della L.R. 19/1982) il parere preventivo dell’AUSL e dell’ARPA.

Ricevuta la richiesta, il responsabile dello Sportello Unico comunica il nominativo del responsabile del procedimento [57], il quale può richiedere – entro trenta giorni – documenti integrativi che non siano “a disposizione dell’Amministrazione o che non possano essere acquisiti dalla stessa autonomamente” [58].

Il certificato è rilasciato entro 90 giorni dalla richiesta, decorsi i quali la conformità edilizia e agibilità si intende comunque attestata ed in questo caso la scheda tecnica descrittiva tiene luogo del certificato stesso.

Per quanto riguarda i controlli – le modalità dei quali (anche in riferimento ai diversi tipi di intervento ed ai diversi ambiti di territorio) devono essere disciplinate dal RUE – la Legge prevede che essi abbiano ad oggetto la (sola) “rispondenza dell’intervento realizzato agli elaborati di progetti presentati o approvati”.

Non si comprende la ragione di tale limitazione, se si considera che, ai sensi del 1° comma dell’art. 21, il certificato attesta altresì “la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente”.

L’ultimo comma precisa poi che rimane sempre salvo il potere di dichiarare l’inagibilità di un edificio o di parte di esso, sia per motivi di tipo igienico – sanitario che per motivi di tipo strutturale [59].

La possibilità di dichiarare l’inagibilità per motivi strutturali rappresenta una importante innovazione, che risolve alcuni problemi che si erano posti nella pratica, anche se è agevole presumere che ben difficilmente i Comuni di piccole dimensioni risulteranno dotati di professionalità in grado di effettuare le necessarie valutazioni.

Resta altresì il dubbio sull’organo a cui spetta adottare i provvedimenti di cui sopra.

A parere del sottoscritto si tratta di poteri che dovrebbero fare capo al Dirigente / Responsabile di servizio, non essendo ravvisabili i requisiti del rimedio “extra ordinem”.

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[1] Il lavoro costituisce il testo della relazione predisposta per la giornata di studio sulla Legge organizzata da Opera s.a.s il 21 febbraio 2003 a Bologna.

[2] Può essere interessante rilevare che il D.P.R. 616/1977 (Titolo V) si riferiva all’“assetto ed utilizzazione del territorio”, con una visione evidentemente più statica.

[3] Cfr., sul punto, la attenta ricostruzione di PORTALURI P.L., La civiltà della conversazione nel governo del territorio, in www.giust.it, n. 12 – 2002

[4] Così URBANI P., Il governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro, in www.giust.it, 12-2002

[5] Vedi, ad esempio, Cons. di Stato, sez. IV, 08.10.1998 n. 1647.

[6] Si tratta, peraltro, di una guerra già in corso, se si considerano i ricorsi proposti innanzi alla Corte Costituzionale dallo Stato nei confronti di Leggi regionali che hanno disciplinato ambiti ritenuti rientranti nella materia “tutela dell’ambiente”, come la Legge regionale Lombardia n. 6 del 2002, la Legge regionale Toscana n. 12 del 2002 e la Legge regionale Puglia n. 5 del 2002, tutte in materia di elettrosmog.

[7] Non è un caso che nel Progetto di Legge d’iniziativa della Giunta Regionale, nel B.U.R.E.R., Supplemento speciale n. 170, 2002, testualmente si legga, “Va considerato infine che con le recente riforma costituzionale la materia oggetto del presente progetto di legge è compresa tra quelle di competenza esclusiva regionale”

[8] Si tratta, viceversa, della lettura che pare ora prevalere anche in riferimento alla L. R. n. 31/2002, come si può desumere dalla “Nota illustrativa” del 10.12.2002, laddove si rileva che “l’intervento legislativo intende affermare con prontezza la competenza della Regione a dettare una disciplina organica dell’attività edilizia sostitutiva di parte dell’attuale normativa statale, che continua a connotarsi per il suo carattere operativo e di dettaglio, mentre semmai, in ragione della riforma costituzionale, dovrebbe limitarsi a definire i principi fondamentali della materia”.

[9] Così il ricorso della Regione Emilia-Romagna, depositato nella cancelleria della Corte Costituzionale in data 05 marzo 2002, in G.U., serie speciale, n. 17 del 24.04.2002

[10] Consiglio di Stato, Par. Sez. atti normativa, 20.12.2002 n. 4341.

[11] Così T.A.R. per l’Emilia – Romagna, Bologna, sez. II, 04.06.1999, n. 280. In senso parzialmente diverso, vedi però T.A.R. per l’Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, 08.02. 2001, n. 145.

[12] Si tratta di un tema che trova riscontro nella stessa Carta Costituzionale, ove si possono individuare due “anime”, quella “regionalista” e quella “municipalista”.

[13] Su tale aspetto, peraltro, si rinvia a quanto si dirà successivamente, in sede di commento delle norme relative a detto organo consultivo.

[14] Cons. di Stato, Ad. Generale, 29 marzo 2001, n. 52/2001

[15] In senso analoga, DE PRETIS D., Lo sportello unico per l’edilizia, in AA.VV., La disciplina pubblica dell’attività edilizia e la sua codificazione, Giuffrè, 2002, p. 271, che parla di “gabbie regionali omogeneizzanti”.

[16] Come è stato efficacemente sottolineato da CORLETTO D., Lo sportello unico per l’edilizia fra Governo Regioni e Comuni, in Riv. Giur. Urb., 2001, p. 549, si tratta di un istituto “così carico di promesse e suggestioni, da rendere troppo costoso (in termini di consenso) e in fatto impossibile per le Regioni non rispettare l’attesa che si è creata”.

[17] Si ricordi che, ai sensi dell’art. 114 della Costituzione, i Comuni “sono Enti autonomi con propri statuti poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”

[18] Cfr. DE PRETIS D., op. cit., p. 277.

[19] Infatti, i contributi vengono concessi dalla Giunta Regionale solo nelle ipotesi sopra indicate.

[20] Cons. di Stato, Ad. Generale 29.03.2001, n. 52/2001.

[21] Sul dibattito circa la sorte della C.E. dopo la L. 449/1997, vedi MINISSALE A., La commissione edilizia è ancora necessaria?, in Amm. It., 1999, p. 798; BELLOMIA S., Riflessioni critiche sulla commissione edilizia comunale e sul suo declino, in Riv. Giur.Ed., 2000, II, p. 97 ss; MASTRANTUONO R., Illeggitimità della soppressione della Commissione edilizia comunale, in Riv. Giur. Ed., 2000, II, p. 301 ss; MILIOTO G., Il ruolo della Commissione edilizia comunale dopo il nuovo assetto degli Enti Locali, in Amm. It., 2001, p. 81 ss; GRILLO S., Commissione edilizia comunale: organo collegiale non indispensabile, in Trib. Amm. Reg., II, 2001, p. 61 ss.

[22] Forse, date le competenze in materia di beni paesaggistici, non sarebbe stato male prevedere la obbligatoria presenza di uno o più esperti in materia paesistico – ambientale.

[23] Non è un caso, ad esempio, che mentre Modena ritiene che il “restauro scientifico” sia assoggettato a DIA (vedi Circ. del 10/12/2002), Ferrara, viceversa, ritenga necessario il “permesso di costruire” (vedi Circ. del 17.01.2003).

[24] Cons. di Stato, Ad. Generale, 29 marzo 2001, n. 52/2001.

[25] In tal senso BOSCOLO E., La denuncia di inizio attività, in AA.VV., La disciplina pubblica dell’attività edilizia e la sua codificazione, Giuffrè 2002, p. 321, che afferma altresì “la sottoposizione di una determinata attività al regime della denuncia presuppone il riconoscimento di un corrispondente diritto soggettivo in capo al privato. Questo dato rischia di però di rimanere in ombra se il regime della denuncia e quello del permesso di costruire vengono, anche solo implicitamente assimilati e queste due figure vengono collocate su di un medesimo piano, secondo lo schema che veniva invece correttamente applicato al binomio concessione – autorizzazione edilizia”

[26] In tal senso, vedi ACQUARONE G., La denuncia di inizio attività – Profili teorici, Milano, 2000, p. 204 ss.

[27] Così MAZZARELLI V., I titoli abiliativi, in AA.VV., La disciplina pubblica dell’attività edilizia e la sua codificazione, Giuffrè 2002, p. 262, che sottolinea come “il problema dei titoli edilizi non ha più una valenza in sé. Li chiamiamo titoli edilizi, ma sono in realtà procedimenti richiesti per realizzare diverse tipologie di interventi, due, tre, quattro o quanto piacerà di codificarne”.

[28] Con riferimento alla DIA, sarebbe parso più corretto il riferimento all’“attività” più che al “titolo”.

[29] Prima, l’art. 40 della L.R. n. 20/2000, rimetteva alla autonoma decisione del Consiglio comunale se attribuire o meno all’approvazione dell’accordo il valore di concessione edilizia.

[30] Cons. di Stato, Ad. Generale, 29 marzo 2001, n. 52/2001

[31] Si veda, sul punto BOSCOLO E., La denuncia, op. cit. , p. 334; sia consentito rinviare anche a GUALANDI F., DIA e tutela giurisdizionale del terzo, in corso di pubblicazione su “Le istituzioni del federalismo”, Maggioli, 2003.

[32] In questo modo si “scarica” sull’interprete l’onere assai gravoso di individuare chi “abbia titolo”. E’da segnalare, inoltre, che a differenza di quanto prevede l’art. 13, non è neppure prevista “l’attestazione concernente il titolo di legittimazione”. Circa la individuazione dei soggetti legittimati, vedi il contributo di CARPARELLI O., Brevi note in tema di soggetti legittimati a richiedere la concessione edilizia, in www.giust.it, n. 7/8 – 2001.

[33] Per gli edifici esistenti, occorrerrà altresì allegare gli elaborati progettuali previsti dall’art. 35, 2° comma, relativamente agli aspetti strutturali. In ogni caso, gli elaborati progettuali dovranno rappresentare lo “stato di fatto” degli immobili oggetto degli interventi edilizi, ai sensi dell’art. 6, 4° comma.

[34] Si tratta del falso ideologico in certificati commesso da esercente un servizio di pubblica necessità.

[35] Come avviene nel caso della ristrutturazione edilizia

[36] Cons. di Stato, Ad. Generale, 29 marzo 2001, n. 52/2001.

[37] Vedi, per l’inquadramento nell’autotutela dell’attività dell’amministrazione successiva alla denuncia, CERULLI IRELLI V., Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993, p. 127.

[38] Cfr. TAR Veneto, sez. III, 24.08.2002 n. 4960.

[39] Così TAR Liguria, sez. I., 22.01.2003, n. 113.

[40] Cfr. Cons. di Stato, Ad. Generale, 29 marzo 2001, n. 52/2001.

[41] Così Corte Cost., 05.05.1983 n. 127; per la dottrina, sia consentito rinviare a GUALANDI F., Il ruolo del silenzio-assenso in campo urbanistico ed edilizio, in Riv. Giur. Urb., 1996, p. 189 ss.

[42] Ci si riferisce, come è ovvio, alle innovazioni introdotte dal Capo III del Titolo I della L.R. n. 20/2000.

[43] Così TAR Lazio, Latina, 07.06.1999, n. 488; in senso analogo, vedi Cons. di Stato, sez. II, 08.031995 n. 2532/1995.

[44] Il che non significa affatto che esse debbano concludersi nel medesimo ordine, dato che ciò dipende, viceversa, dal grado di complessità di ciascuna domanda.

[45] Vedi, per tutte, Cons. di Stato, sez. VI, 15.09.1999, n. 1197.

[46] Così DE NICTOLIS R. Il responsabile del procedimento di rilascio del permesso di costruire, in www.giustizia-amministrativa.it; ma si veda anche CARANTA R., Comunicazione di avvio del procedimento e rilascio di concessione edilizia, in Giur. It., 2000, p. 624.

[47] Ciò peraltro non significa che atti e documenti possano essere richiesti anche successivamente, con la rilevante differenza però che in questa seconda ipotesi i termini continuano a decorrere

[48] Tali non sono quegli atti di assenso che, viceversa, costituiscono una mera condizione di efficacia del titolo abilitativo.

[49] Il problema potrebbe essere risolto nel RUE, con una “temporalizzazione” del termine, prevedendo, ad esempio, che il parere della C.Q. vada richiesto almeno venti giorni prima della scadenza del termine.

[50] Si tratta di un accorgimento utile, che consente di documentare efficacemente quanto concordato tra Amministrazione e interessati.

[51] Il che appare assai singolare, dato che in tal modo si vanifica quella “semplificazione procedimentale” che sta alla base della stessa introduzione della DIA.

[52] Sia consentito, sul punto, rinviare a GUALANDI F., La disciplina del certificato di abitabilità: nuove problematiche alla luce del D.P.R. 22 aprile 1994 n. 425”, in Riv. Giur. Ed., 1995, p. 53 ss.

[53] Un aspetto che la Legge regionale non affronta, ma che è stato talvolta evidenziato dalla giurisprudenza è quello relativo alla necessità del certificato di in ipotesi di “mutamento di destinazione d’uso” che modifichi significativamente le condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, etc…

[54] Si tratta di un onere di non poco rilievo per i singoli Comuni.

[55] Si ritiene che questa documentazione sia da ritenersi “essenziale” per la formazione del silenzio assenso, nel senso che in mancanza della stessa il silenzio assenso non si formi.

[56] Vedi delibera di G.R. n. 477 del 21.02.1995.

[57] Anche se non si prevede entro quale termine l’Amministrazione debba provvedere.

[58] Si ritiene che il Legislatore regionale abbia voluto sostanzialmente riprendere il disposto dell’art. 18 della L. n. 241/1990.

[59] Tale possibilità va tenuta nettamente distinta da quella consistente nella possibilità di pervenire all’annullamento – in via di autotutela – di un assenso illegittimamente formatosi.

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Documenti correlati:

LEGGE REGIONE EMILIA-ROMAGNA 25 novembre 2002, n. 31 – Disciplina generale dell’edilizia (pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Emilia-Romagna n. 163 del 26 novembre 2002 e nella G.U.R.I. n. 11 del 15 marzo 2003).

L'articolo La L. reg. Emilia – Romagna n. 31 del 25.11.2002 (“Disciplina generale dell’edilizia”): prime considerazioni <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a> proviene da Giustamm.

La domanda di emersione dal lavoro nero puo’ avere effetti di sanatoria di abusi edilizi in locali produttivi. In esecuzione della legge 18 ottobre 2001 n. 383, emesso dal Giudice penale di Pescara con ordinanza 28 luglio 2003, un privato ha chiesto al Giudice penale il dissequestro di un immobile nel quale esercitava attivita’ commerciale, utilizzando manodopera non regolare. Il Giudice ha provveduto con un provvedimento che conferma il sequestro del manufatto, ma che non e’ sfavorevole alla sanatoria: infatti, il magistrato ritiene che il procedimento urbanistico rimanga di competenza del Comune, sicche’ non basta l’approvazione del piano di emersione per estinguere l’abusivismo edilizio, ma occorre attendere che il Comune si pronunci sulla domanda di sanatoria.
Le procedure di emersione del lavoro irregolare scadevano il 30 novembre 2002 (per le domande individuali) ed il 28 febbraio 2003 (per i piani aziendali) e da quella data i comitati per l’emersione del lavoro sommerso (CLES) attuano gli articoli della legge 383/2001 che parla di regolarizzazione anche per materie aggiuntive rispetto a quelle fiscali e contributive. Pur nella genericita’ del testo di legge, molti imprenditori, con locali e dipendenti abusivi, hanno presentato domanda di emersione, chiedendo di utilizzare la sanatoria plurima. Tra questi, un imprenditore abruzzese ha anche chiesto il dissequestro di manufatti abusivi, in quanto la norma prevede l’estinzione dei reati contravvenzionali. Il Giudice ha tuttavia escluso un automatismo tra dichiarazione di emersione ed estinzione delle sanzioni penali, ritenendo necessario, anche ai fini del dissequestro, che il piano di emersione, seppur approvato dal CLES, ottenga il parere del Comune sugli aspetti urbanistici. La norma che prevede tale parere e’ l’art. 1 bis L. 383 ed in particolare il parere deve essere emesso entro trenta giorni. Il parere puo’ prevedere anche una progressiva modifica all’assetto dei luogh, in quanto l’art. 2 della legge 383 richiama i programmi di riqualificazione urbana, cioe’ gli atti di pianificazione diretti alla regolarizzazione degli insediamenti esistenti. Detta riqualificazione presuppone la necessita’ di sanare non tanto singoli volumi, quanto interventi di ampio respiro, quando cioe’ e’ necessario un insieme sistematico di opere destinate a realizzare e completare le urbanizzazioni, integrare i complessi esistenti ed inserire elementi di arredo urbano (prendendo spunto dall’art. 11 L. 493/1993). L’abuso in zona vincolata sotto l’aspetto ambientale non puo’ tuttavia essere sanato (con questo procedimento di emersione, mentre probabilmente puo’ esserlo secondo le procedure delle leggi urbanistiche ed ambientali). Quindi, con il meccanismo dell’emersione non puo’ sanarsi l’abuso edilizio in zone vincolate sotto l’aspetto paesaggistico o storico-artistico-culturale. Il provvedimento del Giudice di Pescara risulta esser il primo che possa orientare, su questo nuovo tipo di sanatoria urbanistica, i Comuni. La legge prevede linee guida, di competenza del CIPE (che infatti ha emesso documenti in data 15 novembre 2001 n. 1000 e 6 giugno 2002 n. 38), ma tali atti solo in linea generale affrontano il problema della sanatoria. Il CIPE parla della necessita’ di adottare direttive per ricevere, istruire e valutare le proposte del piano di emersione. Ad esempio, secondo il CIPE si dovra’ adottare di una classificazione tra le tipologie di obblighi da rispettare separando le violazioni in tema di a) ambiente, b) sicurezza, c) igiene e salute, d) edilizia, e) altre prescrizioni. In attesa di orientamenti precisi, gli imprenditori possono sollecitare le amministrazioni ad applicare il testo della legge, che impone un termine di 18 mesi (prolungabile a 24) per l’adeguamento. Nel caso di abusi edilizi, l’ adeguamento puo’ anche essere automatico, cioe’ privo di prescrizioni, se cio’ e’ deciso dal Comune dopo la verifica della destinazione urbanistica in atto (al momento della domanda di emersione) e della compatibilita’ edilizia.
Si ritiene che la sanatoria operai senza le sanzioni previste dal T. U. sull’edilizia entrato in vigore il primo luglio 2003, in quanto si tratta di una legge speciale, parallela a quella sull’edilizia (ed alla stessa, quindi, derogatoria).
In caso di assenza di compatibilita’ tra le destinazioni di piano vigenti al momento della domanda di emersione e le previsioni di PRG, il Comune potra’ adottare una procedura di variante urbanistica, che potra’ riguardare sia il solo lotto dell’insediamento abusivo, sia una piu’ vasta zona, qualora siano da realizzare interventi di riqualificazione con strade o un nuovo disegno urbanistico dei luoghi. Tutto cio’, attraverso il meccanismo dello sportello unico, cioe’ coordinando le esigenze dei vari soggetti (USL, ARPA, Vigili del Fuoco, edilizia) coinvolti nell’ emersione. Come per la sanatoria urbanistica (art. 35 della legge 47/1985) si ritiene che non siano sanabili in modo automatico (bensi’ con prescrizioni) le violazioni alle norme sulla sicurezza statica e prevenzione incendi. Ma, una volta ottenuta la sanatoria, i luoghi possono diventare produttivi a tutti gli effetti: cio’ si ricava dalla necessaria attenzione alla riqualificazione urbana, quando l’intervento abusivo e’ di peso particolare.

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V. TRIBUNALE DI PESCARA SEZIONE PENALE – ordinanza 28 luglio 2003 n. 1648/02 R. Gen. Trib

Riportiamo, per la migliore comprensione della vicenda, il testo della istanza sulla quale ha provveduto il Tribunale ed il parere del P.M. (si ringrazia perla collaborazione l’Avv. Maurizio Russi del Foro di Pescara)

Oggetto: istanza di dissequestro avverso il decreto di convalida di sequestro preventivo del 24/7/01 emesso dal GIP Dott. Camillo Romandini.

Ill.mo Sig. Giudice Monocratico Dott.sa De Matteis, il sig. L. M. così come difeso di fiducia, giusta nomina in atti, dall’Avv. Maurizio Russi del Foro di Pescara, nella qualità di persona imputata del delitto p. e p. dall’art. 20 lettera B) della L. 47/85, nel procedimento penale n. 47/2000 R.G.N.R., “perché nella rispettiva quaità di proprietario del terreno oggetto degli interventi abusivi e di materiale esecutore delle opere, in assenza di concessione edilizia, realizzava in zona agricola” le n. 4 opere di cui all’avviso della conclusione delle indagini preliminari. “Accertato in S. il 15/12/1999, accertato fino al 1/6/2001”, intende formulare, per il tramite del proprio difensore di fiducia Avv. Maurizio Russi, alla S.V. Ill.ma istanza di dissequestro motivata come segue:
1) l’istante, in data 1/3/2002 ha consegnato all’Agenzia delle Entrate Pescara 2 dichiarazione di emersione del lavoro irregolare (doc. 1) ai sensi e per gli effetti della L. n. 383 del 18/10/2001, avendo, nel contempo, effettuato il pagamento di più rate dell’oblazione dovuta;
2) in data 16/5/2003, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro – Servizio Ispezione Lavoro di Pescara ha comunicato (doc. 2) all’imputato l’approvazione da parte del CLES del piano individuale di emersione individuale di emersione presentato dall’imputato;
gli artt. 1 bis e 2 della citata Legge n. 383/01, così come modificati dalla L. n. 73/02, e così come chiariti dalla Delibera CIPE del giugno 2002 e dalla Circolare interamministrativa n. 56/E dell’Agenzia delle Entrate del 20/6/2002 hanno esplicitato in modo inequivoco che gli imprenditori possono regolarizzare i loro insediamenti produttivi abusivi dal punto di vista edilizio. Tra l’altro la citata delibera CIPE prevede che il soggetto interessato possa chiedere una progressiva regolarizzazione degli obblighi cui si è sottratto, con particolare riferimento a vari settori fra i quali quelli edilizi, che l’imputato ha già presentato presso il CLES; chiede il dissequestro dei beni oggetto del decreto di convalida di sequestro preventivo indicato in epigrafe.
Il P.M. dott. Aldo Aceto. Si esprime parere negativo data la mancanza di fatti sopravvenuti che facciano venire meno le condizioni di applicabilità della misura cautelare disposta. In particolare non rileva nel caso di specie la L. 383/2001 la quale agli artt. 1 bis e 2 si limita a prevedere la procedura che un imprenditore deve seguire ai fini dell’emissione del sommerso. In tale ottica, la legge prevede anche che gli imprenditori che aderiscono ai piani di emersione possano regolarizzare i propri insediamenti produttivi accordando il regime di cui agli artt. 20, 21, 24 del decreto legislativo 19/12/94 n. 758. Si tratta di una mera facoltà prevista dal legislatore come ulteriore incentivo in un’ottica di progressiva e globale regolarizzazione rispetto alla normativa vigente. Tale previsione legislativa non è, di per sé sola, un fattore che può far venire meno le condizioni di applicabilità del sequestro preventivo alla luce dell’assenza di un’espressa causa estintiva dei reati per cui si procede.
Inoltre, la possibilità di regolarizzazione deve essere seguita, in concreto, e sempre che sia possibile, dal rilascio della C.E. in sanatoria.

Note

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Elena Stanizzi, Presidente Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Lentini e Giampiero Placidi, contro Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Diana Scarpitti e Martina Ramondo; Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato,

Pertinenza urbanistica : definizione e caratteristiche

Edilizia ed Urbanistica- pertinenza urbanistica – definizione e caratteristiche.
 

La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità  e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
 

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