La Sentenza del T.A.R. ligure in rassegna è di indubbio interesse, sia in quanto tra le prime ad analizzare la ridelimitazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia urbanistica ed edilizia ex art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 dopo la nota Sentenza di parziale incostituzionalità n. 204 del 2004, sia alla luce della sua indubbia portata espansiva, basandosi su argomentazioni che possono costituire il viatico per risolvere i più insidiosi profili problematici destinati ad emergere a seguito della citata pronuncia costituzionale.
In particolare, pietra angolare della Sentenza del T.A.R. (che, lo si ricorda, si trovava a vagliare una domanda di accertamento circa “l’illiceità dei contegni commissivi ed omissivi tenuti dal Comune” in ordine ad una iniziativa edificatoria proposta dai ricorrenti e la correlata richiesta risarcitoria) è costituita dall’esteso passaggio in cui il Tribunale, pur prendendo atto che dal dispositivo della pronuncia costituzionale n. 204 e dalla relativa modifica al testo del citato art. 34 emerge un’odierna estensione della giurisdizione esclusiva del G.A. “in materia di urbanistica ed edilizia” comprendente solo “gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati” (essendo stata espunta dalla Corte la precedente locuzione riferita ai “comportamenti”), peraltro reputa ancora rientrante nell’alveo di tale giurisdizione esclusiva anche ogni questione inerente il mancato esercizio di poteri autoritativi in materia.
Trattasi di lettura corretta della odierna previsione di legge, come conformata dalla Corte, sia sul piano logico-sistematico, sia – soprattutto – ponendosi in linea con le esaurienti motivazioni della Sentenza n. 204 citata, fondamentali nel ben intenderne la portata innovativa ed il dispositivo (invero non dei più felici, come già notato da avveduta dottrina; v. TRAVI, in Foro It., 2004, I, 2598, il cui incipit, nel commentare la Sentenza n. 204, è proprio “Insufficienza del dispositivo e importanza della motivazione”).
Ed infatti, la descritta lettura fornita dal T.A.R. valorizza giustamente, al di là della mera formulazione letterale della norma scaturita dalla Sentenza n. 204 (l’inerzia, in effetti, letteralmente non è né atto, né – tanto meno – provvedimento), il dato fondamentale del giustificarsi (e quindi del mantenersi, pur dopo la disposta sanzione di parziale incostituzionalità) la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia urbanistica, così come di servizi pubblici, per quei rapporti in cui l’Amministrazione sia presente in veste di autorità. Situazione in cui è, ovviamente, da annoverarsi in prima battuta l’emanazione di “atti” e “provvedimenti” amministrativi, ma che – certamente – ricorre anche quando si faccia questione dell’inerzia della P.A. nell’esercizio di poteri pubblicistici, trattandosi pur sempre di relazione giuridicamente rilevante – all’origine di un contenzioso – in cui l’Amministrazione è presente (e viene sollecitata a provvedere) in veste autoritativa.
Di qui, secondo la condivisibile impostazione del T.A.R., la perdurante giurisdizione amministrativa (esclusiva) sulla controversia ex art. 34 del d.lgs. n. 80, con conseguente piena ammissibilità della domanda di accertamento e risarcitoria proposta (sebbene poi respinta in punto di mancata prova del danno).
Come premesso, il descritto argomento a base della Sentenza ha indubbia portata espansiva, costituendo ragionamento idoneo a risolvere i più prevedibili ed insidiosi dubbi destinati ad emergere nell’applicazione del nuovo art. 34.
In particolare, basandosi su tale ragionamento – debitamente traslato -, può trovare idonea soluzione il tema, già tanto dibattuto e destinato a riproporsi, inerente la tutela giudiziale dei terzi a fronte dei procedimenti abilitativi per denuncia di inizio attività. Tema che, lo si ricorda, la prevalente giurisprudenza (tra cui in particolare lo stesso T.A.R. Liguria, Sez. I, nella nota ed esauriente pronuncia Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113) risolveva negando la presenza di un provvedimento abilitativo (e quindi la possibilità di un giudizio impugnatorio), ma confidando – per offrire adeguata tutela al terzo ex artt. 24 e 113 Cost – nella giurisdizione esclusiva del G.A. “in materia urbanistica ed edilizia” estesa anche ai “comportamenti” delle “amministrazioni pubbliche”.
E’ evidente che una meccanica trasposizione degli argomenti espressi al tempo nell’odierno contesto normativo modificato farebbe cadere la suddetta costruzione, avendo la Corte, nel dispositivo della citata pronuncia, espunto proprio il riferimento ai “comportamenti”.
Ne conseguirebbe il difetto di giurisdizione del G.A., con sostanziale privazione di tutela e risultato di sistema addirittura paradossale, posto che – stante la alternatività della D.I.A. rispetto al permesso di costruire (v. art. 22, 7° comma, T.U. edilizia) – si perverrebbe al curioso risultato di doversi invocare tutela dinanzi ad un diverso giudice a seconda che, per la medesima attività, venga intrapreso uno od un altro procedimento abilitativo alternativo.
Ma, ragionando cum grano salis, tale stridente conclusione è evitabile, appunto in applicazione dell’argomento che è alla base della Sentenza in commento.
Questo, in particolare, notando come, anche nella citata pregressa giurisprudenza in tema di D.I.A. e tutela giudiziale del terzo, comunque non sia mai stato in dubbio che, nel procedimento in questione, l’Amministrazione ha l’obbligo di attivarsi nella verifica, esercitando un potere (di esame sull’ammissibilità della D.I.A. e di eventuale impedimento all’esecuzione dei lavori denunziati) la cui natura autoritativa è indubitabile.
Di conseguenza, se si ritiene (come la Sentenza in commento ritiene) che rientri ancora nella giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 l’inerzia della P.A. in materia urbanistica ed edilizia laddove si faccia questione del mancato esercizio di poteri autoritativi, allora nulla quaestio sulla perdurante competenza del G.A. in ordine alla tutela giudiziale del terzo dinanzi al procedimento abilitativo per D.I.A., in sostanza lamentandosi null’altro che il mancato (o scorretto) esercizio – da parte della P.A. – di un potere autoritativo in materia edilizia (e rimanendo così sostanzialmente salvo l’impianto argomentativo ed operativo coniato dalla pregressa giurisprudenza in tema di D.I.A. e garanzie per i terzi).

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V. T.A.R. LIGURIA – SEZIONE I – Sentenza 18 dicembre 2004, n. 1721

(pubblicato il 13.1.2005)

Note

L'articolo Giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia dopo la Sentenza C. Cost n. 204 del 2004 ed inerzia nel provvedere proviene da Giustamm.

La sentenza in commento sancisce l’illegittimità di una ordinanza di demolizione di una stazione radio base per telefonia cellulare adottata a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del d. lgs. n. 198/2002 (c.d. decreto Gasparri).
Come è noto tale decreto aveva introdotto una nuova normativa per la “installazione di stazioni radio base per telefonia mobile”, con la quale, obliterando il potere pianificatorio dei Comuni, era stata prevista la piena compatibilità degli impianti di telefonia “con qualsiasi destinazione urbanistica”, nonché la possibilità di realizzare gli stessi “in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”.
Lo stesso decreto aveva inoltre innovato il procedimento autorizzatorio, prima disciplinato dalla Regioni, prevedendo l’assoggettamento degli impianti in questione ad autorizzazione edilizia o a semplice D.I.A. nel caso di “installazione di impianti, con tecnologia UMTS o altre, con potenza in singola antenna uguale o inferiore ai 20 watt”.
Si trattava, peraltro, di una ipotesi di D.I.A. speciale rispetto a quella prevista e disciplinata dal T.U. dell’edilizia. La peculiarità atteneva non solo ai presupposti, ma anche al procedimento, che era regolato dall’art. 5 del decreto, sia con riferimento all’istanza di autorizzazione, sia con riferimento alla D.I.A..
Anzitutto era stato infatti fissato un termine molto più ampio per iniziare i lavori (90 giorni); era stato inoltre previsto un meccanismo di silenzio assenso che è estraneo, per il vero, alla logica della D.I.A. quale mera denuncia, posto che la dichiarazione di inizio attività non postula un provvedimento di assenso, neppure tacito; era stato infine fissato un termine unico di 12 mesi per la realizzazione delle opere, decorrente dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso.
Le nuove disposizioni avevano comportato quindi la totale soppressione del ruolo dei Comuni e delle Regioni nella gestione dell’insediamento delle infrastrutture in questione. Da un lato, infatti, il decreto in esame aveva neutralizzato il potere dei Comuni di concorrere alla definizione del fenomeno insediativo, determinando altresì la decadenza automatica di tutti i vincoli imposti a livello locale, per la prevista possibilità di installazione dei ripetitori in qualsiasi parte del territorio ed in deroga a qualsiasi previsione di legge, piano o regolamento; dall’altro aveva previsto procedure autorizzative speciali, in deroga a quelle stabile dalle Regioni.
Di qui l’inevitabile dichiarazione di incostituzionalità – pronunciata con la sentenza del 1 ottobre n. 303 – per l’illegittima invasione di attribuzioni regionali costituzionalmente garantite.
2.- Nel caso sottoposto all’esame del TAR Lombardia la ricorrente Società di telefonia mobile, proprio beneficiando del regime più favorevole introdotto dal d. lgs. n. 198/02, aveva presentato una D.I.A. per l’installazione di un ripetitore di potenza non superiore a 20 watt.
Il procedimento era stato attivato in data 24 gennaio 2003, e si era definitivamente concluso con un provvedimento tacito di assenso, non essendo stato comunicato nel termine di 90 giorni alcun atto di inibizione ad eseguire l’intervento.
Tutta la vicenda autorizzativa si era quindi esaurita sotto la vigenza del decreto Gasparri, prima ancora che intervenisse la dichiarazione di incostituzionalità dello stesso decreto.
Ciò considerato appariva scontato l’esito del ricorso promosso dalla Società di telefonia avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune – a distanza di ben undici mesi dall’attivazione del ripetitore – sui presupposti della dichiarazione di incostituzionalità del decreto Gasparri e della pretesa non conformità di tale ripetitore con la previsione urbanistica comunale concernente il limite di altezza delle costruzioni.
Come ha correttamente sostenuto il TAR Lombardia, la legittimità del titolo abilitativo conseguito (DIA) va infatti affermata anche a seguito della suddetta pronuncia di incostituzionalità, e ciò perché, per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli o inefficaci i provvedimenti emessi in attuazione della norma poi dichiarata incostituzionale[i].
È pur vero che tale dichiarazione ha efficacia retroattiva : essa esplica i suoi effetti anche in relazione a fatti o rapporti instauratisi nel periodo in cui la norma incostituzionale era vigente, avendo per presupposto l’esistenza di un vizio che inficia sin dall’origine la norma in contrasto con il precetto costituzionale. Tuttavia tale efficacia retroattiva non opera con riferimento alle situazioni giuridiche che risultano ormai esaurite, in quanto regolate da atti amministrativi non più impugnabili[ii].
Nel caso in esame, allorché è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale, la situazione controversa si era ormai consolidata, dato che il procedimento di autorizzazione si era concluso con un atto tacito di assenso, divenuto ormai inoppugnabile per effetto della decorrenza dei termini per la proposizione del ricorso in sede giurisdizionale od amministrativa.
Il ripetitore della Società di telefonia non poteva pertanto considerarsi abusivo sul presupposto della dichiarazione di incostituzionalità della normativa che aveva costituito il presupposto legale del titolo autorizzativo.
L’impianto peraltro non poteva neppure risultare non conforme alla previsione di piano concernente l’altezza massima delle costruzioni, perché – come ha ulteriormente sottolineato il Giudice lombardo – non appare ammissibile l’applicazione analogica alle stazioni radio base di una normativa edilizia concepita per altri scopi e diretta a regolamentare altre forme di utilizzazione del territorio.
Il titolo abilitativo alla realizzazione di un impianto di telefonia può essere, in altri termini, negato solo con riguardo ad una specifica normativa che tenga conto delle caratteristiche peculiari di tale infrastruttura, nonché della sua specifica funzione ed idoneità.

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[i] Ad. Plen., 10 aprile 1963, n. 8; Cons. Stato, Sez. VI, 21 gennaio 1993 n. 62; Cons. di Stato, Sez. VI 19 giugno 2001 n, 3237
[ii] Cons. Giust. amm. Reg. Sicilia. 22 luglio 2002 n. 432 : “La legge dichiarata incostituzionale cessa di essere applicabile solo per i rapporti ancora pendenti, mentre deve essere applicata per i rapporti esauriti, intendendosi per tali quelli che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte Costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche prmai consolidate ed inderogabili per effetto del passaggio in giudicato di decisioni giurisdizionali, delle definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili, del completo esaurimento degli effetti degli atti negoziali, del decorso dei termini di prescrizione e di decadenza ovvero del compimento di altri atti o fatti rilevante sul piano sostanziale o processuale”; in termini Cons. Stato, Sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1734; Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 1991 n. 219; Cass civ. 12 marzo 1983 n. 1860; Cass. civ. 9 marzo 1982 n. 1480; TAR Abruzzi Pescara 23 settembre 1999 n. 728; TAR Lazio, Sez. I, 22 ottobre 1997 n. 1591; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 15 luglio 1991 n. 312; Cass. pen. Sez. I, 10 settembre 1991; in dottrina si segnala Costatino Mortati, in Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1976, secondo il quale alla dichiarazione di incostituzionalità di una legge, che ha regolato le modalità di esercizio di poteri, o requisiti di validità di atti amministrativi, non segue, di regola, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi posti in essere, a meno che non viene proposta apposita impugnativa da parte degli interessati; ed ancora Barile, in Giur. it. 1960, I, I, 903, per il quale sussiste tutta una serie di rapporti nell’ambito dei quali è stata fatta applicazione della legge dichiarata incostituzionale che assumono la qualità di “rapporti esauriti”, come tali sottratti agli effetti della pronuncia d’incostituzionalità.

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 18 gennaio 2005 n. 71 proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 129 del 2006, ha – tra l’altro – dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Nel ricorso statale si lamentava la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in quanto la disciplina censurata non prevede che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato il detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica, con conseguente “violazione delle direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) e 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni)”.
Una disposizione di questo tipo costituisce il punto di emersione – problematico – della pluralità degli interessi, pubblici e privati, coinvolti dalla pianificazione urbanistica, e della conseguente complessità delle relazioni giuridiche che ad essa fanno capo.[1]
La norma censurata – di fronte ad una simile dialettica – segue una logica di estrema semplificazione: poiché il vincolo urbanistico, che determina un sacrificio per il diritto dominicale, è finalizzato alla creazione di attrezzature e servizi, ciò che conta, per l’interesse pubblico, è che tali opere si compiano, con il minor sacrificio possibile per il proprietario interessato.[2]
Pertanto, si prevede che all’espropriazione dell’area possa sostituirsi un accordo con l’amministrazione, in forza del quale il proprietario assume anche la gestione del relativo servizio (trasformando così un evento pregiudizievole, quale l’apposizione del vincolo urbanistico, in una inattesa utilitas di natura imprenditoriale).
Non si tiene conto, evidentemente, dei riflessi che l’attuazione della disciplina urbanistica comporta su altri interessi (pubblici) e discipline che risultano coinvolti dalle scelte di pianificazione territoriale, e dalle politiche sociali connesse.
La realizzazione delle strutture e dei servizi previsti dal disegno di pianificazione territoriale ha notevoli effetti nell’economia del relativo settore, e costituisce dunque un mercato rilevante dal punto di vista del diritto della concorrenza.[3]
D’altro canto, l’istituto della espropriazione per pubblica utilità risponde a logiche complessive di tutela dell’interesse pubblico non riducibili al profilo dell’appartenenza proprietaria, e della mera circolazione giuridica (della titolarità) del bene da un soggetto all’altro.[4]

2. La Corte di Giustizia aveva già avuto modo di pronunciarsi sulla compatibilità comunitaria della disposizione nazionale che consente all’amministrazione e al soggetto interessato di stipulare un accordo che, escludendo lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, regola l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
La Corte di Lussemburgo, con sentenza della VI sezione, 12 luglio 2001, in causa C-399/98,[5] relativa ad una fattispecie che ora la Corte costituzionale definisce “assimilabile” a quella “configurata dalle norme regionali impugnate”, ha stabilito che il diritto comunitario osta alla normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste dalla direttiva sugli appalti pubblici, consenta al titolare di una concessione edilizia, o di un piano di lottizzazione approvato, la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore superi la soglia comunitaria.
La Corte costituzionale osserva anzitutto che “Il principio fissato dalla Corte di giustizia è stato riversato nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che «per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla […] direttiva 93/37/CEE».”
La Corte si limita a constatare che il principio comunitario è stato “riversato” nell’ordinamento interno per effetto di una legge dello Stato: apparentemente tralasciando di approfondire il dibattito sul titolo competenziale statale in ordine a tale recepimento,[6] ma in realtà dimostrando di ritenere la competenza statale sul punto conforme al riparto di funzioni legislative disegnato dal nuovo Titolo V della Costituzione, sul presupposto della riconduzione della fattispecie ad un preminente interesse pubblico afferente la materia della concorrenza.

3. Nella fattispecie dedotta davanti alla Corte costituzionale, vi è tuttavia un ulteriore elemento caratterizzante: l’accordo si pone non solo – come nel caso esaminato dalla giurisprudenza comunitaria – come forma di scelta diretta del gestore del servizio (in luogo della procedura di evidenza pubblica), ma anche quale strumento alternativo all’espropriazione dell’area, nel senso, come precisa la stessa Corte, che la norma regionale impugnata prevede degli “accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.”
Questo peculiare profilo non è marginale.
Già in un precedente analogo (ancorché non riferito alla violazione del parametro comunitario), la Corte costituzionale aveva affrontato il problema della fungibilità fra strumento consensuale e strumento autoritativo (ablatorio) nell’attuazione delle politiche sociali connesse alla pianificazione urbanistica del territorio.
Con la sentenza n. 135 del 1998, la Corte costituzionale aveva infatti dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata con riferimento agli artt. 97, 41 e 42 della Costituzione – dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971, nella parte in cui non prevede la possibilità, per i privati proprietari soggetti ad espropriazione delle aree incluse nei piani per l’edilizia economica e popolare, di dare esecuzione direttamente alle prescrizioni del P.E.E.P. attraverso l’accordo con il Comune interessato.[7]
Dimostrò allora la Corte come il provvedimento apparentemente meno implicato da dinamiche plurilaterali, vale a dire quello ablatorio, non sintetizza in realtà soltanto una vicenda di appartenenza proprietaria, il confronto fra un potere autoritativo ed il diritto individuale per eccellenza (come tale, disponibile dal suo titolare), definibile dai due soggetti interessati nelle forme ritenute congrue, ma in quanto strumento di politiche sociali diventa la sede infungibile ove trovano considerazione e tutela tutti i fattori coinvolti nella scelta.
Osservò in quella occasione la Corte che “Con lo strumento espropriativo, in realtà, si mira a conseguire essenzialmente una triplice finalità. In primo luogo, sottoponendo ad esproprio tutte le aree situate dentro il piano di zona ed immettendole nel proprio “patrimonio indisponibile” il comune non solo mira a realizzare effettivamente il piano, ma anche ad assicurare parità di trattamento a tutti i proprietari, eliminando la situazione di vantaggio di chi resterebbe proprietario dell’area e, costruendo, potrebbe ricavare la relativa rendita fondiaria, e la corrispondente situazione di svantaggio di chi invece percepirebbe soltanto l’indennità di esproprio. In secondo luogo, il comune, attraverso la espropriazione, può ottenere le aree ad un prezzo equo, mentre, con il sistema della compravendita, al proprietario venditore va corrisposto il maggior valore derivante da tutti i vari elementi inerenti alla posizione del terreno. Infine, e soprattutto, con la generalizzazione e l’obbligatorietà della espropriazione il comune consegue anche l’importante scopo pratico di attuare il controllo del territorio, organizzando in modo coordinato e in tempi certi la realizzazione del piano, diversamente da quanto poteva accadere con le precedenti disposizioni, che prevedevano una pluralità di soggetti esproprianti ed una pluralità di regimi giuridici delle aree interessate.”[8]
Di fronte a queste finalità, e ai valori sottostanti, l’infungibilità dello strumento autoritativo (ablatorio) apparve allora alla Corte, pur in un contesto di urbanistica (e di amministrazione) consensuale, una soluzione obbligata.[9]

4. Nella sentenza n. 129 del 2006 invece la Corte costituzionale non affronta ex professo il profilo della (compatibilità costituzionale della) sostituibilità del provvedimento espropriativo con l’accordo, forse perché tale profilo non risultava (apparentemente) implicato nella censura di violazione del parametro comunitario.[10]
Se così è, però, la Corte è andata ultra petita, allorché si è preoccupata di affermare che “Non entrano in discussione, per i profili di costituzionalità evocati nella presente questione, le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa, ma soltanto l’obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea citata, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l’importo delle realizzazioni superi un certo limite.”
In realtà “le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa” entrano in discussione, eccome: anche rimanendo sul terreno del parametro comunitario.
Come hanno osservato i commentatori della sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001 (che costituisce, per questa parte, il principale presupposto argomentativo della sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale), questa pronuncia del giudice comunitario esprime un principio destinato ad avere una “valenza assai più ampia della specifica fattispecie. Si tratta del valore degli accordi tra amministrazione e privati, che in Italia trovano il punto di riferimento principale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990; (…..) dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul Progetto Scala sarà necessario verificare anche la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale sugli accordi ex art. 11 l. n. 241 e su analoghi istituti. Con il rischio assai serio che, prevalendo anche qua una logica di assimilazione della fattispecie alla disciplina degli appalti pubblici, la portata dell’art. 11 sia drasticamente ridimensionata per l’esclusione di tutte le fattispecie a rilevanza comunitaria.”[11]
L’analisi riferita coglie certamente nel segno: anche se, più che come rischio, occorre guardare positivamente ad un ridimensionamento critico (e, più in generale, ad un uso più consapevole) dello strumento dell’accordo, per la dimostrata impossibilità di sintetizzare nello schema bilaterale tutti gli interessi coinvolti: la complessità delle istanze proprie dello Stato sociale, anche nella dimensione comunitaria, comporta una configurazione del rapporto autorità-libertà non riducibile ad una dialettica binaria.[12]
La Corte costituzionale si preoccupa invece di precisare l’estraneità al parametro evocato (e, dunque, alla portata della decisione) di questo profilo della questione, che nella fattispecie dedotta era invece ancor più evidente di quanto non lo fosse nella causa svoltasi davanti al giudice comunitario, per l’innegabile connessione con la tematica della alternatività fra strumento autoritativo e strumento consensuale già arata, con ricchezza di argomenti, dalla sentenza n. 135 del 1998.
E’ vero che la questione di legittimità costituzionale era formulata con riferimento (esclusivo) alla praticabilità dell’accordo in quanto compatibile con il paramento comunitario della concorrenza (sotto il profilo della individuazione del gestore del servizio): ma è altrettanto vero che l’effetto duplice che la norma censurata ricollega a tale accordo (prefigurato come alternativo sia al provvedimento ablatorio, sia a quello di scelta del gestore del servizio), comporta che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha (ancor più del richiamato precedente del giudice comunitario) una inevitabile ricaduta sui limiti dell’urbanistica (e dell’amministrazione) consensuale.
Questo sul piano degli effetti sistematici della sentenza.
Sul piano degli argomenti, invece, la Corte costituzionale aveva – pur a fronte della parsimonia dimostrata dal ricorrente nell’indicazione dei parametri del giudizio di costituzionalità – una formidabile occasione, in ragione del contenuto della norma impugnata, per collegare in chiave di sistema i princìpi affermati dalla giurisprudenza comunitaria richiamata, con la propria precedente giurisprudenza (non richiamata).
Se la sentenza della Corte di Giustizia, resa in tema di violazione di un parametro comunitario posto a tutela di interessi superindividuali,[13] aveva l’effetto di incidere sulla disciplina degli accordi fra amministrazione e privati (in materia urbanistica, ma non solo), ancor più tale effetto ha – nonostante la contraria affermazione – la dichiarazione di illegittimità costituzionale, resa in esito al riscontro della violazione del medesimo parametro, di una norma che ricollega ad un simile accordo l’effetto non solo di aggirare la procedura di evidenza pubblica, ma altresì di porsi in alternativa all’esercizio del potere autoritativo nell’attuazione del disegno pianificatorio dell’utilizzazione del territorio.

5. La sentenza n. 129 del 2006 precisa poi che “Il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell’ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002”.
L’affermazione è da tempo pacifica: non è la natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore che rileva, ma la necessità che tale soggetto ricorra all’evidenza pubblica.
Un accordo fra amministrazione e privati sarebbe dunque in teoria ammissibile, purché il privato, anziché provvedere direttamente alla gestione, effettui la scelta del gestore secondo un procedimento concorsuale.
In questa accezione, tuttavia, lo strumento consensuale non ha l’effetto di determinare – in alternativa all’esercizio del potere unilaterale – un assetto di interessi mediante un accordo bilaterale, perché tale assetto conseguirà all’esperimento della procedura di evidenza pubblica, svolta dal soggetto privato ma con le stesse modalità (e con le stesse finalità) previste per la pubblica amministrazione.
Nell’alternativa prefigurata dalla Corte costituzionale l’accordo, non comportando diretta assunzione della gestione del servizio, avrebbe l’unica funzione di evitare l’espropriazione e di mantenere in capo al proprietario dell’area la titolarità del diritto dominicale: profilo del quale però la stessa Corte ha espressamente dichiarato di non doversi occupare con riferimento alla questione sottopostale.
Questa parte della motivazione non priva dunque la sentenza dell’importante significato di conferma della critica praticabilità degli accordi amministrativi, quali strumenti di produzione di effetti giuridici alternativi all’esercizio unilaterale del potere, già certificata dalla giurisprudenza comunitaria.

6. La questione, com’è noto, si è alimentata di nuovo interesse dopo che la recente riforma della disciplina del procedimento amministrativo ha, tra l’altro, operato quella che è stata definita la “rimozione della interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi sostitutivi”[14], sopprimendo dall’art. 11 della legge 241/1990 la clausola “nei casi previsti dalla legge”.
Dunque l’amministrazione potrà concludere accordi sostitutivi anche nei casi “non previsti alla legge”: il che va letto nel senso del passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi, che implicherebbe la sostanziale (e generale) equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale.
Viene dunque da domandarsi se, a parte i casi di espresso divieto legislativo, esistano ancora settori di attività amministrativa riservati – in via esclusiva – alla mediazione provvedimentale.
Il tenore letterale della disposizione richiamata, nel testo riformato, sembrerebbe escluderlo, tanto che in sede di primo commento si è affermato che la modifica in esame “comporta la generale facoltà, in ogni tipo di procedimento discrezionale, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del provvedimento finale”[15].
Questa posizione merita alcune brevi osservazioni critiche.

7. Già all’atto dell’introduzione nell’ordinamento delle figure di accordi previsti dalla legge sul procedimento, si affermò che a tale innovazione normativa non potesse ricondursi, per i limiti strutturali di tali fattispecie, l’effetto di superare la tradizionale concezione del potere amministrativo.[16]
Oggi, anche a voler dare per superate le richiamate riserve critiche, è inevitabile chiedersi se l’indicata modifica letterale sia sufficiente, o meno, a superare i limiti di sistema alla praticabilità dell’amministrazione per accordi: e, dunque, a legittimare l’affermazione della cessazione dell’attesa per la “rivoluzione” copernicana annunciata, ma non attuata, dalla l. 241 quindici anni or sono.
L’esame della giurisprudenza costituzionale, e di quella comunitaria, tende ad escludere, come già si è argomentato, una simile soluzione interpretativa, e dunque a privare di pratica rilevanza la modifica in esame.
Sotto questo profilo, sostenere che l’amministrazione per accordi è un metodo maggiormente rispondente ai tratti della funzione amministrativa nello Stato (democratico) pluriclasse, rischia di apparire un’affermazione mistificatoria, o quanto meno solo in apparenza rispondente alla realtà.[17]
Al contrario, l’accordo, per la sua struttura bilaterale, tende ad escludere dalla scelta finale le posizioni d’interesse correlate alle plurime figure soggettive coinvolte nella scelta medesima, e dunque appare strumento limitato rispetto alla garanzia costituzionale del pluralismo sociale.
Pertanto, appare forse eccessivamente ottimista la previsione secondo la quale, grazie alla modifica dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 operata dalla legge n. 15 del 2005, lo strumento dell’accordo, “una volta generalizzato, ridurrà di gran lunga il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità”[18].

8. La natura complessa delle relazioni soggette al regime amministrativo, e la conseguente struttura almeno trilaterale del rapporto giuridico amministrativo,[19] determinano al contrario la non remota possibilità che il ricorso allo strumento dell’accordo, quale figura ritenuta sempre equipollente al provvedimento, determini un incremento del contenzioso nei confronto della pubblica amministrazione ad opera dei controinteressati che si ritengono danneggiati dalla scelta consensuale, o che comunque da essa sono rimasti esclusi (il caso esaminato dalla Corte di Giustizia nella sentenza richiamata dalla Corte costituzionale è, in tal senso, emblematico).
Il fatto che il successivo comma 4-bis dell’art. 11, introdotto in sede di riforma, impone di far precedere la stipulazione di accordi sostitutivi da una “determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”, e dunque da un provvedimento amministrativo che accerti la compatibilità della conclusione dell’accordo con la cura dell’interesse pubblico, se per un verso accentua la qualificazione in termini comunque provvedimentali della fattispecie, per altro verso non ha l’effetto di ampliarne il limitato orizzonte applicativo.[20]
La determinazione si pone infatti come l’atto terminale di una fase di evidenza pubblica, ovvero come un “provvedimento consentito” dal suo destinatario diretto (che stipulando l’accordo vi presta acquiescenza).[21]
Il punto, però, è proprio questo: tutte le volte che un provvedimento amministrativo ha, come nei casi sopra esaminati, una funzione complessa, che rispecchia la pluralità degli interessi implicati dall’esercizio della funzione amministrativa nell’attuale forma di Stato, il suo contenuto dispositivo non è disponibile da due soli soggetti, e come tale non è sintetizzabile in un “provvedimento consentito” da alcuni soltanto dei titolari di tali interessi.
L’accordo amministrativo, incentrato (come nel caso esaminato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 129 del 2006) esclusivamente sui profili urbanistici e su quelli proprietari della fattispecie, si muove in una logica di eccessiva semplificazione che tralascia di considerare gli effetti economici e sociali dell’attuazione delle scelte pianificatorie, ed i plurimi interessi pubblici (metaurbanistici) coinvolti da tali effetti: “Il sistema pluralistico, tuttavia, per poter funzionare, richiede una rigorosa definizione dell’area di rilevanza di ciascun interesse (..)”[22].
La deviazione, nel caso riferito, è duplice: con riferimento ai contenuti, dal momento che la norma regionale pretende di ricondurre alla nozione di urbanistica, e ai relativi poteri, ogni forma di attività incidente sul territorio, indipendentemente dalla natura dello specifico interesse ad essa sotteso;[23] e con riferimento agli strumenti, perché l’accordo riduce drasticamente l’area degli interessi oggetto del giudizio di compatibilità, impedendo la tutela di quelli – pur rilevanti – che si dispongono accanto alla dialettica fra potere urbanistico e diritto di proprietà (che rappresenta uno dei contenuti, ma non l’unico, della pianificazione territoriale, e dei relativi strumenti).
Lo Stato sociale, nella versione risultante dal recepimento della normativa di attuazione dei Trattati comunitari, comporta al contrario una complessità del rapporto autorità-libertà che risente anche della “planetarietà delle attività produttive e dei servizi” e della “frantumazione progressiva del potere amministrativo”.[24]
Davanti a questi scenari non è più attuale, e forse è illusoria, la prospettiva di un’amministrazione che possa sempre (anche nei casi “non previsti dalla legge”) accordarsi in luogo di provvedere: perché è il metodo dell’accordo, più dei suoi possibili contenuti, a risultare non compatibile con l’esigenza che la scelta discrezionale consegua a valutazioni oggettivamente e soggettivamente complesse.[25]

9. Potrebbe obiettarsi che lo strumento (consensuale od autoritativo) è neutro rispetto all’interesse pubblico, nel senso che la pubblica amministrazione, per un verso, è comunque tenuta al rispetto del principio di legalità e, per altro verso, cura l’interesse pubblico anche quando stipula accordi.
Quanto al primo profilo, se il principio di legalità si pone come limite alla stipula di accordi sostitutivi tutte le volte che l’accordo non consente – sul piano strutturale – di realizzare la ponderazione degli interessi voluta dalla legge, allora la concreta rilevanza della modifica in esame si riduce a ben poca cosa.
Va poi considerato che, come è stato di recente osservato, una delle forme di erosione del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[26] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[27]
Quanto, invece, al secondo profilo, lo strumento consensuale è certamente neutro, rispetto al provvedimento, in relazione all’interesse pubblico di cui è attributaria la singola amministrazione: ma non rispetto all’interesse collettivo, che in un sistema improntato ad un forte pluralismo sociale non è altrettanto riducibile alla logica bilaterale dell’accordo (ancora una volta, la vicenda milanese esaminata dalla giurisprudenza comunitaria è in tal senso emblematica)[28].
Di fronte ai segnalati fattori di cambiamento che la società contemporanea presenta, e che si riflettono nell’attività dei pubblici poteri, la semplice eliminazione, ad opera del legislatore, del richiamo ai “casi previsti dalla legge”, non sembra poter produrre l’effetto di una espansione delle figure di amministrazione consensuale: la cui scarsa fortuna fin qui registrata, più che “per ragioni culturali”[29], si spiega piuttosto per gli insuperabili limiti di sistema che la giurisprudenza costituzionale e quella comunitaria hanno con efficacia rappresentato, e continuano a rappresentare.
Questo tipo di limiti non può essere rimosso con un tratto di penna, come ha fatto il legislatore statale modificando l’art. 11 della legge n. 241 del 1990: la giurisprudenza comunitaria ha dimostrato l’impraticabilità del ricorso all’accordo anche nei casi, già “previsti dalla legge”, in cui il ricorso allo strumento consensuale spezza il primato logico dei valori sullo strumento; e la giurisprudenza costituzionale ci ricorda ora che il legislatore regionale non può creare un “caso previsto dalla legge”, tutte le volte che la previsione legislativa vada ad incidere su assetti di interessi complessi, in cui entra in gioco una pluralità di interessi pubblici, non semplificabili e sintetizzabili nella disposizione bilaterale da parte di due dei soggetti coinvolti (con esclusione degli altri), in ossequio ad una malintesa concezione panurbanistica della disciplina degli usi del territorio.
L’ ordine di idee qui esposto, e già formulato in occasione della riforma del citato art. 11,[30] trova ora una significativa conferma nella sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale: che è stata resa su ricorso dello Stato avverso una legge regionale, ma che esprime un principio vincolante per la funzione legislativa in genere, e per la funzione amministrativa, in sede di applicazione dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e di ogni altra disposizione che preveda la stipula di accordi amministrativi.

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[1] “Gli strumenti giuridici formali previsti per ottenere l’unificazione dei vari aspetti del rapporto giuridico uomo-natura sono costituiti dal procedimento di pianificazione urbanistica, sede nella quale i diversi interessi garantiti dall’ordinamento giuridico possono trovare la loro tutela che è misurata dal grado di tollerabilità che essi devono presentare nel confronto dell’uno con l’altro” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, 3). Per la conseguente affermazione della esclusione di un modello accentratore della disciplina dei possibili usi del territorio, incentrato sul piano urbanistico e sulla sua attuazione, G. Torregrossa, Il piano regolatore generale fra mito e realtà, Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, vol. I, 969 e ss., ove l’affermazione secondo cui “continuare ad attribuire al p.r.g. il compito di fonte genetica unica della disciplina delle trasformazioni territoriali significa compiere un’operazione antistorica (…) per l’evidente contrasto con la concezione pluralistica che il sistema democratico comporta”.
[2] Di fronte ad approcci di questo tipo, è sempre attuale il fondamentale insegnamento secondo cui “Il problema della razionale utilizzazione del territorio non è quello economico di ottenere una compensazione fra vantaggi del proprietario e danni della collettività, ma quello sociale di ottenere risultati congrui rispetto all’interesse generale della collettività” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 204).
[3] L’inclusione dell’attività urbanistica fra le attività economiche, in quanto “essa tende a conseguire un aumento di utilità in termini sociali dei beni su cui opera”, è affermata da L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1966, 210.
[4] L’area delle possibili espressioni che la funzione sociale della proprietà può assumere “è costituita in termini generali dagli obiettivi di carattere economico-sociale che il diritto di proprietà è destinato a perseguire. Tali obiettivi devono essere ricostruiti sulla base delle norme che prevedono e garantiscono i diritti fondamentali dei singoli e dei gruppi, quali, ad esempio, quelli dell’eguaglianza, della salute, della tutela delle persone, del lavoro, etc., così che la ‘funzione sociale’ esprime il ‘massimo sociale’ da perseguire” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 208).
[5] In Corriere Giuridico, 2002, 176, con nota di I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia. Sulle successive modifiche del diritto interno, imposte dall’esigenza di adeguamento alla sentenza comunitaria, T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, 2003, 625
[6] Dei termini del problema dà conto T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, cit.
[7] Corte costituzionale, sentenza 20 aprile 1998, n. 135, in Riv. giur. urb., 1998, 233, con nota di A. Perini, Verso l’urbanistica consensuale: un’occasione mancata. L’interesse pubblico fra autorità e consenso.
[8] Corte costituzionale, sentenza n. 135 del 1998, cit.
[9]“ Il procedimento disegnato, in questa fattispecie, dal legislatore per il perseguimento del pubblico interesse non appare pertanto incongruo, perché si basa su strumenti e modalità applicative che appaiono adeguati sia al canone di efficienza dell’azione amministrativa (sentenza n. 266 del 1993), sia al raggiungimento degli obiettivi prefissati; d’altra parte, procedere ad un esame più penetrante delle ragioni di questa opzione legislativa quasi inevitabilmente “comporterebbe un controllo delle scelte, lato sensu politiche, del legislatore, che è sottratto alle competenze della Corte” (sentenza n. 95 del 1966). Lo stesso giudizio di ragionevolezza porta ad escludere altresì la lesione dell’art. 42 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che l’espropriazione prevista dalla norma impugnata è generalizzata ed obbligatoria, eccedendo così le ipotesi in cui non sia possibile assicurare altrimenti la “funzione sociale” della proprietà. Ed invero, va rilevato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, il sacrificio degli interessi dei privati proprietari non è irragionevole tutte le volte che i motivi di interesse generale, che legittimano l’espropriazione della proprietà privata, siano tali non solo da escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un interesse meramente privato, ma da postulare anche che esso miri alla “soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la comunità” (sentenza n. 95 del 1966). Nel caso di specie, premesso che le opere previste sono a tutti gli effetti dichiarate di “pubblica utilità” dalla legge, i motivi di interesse generale, che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativo, sono essenzialmente individuabili nel soddisfacimento, per le categorie meno abbienti, della primaria necessità dell’abitazione, attraverso un nuovo regime dei suoli edificatori, sia pure limitato a parte del territorio urbano, che garantisca il loro controllo, attribuendo al comune il potere-dovere di acquisire le aree, mediante la procedura coattiva, ad un prezzo equo e in modo contestuale, così da permettere l’attuazione organica e programmata del piano, senza ritardi e discrasie. Un ulteriore motivo specifico di giustificazione del procedimento ablatorio può poi fondarsi, come ha affermato questa Corte nella sentenza n. 155 del 1995, nella circostanza che “il carattere generalizzato dell’esproprio rende i proprietari delle aree indifferenti alla destinazione delle stesse, eliminando in radice il rischio che su alcune aree piuttosto che su altre si accumuli un incremento di valore quale effetto indotto dal complessivo intervento di riqualificazione della zona”. Non senza considerare che i tempi di realizzazione del piano risulterebbero inevitabilmente frazionati qualora l’espropriazione delle aree fosse sistematicamente condizionata alle singole, eventuali inadempienze dei proprietari. Non appare quindi, per tutte queste considerazioni, palesemente arbitrario o sproporzionato il bilanciamento effettuato dal legislatore tra le finalità d’interesse generale perseguite ed il sacrificio imposto agli interessi dei privati proprietari, cosicché, sotto questi profili, non è configurabile la violazione dell’art. 42 della Costituzione. Per le stesse argomentazioni non sussiste neppure la lesione dell’art. 41 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che la norma censurata non consentirebbe ai proprietari interessati di dare essi stessi attuazione ai programmi di edilizia economica e popolare. Ed invero, la mancata previsione normativa di strumenti sollecitatori dell’iniziativa del privato proprietario per prevenire ed evitare l’espropriazione non è incoerente, nella specie, con le scelte di politica edilizia ed urbanistica nel settore in esame, essendo demandata al legislatore ordinario la determinazione della concreta misura dell’intervento pubblico nell’economia e “spettando alla Corte costituzionale solo l’identificazione del fine sociale e della riferibilità ad esso di programmi e controlli” (sentenza n. 63 del 1991). E nella fattispecie in esame l’intervento pubblico si è spinto, nel perseguimento di un apprezzabile fine sociale, sino a prevedere una forma di espropriazione di aree generalizzata ed obbligatoria ritenuta da questa Corte non incongrua e tale comunque da precludere logicamente ogni spazio per una autonoma iniziativa economica dei privati proprietari proprio su quei suoli, che ormai non sono più di proprietà privata” (Corte cost., sentenza n. 135 del 1998, cit.).
[10] Per il precedente immediato, di sindacato – ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione – sul rispetto del limite comunitario da parte di una legge regionale, si veda la sentenza n. 406 del 2005, in www.giustamm.it., n. 1/2006, con nota di A. Celotto, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost. (in margine alla sent. n. 406 del 2005)
[11] E. Chiti, Il ruolo della Comunità europea nel governo del territorio, in Riv. giur. edil., 2003, II. Delle ricadute della sentenza della Corte di Giustizia sull’urbanistica consensuale, e sull’applicazione dell’artt. 11 della legge n. 241 del 1990, dà conto anche I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia, cit., 188 e ss.
[12] Sui riflessi della forma di Stato nell’attività della pubblica amministrazione sia consentito il rinvio, anche per i necessari richiami, a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.; E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, 2000 e ss.
[13] In relazione al significato che la tutela della concorrenza assume nel contesto dell’attuale forma di Stato, osserva C. Varrone (Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001, 51) che “Solidarietà e concorrenza hanno sempre più assunto anche per l’influenza delle norme del Trattato, il significato di valori-guida del nuovo Stato sociale. La concorrenza, la mano invisibile del mercato, una volta sottoposta a regole in grado di eliminare le forme gravi di approfittamento, è considerata il migliore viatico per lo sviluppo produttivo, da cui solo può discendere il benessere collettivo e la possibilità di realizzare il pieno sviluppo della persona, il suo affrancarsi dal bisogno, in un contesto retto dal principio della solidarietà sociale”.
[14] A. Clarizia e G. Morbidelli, Editoriale, nella sezione dedicata alla legge 15/2005 dalla rivista www.GiustAmm.it.
[15] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, in www.GiustAmm.it.
[16] “Si è ripresa malamente dalla legge tedesca la pseudofigura contrattuale degli accordi, senza tener conto del remoto ma sempre valido ammonimento di Mayer, e delle norme della stessa legge che palesemente contraddicono l’idea del contratto come figura del pensiero giuridico non dissociabile dall’idea di eguaglianza delle parti; non stupisce quindi il fatto che l’attesa della rivoluzione si prolunghi per questo aspetto ancora all’infinito”(F. Ledda, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro Amm.vo, 2000, 3457). In argomento, in relazione ai più recenti sviluppi, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.vo, 2004, 661.
[17] Il problema non riguarda soltanto l’attività, ma anche i soggetti. L’attuale proliferazione del modello delle società miste, attraverso le quali i pubblici poteri dovrebbero rendere compatibile con la tutela degl’interessi pubblici l’attività imprenditoriale nel settore dei servizi pubblici, evoca un antico monito rimasto inascoltato: “Era naturale che quando verso la fine del secolo le amministrazioni pubbliche cominciarono ad assumersi attività che comportavano gestioni industriali e commerciali, si avesse la sensazione di una spaventosa confusione di lingue, imposta da improvvidi novatori. Purtuttavia si apriva l’epoca che potremmo dire degli ibridi: credendo di salvare il principio che allo Stato ripugnano le imprese, il servizio delle ferrovie viene affidato ad un organo dello Stato in ‘azienda autonoma’; lo Stato non può fare il banchiere, ma chi gli vieta di conferire capitali per costituire una banca, che poi esso stesso tramite altro organo controlla? Neppure può produrre acciaio, ma chi gli vieta di divenire socio di maggioranza in una società per azioni che produce acciaio? Sarebbe scandaloso che si mettesse a competere con i grandi gruppi imprenditoriali combinando magagne, ma chi gli vieta di costituire un ente che divenga anch’esso capogruppo imprenditoriale? Oggi si sta registrando nella pubblica opinione una reazione, spesso vivace, contro questi ibridi, che si può sperare potrà dare dei frutti” (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 865).
[18] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[19] Su questi temi, sul versante della dimensione pubblicistica dei beni e delle attività dei privati nello Stato sociale, si svolge l’analisi di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, cit.S. Cassese (La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in specie 74 e ss.) propone invece la sostituzione del tradizionale “paradigma binomico tradizionale”, che a lungo ha retto la scena dei soggetti del diritto amministrativo, fondato sulla distinzione romaniana fra soggetti attivi e soggetti passivi della potestà amministrativa, con la definizione di “arena pubblica”, descrittiva dello “spazio sociale nel quale si svolgono dialogo e conflitti e che serve al trasferimento della domanda sociale al corpo politico”. Sul piano dogmatico, A. Travi (Nuovi fermenti del diritto amministrativo sul finire degli anni ’90, in Foro It., 1997, V, 168 e ss.) definisce “relazione multipolare” quella “che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione” (c. 175).
[20] L’introduzione, in sede di riforma, della “determinazione” propedeutica alla stipula dell’accordo sostitutivo, contribuisce a costruire la fattispecie in termini strutturalmente analoghi a quelli che connotano la figura degli accordi preparatori: con la differenza che, in questo secondo caso, il provvedimento segue e non precede l’accordo.
[21] In dottrina si è opportunamente rilevato come, nonostante l’inserimento nella fattispecie del momento provvedimentale rappresentato dalla determinazione, significativi limiti alla scelta dello strumento consensuale potrebbero derivare all’amministrazione, per un verso, dal fatto che “l’assetto unilaterale potrebbe (…) ritenersi insuscettibile, per sua natura, di discipline alternative” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 88); e, per altro verso, dall’essersi posto il problema “se non sia preferibile per essa conservare – in previsione di eventi che potrebbero manifestarsi in prosieguo – una maggiore ‘libertà di azione’ che solo una disciplina condotta con l’atto amministrativo unilaterale può garantire” (Id, op. cit., p. 89).
[22] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 5.
[23] In dottrina il criterio discretivo è stato correttamente individuato proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (…) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (…) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze”(G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 62).La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale – adesione a questa tesi : “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005).
[24] Sono le significative espressioni utilizzate da C. Calabrò nella Relazione, pronunciata in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2005 presso il T.A.R. del Lazio, in www.GiustAmm.it.), ove la considerazione che “Gli stessi valori cui la società s’informa sono molteplici, incoerenti e a volte inconciliabili: e la nostra è una società a pluralismo maturo (qualcuno pensa: anche troppo)” .
[25] “… si richiede, inoltre che l’apporto del privato (e, perciò, gli obblighi che quest’ultimo è disposto ad assumere) siano rivolti a sostenere quello stesso specifico interesse pubblico perseguito con il provvedimento unilaterale del quale prende il posto l’assetto concordato. Non è pensabile (…) che l’aiuto del privato possa concretarsi nel sostegno di un diverso pur commendevole interesse pubblico da parte dell’amministrazione in corrispettivo di un più attenuato perseguimento dell’interesse pubblico coinvolto dal provvedimento (quello che l’interessato mira a contrastare)” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 92).
[26] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620.
[27] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621, ove il conseguente rilievo per cui “al centro della legalità si pongono i valori espressi dalla Costituzione dalle fonti equiparate, il che non è senza influenza sulle connotazioni dell’altro elemento del rapporto, l’atttività dell’Amministrazione, che tende ad essere improntata più che al rispetto di regole formali al soddisfacimento di bisogni della collettività che da adeguato risalto ai valori fondamentali di cui l’individuo è portatore. Il che inevitabilmente promuove una cultura nuova e diversa della legalità, (…) come garanzia di rispetto di valori sostanziali derivanti dalla previa conformazione, nei contenuti e negli effetti, dello svolgimento della funzione amministrativa (legalità sostanziale)”
[28] Sull’evoluzione della nozione di interesse pubblico, P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516.
[29] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[30] G. Tulumello, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www.GiustAmm.it.

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Con la sentenza della Prima Sezione n. 4196, depositata il 29 settembre 2004, il T.A.R. Lombardia – Milano ha affermato l’illegittimità della deliberazione della Giunta regionale della Lombardia con la quale è stato approvato il Regolamento sui “Criteri generali per l’assegnazione e la gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica”.
Il Tribunale amministrativo milanese, dopo aver respinto per inammissibilità il ricorso presentato da alcuni privati cittadini e dai sindacati dei lavoratori con intervento adesivo del S.U.N.I.A. (sentenza n. 4194/2004), ha ritenuto di accogliere quello analogamente avanzato dal Sindacato Inquilini Casa e Territorio.
In particolare, il T.A.R. di Milano ha annullato gli artt. 9 e 10 del predetto Regolamento, così come integrati dall’allegato 1 dello stesso, nella parte in cui prevedono che, al fine dell’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, si debba tener conto anche del periodo di residenza nella Regione Lombardia e non soltanto del disagio abitativo, familiare ed economico.
Sulla scia di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con ordinanza 25 maggio 2004, n. 150 e con le sentenze 7 maggio 2004, n. 135 e 19 luglio 2000, n. 299, è stato infatti ricordato che la legislazione sull’edilizia residenziale pubblica ha la “finalità di favorire l’accesso all’abitazione, a condizioni inferiori a quelle di mercato, a categorie di cittadini meno abbienti”.
Secondo il Tribunale amministrativo milanese, dunque, non è possibile prendere in considerazione la residenza in Lombardia quale indice di valutazione al fine dell’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, a meno di introdurre una disciplina estranea alle predette finalità, con l’effetto di determinare lo sviamento della correlata funzione amministrativa.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4196

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1. Lo stato dell’arte
Le recenti e numerose vicende giudiziarie che hanno coinvolto gli amministratori locali in merito ad operazioni di riconversione o trasformazione urbana, nelle quali – a giudizio del giudice penale – si ravvisano fenomeni di concussione, corruzione o abuso d’ufficio e comunque l’emergere di conflitti tra interessi pubblici ed interessi privati, richiedono di approfondire ed indagare sull’ordinarsi dell’azione della pubblica amministrazione attraverso moduli consensuali nella pianificazione urbanistica.
Da almeno un quindicennio l’ordinamento urbanistico – che trova fondamento nell’attribuzione ai poteri pubblici della potestà di conformazione dei suoli attraverso lo strumento del piano urbanistico – va subendo una lenta ma costante modifica dei modi di formazione delle scelte e delle tecniche di pianificazione.
Le ragioni di queste trasformazioni vanno ricercate sia nella legislazione statale sia in quella regionale recenti, nelle quali in luogo dell’imperatività delle scelte urbanistiche va sostituendosi – attraverso accordi – la ricerca del consenso con gli interessi privati sin dalla fase della determinazione degli assetti urbanistici o successivamente in quella della concreta operatività delle prescrizioni di piano.
Le convenzioni urbanistiche[2] – che costituiscono l’archetipo dell’accordo pubblico/privato nella pianificazione urbanistica – sono, in verità, fenomeno consolidato da più di un secolo e vedono un rapporto assai trasparente tra PA e privati lì dove le prescrizioni del PRG, rinviando al piano di dettaglio, già indicano le volumetrie ammesse, la destinazione d’uso delle aree mentre la convenzione regola gli oneri tra le parti.
Ma il problema non è quello degli accordi a valle delle prescrizioni urbanistiche ma quello ben più complesso degli accordi a monte delle prescrizioni o, come si potrebbe dire, della codeterminanzione pubblico privato delle prescrizioni urbanistiche. Problema che, ricadendo sulla potestà pianificatoria dei comuni, sembrerebbe mettere in discussione non solo l’imperatività delle scelte urbanistiche nonché la potestà discrezionale della pubblica amministrazione, ma anche di incidere anche sul principio di legalità.
Nei confronti di questa consolidata posizione espressa da più parti, sembra potersi affermare tuttavia, che il problema va prospettato ormai da una angolatura diversa che vede, in una società complessa, l’azione dei poteri pubblici, specie nella pianificazione degli assetti territoriali, retta ove possibile, dal principio di consensualità come legittimazione del potere[3], lì dove l’amministrazione abbandona l’autoritatività a favore della ricerca del consenso, tesa al miglior assetto degl’interessi in campo.
Non solo con i privati, ma anche tra pubblici poteri: basti pensare all’art.15 della l.241/90 ed all’uso di quest’istituto nell’ambito delle politiche pubbliche di sviluppo dei territori locali. Gli accordi quadro, le intese di programma previsti dalle politiche di programmazione tra stato, regioni ed enti locali sia per l’attuazione di interventi infrastrutturali sia per l’implementazione dei programmi comunitari, convergono tutti verso forme di amministrazione consensuale tra poteri pubblici a fini di risultato.
E guardando alla legislazione urbanistica ormai si prevedono varie tipologie di accordi che qui cito solo per memoria:
Accordi perequativi
Accordi compensativi
Accordi premiali o di scambio
Accordi ad evidenza pubblica
Si tratta, qui, di accordi tra pubblico e privato previsti nei casi di disciplina perequativa del PRG, o dalla legislazione statale (art.16 l.179/92 per il programma integrato d’intervento che attiene agli accordi premiali o di scambio), di accordi sostitutivi di provvedimento riferibili al caso della compensazione urbanistica indotti dalla Corte Cost. nella sent. 179/99, o quelli previsti dalla legislazione regionale nel caso di forme di concorrenzialità disciplinate dall’amministrazione locale – anche direttamente nei piani regolatori – tra più operatori privati per la soluzione migliore e più vantaggiosa da individuare per l’assetto di specifiche aree e la composizione degli interessi pubblici e privati. (LR Emilia Romagna n.19/1998 Norme in materia di riqualificazione urbana)[4]. Il problema quindi esiste e va affrontato adeguatamente.

2. Le ragioni del ricorso alla consensualità
E’, allora, utile indicare alcuni punti essenziali che hanno portato a questo nuovo modo di esercizio del potere con riferimento proprio alla pianificazione urbanistica.
In primo luogo “la riconversione urbana”: ovvero si ripensano parti di città esistenti per cambiarne destinazione e riqualificarne i servizi.
Il mercato preme per questi interventi e la legislazione li ammette per la prima volta (L.179/92).
I progetti di riqualificazione non possono essere proposti che dai privati poichè la trasformazione delle aree di loro proprietà dev’essere per questi economicamente conveniente, altrimenti c’è inerzia, mentre i relativi piani attuativi hanno natura negoziale.
La riqualificazione richiede adeguamento di standards di qualità e di servizi che l’amministrazione non può soddisfare direttamente e così si affida al privato per coprirne i costi.
Qui si pone il tema delle risorse finanziarie come limite all’azione amministrativa e, nello stesso tempo, come giustificazione di scelte legislative che propendono a favore proprio della codeterminazione degli assetti urbani.
A tale proposito, la Corte Cost. (sent. 283 del 1993) chiamata a giudicare della costituzionalità dell’indennizzo espropriativo, aveva a suo tempo affermato che la grave congiuntura economica può conferire un diverso peso al bilanciamento degli interessi confliggenti e che questa giustificava la disciplina legislativa dell’art.5 bis del d.l. 333/1992 (ora dichiarata incostituzionale dalla Corte Cost. nella sent.348/07) che permetteva una liquidazione indennitaria pari alla metà del valore dei suoli.
Nel caso dell’urbanistica consensuale il limite delle risorse finanziarie opera nello stesso senso, anche se a rovescio, poiché per ottenere una adeguata urbanizzazione dell’area ed una qualità dei luoghi di vita e di lavoro, l’amministrazione tende a ripagare l’azione dei privati attraverso la concessione di diritti edificatori premiali.
Il tema riguarda quei programmi di riqualificazione urbana che sono in deroga al piano regolatore, e che sembrano ormai la prassi, attraverso i quali i comuni rinnovano solo parti di città senza rinnovare l’intero piano.
Negli schemi di accordo risulta evidente la proposta d’iniziativa privata, la necessaria individuazione dell’interesse pubblico da parte del comune, il contenuto costituito dallo scambio tra volumi edificatori ed opere pubbliche a favore dell’amministrazione.
Da una parte il potere pubblico cerca di migliorare la qualità degli assetti urbani; dall’altra la crisi finanziaria dei comuni giustifica l’accordo con il privato.
Ma come misurare l’interesse pubblico? E’ questo il punto, perché per l’altra domanda: perché prendere in considerazione la proposta di trasformazione vi è già una previsione normativa, un favor del legislatore, che appunto parla di promozione di tali programmi da parte dei comuni.
L’esperienza in atto ci dimostra che tutte le trasformazioni sono in contrasto con i piani vigenti, necessitando quindi la variazione urbanistica del piano e, per tali motivi, alcuni comuni hanno adottato “fuori” dai piani delibere che tendono a fissare astrattamente i parametri dello scambio, qualora dovesse presentarsi la proposta privata, stabilendo ad es. quale percentuale in opere e volumi debbano andare a favore dei privati o a favore del pubblico.
Credo che queste esperienze stiano mostrando gravi limiti sia perché condizionano la discrezionalità del potere pubblico nell’individuazione dell’interesse pubblico in concreto, sia perché si prestano ad essere “regole” sul metodo che tendono però a porsi a monte delle scelte pianificatorie contraddicendo il principio che la pubblica amministrazione esercita discrezionalmente i poteri di conformazione dei suoli nel piano.
In breve, quando l’amministrazione ritiene ammissibile una proposta di riconversione urbana presentata da promotori privati deve valutarla nel suo insieme, tenere ben presente l’individuazione dell’interesse pubblico in concreto che giustifichi la ripianificazione dell’area interessata.
Peraltro, a fronte di vari tentativi delle amministrazioni di predeterminare in astratto i termini dello scambio attraverso delibere consiliari – ovvero in breve, tanti diritti edificatori, tante opere pubbliche – questo orientamento ha incontrato recentemente qualche giudizio negativo da parte della giurisprudenza amministrativa lì dove si è affermato ad es. che “non è sulla base di un rapporto meramente quantitativo che può valutarsi la rispondenza o meno all’interesse pubblico nella scelta di ricorrere al programma integrato d’intervento dovendo piuttosto considerarsi se gli interventi di nuova edificazione (maggioritari o minoritari che siano) siano funzionali agli obiettivi di carattere pubblico” (Cons.Stato sez.IV 2985/2008).
La predeterminazione in astratto dei benefici e degli oneri – calcolata in termini economici a carico del privato o a vantaggio dell’amministrazione – previsti nelle deliberazioni consiliari, a prescindere dai luoghi del territorio comunale nei quali possono presentarsi richieste di trasformazione urbana, rovescia il principio della pianificazione poiché il contenuto del progetto urbano è determinato dall’equilibrio economico finanziario dell’intervento e non dalle concrete esigenze di quel territorio.

3. Le innovazioni della legge finanziaria per il 2008 e la l. 133/2008
Ma la disamina delle tematiche urbanistiche nelle quali al centro si pone lo scambio tramite accordi pubblico/privato non finisce qui poiché la legge finanziaria per il 2008 (244/007) – art.2 co 258/259 – contiene alcune disposizioni il cui obiettivo è quello di rispondere alle esigenze delle amministrazioni comunali per garantire migliori dotazioni territoriali. E’ previsto, in primo luogo, che, nell’ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici e quindi non in deroga al piano urbanistico – in aggiunta alle aree necessarie per garantire gli standards urbanistici di cui al DM 1444/1968, siano definiti ambiti (non più zone), la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita, da parte dei proprietari singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare all’edilizia residenziale sociale (cosiddetto standard di servizio) in rapporto al fabbisogno locale ed in relazione all’entità edificatoria della trasformazione. In tali ambiti è possibile prevedere anche l’eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato.
Se si può fare una critica a tale pur lodevole disposizione, è quella di non aver individuato, come per gli altri standards urbanistici (verde pubblico attrezzato, parcheggi etc.) una misura minima dello standards di edilizia sociale, prevedendone l’esistenza ma lasciando alla contrattazione pubblico-privato la sua quantificazione nei diversi ambiti. Sul punto va segnalata la lr Regione Puglia n.12 del 2008 che per prima ha disciplinato la materia nell’ambito dei piani urbanistici comunali provando a fissare un tetto massimo rispetto al contenuto dello scambio edificatorio.
Negli stessi ambiti, inoltre, sempre secondo l’art.2 co 259 della legge finanziaria, è possibile localizzare interventi di “rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti” ad iniziativa dei privati (in buona sostanza qualunque ipotesi pianificatoria) prevedendo, in cambio, una premialità volumetrica che, tuttavia, non può superare i limiti dell’incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti stessi. Si tratta di una disposizione che non innova rispetto all’originario contenuto del Programma integrato d’intervento di cui all’art.16 della l.179 del 1992 d’iniziativa privata che, se accolto dall’amministrazione, può essere oggetto di variante al piano regolatore generale. Qui la novità sta nel fatto che tali interventi plurimi – oggetto di proposte urbanistiche – sono riportati all’interno del piano regolatore che potrebbe fissare già direttamente le condizioni generali (non però le prescrizioni effettive) di trasformabilità degli ambiti e gli elementi dello scambio pubblico privato, evitando così il contrasto con il piano.
A queste disposizioni vanno ad aggiungersi quelle relative al cosiddetto “piano-casa” di cui alla l. 133/2008 art.11 e 13 – ove anche qui sono previsti interventi edilizi, i cui contenuti si basano per lo più su accordi pubblico-privato anche complessi poiché ammettono premialità agli operatori in rapporto alla realizzazione di housing sociale (la vecchia edilizia economica e popolare), di servizi, spazi pubblici etc.
Attraverso l’urbanistica per “accordi” la legislazione mira così ad introdurre moduli convenzionali pubblico-privato, il cui contenuto è finalizzato a soddisfare la carenza di servizi e di opere di urbanizzazione nelle aree urbane. In particolare, a risolvere (ma non solo) la questione delle abitazioni per le fasce di popolazione a basso reddito, tornata ad assumere carattere emergenziale dopo l’esaurimento dei finanziamenti per l’edilizia pubblica a seguito dell’eliminazione dei fondi Gescal (legge finanziaria 549/1995 e 448/2001) ed il declino dei piani di edilizia economica e popolare[5].

4. La maladministration
I fenomeni criminali richiamati all’inizio sono sempre esistiti specie nel sub-settore dell’edilizia ma hanno assunto oggi un peso maggiormente rilevante nell’urbanistica con riguardo ai casi sempre più frequenti di ripianificazioni parziali del territorio comunale attraverso programmi o piani di riconversione urbana.
Alla base di questi ultimi vi è il favor del legislatore per la presa in considerazione da parte della pubblica amministrazione di proposte di riassetto di aree urbane dismesse, obsolete o da riqualificare sulle quali la stessa amministrazione, in funzione della soddisfazione dell’interesse pubblico, si accorda con i privati per determinare il miglior assetto delle aree in questione e procedere, quindi, alla modifica dello strumento urbanistico.
Il nucleo centrale del procedimento è costituito, di norma, da forme di accordi procedimentali ex art 11 l.241/90 prodromici alla delibera del consiglio comunale di variazione del piano nei quali – come è evidente fin dalla prima espressa norma legislativa in tal senso, art.16 della l.179/92 – l’attribuzione di diritti edificatori o la modifica di destinazione d’uso dei volumi esistenti si correla all’interesse pubblico costituito dalla realizzazione di beni pubblici o servizi, extra oneri di urbanizzazione, cui si obbligano i privati a favore della PA in cambio dell’urbanizzazione dell’area interessata.
In tal modo lo scambio entra a pieno titolo nel procedimento urbanistico ed il contratto “sostituisce” o determina il contenuto del provvedimento. Sia consentito rilevare, inoltre, che dopo la modifica della l.241/90 che non limita ai soli casi previsti dalla legge la possibilità di ricorrere all’accordo sostitutivo di provvedimento, è presumibile che questi ultimi prevalgano sugli accordi procedimentali.
Gia si è detto che la crisi finanziaria dei comuni diviene il presupposto della legittimazione dell’agire della pubblica amministrazione nell’urbanistica tramite accordi poiché in tal modo si ottengono opere di urbanizzazione e servizi senza oneri per la collettività. E’ evidente che in questi casi aumenta la possibilità di fattispecie penalmente rilevanti ovvero di reati di corruzione o di concussione da parte non solo dei dirigenti ma soprattutto degli organi politici dei comuni. Fenomeni, diversi da quelli assai noti in edilizia, di corruzione per un atto d’ufficio (rilascio di un permesso di costruire) o di concussione (ad es. mancato accertamento in caso di opera abusiva).
Le ragioni di questo emergere di fattispecie criminose deriva soprattutto dalla mancanza di trasparenza e di pubblicità preventiva degli accordi e specialmente – come già rilevato – dalla difficoltà di misurare l’interesse pubblico in rapporto ai benefici concessi ai privati, di talchè scambi ineguali celano sempre la possibilità che l’agente pubblico ricavi un vantaggio illecito in ragione del contenuto dell’accordo.
Per meglio argomentare, va sottolineato che, finora, le proposte urbanistiche sono sempre in contrasto con il piano ed il riassetto non incontra limiti normativi ma è esposto all’equilibrio economico e finanziario dell’intervento ammesso bilanciato da opere urbanizzative extra oneri.
E’ evidente che la già ampia discrezionalità del comune nella conformazione dei suoli prevista dall’ordinamento, cui si riconnette la determinazione del quid e del quomodo del provvedimento, lascia ulteriore spazio a trattative sotterranee tra operatore privato ed amministratori pubblici.

5. Modeste proposte per prevenire
Quali possono essere i suggerimenti per contenere il fenomeno e riportare nella legalità l’agire delle amministrazioni locali?
In primo luogo va comunque chiarito che dev’essere completamente superato il “pregiudizio” nei confronti del ricorso agli accordi procedimentali o sostitutivi di provvedimento poiché – come si è visto – la legislazione urbanistica considera pienamente legittimi tali accordi ed anzi ne prevede l’uso necessario nei casi richiamati proprio al fine della determinazione delle prescrizioni. In altre parole, senza l’apporto dei privati non è possibile per la PA determinare il contenuto della prescrizione poiché si lega ad un “fare del privato” che non può essere definito in astratto o inaudita altera parte.
Questo significa che tale pregiudizio dev’essere superato anche da parte del giudice penale. Gli accordi sono una modalità di esercizio del potere amministrativo, altro è entrare nel merito del contenuto degli accordi ed accertare che vi siano fatti penalmente rilevanti.
Detto questo, si possono solo abbozzare alcune indicazioni di metodo.

5.1. La partecipazione alla determinazione degli accordi urbanistici
In primo luogo le amministrazioni dovrebbero sottoporre le proposte oggetto di accordi pubblico/privato a forme di partecipazione anche attraverso udienze pubbliche poiché non è sufficiente il “giusto procedimento” previsto dopo l’adozione della variante urbanistica ove chiunque abbia interesse può presentare le proprie osservazioni. Questo permette di sottoporre a valutazione i termini dello scambio ovvero quali opere di urbanizzazione secondaria rispondano alle specifiche esigenze della città o dell’area interessata, quali oneri (in termini di volumi edificatori e di mix delle funzioni ammesse) l’amministrazione s’impegna a concedere ai privati. La partecipazione può essere foriera di proposte alternative rispetto al contenuto dell’accordo. Nel caso che ci riguarda la partecipazione, ai fini della valutazione della congruità della proposta, deve essere assicurata prima che la formazione della volontà dell’amministrazione sia definitiva.
Parte della dottrina e della giurisprudenza[6] hanno posto il problema – ai sensi dell’art.13 della l.241/90 – della inapplicabilità delle disposizioni del capo III “partecipazione al procedimento” “all’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione per le quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.
Tuttavia, altra dottrina[7] ha ampiamente dimostrato che la disposizione non costituisce un divieto alla stipula degli accordi nella pianificazione urbanistica e non impedisce quindi alle pubbliche amministrazioni di prevedere forme di partecipazione – del tipo di quelle previste per i procedimenti individuali – anche per quelli prima richiamati. Peraltro, come è noto, gli accordi nella materia urbanistica sono in rapidissima espansione e solo chi non si occupa del settore può continuare a dire che l’istituto è nel diritto amministrativo (e nel diritto urbanistico) ancora residuale.

5.2. Disciplinare il procedimento per la formazione delle proposte di riconversione urbana
In secondo luogo sarebbe opportuno adottare “regolamenti” sugli accordi che ne fissino il procedimento (non il contenuto “astratto” dello scambio) oltre quanto previsto dall’art.11 1bis e 4 bis dell’art.11 della l.241/90 disciplinando la presentazione delle proposte, la loro documentazione (progetto preliminare, o planovolumetrico, elencazione di opere, servizi, volumetrie richieste, mutamento della destinazione d’uso, compatibilità dell’intervento con vincoli eteronomi, procedimento di VAS etc.). Questo ad es. per poter meglio individuare i semplici casi di abuso d’ufficio.

5.3. Dallo straordinario all’ordinario. Rimettere al centro il piano urbanistico.

In terzo luogo è necessario riportare il regime degli accordi urbanistici nell’ordinario e non nello straordinario.[8]
Occorre cioè tornare a ragionare di scambi edificatori nelle scelte di piano e non in deroga al piano.
Nell’ordinamento italiano il provvedimento di piano è espressione dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione, soggetta a forme di partecipazione pubblica in funzione meramente collaborativa, e la determinazione degli assetti spetta alla decisione unilaterale dell’amministrazione caratterizzata da imperatività. L’attività di piano è attività di apposizione di prescrizioni che conformano la proprietà o il territorio.
Le esigenze del mercato richiedono soluzioni urbanistiche flessibili e rapide ma queste contrastano non solo con lo zoning che costituisce la più antica tecnica di razionalità del piano ma anche con l’imperatività dello stesso piano urbanistico che nel determinare la destinazione d’uso dei suoli pretende di interpretare gli sviluppi futuri dell’economia locale.
Oggi il piano non può essere più “regolatore” nel senso rigido del termine ma deve aprirsi alla codeterminazione degli assetti con gli interessi privati acquisendo quella flessibilità che permette le migliori soluzioni urbanistiche nel momento in cui queste concretamente si manifestano.
Ma è proprio il contenuto di quella concertazione pubblico/privato che deve essere fissata preventivamente dal piano urbanistico, altrimenti il piano è sostituito dal contratto. Ma laddove è necessario un ordinamento a tutela dell’interesse generale le norme non possono essere sostituite dal contratto. Ciò è contrario al principio di legalità ed al fine della cura degli interessi pubblici perseguito dai pubblici poteri.[9]
Si pone cioè sempre il problema di come poter misurare l’interesse pubblico in concreto in rapporto allo “scambio” con gli interessi privati: In altri paesi europei – ad es. la Germania – la legislazione[10] già da tempo ha affiancato alla disciplina generale degli accordi nella legge generale sul procedimento amministrativo, una regolamentazione dei “contratti urbanistici” rientranti nella categoria dei contratti di diritto pubblico ove sono attentamente disciplinate le fattispecie nelle quali amministrazione e privati concordano le scelte di trasformazione ai fini di una loro integrale urbanizzazione anche dal punto di vista della tutela ambientale. I cardini di questi scambi sono individuati dal legislatore tedesco nel nesso di casualità, nel rispetto del principio di proporzionalità, nel divieto di arricchimento, nella tutela del contraente più debole (che potrebbe essere, a seconda dei casi urbanistici, a volte il privato, ma anche il comune), la necessaria forma scritta. Si tratta come è evidente, di criteri e parametri generali tesi ad evitare il “commercio delle potestà amministrative” da un lato ma, dall’altro, ad offrire sia al giudice amministrativo, ma anche al giudice penale elementi di riferimento certi per verificare in concreto la legittimità e la liceità del contenuto degli accordi in discorso.
Lo scarno contenuto dell’art.11 della l.241/90 e l’equivocità dell’art.13 non giovano alla disciplina dell’urbanistica consensuale e sarebbe auspicabile invece che se ne prevedesse una regolamentazione autonoma. Ad es. nella legge di principi in materia di governo del territorio, al di là della loro ammissibilità come previsto nei testi di legge presenti nuovamente in parlamento, se ne potrebbe individuare non solo il loro ancoraggio ai principi surrichiamati dal caso tedesco (cui andrebbero aggiunti per il caso italiano il principio di partecipazione e quello della concorsualità), ma anche le fattispecie ammissibili sia per fissarne i limiti, sia per legittimarne definitivamente il ricorso da parte delle amministrazioni locali.

6. Due soluzioni concrete.
In attesa di una espressa disciplina,le soluzioni prospettate possono essere diverse è tutte legate alla primaria soddisfazione dell’interesse generale senza compromettere l’interesse dei privati e lo sviluppo economico della città. Soluzioni che presuppongono che, per determinate aree, il piano preveda la possibilità di ricorrere ad accordi pubblico/privato fissando le condizioni della trasformazione però già nel piano attraverso un’analisi della rendita edilizia ovvero del plusvalore generato dal mix delle trasformazioni ammesse e della posizione strategica delle aree. Sulla base di questi dati preventivi il piano può prevedere lo scambio tra opere private e opere pubbliche per la città.
La prima soluzione consiste nel prevedere nelle aree interessate un plafond minimo di trasformazioni, cui può aggiungersi una premialità volumetrica nel caso d’impegno dei privati alla realizzazione di opere di mecenatismo[11] richieste dal comune e già individuate ad es. nel programma triennale delle opere pubbliche. La centralità dell’area e l’incremento di valore che i beni costruiti possono assumere nel tempo spingerà certamente gli operatori privati ad accettare le ipotesi di scambio proposte dal piano. Il punto centrale – quello cioè di parametrare la volumetria premiale al costo delle opere pubbliche – è già fissata dalle disposizioni del piano.Va osservato qui che in ossequio al codice dei contratti pubblici (art. 32 1 co lett.g e art.122 co 8)[12] il ricorso necessario all’evidenza pubblica per tutte le opere di urbanizzazione potrebbe modificare in parte i termini economici dell’accordo da sottoscrivere.
La seconda soluzione, più radicale, consiste nel prevedere che le aree –perimetrate dal piano – siano di un rilievo strategico tale da imporre un confronto concorrenziale tra più operatori sulla base di un progetto urbano preliminare deciso dal comune al fine di determinare il migliore assetto urbanistico dell’area in termini di volumetrie e servizi per la collettività. Le aree possono essere pubbliche o private ed in quest’ultimo caso i proprietari o partecipano alla gara con gli operatori privati o in caso d’inerzia vengono espropriati. E’ quanto previsto ad es. dalla l.r. Emilia Romagna 19/1998 “norme in materia di riqualificazione urbana” o dalla l.r. Marche 16/2005 “Disciplina degli interventi di riqualificazione urbana e indirizzi perle aree produttive ecologicamente attrezzate.[13]

7.Conclusioni
In conclusione, mentre dev’essere completamente superato il “pregiudizio” nei confronti dell’intervento dei privati a sostegno del miglioramento delle dotazioni territoriali all’interno del piano urbanistico e che quindi il concorso di risorse pubbliche e private ha piena legittimità nella pianificazione urbanistica attraverso il ricorso all’amministrare per accordi, è chiaro che deve essere riconosciuto al privato l’obiettivo lato sensu privatistico del profitto. Le trasformazioni urbane devono uscire dallo straordinario e ritornare nell’ordinaria disciplina del piano regolatore nel senso prima richiamato, inserendole in uno scenario strategico della complessiva pianificazione dell’intero territorio comunale, restituendo così all’amministrazione comunale un’adeguata ponderazione degl’interessi pubblici e privati non esposta al rischio di scambi ineguali ma di scambi leali già predeterminati nel piano urbanistico. [14] In altre parole introdurre nell’azione amministrativa nuove regole, nuove responsabilità.

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[1] Ordinario di Diritto Amministrativo Università Chieti-Pescara.
[2] Che M.S.Giannini definiva “centauriesse” poiché fin dagli anni ’30 figure giuridicheanomale, Prefazione a V.Mazzarelli, Le convenzioni urbanistiche, Il Mulino 1979.
[3] F. Pugliese, Risorse finanziarie, contestualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, 69 in AA.VV. Presente e futuro delle pianificazione urbanistica, AIDU. Giuffrè 1999
[4] Sia consentito rinviate a P.Urbani Territorio e poteri emergenti, Le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato Giappichelli 2007; P.Urbani Dell’urbanistica consensuale in RGU 2005, 221; P.Urbani Pianificare per accordi in RGE 4/2005, 177.
[5] Sia consentito sul punto rinviare a P.Urbani Le politiche abitative per le fasce più deboli. Le nuove modalità per assicurare il servizio pubblico casa in Riv.Giur.Urb. 2006 389.
[6] Cass.sez un. 11 agosto 1997 n.7452, rep.1998 Foro Italiano, voce edilizia e urbanistica n.298; Idem, 25 novembre 1998 n.11934 Foro Italiano rep 1998 voce edilizia e urbanistica n.297. contra, Tar Lonbardia 9 maggio 1997, n.573 in Trib.Amm.reg.1997,I, 2380.
[7] A.Travi Accordi tra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foto Italiano, V 2002, 274 s.; S.Civitarese Sul fondamento giuridico degli accordi in materia di fissazione delle prescrizioni urbanistiche in F.Pugliese-A-Ferrari (a cura di) Presente e futuro nella pianificazione urbanistica, Giuffrè 199, 163. P.Urbani Urbanistica consensuale, Bollati Boringhieri, 2000.
[8] P.Urbani La riconversione urbana:dallo straordinario all’ordinario in E.Ferrari (a cura di) L’uso delle aree urbane e la qualità dell’abitato, Milano, Giuffrè 2000. Ma questa affermazione può essere velleitaria poiché – a meno che non vi sia un vincolo di legge cosa che non è –l’amministrazione comunale può sempre nell’ambito della propria discrezionalità e misurando la proposta con l’interesse pubblico, decidere di variare lo strumento urbanistico in funzione della soddisfazione di interessi generali per la collettività. In definitiva, le indicazioni che seguono hanno la finalità di tracciare una diversa strada virtuosa che le amministrazioni locali possono percorrere nell’esercizio dei poteri amministrativi più legati al consenso che all’imperatività dell’azione amministrativa.
[9] G.Rossi, Il gioco delle regole, Adelphi 2006, 23.
[10] Codice urbanistico federale (BauGB) (1987) più volte modificato nel 1997, 2001 e 2004 che al §11 introduce la categoria dei “contratti urbanistici”. Sul punto, più diffusamente, E.Buoso, Gli accordi tra amministrazione comunale e privati nel diritto urbanistico tedesco: i contratti urbanistici in RGU 3/2008 356 s.
[11] P.Urbani, Urbanistica consensuale op.cit.
[12] Sia consentito rinviare a P.Urbani-L.Passeri Guida al codice dei contratti pubblici (integrato dal terzo correttivo) Giappichelli 2009.
[13] In www.pausania.it.
[14] F.Curti (a cura di) Lo scambio leale, negoziazione urbanistica e offerta privata di spazi e sevizi pubblici, Officina ed . 2006

Note

L'articolo Urbanistica consensuale, “pregiudizio” del giudice penale e trasparenza dell’azione amministrativa proviene da Giustamm.

“Tra noi tutto è finito!”.

Con queste parole, molti giudici ordinari si saranno rivolti, in un colloquio immaginario, all’istituto dell’occupazione acquisitiva, nel leggere le motivazioni dell’ordinanza n. 123/2002 della Corte Costituzionale.

Un addio, quello sancito dai giudici della Consulta, inevitabile in quanto l’abbandono, da parte della c.d. “accessione invertita”, della casa materna della giurisdizione ordinaria si sarebbe, comunque, consumato all’alba del 1° luglio di quest’anno, allorché entrerà in vigore il Testo Unico in materia espropriativa che, com’è noto, all’articolo 43 (letto in combinato disposto con l’articolo 53) attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in materia di “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”.

Se, come detto, l’addio era questione di tempo, lascia, tuttavia, perplessi il modo in cui è stato reciso quell’ultimo lembo di “cordone ombelicale” che, ancora, collegava l’istituto dell’occupazione acquisitiva al giudice ordinario.

Ci riferiamo, come noto, alle controversie, introdotte nel periodo di tempo intercorrente tra l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/98 (1.7.98) e l’entrata in vigore della legge n. 205/2000 (10.8.2000) con il cui articolo 7 si è provveduto alla riscrittura dell’art. 34 del prefato decreto legislativo.

La scarna motivazione dell’ordinanza della Corte Costituzionale si è abbattuta su quel lembo con la stessa virulenza di una mannaia.

I giudici del Palazzo della Consulta, senza riuscire a nascondere un malcelato fastidio per la riproposizione di una questione che ritenevano morta e sepolta (“le ordinanze – in quanto affette da insufficiente motivazione sulla rilevanza della questione – devono essere dichiarate manifestamente inammissibili”), argomentano la loro decisione nel modo seguente.

E’ sbagliato il ragionamento dei giudici rimettenti che ritengono che il riparto di giurisdizione in materia di “uso del territorio” sia governato, con riferimento alle controversie, introdotte nel periodo di tempo intercorrente tra l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/98 (1.7.98) e l’entrata in vigore della legge n. 205/2000 (10.8.2000), dall’art. 34 del D.Lgs. predetto, nella sua vecchia formulazione; il tutto in forza della disposizione contenuta nell’articolo 5 del codice di procedura civile, secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda e i mutamenti successivi della legge sono irrilevanti.

Ed invero, vi è un’altra opzione ermeneutica e precisamente quella di ritenere che “l’art. 7 della sopravvenuta legge n. 205 del 2000 – sostituendo il testo dell’art. 34 (nonché degli artt. 33 e 35) all’interno del decreto legislativo n. 80 del 1998 – avrebbe non solo trasformato la natura di tali norme, da leggi in senso materiale a leggi in senso formale (così affrancandole dal vizio di eccesso di delega, per il quale questa Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 33 del decreto: sentenza n. 292 del 2000), ma anche disciplinato direttamente la giurisdizione per i giudizi innanzi indicati (così derogando al principio posto dall’art. 5 cod. proc. civ.)”.

Un risultato ermeneutico, quello fatto proprio dai giudici della Consulta, cui “potrebbe condurre il coordinamento del nuovo testo degli articoli del decreto n. 80 del 1998 introdotto dalla legge n. 205 del 2000 con le altre disposizioni del decreto rimaste immutate, ed in particolare con l’art. 45, comma 18, il quale – pur dopo la sostituzione dell’art. 34 operata dalla legge del 2000 – continua a disporre che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998””.

Dal che, poi, si trae la conclusione che “per effetto di questa interpretazione la giurisdizione sarebbe nella specie regolata dall’art. 34 nel nuovo testo, norma avente natura di legge in senso formale, nei confronti della quale la questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega non avrebbe potuto essere proposta”.

“Elementare……….”, saremmo tentati a chiosare.

Ma così elementare il problema non era e non è!

Accogliendo la tesi della Consulta, si dovrebbe affermare che una norma (l’art. 7 della legge n. 205/2000), intervenuta a distanza di due anni dall’entrata in vigore di altra norma (l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98), sarebbe stata in grado non solo di sanare un vizio di incostituzionalità che inficiava la disposizione, da ultimo menzionata, ma addirittura di regolare, con effetto retroattivo, il riparto di giurisdizione in relazione ai giudizi introdotti nella vigenza della norma, sospettata (non a torto) di illegittimità costituzionale.

Il che significa attribuire, in contrasto con il tenore letterale stesso della disposizione, all’art. 7 della legge n. 205/2000 la natura di norma di interpretazione autentica del vecchio articolo 34 del D.Lgs. n. 80/98.

Né migliore fortuna merita il collegamento, operato dala Consulta, con la previsione dell’art. 45, comma 18 del D.Lgs. n. 80/98.

Il fatto che la predetta norma “continui a disporre” che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998” non può essere considerato argomento decisivo.

Tale disposizione, invero, aveva fissato la data di efficacia delle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, facendola coincidere con la data di devoluzione delle controversie in materia di pubblico impiego al giudice del lavoro.

La circostanza che il contenuto della norma sia rimasto invariato anche dopo la riscrittura dell’art. 34 ad opera dell’art. 7 della legge n. 205/2000 non può indurre a ritenere che il legislatore del 2000 abbia voluto attribuire alla giurisdizione del giudice amministrativo anche le controversie proposte prima della predetta riscrittura.

La predetta invarianza di contenuto si spiega con il fatto che il legislatore del 2000 era consapevole del fatto che, esistendo nel nostro ordinamento una disposizione del tenore di quella contenuta nell’art. 5 del c.p.c., non era necessario andare a modificare il disposto dell’art. 45, comma 18 del D.Lgs. n. 80/98, in quanto le controversie, introdotte anteriormente all’entrata in vigore del, più volte citato, articolo 7, avrebbero continuato ad essere disciplinate dal vecchio art. 34, fintanto che quest’ultima norma non fosse stata espunta dall’ordinamento da una pronuncia che ne avesse dichiarato l’illegittimità costituzionale.

Con il risultato che i giudici ordinari, aditi, con riferimento a cause in materia di occupazione acquisitiva, nel periodo 1.7.98-9.8.2000, avrebbero dovuto ritenere la propria giurisdizione, in quanto l’art. 34 (dichiarato incostituzionale) avrebbe dovuto essere considerato tamquam non esset.

Un ragionamento, quest’ultimo, per nulla peregrino; lo dimostra il fatto che gli stessi giudici della Consulta, dopo avere evidenziato l’inesistenza “sul punto, di un orientamento consolidato del giudice regolatore della giurisdizione”, ammettono che la Corte di Cassazione “esaminando il rapporto fra il testo originario del decreto n. 80 del 1998 e quello modificato dalla legge n. 205 del 2000, per determinare, ai fini del riparto di giurisdizione, l’ambito temporale di applicabilità di ciascuno di essi – ha una sola volta preso espressamente in esame l’argomento desumibile dall’art. 45, comma 18 (peraltro in via complementare e con esclusivo riguardo all’art. 33 del decreto n. 80), e successivamente ha sempre risolto il problema alla stregua dell’art. 5 cod. proc. civ. senza più considerare il citato comma 18, nè specificare le ragioni di tale mancata considerazione”.

Ma se questo era il diritto vivente, perché la Corte Costituzionale ha dichiarato la questione sottopostale “manifestamente inammissibile”?

Perché, ancora una volta, ha “espropriato” la Suprema Corte di legittimità del ruolo di custode dell’uniforme interpretazione del diritto che il nostro ordinamento le attribuisce?

La risposta a queste domande sta, forse, proprio nelle parole di apertura di questa breve nota di commento: l’addio era scontato e, come in tutte le storie d’amore finite, è meglio lasciarsi in fretta per conservare quello che di bello si è vissuto assieme.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 luglio 2000 n. 292

Ordine del giorno adottato dalla Commissione Affari costituzionali del Senato in sede di approvazione definitiva della L. n. 205/2000.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 28 settembre 2000 n. 4822

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 21 febbraio 2001 n. 868

I. PAGANI, Perpetuatio iurisdictionis e declaratoria d’incostituzionalità (riflessioni circa l’incidenza della sentenza C. Cost. n. 292/2000 sui giudizi introdotti anteriormente alla Legge n. 205/2000).

M. AMBROSELLI, Riflessioni sulla presunta permanenza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del Dlgs. 31.3.1998 n. 80.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 16 aprile 2002 n. 123

Note

L'articolo La Consulta sancisce la definitiva “separazione” tra il giudice ordinario e l’istituto dell’occupazione acquisitiva. Brevi riflessioni sull’ordinanza della Corte Costituzionale n. 123 del 16 aprile 2002. proviene da Giustamm.

La legge 15 marzo 1997, n. 59, nel dare “delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa”, aveva previsto – tra l’altro, in una delle tante disposizioni contenute in quel guazzabuglio normativo che la compone – la possibilità, con decreto legislativo da emanarsi entro il 31 marzo 1998, di dettare disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (contenente “Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego”).

A tal fine, l’art. 11, comma 4°, della legge delega fissava taluni principii e criteri direttivi cui il Governo avrebbe dovuto attenersi, tra i quali – esulando non poco da quella che, stando alla sua rubrica, avrebbe dovuto essere la finalità della legge Bassanini – veniva indicata (lett. g)) la devoluzione, entro il 30 giugno 1998, al giudice ordinario delle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, “prevedendo: misure organizzative e processuali anche di carattere generale atte a prevenire disfunzioni dovute al sovraccarico del contenzioso; procedure stragiudiziali di conciliazione e arbitrato; infine, la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici”.

In sostanza, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative al rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (pari a circa il 40 per cento del totale dei ricorsi proposti ai T.A.R.) farà sensibilmente diminuire il carico di lavoro del giudice amministrativo a scapito di quello del giudice civile. Di qui, dunque – pare di capire -, le nuove attribuzioni al giudice amministrativo (con relativa sottrazione a quello ordinario), con l’evidente obiettivo fondamentale di ottenere, per cotal via, un immediato riequilibrio del carico di lavoro tra plessi giurisdizionali (come ha confermato la legge Bassanini stabilendo – “infine”, dopo cioè e in aggiunta alle altre misure organizzative e processuali direttamente collegate alla devoluzione all’A.G.O. – che l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo fosse “contestuale” alla devoluzione delle controversie di impiego al giudice civile) e con il giustificabile sospetto che la preoccupazione reale del legislatore delegante sia stata più d’ordine quantitativo che qualitativo.

Per ottenere tale risultato, dunque, la legge n. 59 ha previsto l’estensione della giurisdizione amministrativa alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, “in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici” (anche se non è chiaro il perché – se non considerando la preesistenza di talune ipotesi di competenza esclusiva in materia edilizia – d’una scelta che – senza, almeno apparente, disegno logico unitario e sistematico – individua a tal fine determinate materie e non altre).

E – in limine, il giorno stesso della scadenza della delega, ancorché, per vero, la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale sia avvenuta otto giorno dopo, l’8 aprile – il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, agli articoli 33-34-35 (incuneati in una quasi totalità di disposizioni relative a rapporti e controversie di lavoro, senza neppure la loro inserzione in un capo apposito, nè tantomeno una rubrica), ha previsto così (risolvendo qualche dubbio che poteva sorgere dalla lettera della legge delega, laddove questa non indicava nominatim la nuova giurisdizione esclusiva, ma si limitava a estendere la giurisdizione alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali: ancorchè logico sia che la loro cognizione avvenga in presenza di giurisdizione esclusiva) la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di pubblici servizi ed in materia urbanistica ed edilizia.

E’ stato inoltre stabilito – con innovazione quasi rivoluzionaria – che in tali controversie il giudice amministrativo – con nuova ed originale procedura, e con la possibilità di disporre della quasi totalità dei mezzi di prova del giudizio civile e di emettere sentenze non solo di annullamento ma anche di dichiarazione e di condanna al risarcimento – “dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.

Ciò, peraltro – e risulta molto chiaramente dalla legge di delega -, solo “in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici”: sicché – pur evidente apparendone la logica generalizzatrice e senz’altro frutto di (pur commendevoli nello spirito) zelo o buona volontà – in eccesso di delega pare essere incorso il legislatore delegato laddove, con l’art. 35, co. 4, ha sostituito l’art. 7 delle legge istitutiva dei T.A.R. prevedendo che, sempre, il T.A.R., nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosca anche di tutte le questioni relative a diritti.

Orbene – e senza entrare nelle problematiche processuali, ma limitandosi brevemente agli aspetti sostanziali del problema – ciò che emerge chiaramente dalla norma è che, perché possa esservi risarcimento, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (in casi e con modalità che la fantasia degli avvocati ed il coraggio dei giudici via via individueranno), occorre non solo che vi sia un danno: ma che questo sia “ingiusto”.

Non pare inopportuno ricordare che l’originario progetto governativo era di diverso tenore, prevedendo la conoscibilità, da parte del giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia, “anche delle domande proposte per la rimozione, ove possibile, degli effetti dell’atto illegittimo o del comportamento illecito, ovvero volte ad ottenere, in presenza dei relativi presupposti, una indennità o il risarcimento del danno da parte delle pubbliche amministrazioni o dei gestori”.

E’ stata l’Adunanza generale del Consiglio di Stato, nel parere n. 30/98 del 12 marzo 1998, dato sullo schema di decreto legislativo, a ritenere preferibile – ed il suggerimento è stato appunto accolto – la disposizione oggi vigente, in quanto “norma più elastica, che attraverso la clausola generale del danno ingiusto demandi all’interpretazione della giurisprudenza esclusiva del giudice amministrativo consapevole delle esigenze di giustizia, esperta del controllo sull’esercizio del potere pubblico, attenta all’emergenza economica”, – e molto vi sarebbe da dire su questa puntualizzazione, non nuova, che evidenzia come talune decisioni (e non solo in sede di giudizio amministrativo) possano essere condizionate da valutazioni non correlate solo alla lesione delle posizioni giuridiche soggettive fatte valere in giudizio – “che è elemento che pérmea l’ordinamento, la messa a punto della materia”.

Tale clausola non esclude il danno da inadempimento, non rinvia ad ipotesi tipizzate, ma consente al giudice amministrativo, nell’ambito della materia devolutagli, di valutare diverse situazioni giuridiche soggettive ai fini della loro reintegrazione dopo la lesione, ai fini dell’interpretazione dell’elemento del <>, interpretazione che costituisce l’essenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella materia”.

La formula usata dal legislatore delegato – “risarcimento” del “danno ingiusto” (ma è bene ricordare che la legge delega – e dubbi di eccesso sono dunque legittimi – non parlava di ingiustizia del danno) – richiama chiaramente l’art. 2043 del codice civile: che, del resto, secondo la prevalente dottrina, codifica un principio generale e – come già nel 1960 notava Schlesinger – è “atto a fornire protezione ad ogni tipo di interesse meritevole di tutela”.

Come noto, la giurisprudenza assolutamente dominante, peraltro (anche di recente, le stesse Sezioni unite della Cassazione, con decisione 3 febbraio 1998, n. 1096), continua a sostenere che “quando la situazione giuridica soggettiva di cui il privato è titolare si atteggia come interesse legittimo, il pregiudizio che egli risente per il fatto che il provvedimento illegittimo dell’Amministrazione ne abbia impedito o ritardato la realizzazione non si configura come danno ingiusto e non dà, perciò, diritto al risarcimento del danno a norma dell’art. 2043 c.c.”.

E coraggiosamente sola è la Sentenza 3 maggio 1996, n. 4083, con cui la I Sezione della Corte di Cassazione ha sottolineato la “inadeguatezza dell’ormai consolidato (per i suoi critici <>) indirizzo interpretativo che individua il danno <> risarcibile ex art. 2043 C.C., inteso come danno contra ius, in relazione alla violazione della situazione formale incisa – con conseguente ammissione dei diritti soggettivi ad esclusione invece degli interessi legittimi dall’area della tutela risarcitoria – e non già (come l’ormai prevalente dottrina ritiene postulato dalla clausola generale di responsabilità e dal principio costituzionale di solidarietà) in ragione delle conseguenze sfavorevoli che comunque si realizzino nel patrimonio del soggetto leso, in conseguenza di un comportamento non iure (di una condotta, cioè dell’adozione di un atto, in contrasto con una norma giuridica, anche <>, oltreché <>)”.

Ora, il 1° comma dell’art. 35 potrebbe ragionevolmente far ritenere che – sia pur solo, con illogica disparità, nelle materie dei servizi pubblici, dell’urbanistica e dell’edilizia – sia stato introdotto nell’ordinamento (in relazione alla non sempre facile distinzione tra posizioni giuridiche soggettive: che ha indotto il legislatore a prevedere la giurisdizione esclusiva) il principio della risarcibilità degli interessi legittimi.

A ben vedere, peraltro, il legislatore delegato non ha preso posizione né in un senso né nell’altro sulla problematica: e, del resto, significativo è, da un lato, che non abbia avuto seguito la proposta della c.d. Bicameralina (la Commissione Bicamerale chiamata ad esprimersi sugli schemi di decreti legislativi ex legge Bassanini), che voleva fosse espressamente stabilita la risarcibilità di “tutte le posizioni soggettive direttamente danneggiate da atti o comportamenti della pubblica amministrazione o dai gestori in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero delle comuni regole di diligenza, prudenza e perizia”, e, dall’altro, che il suggerimento della formula della risarcibilità del danno ingiusto sia stato dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato avanzato proprio per evitare di “far ritenere acquisita una posizione sul risarcimento del danno da lesione degli interessi legittimi”.

Starà, dunque, al giudice amministrativo giungere ad una soluzione.

La strada del riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi pare però imboccata con decisione dalla Corte Costituzionale che, con ordinanza n. 165 dell’8 maggio 1998, ha ritenuto il problema “di indubbia gravità e di particolare attualità anche nel settore urbanistico – edilizio”, ricordando come lo stesso abbia iniziato ad imporsi alla attenzione non solo del legislatore – e la Corte, al riguardo, menziona gli interventi settoriali già adottati, e, tra di essi, anche il D.lgs. n. 80/1998 (facendo pensare con ciò che, forse, nello specifico possa aver considerato già risolto il problema) – “ma anche della giurisdizione ordinaria di legittimità (vedi Cass., Sez. I, 3 maggio 1996, n. 4083), che ha avvertito <>”.

Sicché sembra che il Giudice delle leggi, nell’invocare “prudenti soluzioni normative”, spinga i giudici – che anche l’Adunanza Generale aveva considerato i più idonei a considerare attentamente la clausola del danno ingiusto – a prendere atto che l’interpretazione giurisprudenziale corrente sul danno ingiusto è inadeguata e va, dunque, mutata.

Se la differenza pratica tra diritti soggettivi ed interessi legittimi non è ancora finita (come, con significativa espressione, ha ipotizzato Satta) “in qualche cupa stanza del museo del diritto amministrativo”, è plausibile ritenere, dunque, che presto potrà trovarvi collocazione. Almeno in subiecta materia: perché la giurisdizione esclusiva, in questi termini, del giudice amministrativo, concerne solo, come più volte ricordato, le controversie in materia di pubblici servizi (articolo 33) e quelle “aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti” (non sono forse atti?) “e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia” (articolo 34, 1 comma).

Limitando l’attenzione a tale ultima materia, va sottolineato, dunque, come oggetto del giudizio posssano essere non solo gli atti (provvedimentali o meno), ma anche il “comportamento” della P.A. (danni ingiusti potendo derivare oltreché da manifestazioni espresse anche da silenzi non significativi, ritardi ed inerzie). Quel che, a contrario, si può ritenere sia, in ogni caso, escluso – come chiaramente evidenziato anche dall’Adunanza Generale -, è che la giurisdizione esclusiva possa concernere anche le “controversie tra privati relative a comportamenti fondati su atti della pubblica amministrazione”.

Importante è, allora, vedere quale sia l’ambito – in cui non pare in ogni caso di dover considerare (come pure, ratione materiae, dovrebbe essere) le società di trasformazione urbana, nominatim indicate altrove, all’articolo 33: laddove parimenti si prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di pubblici servizi, e, “in particolare” (e allora perché parlare di “tutte”?) di quelle (comma 2, lettera a)) “concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese …. le società di capitali anche di trasformazione urbana” (ritenute, dunque, soggetti gestori di pubblici servizi) – di urbanistica ed edilizia: nella cui materia appunto devono rientrare atti e comportamenti della P.A. perché le relative controversie siano assoggettate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Orbene, come noto, giusta la definizione data alla materia dall’articolo 80 del D.P.R. 616 del 1977, le funzioni amministrative relative all’urbanistica concernono “la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente”.

A tale definizione sembrava essersi ispirato il legislatore delegato – che nulla ha detto invece in ordine all’edilizia, considerandone, evidentemente, il concetto ormai pacifico e consolidato – allorquando, nell’originario progetto governativo, aveva stabilito che “agli effetti del presente decreto legislativo, la materia dell’urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio, compresi la protezione dell’ambiente e dei valori artistici, storici e paesaggistici, e gli aspetti della trasformazione e della salvaguardia del suolo, anche in relazione ai vincoli di qualsiasi natura imposti sulla proprietà privata”.

Ma l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato ritenne, nel suo parere, che tale “definizione ampia” di urbanistica avrebbe potuto apparire (e l’espressione fa pensare che, invece, nella sostanza, questo potesse non essere l’opinamento del Consiglio) andare “oltre la delega, considerato il particolare contesto del rapporto Stato-Regioni, in cui si pone la norma richiamata, pur sussistendo una intrinseca connessione tra le materie della protezione dell’ambiente e dei valori artistici, storici e paesaggistici e quella della gestione del territorio”.

Propose, quindi, un testo che – rilevò – “appare più coerente con la norma di delega” ed in base al quale “la natura dell’urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso della gestione del territorio”. E il legislatore delegato accolse il suggerimento, modificando anzi la norma in senso ancor più limitativo, stabilendo che, “agli effetti” del decreto, la materia urbanistica “concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”: e non considerando più, accanto all’uso, la “gestione” dello stesso (ancorché, a ben vedere, questa possa considerarsi ricompresa in quello).

Quello che appare significativo è che sia stato, invece, rispetto al testo originario, eliminato – con motivazioni un po’ labili – ogni riferimento alla protezione dell’ambiente e del paesaggio: il che porta a ritenere che – sempre agli effetti del decreto – l’urbanistica (fermo restando quanto tra poco si dirà in ordine all’espropriazione) assuma connotazioni meno ampie di quelle risultanti dalla definizione del D.P.R. 616.

D’altronde, il decreto legislativo n. 112, pure del 31 marzo 1998 e parimenti emanato in attuazione della legge n. 59/1997, pur non definendo nuovamente – nell’”aggiustare” le funzioni tra Stato, Regioni ed enti locali – l’urbanistica, distingue nettamente, nell’ambito del titolo III, dedicato a “Territorio, ambiente e infrastrutture”, un capo riservato a “Territorio e urbanistica” da altri capi riservati alla protezione della natura e dell’ambiente. Ed è plausibile, quindi – nonostante le “stranezze” legislative cui oramai siamo avvezzi-, che il legislatore delegato abbia voluto – ai fini del decreto – scindere l’urbanistica dalla tutela del paesaggio e dell’ambiente e devolvere solo la prima alla comma dell’articolo 34: che stabilisce che “nulla è innovato in ordine alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque” (lettera a).

Ciò significa – anche se il perché non è chiarito e la legge delega nulla dice al riguardo – che permane nella sua pienezza – pur se logico sarebbe stato cogliere l’occasione per effettuare un ripensamento – la giurisdizione del tribunale superiore. Non essendo, invece, menzionati i tribunali regionali delle acque, verrebbe da pensare che, con riferimento agli stessi, “tutto sia novato”. Ma si impone una verifica attenta che giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Altri casi di esclusione dalla stessa sono esplicitamente indicati al terzo appuri quali e quante competenze – vista la nuova definizione di urbanistica ai fini del decreto 80 e la giurisdizione esclusiva in materia – residuino in capo ad essi.

E bene farebbe il legislatore a chiarire, anche, la portata odierna del giudizio d’appello avanti il tribunale superiore delle acque pubbliche , laddove si dovesse ritenere che la giurisdizione dei tribunali regionali – d’altronde, ubi lex voluit, dixit – non sia stata fatta salva.

“Nulla è innovato”, infine, neppure in ordine “alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Orbene, se solo le controversie concernenti indennità correlate ad atti espropriativi od ablativi sono riservate (chissà perché) al giudice ordinario, ciò significa però che tutte le altre si sono, invece, volute attribuire alla giurisdizione esclusiva “nuova” del giudice amministrativo.

Agli effetti del decreto legislativo 80, dunque, l’espropriazione per pubblica utilità, considerata generalmente – anche ex articolo 106 del D.P.R. 616 del 1977 – come accessoria alla materia per il raggiungimento delle cui finalità è strumentale, sembra essere stata attratta (stranamente a differenza – a quel che pare – dell’occupazione: non menzionata dal decreto) nell’urbanistica: che allora, sia pur solo sotto questi profilo e fini, risulterebbe di conseguenza ampliata nella sua nozione.

Questo dunque – a grandi linee – il quadro sostanziale disegnato dal decreto legislativo n. 80 del 1998: che tende ad attuare un rilevante cambiamento nell’ordinamento e che, come ha notato nel suo parere l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, “anche se le conseguenze di tale cambiamento non possono essere interamente valutate, comporterà inevitabilmente una variazione dell’assetto delle materia “implicate” indipendentemente da ogni previsione sostanziale”.

Il come è affidato alla capacità del giudice amministrativo (che nonostante le difficoltà dovrà adeguarsi alla nuova realtà, per certi versi così diversa da quella cui è avvezzo) ma anche ai suggerimenti ed agli stimoli che allo stesso saprà dare l’avvocato. Con la speranza che nel frattempo il legislatore cessi di effettuare – more solito – interventi con riforme parziali e scoordinate e si decida, finalmente, ad affrontare seriamente il problema organico della riforma del processo amministrativo.

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(*) Relazione al Convegno su “Giurisdizione amministrativa e ordinaria – Nuova ripartizione di competenze e nuove certezze per l’operatore” – Verona, 30 ottobre 1998.

Note

L'articolo Urbanistica ed edilizia nel decreto legislativo 80/1998 proviene da Giustamm.

L’art. 19 del dlgs 20 agosto 2002 n. 190 di “Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionali” reca disposizioni processuali per le liti riguardanti la realizzazione delle predette infrastrutture.

M. DIDONNA, Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 (commento dell’art. 14 del DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174 – in vigore dal 10.9.2002).

G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u.*.

V. anche in argomento CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanze 30 luglio 2002* e 2 luglio 2002* (relative ad istanze cautelari discusse allorché i contratti di appalto erano già stati stipulati).

Note

L'articolo Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui alla d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190 proviene da Giustamm.