Pres. Gabbricci – Est. Tagliasecchi

Sull’applicabilità  delle norme sulle distanze al condominio.

Le norme sulle distanze si applicano anche al condominio poichè dette norme fanno riferimento alle proprietà  individuali, indipendentemente dalla conformazione del fabbricato. Fino a quando il condominio non costituito l’unico proprietario dell’intero fabbricato può liberamente disattendere le norme sulle distanze, ma che tale potere viene meno quando il condominio viene costituito, salva la precostituzione di servit๠per destinazione del padre di famiglia. Più in generale, inoltre, la disciplina sulle distanze si applica sempre laddove la nuova opera vada ad incidere sulla proprietà  esclusiva del singolo condomino.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1233 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Pichierri Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nunzia Giancaspro, in Brescia, via A. Diaz n. 7;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica certificata arrigogianolio@mantova.pecavvocati.it;

nei confronti

Bondioli Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/C;
Emanuela Bondioli, non costituita in giudizio;
Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1016 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Bondioli Emanuela e Bondioli Giorgio, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/C;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica certificata arrigogianolio@mantova.pecavvocati.it;

nei confronti

Pichierri Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nunzia Giancaspro, in Brescia, via A. Diaz n. 7;

Quanto al ricorso principale n. 1233 del 2016:

per l’annullamento

– del permesso di costruire in sanatoria rilasciato dal Comune di Castiglione delle Stiviere ai signori Bondioli, pdc n 940/2015, reg. n 32166, datato 1.08.2016;

– del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castiglione delle Stiviere ai signori Bondioli, pdc n 603/2011, reg. n 30038;

– per quanto occorra, dei verbali di sopralluogo 9.07.2015 e 14.01.2016;

– di ogni atto presupposto, consequenziale o connesso;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti nel giudizio n. 1233 del 2016 depositato dal signor Pichierri Alessandro in data 16 febbraio 2017:

per l’annullamento, ancorchè per ulteriori motivi, degli atti già  impugnati con il ricorso principale.

Quanto al ricorso principale n. 1016 del 2017:

per l’annullamento, previa sospensiva,

– del provvedimento comunale in data 21.07.2017 n. 28, recante l’annullamento in autotutela dei permessi di costruire in sanatoria n. 603/2011 e n. 940/2015 rilasciati al sig. Giorgio Bondioli per il sopralzo del fabbricato ubicato in Castiglione delle Stiviere in Via Dei Mandorli;

– dell’ordinanza n. 29/2017, che intima la demolizione del sopralzo del sottotetto e il ripristino della situazione assentita con permesso di costruire n. 433/2006;

– di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti.

Quanto al ricorso motivi aggiunti nel giudizio n. 1016 del 2017 depositato dai signori Bondioli Emanuela e Giorgio in data 5 novembre 2018:

per l’annullamento

– dell’ordinanza dirigenziale n. 113 del 25/07/2018 del dirigente Area Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Castiglione delle Stiviere avente ad oggetto “ordinanza di acquisizione al patrimonio Comunale opere abusive”;

– per il risarcimento dei danni patiti e patiendi

– nonchè di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti;

Quanto al ricorso incidentale nel giudizio n. 1016 del 2017 depositato dal signor Pichierri Alessandro in data 1° dicembre 2017:

per l’annullamento 

per motivi diversi degli atti impugnati con il ricorso principale;

in subordine, per l’accertamento della falsa rappresentazione dello stato dei luoghi contenuta nei documenti depositati dai signori Bondioli al Comune.

Visti i ricorsi, i ricorsi per motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione delle Stiviere e di Giorgio Bondioli nel giudizio n. 1233 del 2016, e del Comune di Castiglione delle Stiviere e di Alessandro Pichierri nel giudizio n. 1016 del 2017;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell’udienza di merito del giorno 14 aprile 2021, svoltasi con collegamento da remoto senza discussione orale, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Il signor Alessandro Pichierri proprietario di un appartamento, sito in Comune di Castiglione delle Stiviere, identificato al foglio 16 del Catasto Fabbricati dal mappale 220, subalterni 7, 11 e 17. Tale appartamento confina con quella di proprietà  dei signori Emanuela Bondioli e Giorgio Bondioli contraddistinto dai subalterni 5, 8 e 13 sempre del mappale 220 del foglio 16.

I signori Bondioli sono i dante causa del signor Pichierri: originariamente essi erano proprietari dell’intero fabbricato, poi suddiviso in più unità  abitative.

L’immobile si trova in zona B3 “Ambito residenziale consolidato di salvaguardia ambientale”, in cui – tra l’altro – vietato il recupero a fini abitativi dei sottotetti ed prescritto che qualsivoglia nuova edificazione ovvero ampliamento dell’esistente rispetti la distanza minima di 5 m. dal confine di proprietà .

1.2. I signori Bondioli nel 2011 avevano ottenuto un permesso di costruire per realizzare, nell’appartamento di cui erano rimasti proprietari, una soffitta non abitabile tramite sopralzo della copertura lignea. Tuttavia, in difformità  al titolo autorizzatorio ottenuto, essi avevano sopraelevato a un’altezza maggiore di quella assentita, non avevano demolito il solaio in calcestruzzo, non avevano costruito il solaio in muricci e tavelloni, avevano realizzato sia tramezzature interne, sia la predisposizione per gli impianti civili.

Il Comune di Castiglione delle Stiviere, accertato l’abuso, con ordinanza n. 24/2015 imponeva ai signori Bondioli la riduzione in pristino stato.

Abbassato il tetto, i signori Bondioli chiedevano il permesso di costruire in sanatoria, che gli veniva rilasciato con provvedimento n. 945 del 1° agosto 2016.

2.1.1. Con il ricorso rubricato al n. 1233/2016 di R.G. il signor Pichierri ha impugnato il permesso di costruire in sanatoria n. 940/2015 rilasciato dal Comune ai signori Bondioli e il precedente permesso di costruire n. 603/2011, che aveva consentito il sopralzo della copertura.

2.1.2. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati per i seguenti motivi di illegittimità :

(a) l’immobile di cui si discute si trova in zona paesaggisticamente vincolata, ma il permesso di costruire in sanatoria stato rilasciato senza il preventivo accertamento di compatibilità  paesaggistica da parte della Soprintendenza, inoltre l’intervento abusivo ha creato superfici utili e volumi ulteriori rispetto a quanto autorizzato;

(b) la sanatoria può riguardare solo opere già  realizzate e non può essere parziale, nel caso in esame, invece, la sanatoria stata emessa all’esito dei lavori di abbassamento del tetto (che comunque rimane più alto di 4 cm. rispetto a quanto originariamente autorizzato), e riguarda le opere residue, ovverosia il solaio in calcestruzzo, le tramezzature e le predisposizioni per gli impianti civili;

(c) i signori Bondioli hanno ottenuto il permesso di costruire (dal quale, peraltro, si sono discostati costruendo in difformità ) dichiarando di essere proprietari dei mappali nn. 206 e 220 del Foglio 16, omettendo di dichiarare di avere nel frattempo venduto all’odierno ricorrente, e non indicando chiaramente i confini tra le due proprietà , il che non ha consentito al Comune di apprezzare la violazione degli articoli 14 e 17 delle NTA a mente delle quali qualsiasi edificazione o sopraelevazione deve rispettare la distanza di 5 m. dal confine: si tratta di una dichiarazione sostitutiva di fatto notorio non veritiera, sanzionata con la decadenza dai benefici acquisiti in forza della medesima;

(d) il permesso di costruire in sanatoria stato emesso quando si era già  formato il silenzio rigetto sulla domanda di sanatoria, senza che questo fosse previamente rimosso in autotutela, e dopo che era rimasto ineseguito per 90 giorni l’ordine di demolizione, con conseguente acquisizione automatica del bene al patrimonio comunale;

(e) l’articolo 10 delle NTA del PGT comunale vieta nella zona ove si trova l’immobile di cui si discute il recupero a fini abitativi dei sottotetti; inoltre il fabbricato si trova in un lotto saturo: la disciplina urbanistica stata elusa con un artificioso frazionamento dell’intervento, creando una controsoffittatura a ridurre l’altezza che verà  rimosso in un secondo momento, mentre i vani sono già  dotati degli impianti;

(f) l’abuso intervenuto su parti comuni condominiali, sicchè la sanatoria richiedeva il preventivo assenso degli altri condomini, che qui mancato.

2.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato all’esisto dell’accesso agli atti nelle more richiesto, il signor Pichierri ha dedotto nei confronti degli atti impugnati i seguenti ulteriori motivi di illegittimità :

(g) nel preavviso di rigetto della domanda di permesso di costruire in sanatoria il Comune aveva indicato come motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza il fatto che si trattasse di una sanatoria parziale, poi però nel provvedimento favorevole non viene spiegato come questo motivo ostativo sia stato superato;

(h) il Comune ha erroneamente ritenuto non necessario il parere della Soprintendenza, perchè si fidato di quanto avevano dichiarato i signori Bondioli, ovverosia che con l’abbassamento del tetto l’edificio era stato riportato all’aspetto esterno originariamente assentito con il permesso di costruire del 2011, ma così non perchè il tetto rimasto più alto di 4 cm.;

(i) i signori Bondioli hanno giustificato la mancata demolizione del solaio con lo squilibrio nelle abitazioni dei confinanti che ne sarebbe scaturito, e il Comune ha acriticamente recepito tale motivazione, senza verificarne la fondatezza.

3.1. Nelle more il signor Pichierri aveva presentato al Comune un’istanza di autotutela fondata sulla falsa dichiarazione resa in sede procedimentale dai signori Bondioli in ordine alla proprietà  dell’intero mappale 220.

Sull’istanza il Comune rimaneva inerte.

3.2. Il signor Pichierri esercitava allora l’azione ex articolo 117 Cod. proc. amm..

Questo Tribunale con sentenza n. 765/2017, in accoglimento del ricorso presentato dal signor Pichierri, dichiarava l’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza di autotutela, assegnandogli un termine per adempiere.

3.3. In esecuzione della sentenza il Comune annullava in autotutela il permesso di costruire n. 603/2011 e il permesso di costruire in sanatoria n. 940/2015, in quanto rilasciati sulla base di una falsa dichiarazione, che aveva impedito di rilevare la violazione della disciplina delle distanze fra le costruzioni.

Seguivano l’ordinanza di demolizione del sottotetto realizzato dai signori Bondioli e, una volta accertata la mancata riduzione in pristino stato nel termine di 90 giorni, l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune del bene abusivo.

4.1. Con ricorso rubricato al n. 1016/2017 i signori Emanuela e Giorgio Bondioli hanno impugnato l’atto di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati a proprio favore e l’ordinanza di demolizione del sopralzo e riduzione in pristino stato, chiedendone l’annullamento oltre al risarcimento del danno. Con separata istanza i ricorrenti hanno anche domandato la sospensione cautelare degli atti impugnati.

In sintesi, sostengono i signori Bondioli che l’autotutela intervenuta oltre il termine ragionevole di 18 mesi fissato dall’articolo 21 nonies L. n. 241/1990 (primo motivo di impugnazione), e che non vi sia stata da parte loro alcuna falsa dichiarazione e che comunque le norme sulle distanze si applicherebbero soltanto tra edifici diversi e non tra parti del medesimo edificio condominiale (secondo motivo di impugnazione).

4.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, i signori Bondioli hanno impugnato l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene abusivo non demolito nei 90 giorni, chiedendone l’annullamento, oltre al risarcimento del danno.

Secondo i ricorrenti l’atto da ultimo impugnato sarebbe afflitto, in via derivata, degli stessi vizi già  dedotti in via principale nel ricorso introduttivo, nonchè da violazione del principio di correttezza e leale collaborazione tra Amministrazione e provati.

4.3. Ha promosso ricorso incidentale condizionato il signor Alessandro Pichierri.

Il ricorrente incidentale ha dapprima contestato le tesi esposte dai signori Bondioli, ha poi impugna gli stessi atti già  gravati dai vicini nel ricorso principale.

Assume il deducente che tali atti siano illegittimi nella misura in cui non hanno posto a proprio fondamento la falsa rappresentazione dello stato di fatto operata con le planimetrie allegate all’istanza di permesso di costruire e la conseguente decadenza ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 dal beneficio ottenuto con la falsa dichiarazione (primi due motivi di ricorso), nonchè la necessità  – nel caso in cui si operi interventi sulle parti comuni ( la sopraelevazione stata realizzata in appoggio al muro esistente) – del consenso degli altri condomini (terzo motivo di ricorso).

In subordine, il ricorrente incidentale chiede l’accertamento della falsità  delle dichiarazioni rese al Comune dai signori Bondioli e la falsa rappresentazione dei luoghi effettuata con le planimetrie allegate all’istanza dagli stessi presentata.

5.1. Il Comune di Castiglione delle Stiviere si costituito nel giudizio R.G. n. 1233/2016 con atto di mera forma, seguito da memorie difensive nelle quali ha sostenuto l’improcedibilità  del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti in conseguenza delle sopravvenienze descritte al punto 3.3..

5.2. Il Comune di Castiglione delle Stiviere costituito anche nel ricorso R.G. 1016/2017, opponendosi alle argomentazioni svolte dai signori Bondioli e concludendo per la reiezione sia del ricorso principale, che del successivo ricorso per motivi aggiunti.

6.1. Con ordinanza n. 8/2018 il Tribunale, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 1233/2016 e R.G. n. 1016/2017, ha rigettato, per difetto di fumus boni iuris, la domanda cautelare proposta dai signori Bondioli.

6.2. All’udienza di merito del 14 aprile 2021, sulle note d’udienza delle parti, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. E’ posta all’esame di questo Tribunale la sopraelevazione realizzata dai signori Emanuela Bondioli e Giorgio Bondioli dell’appartamento di loro proprietà  sito in Comune di Castiglione delle Stiviere, identificato al foglio 16 del Catasto Fabbricati dal mappale 220, subalterni 5, 8 e 13, in aderenza all’appartamento del signor Alessandro Pichierri, contraddistinto dai subalterni 7, 11 e 17 sempre del mappale 220 del foglio 16.

La sopraelevazione stata eseguita in difformità  dal permesso di costruire rilasciato dal Comune (sostanzialmente si ricavato uno spazio ad uso abitativo, in luogo di una soffitta a uso non abitativo) ed stata oggetto, dopo l’abbassamento dell’altezza della copertura, di permesso di costruire in sanatoria.

Tanto il permesso di costruire, quanto il permesso di costruire in sanatoria, sono stati impugnati dal signor Pichierri con ricorso R.G. n. 1233/2016, integrato da motivi aggiunti.

Successivamente, il Comune intervenuto in autotutela: con ricorso R.G. n. 1016/2017, anch’esso integrato da motivi aggiunti, i signori Bondioli hanno impugnato l’atto di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati a proprio favore, l’ordinanza di demolizione dell’opera abusiva e l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene medesimo in quanto non demolito nei 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di riduzione in pristino stato.

Nel ricorso R.G. n. 1016/2017 il signor Pichierri ha proposto ricorso incidentale condizionato.

2.1. Si già  dato conto nella parte in fatto che i due ricorsi sono stati riuniti con ordinanza cautelare n. 8/2018: riunione che merita di essere mantenuta anche in questa fase del giudizio, stante le evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva tra le cause.

2.2. Quanto all’ordine di trattazione delle questioni, per ragioni di carattere logico si ritiene di principiare dall’esame delle impugnazioni svolte dai signori Bondioli, e, solo ove ritenute fondate, passare alle doglianze svolte dal signor Pichierri.

3.1.1. Con il primo motivo di impugnazione del ricorso principale, rubricato “Violazione di legge (art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990)” i signori Bondioli si dolgono del fatto che l’autotutela sia stata esercitata oltre il termine ragionevole di 18 mesi, per di più in relazione a una circostanza (la proprietà  delle diverse unità  abitative all’interno dell’edificio) che era ben nota all’Amministrazione, e che il Comune sia andato oltre l’ambito di rideterminazione imposto dalla sentenza di accoglimento del ricorso sul silenzio presentato dal signor Pichierri (v. punto 3.2 della parte in fatto).

3.1.2. La doglianza infondata.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, consentito il superamento del termine di 18 mesi per l’esercizio dell’autotutela in due ipotesi:

a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso saà  necessario l’accertamento definitivo in sede penale;

b) nel caso in cui l'(acclarata) erroneità  dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovà  esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3422/2020; nello stesso senso, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 849/2019).

Più in generale, la giurisprudenza ha ritenuto che vada « escluso che, in capo al privato il quale abbia scorrettamente prospettato le circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole, possa formarsi una posizione di affidamento legittimo, di tal chè l’interesse al mantenimento in vita del titolo edilizio risulta recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della legalità  violata e l’obbligo di motivazione gravante sulla P.A. in sede di annullamento in autotutela del titolo edilizio soddisfatto tramite il documentato riferimento alla rappresentazione non veritiera. La rappresentazione dei luoghi in difformità  dallo stato di fatto e di diritto di questi non ha valenza unicamente privatistica, perchè non attiene alla mera risoluzione di una lite proprietaria, ma piuttosto allo svolgersi del rapporto pubblicistico tra il privato richiedente e la P.A. e, dunque, alla corretta formazione della volontà  provvedimentale dell’Amministrazione, la quale esige la veritiera, esatta e completa esposizione, da parte del richiedente, di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti ai fini del rilascio del titolo edilizio» (così, C.d.S., Sez. II, sentenza n. 861/2021).

3.1.3. Ora, come già  rilevato dal Tribunale in sede cautelare, non vi dubbio che nell’istanza di rilascio del permesso di costruire i signori Bondioli abbiano dato una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi. Infatti, nel modulo allegato alla domanda di permesso di costruire depositata l’ 11.04.2011 il richiedente ha dichiarato di essere proprietario dell’intero compendio immobiliare, anzichè di una sola unità  del complesso, del pari le tavole allegate alla richiesta di titolo abilitativo descrivevano il fabbricato come un “unicum” indistinto, senza tracciare la linea di confine o comunque dare conto dell’appartenenza di una porzione a terzi (segnatamente, il signor Pichierri), e ancora la relazione tecnica allegata alla richiesta di permesso di costruire fa, testuale, riferimento a “l’edificio oggetto d’intervento” e non alla porzione di esso di proprietà  dei richiedenti il titolo edilizio.

Nè vale a sanare la falsa rappresentazione la circostanza – affermata dai ricorrenti – che in un secondo momento l’Amministrazione comunale abbia avuto contezza dell’esatto stato dei luoghi. Anche ove così fosse, in ogni caso rileva quel che stato rappresentato, in maniera fuorviante, al momento della richiesta del titolo edilizio, perchè sulla base di tale falsa rappresentazione che stato rilasciato il permesso di costruire.

3.1.4. Dunque, l’esercizio dei poteri di autotutela decisoria non tardivo, essendo intervenuto in un termine ragionevole da quando il Comune ha scoperto l’errore in cui era incorso per effetto della falsa rappresentazione dello stato di fatto e soprattutto di diritto operata nell’istanza di permesso di costruire presentata dai signori Bondioli.

Nè, nell’esercitare i poteri di autotutela, l’Amministrazione ha ecceduto i limiti della sentenza di questo Tribunale n. 765/2017, che ha accolto il ricorso avverso il silenzio promosso dal signor Pichierri. La sentenza ha statuito l’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza di autotutela presentata dal signor Pichierri e rimasta senza risposta, ma non ha statuito nè su quale doveva essere l’esito del procedimento, nè gli elementi che dovevano essere presi in considerazione dall’Ente ai fini della determinazione da assumere.

Peraltro, va osservato che una volta che il Comune si determinato nel senso di annullare in autotutela il premesso di costruire, non poteva che rimanerne travolto anche il permesso di costruire in sanatoria, posto che quest’ultimo trova nel provvedimento autoannullato il proprio presupposto necessario e indefettibile.

3.2.1. Parimenti infondato il secondo motivo di impugnazione (sempre contenuto nel ricorso principale), intitolato “Violazione di legge (art. 873 e ss.gg. cod. civ.; art. 17 NTA comunali). Eccesso di potere per erronea e/o falsa applicazione delle NTA comunali (artt. 14 e 17)”.

Sostengono, invero, i signori Bondioli che la dichiarazione da essi resa nell’istanza di permesso di costruire non fosse nè falsa, perchè essi sono proprietari dell’immobile sopraelevato (i.e. l’unità  abitativa di cui hanno mantenuto la titolarità ), nè fuorviante, perchè la disposizione delle NTA che fissa la distanza minima di 5 m. dal confine si applica a edifici distinti non a diverse parti del medesimo edificio.

3.2.2. Sulla falsità  della dichiarazione già  si detto al punto 3.1.3.: un conto essere proprietari dell’intero edificio, un conto essere proprietari di una o più unità  abitative che compongono il condominio.

Per quanto, invece, attiene l’applicazione al condominio delle norme sulle distanze, il Collegio ritiene di confermare quanto già  osservato da questo stesso Giudice in sede cautelare, ovverosia che dette norme fanno riferimento alle proprietà  individuali, indipendentemente dalla conformazione del fabbricato.

La giurisprudenza del Giudice civile nel senso di ritenere che fino a quando il condominio non costituito l’unico proprietario dell’intero fabbricato può liberamente disattendere le norme sulle distanze, ma che tale potere viene meno quando il condominio viene costituito, salva la precostituzione di servit๠per destinazione del padre di famiglia (cfr., Cass., Sez. II, sentenza n. 17216/2020). Più in generale, la disciplina sulle distanze trova sempre applicazione laddove la nuova opera vada ad incidere sulla proprietà  esclusiva del singolo condomino (si veda della Sezione la sentenza n. 341/2018).

E la sopraelevazione effettuata dai signori Bondioli per una parte appoggia sul muro di proprietà  esclusiva del signor Pichierri.

3.2.3. Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti (peraltro, del tutto irritualmente, in una memoria non notificata), non vi prova dell’esistenza di una servit๠a costruire a distanza inferiore a quella fissata dalla strumentazione urbanistica.

Dunque, la dichiarazione resa dai signori Bondioli non può essere derubricata a “falso innocuo”, perchè ha portato all’emanazione di un permesso di costruire che lede il diritto dei confinanti a non avere nuove costruzioni o ampliamenti dell’esistente a distanza inferiore ai 5 m. dal limite della proprietà .

3.3. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 1016/2017 infondato.

4.1. Passando al ricorso per motivi aggiunti, si esamineà  solamente il motivo di illegittimità  dedotto in via diretta, valendo per i motivi di illegittimità  dedotti in via derivata le considerazioni svolte ai punti che precedono.

4.2. Dunque, secondo i signori Bondioli il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene abusivo non demolito nei 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di remissione in pristino stato sarebbe viziato da “Violazione di Legge (artt. 3, 10 e 10bis della Legge n.241 del 1990; Art. 97 Cost.) Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza e leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato”.

Rappresentano i ricorrenti che dopo il rigetto da parte del Tribunale della domanda cautelare essi avevano manifestato l’intenzione di procedere alla demolizione a condizione che l’Ente soprassedesse all’acquisizione: il Comune si era riservato un approfondimento giuridico. Sennonchè, senza alcun preavviso, in violazione delle garanzie partecipative, e del principio di leale collaborazione, stato emesso il provvedimento qui impugnato.

4.3. La doglianza infondata.

Vero , infatti, che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza ingiuntiva della demolizione. L’effetto acquisitivo al patrimonio comunale si produce di diritto a seguito dell’inutile decorso del termine fissato nell’ordine demolitorio (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, sentenza n. 285/2021; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, sentenza n. 2221/2020; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 5158/2020).

In definitiva, il Comune non aveva potere dispositivo rispetto all’effetto acquisitivo, che si verificato ope legis e non per effetto del proprio atto, il quale ha un valore puramente dichiarativo, non implicando alcuna valutazione discrezionale.

4.4. In conclusione, anche il ricorso per motivi aggiunti infondato.

5.1. Il rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio R.G. n. 1016/2017 determina l’improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse sia del ricorso incidentale condizionato svolto dal signor Pichierri nel medesimo giudizio R.G. n.1016/2017, sia del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti proposti dal signor Pichierri nel giudizio R.G. n. 1233/2016.

5.2. Ai fini della ripartizione tra le parti delle spese di giudizio occorre nondimeno determinare la soccombenza virtuale nel giudizio R.G. n. 1233/2016.

Al riguardo sufficiente considerare, da un lato, che l’intervento abusivo stato realizzato in area vincolata e che dunque necessitava, per essere sanato, anche del pronunciamento favorevole della Soprintendenza, e, dall’altro lato, che l’intervento era funzionale a realizzare il recupero a fini abitativi del sottotetto in violazione della disciplina urbanistica della zona (che vieta espressamente tali tipi di interventi), così come fondatamente rilevato nel primo e nel quinto motivo del ricorso principale.

Quindi, in disparte ogni altro approfondimento, l’impugnazione era fondata quanto meno in relazione ai suvvisti profili.

5.3. Conseguentemente, il Comune di Castiglione delle Stiviere condannato a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese del giudizio R.G. n. 1233/2016, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, ivi compresi – al passaggio in giudicato della sentenza – i contributi unificati effettivamente versati.

I signori Emanuela e Giorgio Bondioli sono condannati, in solido tra loro, a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese di entrambi i giudizi, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 4.000,00, oltre ad accessori di legge.

I signori Emanuela e Giorgio Bondioli sono altresì condannati, sempre in solido tra loro, a rifondere al Comune di Castiglione delle Stiviere le spese del giudizio R.G. n. 1016/2017, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così statuisce:

a) rigetta il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale nel giudizio R.G. n. 1016/2017;

b) dichiara improcedibili il ricorso incidentale nel giudizio R.G. n. 1016/2017 e il ricorso principale e il relativo ricorso per motivi aggiunti giudizio R.G. n. 1233/2016;

c) condanna:

– il Comune di Castiglione delle Stiviere a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese del giudizio R.G. n. 1233/2016, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, ivi compresi – al passaggio in giudicato della sentenza – i contributi unificati effettivamente versati;

– i signori Emanuela e Giorgio Bondioli, in solido tra loro, a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese di entrambi i giudizi, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 4.000,00, oltre ad accessori di legge;

– i signori Emanuela e Giorgio Bondioli, in solido tra loro, a rifondere al Comune di Castiglione delle Stiviere le spese del giudizio R.G. n. 1016/2017, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, tenutasi con collegamento da remoto, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 27/5/2021 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Perilli

Rispetto delle distanze per le opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche.

Dia – Intervento edilizio – Rimozione barriere architettoniche – Rispetto delle distanze di cui al c.c. – Necessario – Distanze previste da regolamenti edilizi – Derogabilità  – Non automatica.

E’ fondata la censura della sentenza oggetto di opposizione di terzo nella parte in cui afferma che la realizzazione delle opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche non richiede il rispetto delle distanze previste dai regolamenti edilizi ma esclusivamente il rispetto della distanza minima di tre metri, fissata dagli articoli 873 e 907 del codice civile.
Dalla lettura degli artt. 78 e 79 del DPR 6 giugno 2001, n. 380 emerge che la deroga al regime pubblicistico delle distanze tra edifici, espressione di un generale principio di favore per la tutela dei diritti delle persone con disabilità  ed finalizzata ad eliminare le barriere architettoniche che possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione alle relazioni sociali.
Alla luce di tale interpretazione solidaristica, la deroga alla disciplina regolamentare edilizia delle distanze deve essere riconosciuta anche in assenza della prova dell’effettivo utilizzo dell’ascensore da parte di persone con disabilità .
Tuttavia essa non può essere applicata in via automatica. La tutela delle persone con disabilità  deve essere infatti contemperata con il sacrificio imposto all’interesse pubblico della tutela del territorio e all’interesse privato dei confinanti.
Non può trovare applicazione la deroga normativa per le opere funzionali all’eliminazione delle barriere architettoniche, che si giustifica per i soli interventi strettamente indispensabili a garantire l’accessibilità  degli edifici, se la funzione solidaristica poteva essere agevolmente assolta con la realizzazione di un ascensore all’interno del corpo di fabbrica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1680 del 2020, proposto da 
Giancarlo Venturini e Alberto Venturini, rappresentati e difesi dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Galleria del Corso, 2;

contro

Immobiliare Borghesan s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Dal Molin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazza Armando Diaz, 7;
Comune di Seregno, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento in opposizione di terzo

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020, notificata il 15 maggio 2020 e passata in giudicato il 15 luglio 2020, effettivamente conosciuta dagli odierni ricorrenti in data 6 agosto 2020;

nonchè, in via subordinata, per la revocazione straordinaria di detta sentenza, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 del codice del processo amministrativo e 395, n. 5), del codice di procedura civile, per contrasto con la sentenza pronunciata dal Tribunale di Monza, Sezione staccata di Desio, n. 653 del 20 novembre 2012, confermata dalla Corte di Appello di Milano con sentenza del n. 4138 del 13 novembre 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Immobiliare Borghesan s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 108, comma 1, e 109 del codice del processo amministrativo;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi, nella discussione effettuata da remoto mediante la piattaforma Microsoft-Teams, per i ricorrenti l’avvocato Bruno Santamaria e per la Immobiliare Borghesan s.r.l. l’avvocato Alessandro Dal Molin;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Giancarlo Venturini e Alberto Venturini sono proprietari di un immobile confinante con quello di proprietà  della società  Immobiliare Borghesan a r.l., oggetto dell’intervento edilizio di cui alla denuncia di inizio attività , da questa presentata al Comune di Seregno in data 18 dicembre 2015, per l’installazione di un ascensore esterno nell’edificio a destinazione residenziale e commerciale ubicato in corso del Popolo n. 85.

Con nota del 19 gennaio 2016, notificata il 26 gennaio 2016, il Comune di Seregno ha diffidato la Immobiliare Borghesan s.r.l. dall’eseguire l’intervento edilizio di cui alla d.i.a. del 18 dicembre 2015, in quanto esso contrasta con gli articoli 2, commi 3 e 4, e 22 del Piano delle regole del vigente Piano di governo del territorio, i quali vietano l’incremento delle superfici coperte e il superamento della distanza dai confini nella zona di tessuto storico, microtessuto polifunzionale.

Con ricorso notificato al Comune di Seregno in data 18 marzo 2016 e depositato il 14 aprile 2016, la Immobiliare Borghesan s.r.l. ha proposto dinanzi a questo Tribunale il ricorso, contraddistinto dal numero di ruolo generale 833 del 2016, per l’annullamento della predetta nota di diffida.

Con sentenza n. 580 del 31 marzo 2020 il Tribunale ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato la nota del Comune di Seregno del 19 gennaio 2016.

La sentenza, notificata al Comune di Seregno in data 15 maggio 2020, non stata appellata ed dunque passata in giudicato in data 15 luglio 2020.

1.1. Con ricorso notificato alle parti del giudizio n. 833/2016 r.g. in data 25 settembre 2020, depositato in data 8 ottobre 2020, i signori Venturini hanno proposto opposizione per l’annullamento della sentenza di questo Tribunale n. 580 del 31 marzo 2020, ai sensi degli articoli 108, comma 1, e 109 del codice del processo amministrativo e, in via subordinata, hanno chiesto la revocazione straordinaria di detta sentenza, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 del codice del processo amministrativo e 395, n. 5), del codice di procedura civile, in quanto contrastante con il giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4138 del 13 novembre 2013.

I ricorrenti assumono di aver appreso solo in data 7 agosto 2020 dell’esistenza del giudicato di annullamento della diffida del Comune di Seregno e lamentano di non essere stati evocati nel giudizio definito con la sentenza opposta, nonostante il Comune di Seregno avesse segnalato l’esistenza del giudicato civile agli stessi favorevoli, formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4138 del 2013, con la quale stato ritenuto meritevole di tutela il loro interesse a contrastare la realizzazione dell’ascensore esterno nell’edificio frontista e la Immobiliare Borghesan s.r.l. stata condannata a demolire l’opera realizzata in violazione delle distanze legali dal confine.

I ricorrenti sostengono di essere legittimati a proporre opposizione di terzo, in quanto sarebbero stati ingiustamente pretermessi dal giudizio conclusosi con la sentenza opposta e sarebbero titolari di un interesse alla non realizzazione dell’ascensore, incompatibile con quello riconosciuto meritevole di protezione dalla sentenza opposta.

I ricorrenti censurano altresì la sentenza impugnata, nella parte in cui ha accertato l’illegittimità  della nota con la quale il Comune di Seregno ha inibito la realizzazione dell’ascensore esterno oggetto di d.i.a., senza tener conto del giudicato civile che ha accertato la violazione della distanza legale tra l’ascensore esterno realizzato in precedenza e l’edificio di loro proprietà .

1.2. Ha resistito al ricorso la Immobiliare Borghesan s.r.l. ed ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  della domanda principale per carenza di legittimazione dei ricorrenti a proporre opposizione di terzo.

La Immobiliare Borghesan s.r.l. sostiene infatti che i signori Venturini non sarebbero qualificabili come controinteressati in senso sostanziale, pretermessi nel giudizio definito con la sentenza opposta, in quanto dal mantenimento del provvedimento annullato non ritrarrebbero alcun vantaggio diretto ed immediato.

La Immobiliare Borghesan s.r.l. ha poi eccepito l’infondatezza del ricorso nel merito, asserendo che, come evidenziato da questo Tribunale con la sentenza opposta, non vi sarebbe nessun contrasto con il giudicato civile indicato dai ricorrenti, in quanto l’ascensore esterno da realizzare sarebbe un’opera strutturalmente diversa da quella oggetto del giudicato civile già  eseguito.

La Immobiliare Borghesan s.r.l. ha altresì eccepito l’inammissibilità  e l’infondatezza della domanda di revocazione straordinaria della sentenza, proposta in via subordinata.

1.3. Alla camera di consiglio del 21 ottobre 2020 i ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.

1.4. In vista della trattazione del merito del ricorso, le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

1.5. All’udienza del 27 gennaio 2021, tenutasi con modalità  da remoto, la causa stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Occorre preliminarmente vagliare l’ammissibilità  dell’impugnazione per opposizione di terzo proposta dai ricorrenti.

La legittimazione a proporre l’opposizione di terzo ordinaria, di cui all’articolo 108, comma 1, del codice del processo amministrativo, si fonda sulla mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta e sul pregiudizio che tale sentenza, pronunciata inter alios, arreca ad una situazione giuridica di cui il ricorrente sia titolare (Consiglio di Stato, Sezione V, 16 aprile 2014, n. 1862).

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, tracciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 11 gennaio 2007, n. 2, e compatibile con la sopravvenuta disciplina codicistica di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono legittimati a proporre opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo pronunciata tra altri soggetti, ancorchè passata in giudicato, i controinteressati pretermessi o sopravvenuti, quelli non facilmente identificabili e, in generale, i titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione, con esclusione dei titolari di un diritto dipendente ovvero dei soggetti interessati solo di riflesso (Consiglio di Stato, sezione III, 11 marzo 2019, n. 1619; 4 febbraio 2019, n. 861; sezione VI, 17 maggio 2018, n. 2994).

Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, deve essere riconosciuta ai signori Venturini la legittimazione a proporre opposizione di terzo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020.

Nel giudizio conclusosi con la sentenza opposta, il Comune di Seregno ha sostenuto la legittimità  del potere inibitorio dallo stesso esercitato, in considerazione della violazione delle distanze accertata dal giudicato civile formatosi tra il signor Giancarlo Venturini e la immobiliare Borghesan s.r.l..

Pertanto gli odierni opponenti, sia pure non menzionati nel provvedimento impugnato, devono qualificarsi come controinteressati in senso sostanziale.

I signori Venturini, nella qualità  di proprietari di un immobile confinante con quello interessato alla realizzazione dell’ascensore, vantano inoltre un chiaro interesse a che l’ascensore non sia realizzato, già  riconosciuto come meritevole di tutela dal giudicato civile, in attuazione dei diritti soggettivi al rispetto delle distanze tra edifici confinanti ed alla tutela della salute.

L’opposizione di terzo deve pertanto ritenersi ammissibile e, in virt๠dell’effetto rescindente dell’impugnazione, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020 deve essere annullata.

3. I ricorrenti non si sono limitati a censurare l’omessa instaurazione del contraddittorio processuale nei loro confronti ma, in quanto titolari di una situazione sostanziale autonoma e confliggente con quella della Immobiliare Borghesan s.r.l., soddisfatta dal giudicato opposto, hanno domandato l’accertamento della loro pretesa.

Nel merito i ricorrenti hanno censurato la sentenza opposta, nella parte in cui afferma che la realizzazione delle opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche non richiede il rispetto delle distanze previste dai regolamenti edilizi e dunque, nel caso di specie, della distanza dai confini, di cui all’articolo 2, comma 4, del Piano delle regole del Piano di governo del territorio, ma esclusivamente il rispetto della distanza minima di tre metri, fissata dagli articoli 873 e 907 del codice civile.

I ricorrenti hanno altresì censurato la sentenza opposta, nella parte in cui afferma che l’articolo 79 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non impone l’obbligo di installare, in via preferenziale, l’ascensore all’interno della sagoma dell’edificio e non richiede la previa dimostrazione di alternative valide ed effettivamente praticabili alla realizzazione dell’ascensore esterno.

I motivi di censura proposti avverso la sentenza opposta sono fondati.

Ai sensi degli articoli 78 e 79 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, le opere finalizzate all’eliminazione delle barriere architettoniche <>, fatto <<…salvo l’obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile…>>.

La norma speciale, derogatoria del regime pubblicistico delle distanze tra edifici, espressione di un generale principio di favore per la tutela dei diritti delle persone con disabilità  ed finalizzata ad eliminare le barriere architettoniche che possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione alle relazioni sociali.

Alla luce di tale interpretazione solidaristica, la deroga alla disciplina regolamentare edilizia delle distanze deve essere riconosciuta anche in assenza della prova dell’effettivo utilizzo dell’ascensore da parte di persone con disabilità .

Essa non può essere tuttavia applicata in via automatica.

La tutela delle persone con disabilità  deve essere infatti contemperata con il sacrificio imposto all’interesse pubblico della tutela del territorio e all’interesse privato dei confinanti.

Ove si accedesse ad una diversa interpretazione più rigorosa, si consentirebbe infatti di sacrificare l’applicazione della disciplina urbanistica o le situazioni soggettive dei privati anche nelle ipotesi in cui, attraverso il perseguimento dell’astratto interesse solidaristico alla rimozione delle barriere architettoniche, si intendano in realtà  realizzare interessi commerciali ed egoistici.

Come colto dal Giudice estensore a pagina 11 della sentenza del Tribunale di Monza, Sezione staccata di Desio, n. 653 del 20 novembre 2012, <<…la volontà  di superamento delle barriere architettoniche -che a detta della Immobiliare Borghesan l’aveva portata a realizzare l’impianto esterno di ascensore- copriva, in realtà , il vero intento della convenuta che era quello di sopraelevare il proprio edificio, di creare l’impianto di risalita lasciando integra la superficie interna che in caso contrario sarebbe stata ridotta…>>.

Al fine di evitare un utilizzo distorto della facoltà  edificatoria in deroga e di addivenire alla giusta regolamentazione dell’assetto degli interessi, l’Amministrazione deve sempre effettuare un bilanciamento dell’interesse alla rimozione delle barriere architettoniche con l’interesse al rispetto della disciplina urbanistica e con quello del proprietario confinante a non subire pregiudizi, sacrificando questi ultimi solo ove emerga che la rimozione delle barriere architettoniche non possa essere perseguita altrimenti.

Nel giudizio definito con la sentenza opposta la Immobiliare Borghesan s.r.l. non ha dimostrato l’impossibilità  di posizionare l’ascensore all’interno della sagoma dell’edificio; dal giudicato civile formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 4138 del 13 novembre 2013, resa tra Giancarlo Venturini e la Immobiliare Borghesan s.r.l. e prodotto dal Comune di Seregno in quel giudizio, si evince inoltre che l’ascensore, realizzato per l’accesso al sottotetto recuperato a fini abitativi, avrebbe potuto essere realizzato, nel corso dei lavori di ristrutturazione all’interno dell’edificio, con un lieve sacrificio consistente nella perdita di 2 metri quadrati di superficie interna per piano, come accertato nella consulenza tecnico d’ufficio disposta nel primo grado di quel giudizio.

In tale contesto non può trovare applicazione la deroga normativa per le opere funzionali all’eliminazione delle barriere architettoniche che si giustifica per i soli interventi strettamente indispensabili a garantire l’accessibilità  degli edifici.

Tale presupposto non ricorre nella fattispecie in oggetto, nella quale stato al contrario accertato che la funzione solidaristica poteva essere agevolmente assolta con la realizzazione di un ascensore all’interno del corpo di fabbrica.

Le predette circostanze indicano una evidente sproporzione della d.i.a. presentata per la realizzazione dell’ascensore esterno rispetto al fine che la disciplina di fonte primaria, derogatoria delle distanze tra edifici fissate negli strumenti urbanistici, intende perseguire e dimostrano l’ingiustizia dell’assetto concreto degli interessi conseguente al giudicato formatosi sulla sentenza opposta.

Il Collegio non può apprezzare favorevolmente le tesi difensive della Immobiliare Borghesan s.r.l., per le quali:

a) il giudicato civile e il giudicato amministrativo, che si affermano incompatibili, non avrebbero il medesimo oggetto;

b) la violazione delle distanze tra edifici non sarebbe direttamente imputabile alla realizzazione dell’ascensore esterno ma sarebbe determinata dall’ampliamento di volumetria dell’edificio degli opponenti.

Entrambi gli ascensori esterni, sia quello oggetto di demolizione in virt๠del giudicato civile che quello meno impattante a piattaforma elevatrice con struttura a castelletto indipendente, oggetto della d.i.a. del 18 dicembre 2015, sono infatti caratterizzati da stabilità  e sono perciò idonei ad incidere sul calcolo delle distanze legali tra costruzioni, il quale deve essere effettuato in base alla situazione di fatto esistente al momento della realizzazione dell’opera e nel rispetto del principio civilistico della prevenzione, che si impone al confinante che costruisce successivamente.

Le censure proposte avverso la sentenza opposta devono pertanto essere accolte.

L’effetto rescissorio dell’impugnazione determina che il ricorso proposto dalla Immobiliare Borghesan s.r.l. nei confronti del Comune di Seregno deve essere rigettato.

4. In conclusione l’opposizione proposta dai ricorrenti deve essere accolta e, per l’effetto, deve essere annullata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020, e deve essere altresì rigettato il ricorso n. 833/2016 n.r.g. proposto dalla Immobiliare Borghesan s.r.l. contro il Comune di Seregno.

5. L’accoglimento nel merito dell’opposizione di terzo ordinaria esime il Collegio dall’esame della domanda di revocazione straordinaria, proposta dai ricorrenti in via subordinata.

6. La complessità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’opposizione di terzo e, per l’effetto:

– annulla la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione seconda) n. 580 del 31 marzo 2020;

– rigetta il ricorso proposto dalla Immobiliare Borghesan s.r.l. nei confronti del Comune di Seregno:

– compensa tra le parti le spese di lite del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 22/3/2021 n.731 proviene da Giustamm.

Pres. Montedoro; Est. Sabatino

Sull’ambito di applicabilità  dell’art. 9 D.M. n. 1444 del 1968 in relazione ai limiti di distanza tra i fabbricati.

Edilizia e urbanistica – Distanze legali tra fabbricati – Applicabilità  dell’art. 9 D.M. 1444 del 1968 – Nozione di "nuova costruzione" – Richiamo all’art. 3, lett. e), del d.P.R. 380 del 2001 – Non dirimente.

In merito all’applicabilità  dell’ art. 9 D.M. 1444 del 1968 e all’individuazione della nozione di “nuova costruzione”, il mero rinvio all’art. 3, lett. e), del d.P.R. 380 del 2001 non appare dirimente. La nozione di “nuova costruzione” gode ormai di una sua autonomia e, ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di “costruzione” non coincide con quella di “edificio”, dovendo estendersi a qualsiasi manufatto non completamente
interrato che abbia i caratteri della solidità , stabilità , ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4550 del 2019, proposto da
Maria Caser, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 154/3de;

contro

Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gudrun Agostini, Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione di Bolzano, 20 marzo 2019 n. 73, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Daniele Granara e Gudrun Agostini in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell’art.25, comma 2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4550 del 2019, Maria Caser la propone appello avverso la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione di Bolzano, 20 marzo 2019 n. 73, con la quale stato respinto il ricorso dalla stessa proposto contro il Comune di Bolzano per l’annullamento

– del provvedimento a firma del Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Bolzano, prot.n. 62169/2018, in data 10.8.2018, successivamente conosciuto, avente a oggetto “richiesta di concessione edilizia prat. Nr. 2017-136-0. Ristrutturazione p.ed. 510 – p.m. 2 C.C. Gries”, con il quale stata respinta l’istanza presentata dalla ricorrente;

– di ogni atto preparatorio, presupposto, inerente conseguente e/o comunque connesso, anche non cognito, nessuno escluso, in particolare

– dello sconosciuto parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia nella seduta del 13.06.2017;

– dello sconosciuto parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia nella seduta del 8.08.2018.

Il giudice di primo grado ha così riassunto i fatti di causa:

“1. La ricorrente impugna il provvedimento epigrafato, con cui il Comune resistente ha negato la concessione edilizia per opere da realizzare nel piano sottotetto dell’edificio sito in via Tre Santi 11, p.m. 2 della p.ed. 510 C.C. Gries.

2. Il progetto, secondo quanto si legge nella documentazione prodotta dal Comune, prevede la sollevazione della falda sul lato nord, con la formazione di un solaio di copertura piana a terrazza, collegata da una scala interna scoperta, entrambe da ricoprire con una tettoia in plexiglas. Anche sul lato sud prevista la modifica della falda con la creazione di un balcone e la sostituzione dell’esistente abbaino di dimensioni contenute con un fronte finestrato su tutta la lunghezza della falda verso via Tre Santi. Si tratta dunque di un intervento modificativo della sagoma.

3. Il Comune ha ritenuto che l’intervento non potesse essere approvato perchè non rispettoso della distanza di dieci metri rispetto agli edifici realizzati sulle pp.ed. 885 e 71/3, nè di quella di cinque metri rispetto al confine con le medesime particelle.

Ha precisato sul punto che una deroga dalle prescrizioni distanziali di cui al D.M.n. 1444/1968 sarebbe ammessa, ai sensi dell’art. 59, comma 3, della L.P.n. 13/1997, per il solo caso della ricostruzione fedele (non ravvisabile nel caso di specie). Non poteva inoltre trovare applicazione l’art. 52 del D.P.G.P.n. 5/1998 che ammette gli abbaini in deroga alle distanze previste dal piano urbanistico comunale, purchè realizzati entro il limite necessario alla corretta aeroilluminazione dei locali, limite determinato dalla richiamata disposizione in un decimo della superficie del vano. Il progettato innalzamento del solaio di copertura su tutta la superficie del vano, infatti, non sarebbe qualificabile, secondo il Comune, come “abbaino”.

4. Il ricorso, notificato al Comune di Bolzano il 30.10.2018, sostenuto da cinque motivi di gravame, con i quali la ricorrente lamenta la contraddittorietà  con una precedente concessione edilizia rilasciata per i medesimi lavori, la cui sussistenza avrebbe imposto all’Amministrazione, in caso di diniego, una motivazione rafforzata, invece assente; la violazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/1968, il quale non troverebbe applicazione nel caso in cui, come nel presente, si tratti di opere di ristrutturazione e non vi sia alcuna parete finestrata frontistante nè siano previste modifiche al colmo dell’edificio; la violazione dell’art. 52 del D.P.G.P.n. 5/1998, la cui applicazione sarebbe stata illegittimamente negata dal Comune, trattandosi del recupero di un sottotetto esistente già  utilizzato come abitazione, per il quale la norma richiamata consentirebbe la realizzazione di abbaini necessari all’areazione dei vani recuperati nel rispetto delle distanze di cui all’art. 873 del codice civile, con esclusione, dunque, del D.M.n. 1444/1968; l’omessa comunicazione dei motivi ostativi e, infine, la violazione del legittimo affidamento determinato dal fatto che l’intervento proposto era già  stato autorizzato in passato, con le concessioni edilizie del 2003 e del 2011.

5. Sulla scorta dei rilevati profili d’illegittimità  del gravato diniego la ricorrente chiede dunque il suo annullamento previa concessione di una misura cautelare, ravvisando nell’impedimento alla realizzazione dei progettati interventi, necessari al miglioramento delle condizioni igienico sanitarie e tecnologiche del sottotetto, un grave e irreparabile pericolo nelle more del giudizio.

6. Si costituito il Comune di Bolzano che ha replicato alle censure avversarie ed ha concluso per il rigetto del gravame.

7. Con ordinanza n. 129/2018 il Collegio, ritenuto che le esigenze cautelari rappresentate dalla ricorrente fossero adeguatamente tutelabili con la sollecita fissazione del giudizio di merito, ha indicato per la discussione l’udienza pubblica del 6.3.2019, in vista della quale la ricorrente ha prodotto, nei termini di rito, una memoria conclusiva nella quale ha ribadito le argomentazioni già  articolate con l’atto introduttivo del giudizio.

8. Trattenuta all’udienza del 6.3.2019 la causa giunge ora in decisione.”

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in merito al mancato rispetto delle distanze minime tra fabbricati.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure, come meglio descritte in parte motiva.

Nel giudizio di appello, si costituito il Comune di Bolzano, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 27 giugno 2019, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza 1 luglio 2019 n. 3363.

Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2021, il ricorso stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, rubricato “1) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i.; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.; Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto di presupposti, istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà  dei provvedimenti gravati con la concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot.n. 26525/20111, rif.N. 698/2011 del 22.06.2011. Contraddittorietà  estrinseca”, viene riproposto lo stesso motivo proposto in prime cure in relazione alla mancata considerazione della carenza di motivazione del diniego impugnato, siccome contraddittorio con il precedente titolo edilizio (concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot.n. 26525/20111, rif.N. 698/2011 del 22.06.2011) rilasciato alla odierna appellante, e concernente analogo intervento, peraltro di portata maggiore rispetto a quello odiernamente denegato.

Trattandosi del medesimo intervento, già  assentito, il primo giudice avrebbe errato nel non riscontrare una evidente contraddittorietà  tra i provvedimenti, riverberantesi sull’illegittimità  di quello gravato.

3. – La censura non può essere condivisa.

Correttamente, il Tribunale ha evidenziato la natura vincolata del permesso di costruire, il che incide sull’ampiezza della motivazione per il suo rilascio. Infatti, secondo la giurisprudenza pacifica (da ultimo, Cons.Stato, II, 13 giugno 2019, n. 3972), la definizione delle istanze di concessione edilizia comporta un accertamento di carattere vincolato, caratterizzato dalla verifica della conformità  della richiesta con la normativa urbanistico edilizia, non essendo necessaria altra motivazione oltre quella relativa alla rispondenza dell’istanza a dette prescrizioni.

Detta affermazione generale non viene incisa, nel senso della contraddittorietà , dalla presenza di una previa valutazione positiva, quand’anche relativa alla stessa fattispecie (ma che la situazione sia la stessa circostanza del tutto contestata dal Comune, che evidenzia il sovrapporsi di un diverso quadro normativo). L’eventuale contraddittorietà  interna, come vanta la difesa appellante, una singolare applicazione del principio del divieto di disparità  di trattamento, dove la disparità  non riguarda due soggetti diversi, ma due progetti successivi e, anche in questo ambito, l’esistenza di un accertamento vincolato esclude la fondatezza del vizio presunto (da ultimo, evidenzia la non predicabilità  del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà  o per disparità  di trattamento in rapporto ad atti vincolati, Cons.Stato, II, 16 novembre 2020, n.7104; id., II, 1 luglio 2020, n. 4184; id., VI, 2 novembre 2018, n. 6219).

4. – Con il secondo, terzo e quarto motivo di diritto, rispettivamente recanti “2) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/68. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”; “3) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/68 sotto ulteriore e diverso profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”; e “4) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/68 sotto ulteriore e diverso profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”, si censurano le statuizioni della sentenza con cui stato respinto l’originario secondo motivo di ricorso.

In particolare, viene lamentata la mancata considerazione che l’invocato art. 9 del D.M. 1444 del 1968, disciplina fondante il rigetto, era inapplicabile alla fattispecie, in quanto riguardante esclusivamente le nuove costruzioni, quale non quella in esame. Per cui, sarebbe erronea l’affermazione del primo giudice per cui l’intervento in progetto sarebbe assimilabile alla “nuova costruzione”, poichè comporterebbe “una significativa modifica della sagoma in corrispondenza della copertura dell’edificio”.

Ci si duole inoltre dell’erronea applicazione della stessa disposizione, non essendovi pareti finestrate contrapposte.

Infine si sottolinea l’inapplicabilità  della normativa derogatoria comunale, in specie in relazione al calcolo radiale delle distanze tra fabbricati.

1.1. – La censura, nei suoi diversi profili, va respinta.

In merito all’applicabilità  dell’evocato art. 9 D.M. 1444 del 1968 e all’individuazione della nozione di ‘nuova costruzione’, occorre sottolineare come il mero rinvio all’art. 3, lett. e), del d.P.R. 380 del 2001 non appaia dirimente.

La giurisprudenza, sia amministrativa (da ultimo, Cons.Stato, IV, 8 gennaio 2018, n.72; id., IV, 2 marzo 2018, n.1309) che civile (Cass. civ., II, 15 dicembre 2020, n.28612; id., II, 28 ottobre 2019, n.27476; id., II, 10 febbraio 2020, n.3043) ha evidenziato una tendenziale autonomia del concetto in ambito civilistico, rimarcando che, ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità , stabilità , ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera (Cons.Stato, IV, 22 gennaio 2013, n.354).

Nel caso in esame, anche a volersi unicamente fondare sulla relazione tecnica di parte (che ritiene che nel progetto “vengano riprese, con modifiche sia interne che esterne, le voci già  oggetto della concessione ormai scaduta. La maggior parte delle opere previste interessano la copertura con una variazione minima di volume in diminuzione, determinata dalla compensazione tra volumi in aumento e volumi in detrazione. Le opere prevedono modifiche statiche solo nell’orditura del tetto, mentre tutte le strutture portanti dell’edificio non vengono modificate dagli interventi in progetto”), vengono comunque in evidenza interventi sulla volumetria dell’immobile. In particolare, come notato dal TRGA, rileva il sollevamento della falda sul lato nord, dove prevista la realizzazione di una terrazza, e quello della falda sul lato sud, dove ci saà  l’innalzamento della copertura su una parte del prospetto in sostituzione del precedente abbaino, che era decisamente più ridotto.

In relazione ai singoli elementi progettuali, la violazione delle distanze appare quindi evidente, essendo così conseguentemente irrilevante la vantata qualificazione delle opere come interventi di ristrutturazione edilizia.

Va inoltre qui vagliata la circostanza che, nel computo complessivo della volumetria, l’intervento, compensando aumenti e diminuzioni, determina una complessiva riduzione dell’impatto; il che, a giudizio della parte appellante, renderebbe l’intervento non significativo anche dal punto di vista civilistico.

Tuttavia, tale esito appare recessivo di fronte all’esigenza di tutelare le distanze che, come recita il citato art. 9, sono quelle minime e che quindi possono essere violate anche solo puntualmente, atteso che il carattere di nuova costruzione va riscontrato in rapporto ai “caratteri del suo sviluppo volumetrico esterno” (Cass. civile, II, 15 dicembre 2020, n.28612).

Conclusivamente sul punto, la censura, che si attaglia sulla dimostrazione della natura di ristrutturazione edilizia dell’opera, appare superata dall’esigenza dell’autonoma sussunzione nel concetto di nuova costruzione ai fini dell’applicazione della disciplina delle distanze legali.

In merito alla censura sull’erronea applicazione della stessa disposizione, non essendovi pareti finestrate contrapposte, va condiviso l’approccio del Tribunale, che ha evidenziato come la disposizione regolamentare sia integrata, a livello locale, dall’art. 1, lett. h) delle Norme di attuazione al piano urbanistico comunale di Bolzano rielaborate, come vigenti al momento del provvedimento, che recita:

“h) Distanza tra edifici: la distanza minima radiale misurata in proiezione orizzontale tra le pareti più sporgenti degli edifici siti sullo stesso lotto o su lotti finitimi e/o dalla superficie coperta. Tale distanza nei fabbricati ad eccezione di fabbricati accessori preesistenti non può essere inferiore a 10 metri, salvo nel caso di fabbricati con pareti prive di vedute, come da codice civile.”

E’ palese che la disposizione comunale introduca strumenti più restrittivi di calcolo dell’osservanza delle distanze, utilizzando il criterio della distanza radiale, ossia non solo per gli interventi fronteggianti, ma valevole in ogni caso in cui la nuova costruzione vada ad intaccare lo spazio circostante gli edifici preesistenti, come considerato dalla disposizione comunale. Il che impone di considerare corretta la valutazione svolta dal primo giudice.

Infine, per quanto riguarda l’applicazione del calcolo radiale, questo espressamente citato dalla normativa comunale applicabile; mentre in relazione alla possibilità  che quest’ultima introduca limiti più rigorosi, va ricordato l’insegnamento di Corte cost., 16 giugno 2005, n.232 per cui “in materia di distanze tra fabbricati, primo principio, fissato in epoca risalente ma ancora di recente ribadito, che la distanza minima sia determinata con legge statale, mentre in sede locale, sempre ovviamente nei limiti della ragionevolezza, possono essere fissati limiti maggiori.”

Conclusivamente, il motivo di ricorso deve essere integralmente respinto in tutte le sue sfaccettature.

5. – Con la quinta censura, recante “5) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”, si censura la sentenza per aver disatteso il terzo motivo di ricorso, con il quale si era contestata la legittimità  del gravato diniego, per l’erroneo supposto contrasto con l’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5, il quale ammette una deroga alle distanze per gli abbaini realizzati per il recupero dei sottotetti esistenti, già  utilizzati come abitazione o comunque abitabili.

La doglianza poi ampliata nel sesto motivo, rubricato “6) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5 sotto ulteriore e diverso profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”, in relazione al dimensionamento del fronte finestrato.

5.1. – La censura, nella sua duplice prospettazione, non può essere condivisa.

La norma evocata, ossia l’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5 “Regolamento di esecuzione alla legge urbanistica provinciale”, prevede:

“In caso di recupero di sottotetti legalmente esistenti, già  utilizzati o utilizzabili come abitazioni in base alle vigenti disposizioni igienico-sanitarie, possono essere realizzati abbaini in eccedenza alla cubatura esistente allo scopo di consentire l’areazione di vani abitativi recuperati nella misura minima richiesta dal comma 3 dell’articolo 2 del regolamento di esecuzione concernente gli standards in materia di igiene e sanità , approvato con decreto del Presidente della giunta provinciale 23 maggio 1977, n.22. La superficie di calpestio così acquisita non può superare questa misura minima.

“Questi abbaini possono essere realizzati solo in caso di vani abitativi esistenti o progettati qualora l’apertura di finestre nei muri perimetrali non risulti possibile.

“Ciò vale senza pregiudizio delle esigenze di tutela ambientale e monumentale. In deroga alle norme sulle distanze previste dai piani urbanistici comunali gli abbaini possono essere realizzati osservando le distanze di cui agli articoli 873 e seguenti del codice civile.”

Come si legge, la nozione di abbaino, quale strumento per consentire l’areazione dei vani abitativi quando non sia possibile la realizzazione di finestre, evidenzia la natura del detto elemento architettonico, come un’apertura con finestra, sporgente rispetto allo spiovente della copertura, destinato all’aereazione (ma anche all’illuminazione) del sottotetto e talvolta anche per accedere al tetto stesso.

Nel caso in esame, rispetto ad un concetto che implica una apertura limitata in senso dimensionale in modo tale da ospitare una finestra, si assistito ad un progetto che, se descrive l’intervento come una “modifica dell’abbaino esistente con ampliamento verso via Tre Santi a copertura della sottostante camera da letto”, dall’altro determina un “innalzamento del solaio di copertura su tutta la superficie del vano”, venendo così meno alla natura puntuale dell’apertura e giustificando la valutazione del provvedimento impugnato che ritiene erronea la qualificazione come abbaino, con una valutazione del tutto condivisibile.

L’assunto poi confortato, in senso dimensionale, dal richiamo all’art. 2, comma 3, del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 maggio 1977, n.22 “Regolamento di esecuzione concernente gli "standards" in materia di igiene e sanità ” che prevede che “Le stanze da letto, il soggiorno e la cucina debbono essere provvisti di finestra apribile, la cui superficie non dovà  essere inferiore a 1/10 della superficie del pavimento e non inferiore a 1/12 per i fabbricati al di sopra di 1.000 m sul livello del mare.” Il detto limite viene invece superato, determinando quindi la non assentibilità  dei presunti (ma non tali) abbaini in deroga alle prescritte distanze.

Conclusivamente, l’opera progettata non può essere inquadrata nè concettualmente nè dimensionalmente nella nozione di abbaino valevole nella disciplina del recupero dei sottotetti; per tali ragioni, il motivo di appello va respinto.

6. – Con il settimo motivo, recante “7) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 10 bis della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento. Omessa comunicazione dei motivi ostativi”, si lamenta il rigetto della doglianza sul mancato invio dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di concessione edilizia, con conseguente violazione dei principi del contraddittorio e della partecipazione procedimentale.

La detta omessa comunicazione dei motivi ostativi, lungi dal costituire un mero vizio di carattere formale, avrebbe invece inciso in modo sostanziale sul contenuto del provvedimento finale, peraltro in senso sfavorevole alla parte appellante.

6.1. – La censura non può essere condivisa.

E’ dato pacifico in giurisprudenza che l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l.n. 241 del 1990 dell’istanza che ha avviato un procedimento ad istanza di parte, non idonea a determinare di per sè l’annullabilità  del provvedimento finale, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della stessa l.n. 241 del 1990, ai sensi del quale non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis, Cons.Stato, II, 12 febbraio 2020, n.1081).

Nel caso in esame, il TRGA ha fatto corretta applicazione del principio, evidenziando la natura vincolata del provvedimento emanato (circostanza peraltro già  aliunde evidenziata) e l’esistenza, qui confermata, di un contrasto tra il progetto presentato e la normativa edilizia.

7. – Con l’ottavo motivo, rubricato “8) Erroneità  della sentenza per Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione del principio dell’affidamento ingeneratosi nella ricorrente in ragione della concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot.n. 26525/20111, rif.N. 698/2011 del 22.06.2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione del principio dell’affidamento”, si censura la mancata considerazione del legittimo affidamento, ingenerato nella ricorrente, dal Comune che aveva già  rilasciato due titoli edilizi relativamente al medesimo immobile, per un intervento analogo, poi non realizzato.

7.1. – La censura non può essere condivisa.

Occorre in primo luogo notare che il rilascio della precedente concessione edilizia non aveva determinato alcuna utilità  in capo alla parte appellante, atteso che la concessione edilizia del 2003 – 2011 poi decaduta per mancato inizio dei lavori. Non quindi predicabile alcuna incisione dell’amministrazione su situazioni già  determinatesi, il che implica il posizionamento della fattispecie al di fuori dell’ordinario perimetro della tutela dell’affidamento incolpevole, che si determina ogni qualvolta il privato possa confidare sul già  intervenuto rilascio di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica (anche perchè l’eventuale lesione riguarda non già  un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità  del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità  del provvedimento amministrativo poi caducato, così Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2019, n.6885).

Pertanto, la parte poteva solo confidare nell’accoglimento della sua istanza e quindi del rilascio di un provvedimento favorevole, condizionato ovviamente al rispetto della strumentazione urbanistica vigente, circostanza questa non verificatasi.

Deve quindi escludersi la sussistenza di alcun affidamento incolpevole tutelabile, con conseguente rigetto della censura.

8. – Infine, con un ulteriore motivo recante “II. In via subordinata. 9) Erroneità  della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art.92 c.p.c.”, si lamenta l’illegittima condanna dell’originaria ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio a favore del Comune.

8.1. – La censura non può essere condivisa.

Occorre in primo luogo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, il giudice di primo grado ha ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese e, se del caso, al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi (da ultimo, Cons.Stato, IV, 30 dicembre 2020, n.8517; id., IV, 23 ottobre 2020, n.6407; id., IV, 21 settembre 2020, n.5545). Il che comporta che nel processo amministrativo la valutazione di merito sulla compensazione delle spese giudiziali non sindacabile in appello neppure per difetto di motivazione, essendo fondata su considerazioni di opportunità  ampiamente discrezionali, non sindacabili in sede di gravame se non nel caso di evidente irrazionalità  (Cons.Stato, II, 27 ottobre 2020, n.6557; id., III, 7 settembre 2020, n.5374).

Nel caso in esame, la detta evidente irrazionalità  non appare, atteso che il TRGA ha effettivamente condannato la parte soccombente e il quantum di spese non appare esorbitante rispetto ai minimi tabellari previsti.

9. – L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 4550 del 2019;

2. Condanna Maria Caser a rifondere al Comune di Bolzano le spese del presente grado di giudizio, che liquida in ¬. 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/3/2021 n.1867 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. – K. Papi Est.

Piano di campagna e distanza tra gli edifici.

Edilizia – Distanze tra edifici – Piano di campagna.

Anche ai fini della valutazione della distanza tra gli edifici, la sporgenza da terra dei manufatti va valutata sulla base della quota originaria del terreno, e non in relazione a quella risultante dal successivo riporto del costruttore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 252 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Torretta Cooperativa Edilizia S.c.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, Nicola Bosisio ed Elisa Mantia, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Pietro Johannes Quadri e Maria Cristina Pancera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso lo studio dell’avvocato Maria Cristina Pancera in Milano, Via Fontana,18;
Alessandro Pertusati, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Johannes Quadri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso lo studio dell’avvocato Pietro Quadri in Milano, Via S. Tecla, 5;

contro

Comune di Pozzo D’Adda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Patrizia Scarcello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Largo Schuster, 1;

nei confronti

Verros S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cremonesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– del silenzio inadempimento nell’esercizio dei poteri di vigilanza e di inibizione e rimozione degli effetti medio tempore prodotti;

– per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni anche da ritardo;

in via subordinata, per l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività  edificatoria siccome derivanti dalla DIA presentata e realizzati e la condanna alla rimozione degli effetti;

con i motivi aggiunti del 6 marzo 2012:

– della nota/determina del 20 dicembre 2011 prot. 12094, con la quale il Comune di Pozzo D’Adda ha confermato la regolarità  urbanistico-edilizia della DIA n. 52/2010 prot. 6134 dell’11 Giugno 2010, come da altra nota prot. 8608 del 26 agosto 2010;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

con i secondi motivi aggiunti del 9 novembre 2012:

– della determina del 10 luglio 2012 prot. 5833/12 depositata in atti in data 18 luglio 2012;

– di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzo D’Adda e della società  Verros S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza smaltimento da remoto del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono proprietari di più porzioni di villette a schiera in un complesso sito in Pozzo D’Adda, località  Bettola, Via D’Antona n. 1, e comproprietari delle parti condominiali.

La proprietà  esclusiva del ricorrente Pertusati confinava con il terreno di proprietà  della società  Verros S.r.l. Tale società , in data 11 giugno 2010, presentava al Comune una DIa ex art. 41 L.R. 12/2005, per la realizzazione di una palazzina residenziale plurifamiliare.

I ricorrenti, con propria istanza del 1° giugno 2011, chiedevano all’ente civico di effettuare accertamenti sulla regolarità  urbanistica dell’intervento.

Il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Pozzo d’Adda, all’esito di apposito sopralluogo, comunicava, in data 23 giugno 2011, che: «il piano cantinato rispetto alla quota strada di 000, fuoriesce di circa mt. 1,00» e che posto a circa mt. + 0,50/0,80 rispetto ai lotti già  edificati, e quasi a confine con la proprietà  del Pertusati; si affermava altresì che: «Tale situazione configura di fatto la formazione di un terrazzo con veduta diretta su proprietà  privata non formalmente autorizzata dai confinanti in danno di questi». Il Responsabile comunale concludeva tuttavia che, potendo tali violazioni essere eliminate con accorgimenti atti a garantire «l’intimità  della vita privata» (recinzione, muro o altro), non veniva adottato alcun provvedimento interdittivo dell’attività  oggetto di DIA.

2. Con nota del 14 settembre 2011, gli odierni ricorrenti evidenziavano al Comune, con riferimento all’intervento di Verros S.r.l., alcune specifiche violazioni della normativa urbanistica ed edilizia, diffidando l’Amministrazione ad esercitare i propri poteri di vigilanza e sanzionatori. Veniva in particolare richiesto il riesame della DIA, e la valutazione della corrispondenza tra quanto indicato in progetto e quanto in corso di realizzazione, con conseguente adozione di provvedimenti di sospensione dei lavori e l’annullamento e/o revoca del titolo edilizio, e comunque l’esercizio dei poteri inibitori alla prosecuzione, con contestuale rimozione degli effetti dannosi già  prodotti.

L’Amministrazione non riscontrava in alcun modo l’istanza.

3. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, i ricorrenti chiedevano l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio della p.a., la dichiarazione dell’obbligo del Comune a provvedere, e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni patiti a causa dell’inerzia.

4. Il Comune, con propria successiva nota Prot. 12094 del 20 dicembre 2011 confermava la regolarità  urbanistico-edilizia dell’intervento di cui alla DIA della società  Verros S.r.l., come già  dedotto nella richiamata ulteriore nota prot. 8608 del 26 agosto 2010.

5. Con motivi aggiunti depositati il 6 marzo 2012, i ricorrenti impugnavano le suddette note, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per gli stessi motivi già  articolati nel ricorso principale. Veniva nuovamente proposta la domanda di condanna del Comune al risarcimento dei danni.

6. Si costituivano in giudizio la Verros S.r.l. e il Comune, resistendo al ricorso e ai motivi aggiunti.

7. La domanda afferente al silenzio era accolta con sentenza non definitiva n. 1518 del 1° giugno 2012, che ordinava al Comune di provvedere sull’istanza dei ricorrenti e disponeva la reiscrizione a ruolo della domanda di annullamento e di quella risarcitoria.

8. In ottemperanza alla suddetta sentenza, il Comune di Pozzo D’Adda adottava il provvedimento Prot. 5833/12 in data 18 luglio 2012, nel quale, a seguito di nuovo sopralluogo, il Responsabile comunale del Settore Ambiente e territorio ribadiva la conformità  della costruzione di Verros S.r.l. alle norme urbanistiche ed edilizie vigenti. In particolare, la nota precisava che: – I due edifici La Torretta e la costruzione Verros non sono prospicienti, ma uno laterale rispetto all’altro; – I box della Verros sono a confine della Torretta, – La costruzione Verros prospiciente al parcheggio e discesa dei box della Torretta; – I box della Verros fuoriescono dalla quota zero + 30 cm; – L’eccedenza in termini volumetrici del piano interrato stato assoggettato, a suo tempo, ad oneri di urbanizzazione. In nessun caso l’eccedenza del piano interrato viene considerata nel calcolo volumetrico; – Le NTA del Comune di Pozzo D’Adda non prevedono uno spessore minimo di terra di coltura da posare al di sopra dei massetti delle strutture, pertanto i giardini pensili che con adeguate pendenze convogliano l’acqua in area verde profondo sono da considerarsi come da superficie filtrante a tutti gli effetti. La Verros scarica le acque piovane all’interno del suo lotto». In definitiva: «si conclude e ribadisce che la costruzione del fabbricato di civile abitazione plurifamiliare della Verros S.r.l. in atto posta in Pozzo d’Adda Via Brodolini, rispetta le norme urbanistiche/edilizie previste dalle vigenti leggi statali, regionali e regolamenti comunali».

9. Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti depositato il 9 novembre 2012 la parte ricorrente impugnava il suddetto provvedimento, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi:

I) «Violazione falsa applicazione dell’art. 19 NTA del PRG del Comune di Pozzo D’Adda. Violazione degli indici di edificabilità . Difetto di istruttoria. Mancanza dei presupposti in fatto e diritto di cui all’art. 41-42 L.R. Lombardia n. 12/2005 violazione falsa applicazione degli stessi. Violazione falsa applicazione della L. 122/1989, art. 9. Eccesso di potere per contraddittorietà  e illogicità  manifesta», col quale si censurava l’erronea omissione, a opera del Comune, del conteggio di parte della cubatura dei box-garages;

II) «Violazione falsa applicazione della L. 122/1989 art. 9», ove si deduceva come la deroga concessa dall’art. 9 cit. per la realizzazione di posti auto pertinenziali riguardasse solo rimesse interamente interrate, mentre i box della Verros fuoriuscivano di 30 cm dalla quota zero (con una fuoriuscita effettiva, calcolata rispetto al piano originario e non risultante dal reinterro, che ammonta a mt. 1,00);

III) «Violazione falsa applicazione dell’art. 18 NTA del PRG, nonchè violazione falsa applicazione dell’art. 873 del c.c. Mancanza dei presupposti in fatto e diritto di cui agli artt. 41 – 42 L.R. Lombardia n. 12/2005 violazione falsa applicazione degli stessi. Violazione falsa applicazione della L. 122/1989 art. 9», con cui si rilevava che, risultando le autorimesse parzialmente fuori terra, dovesse essere rispettata, con riferimento ai garages, la distanza minima tra gli edifici di 3 metri; la censura veniva estesa anche al muro di contenimento;

IV) «Violazione falsa applicazione dell’art. 905 c.c.», relativamente all’apertura illegittima e di una veduta;

V) «Difformità  tra progetto ed edificio in corso di realizzazione», per la mancata realizzazione dell’intercapedine nella zona del box n. 7 indicata nella denuncia dei cementi armati, sia pure non menzionata nella DIA;

VI) «Violazione falsa applicazione degli artt. 41 – 42 L.R. Lombardia n. 12/2005. Violazione falsa applicazione art. 22 e 23 D.P.R. 380/2001. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica anche in relazione all’art. 3.2.3 RLI siccome interpretato dal provvedimento ARPA», con cui si faceva valere l’illegittimo conteggio, nella superficie filtrante a verde profondo necessaria al raggiungimento dello standard minimo di cui all’art. 3.2.3. del Regolamento Locale d’Igiene, della copertura con terreno erboso delle autorimesse seminterrate;

Veniva infine richiesto il risarcimento dei danni derivanti dall’omesso esercizio del potere di controllo. Adduceva infatti il Pertusati che sarebbero avvenuti dei crolli alla recinzione del suo giardino, con rottura dell’impianto di irrigazione e smottamento del tappeto erboso (come già  dedotto nel ricorso introduttivo). Inoltre i costi per perizie e accesso sostenuti dai ricorrenti, dei quali si domandava la refusione, venivano quantificati in ¬. 5.000,00.

Il Comune e la Verros S.r.l. instavano per la reiezione del ricorso ex art. 43 c.p.a. e sollevavano eccezioni preliminari.

La domanda cautelare era trattata all’udienza camerale del 22 novembre 2012 e veniva respinta, con compensazione delle spese, mediante l’ordinanza n. 1622/2012.

All’udienza smaltimento da remoto del 16 dicembre 2020 la causa veniva tratta in decisione.

10. Il ricorso originario avverso il silenzio stato deciso con la sentenza n. 1518/2012. Delle domande azionate con il ricorso introduttivo, residua da decidere solo quella risarcitoria, che verà  trattata al successivo punto 15.

11. Il ricorso ex art. 43 c.p.a. depositato in data 6 marzo 2012 divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, stante l’intervenuto integrale ripronunciamento dell’Amministrazione, posto in essere dal Comune, in esecuzione della sentenza 1518/2012, con la nota Prot. 5833/2012, che ha superato e sostituito gli atti gravati con il ricorso integrativoqui in esame.

12. Si procede ora allo scrutinio dei motivi aggiunti depositati il 9 novembre 2012, previa valutazione delle eccezioni d’inammissibilità  rilevate da parte resistente e dalla controinteressata.

12.1. Non fondata l’eccezione preliminare sollevata dall’Amministrazione, relativamente alla dedotta non impugnabilità  della DIA, in quanto atto privato.

Nella presente causa, invero, oggetto di impugnazione non la DIA presentata dalla Verros S.r.l., bensì il diniego comunale all’esercizio del potere interdittivo sull’attività  dichiarata dal privato. Tale atto, indubbiamente riconducibile all’Amministrazione e certamente riferibile alla categoria del provvedimento amministrativo, ben può costituire oggetto di impugnazione dinanzi al G.A., ai sensi dell’art. 7 c.p.a.

12.2. Con specifico riferimento all’impugnazione della nota prot. 5833 del 18 luglio 2012, veniva altresì dedotta l’eccezione di carenza di interesse, in relazione all’asserita natura meramente confermativa dell’atto gravato, rispetto ai provvedimenti comunali investiti dai motivi aggiunti del 6 marzo 2012. La questione non fondata. In seguito alla sentenza sul silenzio, infatti, l’Amministrazione dava luogo ad un riesercizio del potere, basato su un nuovo sopralluogo, e recante una nuova motivazione, che dà atto di una rinnovata ponderazione degli interessi in gioco. Si tratta pertanto di una conferma in senso proprio, e non di un atto meramente confermativo. Il provvedimento dunque autonomamente impugnabile: «L’atto di conferma in senso proprio, che determina una nuova decorrenza del termine per impugnare, quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi. Pertanto, non può considerarsi meramente confermativo di un precedente provvedimento l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, giacchè solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fase considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo, in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione» (Consiglio di Stato, VI, 13 luglio 2020, n. 4252).

12.3. Nemmeno risulta fondata l’eccezione di carenza di legittimazione e interesse a ricorrere in capo alla Coop. La Torretta, in quanto la relativa sede ubicata altrove rispetto all’intervento oggetto del giudizio, e dei ricorrenti persone fisiche, proprietari di unità  immobiliari non confinanti con il terreno della palazzina Verros S.r.l. Indipendentemente dall’ubicazione delle rispettive proprietà , infatti, i soggetti indicati sono titolari delle aree condominiali, che si collocano a confine con il terreno Verros S.r.l. Gli stessi sono dunque legittimati e interessati alla proposizione della causa. Il Pertusati, d’altra parte, proprietario di un’area confinante col terreno interessato dall’intervento oggetto di causa, dunque la relativa legittimazione e l’interesse a ricorrere dello stesso non possono essere revocati in dubbio.

Del resto, la presenza, sul fondo vicinante, di un edificio che, per le caratteristiche costruttive che lo connotano, suscettibile di compromettere la riservatezza (per l’apertura di vedute e la violazione della distanza minima tra edifici, oltre che in relazione alle quote di posizionamento degli stessi), la salubrità  (ancora con riferimento all’inosservanza delle distanze minime) e la sicurezza (per la violazione degli standard minimi di superficie filtrante, atta a garantire l’ordinato deflusso delle acque) dell’intera area viciniore, e di tutte le costruzioni in essa ubicate, radica in capo ai suddetti soggetti la legittimazione processuale e l’interesse a ricorrere.

12.4. Il ricorso per motivi aggiunti depositato il 9 novembre 2012, per tutto quanto sopra esposto, risulta dunque ammissibile.

13. Tanto stabilito, occorre ora valutare la fondatezza del suddetto ricorso nel merito, partendo dalla domanda di annullamento.

13.1. Con i primi due motivi di gravame, la ricorrente deduceva l’illegittimità  del conteggio della cubatura posto in essere dall’Amministrazione, la quale non computava correttamente i garages seminterrati realizzati dalla Verros, e in tal modo riteneva legittimi volumi ulteriori rispetto alla misura massima prevista dalle NTA del PRG vigente all’epoca dei fatti oggetto di causa. Invero il Comune, non conteggiando in alcun modo la cubatura dei garages, contravveniva all’art. 19 delle NTA del PRG, in virt๠del quale erano esclusi dal computo della volumetria solo i garage di altezza fino a 2,50 mt, nei limiti massimi di mq 1 ogni 10 mc di costruzione. Tale disposizione impone dunque di tenere conto della cubatura eccedente rispetto a detto parametro; il Comune, al contrario, non la considerava nel conteggio.

Detta omissione computazionale veniva giustificata dall’Amministrazione con la dichiarata applicazione dell’art. 9 L. 122/1989, in virt๠del quale: «1.I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità  immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purchè non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. [&]». Tale ultima norma, tuttavia, non riferibile al caso di specie. L’invocato art. 9 prevede infatti la possibilità  di realizzare autorimesse pertinenziali alle unità  abitative, anche in deroga agli strumenti urbanistici (e dunque anche all’art. 19 NTA), solo per i garages ubicati al piano terreno dell’immobile a uso abitativo cui afferiscono, ovvero per quelli integralmente interrati, interni o esterni alla sagoma dell’edificio principale.

Nella fattispecie oggetto di causa, emerge dagli atti del giudizio che una parte consistente dei garages realizzati da Verros S.r.l. sita al di fuori della sagoma dell’edificio abitativo, e le relative rimesse non risultano completamente interrate. Invero, le stesse fuoriescono dalla quota zero di un metro, non potendosi all’uopo considerare quale piano di campagna quello risultante dal reinterro posto in essere dal costruttore (rispetto al quale vi comunque, e pacificamente, una fuoriuscita di 30 cm), ma dovendosi fare riferimento alla quota originaria del terreno (si veda in proposito quanto precisato al successivo punto 13.2).

Per quanto precede, le doglianze qui scrutinate risultano fondate, in quanto l’omesso conteggio del volume dei garages in misura eccedente il rapporto di cui all’art. 19 delle NTA rende illegittimo il provvedimento comunale.

13.2. Risulta fondata anche la censura afferente alla distanza minima tra gli edifici. Non può infatti essere seguita la tesi difensiva della parte ricorrente, secondo la quale la sporgenza dal suolo delle autorimesse dovrebbe essere valutata, a seguito del reinterro posto in essere dal costruttore, in soli 30 cm dal piano di campagna, invece che nella misura di 1 metro risultante dalla considerazione della quota originaria del terreno. Accedendo a tale impostazione, i garages della Verros dovrebbero ritenersi sottratti alle norme che prevedono la distanza minima tra gli edifici (art. 18 NTA e art. 873 c.c.). Invero, le autorimesse non sarebbero idonee a creare quelle intercapedini insalubri tra edifici che l’art. 873 c.c. si propone di prevenire. La distanza minima di tre metri di cui al citato art. 873 non sarebbe pertanto applicabile alla fattispecie oggetto di causa.

Il Collegio ritiene di aderire, sulla questione, all’opposta lettura fatta propria dalla posizione maggioritaria della giurisprudenza, secondo la quale, anche ai fini della valutazione della distanza tra gli edifici, la sporgenza da terra dei manufatti va valutata sulla base della quota originaria del terreno, e non in relazione a quella risultante dal successivo riporto del costruttore. In proposito, si infatti affermato che: «Per stabilire le distanze legali tra costruzioni sporgenti dal suolo, i regolamenti edilizi dettano i criteri per la misurazione delle altezze dei fabbricati frontistanti, che devono essere determinate con riferimento al piano di posa, che quello dell’originario piano di campagna e non la quota di terreno sistemato» (Consiglio di Stato, IV, 18 luglio 2019, n. 5034); «Ai fini dell’osservanza delle norme del codice civile sulle distanze legali tra edifici, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità , stabilità , ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera» (Consiglio di Stato, IV, 8 gennaio 2018, n. 72). Del resto, ove si tenesse in considerazione la quota artificialmente determinata in seguito all’esecuzione dell’intervento edilizio, dovrebbe ritenersi che lo stacco dell’edificio dal terreno non sia ancorato a dati certi e obiettivi, ma a scelte arbitrarie, e nella sostanza non sindacabili, del proprietario dell’immobile. Ciò che non risulta ragionevole, nè consono ai principi di certezza del diritto e di tutela dell’armonico sviluppo del territorio.

Identiche considerazioni devono essere svolte con riferimento alla distanza del muro di contenimento, collocato a pochi centimetri dal confine della proprietà  di parte ricorrente. Anche in questo caso, infatti, la giurisprudenza, in termini condivisi dal Collegio, ha precisato che: «In materia edilizia, la realizzazione di un muro di contenimento, creato artificialmente, costituisce costruzione in senso tecnico -giuridico e, conseguentemente, detta realizzazione assoggettata alle norme sulle distanze legali di cui all’art. 873 c.c.» (Consiglio di Stato, VI, 6 marzo 2019, n.1549).

13.3. La censura afferente al quantitativo di verde filtrante risulta anch’essa fondata. Ai sensi dell’art. 3.2.3. del Regolamento Locale d’Igiene tipo della Regione Lombardia, «Superficie drenante e a verde profondo», applicabile a tutti i nuovi interventi (art. 3.0.0 e art. 3.1.1), si prevede che: «L’area di pertinenza dei fabbricati di nuova realizzazione dovà  avere una superficie scoperta e drenante, da non adibirsi a posto macchina o a qualsiasi tipo di deposito, non inferiore al 30% per i complessi residenziali e misti e al 15% per le zone destinate ad insediamenti produttivi o commerciali». Il Comune di Pozzo d’Adda sosteneva che, per il raggiungimento del limite minimo del 30% applicabile all’intervento della Verros, potesse considerarsi nella superficie scoperta o drenante anche il terreno di riporto allocato sopra alla parte sporgente dei garages seminterrati. Ritiene il Collegio che la suddetta valutazione risulti errata. Nel terreno filtrante non può infatti essere conteggiata, ai fini del rispetto del vincolo di cui all’art. 3.2.3. del R.L.I., la superficie soprastante ai garages, reinterrata dal costruttore. Invero, come precisato dall’A.R.P.A. Lombardia nella nota allegata da parte ricorrente come documento ‘B’: «L’art. 3.2.3 RLI richiede che negli interventi di nuova edificazione e riqualificazione sia garantito il mantenimento di una porzione di terreno drenante. La percentuale richiamata dalla norma quella minima, definita “non inferiore” al 30% o al 15% dell’area di pertinenza a seconda delle destinazioni d’uso dei fabbricati. Caratteristica fondamentale per la tutela del suolo e sottosuolo e, conseguentemente, della falda acquifera, che le aree filtranti non siano adibiti a “posto macchina o a qualsiasi tipo di deposito”. Va da sè che i parcheggi, ancorchè realizzati, al di fuori della superficie drenante minima, non possono avere pavimentazione drenante». Emerge dunque, anche sotto tale profilo, l’illegittimità  dell’operato del civico ente.

13.4. Le ulteriori censure, relative alle modalità  realizzative del progetto che comunque, per le ragioni sopra indicate, era stato illegittimamente ritenuto dal Comune conforme alla normativa edilizia e urbanistica, vengono assorbite per motivi di continenza ed economia processuale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

14. Si procede ora con lo scrutinio delle richieste risarcitorie, proposte dalle parti ricorrenti con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.

Tali domande non meritano accoglimento, in quanto, oltre a difettare l’evidenziazione del nesso eziologico, le voci di danno delle quali parte ricorrente chiede il ristoro vengono indicate in modo apodittico, non risultando assistite da un principio di prova in ordine non solo alla consistenza, ma anche alla sussistenza stessa del pregiudizio asseritamente subito. Eppure, la natura del danno lamentato (spese per perizie e per interventi volti a far fronte a smottamenti di terreno nella proprietà  Pertusati e alla rottura della recinzione e dell’impianto di irrigazione dello stesso ricorrente) tale che il relativo ammontare ben avrebbe potuto essere dimostrato dai danneggiati mediante la produzione dei documenti attestanti l’avvenuto pagamento di compensi ai professionisti autori delle perizie, ovvero alle ditte chiamate a intervenire sul dedotto smottamento e per la riparazione dell’impianto d’irrigazione e della recinzione.

La richiesta al giudice di quantificazione equitativa del danno non può invero costituire, per il ricorrente, un commodus discessus rispetto all’onere probatorio, che in ogni caso grava su chi chiede di essere risarcito. Può infatti richiedersi la quantificazione equitativa del giudice solo ove la determinazione del danno sia da considerare impossibile per il ricorrente, ciò che, per quanto precisato, non accade nel caso di specie: “Nelle controversie in materia di risarcimento dei danni, il mancato adempimento dell’onere della prova non può essere surrogato dal ricorso al cd. soccorso istruttorio del Giudice, limitato ai dati fattuali che non siano nell’immediata disponibilità  della parte, ovvero al potere equitativo di liquidazione ex artt. 2056 e 1226 c.c., che trovano applicazione solo nel caso di impossibilità  del ricorrente di fornire la prova del quantum” (TAR Toscana, Firenze, II, 24 novembre 2016 n. 1694).

Non avendo la parte ticorrente assolto all’onere di provare l’an e il quantum del danno sofferto, la domanda va respinta.

15. In virt๠delle svolte considerazioni, ritiene il Collegio:

– di dichiarare improcedibili i motivi aggiunti del 6 marzo 2012;

– di accogliere, in quanto fondato per le ragioni di cui al precedente punto 13, limitatamente alla domanda caducatoria, il ricorso per motivi aggiunti del 9 novembre 2012; con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

– di respingere le domande risarcitorie proposte con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, per quanto dedotto al precedente punto 14.

16. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vengono pertanto poste a carico del Comune di Pozzo d’Adda e della società  Verros S.r.l., che saranno tenuti a rifonderle ai ricorrenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti depositato il 6 marzo 2012;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti del 9 novembre 2012, nei limiti e per le ragioni indicati in motivazione; annulla, per l’effetto, il provvedimento impugnato;

– rigetta le domande risarcitorie di cui al ricorso principale e ai motivi aggiunti, per quanto esposto nella parte motiva.

Condanna il Comune di Pozzo d’Adda e la società  Verros S.r.l., in solido tra loro, alla refusione, in favore delle parti ricorrenti, delle spese di lite del giudizio, che vengono quantificate nella complessiva somma di ¬. 3.000,00 (Tremila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 21/1/2021 n.186 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Mozzati, contro Comune di Sanremo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sara Rossi e Danilo Sfamurri

Sulla normativa in materia di distanze

Edilizia ed urbanistica – costruzione di nuovi edifici e ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione – normativa in materia di distanze – deve essere osservata.

La normativa in materia di distanze deve essere osservata sia nelle ipotesi di costruzione di nuovi edifici, sia nei casi di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione (con la stessa volumetria ma) senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/2001, giacchè in quest’ultimo caso il manufatto ricostruito rappresenta comunque un novum quanto alla sua collocazione fisica.

Diversamente, nell’ipotesi in cui l’opera che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga ricostruita con conservazione di sedime e sagoma (intesa quest’ultima come la conformazione planivolumetrica della costruzione nel suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale), essa – proprio perchè coincidente per tali profili con la struttura preesistente – potrà  sottrarsi alle norme sulle distanze, in quanto sostitutiva di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 17/12/2020 n.916 proviene da Giustamm.

Fabio Taormina, Presidente, Antonella Manzione, Consigliere, Estensore; PARTI: (Mirco R. e Diego R., rappresentati e difesi dagli avvocati Rizzardo Del Giudice, Pierfrancesco Della Porta e Carlo Stradiotto, c. il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Ballarin, Giulio Gidoni, Antonio Iannotta, M.M. Morino, Nicoletta Ongaro, Nicolo’ Paoletti e Giuseppe Venezian e nei confronti il Consorzio di Bonifica Dese – Sile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Vedova e Gabriella Mollica Luly)

La distanza delle “fabbriche” imposta dall’art. 133, lett. a) del r.d. 8 aprile 1904, n. 368 va mantenuta non solo dai corsi d’acqua ma anche dalle “opere di bonificazione” .

1.- Edilizia – distanza delle “fabbriche” ex art. 133, lett. a) R.D. n. 3588 del 1904 – portata applicativa – opere di bonificazione – tombinatura – vi rientra.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 11/3/2020 n.1750 proviene da Giustamm.

Francesco Riccio, Presidente, Eleonora Monica, Primo Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Scarpa contro Ministero dell’Economia e delle Finanze (Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno nei confronti OMISSIS in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi non costituiti in giudizio;   Gianluca Veneri, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato.

Il calcolo della distanza tra i locali deve basarsi sull’ “ordinarietà  della deambulazione”.

Edilizia ed Urbanistica – distanze  tra i locali – calcolo delle distanza- ordinarietà  della deambulazione- deve sussistere.
 

N. 02146/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01095/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2016, proposto da Alfonsina Retta, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Scarpa, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, largo Plebiscito, n. 6;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze (Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria per legge in Salerno, corso Vittorio Emanuele, n. 58;

nei confronti

Antonietta Veneri e G. & K. di Puglia Gianpaolo & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi non costituiti in giudizio; Gianluca Veneri, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Santissimi Martiri Salernitani, n. 31;

per l’annullamento

del provvedimento 31308/16 con il quale l’Agenzia delle dogane e dei Monopoli di Salerno ha disposto il cambio di aggregazione del patentino di generi di monopolio n. 200245 dalla rivendita n. 9 alla n. 6 del Comune di Vallo della Lucania.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) e di Gianluca Veneri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 5 novembre 2019 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame, la ricorrente, titolare nel Comune di Vallo della Lucania della rivendita ordinaria di generi di monopolio n. 9, impugna il provvedimento con cui l’Ufficio dei Monopoli della Campania ha disposto l’aggregazione esclusiva del patentino n. 200245 (intestato alla G. & K. di Puglia Gianpaolo & C. s.a.s.) – fino ad allora aggregato alla rivendita della ricorrente, come da relativo rinnovo biennale del 3 dicembre 2015 – alla rivendita ordinaria n. 6 di proprietà  di Gianluca Veneri, in accoglimento della relativa istanza da costui avanzata e “tenendo conto esclusivamente della maggior vicinanza della rivendita al quale il patentino è & aggregato“, come accertata a seguito di relativo sopralluogo in data 8 febbraio 2016.

Parte ricorrente chiede, in particolare, l’annullamento di tale atto, assumendone l’illegittimità  sostanzialmente per aver l’amministrazione resistente disposto il contestato cambio di aggregazione dalla sua rivendita a quella del controinteressato:

– senza prima comunicare, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, la volontà  di avviare il procedimento di revoca della proroga dell’aggregazione al suo esercizio commerciale del patentino per cui è causa (recentemente disposta fino al 2 dicembre 2017);

– utilizzando il solo parametro della minore distanza, senza tener conto, ai sensi del secondo periodo del comma 4 dell’art. 54 del d.P.R. n. 1074/1958, anche dell'”alterazione dell’assetto di vendita dei generi di monopolio nella zona” che ne sarebbe (in tesi) seguita;

– omettendo di motivare la scelta di un’aggregazione esclusiva e non giù  condivisa tra le due rivendite interessate, in ragione della distanza tra di esse di appena cinquantaquattro metri (come misurata dall’amministrazione);

– avendo “grossolanamente ERRATO nel calcolare le distanza tra la rivendita ordinaria n. 6 (quella in capo alla quale è stato aggregato oggi il patentino) ed il locale BAR” della ricorrente, come da relativa perizia versata in atti, ritenuta idonea ad attestare una maggiore vicinanza della rivendita della ricorrente rispetto a quella del controinteressato.

Si costituiva in giudizio il titolare della rivendita ordinaria in favore del quale il cambio di aggregazione è stato disposto, diffusamente argomentando sulla legittimità  delle determinazioni impugnate, assunte dall’amministrazione in ossequio alla normativa di settore, che infatti prescrive quale criterio prioritario quello della maggiore vicinanza, atteso che la rivendita n. 6 sarebbe quella più¹ prossima al patentino in questione, come da relazione tecnica depositata in giudizio.

Anche l’amministrazione si costituiva, chiedendo che il ricorso venisse respinto, in ragione dell’aver essa disposto il contestato cambio di aggregazione all’esito di un procedimento corretto al quale la ricorrente ha partecipato, nonchè calcolando la distanza tra gli esercizi commerciali sulla base del percorso pedonale più¹ breve, nel rispetto del codice della strada e tenendo conto delle prescrizioni a tal fine contenute nella nota emessa dal Vice Direttore dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, prot. n. DAC/CRV/4126/2013 (in atti).

La Sezione, con ordinanza collegiale n. 1620/2016, disponeva relativa verificazione per accertare, stante il contrasto delle parti sul punto, la distanza intercorrente, avuto riguardo al percorso pedonale più¹ breve nel rispetto del codice della strada, tra il locale sede del patentino n. 200245 e le rivendite n. 6 e n. 9.

Il nominato funzionario verificatore adempiva a tale incombente istruttorio, versando in atti propria apposita relazione illustrativa.

La Sezione con ordinanza n. 675/2016, “RITENUTO che, avuto riguardo agli esiti, al momento oggettivamente non contestabili, della disposta verificazione – alla cui stregua risulta, in concreto, rispettato il criterio delle distanze prescritto ai fini del contestato cambio di aggregazione“, respingeva l’istanza di sospensione cautelare avanzata dalla ricorrente.

Il Consiglio di Stato, Sezione IV, in sede di appello cautelare, con ordinanza n. 1434/2017, sospendeva, invece, l’impugnato provvedimento, “Ritenuto che & l’appello presenta profili di fondatezza che, tenuto conto dell’avvenuto spostamento dell’aggregazione del patentino, devono essere approfonditi nel merito specie con riguardo alla contestata autonomia – sostenuta dalla parte privata intimata e dall’Amministrazione resistente – tra il procedimento di rinnovo del patentino e quello che si è concluso con la nuova aggregazione“.

Seguivano ulteriori memorie sia dell’amministrazione che del controinteressato, alle quali la ricorrente nulla controdeduceva.

All’udienza pubblica del 5 novembre 2019, la causa veniva quindi trattata e trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

Ritiene, infatti, il Collegio che i profili di censura evidenziati dalla ricorrente non siano suscettibili di positiva valutazione, risultando in atti come il gravato provvedimento di cambio di aggregazione del patentino n. 200245 sia stato emanato in ossequio alla normativa che la ricorrente assume violata e, dunque, all’esito di un procedimento legittimamente condotto e a fronte di un’idonea istruttoria, coerente con le determinazioni finali adottate dall’amministrazione resistente.

Risulta, innanzi tutto, smentito in atti che parte ricorrente non sia stata edotta, mediante relativa comunicazione di avvio del procedimento, della volontà  dell’amministrazione di modificare l’aggregazione del patentino in questione, avendo quest’ultima con nota dell’11 febbraio 2016, espressamente trasmessa ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, espresso un tale intendimento, diffusamente illustrando le ragioni poste a fondamento dell’aggregazione esclusiva a favore della rivendita ordinaria n. 6 di Vallo della Lucania e invitando parte ricorrente a presentare osservazioni, da costei formulate il 24 marzo 2016.

Priva di pregio appare, infatti, l’argomentazione (di segno opposto) svolta dalla ricorrente, secondo cui tale nota dell’11 febbraio 2016 non varrebbe come comunicazione di avvio della “revoca implicita della precedente aggregazione del patentino alla rivendita della ricorrente, & atteso che, proprio a cagione del rinnovo per un altro biennio del patentino avvenuto in data 3 dicembre 2015 e quindi fino al 2 dicembre 2017 & quella comunicazione era chiaramente da intendersi come attività  istruttoria utile alla eventuale diversa aggregazione del patentino solo a partire da quella data di scadenza del patentino appena rinnovato e quindi dal dicembre 2017“.

Rileva a tal proposito – non solo come parte ricorrente abbia correttamente inteso tale “cambio di aggregazione” come idoneo ad incidere immediatamente sulla disposta proroga in suo favore, come dimostrato dal contenuto delle osservazioni da costei fatte pervenire alla resistente con nota del 24 marzo 2016 (prodotta in giudizio dall’amministrazione, in allegato 7 alla memoria del 29 giugno 2016), in cui quest’ultima “significa la opposizione alla modifica della aggregazione del patentino di generi di monopolio dalla propria rivendita ad altra“, proprio sostenendo che “si sarebbe potuto lavorare la istanza per una diversa aggregazione solo alla scadenza del patentino rinnovato, giammai in piena vigenza di questo” – ma anche come lo scrutinio da parte dell’amministrazione dell’istanza di aggregazione avanzata dal controinteressato non potesse non contemplare l’eventualità  di un ritiro dell’aggregazione esistente, senza che la relativa proroga a favore della rivendita n. 9 potesse essere di ostacolo, a ben vedere rappresentando la persistente efficacia dell’aggregazione in favore della ricorrente la ragione ed il presupposto dell’adozione del contestato provvedimento di “modifica dell’aggregazione” del patentino, che – infatti – non avrebbe avuto motivo di essere adottato, ove l’aggregazione alla rivendita della ricorrente non fosse stata rinnovata e, dunque, fosse scaduta.

A conferma di ciù² si consideri come nessuna norma preveda che, ove il patentino sia rinnovato per il successivo biennio, non possa in tale lasso di tempo esserne modificata l’aggregazione, tanto più¹ a favore – come nel caso di specie – di un’altra rivendita successivamente trasferitasi in zona e posta ad una distanza inferiore rispetto a quelle giù  esistenti in zona.

L’aggregazione del patentino è, dunque, un provvedimento del tutto autonomo, non legato al suo rinnovo – se non nel senso che ne presuppone l’esistenza – attesa la sua adozione all’esito di un procedimento separato e distinto rispetto a quello finalizzato al rinnovo della relativa autorizzazione, in alcun modo sovrapponibile, atteso che, mentre il rinnovo avviene inevitabilmente alla scadenza di ogni biennio, la diversa aggregazione di quest’ultimo può essere valutata ogni qualvolta si verificano trasferimenti di rivendite nella zona interessata.

Ne discende, quindi, come l’Ufficio che autorizza il rinnovo del patentino non sia tenuto a mantenere l’aggregazione alla stessa rivendita fino alla sua scadenza, qualora si verificano, come nel caso di specie, spostamenti nella zona tali da giustificarne una modifica, in ragione dell’avvicinamento alla sede del patentino di una rivendita al posto di un’altra.

L’art. 54, comma 4, del d.P.R. n. 1074/1958 stabilisce, infatti, al riguardo come “Il titolare del patentino deve rifornirsi di generi di monopolio presso la rivendita ordinaria più¹ vicina al suo esercizio“, poi ammettendo che, in deroga a tale parametro della minore distanza – ivi previsto come prioritario – “l’Ispettorato compartimentale può disporre una diversa aggregazione quando la norma di cui innanzi possa comportare alterazione dell’assetto di vendita dei generi di monopolio nella zona“.

Ne discende che, come anche chiarito dalla giurisprudenza, “il criterio principale che deve guidare l’Amministrazione nel decidere l’aggregazione dei patentini alle rivendite è quello della vicinanza, potendo derogare al predetto criterio per motivate esigenze di pubblico interesse” (in tal senso, ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, n. 2977/2011).

Orbene, gli esiti della verificazione hanno confermato l’esattezza del criterio e del calcolo utilizzati dalla resistente e come effettivamente l’amministrazione, in ossequio a detto criterio prioritario della maggiore vicinanza, abbia disposto l’aggregazione del conteso patentino in favore della rivendita n. 6 di proprietà  del controinteressato, emergendo dalla relativa relazione illustrativa, depositata in atti l’11 ottobre 2016, come tale patentino disti, “avuto riguardo al percorso pedonale più¹ breve nel rispetto del codice della strada“, 292,95 metri lineari da tale rivendita n. 6 e ben 397,83 metri lineari dalla rivendita n. 9 di proprietà  della ricorrente, vieppiù¹ specificando come “non esiste valida motivazione per la quale si dovrebbe adottare il percorso scelto dal tecnico di parte rispetto a quello sopra descritto, misurato per ml 292,95 e scelto anche dai tecnici dell’Agenzia dei Monopoli, in quanto non esistono ostacoli o impedimenti reali al transito pedonale, anche in riferimento alle norme del codice della strada“.

Il calcolo della distanza effettuato dall’Amministrazione risulta essere corretto e coerente con le regole e i criteri fissati in materia di distanze tra locali adibiti alla vendita di prodotti da fumo, come ulteriormente chiariti dalla più¹ recente giurisprudenza secondo la quale, ai fini di individuare il “percorso più¹ breve“, il calcolo della distanza tra i locali deve basarsi sull'”ordinarietà  della deambulazione“, ossia “su un tragitto percorribile dalla generalità  delle persone indistintamente, ovverossia da chiunque nello stesso modo, senza che il percorso da seguire possa dipendere dalle condizioni personali o da contingenze occasionali (difficoltà  motorie permanenti o transitorie; carichi portati a braccia; passeggini; ecc.)” e deve, inoltre, essere eseguito “non computando gli ostacoli naturali o artificiali presenti lungo il percorso“, in modo che “il percorso vada effettuato su un’area che, lungo tutto il tragitto, non presenta impedimenti di sorta” (in termini, T.A.R. Campania, Napoli, n. 23/2019).

Privo di pregio appare, infatti, anche il rilievo opposto dalla ricorrente, secondo cui la resistente avrebbe dovuto mantenere l’aggregazione in favore della propria attività  anche in ragione della sensibile alterazione del consolidato assetto di vendita che la contestata modifica avrebbe determinato, in ragione della minor produttività  della rivendita del controinteressato, come dimostrata da quest’ultima in atti, con conseguente rispondenza del disposto spostamento anche al criterio residuale di cui al secondo periodo del citato comma 4 dell’art. 54, in quanto idonea anche a raggiungere un maggior equilibrio commerciale tra le rivendite presenti nella zona.

Ugualmente infondato si appalesa, infine, il motivo con cui si lamenta la mancata doppia aggregazione del patentino anche alla rivendita della ricorrente, in relazione a quanto inizialmente stabilito nel 2002, in occasione dell’istituzione ex novo del patentino medesimo (all’epoca aggregato alle rivendite n. 1 e n. 9), atteso il carattere eccezionale nonchè ampiamente discrezionale di una siffatta scelta e la puntuale e convincente motivazione al riguardo fornita dall’amministrazione nel gravato atto, ove si afferma la non comparabilità  della situazione attuale rispetto a quella passata, allorquando la doppia aggregazione “riguardava una coppia di congeneri diverse da quelle attuali, distribuita, peraltro, territorialmente in modo diverso rispetto alla sede del patentino” (in tal senso, il penultimo “considerando” a pagina 2 del provvedimento).

In conclusione, per tutte le argomentazioni fin qui svolte, il ricorso non può essere accolto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo sia in favore della resistente che del controinteressato.

E’, infine, posto a carico della ricorrente, il compenso spettante al funzionario verificatore, che sarà  liquidato, ai sensi dell’art. 66 c.p.a. e del d.P.R. n. 115/2002, con separato decreto, a seguito di presentazione da parte di costui della relativa parcella entro il termine previsto dall’art. 71 del d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al rimborso, sia in favore della resistente amministrazione, che del controinteressato costituito in giudizio, delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00) ciascuno, oltre accessori di legge, se dovuti.

Pone a carico della ricorrente le spese di verificazione che saranno liquidate con separato decreto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 4/12/2019 n.2146 proviene da Giustamm.

Carlo Saltelli, Presidente, Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore; (Comune di Roma (ora Roma Capitale), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Pasquali c. Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Renato Lioi e Michele Rosario Luca Lioi, con domicilio eletto presso l’avvocato Renato Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi , n. 32; C. P., non costituita in giudizio; Associazione E. S. C., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonino La Lumia e Mario Esposito)

Il criterio della vicinitas, soprattutto in materia edilizia, quale autonoma e sufficiente situazione legittimante dei soggetti che chiedano la tutela al giudice amministrativo avverso titoli edilizi rilasciati a soggetti circonvicini, non costituisce principio giurisprudenziale consolidato, ritenendosi talvolta che il ricorrente debba sempre fornire anche la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica.

Edilizia ed Urbanistica – diritto ad un ambiente urbano tranquillo e sicuro – legittimazione al ricorso al G.A. – cittadini residenti – criterio della vicinitas – rilievo.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/8/2019 n.5748 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, redattore Coraggio

Illegittimità costituzionale in tema di normativa del settore edilizio Regione Molise

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/7/2016 n.185 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, redattore Morelli

È illegittima la disciplina edilizia relativa alle trasformazioni di interesse pubblico prevista dalla Regione Marche

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2016 n.178 proviene da Giustamm.