U. Di benedetto Pres. L. Cordì Est.

1.  Procedimento amministrativo – Rispetto delle garanzie procedimentali – Accesso documentale – Non può essere inteso in senso meramente formalistico

2. Urbanistica ed edilizia – Controllo giurisdizionale – Limiti – Fattipecie

1. Il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività (cfr T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294)

2. Il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione è ammesso avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate

Pubblicato il 12/07/2022

N. 01671/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01686/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Forumnet s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Maria Giulia Schiavelli, Elena Maria Ferradini, Salvatore Smaldone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato ex lege presso gli uffici dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, ubicati in Milano, via Freguglia, n. 1;
– Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

– Milano Santa Giulia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Tommaso Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Esselunga s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Emilio Ciccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento;

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) limitatamente alle previsioni concernenti la realizzazione della cosiddetta Arena “Pala Italia” o “Pala Italia Santa Giulia”:

– del decreto del Presidente Regione Lombardia 8 giugno 2021, n. 777 recante “Approvazione ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale 19/2019, n. 19 e dell’art. 6, comma 8, della legge regionale 2/2003, dell’atto integrativo dell’Accordo di programma per l’attuazione, ai sensi dell’art. 92 della legge regionale 12/2005, del programma integrato di intervento (PII), finalizzato alla riqualificazione di un ambito industriale dismesso denominato «Montecity-Rogoredo»”;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano del 27 maggio 2021, n. 42, recante “Ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6, comma 11, della legge regionale 2/2003, dell’adesione del Comune di Milano all’atto integrativo dell’Accordo di programma denominato «Montecity-Rogoredo», sottoscritto il 4 giugno 2004 fra Regione Lombardia e Comune di Milano”;

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 549 del 17 maggio 2021 recante “Approvazione dell’ipotesi di atto integrativo – recante effetti di variante urbanistica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6 della legge regionale 2/2003 – dell’accordo di programma denominato “Montecity – Rogoredo” sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e Comune di Milano” e relativi allegati;

– dell’atto integrativo dell’Accordo di programma sottoscritto il 4 giugno 2004, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, per l’attuazione del programma integrato di intervento ai sensi dell’art. 9 della legge regionale 9/1999, denominato “Montecity-Rogoredo”;

– dello Schema di convenzione urbanistica relativa alle aree site in località “Montecity-Rogoredo” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– delle Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena “Pala Italia” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” emesso dalla Direzione Bilancio e partecipate – Area Gestione Fiscalità e Controlli – Unità Valutazioni Economico-Finanziarie del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e per quanto possa occorrere del decreto della Direzione Generale Ambiente e Clima della Regione Lombardia del 12 luglio 2021, n. 9465 recante “rilascio del provvedimento autorizzatorio unico regionale ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs 152/2016, relativo al progetto di variante al PTT “Montecity-Rogoredo” nonché opere connesse da realizzare in Comune di Milano”;

B) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.4.2022:

– della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

– del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui hanno approvato l’assunzione dell’impegno economico qui censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzato la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

– dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto;

– e per l’accertamento dell’inesistenza dell’interesse pubblico o generale dell’Arena.

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano, di Regione Lombardia, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, di Milano Santa Giulia s.p.a., di Esselunga s.p.a. e di Milano Serravalle – Milano tangenziali s.p.a.;

Visto il decreto presidenziale n. 306/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di depositare i documenti di causa tramite supporto informatico (DVD – CDRom);

Visto il decreto presidenziale n. 331/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 3 del D.P.C.d.S. n. 167 del 22.12.2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Forumnet s.p.a. a socio unico (di seguito solo “Forumnet” o “la ricorrente”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe volti alla trasformazione urbanistica di un vasto compendio di aree dismesse situate nella parte est del Comune di Milano.

1.1. Tale trasformazione è volta “alla creazione di un nuovo quartiere cittadino, caratterizzato da un mix di funzioni, con una significativa presenza di servizi, tra cui un grande parco urbano, attrezzature per lo sport e il tempo libero, nonché con l’insediamento di funzioni strategiche, quali una nuova sede del Conservatorio di Milano, il Museo del Bambino e un’Arena polifunzionale, denominata Pala Italia Santa Giulia, destinata a ospitare le competizioni maschili di hockey sul ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche delle Olimpiadi Invernali Milano-Cortina 2026” (ff. 2-3 della memoria difensiva del comune di Milano del 20.5.2022 che sintetizza ut supra i tratti essenziali della decisione urbanistica all’attenzione del Collegio).

2. In punto di fatto la ricorrente espone di essere proprietaria dell’impianto sito in Assago denominato “Forum”, inaugurato il 26 ottobre 1990 e gestito da oltre 30 anni dalla Forumnet. Inoltre, la ricorrente deduce che:

i) tale impianto ha una capienza massima di 12.700 spettatori circa ed ospita manifestazioni sportive, di spettacolo e di intrattenimento;

ii) l’impianto è “realizzato con mezzi propri dalla società che, dopo aver assolto al pagamento degli oneri di urbanizzazione e realizzato ulteriori rilevanti opere di viabilità automobilistica e pedonale, spazi di sosta e parcheggio, parcheggi privati asserviti ad uso pubblico e un impianto sportivo scoperto omologato dal C.O.N.I., ceduto gratuitamente al Comune di Assago unitamente a vaste aree”, versa “un contributo a fondo perduto per l’estensione della linea metropolitana 2 di Milano, dalla stazione di Famagosta fino a quella di Assago”;

iii) l’impianto “serve storicamente e notoriamente il bacino dell’area metropolitana milanese”.

2.1. Forumnet evidenzia come, con i provvedimenti impugnati, si approvi l’atto integrativo all’accordo di programma denominato “Montecity– Rogoredo”, sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e comune di Milano. Obiettivo dell’atto integrativo è la riqualificazione, sotto il profilo urbanistico e ambientale, delle aree inserite nell’ambito urbano di Milano denominato “Montecity-Rogoredo”, mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico oltre che di nuove funzioni urbane di ritenuto interesse strategico, come il Pala Italia Santa Giulia, individuato anche come sede di alcune manifestazioni olimpiche nell’ambito dei Giochi invernali Milano-Cortina 2026.

2.1.1. La ricorrente osserva come l’impugnazione riguardi “esclusivamente le previsioni urbanistiche e gli atti amministrativi concernenti l’Arena, nel senso, non già, di impedirne la realizzazione, bensì di rimuovere le illegittime ed ingiuste agevolazioni giuridiche ed economiche riconosciute dalle amministrazioni resistenti all’operatore beneficiario (Milano Santa Giulia Spa), nonché di mettere in rilievo la mancata considerazione dei maggiori oneri conseguenti all’impatto dell’Arena sulla viabilità”.

2.1.2. In particolare, secondo Forumnet:

i) l’Arena sarebbe ingiustamente qualificata negli atti impugnati quale impianto di proprietà privata e di “interesse pubblico o generale”, le cui superfici, pertanto, non rientrerebbero nella s.l. assentita dall’atto integrativo dell’accordo di programma;

ii) l’Arena sarebbe “ingiustamente finanziata dal Comune attraverso la rinuncia dell’ente, con gli atti impugnati, a ricevere in proprietà le opere (o il relativo valore) previste nell’Accordo di programma stipulato il 4 giugno 2004 […] quale “standard qualitativo” a carico dell’operatore, e in particolare attraverso la rinuncia del Comune al “Centro Congressi” (del valore di 63 milioni di euro) e ai “parcheggi in struttura” (del valore di 48 milioni di euro circa)”, da realizzare secondo l’accordo del 2004;

iii) l’“interesse pubblico o generale” dell’impianto sarebbe da escludere “perché la riferita qualificazione non è stata attribuita nel rispetto del modulo procedimentale stabilito dall’art. 4, comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”.

2.1.3. Secondo Forumnet i vantaggi concessi dal comune di Milano (rilevanti come “perdite” per l’Amministrazione) non sarebbero giustificati dai maggiori costi per l’intervento considerato l’incremento della s.l. e del margine finale effettivo (quale differenza fra ricavi e costi) previsto a favore dell’operatore e derivante dall’atto integrativo all’accordo quadro.

2.1.4. Inoltre, la ricorrente deduce come la realizzazione dell’impianto comporti un “prevedibile calo del volume degli affari” nonché l’impossibilità di “competere su un piano di parità, nell’offerta dei servizi di ospitalità di grandi manifestazioni sportive e di intrattenimento, con un concorrente che [riceve] un così rilevante sostegno dalle amministrazioni”. Per tali ragioni Forumnet chiede che siano annullati “benefici” ritenuti illegittimi e che “sia restituito alla comunità il valore ad oggi alla medesima sottratto con i provvedimenti impugnati e – una volta recuperata l’Arena alla mano pubblica o riconosciuta la decisiva contribuzione pubblica (in termini di minori costi e di maggiori volumi riconosciuti all’operatore), se ne affidi l’edificazione e la gestione attraverso procedure di evidenza pubblica alle quali Forumnet è pure titolata a partecipare”.

2.2. Operate tali premesse Forumnet evidenzia come l’accordo di programma del 2004 sia finalizzato a realizzare “un intervento unitario di riqualificazione che consenta il recupero di ampie parti di territorio caratterizzate da impianti industriali dismessi e dalla necessità di una riconnessione infrastrutturale e urbana con i quartieri al contorno e più in generale con le parti urbanizzate e non dei comuni contermini”. In relazione a tale vicenda la ricorrente deduce che:

i) in data 27.9.2000 la Nuova Immobiliare s.p.a. (ora Milano Santa Giulia s.p.a.) presenta al Comune una proposta di P.I.I. in variante allo strumento urbanistico finalizzata alla riqualificazione delle aree ricadenti nell’ambito urbano denominato “Montecity – Rogoredo”, già occupate dagli stabilimenti Montecatini-Edison e dalle acciaierie Redaelli;

ii) obiettivo della pianificazione è la “riqualificazione urbana, sotto i profili urbanistico e ambientale, delle aree […] mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di rilevanti interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico e di una nuova funzione urbana di interesse strategico, quale il Centro Congressi, secondo le indicazioni del Documento di Inquadramento delle politiche urbanistiche comunali di Milano”;

iii) lo strumento (assoggettato a procedura di v.i.a. conclusa con decreto regionale n. 13058/2012) prevede, ex aliis, la realizzazione del prolungamento della strada statale Paullese, inserita nel programma triennale delle opere pubbliche (2003-2005) del comune di Milano;

iv) il P.I.I. riceve parziale attuazione con realizzazione di buona parte degli interventi relativi alla parte sud dell’area.

2.2.1. Osserva, inoltre, come il P.I.I. del 2004 preveda insediamenti integrati per una s.l.p. complessiva pari a mq. 614.900 (sulla base dell’indice di utilizzazione territoriale UT di 0.64 mq/mq) di cui:

i) mq. 586.235 di s.l.p. destinati a funzioni residenziali, terziarie ricettive, residenziali alberghiere, commerciali e compatibili con la residenza;

ii) mq. 15.000 di s.l.p. destinati a funzioni commerciali;

iii) mq. 13.665 di s.l.p. di competenza del comune di Milano, destinati a funzione di edilizia residenziale pubblica;

iv) aree destinate ad urbanizzazione primaria – comprese le aree destinate al prolungamento della strada “Paullese” – per una superficie complessiva di mq. 215.826;

v) aree destinate ad urbanizzazione secondaria, ad infrastrutture e servizi pubblici o di uso pubblico (standard) per complessivi mq. 623.394, di cui mq. 548.496 ceduti o asserviti dal Soggetto Attuatore e mq. 74.898 già di proprietà comunale.

2.2.2. Il programma prevede, inoltre, quali standard qualitativi aggiuntivi, a gestione privata convenzionata, la realizzazione di:

i) una residenza temporanea universitaria per mq 52.000 di s.l.p.;

ii) un centro congressi, a cura e spese del soggetto attuatore del programma, per un costo previsto di 62 milioni di euro.

2.3. Forumnet osserva come, dopo il venir meno dell’efficacia di un provvedimento di sequestro preventivo che interessa le aree, l’operatore privato presenti una proposta di variante al P.I.I. volta a ridefinire l’assetto planimetrico del Piano e la redistribuzione delle s.l.p. delle aree private. Si prevede, inoltre, l’incremento dell’indice di utilizzazione territoriale U.T. da 0.64 a 0.70 mq/mq con aumento delle funzioni commerciali e di terziario direzionale. La ricorrente evidenzia, ancora, come l’atto integrativo all’accordo di programma confermi la riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate A51 – Tangenziale Est Milano, nonché la realizzazione della s.s. Paullese (completamento lotto I e realizzazione lotto II), del collegamento tramviario Rogoredo-Forlanini e delle opere pubbliche infrastrutturali. E’ soppressa, invece, la previsione del centro congressi da cedere al Comune e, al posto di questo, si intende realizzare un’arena polifunzionale denominata “Pala Italia Santa Giulia”, realizzata con fondi privati e destinata ad ospitare le competizioni maschili di hockey su ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche.

2.3.1. In ordine alla vicenda amministrativa dalla esposizione contenuta nel ricorso si evince che:

i) con deliberazione dell’8.9.2017 la Giunta comunale approva le linee di indirizzo per l’avvio del procedimento di variante al P.I.I. mediante formazione di un atto integrativo dell’accordo di programma con effetto di variante urbanistica avviando, contestualmente, la procedura di v.a.s.;

ii) dopo l’aggiornamento della proposta la procedura di v.a.s. è avviata con pubblicazione del relativo avviso sui siti web del comune di Milano e della Regione Lombardia;

iii) l’Amministrazione comunale conduce, medio tempore, una serie di approfondimenti istruttori;

iv) in data 7.5.2020 sono messi a disposizione la proposta di piano, il rapporto ambientale e la sintesi non tecnica con termine fino al 6.7.2020 per la presentazione di osservazioni e proposte;

v) sono depositate osservazioni tra cui quelle formulate dalla stessa Forumnet che sono, tuttavia, respinte;

vi) dopo il parere favorevole con prescrizioni dell’Autorità competente, le controinteressate presentano istanza volta ad ottenere il rilascio del p.a.u.r.;

vii) in seno a tale procedimento è svolta la v.i.a. che si articola in sei conferenze di servizi e si conclude in data 12.7.2021 con rilascio del p.a.u.r.

viii) con deliberazione n. XI/4699 del 14.5.2021 la Giunta regionale approva l’ipotesi di atto integrativo all’accordo sulla base del testo licenziato dal Collegio di vigilanza nella seduta del 10.5.2021;

ix) con deliberazione n. 549 del 17.5.2021 la Giunta Comunale approva l’ipotesi di atto integrativo comportante variante al P.G.T.;

x) con deliberazione n. 42 del 27.5.2021 il Consiglio comunale ratifica l’atto integrativo dell’accordo di programma del 2004;

xi) l’atto integrativo è approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale pubblicato sul b.u.r.l. del 17.6.2021.

2.4. Ricostruiti i tratti caratterizzanti della vicenda la ricorrente ribadisce come, con il ricorso, si intenda ottenere l’annullamento dei provvedimenti “in epigrafe, limitatamente alla disciplina giuridica, urbanistica e regolamentare concernente l’Arena e ai conseguenti benefici riconosciuti a MSG”; in particolare, si impugnano:

i) l’art. 12 dell’Atto Integrativo dell’A.d.P. il quale stabilisce che l’Arena è “impianto di ragione privata”, “qualificato – ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 – quale attrezzatura di interesse pubblico”;

ii) l’art. 11 dello Schema di convenzione allegato all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al P.I.I., il quale ribadisce, al comma 1, “alla luce delle definizioni di cui all’articolo 4.2 delle Norme di Attuazione del Piano dei Servizi del PGT”, che l’Arena è un “impianto di ragione privata qualificato ai sensi dell’art. 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 come attrezzatura privata di interesse pubblico”, affermando (al co. 2) che “in ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”.

2.4.1. Inoltre, la ricorrente impugna le “Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena (ai sensi dell’articolo 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 e dell’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano dei Servizi del Comune di Milano)” nella parte in cui:

i) stabiliscono che le superfici dell’arena non sia computate nella s.l. assentita;

ii) comportano l’impegno di Milano Santa Giulia a concedere “l’uso esclusivo dell’Arena al Comune, che accetta, per l’organizzazione, diretta o da parte di terzi, di manifestazioni o iniziative benefiche, istituzionali e/o comunque senza fini di lucro, nella misura massima di 2 (due) giorni l’anno”;

iii) prevedono che le condizioni per la messa a disposizione dell’arena al Comune per lo svolgimento delle manifestazioni olimpiche siano oggetto di separata negoziazione con Milano Santa Giulia o con altro operatore terzo specializzato suo avente causa;

iv) dettano condizioni di convenzionamento, servizi base e costi di utilizzo ritenute illegittime.

3. A sostegno della domanda di annullamento Forumnet articola cinque motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, dell’art.6 della legge regionale 2/2003, dell’art. 92 della legge regionale 12/2005 nella parte in cui consentono di presentare osservazioni all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al PII”) Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento che conduce all’approvazione dei provvedimenti impugnati in ragione dell’omesso confronto con i soggetti interessati sulla “proposta di controdeduzioni”, sullo schema di convenzione del 12.5.2021, sulle Linee Guida del 12.5.2021, sul parere dell’Area sport turismo e qualità della vita del comune di Milano del 13.5.2021, e, in ultimo, sul “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate. L’impossibilità di formulare rilievi ed osservazioni determinerebbe l’illegittimità dei provvedimenti per violazione delle regole di cui agli artt. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 e 92, co. 4, della L.r. n. 12/2005, e dell’allegato 1m della D.G.r. 10.11.2010, n. 9/761. Osserva, inoltre, come non possa ritenersi operante la regola di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990 e che la mancanza di contraddittorio non consenta alla ricorrente di mettere in luce illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle decisioni amministrative impugnate.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’erroneo riconoscimento dell’Arena quale struttura di proprietà privata. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 1 e segg. del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità”) Forumnet contesta la decisione del Comune di abdicare alla proprietà pubblica dell’arena riconoscendola all’operatore privato. Osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) [imporrebbero] e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Sulla erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico o generale. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; artt. 4 e 6 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano; art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) la ricorrente contesta la qualificazione di opera di interesse pubblico dell’arena Santa Giulia ritenendo insussistenti i presupposti di cui all’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. comunale nonché la regolamentazione specifica relativa a tale struttura.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Sulla contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati sotto altri profili e sulla violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) Forumnet deduce plurimi profili di contraddittorietà della disciplina urbanistica relativa all’intervento all’attenzione del Collegio.

3.5. Con il quinto motivo (rubricato: “Sulla erroneità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno tenuto conto dell’impatto dell’Arena sulla rete viaria e individuato il soggetto obbligato a sostenere i relativi costi. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) deduce la sussistenza di numerose criticità sulla viabilità anche alla luce dei pareri resi dal M.I.M.S. in data 10.9.2021 e dalla Società Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. del 9.6.2021.

4. Si costituisce in giudizio il comune di Milano (5.10.2021) chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato nel merito. Omologhe conclusioni rassegnano Regione Lombardia (costituitasi in data 20.10.2021) e Milano Santa Giulia s.p.a. (15.11.2021) che, inoltre, deduce:

i) l’irricevibilità del ricorso per tardività nella parte in cui si contesta la qualificazione del Pala Santa Giulia quale opera privata di interesse pubblico o generale che sarebbe impressa già nel dossier della candidatura per i giochi olimpici e paraolimpici del 2026;

ii) l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse.

4.1. Si costituisce, inoltre, Esselunga s.p.a. (30.11.2021) che chiede di dichiarare il ricorso inammissibile o infondato.

5. In data 17.1.2022 le controinteressate depositano, inoltre, istanza di fissazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso in via di prelievo evidenziando l’importanza degli interventi previsti e l’esigenza di ottenere una statuizione giudiziale sulla legittimità degli atti impugnati considerati anche gli ingenti investimenti economici da effettuare.

6. In data 13.4.2022 Forumnet deposita ricorso per motivi aggiunti con il quale chiede l’annullamento:

i) della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (Milano Serravalle Milano Tangenziali s.p.a.) l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

ii) del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022, limitatamente alla parte in cui approvano l’assunzione dell’impegno economico censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzano la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

iii) dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

iv) di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto.

6.1. La ricorrente evidenzia come le Amministrazioni e le controinteressata non apprezzino adeguatamente l’impatto viabilistico dell’arena e conseguentemente dedicano di “rimediarvi” prevedendo interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano, ossia interventi di urbanizzazione primaria non compresi fra quelli individuati nell’atto integrativo. Tale nuovo intervento confermerebbe l’inadeguatezza delle precedenti scelte urbanistiche ma, sebbene possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) risulterebbe illegittimo nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera nonostante si tratti di un intervento in favore e in funzione di un’opera di proprietà privata quale l’arena.

6.2. Forumnet articola due motivi di ricorso.

6.2.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla illegittimità dell’impegno delle amministrazioni di finanziare un’opera viaria necessaria e funzionale ad un’opera di proprietà privata (l’Arena). Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 16 del d.P.R. 380/2001; art. 43 della legge regionale 12/2005; art. 4 della legge regionale 12/2005; art. 4.4 dell’Atto Integrativo. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza”) la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato. Simile decisione contrasterebbe con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici.

6.2.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’accertamento della erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico e comunque sul venir meno, anche in virtù degli atti impugnati, della riferita qualità dell’opera. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; art. 4 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”) la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

7. In data 2.5.2022 il comune di Milano deposita istanza di autorizzazione al deposito dei documenti di causa tramite supporto informativo (DVD-CDRom). Con decreto n. 306/2022 l’istanza è respinta ritenendo non sussistenti “specifiche e motivate ragioni tecniche ostative al deposito in via telematica”, ai sensi dell’articolo 9 del decreto del presidente del consiglio dei ministri 16 febbraio 2016, n. 40 “Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico”.

8. In data 3.5.2022 si costituisce in giudizio Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato.

9. In data 19.5.2022 si costituisce in giudizio il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile che evidenzia come le criticità viabilistiche emerse nel procedimento di p.a.u.r. siano superate dall’apposito protocollo di intesa.

10. In vista dell’udienza pubblica del 21.6.2022 le parti depositano memorie difensive e memorie di repliche i cui contenuti essenziali sono, di seguito, riassunti.

10.1. Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. deposita memoria conclusionale con la quale deduce:

i) l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa al finanziamento dell’opera pubblica per carenza di un interesse giuridicamente rilevante;

ii) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

iii) l’infondatezza dei motivi di ricorso.

10.2. Regione Lombardia deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’infondatezza dei motivi di ricorso relativi alle decisioni relative alla viabilità.

10.3. Il comune di Milano deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi 1-4 del ricorso introduttivo;

iii) l’improcedibilità ed infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

iv) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.4. Forumnet deposita memoria difensiva con la quale insiste nei motivi di ricorso articolati.

10.5. Milano Santa Giulia s.p.a. deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità dei motivi che afferirebbero al merito delle decisioni amministrative;

iii) l’infondatezza dei motivi 1-4 contenuti nel ricorso introduttivo;

iv) l’improcedibilità e, in subordine, l’infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

v) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.6. Esselunga deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità delle domande per violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. in quanto le stesse sarebbero volte ad una modifica o riforma dei provvedimenti;

iii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo del giudizio e nel ricorso per motivi aggiunti.

10.7. Milano Santa Giulia s.p.a., la Regione Lombardia, Esselunga s.p.a., il comune di Milano e Forumnet depositano, inoltre, memorie di replica.

11. All’udienza del 21.6.2022 la causa è trattenuta in decisione.

12. Entrando in medias res il Collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina dell’eccezione processuali formulate dalle parti stante l’infondatezza nel merito delle censure. Si prescinde, quindi, sia dalla disamina delle eccezioni di carattere generale (quali quella di difetto di legittimazione ed interesse a ricorrere o la dedotta violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. formulata da Esselunga s.p.a.) sia dalle eccezioni relative a singoli motivi o questioni.

13. Procedendo, quindi, alla disamina del merito occorre prendere l’abbrivo dal primo motivo del ricorso introduttivo con il quale Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento per mancata effettuazione del contraddittorio stante la mancata messa a disposizione:

i) della “proposta di controdeduzioni”, conosciuta solo dopo la pubblicazione della deliberazione di Giunta comunale n. 549 del 17.5.2021;

ii) dello schema di convenzione protocollato dal Comune solo in data 12.5.2021;

iii) delle Linee Guida protocollate dal Comune anch’esse solo in data 12.5.2021;

iv) del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune, acquisito in data 13.5.2021;

v) del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate del comune di Milano.

13.1. La ricorrente deduce di non poter formulare osservazioni a tali atti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Osserva come, alla deliberazione n. 549 del 17.5.2021, faccia seguito la delibera n. 42 del 27.5.2021, che ratifica l’adesione del Comune all’atto integrativo all’accordo di programma concludendo il procedimento amministrativo “ed inibendo a Forumnet la presentazione delle osservazioni in merito ai documenti allegati alla delibera di Giunta”.

13.2. Ne conseguirebbe la violazione:

i) della previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 secondo cui: “Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 267/2000”;

ii) della previsione di cui all’art. 92, co. 4, L.r. n. 12/2005, secondo cui: “Qualora il programma integrato di intervento comporti variante agli strumenti urbanistici comunali vigenti o adottati ed abbia rilevanza regionale secondo quanto definito al comma 5, per la sua approvazione il sindaco promuove la procedura di accordo di programma prevista dall’articolo 34 del d.lgs 267/2000, fatto salvo l’espletamento delle procedure di pubblicazione e osservazioni, da effettuarsi rispettivamente nel termine di quindici giorni consecutivi”;

iii) dell’allegato 1m della d.g.r. 10 novembre 2010 n. 9/761, “Determinazione della procedura di valutazione ambientale di piani e programmi”, “letto coerentemente con le citate norme” (punto 1.6. del f. 14 del ricorso introduttivo).

13.3. La ricorrente evidenzia come, nel caso di specie, non possa trovare la previsione di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990, citando uno stralcio di un’opera dottrinale sul punto (punto 1.9. del f. 15 del ricorso introduttivo del giudizio). Osserva, in ultimo, come “se pure si ritenesse applicabile la ricordata disposizione, le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”.

13.4. Osserva il Collegio come il motivo sia infondato alla luce della documentazione versata in atti. Infatti, in data 7.5.2020 l’Amministrazione pubblica sul proprio sito istituzione nonché sul sito SIVAS della Regione gli atti concernenti la proposta di variante al P.I.I. (doc. n. 14 e doc. n. 15 del comune di Milano), tra cui la relazione generale (doc. n. 16 del comune di Milano), la normativa di variante (doc. n. 17 del comune di Milano), le N.T.A. (doc. n. 18 del comune di Milano) e lo schema di convenzione urbanistica (doc. n. 19 del comune di Milano, depositato in data 10.5.2022).

13.5. Inoltre, come si evince dall’avviso (doc. n. 4 di Milano Santa Giulia s.p.a.):

i) “il RAPPORTO AMBIENTALE e la SINTESI NON TECNICA vengono depositati per sessanta giorni a far tempo dal 7 maggio 2020 e fino al 6 luglio 2020 e sono consultabili solo ed esclusivamente in formato digitale sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”;

ii) “gli atti concernenti la proposta definitiva di Programma Integrato di Intervento, comportante Variante urbanistica, [sono] parimenti resi disponibili a far tempo dal 7 maggio 2020”, trovando applicazione il disposto di cui all’art. 7, co. 7, della L.r. n. 19/2019 (vigente ratione temporis); “pertanto lo stesso viene messo a disposizione del pubblico unicamente mediante pubblicazione sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”; inoltre, “in virtù della contestuale pubblicazione degli elaborati concernenti la VAS, i termini di deposito così come i termini per presentare osservazioni alla proposta di variante vengono stabiliti in 30 giorni”.

13.6. In sostanza, sia gli atti relativi alla procedura di v.a.s. che gli atti concernenti la proposta di P.I.I. sono pubblicati e depositati dall’Amministrazione in conformità con il quadro normativo di riferimento. Le osservazioni sono poi controdedotte in sede di ratifica da parte del Consiglio comunale, come disposto dalla previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. 14.3.2003, n. 2.

13.7. Dalle circostanze esposte può escludersi la carenza di un deficit di trasparenza che incida sulle possibilità partecipative degli interessati in ordine agli aspetti di essenziale rilievo della procedura di v.a.s. e del P.I.I. e, in particolare, della disciplina impressa all’intervento su cui, come si esporrà ulteriormente infra, si incentra la censura di Forumnet. Infatti, il momento rilevante ai fini della “discovery” degli atti amministrativi finalizzati ad un informato e consapevole momento partecipativo degli interessati risale alla pubblicazione della determinazione dirigenziale del 7.5.2020, n. 3129/20 (doc. n. 15 del comune di Milano) che concede, come visto il termine di legge per le osservazioni ai soggetti interessati tra cui la stessa Forumnet. La ricorrente deposita articolare osservazioni datata 3.7.2020 con le quali, ex aliis, evidenzia la ritenuta insussistenza del carattere di opera di interesse pubblico dell’arena, nonché la violazione dell’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. e le carenze istruttorie in ordine agli impatti viabilistici (doc. n. 5 di Milano Santa Giulia).

13.8. Ora, proprio lo stesso apporto partecipativo di Forumnet s.p.a. disvela l’infondatezza di una censura con la quale si lamenta la mancata visione di alcuni documenti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Si tratta, quindi, dei medesimi aspetti sui quali, come esposto, si incentrano le osservazioni di Forumnet; pertanto, i documenti indicati non apportano aspetti nuovi al procedimento in ordine ai quali sarebbe necessario un ulteriore apporto partecipativo del privato. Si tratta, al contrario, di atti istruttori che non alterano le linee di fondo e la sostanza dell’operazione urbanistica all’attenzione del Collegio, già delineati dagli atti afferenti all’atto integrativo e dallo schema di convenzione. Inoltre, il parere dell’Area Gestione Fiscalità e Controlli è assunto anche a seguito ed in risposta di specifica osservazione presentata da Forumnet (doc. n. 7.01, del comune di Milano, allegato 3; punto 5 delle osservazioni Forumnet). Né apportano elementi ulteriori rispetto ai quali è realmente asseribile un deficit informativo le Linee guida per il convenzionamento dell’Arena che attengono alla fase attuativa di una normativa urbanistica in esame i cui atti fondamentali sono, come esposto, ritualmente pubblicati ed oggetto di osservazioni. Proprio da tali documenti emerge la natura giuridica dell’arena impressa dalla normativa urbanistica in esame. Infatti, le previsioni di cui agli artt. 4.1. e 9.2. della normativa di variante qualificano l’arena come “attrezzatura privata di interesse pubblico” e “attrezzatura di interesse generale”; qualificazione ripresa dalla previsione di cui all’art. 11 dello schema di convenzione su cui, come detto, si appuntano le osservazioni di Forumnet.

13.9. Del resto, secondo un orientamento condiviso dalla Sezione, “il rispetto delle garanzie procedimentali […] non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività” (T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294).

13.10. Declinando tale principio al caso di specie si nota come i temi centrali di contestazione delle decisioni urbanistiche siano già diffusamente esposti da Forumnet nelle osservazioni datate 5.7.2020. Né la parte indica quale diverso apporto partecipativo avrebbe potuto fornire conoscendo gli atti che deduce non ritualmente pubblicati limitandosi ad osservare genericamente che “le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”. Ma proprio osservando le censure racchiuse nel ricorso e confrontandole con quanto esposto in sede di osservazioni si nota come non vi sia alcun elemento ulteriore rispetto al quale risulta concretamente ed effettivamente escluso un apporto partecipativo dell’operatore privato. Tale raffronto offre, quindi, una sicura cartina di tornasole per affermare l’insussistenza di una lesione sostanziale del confronto partecipativo e la conseguente irrilevanza ed infondatezza delle doglianze di Forumnet.

13.11. In definitiva il motivo deve essere, quindi, respinto.

14. Con il secondo motivo Forumnet deduce l’ingiustizia ed irragionevolezza della decisione del Comune di riconoscere l’arena quale opera di proprietà privata di interesse pubblico o generale. Secondo la ricorrente la proprietà dell’opera dovrebbe essere comunale stante la rinuncia dell’Amministrazione sia ai contributi straordinari previsti dall’accordo di programma del 2004 che alle opere pubbliche ivi previste. Inoltre, la ricorrente contesta la volumetria concessa dal Comune ed osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) avrebbero imposto e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

14.1. Il Collegio ritiene le censure infondate potendo, per tale ragioni e come spiegato supra, assorbire le specifiche eccezioni di inammissibilità del motivo formulate dalle difese.

14.2. La contestazione di Forumnet si fonda su alcuni dati economici dell’intervento, ritenuti indici sintomatici dell’ingiustizia e dell’irrazionalità della decisione comunale.

14.3. In particolare, Forumnet osserva come l’accordo di programma del 2004 preveda i seguenti benefici economici per il Comune:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (35.949.605 + 66.353.938) – (38.782.606 + 35.135.046) = euro 28.385.891;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate da trasferire in proprietà al Comune: – parcheggi in struttura: euro 48.086.439; – centro congressi: euro 62.000.000; per un totale opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: euro 110.086.439;

iii) totale contributo “straordinario”: euro (28.385.891 + 110.086.439) = euro 138.472.330;

iv) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 138.472.330 / mq 614.900 = euro/mq 225,20.

14.4. L’atto integrativo dell’accordo di programma prevedrebbe i seguenti benefici:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (85.970.990 + 91.808.231) – (69.741.544 + 72.552.517) = euro 35.485.160;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: non presenti;

iii) standard equivalente aggiuntivo: euro 6.893.652;

iv) totale contributo “straordinario”: euro (35.485.160+ 6.893.652) = euro 42.378.812;

v) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 42.378.812 / mq 672.045 = euro/mq 63,10.

14.5. In sostanza, secondo la ricorrente, “nel passaggio dall’A.d.P. 2004 all’Atto Integrativo dell’A.d.P., il contributo “straordinario” a carico del soggetto attuatore” si ridurrebbe in termini di assoluti di euro 96.093.518, pari al 69,4% in meno (138.472.330 – 42.378.812), mentre in rapporto alla s.l. si ridurrebbe di euro/mq 162,10, pari al 72% in meno. Una perdita non giustificata da maggiori costi stante l’incremento della s.l. concessa all’operatore. Osserva, inoltre, Forumnet come il margine finale effettivo previsto a favore dell’operatore (differenza fra ricavi e costi), derivante dall’atto integrativo dell’accordo di programma risulti superiore a quanto dichiarato nell’accordo di programma del 2004. In ultimo, la ricorrente osserva come l’arena – il cui costo sia pari a 180 milioni di euro – sia riconosciuta quale opera di proprietà privata nonostante la rinuncia del Comune ad euro 96.000.000,00 di contributo straordinario rispetto all’accordo di programma del 2004, l’incremento di s.l. in favore dell’operatore privato, il sostanziale incremento dei margini di ricavo.

14.6. Osserva il Collegio come la verifica di ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa che la ricorrente chiede al Tribunale di condurre (punto 2.8 del f. 18 del ricorso introduttivo) non può, certamente, effettuarsi sulla base dei soli dati economici e contabili. Quella all’attenzione del Collegio non è una mera operazione economica né il Giudice amministrativo può essere chiamato ad effettuare una verifica di convenienza ed opportunità sulla base di dati contabili/finanziari. Compito del Giudice amministrativo è, al contrario, verificare la ragionevolezza delle decisioni urbanistiche nei limiti del sindacato sulle stesse tradizionalmente indicato dalla giurisprudenza. Infatti, secondo un orientamento condiviso dal Collegio, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (Consiglio di Stato, sez. I, 29.1.2015, n. 283). Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 9.12.2016, n. 2328; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3.12.2018, n. 2715; Id., 3.12.2018, n. 2718; Id., 21.1.2019, n. 119; Id., 5.7.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.112019, n. 2458; Id., 5.3.2020, n. 444; Id., 7.5.2020, n. 705; Id., 29.5.2020, n. 960; Id, 14.11.2020, n. 2491; Id., 18.2.2021, n. 459; Id., 22.4.2021, n. 1027; Id., 26.11.2021, n. 2622; Id., 8.4.2022, n. 788; Id., 13.4.2022, n. 828).

14.7. In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire.

14.7.1. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia.

14.7.2. Ribadisce, ex aliis, il Consiglio di Stato che:

i) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871)”;

ii) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821)”.

14.8. In ragione di quanto esposto la ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa non può che effettuarsi in base all’intero intervento e all’insieme di obiettivi ed interessi che lo stesso mira a realizzare.

14.9. Tale intervento completa e in parte rimodula (nei termini che si esporranno infra) quanto previsto dall’accordo di programma del 2004. L’atto integrativo riguarda, in particolare, un’area dismessa nella quale sono, un tempo, collocati stabilimenti industriali. Si tratta, quindi, di un’area che necessita di un’importante opera di bonifica con costi complessivi (per demolizioni, bonifica, ripristino ambientale e cantierizzazione) pari a 235.593.947 euro, posti a carico dell’operatore privato (doc. n. 7.8. del comune di Milano, f., 36, tabella 38). Si intende, quindi, operare il recupero di aree inquinate poste nella periferia della città di Milano per trasformarle in un quartiere dotato di servizi e funzioni. In particolare, si prevede di collocare in tale area il Museo per Bambini, una nuova sede del Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” e l’arena per eventi (doc. 7.0. del comune di Milano, ff. 11-12). Quest’ultima opera intende colmare un vuoto nell’ambito dei servizi della città di Milano. Come evidenziano le parti (ivi compresa la stessa Forumnet), una simile opera manca alla città di Milano dal 1985, anno del crollo del tetto del Palazzetto dello sport. In sostanza, l’intervento mira a realizzare l’interesse pubblico alla riqualificazione di una vasta area del territorio comunale realizzando anche attrezzature di interesse pubblico e generale come l’arena, destinata ad ospitare la cerimonia inaugurale delle olimpiadi invernali e alcune delle competizioni previste nel calendario di tale evento internazionale.

14.10. Simile intervento mira, quindi, a realizzare interessi pubblici di rilievo che vanno necessariamente considerati nel sindacato sulla decisione urbanistica non potendo la stessa ridursi ad una comparazione di vantaggi di carattere meramente economico.

14.11. Lo ricorda correttamente il comune di Milano richiamando l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “il potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati […] In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.5.2012, n. 2710).

14.12. Del resto, anche la Corte costituzionale osserva come la pianificazione urbanistica sia diretta, “al di là di letture minimalistiche”, “non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli, ma anche allo sviluppo complessivo e armonico del territorio, nonché a realizzare finalità economico-sociali della comunità locale, in attuazione di valori costituzionalmente tutelati (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 9 maggio 2018, n. 2780, 22 febbraio 2017, n. 821 e 10 maggio 2012, n. 2710)” (Corte Costituzionale, sentenza 16.7.2019, n. 179).

14.13. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione, quindi, di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate. Né tale può ritenersi la decisione di non acquisire la proprietà ma di garantirsi l’utilizzazione della struttura – nei limiti ritenuti opportuni e congrui dall’Amministrazione – mediante apposita regolamentazione d’uso. Il ricorso ad un tale modello non può ritenersi illogico risultando, comunque, idoneo a garantire la fruibilità della struttura entro i limiti di interesse dell’Amministrazione e, quindi, secondo una forma di servizio pubblico più confacente alla tipologia di impianto in questione.

14.14. Del resto, proprio operando una valutazione complessiva dell’intervento deve considerarsi come lo stesso preveda, in primo luogo, una serie di opere infrastrutturali quali:

i) opere di riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate per un costo stimato in euro 3.039.946,58 per le parti ricadenti nel territorio comunale e euro 11.789.061,13 per le parti ricadenti in altri territori;

ii) la riqualificazione del lotto della s.p. Paullese per un costo stimato in euro 735.109,49 e la realizzazione del lotto II per un costo stimato in euro 20.703.549,39;

ii) un collegamento tranviario per un costo stimato in euro 35.091.030,74.

14.15. Si prevedono, inoltre, opere di urbanizzazione primaria quali strade e sottoservizi per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 33.672.420,00 nonché opere di urbanizzazione secondaria quali:

i) un parco urbano per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 22.676.907,00;

ii) aree a verde per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 6.577.125,00;

iii) una scuola primaria per un costo complessivo indicativamente stimato in euro 15.025.168,00;

iv) piazze e percorsi pedonali per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 4.910.409,00.

14.16. Inoltre, il conto economico comunale (comprensivo non solo dei contributi straordinari ma anche di oneri di urbanizzazione, di costo di costruzione e del valore dello standard qualitativo) è pari complessivamente ad euro 238.158.323, 63 (doc. n. 36 del Comune e doc. n. 15 di Milano Santa Giulia).

14.17. La considerazione di simili dati consente di apprezzare la sussistenza di indubbi vantaggi per la stessa Amministrazione comunale che escludono una irragionevolezza o illogicità dell’operazione compiuta dal Comune. Né tale constatazione può ritenersi smentita operando un mero saldo contabile tra i benefici dell’accordo di programma del 2004 e quelli derivanti dall’atto integrativo. Come spiegato in precedenza, una simile operazione ridurrebbe la disamina dell’intervento ad un mero apprezzamento di stampo commutativo o, persino, alla verifica del sinallagma economico annichilendo le ulteriori e, invero, primarie funzioni dell’urbanistica costituite dall’insieme dei vantaggi socio-economici per una determinata collettività derivanti dalla trasformazione e riqualificazione che si intende attuare. In quest’ottica la complessiva utilità dell’intervento non può apprezzarsi operando una semplicistica valutazione economica che riduca ai conti economici la scelta urbanistica compiuta dal Comune. Né a tali verifiche può ridursi il sindacato di ragionevolezza e logicità che spetta al Giudice amministrativo il quale deve, piuttosto, tener conto del plusvalore in termini sociali, ambientali ed urbanistici che un intervento realizza e non dei saldi economici tra Piani collocati, tra l’altro, in differenti momenti storici e, quindi, fisiologicamente calibrati su esigenze differenti.

14.18. In definitiva, il motivo deve essere respinto in quanto infondato.

15. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la qualificazione dell’arena come opera di interesse pubblico o generale. Tale motivo può esaminarsi congiuntamente al quarto ove sono dedotte contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati proprio con riferimento alla disciplina dell’arena.

15.1. Osserva il Collegio come i motivi siano infondati con conseguente assorbimento delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate dalle altre parti in relazione a tali censure.

15.2. La qualificazione dell’opera discende, in primo luogo, dalla circostanza che la stessa costituisce un intervento strategico per le Olimpiadi invernali del 2026, inserita anche del dossier di candidatura predisposto per il Comitato olimpico internazionale. Si tratta di impianto destinato ad ospitare le competizioni di hockey sul ghiaccio, nonché la cerimonia di apertura dei Giochi paralimpici. La struttura ha, quindi, un chiaro rilievo per i giochi olimpici che non può ritenersi smentito dalla circostanza che la stessa non esista al momento dell’assegnazione trattandosi, comunque, di un’opera indicata nella candidatura e, quindi, presa in considerazione. Del resto, l’assegnazione di eventi sportivi di simile rilievo non è effettuata in base solo a quanto già esistente ma al complesso di opere, iniziativi ed eventi che sono indicate dalle città che aspirano ad ospitare i giochi. Diversamente opinando, ogni città candidata dovrebbe basare la propria candidatura su opere già esistenti o, persino, provvedere alla loro realizzazione prima dell’assegnazione della manifestazione sportiva. Invece, risulta fisiologico che investimenti e strutture siano presentate nelle candidature e, di seguito, realizzate in caso di aggiudicazione della procedura.

15.3. La rilevanza dell’impianto per le olimpiadi invernali è, del resto, testimoniata dagli atti versati in giudizio dalle parti. In particolare, Milano Santa Giulia invia al C.I.O. un’apposita nota (in data 19.4.2019) con la quale assume garanzie in ordine alla messa a disposizione dell’impianto per i giochi invernali. Si tratta, quindi, di un impegno messo a conoscenza degli organi olimpici internazionali che disvela il rilievo dell’opera per tale competizione (cfr., inoltre, la premessa di cui alla lettera b) dell’accordo tra Regione, comune di Milano, Città metropolitana di Milano e Milano Santa Giulia s.p.a.; doc. n. 27 del comune di Milano). La rilevanza della struttura per i giochi emerge, inoltre, dalla previsione di cui all’art. 4, co. 1, delle N.A. della variante a mente della quale tale variante si attua, in primo luogo, mediante elementi ritenuti “imprescindibili” quali il “PalaItalia Santa Giulia”.

15.4. Del resto, non può omettersi di considerare come l’importanza dell’arena anche ai fini dei giochi discenda dalla carenza di omologa struttura nel territorio del comune di Milano (cfr., doc. n. 29 del comune di Milano ove si evidenzia quanto segue: “La previsione del “Palaitalia Santa Giulia” è stata dunque essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi e Paralimpiadi di Milano Cortina 2026. Dal punto di vista tecnico-economico si rileva infatti che il territorio sul quale si svolgeranno i giochi olimpici di Milano Cortina aveva necessità di una struttura sportiva di livello internazionale e mondiale per ospitare una delle specialità più importanti dei giochi olimpici invernali, ossia Hockey maschile. La città di Milano, come specificato in precedenza, aveva pianificato da tempo la possibilità di avere una nuova arena di livello internazionale sul proprio territorio, con una capienza che fosse simile a quella delle altre città europee con l’obiettivo di farla diventare un’arena multifunzionale per concerti, eventi sportivi etc. Sulla base di questa necessità della città, evidenziata già prima della candidatura, il progetto di Milano Cortina ha fatto affidamento sul Palaitalia per ospitare le gare di Hockey maschile anche avuto riguardo al fatto che sul territorio preso in considerazione dalla candidatura di Milano Cortina 2026, non sono esistenti altre arene di pari livello per numero di posti, modernità delle strutture e accessibilità all’avanguardia. Essendo stata designata per ospitare le competizioni di Hockey Maschile la città di Milano non era provvista di un’altra struttura che potesse ospitarle, considerato che gli altri impianti presenti nel piano dei Giochi, sarebbero stati utilizzati per altre competizioni: il rinnovato Palasharp per l’Hockey femminile e il Mediolanum Forum per le competizioni di Short Track e di Figure skating. Anche se fosse stato possibile considerare impianti già esistenti in Lombardia e Veneto, tale opzione non sarebbe stata percorribile in quanto si sarebbe dovuto rinunciare a: ( ricavi da bigliettazione superiori considerando il numero di posti; ( la facilità di utilizzo della nuova Venue considerando la modernità della nuova struttura; ( l’immagine e il lustro che può dare a Milano e all’Italia verso il mondo una nuova struttura per ospitare la finale di Hockey maschile che è la gara più seguita di tutti i giochi olimpici invernali”).

15.5. Le circostanze indicate dal comune di Milano e riportate al precedente punto testimoniano, inoltre, come la struttura abbia interesse pubblico e generale anche per il periodo successivo ai giochi. Come indicato nelle premesse delle Linee Guida per lo schema di convenzione, “la realizzazione [dell’arena] assume un’importanza strategica per l’intera città di Milano, rivestendo pertanto carattere di particolare interesse generale, non solo in quanto [risulta] essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi 2026, ma anche in quanto struttura in grado di garantire elevati standard operativi e prestazionali che consentiranno in futuro di ospitare anche molte altre manifestazioni di livello internazionali” (doc. n. 7.11. del comune di Milano). In sostanza, l’impianto serve anche a “colmare una lacuna” nell’insieme dei servizi della Città che non dispone di un omologo impianto polifunzionale dal 1985. Si è, quindi, dinanzi ad una struttura che correttamente viene qualificata come di interesse pubblico e generali, intendendosi come tali le opere volte “ad assicurare un miglioramento della vita individuale e collettiva, e che rispondono alla domanda espressa dalle funzioni insediate nel territorio comunale e dal bacino territoriale di attrazione del Comune, o rispondono ai fabbisogni potenziali generati dalle trasformazioni in atto in riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità” (art. 4 del P.d.S. del P.G.T.; doc. n. 26 del comune di Milano).

15.6. In sostanza, caratteristiche e funzioni assolte dalla struttura conducono a non poter revocare in dubbio la correttezza della qualificazione impressa nei provvedimenti impugnati.

15.7. Né tale conclusione risulta smentita dalle concrete modalità di convenzionamento previste (diversamente da quanto dedotto al punto 3.8. del ricorso introduttivo del giudizio). Infatti, deve considerarsi che l’impianto non sia solo destinato alle competizioni olimpiche ma sia anche prevista, allo stato, la possibilità di utilizzare gratuitamente l’impianto per due giorni all’anno, nonché di usufruire di venticinque ingressi gratuiti per ogni evento realizzato dal gestore della struttura. Si prevede, inoltre, l’impegno per la Società ad organizzare almeno un evento annuale benefico di carattere sportivo o di intrattenimento di adeguato livello qualitativo, con devoluzione degli incassi al Comune. In sostanza, la convenzione prevede una serie di possibilità di utilizzo che trovano giustificazione proprio nella natura dell’opera e mirano a realizzare le esigenze che il Comune stima congrue rispetto a tale tipologia di impianto. Simile scelta attiene a decisioni sostanzialmente di merito che, comunque, non possono ritenersi irragionevoli tenuto conto che l’Amministrazione non acquisisce l’opera che rimane privata ma ne regola l’utilizzo secondo le necessità di rilievo pubblico. Né sono irragionevoli e fuori dal contesto del mercato i costi stabiliti per il periodo di uso non gratuito dell’impianto. Infatti, la remunerazione prevista risulta inferiore rispetto a quanto proposto dalla stessa Forumnet per la medesima manifestazione (doc. n. 35 del comune di Milano): il raffronto operato dalla ricorrente con i costi ordinari per l’uso della struttura è, quindi, fallace in quanto non parametrato sull’offerta per la specifica manifestazione olimpica in considerazione. Né assume rilievo il canone di utilizzo per il Pala Lido in quanto, come rileva la stessa ricorrente, si tratta di impianto significativamente meno capiente e, quindi, non comparabile con l’arena.

15.8. Osserva, inoltre, il Collegio come non sussista la violazione della previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che è previsione di carattere generale non operante in relazione alle aree destinate a servizi pubblici e di interesse pubblico o generale individuate nel P.d.S. e ricomprese all’interno di ambiti di cui alle “Norme transitorie e finali”, ai sensi del Titolo V delle Norme di attuazione del P.d.R. Queste sono, infatti, soggette allo specifico “regime normativo così come previsto dai provvedimenti approvati e adottati dai rispettivi organi competenti”. Il P.d.R. assoggetta l’area dell’accordo di programma alla disciplina di cui all’art. 52 delle N.A. del P.d.R. del P.G.T. Tale disposizione detta la prevalenza delle previsioni programmatorie relativi a specifici ambiti in luogo della generale disposizione dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Si prevede, infatti, quanto segue: “1. Le previsioni urbanistiche generali e le prescrizioni contenute nei piani attuativi, ivi compresi programmi integrati di intervento, negli atti di programmazione negoziale con valenza territoriale, nelle Zone C del Piano Regolatore Generale, nei Piani di Valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune di Milano, nei protocolli d’intesa, così come individuati e perimetrati nella Tav. R. 02, approvati alla data di adozione della presente variante di Piano di Governo del Territorio, nei convenzionamenti stipulati, nei Permessi di Costruire Convenzionati restano valide fino alle scadenze per loro previste dalla legislazione vigente o dallo strumento stesso. Successivamente alla scadenza di tali strumenti vengono applicate le disposizioni contenute nel vigente PGT. Sino alla scadenza di tali strumenti, la rappresentazione contenuta negli elaborati grafici del PGT ha pertanto valenza meramente ricognitiva, senza efficacia conformativa, salva l’ipotesi di certificazione o ricognizione anche parziale di cui al successivo art. 53. Quanto previsto dal presente comma si applica agli strumenti così come sopra descritti anche se non individuati dalle tavole della presente variante al Piano di Governo del Territorio […] 3. Agli Accordi di Programma, di cui all’art. 34 del D.Lgs. 267/2000 e di cui all’art. 6 della L.R. 2/2003, già vigenti alla data di adozione della variante al PGT, o per i quali, alla stessa data, siano stati istituiti la Conferenza dei Rappresentanti ovvero il Comitato per l’Accordo di Programma, si applicano le previsioni pianificatorie contenute negli Accordi di Programma medesimi o nelle successive varianti sino al loro completamento, salvo diversa disposizione”. In sostanza, per gli accordi di programma e le loro varianti (quale è quella contenuta nell’atto integrativo) trovano applicazioni le regole specifiche delineate per tali strumenti e non la regola generale dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Simile conclusione è, inoltre, avvalorata dalla considerazione della ratio della previsione esaminata che intende ragionevolmente assoggettare ad un’unica disciplina gli accordi di programma governando mediante la stessa regolazione anche gli interventi successivi fino al completamento di quanto previsto nell’accordo. Ne consegue l’infondatezza di tutte le censure articolate dalla ricorrente che si basano su un confronto tra i provvedimenti impugnati e la previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che, per le ragioni spiegate, non costituisce parametro di riferimento degli stessi.

15.9. Sono, inoltre, infondate le censure racchiuse nel quarto motivo di ricorso.

15.10. In ordine alle condizioni di convenzionamento si rinvia a quanto già in precedenza esposto da cui si evince come la regolazione – ritenuta, allo stato, essenziale anche in vista dei giochi olimpici – sia già posta in essere tra le parti.

15.11. In relazione alla dedotta illegittimità dell’art. 11, co. 5 dello schema di convenzione (a mente del quale: “In ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) si osserva come gli spazi accessori dell’Arena siano correttamente esclusi dal conteggio della s.l. (stante la natura dell’opera) in quanto parti non autonome ma integranti la stessa arena e destinate ad essere aperte solo in concomitanza degli eventi che si terranno all’interno dell’impianto. In sostanza, l’assoggettamento al medesimo regime dell’arena risulta giustificato dall’assenza di autonomia di tali servizi accessori che concorrono con l’arena a quel miglioramento della vita individuale e collettiva a cui fa riferimento la previsione di cui all’art. 5, co. 6, delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T., operante stante la natura dell’opera già diffusamente esposta nei paragrafi che seguono.

15.12. In conclusione il terzo ed il quarto motivo di ricorso vanno respinti in quanto infondati.

16. E’, invece, parzialmente improcedibile (come eccepito dalle altri parti) il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce la mancata considerazione dell’impatto dell’arena sulla rete viaria.

16.1. Infatti, con il protocollo di intesa sottoscritto in data 16.3.2022 dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, dalla Milano Serravalle, dal comune di Milano, dalla Regione Lombardia e dalla Città metropolitana di Milano si definiscono i reciproci impegni per la progettazione e realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo Forlanini e la nuova uscita Mecenate – CAMM in carreggiata sud della tangenziale Est di Milano. L’accordo, nel prevedere la realizzazione di un ampliamento della tangenziale nel tratto interessato, supera i pareri resi dal Ministero e dalla Società Milano Serravalle nel corso delle conferenze di servizi svolte in seno al procedimento finalizzato al rilascio del p.a.u.r. sui quali, tra l’altro, si incentra il motivo formulato da Forumnet. Infatti, la previsione di cui all’art. 3.3. dell’accordo prevede che la sottoscrizione dello stesso sia “da considerarsi risolutiva delle prescrizioni rese dal MINISTERO e da SERRAVALLE nell’ambito degli stessi procedimenti”. Del resto, l’opera prevista è proprio quella richiesta dal Ministero nel parere del 10.6.2021 con il quale si richiede la sottoscrizione di un apposito protocollo di intesa.

16.2. Di tale circostanza è consapevole la stessa parte ricorrente che, infatti, nel ricorso per motivi aggiunti ritiene che il protocollo di intesa possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) sebbene ne contesti poi la legittimità nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera. In sostanza, una valutazione complessiva della condotta processuale della ricorrente porta a ritenere come la stessa non ritenga più attuali le censure relative alla viabilità nella parte di dedotto contrasto con i pareri ministeriale e della Società Milano Serravalle.

16.3. Pertanto, il ricorso può dichiararsi in parte qua improcedibile stante la sopravvenienza di una situazione di fatto (il nuovo protocollo di intesa) che muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza per aver fatto venir meno qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 26.4.2019, n. 932). La sussistenza del nuovo protocollo priva, infatti, di rilievo le censure che, come spiegato, si fondano proprio sulle prescrizioni del Ministero e di Milano Serravalle che il nuovo protocollo espressamente supera.

16.5. Sono, invece, infondate le ulteriori censure contenute nel motivo che non si “sorreggano” sul parere del Ministero e di Milano Serravalle.

16.6. In particolare, la ricorrente deduce che lo studio di viabilità non terrebbe conto:

i) della distanza con la metropolitana (punto 5.9., lettera a), del ricorso introduttivo);

ii) dell’entità ridotta del parcheggio multipiano (2.500 stalli) (punto 5.9., lettera b), del ricorso introduttivo);

iii) della prevista realizzazione di un altro palazzetto dello sport nel comune di San Donato Milanese (punto 5.9., lettera c), del ricorso introduttivo).

16.7. Osserva il Collegio come le deduzioni articolate (incentrate sull’omessa considerazione di tali aspetti e non sulla correttezza delle valutazioni) siano infondate atteso che le problematicità indicate sono, invece, prese in considerazione dallo studio viabilistico. In particolare, la distanza della fermata della metropolitana di Rogoredo dall’Arena viene valutata e si prevede un servizio navetta di collegamento adeguatamente dimensionato nelle previsioni modellistiche (doc. n. 7.6. del comune di Milano, ff. 51, 53-55). Le stime sui parcheggi non corrispondono a quanto previsto dallo studio che, invece, indica un’offerta di sosta pubblica pari a 5.274 posti auto, in grado di assorbire la richiesta “anche nei giorni di massima affluenza al comparto Arena” (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 70). In ultimo, le trasformazioni nei comuni contermini sono prese in considerazione nell’ambito degli scenari viabilistici (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 82).

16.8. Alla luce di quanto esposto, il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e in parte infondato.

17. Passando alla disamina delle censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti si rammenta come la domanda di annullamento ivi contenuta sia affidata a due motivi. In particolare:

i) con il primo motivo la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato; simile decisione contrasterebbe, inoltre, con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici;

ii) con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

17.1. I motivi possono trattarsi congiuntamente in quanto connessi perché relativi a questioni omologhe sul regime economico dell’opera.

17.2. I motivi sono infondati atteso che l’opera non è meramente funzionale alle Olimpiadi ma costituisce un intervento di interesse pubblico in quanto migliora il regolare deflusso dei veicoli provenienti da nord e diretti al nuovo quartiere di Milano Santa Giulia (art. 2 del protocollo). La stessa Amministrazione statale ritiene “l’intervento individuato [idoneo ad assicurare] un significativo miglioramento della viabilità di accesso al nuovo quartiere Milano Santa Giulia nel quale è peraltro contemplata l’esecuzione dell’impianto “Pala Italia – S. Giulia“, ricompreso tra le opere funzionali allo svolgimento dei giochi olimpici Milano – Cortina 2026”; rileva, inoltre, che “lo schema di Protocollo risulta rispondente alle esigenze espresse dalle strutture della Direzione Generale, rivolte al mantenimento dei livelli di servizio per la carreggiata sud della A51, Tangenziale Est” e che “le soluzioni proposte appaiono complessivamente funzionali alla regolare esecuzione delle olimpiadi invernali Milano-Cortina 2026 e, più in generale, ad assicurare un miglioramento della mobilità in considerazione del transito generato dal nuovo insediamento urbanistico”.

17.3. La più ampia rilevanza dell’intervento esclude l’obbligo di porre lo stesso a carico dell’operatore privato difettando una base normativa o amministrativa sulla quale far poggiare simile obbligo. Al contrario, lo stesso dossier di candidatura di Milano e Cortina prevede che: “La Regione Lombardia, la Regione Veneto e le Province Autonome di Trento e Bolzano/Bozen saranno responsabili del finanziamento di tutti gli investimenti infrastrutturali relativi alle sedi ubicate nei rispettivi territori” (f. 24, punto 15 del documento n. 8 di Milano Santa Giulia). In coerenza con tale indicazione la deliberazione della Giunta regionale n. 6047/2022 (recante “Nuove determinazioni ed aggiornamento del Programma degli Interventi per la ripresa economica – Piano Lombardia”; doc. n. 12 della Regione Lombardia) prevede il reperimento delle dotazioni finanziarie necessarie per queste opere viabilistiche unitamente a quelle relative ad altre infrastrutture funzionali e necessarie per le olimpiadi invernali e per la ripresa economica della Regione. La circostanza che la nuova opera “serva” anche per le Olimpiadi non si traduce nell’obbligo di riversare sull’operatore il relativo costo trattandosi di interventi infrastrutturali che, prima ancora, servono alla risoluzione di criticità viabilistiche già allo stato presenti sulla tangenziale est.

17.4. Inoltre, la realizzazione di un tratto di strada classificata quale arteria di livello autostradale non può considerarsi opera di urbanizzazione comunale, considerato che il Comune non esercita alcun potere amministrativo sulla tratta in questione, rientrando nella competenza statale e del concessionario Milano Serravalle e, pertanto, non è asseribile alcuna violazione della previsione di cui all’art. 16 del t.u.e.

17.5. Né può essere utilmente invocato al fine di decretare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati il disposto di cui all’art. 4.4. dell’atto integrativo per il quale, in caso di possibili criticità viabilistiche sul tratto autostradale della A51 ricompreso tra lo svincolo di Forlanini e lo svincolo di CAMM della A51 e sul tratto correlato di viale Forlanini, dovrà valutarsi la realizzazione delle eventuali ulteriori opere di mitigazione viabilistica da finanziarsi “anche mediante l’utilizzo di risorse del PII”.

17.6. La previsione riguarda criticità non preesistenti al complessivo intervento per le quali si prevede un apposito contraddittorio tra l’operatore privato e Milano Serravalle s.p.a. Nel caso di specie, invece, le criticità già sussistono e rischiano solo di aggravarsi; per tali ragioni, in modo del tutto svincolato da tali previsioni, le Amministrazioni decidono di realizzare l’opera in questione. Del resto, la previsione in esame dispone che eventuali interventi siano, comunque, finanziati “mediante l’utilizzo di risorse della Variante al PII, in modo totalmente aggiuntivo rispetto al fabbisogno generato dalle funzioni in previsione o anche a valere su utilità non direttamente prodotte dalla Variante medesima”. Pertanto, anche aderendo all’interpretazione di parte ricorrente, non si ricava necessariamente la necessità di imputare l’onere finanziario alla parte privata ben potendosi ricorrere a finanziamenti pubblici.

17.7. In ultimo, è infondato il rilievo secondo cui l’opera costituisce un beneficio per la parte privata da computare nel relativo conto economico. Al contrario, si tratta di un intervento che serve alla viabilità dell’intero nuovo comparto ove sono presenti molteplici funzioni, strutture e centri commerciali, nonché altre attrezzature di interesse pubblico, quali il Museo per i Bambini e la nuova sede del Conservatorio; conseguentemente non è corretto considerare l’intervento viabilistico ad esclusivo vantaggio di una delle componenti del Piano.

17.8. In definitiva, i motivi del ricorso per motivi aggiunti sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

18. In ragione di quanto esposto:

i) i motivi 1-4 del ricorso del ricorso introduttivo vanno respinti in quanto infondati;

ii) il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e, in altra parte, infondato;

iii) i motivi contenuti nel ricorso per motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

19. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità e nella novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso introduttivo;

ii) dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo;

iii) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

iv) compensa tra le parti costituite le spese di lite del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sui limiti alla sindacabilità del potere di pianificazione urbanistica proviene da Giustamm.

1. – Pianificazione attuativa – Convenzione di lottizzazione – Modifiche al P.G.T.
2. – Pianificazione attuativa – Convenzione di lottizzazione – Indici edificatori generali.

1. – I principi che regolano la pianificazione attuativa si fondano sulla circostanza che la stessa, nel suo periodo di validità (di regola decennale), è insensibile alle modifiche del P.G.T., proprio a garanzia dell’assetto di interessi che le parti, pubblica e privata, hanno concordato in relazione all’uso di quella parte del territorio attraverso la stipula della convenzione attuativa. Alla luce di ciò, una volta stipulata la convenzione di lottizzazione, non è possibile richiedere un Permesso di costruire in variante al fine di ottenere l’incentivo volumetrico per l’efficientamento energetico previsto dalle normative di settore – che avrebbe consentito di ampliare e sfruttare al meglio l’ultimo piano delle palazzine, aumentando l’altezza dell’edificio, senza modificare tuttavia il numero complessivo dei piani – qualora ciò sia consentito solo dalla disciplina urbanistica sopravvenuta. Le novità dei P.G.T. non possono essere applicate ad un Piano attuativo il cui presupposto debba essere rinvenuto in un Piano previgente, pena lo stravolgimento dell’assetto urbanistico di un determinato ambito, che poi a cascata provocherebbe effetti negativi su tutta la restante parte del territorio comunale.
2. – Ai sensi dell’art. 23, secondo comma, delle N.T.A., gli incentivi, relativi all’efficientamento energetico, possono essere riconosciuti in fase di esecuzione degli interventi edilizi se comunque vengono rispettati i parametri di zona. Se per gli interventi edificatori eseguiti direttamente, ossia senza l’intermediazione di un Piano attuativo, i parametri di zona sono contenuti nel Piano delle regole, diversamente, per gli interventi correlati ad un Piano attuativo, non rilevano affatto gli indici edificatori di generale e ordinaria applicazione, considerato che nel predetto Piano già deve essere indicato in modo puntuale e con precisione ciò che dovrà essere realizzato, senza possibilità di modifiche sostanziali in fase di richiesta del titolo edilizio attuativo. Pertanto, una volta approvato il Piano attuativo e stipulata una convenzione di lottizzazione, un eventuale bonus volumetrico non può essere riconosciuto de plano, ma richiede un previo convenzionamento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1993 del 2020, proposto da
– DE.LU. Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno Santamaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Galleria del Corso n. 2;

contro

– il Comune di Paderno Dugnano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Monica Modolo e domiciliato ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

– del provvedimento classificato tit. 6, cl. 3, fascicolo 1, anno 2020, notificato alla ricorrente in data 16 ottobre 2020, con cui il Comune di Paderno Dugnano, in persona del Dirigente competente, ha respinto la richiesta di rilascio del Permesso di costruire in variante n. 46/2020, presentata dalla DE.LU. Immobiliare S.r.l.;

– ove occorrer possa, della comunicazione valevole quali motivi ostativi ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, notificata il 28 agosto 2020;

– di ogni altro atto presupposto, preordinato e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Paderno Dugnano;

Vista l’ordinanza n. 1504/2020 con cui è stata respinta la domanda di sospensione proposta dalla parte ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 1148/2021 con cui la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la reiezione dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente e richiesto la sollecita fissazione del merito del ricorso in primo grado;

Vista la richiesta dei difensori delle parti di passaggio in decisione della causa senza discussione;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Nessuno presente all’udienza pubblica del 24 settembre 2021, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 11 novembre 2020 e depositato il 12 novembre successivo, la ricorrente ha impugnato il provvedimento classificato tit. 6, cl. 3, fascicolo 1, anno 2020, notificato in data 16 ottobre 2020, con cui il Comune di Paderno Dugnano ha respinto la richiesta di rilascio del Permesso di costruire in variante n. 46/2020, presentata da essa ricorrente.

La citata ricorrente, in data 17 luglio del 2012, ha stipulato con il Comune di Paderno Dugnano una convenzione di lottizzazione per la realizzazione di un Piano attuativo residenziale su di un lotto di terreno sito in Via Pasubio 27 (Piano di Lottizzazione C12), attraverso cui effettuare un intervento residenziale avente una volumetria pari a 7000,00 mc, a fronte di una cessione di aree standard pari a 4.200,00 mq; la ricorrente, in data 1° agosto 2018, ha presentato l’istanza per il rilascio di Permesso di costruire (P.d.C. n. 45/2018), finalizzata alla realizzazione di due palazzine residenziali, cui ha fatto seguito l’autorizzazione comunale in data 22 febbraio 2019 (prot. n. 11701), che ha riconosciuto, tra l’altro, il bonus relativo allo scomputo dei muri perimetrali, ai sensi della legge regionale n. 31 del 2014. Nel corso dei lavori, la ricorrente, sul presupposto che il progettato intervento edilizio avrebbe garantito il raggiungimento della classe energetica massima (classe A+, oggi classe A4), ha presentato, in data 3 agosto 2020, una istanza di Permesso di costruire in variante al P.d.C. n. 45/2018 (P.d.C. in variante n. 46/2020), al fine di ottenere l’incentivo volumetrico per l’efficientamento energetico previsto dalle normative di settore, che avrebbe consentito di ampliare e sfruttare al meglio l’ultimo piano delle palazzine, aumentando l’altezza dell’edificio, senza modificare tuttavia il numero complessivo dei piani. Tuttavia, il Comune di Paderno Dugnano, con nota del 28 agosto 2020, ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di riconoscimento del bonus volumetrico derivante dall’efficientamento energetico, nonché ha segnalato l’inderogabilità dell’altezza massima degli edifici; in seguito alla presentazione delle osservazioni da parte della ricorrente, il Comune ha adottato il provvedimento di diniego definitivo, poi impugnato nella presente sede. A sostegno del diniego, il Comune ha addotto l’inapplicabilità della norma che riconosce il bonus volumetrico (pari al 10%), ovvero dell’art. 23 delle N.T.A. del vigente P.G.T., in quanto il Piano attuativo è sottoposto al regime del previgente P.R.G. – ai sensi dell’art. 37 delle N.T.A. del vigente P.G.T. – che non prevedeva alcun bonus correlato all’efficientamento energetico, nonché l’impossibilità di superare l’altezza massima degli edifici per oltre 30 cm; in ogni caso, si è rilevato come fosse possibile utilizzare il bonus volumetrico previsto dal D. Lgs. n. 28 del 2011 (pari al 5%), previa presentazione della relativa istanza.

Assumendo l’illegittimità del predetto diniego, la parte ricorrente – premesso il primario rilievo in materia di tutela ambientale degli interventi finalizzati allo sfruttamento di fonti rinnovabili e all’efficientamento energetico delle costruzioni, cui deve essere riconosciuto il massimo favore possibile – ne ha chiesto l’annullamento, in primo luogo, per violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 37 delle N.T.A. del P.G.T. e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, per eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto, per difetto di motivazione e per violazione dei principi costituzionali in materia ambientale.

Ulteriormente sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, l’eccesso di potere per difetto di motivazione, la carenza di istruttoria, la violazione del principio buon andamento ex art. 97 Cost., di leale collaborazione con il privato e di ragionevolezza, la manifesta illogicità e la contraddittorietà.

Infine, sono stati eccepiti la violazione e falsa applicazione dell’art. 4, commi 2-ter e 2-quinques, della legge regionale n. 31 del 2014, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, il difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto e la carenza assoluta di motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Paderno Dugnano, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 1504/2020 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare proposta dalla parte ricorrente; con l’ordinanza n. 1148/2021, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la reiezione dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente ed ha richiesto la sollecita fissazione del merito del ricorso in primo grado.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito del ricorso, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 24 settembre 2021, il Collegio, preso atto della richiesta dei difensori delle parti di passaggio in decisione della causa senza discussione, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

2. Con la prima e la seconda doglianza, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità del diniego comunale in ragione dell’applicabilità degli incentivi volumetrici introdotti dal P.G.T. del 2018 anche ai titoli edilizi rilasciati in esecuzione di un Piano attuativo approvato sotto il vigore del previgente P.R.G. del 2003, stante la natura premiale di tali incentivi che andrebbero parametrati direttamente sul titolo edilizio e non anche sul presupposto Piano attuativo, peraltro affatto snaturato nella sua complessiva configurazione; del resto, la stessa Amministrazione ha ammesso l’applicazione delle misure di incentivazione statale o regionale anche in relazione ad interventi già assoggettati a pianificazione attuativa, riconoscendo, nello stesso provvedimento di diniego impugnato, la possibilità per la ricorrente di usufruire del bonus volumetrico previsto dal D. Lgs. n. 28 del 2011 (pari al 5%). In via subordinata, la ricorrente chiede di disapplicare l’art. 37 delle N.T.A. del P.G.T., atteso che una sua interpretazione eccessivamente restrittiva si porrebbe in contrasto con principi discendenti dalla normativa di rango primario in materia di efficientamento energetico.

2.1. Le doglianze sono infondate.

L’art. 23 delle N.T.A. del P.G.T. vigente (all. 9 al ricorso) riconosce un incremento volumetrico del 10% per gli interventi di nuova costruzione, di sostituzione e di ristrutturazione, attraverso i quali si ottiene “una riduzione delle emissioni inquinanti mediante l’utilizzo razionale dell’energia e delle risorse idriche e l’utilizzo di fonti rinnovabili e la promozione della bioedilizia” pari al livello che corrisponde alla classe energetica A+ (livello 1).

La parte ricorrente ha chiesto di poter accedere a tale incentivazione, poiché gli interventi edilizi dalla stessa progettati soddisferebbero tutti i requisiti richiesti dalla richiamata disposizione pianificatoria. Il Comune ha tuttavia opposto un diniego a tale richiesta, in quanto l’intervento costruttivo avviato dalla ricorrente trova il suo presupposto nel Piano di Lottizzazione C12, approvato in data 22 dicembre 2011 [cfr. lett. e) delle premesse della Convezione di lottizzazione: all. 2 al ricorso], ossia nel vigore del P.R.G. del 2003.

La determinazione comunale risulta legittima.

In premessa, va evidenziato che l’art. 37 delle N.T.A. del P.G.T. vigente stabilisce, ai primi due commi, che “1. I Piani Attuativi approvati alla data di adozione del P.G.T. mantengono validità fino alla completa realizzazione delle opere in essi previsti nei limiti della specifica convenzione.

2. Le previsioni edificatorie e le Norme tecniche di attuazione dello strumento urbanistico generale di riferimento dei Piani Attuativi comunque denominati o dei Piani Integrati di Intervento già approvati e convenzionati alla data di adozione del P.G.T. fanno parte integrante delle Norme di attuazione del P.G.T. stesso” (all. 7 del Comune).

Quindi è lo stesso P.G.T. del 2018, attualmente vigente, a stabilire l’ultrattività della disciplina pianificatoria previgente (P.R.G. del 2003), cui è assoggettato il Piano di Lottizzazione C12 (in quanto approvato sotto il vigore del predetto P.R.G.). Siffatta previsione, dal tenore inequivoco, impedisce di applicare una disciplina sopravvenuta ad una fattispecie regolata da uno specifico (pregresso) strumento pianificatorio, ovvero il P.R.G. del 2003. Tale conclusione, oltre che fondata sul richiamato tenore letterale del citato art. 37 delle N.T.A., è coerente anche con i principi che regolano la pianificazione attuativa, la quale, nel suo periodo di validità (di regola decennale), è insensibile alle modifiche dello strumento pianificatorio generale, proprio a garanzia dell’assetto di interessi che le parti, pubblica e privata, hanno concordato in relazione all’uso di quella parte del territorio attraverso la stipula della convenzione attuativa. Difatti, tra le poche limitazioni al generale potere pianificatorio comunale – di regola, ampiamente discrezionale e molto lato nella sua estensione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 2 luglio 2021, n. 5073; 28 giugno 2021, n. 4891; II, 8 gennaio 2020, n. 153) – vi è quello del rispetto dei Piani attuativi convenzionanti e in corso di validità [Consiglio di Stato, IV, 31 dicembre 2019, n. 8916; per T.A.R. Lombardia, Milano, II, 23 dicembre 2019, n. 2734, “sussiste un onere di più dettagliata motivazione delle scelte urbanistiche per la P.A. allorquando la nuova destinazione va ad incidere su un atto pianificatorio, anche parziale, in precedenza assunto formalmente dall’Amministrazione, quale un piano di lottizzazione debitamente approvato e convenzionato (sui casi di rafforzamento dell’onere motivazionale dei piani urbanistici, cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 22 dicembre 1999, n. 24; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30 settembre 2016, n. 1766; altresì, 24 gennaio 2017, n. 160)”]. Ne discende che una disciplina urbanistica sopravvenuta non può essere applicata ad un Piano attuativo il cui presupposto debba essere rinvenuto in un Piano previgente, pena lo stravolgimento dell’assetto urbanistico di un determinato ambito, che poi a cascata provocherà effetti negativi su tutta la restante parte del territorio comunale.

Peraltro, come rilevato dalla difesa del Comune, anche nell’ipotesi in cui fosse stato preso a riferimento un Piano attuativo approvato sotto il vigore del vigente P.G.T. del 2018, il bonus volumetrico comunque non avrebbe potuto essere riconosciuto de plano, ma avrebbe richiesto un previo convenzionamento, come stabilito, sebbene con una formulazione non del tutto perspicua, dal comma 2 dell’art. 23 delle N.T.A. (“Gli interventi in applicazione delle misure di incentivazione sono soggetti a convenzione”). Difatti, il successivo comma 3 prevede che “le misure di incentivazione si sommano a volumetrie, indici e Slp ammesse, fatto salvo il rispetto dei parametri di zona (distanze, altezze, superficie filtrante, ecc.) …”, ovvero che gli incentivi possono essere riconosciuti in fase di esecuzione degli interventi edilizi – in cui rientrano anche quelli realizzati in forma diretta – se comunque vengono rispettati i parametri di zona. Se per gli interventi edificatori eseguiti direttamente, ossia senza l’intermediazione di un Piano attuativo, i parametri di zona sono contenuti nel Piano delle regole e quindi per valutare l’ammissibilità dell’incentivo basta far riferimento ad essi (cfr. art. 10 della legge regionale n. 12 del 2005; anche T.A.R. Lombardia, Milano, II, 6 maggio 2019, n. 1022), ad esempio verificando che non sia stato già raggiunto l’indice massimo rispetto ad uno o più parametri (altezza, distanze, volumetria, superficie coperta, ecc.), diversamente, per gli interventi correlati ad un Piano attuativo, non rilevano affatto gli indici edificatori di generale e ordinaria applicazione, considerato che nel predetto Piano già deve essere indicato in modo puntuale e con precisione ciò che dovrà essere realizzato, senza possibilità di modifiche sostanziali in fase di richiesta del titolo edilizio attuativo (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 6 maggio 2019, n. 1022; 6 febbraio 2018, n. 347; 5 dicembre 2014, n. 2971); ciò trova conferma nell’art. 12, commi 3 e 5, della legge regionale n. 12 del 2005 dove si precisa che “nei piani attuativi vengono fissati in via definitiva, in coerenza con le indicazioni contenute nel documento di piano, gli indici urbanistico-edilizi necessari alla attuazione delle previsioni dello stesso” e che “le previsioni contenute nei piani attuativi e loro varianti hanno carattere vincolante e producono effetti diretti sul regime giuridico dei suoli”. Del resto, la deliberazione comunale di approvazione del Piano attuativo è corredata dagli elaborati, anche in formato grafico, in cui vengono specificati i parametri urbanistici ed edilizi attraverso cui procedere all’esecuzione dello stesso e tale assetto non può essere sostanzialmente modificato, in assenza di un procedimento di variante: l’art. 14, comma 12, della legge regionale n. 12 del 2005 specifica, infatti, che “non necessita di approvazione di preventiva variante la previsione, in fase di esecuzione, di modificazioni planivolumetriche, a condizione che queste non alterino le caratteristiche tipologiche di impostazione dello strumento attuativo stesso, non incidano sul dimensionamento globale degli insediamenti e non diminuiscano la dotazione di aree per servizi pubblici e di interesse pubblico o generale” (tale prescrizione è stata riprodotta all’art. 9.2 della Convezione di lottizzazione: all. 2 al ricorso).

2.2. Le conclusioni in precedenza raggiunte rendono a questo punto irrilevante l’esame della legittimità dell’art. 37 delle N.T.A. del vigente P.G.T., oggetto di possibile disapplicazione, in quanto disposizione di natura regolamentare: come da ultimo evidenziato, anche in assenza di tale disposizione, non sarebbe stato possibile riconoscere gli incentivi volumetrici in presenza di un Piano attuativo approvato e convenzionato.

2.3. Quanto all’asserita contraddittorietà dell’azione amministrativa con riguardo alla risposta resa nelle F.A.Q., ovvero che «l’applicazione di “bonus volumetrico” ottenuto in applicazione delle misure di incentivazione statale o regionale è ammesso anche per interventi ricadenti all’interno di Piani Attuativi la cui volumetria massima sia stata definita da apposita convenzione urbanistica» (all. 10 al ricorso, pag. 3/5), la stessa sembra piuttosto comprovare la legittimità della determinazione comunale, considerato che si ammette l’utilizzo dei bonus volumetrici ove gli stessi siano previsti dalla normativa statale o regionale, confermando in tal caso che, in attuazione del principio di gerarchia delle fonti, le norme legislative e regolamentari statali e regionali – che prevedono i bonus volumetrici – prevalgono sugli strumenti pianificatori comunali, sia generali che attuativi.

Ciò giustifica anche la circostanza che gli Uffici comunali nel diniego impugnato abbiano evidenziato alla parte istante l’astratta ammissibilità dell’utilizzo del bonus volumetrico previsto dal D. Lgs. n. 28 del 2011 (pari al 5%); in tal modo l’Amministrazione ha doverosamente posto in essere un comportamento collaborativo con la parte privata, segnalando una alternativa percorribile, sebbene meno soddisfacente per la stessa.

2.4. Da ciò discende l’infondatezza delle suesposte doglianze.

3. Con la terza censura si deduce l’illegittimità del provvedimento comunale impugnato anche nella parte in cui non è stata riconosciuta l’applicabilità della deroga all’altezza massima dell’edificio, prevista dall’art. 4, comma 2-quinques, della legge regionale n. 31 del 2014, pur dovendosi ritenere che tale disposizione regionale consentirebbe un aumento dell’altezza massima della costruzione fino a 30 cm, nonché la possibilità di calcolare al netto dei solai i rapporti di copertura relativi all’involucro esterno degli edifici.

3.1. La doglianza è infondata.

La ricorrente ha presentato una richiesta di deroga in aumento dell’altezza degli edifici, poi respinta, che avrebbe dovuto consentire il raggiungimento di un’altezza complessiva di 16,66 m, pur a fronte di un’altezza massima, stabilita in sede di Piano attuativo, pari a 15,15 m; essendo quest’ultimo l’incontestato dato di partenza, a giudizio dell’Ufficio Tecnico comunale, l’altezza degli edifici, in applicazione della deroga dei 30 cm previsti dall’art. 4, comma 2-quinques, della legge regionale n. 31 del 2014, avrebbe potuto attestarsi al massimo a 15,45 m.

Va preliminarmente chiarito che non assume alcuna rilevanza la circostanza che astrattamente, ovvero sulla base delle N.T.A. del P.R.G. (circostanza comunque contestata dalla difesa comunale), la zona interessata dall’intervento edilizio avrebbe potuto ospitare edifici con altezza massima di 16 m, vista la puntuale disciplina stabilita in sede di Piano attuativo (altezza massima 15,15 m), unica ad avere valore prescrittivo, come già evidenziato in precedenza.

Venendo al calcolo dell’altezza degli edifici, lo stesso non può avvenire attraverso la sottrazione, dalla misurazione complessiva, della parte delle solette interpiano che superano i 30 cm, non rinvenendosi tale criterio di calcolo in nessuna parte dell’art. 4 della legge regionale n. 31 del 2014, che riconosce l’incentivo in oggetto. Difatti, il comma 2 ter non esclude affatto dal computo totale le richiamate solette interpiano, ma soltanto il solaio, laddove però rappresenti l’involucro esterno dell’edificio (“la superficie lorda, i volumi e i rapporti di copertura interessati dall’intervento sono calcolati al netto dei muri perimetrali, portanti e di tamponamento, nonché dei solai che costituiscono l’involucro esterno degli edifici”), con la conseguenza che non è possibile ampliare la portata della disposizione incentivante – di stretta interpretazione (cfr., per esenzioni in ambito edilizio, Consiglio di Stato, IV, 1° giugno 2020, n. 3405; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 15 maggio 2020, n. 828) – introducendo ulteriori deroghe, che sarebbero del tutto arbitrarie, vista la chiarezza del dato normativo che indica in modo puntuale e tecnicamente preciso il proprio perimetro di efficacia. Né la parte ricorrente ha dimostrato che scomputando (soltanto) il solaio costituente l’involucro esterno dell’edificio si possa rientrare nei parametri previsti dalla normativa regionale per ottenere l’incentivo.

Pertanto, a fronte di un’altezza massima prevista nel progetto in variante, pari a 16,66 m, che supererebbe di gran lunga il limite dei 15,45 m (15,15 m di altezza stabilita nel Piano attuativo con l’aggiunta dei 30 cm previsti dall’art. 4, comma 2 quinquies, della legge regionale n. 31 del 2014), legittimamente il Comune ha negato il bonus volumetrico richiesto dalla parte ricorrente.

3.2. Ne discende il rigetto anche della suesposta doglianza.

4. All’infondatezza delle scrutinate censure, segue il rigetto del ricorso.

5. Avuto riguardo alle peculiarità della controversia e al suo complessivo andamento processuale, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 24 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Referendario

L'articolo Sulla rilevanza per la pianificazione attuativa delle modifiche al P.G.T. e degli indici edificatori generali. proviene da Giustamm.

La pronuncia in esame ripropone uno dei temi più importanti della legge – ponte (L. n° 765/1967): gli standard urbanistici, ovvero il necessario reperimento, in fase di formazione degli strumenti urbanistici, delle aree sufficienti alle attrezzature collettive, al verde pubblico, alle scuole ecc…, unitamente alla contemplazione dei limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra fabbricati ed ai rapporti massimi di spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi.
Detti limiti, poi, devono essere osservati, senza alcuna possibilità di deroga, in sede di formazione del piano regolatore generale.
L’organo regionale, competente nella fase di approvazione del Prg, deve, pertanto, assicurare un pieno controllo nei confronti di tale preliminare programmazione edilizia comunale, tentando, ad ogni modo, di frenare la smoderata proliferazione edilizia, e garantendo la previsione delle necessarie attrezzature collettive.
Proprio in tale delicata fase l’ente regionale deve valutare con scrupolo ed attenzione il dimensionamento residenziale e, conseguentemente, procedere alla verifica degli standard urbanistici, senza, quindi, limitarsi a quanto adottato, in prima battuta, dall’Amministrazione comunale.
Nel caso di specie, invece, i principi suesposti sono stati del tutto disattesi, in quanto la Regione Lombardia ha approvato il prg del Comune di Besana Brianza, nonostante essa stessa avesse rilevato delle incongruenze circa l’esatto dimensionamento residenziale dello stesso, e, dunque, proceduto all’approvazione conclusiva del piano in assenza delle fondamentali verifiche in ordine al calcolo degli standard, cioè in assenza di una congrua e puntuale attività istruttoria.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 4 novembre 2004 n. 5585

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. II – MILANO – 04.11.2004, n. 5585 proviene da Giustamm.

Indice: 1. I piani di recupero: inquadramento dell’istituto. 2. Il procedimento di formazione 3. Un dubbio interpretativo. Approvazione dei piani di recupero: competenza di giunta o di consiglio?

1. I PIANI DI RECUPERO: INQUADRAMENTO DELL’ISTITUTO
Tra gli strumenti attuativi della pianificazione urbanistica del territorio un rilievo particolare dal punto di vista giuridico e sociale, è rivestito dai c.d. piani di recupero. La singolare rilevanza giuridica, come cercheremo di dimostrare nel corso del presente contributo, è costituita dalle diverse problematiche applicative che derivano dalla operatività di siffatti strumenti pianificatori, tra le quali un certo peso deriva dalla individuazione dell’autorità competente ad adottarli; il rilievo sociale, invece, è logica conseguenza dell’uso che di essi si fa e delle loro finalità, in quanto strumenti diretti a ripristinare e garantire un decoro al territorio comunale.
In generale a disciplinare le modalità di adozione, approvazione, entrata in vigore ed applicazione concreta dei piani di recupero è la L.5 Agosto 1978 n.457 recante “Norme per l’edilizia residenziale”; altre indicazioni normative di rilievo si ricavano dalla L.19 Novembre 1968 n.1187, dalla L.28 Febbraio 1985 n.47, nonché dalla L.17 Febbraio 1992 n.179. In particolare la L.457/78 dedica l’intero Titolo IV (artt.27-34) alle disposizioni generali per il recupero del patrimonio edilizio ed urbanistico esistente costituendone la vera e propria cornice normativa di riferimento.
La ratio dei piani di recupero è la conservazione ed il miglioramento dell’esistente, in una logica di rispetto delle prescrizioni dei piani regolatori generali, dei piani territoriali di coordinamento o dei programmi di fabbricazione. I piani di recupero sono strumenti di pianificazione urbanistica dal carattere esecutivo ai quali si riconnettono obblighi di trasformazione edilizia ed urbanistica per i proprietari e per il Comune, per cui non hanno natura programmatica.(1)Conferma è data dalla circostanza che essi, quanto ad effetti, costituiscono veri e propri piani particolareggiati rispetto ai quali si trovano in un rapporto di equiordinazione che consente all’Ente interessato di poterli utilizzare come strumenti del tutto alternativi.

2. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE
Gli artt.27 e 28 della L.457/78 delineano il modulo procedimentale dell’intervento di recupero del patrimonio edilizio ed urbanistico sulla base di una triplice determinazione: individuazione delle zone da recuperare nell’assetto generale del territorio, determinazione nell’ambito di esse degli immobili rispetto ai quali gli interventi debbono essere disciplinati da appositi piani, adozione del piano di recupero. (2)
Fondamento logico e giuridico, nonché passaggio preliminare e condicio sine qua non per la elaborazione di un piano di recupero è la individuazione o perimetrazione delle aree interessate, da attuare con specifica deliberazione del consiglio comunale o in sede di formazione dello strumento urbanistico generale. In tal senso dispone l’art.27, comma 2, L.457/78, confermando la necessità che vi sia la piena ed assoluta convergenza con le previsioni dello strumento urbanistico generale; ulteriore conferma è data dal successivo comma 4, laddove si prevede che per le aree o anche per i singoli immobili non assoggettati a piani di recupero e, comunque, non compresi in questi ultimi, si attuano gli interventi edilizi che non siano in contrasto con le previsioni degli strumenti urbanistici generali. Del resto non poteva essere diversamente, essendo in presenza di una pianificazione del territorio dal carattere attuativo.
In attesa della formazione del piano di recupero il legislatore, comunque, al fine di contemperare le esigenze della macchina burocratica e di risanamento del territorio, ha previsto la possibilità di realizzazione degli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione edilizia riguardanti singole unità immobiliari o parti di esse, nonché, gli interventi di ristrutturazione edilizia che riguardino globalmente uno o più edifici anche se modifichino sino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti purchè il concessionario si impegni, con atto trascritto a favore del Comune e a cura e spese dell’interessato, a praticare limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il Comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione.
Interessati ai piani di recupero(3) sono singoli immobili, complessi edilizi, isolati ed intere aree per i quali possono essere attuati interventi di manutenzione ordinaria (opere di riparazione, rinnovamento o sostituzione delle finiture di edifici), di manutenzione straordinaria (opere o modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti di edifici, nonché per realizzare ed integrare servizi igienico-sanitari-tecnologici), di restauro e risanamento conservativo (rivolti a conservare l’organismo edilizio ed assicurarne la funzionalità, quali consolidamento, rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, inserimento degli elementi accessori e di impianti, eliminazione elementi estranei all’organismo edilizio), di ristrutturazione edilizia (trasformazione degli organismi edilizi, sostituzione di elementi costitutivi dell’edificio, eliminazione, modifica ed inserimento di nuovi impianti), e di ristrutturazione urbanistica (rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio).
Una volta effettuata la individuazione delle aree da recuperare, ed opportunamente perimetrato il relativo territorio, viene redatto il piano da professionisti incaricati interni o esterni all’amministrazione agente. Redatto il piano, gli uffici competenti ne verificano la convergenza ed uniformità alle previsioni dello strumento urbanistico generale ed al regolamento edilizio, per poi sottoporlo all’esame della commissione edilizia comunale ed urbanistica, ed all’azienda sanitaria locale per i relativi pareri. Acquisiti quest’ultimi, il piano di recupero è sottoposto al consiglio comunale che decide sulla sua adozione entro il termine di tre anni dalla perimetrazione delle aree, pena la decadenza (art.28 comma 3 L.457/78); il piano adottato, successivamente, viene pubblicato all’albo pretorio comunale e depositato presso la Segreteria Generale per giorni trenta consecutivi, per consentire la necessaria partecipazione e conoscenza di chiunque sia interessato e rispettare l’esigenza di pubblicità-notizia. In tal senso, dell’avvenuto deposito viene data comunicazione per mezzo di manifesti e pubblicazione su quotidiani di diffusione locale, di modo che sia consentito a qualsiasi interessato di avanzare opposizioni o semplici osservazioni di merito o di legittimità. Le osservazioni e le eventuali opposizioni vanno esaminate dagli organi tecnici competenti che provvederanno a redigere le opportune controdeduzioni motivate da sottoporre al consiglio comunale. Quest’ultimo, infatti, al termine dell’iter di pubblicazione dell’adottato piano e di partecipazione collaborativa o oppositiva dei diretti interesatti dovrà pronunciarsi approvando definitivamente il piano e facendo proprie le risultanze istruttorie dei competenti uffici.
Una volta approvato, il piano di recupero, al pari dei piani particolareggiati, ha validità temporale limitata a dieci anni; se fosse necessario, però, in sede di approvazione il Comune potrebbe fissare espressamente, indicandone i limiti temporali di avvio, termini inferiori per l’attuazione delle sue previsioni e per le eventuali espropriazioni da porre in essere sulla base della dichiarazione di pubblica utilità discendente dai piani stessi.
Solitamente l’iniziativa per la realizzazione di una pianificazione per il recupero di un territorio, e la sua relativa predisposizione, è dei privati (art.30 L.457/78) proprietari di immobili e di aree comprese nelle zone di recupero, rappresentanti, in base all’imponibile catastale, almeno i tre quarti del valore degli immobili. Una volta approvato, secondo l’ordinario iter suindicato, il piano è vincolante nei confronti della generalità dei cittadini, ancorché proprietari non aderenti all’iniziativa.
In alternativa all’iniziativa privata, il legislatore prevede che possa essere direttamente il Comune interessato ad avviare l’iter ed a sobbarcarsi l’onere di formazione effettiva del piano.
Così come per l’avvio del procedimento e la fase di iniziativa, anche per quanto concerne l’attuazione dei suddetti piani l’intervento può essere pubblico o privato (art.28, comma 5, lett.a)-b), L.457/78). In particolare possono attivarsi sia i proprietari singoli o riuniti in consorzio, cooperative edilizie, condominii o loro consorzi, IACP o loro consorzi, imprese di costruzione o loro associazioni temporanee o consorzi o cooperative, sia i Comuni direttamente ovvero mediante convenzioni con i privati legittimati.
Laddove si rendesse necessario i Comuni, previa diffida ai proprietari, potrebbero provvedere all’esecuzione delle opere previste dal piano, anche mediante occupazione temporanea delle aree, con diritto di rivalsa delle spese sostenute nei confronti dei proprietari (art.28, comma 6, L.457/78).(4)
Terminato il procedimento di approvazione dal Comune, si apre la fase che porta all’interessamento e coinvolgimento della Regione; in tal senso è utile ricordare che l’art.24, L.28 Febbraio 1985 n.47 recante “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie”, espressamente prevede la trasmissione di copia dei piani attuativi, quindi anche di quelli di recupero, alla Regione entro sessanta giorni dalla loro approvazione, in modo da consentire ai competenti organi regionali di avere conoscenza degli strumenti di attuazione delle norme programmatiche del territorio dei Comuni, nonché di presentare eventuali osservazioni sulle quali i Comuni stessi sono tenuti ad esprimersi con motivazioni puntuali. Stante l’art.24 L.47/85 richiamato, c’è da osservare che, salvo per le aree e gli ambiti territoriali individuati dalle Regioni come di interesse regionale in sede di piano territoriale di coordinamento o, in mancanza, con specifica deliberazione, la Regione non è chiamata ad approvare lo strumento attuativo (ergo: anche i piani di recupero) degli strumenti urbanistici generali, ma è ugualmente legittimata ed avente titolo a conoscerlo e, se del caso, a presentare osservazioni. L’eventuale inosservanza della trasmissione del piano di recupero alla Regione, comporta violazione di legge da parte del Comune; così come l’eventuale legge regionale che dovesse escludere siffatto obbligo di trasmissione in capo ai Comuni, sarebbe per ciò solo da dichiarare illegittima dal punto di vista costituzionale, come accaduto per la Regione Marche, i cui artt.4 e 30 della L.R.5 Agosto 1992 n.34 (“Norme in materia urbanistica, paesaggistica e di assetto del territorio”), sono stati dichiarati illegittimi costituzionalmente per avere escluso che copia di piani attuativi delle prescrizioni dei piani regolatori generali dovessero essere trasmessi alla Regione per la necessaria conoscenza.(5) Essendo, infatti, in presenza di materia di competenza concorrente Stato-Regioni, la normativa regionale non può prevedere disposizioni in contrasto con la legislazione statale, quale, appunto, la L.47/85, per cui l’obbligo di trasmissione per l’opportuna conoscenza dei piani di recupero alle Regioni costituisce adempimento inderogabile, necessariamente da rispettare da parte dei Comuni agenti.

3. UN DUBBIO INTERPRETATIVO. APPROVAZIONE DEI PIANI DI RECUPERO: COMPETENZA DI GIUNTA O DI CONSIGLIO?
Recenti interventi giurisprudenziali(5) fanno sorgere il dubbio se la competenza per l’approvazione dei piani di recupero sia del consiglio comunale, così come espressamente statuito all’art.28, comma 2, della L.457/78, o se, considerando le generali funzioni attribuite ai consigli ed alle giunte rispettivamente dagli artt.42 e 48 del D.lgs.267/00, essa vada riconosciuta direttamente alla giunta.
Il dubbio interpretativo sorge da due ordini di considerazioni: in primo luogo dall’analisi dei richiamati articoli del Testo Unico sugli Enti Locali (D.lgs.267/00), in secondo luogo dalla comparazione testuale tra la originaria formulazione dell’art.32 della L.142/90 e l’attuale art.42 D.lgs.267/00.
Andiamo per ordine. Tralasciando la circostanza che nel vigente panorama legislativo l’attività gestionale è affidata alla sfera burocratica ed è finalizzata all’attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti dagli organi di governo, ai quali ultimi è riservato il ruolo di indirizzo e controllo politico-amministrativo, giova ricordare come l’art.42 del D.lgs.267/00 offra una elencazione tassativa delle materie di attribuzione esclusiva del consiglio comunale che, come tali, non possono essere deferite ad altro organo. E’ altresì opportuno richiamare anche l’art.48 del T.U.E.L., relativo alle competenze della giunta, individuate con una formulazione dal carattere residuale, che include tutte le funzioni non riservate dalla legge al consiglio, al sindaco o agli organi di decentramento. In tale quadro normativo il ruolo del consiglio comunale va riferito alle sole scelte che comportano rilievi politici ed amministrativi di carattere generale e fondamentale per l’Ente, laddove la giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall’organo elettivo, eventualmente anche svolgendo attività, pur sempre con finalità esecutive, ma che implichino una valutazione di natura in qualche misura politico-amministrativa, come tale non spettante alla competenza della dirigenza.(6)
Detto ciò, va evidenziato come nell’elencazione tassativa delle competenze del consiglio, l’art.42, comma 2, lett.b) T.U.E.L. includa espressamente l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici. E’ proprio quest’ultima locuzione ed il raffronto con l’originaria formulazione dell’art.32 della L.8 Giugno 1990 n.142 (diretto antecedente dell’attuale art.42 del T.U.E.L.), a suscitare dubbi sulla possibile inclusione dei piani di recupero tra gli atti di competenza del consiglio comunale, nonostante la chiara formulazione dell’art.28 della L.457/78.
A suffragare il dubbio interpretativo prospettato, come detto, stanno recenti pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa(7) e la pressoché costante interpretazione secondo cui i piani di recupero sono attuativi ed esecutivi delle prescrizioni dei piani regolatori generali e degli altri strumenti di pianificazione urbanistica generale del territorio. In tal senso appare decisivo il raffronto tra l’art.32 L.142/90 e l’attuale formulazione dell’art.42 D.lgs.267/00; l’art.32, infatti, prevedeva espressamente tra gli atti riservati alla competenza esclusiva del consiglio comunale, oltre ai piani territoriali ed urbanistici anche quelli particolareggiati e di recupero, fugando ogni e qualsivoglia dubbio interpretativo. In realtà l’inclusione espressa ed inequivoca dei piani di recupero e di quelli particolareggiati nell’elencazione dell’art.32 L.142/90 era stata per la prima volta operata dall’art.15 della L.11 Febbraio 1994 n.109 (c.d. Legge Merloni), per poi venire soppressa dall’art.5-quater del D.L.3 Aprile 1995 n.101 conv. in L.2 Giugno 1995 n.216 (c.d. Merloni-bis), ripristinata dall’art.5, comma 1, L.15 Maggio 1997 n.127 (c.d. Bassanini-bis), per poi essere nuovamente e definitivamente eliminata dall’art.4, comma 2, L.18 Novembre 1998 n.415 (c.d. Merloni-ter), con la quale il legislatore era tornato alla originaria formulazione normativa inserendo expressis verbis tra le competenze del consiglio solo i piani territoriali ed urbanistici. L’attuale art.42 T.U.E.L. ha recepito integralmente quanto stabilito dalle ultime indicazioni della L.415/98, non richiamando più espressamente tra le competenze tassative del consiglio i piani particolareggiati e di recupero, legittimando, di fatto, i richiamati dubbi interpretativi.
Ciò detto, rifacendoci al noto brocardo secondo il quale quod lex dixit voluti, quod non dixit noluit, da un certo punto di vista sarebbe lecito ritenere che l’attuale indicazione legislativa abbia voluto escludere i piani di recupero e quelli particolareggiati dalle attribuzioni proprie dell’organo consiliare; in tal senso si giustificherebbe il perché dell’atteggiamento ondivago del legislatore, il quale inizialmente ha, in modo esplicito, richiamato la competenza sui piani di recupero del consiglio comunale per poi ometterne ogni riferimento testuale nella versione attualmente vigente del T.U.E.L..
L’atteggiamento a dir poco altalenante del legislatore unitamente alla vigente formulazione dell’art.42 D.lgs.267/00 ed ai più recenti interventi della giurisprudenza amministrativa(8), però, rendono doverosa una riflessione sulla competenza per i piani di recupero.
A tal fine è opportuno partire dalla indiscussa potestà dei consigli comunali sulla programmazione e pianificazione generale del territorio; se si considera, infatti, che l’adozione dei PRG e delle loro varianti rientrano inequivocabilmente nelle attribuzioni consiliari, e che i piani di recupero non possono disporre diversamente da quanto previsto negli strumenti urbanistici generali, si potrebbe concludere che attribuire la competenza dell’adozione ed approvazione dei piani attuativi in generale e di quelli di recupero in particolare al massimo organo politico dell’Ente, costituisca un inutile doppione delle scelte dallo stesso già seguite in sede di adozione delle pianificazioni generali. In altri termini se è vero, come è vero, che i piani di recupero attuano le indicazioni dei PRG, non si vede perché essi debbano rientrare nella competenza del consiglio e non in quella della giunta; del resto sembra lecito immaginare che medesimi dubbi siano sorti nel legislatore quando ha escluso i piani particolareggiati e di recupero dalla elencazione espressa ed esplicita delle funzioni attribuite ai consigli comunali dapprima dall’art.32 L.142/90 (c.m. dall’art.4, comma 2, L.415/98) e poi dall’attuale art.42 D.lgs.267/00.
Il dubbio interpretativo sulla competenza per i piani di recupero è giustificato, dunque, dall’altalenante atteggiamento del legislatore sul punto e dal possibile contrasto tra l’interpretazione restrittiva dell’art.42 del T.U.E.L. e quanto sancito dagli artt.28 L.457/78 e 22 della L.30 Aprile 1999 n.136 (“Norme per il sostegno ed il rilascio dell’edilizia residenziale pubblica e per gli interventi in materia di opere a carattere ambientale”) che riservano espressamente alla competenza dei consigli comunali l’approvazione di piani attuativi anche se conformi alle norme ed agli strumenti urbanistici vigenti. Ora, restando ancorati alle indicazioni del T.U.E.L. ed alle diverse formulazioni offerte dal legislatore sul punto, nonché considerando la tassativa elencazione dell’art.42 D.lgs.267/00 si potrebbe essere tentati, come fatto da alcuna giurisprudenza,(9) di escludere dalle funzioni consiliari l’approvazione dei piani di recupero. Considerando, però, che l’art.48 dello stesso T.U.E.L., riferendosi alle competenze della giunta comunale, in via residuale prevede che essa compia tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al consiglio, è altrettanto lecito ritenere che, a meno che non si voglia interpretare la locuzione “riservati dalla legge al consiglio“ alle uniche previsioni dell’art.42 del D.lgs.267/00, la competenza in ordine alla adozione di piani di recupero, nonostante la presenza di pronunciamenti giurisprudenziali di diverso avviso, sia da conservare al consiglio comunale.
Per poter ritenere il contrario, ossia la competenza di giunta, si dovrebbe riconoscere che l’art.42 D.lgs.267/00 abbia implicitamente abrogato gli artt.28 della L.457/78 e 22 della L.136/99; siffatta portata abrogativa però, anche se sostenibile e, di fatto, sostenuta dalla richiamata giurisprudenza amministrativa, francamente legittima e rende più che leciti i prospettati dubbi interpretativi. (10) Tale lettura porterebbe a ritenere che il consiglio comunale abbia potestà deliberativa esclusivamente e limitatamente agli atti elencati dall’art.42 T.U.E.L. con eliminazione di ogni diversa competenza derivata da altre disposizioni legislative.
Conclusivamente, laddove non si volesse riconoscere la piena operatività delle disposizioni degli artt.28 della L.457/78 e 22 della L.136/99, perché ritenute implicitamente abrogate dall’art.42 D.lgs.267/00, una interpretazione guidata dal buon senso porterebbe a ritenere che laddove i piani di recupero attuino sic et simpliciter le indicazioni dei PRG, vadano attribuiti alla competenza della giunta comunale. Laddove si verifichino modifiche non marginali delle previsioni dei piani urbanistici generali, invece, si dovrebbe ribadire la necessità ed ineludibilità di un ritorno in consiglio comunale per l’adozione e la successiva approvazione dei piani di recupero, seguendo l’ordinario iter tracciato dalla normativa speciale.
Solo operando siffatto contemperamento delle diverse esigenze da ultimo prospettate, si riuscirebbe a giustificare la presa di posizione della richiamata giurisprudenza amministrativa sulla piena potestà di giunta per i piani attuativi.

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(1) Tra le altre: Cons.Stato, Sez.V, n.1458 del 30 Novembre 1996. Cons.Stato, Sez.IV, n.181 del 27 Febbraio 1996.
(2) Cons.Stato, Sez.IV, n.789 del 25 Settembre 1992
(3) Cons.Stato, n.96 del 3 Febbraio 1996, dispone che i piani di recupero possono avere ad oggetto non solo un semplice recupero edilizio, ma anche un recupero urbanistico vero e proprio che può essere attuato anche mediante la demolizione di edifici preesistenti.
(4) Cons.Stato, Sez.IV, n.789 del 25 Settembre 1992. Cons.Stato, Sez. IV, n.210 del 26 Marzo 1991
(5) Corte Cost., 29 Luglio 2005 n.343, secondo cui, poiché la materia edilizia, a seguito della riforma del Titolo V della Cost., rientra nella più ampia materia del governo del territorio, come tale oggetto di legislazione concorrente, le Regioni a statuto ordinario debbono osservare i principi fondamentali ricavabili dalla legislazione statale.
(5) TAR Toscana, Sez.III, n.2540 del 30 Giugno 2003. TAR Campania, Sez.IV, n. 3725 del 24 Giugno 2002.
(6) Così Cons.Stato, Sez.V, 9 Dicembre 2002 n.6764.
(7) TAR Catanzaro, 9 Novembre 1999, n.1332. TAR Campania, Sez.IV, 24 Giugno 2002 n.3725, secondo cui l’approvazione dei piani di recupero e di riqualificazione del centro di un Comune rientra nella competenza della Giunta, non essendo riconducibile ad alcuna delle categorie fondamentali che l’art.32 L.8 Giugno 1990 n.142 riserva all’organo consiliare.
(8) Si veda anche: TAR Toscana, Sez.III, 30 Giugno 2003 n.2540 che traccia, in ossequio al principio tempus regit actum la diversa competenza tra giunta e consiglio comunale per l’approvazione dei piani di recupero a seconda che la situazione storica si riferisca al momento di vigenza dell’art.4 della L.415/98 o meno.
(9) Principalmente TAR Campania, Sez.IV, 24 Giugno 2002 n.3725 e TAR Catanzaro, 9 Novembre 1999 n.1332.
(10) Nel senso della competenza del consiglio: TAR Brescia, 31 Agosto 1999 n. 764, di un certo rilievo nella parte in cui dispone che : “Del resto, nessuna norma ha mai espressamente attribuito alla giunta la competenza sui piani di recupero, o comunque di livello subordinato al P.R.G., ne esistono alcune (e sulla cui abrogazione implicita, in quanto anteriori alla più volte citata L.n.142/90 ci sarebbe da discutere) che esplicitamente la attribuiscono al consiglio. Segnatamente si tratta degli artt.28, secondo comma, e 30, secondo comma, della già menzionata legge n.457 del 1978……”

Note

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Una società stipulava con un’Amministrazione comunale un piano di lottizzazione (poi approvato nel maggio del 1998) finalizzato all’apertura di un centro commerciale polifunzionale dell’estensione di circa 9.000 mq. (successivamente ridotti a circa 6000 mq. nella domanda di autorizzazione), per la vendita al dettaglio di prodotti vari, ivi compresi quelli alimentari.
La società presentava quindi sia la domanda di concessione edilizia che l’istanza di autorizzazione commerciale, confermando il proprio intendimento di porre in vendita anche generi alimentari.
A distanza di poco tempo, nel dicembre 2002, il Comune adottava una variante al P.R.G. che nell’area in questione prevedeva per le “gradi strutture di vendita” una riduzione di superficie (a 5.000 mq.), nonché una limitazione del commercio ai soli prodotti non alimentari.
La società in questione impugnava tale norma e la conseguente misura di salvaguardia (determinazione dirigenziale del gennaio 2003) innanzi al TAR del Lazio. Con la sentenza n. 1667 del 23 febbraio 2004 la Sezione II bis del Tribunale di Via Flaminia ha definito il ricorso nel senso dell’accoglimento rilevando l’assenza di motivazione specifica posta a supporto del sacrificio di posizioni soggettive qualificate, riconducibili alla lottizzazione convenzionata.
Nel proprio iter argomentativo il Collegio osserva come nel volgere di un limitatissimo arco di tempo (solo quattro anni erano intercorsi tra i provvedimenti contestati e l’approvazione della lottizzazione convenzionata) il Comune aveva deciso di modificare sia l’estensione dei centri commerciali sia la qualitas dei prodotti commerciabili adducendo motivazioni incentrate non già su mutazioni demografiche e sociali (peraltro mai determinanti nell’arco di appena un quadriennio), ma su esigenze di viabilità non raffrontate con il sacrificio dell’aspettativa qualificata di parte ricorrente. Il difetto di motivazione sulle nuove determinazioni pianificatorie è stato pertanto ritenuto dal TAR in contraddizione con la preesistenza di un piano attuativo, che normalmente presuppone la “già avvenuta programmazione di dettaglio anche delle esigenze infrastrutturali del sito”.
L’impianto della decisione si pone in linea di continuità con l’indirizzo oramai pacifico in giurisprudenza, in virtù del quale la variante al P.R.G. dotata di finalità ed oggetto circoscritti ed incidente su aspettative qualificate degli interessati, originate da precedenti accordi edificatori di diritto pubblico o dall’esistenza di un piano di lottizzazione approvato e convenzionato, necessita di specifica e congrua motivazione (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 1997 n. 1059; 27 maggio 2002 n. 2899; 5 luglio 2002 n. 3695; 14 dicembre 2002 n. 6917; Sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 173; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2002 n. 6506; TAR Veneto, 16 gennaio 2002 n. 72).
Segnatamente, nella vicenda in esame il dedotto vizio viene inquadrato nella figura sintomatica della “contraddittorietà – in assenza di specifiche ragioni giustificative – di valutazioni diverse in un periodo immediatamente successivo, senza, peraltro, che risulti presa in considerazione anche l’ipotesi alternativa di un potenziamento della rete viaria”.
Il Collegio aggiunge che la classificazione delle grandi strutture di vendita operata dalla Regione Lazio rientra legittimamente, anche nella parte in cui investe, oltre alla superficie massima autorizzabile, il contenuto merceologico dell’attività commerciale, in quei “criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale” che le Regioni devono fissare ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 114 del 31 settembre 1998.
Sennonchè nel caso specifico il TAR ha escluso che potesse impedirsi la rivendita di generi alimentari, con contemporanea, drastica riduzione della superficie di vendita, posto che “Le ragioni di una scelta, che va oltre la normativa regionale in materia di tipologia delle grandi strutture di vendita, non emergono con chiarezza dalla relazione alla variante, contenente analisi degli strumenti urbanistici, della viabilità e dei flussi di traffico, in funzione della variante adottata, né comunque la limitazione, introdotta nel caso di specie, appare di per sé congrua, in quanto esistono già, nella medesima zona, strutture di vendita come quelle che la variante impugnata vorrebbe precludere”.
Anche sotto questo profilo, dunque, ad assumere rilievo è una lacuna motivazionale.
In questa sede interessa appuntare l’attenzione sulla prima censura accolta in sentenza, con la quale si è riconosciuto l’eccesso di potere per difetto di motivazione dovuto alla rilevata incisione, operata in assenza di adeguata giustificazione, di affidamenti consolidati.
Ebbene, a noi pare che sia il “presupposto” di tale obbligo di motivazione (ossia il “perché” della motivazione), rimasto in qualche modo “dentro” la penna dell’estensore, ad assurgere a “cardine” dell’intera pronuncia.
Infatti, a ben vedere, il rilevato difetto di motivazione non è che un posterius rispetto alla operatività del principio – di fatto applicato dalla sentenza in esame – della buona fede (oggettiva) della Pubblica Amministrazione, intesa alla stregua di non contraddizione (non venire contra factum proprium) con precedenti atti (nella specie, la lottizzazione convenzionata) e quindi implicante una condotta corretta in quanto volta alla tendenziale tutela dell’affidamento ingenerato nel privato (1).
Ebbene, ad avviso di chi scrive è proprio questo – la buona fede dell’Amministrazione, di fronte alla quale si staglia l’affidamento del privato ad una condotta non contraddittoria e comunque corretta – l’elemento che, per quanto mai nominato dal Collegio giudicante, impregna di sé la decisione in commento, connotandone la particolare rilevanza anche in vista degli sviluppi futuri della giurisprudenza.
Al di là dell’ormai acquisita prassi curiale di interpretare secondo buona fede gli atti amministrativi (ad esempio i bandi di gara) (2), appare oramai chiaro che il giudice amministrativo – anche in sede di annullamento e quindi al di fuori di un contesto risarcitorio – si mostra sempre più propenso a valutare in termini di correttezza sostanziale le condotte delle Amministrazioni, ritenendo per contro sempre meno appagante il vaglio meramente “cartolare” delle risultanze procedimentali (3).
Il canone della buona fede (diretto portato del principio di solidarietà sociale espresso dall’art.2 della Costituzione) viene quindi ad offrire un parametro prezioso per questo nuovo approccio giurisprudenziale inteso allo scandaglio del “rapporto” amministrativo; rapporto che deve ispirarsi al caposaldo della lealtà alla stessa stregua delle relazioni interprivate.
Il fenomeno della fairness amministrativa rimane talvolta – come nel caso in esame – in ombra, in quanto la giurisprudenza inclina a darne una lettura (conforme alla tradizione) in termini di “classico” indizio sintomatico di eccesso di potere (per difetto di motivazione e/o contraddittorietà); sennonché il dato che sembra affiorare in giurisprudenza, e che deve riguardarsi senz’altro con favore, è che la violazione del principio di correttezza (buona fede) si candidi a divenire ex se motivo di annullamento dell’atto, a prescindere dalla maggiore o minore corposità della motivazione: una condotta contraria a buona fede non perde questo suo “vizio d’origine” per il sol fatto di essere (esteriormente) motivata.
D’altro canto, come è stato osservato in un recente contributo, “nell’azione pubblica il “contatto giuridico” è dominato da due ordini di regole, da quelle del procedimento e da quelle generali che presidiano ogni contatto dei soggetti dell’attività giuridica, ossia quelle contenute negli artt. 1337 e 1338 del codice civile” (G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001, 168). In quest’ottica è evidente che la regola generale di buona fede espressa a livello codicistico in ambito precontrattuale è essa stessa regola giuridica, idonea a determinare l‘annullamento dell’atto nel quale la condotta medesima venga a culminare (fermo restando naturalmente il risarcimento del danno, ove danno vi sia, in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito) anche quando la P.A. si diffonda in motivazioni ampie ed articolate finalizzate a rendere recessivi gli affidamenti ingenerati.
E’ vero che una pronuncia del nostro Consiglio di Stato pubblicata alla fine del 2002 è sembrata sminuire – forse addirittura negandola in toto – l’importanza della tutela dell’affidamento nei rapporti di diritto pubblico (4); tuttavia la strada nell’opposta direzione, già additata dalle preziose sollecitazioni dottrinali (5), è oramai segnata dal diritto comunitario e dagli orientamenti legislativi che si vanno delineando con sempre maggiore nettezza.
Sotto il primo profilo è utile ricordare che la Corte di Giustizia, ancora in una recente occasione, ha avuto modo di ricordare “come da una costante giurisprudenza risulti che il principio della tutela del legittimo affidamento da parte dell’ordinamento giuridico comunitario deve essere rispettato dagli Stati membri allorché danno attuazione a normative comunitarie” (6). Esigenze imprescindibili di uniformità di trattamento impongono di ritenere tale principio pervasivo di tutto l’ordinamento, a prescindere dalla normativa (nazionale o comunitaria) applicabile in relazione alla singola fattispecie di condotta “scorretta”.
Sotto il secondo profilo è noto a chi ha la pazienza di seguire le evoluzioni ordinamentali che l’art.1 del recente disegno di legge Senato n.1281 – B (“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”), nel sostituire l’art.1, comma 1, della legge n.241/90, introduce tra i principi dell’attività amministrativa quello del “legittimo affidamento”, richiamando peraltro in modo esplicito “i principi dell’ordinamento comunitario”.
Questa importante novellazione pone fine alle dispute oggi esistenti, trasformando inequivocabilmente la violazione del principio dell’affidamento in violazione di legge senza necessità di mascherarlo da sintomo di eccesso di potere, e quindi senza necessità di ancorarlo ad una lacuna motivazionale o mascherarlo semplicisticamente da comportamento “irragionevole”.
Rimane comunque sul tappeto il problema dell’accertamento giudiziale dell’affidamento: se è assodato che una tutela in tal senso deve essere apprestata, è però altrettanto certo che detta tutela non può prescindere da una verifica effettiva circa la insorgenza dello stato di affidamento nel privato, non potendo l’ordinamento accordare giuridica protezione ad una posizione soggettiva non acclarata nella sua esistenza e consistenza. La considerazione ora esposta non è oziosa, ove si rifletta che una parte cospicua della giurisprudenza inclina a presumere l’esistenza dell’affidamento del cittadino in virtù del mero decorso del tempo, rinunciando a corroborarlo in modo più pervasivo.

Muovendo da tale angolo visuale la pronuncia qui annotata assume un pregio non trascurabile, posto che in essa i Giudici capitolini si preoccupano di individuare una serie di fattori (il tempo decorso, la stipulazione “a monte” di un piano di lottizzazione convenzionato ed approvato dal Comune, l’avvenuta presentazione della domanda di concessione edilizia e di autorizzazione commerciale) atti nel loro concatenarsi a trasformare una mera aspettativa in vero e proprio affidamento, vale a dire in posizione “qualificata” (7).
Ad ogni modo, dovendosi esprimere un giudizio in relazione all’approccio del (futuro), legislatore non si può non convenire con le autorevoli notazioni di Fabio Merusi, il quale ha osservato che il rinvio operato dalla legge ai principi “non è che cambia la natura del principio, accerta soltanto che esiste e che ha funzioni integrative delle norme di legge. Così è per il codice civile e così potrà essere per la legge sul procedimento amministrativo. Non solo, ma una recezione limitata del principio non impedisce al principio stesso di avere una portata più vasta di quella che la legge sembra codificare. Nel caso non è che la recezione del principio della tutela dell’affidamento inibisca la vigenza del più vasto principio della buona fede, comprensivo anche della tutela dell’affidamento” (così F. MERUSI, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Dir. amm., 2002, 540).

In ultima analisi, prosegue e conclude l’illustre autore (e noi con lui) “il principio della buona fede ha portata più vasta del principio della tutela dell’affidamento riconducibile alla necessaria certezza nella tutela delle aspettative che si pretende essere connaturata allo Stato di diritto” (F. MERUSI, op. loc. ult. cit.).
Di questa “portata più vasta” auspichiamo che la giurisprudenza assuma presto consapevolezza.

NOTE

1. Il principio della buona fede è tradizionalmente riconosciuto operante nel diritto civile, e quindi nelle relazioni paritarie, sotto due forme: come buona fede soggettiva e come buona fede oggettiva. La prima riceve tutela nell’ordinamento nei soli casi previsti dalla legge, mentre la seconda si impone in via generale ed automatica nell’ambito di ogni relazione rilevante per il diritto. La buona fede soggettiva viene intesa dai civilisti come uno stato psicologico in forza del quale il privato è erroneamente convinto di comportarsi in conformità del diritto, ovvero versa nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (si tratta quindi di una situazione psicologica di ignoranza o di errore tutelata dall’ordinamento giuridico). La buona fede oggettiva può rilevare sotto due profili; il primo è quello della coerenza o non contraddizione: si tratta di quella specifica forma di correttezza che impone al soggetto agente di non contraddire con una propria condotta una condotta precedente (“non venire contra factum proprium”). Il secondo si concretizza viceversa in un parametro astratto di comportamento ravvisabile nell’ambito di un preesistente rapporto, o comunque in presenza di un “contatto” instaurato tra due soggetti (c.d. contatto tra sfere giuridiche). Si può qui parlare di correttezza in senso lato, intendendo per tale un insieme di doveri reciproci che deve improntare ogni incontro – pur momentaneo, instabile, ed addirittura fugace – tra sfere giuridiche, anche in assenza di affidamenti nascenti da pregresse condotte che tale relazione possano avere intessuto. Su questi profili, con specifico riferimento al “contatto” tra Amministrazione e cittadino v. F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, passim; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 275; F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, passim; A. MANTERO, Le situazioni favorevoli del privato nel rapporto amministrativo, Padova, 1979, passim. Per gli approcci civilistici al tema v. A. GALOPPINI, Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in AA.VV., Studi sulla buona fede, Milano, 1975, 634; S. RODOTA’, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 151; C.M. BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 210; F.D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, 543; F. CARUSI, Correttezza (obblighi di), in Enc. dir., Milano, 1962, 709.

2. V. ad esempio Cons. Stato, Sez.IV, 23 gennaio 2002 n.397, ined., secondo cui “Anche il principio sancito dall’articolo 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede), deve essere applicato non solo con riferimento alla necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l’effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione”

3. Già oltre trenta anni fa F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, cit., 241, esaminando gli orientamenti della giurisprudenza in subiecta materia, notava come il giudizio del giudice amministrativo vertesse “sull’idoneità del comportamento della P.A. a determinare una situazione di affidamento, sulla “ragionevolezza” dell’affidamento asserito, sulla “ragionevole” prevalenza dell’interesse pubblico sopraggiunto rispetto alla situazione di affidamento in precedenza determinata, in altre parole su “sintomi” che hanno come punto di riferimento il parametro, per lo più inespresso, del principio di buona fede sulla base del quale abbiamo visto realizzarsi la tutela dell’affidamento”.

4. Il riferimento è a Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2002 n.6389, in Urb. e appalti, 2003, 566, ove si legge (pag.568): “Il Giudice di prime cure ha ravvisato nel contegno dell’Amministrazione appellante la violazione dell’obbligo di buona fede e dell’affidamento ingenerato nel privato in analogia a quanto prescrive l’articolo 1337 c.c., che impone a tutti i contraenti di comportarsi, nello svolgimento della fase delle trattative “secondo buona fede”. A questa conclusione il Tribunale amministrativo è pervenuto dopo aver escluso che la responsabilità possa essere correlata all’attività di autotutela (ritenuta sotto ogni profilo perfettamente legittima). La responsabilità è stata individuata nella illegittima adozione del bando e nell’altrettanto illegittima indizione della gara che avrebbero procurato un danno alla Italgas s.p.a. per le spese sostenute per partecipare alla selezione. Si sarebbe cioè ingenerato nella impresa risultata aggiudicataria in sede di gara una situazione che va oltre la semplice aspettativa, essendosi cagionati non solo l’esborso di spese per l’aggiudicazione di quel contratto, ma anche (ove adeguatamente dimostrata) la perdita di ulteriori occasioni contrattuali della stessa natura. L’intero argomento va decisamente respinto. I giudici di primo grado hanno proceduto ad una indebita commissione tra i parametri dettati dal legislatore ordinario per la risoluzione dei conflitti intersoggettivi di natura privatistica e quelli volti ad operare il controllo di legalità dell’esercizio della funzione amministrativa : compito quest’ultimo di spettanza del giudice amministrativo. Buona fede e correttezza sono infatti parametri propri ed esclusivi della autonomia privata e risultano di per sé speculari al potere riconosciuto al solo giudice civile di intervenire sul regolamento di interessi posto in essere tra i contraenti o che gli stessi avrebbero dovuto porre in essere, al fine di valutare la misura entro cui la relativa disciplina è meritevole di protezione da parte dell’ordinamento positivo. Buona fede e correttezza, in altri termini, sono parametri di comportamento dei soggetti privati alla cui stregua il giudice ordinario risolvere i conflitti intersoggettivi nascenti dal loro mancato rispetto.Un compito diverso spetta al giudice amministrativo che, come è noto, non impinge nel merito dell’attività amministrativa , ma si limita al solo controllo di legalità delle modalità con le quali essa è stata svolta in conformità ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Trattasi non già di un controllo di merito, ma di un controllo sub specie juris, sia pure particolarmente penetrante allorché è svolto attraverso l’utilizzazione della figura sintomatica dell’eccesso di potere, che ha ad oggetto sia la corretta ricostruzione dei presupposti di fatto posti a fondamento della disciplina dettata con il provvedimento amministrativo sia l’adeguatezza e la congruità logico-giuridica di detto provvedimento sottoposto al suo esame, ovvero la fondatezza delle ragioni di ordine formale che sono a fondamento della sua mancata adozione”.

5. Cfr. R. CARANTA, Attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede e tutela dell’affidamento, in Urb. e appalti, 2003, spec.573; Id., Learning from our neighbours: public law homogeneization from bottom up, in Maastricht journ. of eur. comp. l., 1997, 220; Id., Diritto comunitario e tutela giuridica di fronte al giudice amministrativo italiano, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 81; Id., La “comunitarizzazione” del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1996, 439; in giurisprudenza v. TAR Sicilia, Sez.III Catania, 14 dicembre 1998 n. 2513, in Dir. proc. amm., 2000, 818, con nota di G. RAITI, Aspetti processuali della normativa comunitaria sulla autorizzazione dei servizi di trasporto internazionale di passeggeri a mezzo autobus in una pronuncia “evolutiva” del Tar Sicilia.

6. Corte di Giust. CE, 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks & Spencers, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2002, 1122, con nota di S. ANTONIAZZI, Recenti conferme della Corte di Giustizia circa la ricostruzione di un principio fondamentale di tutela dell’affidamento nell’ordinamento comunitario, ivi, 1130. In thema v anche L. LORELLO, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998, passim.

7. Del pari condivisibile appare quindi l’impostazione sposata dalla Sezione V del Consiglio di Stato nella decisione 1 marzo 2003 n. 1150, là dove il fattore tempo rappresenta solo uno degli “indizi” che, assieme ad altri ricavati dalla fattispecie concreta, vengono valorizzati al fine di dimostrare la reale situazione di affidamento del cittadino (situazione che, sia detto per inciso, assume rilievo nella pronuncia in chiave di difetto di motivazione, secondo la concezione tradizionale ancor oggi dominante). A tal proposito si legge nella citata sentenza: “Con la sentenza in questa sede appellata il TAR ha ritenuto che, pur essendo decorsi 10 anni circa tra il provvedimento concessorio e il suo annullamento, non di meno non era richiesta alcuna particolare motivazione in merito all’interesse pubblico alla rimozione del manufatto da rapportarsi al pregiudizio del privato; ciò in quanto, in effetti, le opere erano state iniziate solo nel settembre del 1993, con la conseguenza che al momento dell’adozione dei precedenti provvedimenti di demolizione era decorso un periodo di tempo molto breve; e che tutto il periodo successivo era, di fatto, scarsamente rilevante, in quanto la vicenda era stata ormai posta all’esame del giudice, mentre, all’esito del ricorso, prontamente la P.A. ha dato corso al rinnovo delle procedure con puntuale acquisizione del parere della C.E.
Osserva, però, il Collegio che, al momento dell’adozione del provvedimento di annullamento del 1995, erano già stati da tempo realizzati i lavori di costruzione della rimessa e che, inoltre, si era innescata, tra interessati e Comune, una precedente vicenda contenziosa (definita con la citata sentenza di improcedibilità n. 349/2001) in quanto gli odierni appellanti, nel realizzare l’opera, non si sarebbero conformati al titolo edificatorio del 1992.
Ebbene, è da ritenere, in questa situazione, che gli interessati abbiano maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzabilità delle opere in questione (e alla loro piena conformità alle disposizioni contenute nello strumento pianificatorio), quanto meno se e in quanto rispettosa dei limiti fissati in concessione; anzi, il fatto che la contestazione del 1994 avesse rilevato solo una eccedenza di altezza non consentita e non avesse, per contro, nulla dedotto in merito alla sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto preordinati al rilascio del titolo edificatorio, va rivisto come elemento capace di radicare ulteriormente, nel privato, il convincimento in merito alla legittimità, sotto tali profili, del titolo stesso (salve restando, naturalmente, le problematiche relative agli eventuali abusi in sede di realizzazione delle opere, che non possono, però, indurre a ritenere l’illegittimità del titolo, al contrario, confermato nei suoi contenuti).
Con la conseguenza che gli ulteriori provvedimenti del 2002 appaiono adottati ad una distanza di tempo tale da richiedere l’idonea motivazione di cui si è detto; motivazione (tanto più necessaria allorché, come nella specie, siano passati altri sette anni prima dell’adozione, da parte dell’Amministrazione, delle iniziative demolitorie di cui si tratta) che, per ciò stesso, non può essere legata al puro e semplice ripristino della legalità, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo in questione (ad esempio, per significative ragioni legate alla tutela della igiene e sanità, della sicurezza, dell’ambiente etc.) e della comparazione tra tale interesse e l’entità del sacrificio imposto all’interesse del privato”.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II BIS – Sentenza 23 febbraio 2004, n. 1667

Note

L'articolo Disciplina di piano ed affidamento del privato proviene da Giustamm.

Un privato impugna ex art. 21 bis, L. n. 1034/1971, il silenzio formatosi su di un’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, eccependo il difetto di motivazione dello stesso qualificandolo quale atto tacito di rifiuto.
Il Collegio, tuttavia, con ordinanza collegiale rimette il ricorso sul ruolo ordinario, ritenendo non applicabile al caso di specie il rito speciale dettato per il silenzio inadempimento, ciò in considerazione della circostanza che il silenzio in questione non appare qualificabile, secondo i giudicanti, come silenzio inadempimento o silenzio rifiuto, “giacché l’ordinamento ha previsto espressamente quale sia la conseguenza giuridica dell’inutile decorso del termine per provvedere”.Si osserva, in particolare, che l’art. 13 della L. 47/1985, ora trasfuso nell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, espressamente prevede un’ipotesi di silenzio diniego, ovvero di silenzio che la norma costruisce come fattispecie legale tipica avente valore di provvedimento a contenuto negativo, reiettivo dell’istanza[1]. Infatti, l’art. 13 della l. 47/1985 letteralmente recita: “sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta”. Allo stesso modo, l’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, se da un lato espressamente richiede che l’amministrazione si pronunci con “adeguata motivazione”, tuttavia prevede comunque che con l’inutile decorso di sessanta giorni la richiesta debba intendersi “rifiutata”.In realtà, sul punto non v’è concordanza di opinioni; parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che l’inutile decorso dei sessanta giorni non faccia venir meno il legittimo interesse dell’istante ad ottenere dal Comune una pronuncia espressa che contenga l’enunciazione esplicita delle ragioni del diniego né faccia venir meno l’obbligo dell’amministrazione medesima di pronunciarsi al riguardo. L’azione promossa contro il silenzio, pertanto, tenderebbe – secondo questa impostazione – non già alla caducazione del diniego tacito, bensì all’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dalla amministrazione, quale conseguenza della violazione dell’obbligo di pronunciarsi sull’accoglibilità o meno della domanda di sanatoria[2].Il Collegio, tuttavia, non condivide tale linea interpretativa, poichè in chiaro contrasto con la lettera della legge che esplicitamente include nel novero dei c.d. silenzi significativi quello di cui all’art. 13 L. 47/1985. Né a diverse conclusioni, si soggiunge, potrebbe giungersi esaminando la formulazione, solo parzialmente diversa, dell’art. 36, del D.P.R. n. 380/2001; quest’ultima disposizione, infatti, ha chiaramente voluto sottolineare la necessità di un’adeguata motivazione del provvedimento sulla richiesta di permesso in sanatoria, ma ha comunque fatto salvo l’istituto del silenzio diniego.In ragione della qualificazione del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica (ora, art. 36, DPR . 380/2001) quale atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio significativo e non di silenzio rifiuto), la decisione conclude affermando che essendo tale provvedimento, in quanto tacito, già di per sè privo di motivazione, lo stesso non appare impugnabile per difetto di quest’ultima, bensì per il suo contenuto di rigetto[3] (dunque escludendosi l’operatività della disciplina ex art. 21 bis, L. n. 1034/1971).La decisione appare condivisibile e d’altronde in linea con l’orientamento del Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa secondo cui “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione – tant’è che l’art. 13 della L. n. 47/1985 attribuisce al silenzio serbato dalla P.A. il valore di diniego vero e proprio – ed è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto[4]”Quanto alla nuova disposizione dell’art. 36, DPR n. 380/2001che ha parzialmente innovato la precedente disposizione relativa alla concessione in sanatoria ex art. 13, l. n. 47/1985 – essendo invero stata introdotta l’espressa previsione di una “adeguata motivazione” – deve conclusivamente rilevarsi che detto obbligo motivazionale non può che venire in questione nell’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità.L’imposizione di siffatto obbligo, in tal caso, appare inoltre coerente con la ratio dell’istituto; trattandosi infatti di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non potrà sottrarsi –nell’interesse dei proprietari confinanti e comunque dell’intera collettività sociale – all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo[5].

_________________________
[1] T.A.R. Lazio, sez. II, 1 luglio 1993, n. 768.
[2] T.A.R. Campania, Napoli, 26 ottobre 2001, n. 4698.
[4] Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706; cfr., altresì, C.G.A.R.S., 21 marzo 2001, n. 142.
[5] In tal senso, T.A.R. Campania, Sez. VI, n. 3076/2005, dove si soggiunge che “in definitiva, dopo la scadenza dei 60 giorni prevista dall’art.13, 2° comma L n. 47/85 (oggi art.36, 3° co., D.P.R. cit.), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà (potere-dovere) di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente legittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento -,  da non ritenersi inutiliter dato.Il privato, dal canto suo, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non potere dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo – s’intende – un valido principio di prova”.

Note

L'articolo Nota a Sentenza 11 novembre 2005 n. 18225 del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Le coordinate normative della fattispecie esaminata dal giudice amministrativo. 3. Il nuovo quadro delle competenze in subiecta materia tra D.P.R. n. 380 del 2001 e revisione del titolo V. 4. Norme di attuazione della pianificazione urbanistica e jus aedificandi alla luce dell’arrêt giurisprudenziale.

1. Premessa.
Secondo una recente sentenza del giudice amministrativo, quando le norme di attuazione del Piano Urbanistico Comunale – denominazione che nell’ambito della Regione Campania sostituisce quella di Piano Regolatore Generale, dopo l’entrata in vigore della L.R. n. 16 del 22 dicembre 2004 – sono mantenute ad un grado di indeterminatezza tale da non consentire l’esatta individuazione della disciplina edilizia di una zona urbanistica, scatta l’integrazione (eteronoma), ad opera della legge regionale, ancorchè quest’ultima abbia natura di indirizzo. E’ questo il rilevante principio affermato da una recente sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, la n. 73 del 5 gennaio 2007[1], che ha risolto una controversia in materia urbanistica ed edilizia, affrontando nella motivazione, sia pure in modo sintetico, la questione del rapporto fra diverse tipologie di fonti, ossia tra pianificazione urbanistica, avente natura regolamentare, e normativa regionale di indirizzo, avente natura legislativa. È evidente che trattasi di un tema di grande interesse, divenuto ancor più di attualità dopo l’entrata in vigore del nuovo Titolo V, nonché del Testo unico dell’edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2001[2].
Più precisamente, la fattispecie sottoposta all’esame del giudice amministrativo in giudizio è la seguente.
Con il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale, il competente dirigente comunale negava il richiesto permesso di costruire per la realizzazione di pertinenze in zona agricola (E), ritenendo che, in attuazione dell’art. 40 delle norme di attuazione della variante al P.R.G. (ora P.U.C.) del Comune di Napoli, dovesse applicarsi (per tutte le costruzioni di cui al progetto presentato dal ricorrente) l’unico indice di fabbricabilità dello 0,03, comprendente cumulativamente residenze e pertinenze: di qui l’impossibilità di assentire un volume aggiuntivo, pari allo 0,10, per opere pertinenziali destinate all’esercizio dell’azienda agricola.
Il T.A.R. Campania – Napoli, con la sentenza sopra ricordata, ha accolto il ricorso ed annullato il diniego con gli altri atti impugnati, seguendo una linea interpretativa che è stata poi confermata da una sua successiva sentenza, la n. 700 del 25 gennaio 2007[3], di contenuto pressoché identico alla precedente. Come si vede, si tratta di un indirizzo che va consolidandosi e che merita, quindi, particolare attenzione .

2. Le coordinate normative della fattispecie esaminata dal giudice amministrativo.
Il punto nodale affrontato dal giudice amministrativo riguarda proprio l’indice di fabbricabilità previsto dall’art. 40 delle norme di attuazione della detta variante per le costruzioni pertinenziali e connesse alla conduzione del fondo, posto che il Comune di Napoli, secondo la propria interpretazione, riteneva che per tali opere dovesse applicarsi un unico indice di fabbricabilità dello 0,03, comprendente cumulativamente residenze e pertinenze, senza per queste ultime riconoscere l’applicabilità di un indice ulteriore rispetto al primo (e cioè lo 0,10).
È il caso di ricordare che la disposizione da applicare (e cioè l’articolo 40 delle norme di attuazione della variante generale delle norme di attuazione cit.), espressamente prevede che “sono ammessi interventi relativi alla costruzione di pertinenze per usi accessori funzionali all’attività agricola”. Tuttavia, per individuare l’indice di fabbricabilità relativo a tali pertinenze non si può ricavare alcuna indicazione dalla norma di attuazione appena citata, poiché in essa (colpevolmente) manca qualsiasi specificazione al riguardo. Occorre, inoltre, precisare che la materia è regolata, in via astratta e generale, dalla legge regionale della Campania n. 14 del 20 marzo 1982 (contenente “Indirizzi programmatici e direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica”) ed in particolare dal punto 1.8 dell’allegato 1, secondo cui per la realizzazione di pertinenze agricole (cioè “stalle, silos, magazzini e locali per la lavorazione dei prodotti agricoli, in funzione della conduzione del fondo”) è ammesso un indice di fabbricabilità fino a 0,10 mc./mq., non compreso in quello (0,03) previsto per le residenze.
Ciò posto, è sufficiente leggere la formulazione dell’articolo 40 delle ricordate norme di attuazione per rendersi conto che l’indice di fabbricabilità dello 0,03 è previsto unicamente per gli interventi di realizzazione di opere destinate a residenza agricola. La disposizione, infatti, prevede che sono ammessi interventi relativi alla costruzione di edifici destinati a scopo residenziale e, subito dopo, testualmente recita “l’indice di fabbricabilità consentito è di 0,03 mc/mq”. Soltanto dopo tali previsioni, che sono per dir così autosufficienti, la norma prevede che sono anche ammessi ulteriori e diversi interventi relativi alla costruzione di pertinenze per usi accessori, funzionali all’attività agricola, senza alcuna ulteriore specificazione.

3. Il nuovo quadro delle competenze in subiecta materia tra D.P.R. n. 380 del 2001 e revisione del titolo V.
È fuor di dubbio che, sotto il profilo gerarchico, collocandosi la norma (di attuazione) comunale ad un livello inferiore rispetto alla legge regionale, la questione affrontata dal T.A.R., involge necessariamente quella dell’attuale riparto delle competenze nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia, alla luce dell’intervenuta modifica dell’art. 117, comma 4, Cost., secondo cui il “governo del territorio” rientra nell’ambito della competenza legislativa regionale concorrente[4].
Quello che qui preme sottolineare è che la questione dell’interpretazione dell’espressione usata dal costituente, mentre ha dato luogo in dottrina a non pochi contrasti[5], è stata affrontata e risolta, come spesso accade, in modo puntuale ed equilibrato dalla Corte costituzionale. Quest’ultima, partendo dal presupposto che devono ricomprendersi, per ragioni logico-sistematiche, nella materia “governo del territorio”, sia l’urbanistica che l’edilizia, già in precedenza ascritte, in virtù di un’evoluzione legislativa costante, alla competenza legislativa regionale concorrente, non ha mancato di precisare che le dette materie non esauriscono la nozione presa in considerazione dalla riforma del titolo V, in quanto tale nozione coinvolge l’intera e più ampia disciplina del territorio, comprensiva di tutto ciò che concerne l’uso del territorio e la localizzazione di impianti e di attività (Corte cost., 1 ottobre 2003 n. 303; v. anche, id., 19 dicembre 2003, n. 362 e 28 giugno 2004, n. 196[6]). Da tale interpretazione consegue necessariamente l’attribuzione alla competenza concorrente alle Regioni della materia urbanistico-edilizia e l’insostenibilità della tesi volta ad attribuire alla legislazione esclusiva regionale la relativa competenza.
Ne consegue che spetta allo Stato emanare soltanto le norme generali di principio, mentre rimane riservata alla legislazione regionale l’adozione della disciplina concreta e dettagliata, facendo salva, ovviamente, la potestà regolamentare, ex art. 117, VI co., Cost., riconosciuta alle Regioni, nelle materie di competenza esclusiva e concorrente, e agli enti locali, in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite[7]: in definitiva, ci si trova di fronte alla realizzazione di quella che può definirsi una vera e propria multilevel governance[8] del territorio, volta a contemperare e a regolamentare, in un medesimo ambito territoriale, interessi di tipo e livello diversi, al fine della realizzazione tendenziale di un modello di Welfare[9].
Molti dei problemi lasciati aperti dalla riforma costituzionale (priva, peraltro, di norme transitorie) sono stati risolti, tra non poche difficoltà, dal legislatore ordinario che è intervenuto con la legge n. 131/03 (c.d. “legge La Loggia”[10]). Quest’ultima, a sua volta, al quarto comma dell’art. 4 contiene un’espressa “riserva” in favore della potestà regolamentare locale (concernente “la disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane”), mentre demanda alla legislazione statale o regionale (nell’ambito delle rispettive competenze) la previsione dei “requisiti minimi di uniformità”. Viene così disegnato un sistema autonomistico che perde via via i caratteri dell’uniformità (ridotti al minimo) e ciò in virtù di un nuovo assetto istituzionale fondato sulla ridistribuzione delle competenze fra le diverse fonti dell’ordinamento locale[11].
Tale nuovo assetto deve misurarsi, tuttavia, in subiecta materia, con la previsione dell’art. 2 del D.P.R. n. 380/2001, con cui è stato emanato il nuovo testo unico dell’edilizia (entrato in vigore il 30 giugno 2003, in virtù del disposto dell’art. 2 del D.L. 20 giugno 2002 n. 122, conv. in L. 1° agosto 2002 n. 185) che, al comma 1, dispone che le Regioni esercitino la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali statali desumibili dallo stesso testo unico.
Con norma, poi, avente una valenza transitoria sui generis (in quanto dettata dal legislatore statale anteriormente alla revisione del titolo V, ma entrata in vigore, come si è detto, circa un anno dopo) al comma 3 dello stesso articolo viene precisato che le disposizioni anche di dettaglio del T.U., attuative dei “principi di riordino” in esso contenuti, operano direttamente nei confronti della legislazione regionale ordinaria, fino a quando questa non si adegui ai principi medesimi.
Nel successivo comma 4, peraltro, la stessa norma non manca di precisare che i Comuni disciplinano l’attività edilizia nell’ambito della propria autonomia normativa, attribuita ex art. 3 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Indubbiamente, ne viene fuori un quadro normativo non privo di confusione e contraddittorietà, che suscita forti dubbi di incostituzionalità, dal momento che la nuova competenza regionale concorrente non dovrebbe essere conculcata (in tutte le materie previste dal 3° comma dell’art. 117) da una legislazione statale comportante una sostanziale compressione della stessa produzione normativa. Infatti, nella prospettiva della revisione, l’ente autonomo Regione è solo tenuto ad armonizzare la propria produzione normativa con principi (statali) di carattere generale e fondamentale volti, per ogni materia, ad assicurare esigenze di portata più ampia, quali l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento con particolare riferimento alla tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (cfr. art. 117, co. 2, lett. m) e art. 120, co. 2)[12].
Trattasi, però, di una lettura che è parsa subito troppo restrittiva (specie in subiecta materia) al giudice delle leggi, il quale non ha mancato di riconoscere al legislatore nazionale il potere di emanare, nell’esercizio della propria discrezionalità politico-legislativa, norme principio, purchè queste ultime non contengano una disciplina di dettaglio invasiva della sfera di competenza regionale. In tale ottica, è stata ascritta alla competenza dello Stato l’emanazione di norme principio in materia urbanistica (rientrante nell’ambito del “governo del territorio”), che, disciplinando i titoli abilitativi richiesti per taluni interventi edilizi (DIA), siano volte ad evitare “che la legislazione regionale concorrente e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure e ad evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate dalla pubblica amministrazione” (cfr. Corte cost., 1.10.2003, n. 303)[13].
Il che non esclude che possa riconoscersi al T.U. un carattere cedevole rispetto ai futuri interventi legislativi regionali, tranne che per la parte II (artt. 51 e ss.), la quale, secondo l’opinione che appare preferibile, recando la normativa tecnica per l’edilizia, ripete la copertura costituzionale della riserva in favore dello Stato dalla formulazione sia della sopracitata lettera m) del co. 2 dell’art. 117 sia della lett. r) (“pesi e misure”) dello stesso comma, riferibile, in via interpretativa, a tutte le metodiche di ordine tecnico che appaiono strumentali rispetto alla tutela prevista dalla stessa lett. m)[14].
Aggiungasi che la nuova formulazione dell’art. 118 e il riferimento ai principi di sussidiarietà, proporzionalità e adeguatezza nella distribuzione delle funzioni amministrative fra Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, comportano la titolarità delle funzioni più strettamente inerenti alla gestione amministrativa in capo agli enti locali, in ogni materia[15]. Pertanto, proprio nella materia edilizia, nella quale non si colgono interferenze sensibili con interessi di livello ultracomunale, deve essere riconosciuta oggi ai Comuni una piena potestà regolamentare ed amministrativa, tenendo conto che l’art. 4 del T.U. cit., coerentemente con il riconoscimento pieno dell’autonomia normativa degli enti locali, individua il contenuto minimo della regolamentazione secondaria di competenza dei Comuni sulla base del contenuto (ancor più articolato) del precedente art. 33 L. 1150 del 1942[16].
Ovviamente, deve ritenersi esclusa dall’ambito di competenza di tale normazione secondaria ogni prescrizione di natura tecnica contenuta nella seconda parte del testo unico (artt. 52 e ss.), che rimane invece immediatamente applicabile nell’ordinamento edilizio dei Comuni, quale espressione della competenza esclusiva statale, salva la potestà di adeguare i precetti tecnici alle diverse situazioni territoriali e geografiche del nostro Paese.
Con l’ulteriore corollario che quando una Regione eserciti la propria potestà legislativa concorrente (come verificatosi per la Regione Campania, attraverso la L.R. n. 14/1982 e, per gli aspetti procedimentali, la L.R. n. 16/2004 recante “norme sul governo del territorio”), ove si ravvisi un contrasto tra legge regionale e norma regolamentare locale, tale contrasto non potrebbe non risolversi a scapito della seconda che, ove impugnata nei termini, sarebbe votata a sicuro annullamento da parte del giudice amministrativo[17].

4. Norme di attuazione della pianificazione urbanistica e jus aedificandi alla luce dell’arrêt giurisprudenziale.
Ma quid juris se l’ente locale viene meno all’esercizio di funzioni regolamentari ed amministrative proprie, specie in relazione alla esatta individuazione degli indici plano-volumetrici applicabili all’attività edilizia in una determinata zona?
Secondo una prima soluzione, ove le norme di attuazione della pianificazione territoriale non contengano tale individuazione, l’attività edilizia dovrebbe essere inibita o quanto meno sospesa in attesa dell’intervento del “legislatore” comunale.
È evidente che trattasi di una soluzione estrema ed in contrasto con il principio di inscindibilità del diritto di superficie da quello di proprietà, da cui discende di norma l’utilizzabilità della proprietà privata ai fini edificatori, sia pure nei limiti della pianificazione urbanistica e nel rispetto della normativa vincolistica.
Non resta, pertanto, che sposare l’altra tesi, secondo cui quando la legge regionale (di indirizzo) contenga la specificazione dell’indice volumetrico massimo, l’attività edilizia possa e debba essere consentita entro tali limiti in virtù di un processo di integrazione eteronoma ad opera della normativa primaria.
Correttamente, quindi (come ritenuto dal giudice amministrativo) anche nel nuovo quadro delle competenze disegnato dalla revisione del titolo V – stando alla formulazione della norma di attuazione, come sopra ricostruita – “se ne può indurre che lo strumento urbanistico, in parte qua, avendo l’amministrazione comunale omesso di esercitare il potere di determinazione dello stesso indice, debba essere integrato in via interpretativa dalla normativa di indirizzo generale posta a carattere regionale”.
In buona sostanza, mancando l’indicazione specifica dell’indice di fabbricabilità nella norma di attuazione nella pianificazione comunale, l’unico criterio ermeneutico possibile è quello per cui, nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico consenta l’edificazione in una zona, ma sia privo di specificazione dell’indice di fabbricabilità (perché l’amministrazione comunale, per una mera omissione, non esercita il potere di determinazione dello stesso), tale strumento vada integrato eteronomamente dalla normativa di indirizzo adottata a livello regionale. Per quanto riguarda la Regione Campania, è proprio la l.r. n. 14/82 a contenere tutte le necessarie specificazioni relative alla zona interessata (nella specie “zona agricola E”), distinguendo l’indice per le residenze (0,03) da quello per le pertinenze (0,10), senza che essi mai risultino accomunati in un unico indice. Anzi, il punto 1.8 della ricordata legge regionale prevede espressamente che nel computo dei volumi abitativi da destinarsi ad uso residenziale “non sono da conteggiarsi: stalle, i silos, i magazzini e i locali per la lavorazione dei prodotti agricoli, in funzione della conduzione del fondo” e che per tali realizzazioni “possono essere stabiliti indici di fabbricabilità territoriali rispetto al fondo non maggiore di 0,10 mc/mq”. Se ne inferisce che non è mai possibile che i Comuni della Regione Campania, in sede di pianificazione urbanistica, possano applicare un unico indice di fabbricabilità per gli edifici ad uso residenziale e per quelli destinati a pertinenze agricole con la conseguenza che in sede pianificatoria devono essere tenute distinte le due tipologie d’intervento, con i rispettivi indici.
Sicché, in sede di adozione dello strumento urbanistico (attraverso l’iter legislativamente predeterminato), lo spatium deliberandi del Comune potrà svolgersi entro questi precisi limiti e nel rispetto delle garanzie procedimentali che consentono la partecipazione dei privati, i quali sono facultati a presentare proprie “osservazioni” endoprocedimentali (cfr. art. 9, comma 2, l. n. 1150/1942 e artt. 5 e 24 L.R. Campania n. 16/2004)[18].
Tali garanzie assumono rilievo ancor più pregnante se si considera che in merito alla pianificazione carente le zone urbanistiche “speciali”[19] nelle quali cioè il jus aedificandi è fortemente ridotto, se non escluso del tutto, i privati proprietari devono essere messi in condizioni di far valere le loro ragioni attraverso la partecipazione endoprocedimentale, prima cioè che le opzioni pianificatorie compiute dall’ente locale acquistino carattere di definitività, pregiudicando la loro posizione dominicale.
Una volta poi che sia concluso l’iter e sia ammessa dalla normativa comunale la realizzazione delle pertinenze agricole, senza la specificazione del relativo indice di fabbricabilità, non può non ritenersi che tale realizzazione sia consentita, in virtù dell’integrazione eteronoma di cui si è detto, entro il limite massimo indicato dalla legge regionale di indirizzo.

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[1] La pronuncia si può leggere per esteso al sito www.giustizia-amministrativa.it
[2] In effetti la dottrina ritiene pacificamente che la trascrizione di norme in testo unico non innova all’assetto normativo già vigente, che seguita ad essere tale in forza delle fonti da cui le precedenti disposizioni unificate e raccolte erano state prodotte. Sul punto cfr. V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, (II, 2, Le fonti normative), Padova 1993, 9. Annovera tra le fonti di cognizione del diritto amministrativo i testi unici c.d. “compilatori” (formati dal Governo su autorizzazione rilasciata dal Parlamento ex art. 76 Cost.) E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, 362-363. Come rinvio di carattere generale, rimane sempre valido C. Rossano, I testi unici nell’esercizio della funzione amministrativa e di quella legislativa, in Rassegna di diritto pubblico, 1963, II, 63.
[3] Anche tale pronuncia può essere rinvenuta per esteso al sito www.giustizia-amministrativa.it
[4] Come rinvio di carattere generale, cfr. S. Amorosino , Il governo del Territorio, tra Stato, Regioni ed Enti locali, in Riv. giuridica dell’edilizia, 2003, 77 e ss.
[5] In effetti, sono almeno due le posizioni dottrinali volte a ricostruire ed interpretare l’accezione “governo del territorio”.
La prima, di tipo sinonimico-evoluzionista, fa capo a P. Stella Richter, Governo del territorio ed infrastrutture, Relazione al Convegno AIDU – Il governo del territorio (Pescara, 29/30 novembre 2002) e a F. Salvia – F. Teresi, Dritto urbanistico, Padova, 2002.Secondo altra opinione, invece, qualificabile come “incorporazionista” (che è quella prevalente: v. P.L. Portaruli, La civiltà della conversazione nel governo del territorio, Comunicazione al Convegno AIDU, 2003, consultata nel dattiloscritto), l’espressione comprenderebbe ogni regolazione degli usi del territorio e delle sue risorse al fine di preservarli da eventuali aggressioni di tipo economico-sociale.Per un’esaustiva rassegna critica delle ricordate opinioni dottrinali, v. P. Lotti, Urbanistica, edilizia, costituzione e leggi regionali: ancora un difficile connubio?, in www.Giustamm.it , Rivista di diritto amministrativo, n. 1/2006.
[6] Tutte le sentenze indicate nel testo si possono leggere al sito www.cortecostituzionale.it Non dissimile è la posizione della giurisprudenza amministrativa: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4466, si può leggere al sito www.giustizia-amministrativa.it
[7] Sul punto, v. G. Rolla, Relazioni tra ordinamenti e sistemi delle fonti. Considerazioni alla luce della legge costituzionale n. 3 del 2001, in Le Regioni, 2002, 383 ss.
[8] Sui problemi della governance, nel più vasto panorama europeo e in connessione con il Welfare State, cfr. S.D. Krasner, Governance Failures and Alternative sto Sovereignty, Center on Democracy, Development, and the Rule of Law Stanford Institute of International Studies, Stanford University, in http://cddrl.stanford.edu; F. Rubino, I processi di ristrutturazione globale e la governance europea come modello intermedio di governo dell’economia, in AA.VV., Governance, a cura di G. Borrelli, Napoli, 2004, 55 ss.; da ultimo, v. C. Amirante, European governance e costituzione europea: fra revisione tacita e “anestesia” dei sistemi costituzionali degli stati membri, in AA.VV., La revisione costituzionale e i suoi limiti. Tra teoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, a cura di S. Gambino e G. D’Ignazio, Milano, 2007, 179 ss.
[9] In tal senso, cfr. S. Amorosino, Il governo del territorio, op. loc. cit., la cui posizione è condivisa anche da P. Lotti, op. loc. ult. cit..
[10] Fra i commenti più interessanti,, si vedano AA.VV., Legge “La Loggia”, Commento alla l. 5 giugno 2003, n. 131 di attuazione del titolo V della Costituzione (a cura di F. Bassanini), Rimini, 2003; AA.VV., Il nuovo ordinamento della Repubblica. Commento alla l. 5 giugno 2003, n. 131 (La Loggia), Milano, 2003.
[11] In tema, v. G. Vesperini, La legge di attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione – Commento, in Giorn. dir. amm. , 2003, 769; nello stesso senso, cfr. F. Laudante, Brevi note sull’eventuale sopravvivenza in un ordinamento uniforme degli enti territoriali subregionali alla luce del processo di “flessibilizzazione strisciante” della carta costituzionale, in www.Filodiritto.com . Si evidenzia qui che, tuttavia, il nuovo sistema delle fonti non sembra conferire il carattere della “cedevolezza” alle leggi (statali e regionali) rispetto alle fonti locali: in tal senso, v. L. Oliveri, La rivendicazione delle fonti normative locali come fonti esclusive di produzione dell’ordinamento e dei controlli dopo la l. 131/2002 – Conseguenze sulla figura del segretario comunale, in www.LexiItalia.it , che richiama a sostegno della tesi la sentenza della Corte costituzionale n. 274/2003.
[12] In tal senso, con specifico riferimento alla materia qui trattata, cfr. F. D’Agostino, Profili generali, in AA.VV. Commentario al testo unico dell’edilizia, con il coordinamento di M. De Polis e M. Pallottino, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2004, in ispecie, 30-32.
[13] Secondo tale decisione ricca di spunti innovativi, va riconosciuto al principio di sussidiarietà una “attitudine ascensionale” al punto che “quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato”. È quindi proprio questo esercizio di funzioni amministrative da parte dello Stato ad avere sensibili ricadute sull’esercizio della funzione legislativa. Sul punto, cfr. L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative: la legislazione seguirà (a proposito della sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale) in www.astrid-online.it . V. anche, F. Bassanini, La localizzazione delle grandi infrastrutture dopo la sentenza n. 303 del 2003: questione ancora irrisolta – Nota di aggiornamento al paper di Astrid su “La localizzazione delle grandi infrastrutture fra Stato e Regioni”, in V. Cerulli Irelli e C. Pinelli, Verso uno Stato federale? Normazione a amministrazione nel nuovo Titolo V della Costituzione, Bologna, 2004; R. Miranda, Corte cost. n. 303/2003: la vocazione dinamica della sussidiarietà quale fattore di flessibilità dell’allocazione delle competenze; Q. Camerlengo, Dall’amministrazione alla legge, seguendo il principio di sussidiarietà. Riflessioni in merito alla sentenza n. 303 della Corte costituzionale; A. Ruggeri, Il parallelismo “redidivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regolamentare) in una storica (e però solo in parte soddisfacente) pronunzia; B. Caravita, La Corte e i processi di assestamento della riforma del Titolo V, tutte in www.astrid-online.it. Ancora, R. Dickmann, La Corte costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost. 1° ottobre 2003, n. 303), in www.federalismi.it. In tema, cfr. anche, V. Cerulli-Irelli, Consolidamento delle riforme amministrative e innovazioni costituzionali: problemi attuativi e di integrazione, Relazione svolta al Convegno “Il sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione”, Roma, 31 gennaio 2002, Luiss Guido Carli – Centro di Ricerca sulle Amministrazioni Pubbliche “Vittorio Bachelet”.
[14] In tal senso, cfr. F. D’Agostino, op. loc. ult. cit.
[15] In tema, si può consultare, volendo, E. Bonelli, Funzione amministrativa e sistema autonomistico dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in I Tribunali Amministrativi Regionali, II, 2002, 495 ss.
[16] Sul punto, cfr. G. C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1992, 99.
[17] Ferma restando la possibilità, per il giudice amministrativo, di risolvere l’antinomia con l’applicazione del criterio gerarchico e la conseguente disapplicazione della norma regolamentare illegittima. In dottrina, cfr. A. De Roberto, “Impugnazione” e “disapplicazione” degli atti normativi, in Atti dell’incontro di studi organizzato dal Consiglio di Stato e Associazione italiana fra gli studiosi del processo amministrativo, Roma, 16 maggio 1997. Per la giurisprudenza, ex multis, v. Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2183; id. sez. V, 25 gennaio 2005 n. 148.
[18] In tema, può ancora consultarsi, volendo, E. Bonelli, Il piano regolatore generale in itinere tra impugnazione e partecipazione, in Riv. giuridica dell’edilizia, 1979, 269 ss.
[19] Così definite da G.C. Mengoli, op. cit., 112-114, in quanto aventi non solo la funzione di tutela ambientale e paesistica, ma anche di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.

(pubblicato il 24.4.2007)

Note

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1. Premessa.
Il regolamento edilizio comunale ha avuto, dal 1865 ad oggi, alterne vicende, simili ad un moto pendolare, a secondo della maggiore o minore possibilità di disciplinare in modo autonomo la materia edilizia comunale. Queste vicende possono essere così riassunte. All’ inizio, il regolamento aveva un suo spazio di autonomia (1); tale spazio si è poi ridotto (2), in seguito è stato ampliato(3), poi di nuovo ridotto (4), ancora ampliato (5), ed infine è stato compresso e quasi annullato, specie ad opera di leggi regionali (6).
Tali ultime leggi hanno operato in modi diversi, ad esempio prescrivendo la subordinazione del regolamento edilizio comunale alle norme regolamentari regionali (Umbria), o sostituendo il regolamento edilizio comunale con un regolamento “urbanistico” comunale, comprendente la parte edilizia che è vincolata agli aspetti della pianificazione (Toscana), oppure prescrivendo che il regolamento edilizio comunale deve essere conforme alle previsioni del piano urbanistico comunale (Campania).

2. Il regolamento edilizio comunale ed i regolamenti degli enti locali.
Questa situazione normativa non sembra essere in armonia con le norme del nuovo titolo V della Costituzione che prevedono le funzioni dei Comuni (7), e la loro potestà autonoma regolamentare (8). Ci si deve chiedere se il regolamento edilizio comunale faccia parte dei regolamenti comunali autonomi, oppure se esso costituisca un regolamento diverso, tale che le leggi, specie quelle regionali, possano imporre ad esso determinati contenuti edilizi, come se questo regolamento fosse un semplice regolamento di esecuzione.
Quest’ ultima tesi è stata proposta da un attento studioso (9), con argomenti che si basano sull’ articolo 4, comma 1, del testo unico dell’ edilizia (10), e si è sostenuto che il regolamento edilizio occupa un ambito diverso da quello descritto dall’ articolo 117, comma 6 Cost., e che l’ organizzazione e lo svolgimento delle funzioni comunali non interferiscono con la disciplina delle modalità costruttive. Oltre a ciò – si è detto – l’ articolo 4, comma 1, citato, circoscrive l’ oggetto del regolamento all’ edilizia, e le disposizioni di tipo urbanistico e procedimentale sono collocate altrove.
Questi argomenti, pur se acuti ed interessanti, non appaiono persuasivi, per varie ragioni, qui indicate succintamente.
In primo luogo, la disciplina delle modalità costruttive attiene allo “svolgimento delle funzioni”. Infatti, al Comune spettano tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, principalmente nei settori organici dei servizi alla persona ed alla comunità, dell’ assetto ed utilizzazione del territorio (art. 13, comma 1, d.lgs. 267/2000). Anche secondo l’ articolo 4, comma 4, della legge 131/2003, è riservata alla potestà regolamentare dell’ ente locale la disciplina dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni. Ne deriva che anche la funzione relativa all’ attività edilizia rientra, necessariamente, tra quelle funzioni che possono essere “svolte” dal regolamento.
In secondo luogo, non convince la tesi che l’ articolo 4, comma 1 citato, circoscrive l’ oggetto del regolamento all’ edilizia, e che le disposizioni di tipo urbanistico e procedimentale sono collocate altrove. Infatti, attualmente la materia non è più quella dell’ urbanistica e dell’ edilizia, ma quella del governo del territorio, che ricomprende in sé tutti gli aspetti dell’ edilizia e dell’ urbanistica. Perciò è rispetto alla materia del governo del territorio che si deve vagliare lo “svolgimento” delle funzioni e la potestà regolamentare autonoma del Comune. Ne consegue che la precedente (e superata) distinzione tra edilizia ed urbanistica, non può incidere sulla determinazione dei confini della potestà regolamentare.
In terzo luogo, è corretto affermare che l’ articolo 4 del testo unico sull’ edilizia interviene su questi problemi, ma ciò avviene in un’ ottica diversa da quella considerata. Infatti, è l’ articolo 4 del testo unico sull’ edilizia che non appare in armonia con l’articolo 117, comma 6, della Costituzione, perché l’ articolo 4 citato considera il regolamento edilizio comunale alla stregua di un semplice regolamento di esecuzione. Non appare quindi determinante l’ argomento che “il tipo regolamentare, oggi configurato dal testo unico dell’ edilizia, non contiene più norme di carattere procedimentale e organizzativo, e quindi non rientra più nella potestà regolamentare di cui all’ articolo 117, comma 6 Cost.”
In quarto luogo, è di certo rilevante la tesi che – nel tentativo di salvare l’ autonomia regolamentare locale e le leggi che la comprimono – auspica che la legge statale ( e oggi regionale) dovrebbe mantenersi entro la logica delle norme generali o dei principi fondamentali unificanti (11). Ma se il regolamento edilizio è un regolamento comunale autonomo, e non un mero regolamento di esecuzione, esso è norma speciale, che può quindi contenere norme speciali derogatorie. I limiti di questa specialità non possono essere reperiti nella generalità della legge o in principi fondamentali unificanti.

3. Necessità di una disciplina normativa di questo regolamento nel nuovo Testo unico degli enti locali.
La situazione normativa odierna del regolamento edilizio comunale è perciò contraddittoria. Questo regolamento fa attualmente parte dei regolamenti locali autonomi comunali, ma le leggi – statali e regionali – che l’ hanno preso in considerazione hanno – per così dire – “decorticato” ogni aspetto di autonomia, e non è sufficiente – ponendo una distinzione che non è prevista dalla legge – affermare che tale regolamento è qualcosa di diverso. La disciplina di questa fonte regolamentare, sia sotto il profilo del contenuto sia dei momenti decisionali e procedimentali, spetta alla legge che può regolare questa fonte normativa, e quindi o alla Costituzione o alle leggi di principio dello Stato. Vi sono già degli esempi in proposito. Si pensi infatti al regolamento degli uffici e servizi, che – diversamente dagli altri regolamenti – è deliberato dalla Giunta, sulla base dei criteri stabiliti dal Consiglio.
Appare quindi opportuno che il regolamento edilizio comunale sia preso in considerazione dalla legge di principio dello Stato, in occasione della prevista revisione del testo unico degli enti locali. Tale legge potrà precisare i limiti di questo regolamento in relazione ai principi ed alle normative tecnico estetiche (12), igienico-sanitarie (13), di sicurezza (14) e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi (15). Ma sarà egualmente necessario coniugare queste regole generali con l’ autonomia normativa dei Comuni, e con la possibilità di regole speciali, diverse e compatibili. Le recenti leggi, specie quelle regionali, hanno svuotato il regolamento edilizio comunale, estromettendolo arbitrariamente dal sistema delle fonti garantito dalla Costituzione.

Note
1) Questi regolamenti (chiamati di ornato) potevano disciplinare anche alcuni aspetti urbanistici. Il r.d. 8 giugno 1865, n. 2321, all.A) prevedeva che i Comuni potevano, tra le altre materie del regolamento edilizio, stabilire “ i piani regolatori dell’ ingrandimento e di livellazione o di nuovi allineamenti delle vie, piazze e passeggiate pubbliche”.
2) La circolare del Ministero dei lavori pubblici del 30 gennaio 1878 ( reperibile in ASTENGO, Guida amministrativa, Roma, 1889, 860) vincolava il regolamento edilizio comunale all’ osservanza delle leggi, dei regolamenti governativi, ed anche del piano regolatore. Le successive norme del Codice civile (1942), hanno lasciato un certo spazio ai regolamenti edilizi sulle distanze (artt. 871 e 873), e la legge urbanistica 1150/1942 aveva previsto le “materie” sulle quali il regolamento edilizio doveva “dettare norme”, ma esse dovevano essere “in armonia” con le disposizioni contenute nella legge urbanistica, nonché nel Testo unico delle leggi sanitarie del 1934. Il regolamento edilizio era quindi come un regolamento “di esecuzione”, destinato soltanto a stabilire dei dettagli. Soltanto alcuni autori ( ad es. GABBA, in Foro italiano, 1898, 42) avevano ritenuto che questi regolamenti comunali fossero “leggi minori”, e che la loro applicazione non poteva essere diversa da quella delle “leggi maggiori”. Le successive leggi regionali, emanate sulla base del precedente articolo 117 Cost., hanno notevolmente compresso la potestà regolamentare degli enti locali, e sono giunte, in vari casi, ad imporre dei regolamenti- tipo ai Comuni. Cfr., ad es., l.r. Lombardia 23 giugno 1997, n. 23 art. 11; l.r. Abruzzo, 27 aprile 1995, n. 70; l.r. Emilia-Romagna 26 aprile 1990, n. 33, con schemi di regolamento-tipo.
3) Cfr. il Testo unico degli enti locali (n. 267/2000) che ha stabilito in via generale ( art. 7) che il Comune e la Provincia dettano regolamenti nella materia di propria competenza, “nel rispetto dei principi fissati dalla legge e ( nel rispetto) dello statuto”.
4) Il testo unico dell’ edilizia ( d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) ha previsto una disciplina riduttiva del regolamento edilizio, e ha disposto all’ articolo 4 che il regolamento deve contenere “ la disciplina delle modalità costruttive degli immobili e delle pertinenze, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”.
5) Cfr. art.114, comma 2, della Costituzione, che stabilisce che i Comuni sono “enti autonomi, con propri ( …) poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”,
6) Cfr. la legge della Lombardia, n. 12/2005, art 28. V. anche le leggi della regione Puglia del 13 dicembre 2004, n. 24, art. 4; della regione Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, art. 5 bis; della regione Toscana del 3 gennaio 2005, n. 1, art. 10; della regione Campania 22 dicembre 2004, n. 16, art. 22.
7) “ I Comuni (…) hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’ organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
8) Tale norma prevede l’ attribuzione delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che – per assicurare l’ esercizio unitario, esse siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
9) Cfr., CINTIOLI, nel commento all’ articolo 4 del Testo unico dell’ edilizia ( a cura di M.A. SANDULLI), Milano, 2004, p. 64 ss.
10) Si riporta il già citato art. 4 del testo unico dell’ edilizia: “Il regolamento che i Comuni adottano ai sensi dell’ articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”.
11) Cfr. CINTIOLI, op.cit., p. 69.
12) Cfr. il testo unico sui beni culturali, art. 158: “ 1. La Regione può ordinare che nelle località contemplate dalle lett. c) e d) dell’ articolo 139, sia dato alle facciate dei fabbricati, il cui colore rechi disturbo alla bellezza dell’ ambiente, un diverso colore che con quella armonizzi. 2. In caso di inadempienza, la Regione provvederà all’ esecuzione d’ ufficio”.
13) Si pensi, ad es., che già nell’ articolo 33 della legge urbanistica del 1942 era previsto che i Comuni dovevano predisporre un proprio regolamento edilizio “in armonia (…) con le disposizioni contenute nel t.u. leggi sanitarie del 1934, n. 1265”. Oggi il problema si pone in riferimento alle leggi di principio in materia sanitaria, di inquinamento delle acque, ecc.
14) Si pensi alle leggi speciali relative alle costruzioni nelle località sismiche, già richiamate dall’ articolo 871 del Codice civile.
15) Si pensi, ad es., alle barriere architettoniche. Lo stesso articolo 87 del testo unico sull’ edilizia stabilisce che “ i Comuni adeguano i propri regolamenti edilizi alle disposizioni di cui all’ articolo 27 della legge 3 marzo 1971, n. 118, all’ art. 2 del d.p.r. 27 aprile 1978, n. 384, alle disposizioni di cui alla sezione prima del presente capo, ed al d.m. (lavori pubblici) 14 giugno 1989, n. 236. Le norme dei regolamenti edilizi comunali contrastanti con le disposizioni del presente articolo perdono efficacia”. Si veda anche l’ articolo 79 del testo unico sull’ edilizia.

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(pubblicato il 9.6.2015)

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1. Governo del territorio e processi di liberalizzazione delle attività economiche; 2. Nuovi limiti al potere di pianificazione urbanistica delle attività economiche; 3. Necessità che i vincoli urbanistici incidenti sulla libertà di stabilimento siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale: il problema della ammissibilità di vincoli a scopo puramente economico; 4. Conseguenze derivanti dalla applicazione del principio di proporzionalità.

1. Governo del territorio e processi di liberalizzazione delle attività economiche
In un epoca in cui la programmazione delle attività economiche è entrata in una fase recessiva nella materia del governo del territorio il modello della pianificazione è sembrato, fino a tempi recenti, resistere senza troppi scossoni all’onda delle liberalizzazioni.
Occorre domandarsi perché questo è accaduto.
E’ intuitivo che le discipline che attengono al governo del territorio perseguono interessi diversi da quelli puramente economici e se producono limitazioni delle libertà economiche lo fanno solo di riflesso e non perché la regolamentazione del mercato ne costituisca l’oggetto.
A ciò si aggiunga che il potere di pianificazione urbanistica è stato tradizionalmente posto in correlazione con diritto di proprietà e, quindi, inquadrato nel paradigma dell’articolo 42 della Costituzione, mentre si è ritenuto che la disciplina delle attività economiche incidesse sulla libertà di impresa che è, invece, garantita dall’art. 41 della Carta[1].
Tutto questo può aver indotto a pensare che l’urbanistica potesse rimanere immune dal radicale mutamento che ha interessato lo stesso fondamento costituzionale della disciplina delle attività economiche con l’affermarsi delle norme del Trattato CE sulla concorrenza e la libera circolazione delle, merci dei servizi e dei capitali.
Si tratta, però, di una tesi che non può oggi essere condivisa.
Militano contro di essa due convergenti fenomeni.
Da un lato l’urbanistica non si esaurisce, come in passato, nella mera regolamentazione dell’attività costruttiva preordinata a dare ordine all’incremento edilizio della città. Essa, attualmente, viene comunemente considerata come potestà ordinatrice di tutti gli interessi pubblici e privati che incidono sulla trasformazione e sull’uso del territorio, interessi la cui disciplina è spesso contenuta in piani di settore (poco importa se autonomi dal PRG o con esso integrati) come, ad esempio, quelli relativi all’insediamento delle medie e grandi strutture commerciali o per la localizzazione degli impianti di distribuzione di carburante[2].
Dall’altro i processi di liberalizzazione non hanno inciso soltanto sulla disciplina dei mercati e della concorrenza.
O meglio ciò è avvenuto nel periodo in cui la normativa comunitaria (e, a cascata, quella interna) ha preso di mira i regimi monopolistici che, un tempo, caratterizzavano il settore dei servizi pubblici economici. Qui, in effetti, la liberalizzazione si è risolta in una trasformazione dell’assetto dei mercati avvenuta attraverso la eliminazione delle preesistenti posizioni di monopolio legale e naturale e la loro sostituzione con mercati concorrenziali regolati da autorità di settore.
In una fase più recente l’attenzione delle istituzioni comunitarie si è spostata sui servizi privati con l’obiettivo di dare piena attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione previsti dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE. In questo segmento la liberalizzazione non si è tradotta in una nuova regolamentazione (sia pur in senso concorrenziale) dei mercati ma, all’inverso, ha dato luogo ad un processo di progressiva deregolamentazione delle attività economiche.
La svolta in questo campo si è avuta quando la Corte di giustizia ha compreso nell’ambito delle restrizioni alla libertà di stabilimento vietate dall’art. 43 ogni provvedimento nazionale che, pur applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato[3].
Il concetto di restrizione elaborato dalla Corte di giustizia e recepito poi dalla direttiva servizi n. 123 del 2006 (cd. “Bolkestein”) è, perciò, quanto mai ampio: vi rientrano non solo le normative che regolamentano direttamente il funzionamento di determinati mercati (contingentando in via autoritativa l’offerta a fini protezionistici) ma anche le discipline che limitano l’iniziativa e l’esercizio delle attività di prestazione di servizi a scopo meramente “precauzionale” per evitare che esse possano arrecare pregiudizio ad interessi pubblici di carattere non economico.
Nell’ambito di tali ampia nozione di restrizione ricadono anche le previsioni urbanistiche che interessano in modo specifico le attività produttive.

Ciò risulta espressamente sancito dal considerando n. 9 della Direttiva Bolkestein laddove afferma che le limitazioni poste allo sviluppo e l’uso delle terre dalla pianificazione urbana e rurale, le regolamentazioni edilizie non sono soggette alle regole comunitarie sulla prestazione di servizi nel caso in cui non disciplinano o non influenzano specificatamente l’attività di servizi, ma devono essere rispettate dai prestatori nello svolgimento della loro attività economica, alla stessa stregua dei singoli che agiscono a titolo privato. I piani urbanistici, così come ogni altra disciplina dell’uso del territorio, sono, invece, soggetti alle regole comunitarie qualora contengano “requisiti che disciplinano specificatamente le attività di servizi”
Quindi, se non possono considerarsi restrizioni alla libertà di stabilimento le previsioni relative alle altezze alle distanze agli indici edilizi che riguardino indistintamente tutte le tipologie costrittive lo sono, invece, le prescrizioni specifiche (spesso contenute in piani di settore) come quelle riguardanti l’insediamento delle medie e grandi strutture di vendita, la dislocazione degli impianti di distribuzione di carburante, le sale cinematografiche e via dicendo.

2. Nuovi limiti al potere di pianificazione urbanistica delle attività economiche.
Il fatto che le prescrizioni dei piani urbanistici riguardanti in modo specifico le attività economiche di prestazione di servizio debbano essere considerate come restrizioni alla libertà di stabilimento determina conseguenze di cui non si è ancora presa piena consapevolezza.
La prima è che quando vengono in considerazione i rapporti fra vincoli urbanistici e libertà di iniziativa economica le categorie tradizionali di cui normalmente facciamo uso per descrivere la natura e i limiti del potere di pianificazione divengono del tutto inutili perché create in funzione della tutela di un diritto diverso che è quello di proprietà.
Mi riferiscono naturalmente alla distinzione fra vincoli conformativi ed espropriativi.
I primi, come è noto, possono legittimamente sacrificare il diritto di proprietà senza dar luogo ad indennizzo; non per questo, tuttavia, possono indiscriminatamente limitare la libertà di iniziativa economica.
E’ di immediata evidenza che proprio i vincoli di zona, che secondo la giurisprudenza hanno natura conformativa, nella misura in cui vietino o in qualunque maniera limitino l’insediamento di medie o grandi strutture commerciali, si risolvono in misure protezionistiche che avvantaggiano gli esercizi già esistenti garantendo agli stessi la conservazione di un bacino territoriale di utenza e proteggendoli dalla pressione concorrenziale di nuovi operatori. Ed è questo un esempio paradigmatico di situazione in cui la direttiva servizi e la giurisprudenza della Corte di giustizia ravvisano una restrizione alla libertà di stabilimento.
Andando più in profondità bisognerebbe osservare che la stessa nozione di “conformazione” del diritto è estranea al modo in cui il diritto comunitario guarda alle libertà economiche.
Il potere di conformazione implica che il legislatore o (con diversa intensità) una autorità amministrativa dotata di un potere programmazione rispetto a determinate attività possano plasmare la protezione di una libertà costituzionalmente garantita coordinandola con altri interessi pubblici senza essere limitati da uno schema superiore che stabilisca un rapporto di prevalenza.
Un siffatto potere costituisce la conseguenza diretta della garanzia attenuata che la nostra costituzione riserva alle libertà economiche la quale, ferma restando la riserva di legge, lascia alla normazione primaria ampi spazi di disciplina fino ad arrivare addirittura alla loro funzionalizzazione rispetto ad esigenze sociali o di pubblico interesse.
Il diritto comunitario ragiona in tutt’altro modo: accorda alle libertà economiche una garanzia rigida che non ne consente la conformazione ma solo la limitazione necessitata da motivi imperativi di interesse generale.
Ed è, appunto, questo lo schema che occorre adottare per vagliare la coerenza della regolamentazione territoriale delle attività produttive con le norme del Trattato sulla libertà di stabilimento e prestazione di servizi e con la direttiva 123/2006 che ne costituisce una specificazione.

3. Necessità che i vincoli urbanistici incidenti sulla libertà di stabilimento siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale: il problema della ammissibilità di vincoli a scopo puramente economico
Il diritto comunitario, infatti, ammette la adozione di misure restrittive della libertà di stabilimento ad una duplice condizione: che esse siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale e che vi sia un rapporto di proporzionalità ed adeguatezza fra la misura restrittiva adottata e la finalità precauzionale che essa tende a realizzare, rapporto che va escluso tutte le volte che gli stessi risultati possano essere raggiunti attraverso strumenti meno incisivi.
E’ interessante osservare quali sono le conseguenze della applicazione dei predetti limiti alla disciplina urbanistica.
Quanto al primo, non vi è dubbio sul fatto che l’interesse generale alla protezione dell’ambiente e quello alla razionale gestione del territorio rientrino, in astratto, fra i motivi imperativi di interesse generale e, quindi, possano (sempre in astratto) legittimare misure restrittive alla libertà di stabilimento[4].
Tuttavia, secondo i citati orientamenti della Corte di giustizia, i vincoli urbanistici restrittivi della libertà di impresa possono essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale tanto e solo in quanto siano volti ad evitare o a mitigare (secondo un criterio di proporzionalità) l’impatto che l’insediamento delle attività economiche produce sul territorio. Per esempio ad assicurare la necessaria dotazione di parcheggi a non aggravare in modo eccessivo i flussi di traffico in una certa zona etc.
Il discorso è diverso qualora i vincoli urbanistici che interessano le attività produttive siano il risultato di valutazioni di tipo economico; e cioè quando lo scopo perseguito non sia quello di tutelare il territorio ma le imprese operanti sullo stesso (o alcune tipologie di esse) introducendo, così, attraverso la disciplina d’uso del territorio, forme di governo del mercato.
Questa prospettiva non è estranea alla nostra legislazione.
Il Decreto 114 del 1998 ha introdotto nell’ambito della pianificazione urbanistica comunale relativa all’insediamento delle medie e grandi strutture di vendita considerazioni di politica economica, prevedendo che i comuni debbano recepire nei propri strumenti urbanistici i criteri di sviluppo della rete commerciale delle medie e grandi strutture elaborati in sede regionale, fra i quali vi è anche quello (meramente economico) di assicurare un equilibrato rapporto fra diverse tipologie di esercizi[5].
Sulla scorta di tale previsione legislativa ci si è chiesti fino a che punto il piano regolatore generale possa essere piegato a svolgere funzione di programmazione economica tout court[6].
Ma, in realtà, il problema attuale non è se i poteri di pianificazione urbanistica e di programmazione del commercio debbano essere esercitati mediante strumenti diversi o possano confluire in un unico atto, ma se sia ancora ammissibile un potere di programmazione economica nel settore dei servizi.
La risposta che ci offre il diritto comunitario è che un sistema di contingentamento del numero di imprese legittimate ad operare su un determinato mercato non è ammissibile in quanto si risolva tout court in uno strumento di regolazione autoritativa del rapporto fra domanda ed offerta[7] o in quanto sia finalizzato a proteggere determinate tipologie di imprese rispetto alla concorrenza che potrebbero subire da parte di altre[8].
Una programmazione del tipo sopra considerato non può più, quindi, considerarsi legittima[9] e non lo diviene per il solo fatto di essere inserita nell’ambito di strumenti preordinati al governo del territorio.
Certamente l’effetto della pianificazione territoriale può essere quello di creare situazioni di saturazione che impediscono l’ingresso di nuove tipologie di imprese in un ambito territoriale ove ne operano altre, ma tale limitazione deve risultare motivata da concrete ragioni di carattere ambientale o attinenti la razionale gestione del territorio[10], risolvendosi, altrimenti in una ingiustificata restrizione alla libertà di stabilimento[11].
Anche una parte della giurisprudenza amministrativa sembra aver preso atto della necessità di verificare in concreto se le previsioni restrittive della libertà di impresa contenute nei piani regolatori (o in strumenti di settore) siano giustificate da motivazioni afferenti la salvaguardia del territorio oppure abbiano uno scopo economico.
In tal senso deve segnalarsi un orientamento del TAR Milano inaugurato dalla sentenza 2271 del 2013 la quale ha dichiarato illegittima una previsione di zona contenuta nel PRG di un comune che escludeva in assoluto l’insediamento di medie strutture di vendita dopo aver constatato che la relazione di accompagnamento allegata alla variante con cui essa era stata introdotta si fondava su considerazioni di carattere meramente economico basate sul rapporto esistente fra popolazione ed esercizi commerciali già attivi[12].

4. I limiti derivanti dalla applicazione del principio di proporzionalità
Quello deciso dal TAR Milano, tuttavia, era un caso limite perché, spesso, le motivazioni di carattere economico non vengono palesate ma rimangono sotto traccia.
Allora ai fini del controllo sulla legittimità dei vincoli urbanistici restrittivi della libertà di impresa appare di assai maggiore rilevanza il secondo limite che fa capo al giudizio di proporzionalità sulla misura restrittiva.
Nel vagliare la sussistenza di tale presupposto la Corte di giustizia è molto rigorosa.
Innanzitutto essa pone a carico dello Stato membro che fa valere un motivo imperativo di interesse generale per giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento la dimostrazione che la propria normativa è opportuna e necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito.
In secondo luogo la Corte di giustizia ritiene che l’onere di motivazione non può limitarsi ad una semplice enunciazione dello scopo di interesse generale ma deve investire anche la necessità e la proporzionalità in concreto della misura adottata specie quando essa comporti restrizioni di notevole portata.
Paradigmatico di questo orientamento è il caso deciso con la già citata sentenza C- 400/2008 (Commissione Regno di Spagna) nel quale era stata portata innanzi alla Corte una legge con la quale la regione Catalogna aveva disposto il divieto di stabilire grandi esercizi commerciali al di fuori dell’agglomerato urbano di 37 delle 41 province di cui essa si compone, limitando, peraltro, in modo ragguardevole le superfici di vendita per ogni provincia e comune in cui la apertura delle strutture era consentita e prevedendo altresì una forte limitazione anche dei generi di consumo commerciabili.
Qui la Corte pur prendendo atto della astratta plausibilità delle motivazioni addotte dal Regno di Spagna per giustificare tali restrizioni (tutela dell’ambiente e razionale gestione del territorio[13]), ha tuttavia osservato che il predetto Stato non aveva supportato le proprie ragioni attraverso un’analisi approfondita che dimostrasse l’opportunità e la proporzionalità delle misure restrittive adottate.
Ma anche laddove lo Stato che ha introdotto le misure restrittive abbia fornito una concreta motivazione la Corte non si limita semplicemente a prenderne atto ed effettua essa stessa un sindacato assai penetrante sulla effettiva necessità della misura alla luce degli scopi enunciati.
Ad esempio quando si è trattato di giudicare della legittimità della normativa italiana che prescriveva distanze minime fra i distributori di carburante la Corte di giustizia non ha accettato la giustificazione data dal nostro governo secondo cui tali limitazione sarebbero state giustificate da esigenze attinenti la sicurezza stradale, nonché di tutela ambientale e della salute, ritenendo che tali esigenze ben avrebbero potuto essere assicurate attraverso una valutazione operata caso per caso dal Comune in sede di rilascio della autorizzazione[14].
E’ evidente che si tratta di un sindacato diverso ed assai più penetrante di quello che, fino a qualche anno fa, la Corte Costituzionale era solita effettuare sulle leggi che limitano il diritto di iniziativa privata il quale si fondava su un semplice riscontro di ragionevolezza[15] degli intenti perseguiti dal legislatore e non su un vaglio sulla loro concreta proporzionalità rispetto alla restrizione imposta[16].
Va, tuttavia, detto che, più di recente, la Corte Costituzionale, sebbene nell’ambito del contenzioso sviluppatosi tra Stato e regioni in ordine alle rispettive competenze legislative sulle materie della concorrenza e del commercio, sembra aver assunto una maggiore consapevolezza del rango assunto nell’ambito della scala dei valori costituzionali dalla libertà di iniziativa economica e dal libero mercato.
Assai significativa ai fini del tema qui trattato è la sentenza n. 38 del 2013 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima una legge della Provincia autonoma di Bolzano che escludeva la possibilità di insediare esercizi commerciali al dettaglio nelle zone industriali. Qui il ragionamento della Consulta appare interessante proprio perché sembra sconfessare la logica della conformazione legislativa dei diritti a cui si era appellata la Provincia autonoma di Bolzano affermando che nell’ambito della sua potestà legislativa in materia di programmazione urbanistica essa avrebbe potuto coordinare le esigenze della libertà di impresa con altri valori costituzionalmente protetti come la conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare anche adottando divieti del tipo sopra considerato. A questo ragionamento la Corte Costituzionale ha infatti, replicato che il coordinamento fra diversi valori non può giungere fino al totale sacrificio della libertà di aprire esercizi al dettaglio in una determinata zona.
Non appare, invece, coerente con il quadro sopra delineato la giurisprudenza del giudice amministrativo che, muovendo dal presupposto secondo cui le scelte espresse dall’Amministrazione comunale nello strumento urbanistico generale sarebbero connotate da amplissima discrezionalità, ritiene che l’imposizione dei vincoli urbanistici non debba essere giustificata da una specifica motivazione, salvo casi tassativamente individuati[17] fra i quali non rientrano le previsioni che limitano l’esercizio del diritto di impresa.
Le scelte che incidono sulla libertà di stabilimento non sono, infatti, connotate da una discrezionalità così ampia da non richiedere alcuna motivazione ma, costituendo restrizioni di una libertà economica garantita a livello comunitario, devono essere basate su motivi imperativi di interesse generale di cui l’autorità deve dare adeguata evidenza.
Né è possibile ritenere che l’inserimento di tali limitazioni in uno strumento preordinato alla tutela del territorio costituisca di per sé una garanzia della loro rispondenza ad esigenze imperative di carattere generale.
Come si è detto, infatti, la Corte di giustizia richiede che l’autorità da cui promana la restrizione non debba limitarsi ad enunciare la finalità che persegue e pretende, inoltre che il rapporto di adeguatezza fra la misura restrittiva e la finalità divisata non debba essere vagliato in astratto secondo un criterio di mera ragionevolezza ma in concreto in base ad un criterio di proporzionalità.
Inoltre, non si vede come il giudice innanzi al quale la disposizione contenente il vincolo urbanistico è impugnata possa verificare se alla base della stessa vi siano motivazioni di carattere economico (come pure richiede l’art. 1 del D.L. 1/2012) o se essa sia effettivamente preordinata garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali (in ossequio a quanto dispone l’art. 31 del D.L. 201/2011).

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[1] Corte Cost., 23 giugno 1988 n. 709.
[2] Forse con la sola eccezione di certi settori della c.d. new economy (ad es. i servizi on line), lo svolgimento di qualsiasi attività imprenditoriale incrocia necessariamente, in modo più o meno inteso, il territorio (se non altro per quanto riguarda l’ubicazione e l’uso dei locali in cui essa si svolge). È pacificamente da ammettersi, perciò, che gli strumenti di pianificazione urbanistica possano recare una disciplina che tocchi anche le attività economiche, per lo meno in parte qua l’esercizio di queste ultime abbia una diretta incidenza sull’assetto e l’uso del territorio (C. CAIA, Governo del territorio e attività economiche, Dir. Amm., 2003 p. 707 e ss) .
[3] Fra le tante si vedano le sentenze 14 ottobre 2004, causa C 299/02, Commissione/Paesi Bassi punto 15, e 21 aprile 2005, causa C 140/03, Commissione/Grecia, punto 27.
[4] Corte di Giustizia sentenze C-347-08 e 400-08.
[5] La giurisprudenza ha ritenuto che tale previsione legislativa sia volta a non duplicare la programmazione dell’utilizzazione del territorio assegnando al Piano per gli Insediamenti commerciali una funzione esaustiva di ogni esigenza sia di carattere commerciale, sia di carattere urbanistico (Cons. Stato, V, 11/04/2013 n. 1972).
[6] Dubitano che ciò sia possibile anche dopo il D.Lgs. 114/98 A. LOLLI, “Pianificazione urbanistica, interessi economici e pianificazione commerciale “reperibile su www.cesifin.it e D.M. TRAINA Disciplina del commercio, programmazione e urbanistica, in Riv. giur. ed., 2011, 124; opposta tesi è sostenuta da CAIA op. cit.
[7] Tale principio è stato recepito anche nella nostra legislazione interna da parte dell’art. 11 comma 1 lett. e) del D.Lgs 59/2010 nella parte in cui inserisce fra i requisiti a cui le attività economiche di prestazione di servizi non possono essere sottoposte quelli che prevedono l’applicazione caso per caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell’esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell’attività o alla valutazione dell’adeguatezza dell’attività rispetto agli obiettivi di programmazione economica stabiliti. Sono stati fatti salvi dal divieto solo i requisiti di programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma che sono dettati da motivi imperativi d’interesse generale
[8] Si veda il punto n. 68 della sentenza C-400/2008, Commissione europea contro Regno di Spagna nel quale la Corte di giustizia considera la finalità di tutela dei piccoli esercizi contro le ripercussioni che potrebbero derivare dalla apertura delle grandi strutture come una restrizione che necessita di essere giustificata da motivi diversi ed ulteriori rispetto al semplice intento protezionistico.
[9] O meglio un riparto territoriale di bacini di utenza viene ammesso dalla Corte di giustizia limitatamente al servizio di distribuzione dei farmaci perché se si lasciasse alle logiche del mercato la dislocazione dei punti vendita, i residenti nelle zone in cui la loro apertura non è economicamente appetibile risulterebbero sguarniti di un servizio essenziale per la tutela della loro salute (si veda da ultimo la sentenza della Corte di Giustizia5 dicembre 2013 n. C-159/12); ma è evidente che si tratta di un modello non generalizzabile.
[10] Sempre la sentenza C-400/2008 citata alla nota precedente ha ammesso che restrizioni concernenti la localizzazione e la dimensione degli grandi esercizi commerciali appaiono mezzi idonei a raggiungere gli obiettivi di razionale gestione del territorio e di protezione dell’ambiente, salvo, tuttavia, ritenere che, nel caso, specifico il Regno di Spagna non avesse dimostrato la loro necessità e proporzionalità rispetto alle finalità astrattamente enunciate.
[11] Indicazioni nel senso indicato nel testo si rinvengono anche nella legislazione interna. In particolare, l’art. 1 comma 4 del D.L. 1/2012 prevede che regioni ed enti territoriali, adeguandosi ai principi stabiliti dai commi precedenti, procedano ad emendare i propri strumenti di pianificazione e programmazione territoriale da quelle disposizioni che hanno finalità o contenuto prevalentemente economico. Con specifico riguardo alla pianificazione commerciale l’art. 31 del D.Lgs 201/2011 dispone, analogamente, che nell’adeguarsi al principio secondo cui l’apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio non deve essere sottoposta a contingenti, limiti territoriali o ad altri vincoli di qualsiasi altra natura, le Regioni e gli enti locali possono prevedere, senza discriminazioni tra gli operatori, aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali.
[12] Si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 5912/08.
[13] In particolare il Regno di Spagna aveva affermato che la limitazione dell’insediamento delle grandi strutture nelle zone più densamente popolate, dove la domanda è maggiore, avrebbe risposto all’esigenza di concentrare in esse le esternalità negative derivanti dalla presenza di tali strutture, come l’inquinamento, la necessità di realizzare nuove strade, il degrado urbano, la necessità di istituire nuove linee di trasporto pubblico, etc.
[14] Sentenza C- 347/08, Atttanasio Group c. Comune di Carbognano.
[15] Sul tema si veda il recente contributo di M. DELSIGNORE sul Contingentamento della iniziativa economica privata, Milano, 2011 e, in particolare pag. 56 ove si afferma che “il giudice costituzionale, tradizionalmente tralascia la valutazione in ordine alla proporzionalità della misura concretamente posta in essere e individua nella tutela di taluni diritti di libertà e fondamentali la giustificazione legittima per l’imposizione di ogni ragionevole vincolo o limitazione all’iniziativa privata”. Un approfondito scrutinio delle sentenze della Corte Costituzionale in materia di iniziativa economica è contenuto nello scritto di M. RAMAJOLI, La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 della Costituzione.
[16] La Consulta ha in più occasioni affermato che ad essa competerebbe solo identificare il fine sociale e la riferibilità ad esso dei programmi e dei controlli mentre la determinazione concreta della misura restrittiva sarebbe lasciata alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost. 135/98).
[17] Si ritiene che le previsioni urbanistiche debbano essere motivate allorché le classificazioni preesistenti risultino assistite da concrete aspettative, fondate su un piano di lottizzazione stipulato o da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto (Cons. Stato, IV, 31/07/2014 n. 4042).

(pubblicato il 2.12.2014)

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