Edilizia e urbanistica-Abusi edilizi e condono Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/argomento/edilizia-e-urbanistica-abusi-edilizi-e-condono/ Mon, 16 Mar 2026 15:47:17 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png Edilizia e urbanistica-Abusi edilizi e condono Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/argomento/edilizia-e-urbanistica-abusi-edilizi-e-condono/ 32 32 Sulle condizioni per la sanabilità delle opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulle-condizioni-per-la-sanabilita-delle-opere-abusivamente-realizzate-in-aree-sottoposte-a-specifici-vincoli/ Fri, 13 Mar 2026 08:47:28 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90446 Sulle condizioni per la sanabilità delle opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli.

– Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Valutazione complessiva e non atomistica. – Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Aree sottoposte a vincoli – Sanabilità – Condizioni. – La valutazione degli abusi edilizi richiede una visione complessiva e non atomistica delle opere eseguite, in quanto il pregiudizio arrecato

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  1. – Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Valutazione complessiva e non atomistica.
  2. – Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Aree sottoposte a vincoli – Sanabilità – Condizioni.
  1. – La valutazione degli abusi edilizi richiede una visione complessiva e non atomistica delle opere eseguite, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva, non da ciascun intervento in sé considerato, ma dall’insieme dei lavori nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni
  2. – Ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella l. 24 novembre 2003 n. 326, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni – e cioè che le opere siano realizzate prima dell’imposizione del vincolo, che siano conformi alle prescrizioni urbanistiche e che vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo – siano opere minori senza aumento di superficie e volume (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria). Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato (Cons. Stato, n. 9986 del 2022). La realizzazione di nuovi volumi e superfici in zona vincolata, in assenza di permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica non può che configurare un abuso edilizio insanabile ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Pres. (f.f.) Di Carlo – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6698 del 2023, proposto da
Bianca Capillari, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lipani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Sebastiano al Vesuvio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Barone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 676/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e viste le conclusioni di parte appellante come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Bianca Capillari proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania avverso l’ordinanza dirigenziale n. 74 del 2015, con la quale le era stata ingiunta la demolizione delle opere edilizie realizzate presso l’immobile sito in San Sebastiano al Vesuvio alla via Masseria Monaco Aniello n. 4, nonché avverso il verbale della Polizia Municipale n. 17 del 2015, e alla relazione di sopralluogo prot. n. 8416 del 205. La ricorrente impugnava, altresì, il silenzio – rifiuto serbato dal Comune in relazione alle istanze prot. nn. 715, 716 e 717 di accertamento di conformità delle suddette opere edilizie, presentate in data 22 gennaio 2026.

La sig.ra Capillari era proprietaria di un immobile sito in San Sebastiano al Vesuvio alla via Masseria del Monaco Aiello n. 4, interessato, nel 2007, dal rilascio di due permessi di costruire in sanatoria nn. 7 e 8 del 10.12.2007.

In relazione a tale fabbricato, alla sig.ra Capillari era stata contestata la realizzazione, in totale difformità dal permesso di costruire in sanatoria n. 8 del 10 dicembre 2007, di varie opere edilizie così descritte: “alcune tettoie in legno, nuove aperture alle facciate e un ampliamento del volume esistente nonché (…) un pollaio. Nel fondo pertinenziale attiguo al panificio è stata rilevata altresì la presenza di una tettoia di 36 mq, così come meglio descritta nella relazione tecnica prot. 8416 del 10/09/2015 (…)”.

Ne era conseguita l’irrogazione della sanzione demolitoria ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 finalizzata alla rimozione delle costruzioni abusive, con ordinanza dirigenziale del Comune di San Sebastiano al Vesuvio n. 74 del 2 ottobre 2015.

Bianca Capillari proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania avverso la suddetta ordinanza, e agli atti della relativa serie procedimentale e, contestualmente, presentava al Comune di San Sebastiano al Vesuvio, in data 22.01.2016, tre istanze di accertamento di conformità e di compatibilità paesaggistica, recanti n. 715, n. 716 e n. 717, con riferimento alle suddette opere abusive.

Il Comune comunicava alla ricorrente la nota prot. 2091 del 01.03.2016 di sospensione dei procedimenti in attesa dell’acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

Stante l’inerzia dell’Amministrazione comunale, Bianca Capillari depositava ricorso per motivi aggiunti, censurando il silenzio serbato dal Comune in ordine alle istanze di accertamento di conformità.

Con nota prot. 6710-P del 15.05.2020, la Soprintendenza richiedeva integrazioni documentali ai fini dell’espressione del parere di sua competenza.

2. Con il ricorso introduttivo, Bianca Capillari lamentava che l’ordinanza di demolizione era affetta da difetto di motivazione, con conseguente violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, non contenendo gli elementi necessaria a consentire di ricostruire l’iter logico seguito dall’Amministrazione in relazione alla qualificazione delle opere abusive, descritte sommariamente nel provvedimento, e al trattamento sanzionatorio applicato. L’esponente denunciava che tutti gli interventi edilizi contestati dall’Amministrazione comunale, considerate nella loro singolarità, erano ascrivibili nella categoria degli interventi minori, pertanto, avrebbero potuto essere realizzate liberamente, ovvero mediante l’inoltro di D.I.A. o S.C.I.A., rendendo così eventualmente applicabile il più mite trattamento sanzionatorio di tipo pecuniario in sostituzione di quello demolitorio. Infine, le opere erano inquadrabili nell’ambito della ristrutturazione edilizia, con conseguente applicazione del meccanismo sanzionatorio di cui all’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001, che comunque escludeva l’automatica acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio. Secondo la ricorrente, l’ordinanza era illegittima perché violava il principio di proporzione della sanzione rispetto all’entità della costruzione abusiva.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 676 del 2023, respingeva il ricorso, integrato dai motivi aggiunti.

4. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, Capillari Bianca ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sollevando le seguenti censure: “1. Error in procedendo ed in judicando – Omessa pronunzia – Fondatezza del secondo dei motivi aggiunti rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del D.P.R. n. 380/2001, del vigente p.r.g. del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, del P.T.P. dei Comuni Vesuviani e del “Regolamento interventi edilizi minori” del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, approvato con delibera di C.C. n. 24 del 23.10.2013 – Difetto dei presupposti e di motivazione – Illogicità – Travisamento – Difetto di pubblico interesse; 2. Error in judicando – Omessa pronunzia – Motivazione apparente – Fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo rubricato ‘Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 10, 22 e 27 e ss. del D.P.R. n. 380/2001, dell’art. 2 della L. Reg. Campania n. 19/2001, del vigente P.R.G. del Comune di San Sebastiano al Vesuvio e del Regolamento interventi edilizi minori del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, approvato con delibera di C.C. n. 24 del 23.10.2013’ – Difetto dei presupposti e di istruttoria – Illogicità – Travisamento – Sproporzione – Difetto di pubblico interesse”; 3. Omessa pronunzia – Fondatezza del terzo motivo di gravame rubricato ‘Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e ss. del D.P.R. n. 380/2001 – Difetto di istruttoria – Difetto di pubblico interesse’.

5. Il Comune di San Sebastiano al Vesuvio si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

6. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

7. All’udienza straordinaria del 3 dicembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo motivo, l’appellante lamenta che il Tribunale adito avrebbe erroneamente interpretato il provvedimento di sospensione dell’esame delle istanze di accertamento di conformità, in attesa della conclusione dei procedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica, quale “sostanziale diniego”, soggetto a impugnazione. Di conseguenza, il TAR avrebbe errato nell’omettere l’esame delle censure relative alla compatibilità urbanistica delle opere, e quindi alla sanabilità, ritenendo esservi un diniego espresso dell’istanza. L’argomentazione del T.A.R. sarebbe ‘sconcertante’, in quanto non si comprenderebbe davvero come un provvedimento con il quale si sospende l’esame delle istanze di accertamento di conformità, in attesa della definizione dei procedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica, possa essere interpretato quale ‘sostanziale’ diniego, tanto da dover essere oggetto addirittura di impugnazione. Per le motivazioni espresse, parte appellante ripropone nel presente giudizio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure volte a dimostrare la compatibilità urbanistica delle opere.

8.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Il Collegio osserva che correttamente il Tribunale di prima istanza ha ritenuto inconferenti tutte le censure volte a stigmatizzare l’illegittimità del silenzio rifiuto e, comunque, dei provvedimenti taciti di rigetto, in quanto sulle istanze di accertamento di conformità prot. n. 715, n. 716, n. 717 del 22 gennaio 2016 si è già espressa l’Amministrazione comunale con la nota dirigenziale prot. n. 2091 del 1 marzo 2016, con la quale, pur pronunciando la sospensione a tempo indeterminato dei corrispondenti procedimenti, ha sostanzialmente negato la sanatoria di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, non essendo le pratiche assistite dalle necessarie autorizzazioni paesaggistiche.

Ne consegue che, a fronte dell’omessa impugnazione della predetta nota dirigenziale, le critiche sono inammissibili, pertanto non è più censurabile il diniego di sanatoria edilizia rispetto alle opere edilizie oggetto delle predette istanze. Invero, come precisato dal T.A.R. “tale nota, peraltro, è rimasta inoppugnata, rendendo così incontestabile il diniego di sanatoria edilizia rispetto alle opere abusive in questione”.

Nel merito, comunque, non sussiste la pretesa conformità.

Le emergenze processuali hanno consentito di verificare che la signora Capillari ha sostanzialmente frazionato l’intervento edilizio posto in essere, presentando tre S.C.I.A. consecutive, protocollate ai nn. 715, 716 e 717 del 2016.

In concreto e complessivamente sono stati realizzati: “un vano finestra delle dimensioni di m 0,70 x m 0,85 sul prospetto anteriore 1.2.3.4.5. prospiciente via Monaco Aiclo; realizzazione di un finestrino delle dimensioni di m 0,90 x 0,70 sul prospetto laterale (lato monte); ampliamento del fabbricato mediante la realizzazione di un volume adibito a servizi delle dimensioni in pianta di circa m. 1,92 x m. 5,57 ed altezza di circa m.3,30 e di circa m.1,87 x m.1,25 ed altezza di circa m.2,50; realizzazione di due pensiline contigue sul prospetto relativo al lato di accesso all’immobile aventi rispettivamente dimensioni in pianta di circa m5,6 xm1,55 e m6 x m1,30; realizzazione di una tettoia sull’area pertinenziale esterna al fabbricato che presenta dimensioni in pianta di circa mó x mó e ałtezza variabile tra m. 2,8 e m. 3,2 realizzata mediante n. 6 pilastrini in legno su cui poggiano n. 3 travi sormontate da n. 6 travetti … di un pollaio avente dimensioni in pianta di circa mq. 44,70 e altezza variabile tra m.2 e m.2,8”.

Orbene tali interventi edilizi non possono essere atomisticamente considerati, ma, come ritiene la giurisprudenza prevalente, vanno valutati complessivamente al fine di comprendere l’effettiva incidenza delle opere sul territorio (Cons. Stato, n. 9022 del 2023).

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la valutazione degli abusi edilizi richiede una visione complessiva e non atomistica delle opere eseguite, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva, non da ciascun intervento in sé considerato, ma dall’insieme dei lavori nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni (Cons. Stato, n. 2119 del 2023).

Nella specie, gli interventi edilizi globalmente considerati hanno determinato una profonda trasformazione dell’immobile, attraverso la modifica dei prospetti, la realizzazione di nuovi volumi (si pensi che il solo locale per servizi igienici di 12 mq ed il c.d. pollaio di oltre 44 mq) e l’aumento di superfici utili. Infatti, il Giudice di prime cure ha ritenuto che: ‘nel ponderare l’impatto urbanistico di un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere deve effettuarsi una valutazione globale delle stesse, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l’effettiva portata della complessiva operazione posta in essere’.

Inoltre, gli abusi sono stati realizzati, come precisato nei provvedimenti gravati, in area sottoposta a vincoli ambientali e paesaggistici, atteso che l’immobile è incluso in zona R.U.A. del P.T.P dei comuni Vesuviani per la quale sono solo consentiti interventi “senza aumenti di volumetria”.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante nell’affermare che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella l. 24 novembre 2003 n. 326, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni – e cioè che le opere siano realizzate prima dell’imposizione del vincolo, che siano conformi alle prescrizioni urbanistiche e che vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo – siano opere minori senza aumento di superficie e volume (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria). Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato (Cons. Stato, n. 9986 del 2022). La realizzazione di nuovi volumi e superfici in zona vincolata, in assenza di permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica non può che configurare un abuso edilizio insanabile ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Cons. Stato, n. 8806 del 2023).

9. Con il secondo mezzo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il secondo motivo di ricorso introduttivo, argomentando una motivazione meramente apparente, in quanto fondata sull’assunto della necessaria “considerazione unitaria” degli abusi, nel caso di specie erroneo, in assenza di intrinseco collegamento funzionale e di capacità di causare nel complesso una radicale modificazione dello stato dei luoghi. L’esponente deduce che, con il secondo motivo del ricorso introduttivo, era stato denunziato che, con l’ordinanza n. 74 del 2015, il Comune aveva sanzionato, con la demolizione, opere, per loro natura e consistenza e per espressa previsione del ‘Regolamento interventi edilizi minori’, che avrebbero potuto essere realizzate liberamente, ovvero mediante semplice inoltro di D.I.A. o di S.C.I.A. Ciò in quanto si tratterebbe di opere di minimo impatto ambientale che non apporterebbero alcuna significativa modifica alle strutture assentite né alla loro funzione o utilizzo e, quindi, non avrebbero mai dovuto formare oggetto di ordine di ripristino.

9.1. Il motivo è infondato.

Per l’esame del mezzo si fa rinvio alle argomentazioni sopra riportare in relazione al primo motivo di appello, dovendosi ribadire quanto precisato dal Collegio di prime cure, ossia che tutti gli interventi abusivi accertati sono stati correttamente sanzionati ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto si tratta di opere realizzate in totale difformità da un permesso di costruire in sanatoria del 2007, rilasciato per condonare una fattispecie di nuova costruzione in zona vincolata.

Non può, invero, trovare applicazione il diverso meccanismo sanzionatorio di cui all’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001, tenuto conto che tale disposizione non è applicabile nei casi in cui non si faccia questione di interventi di ristrutturazione edilizia.

Nella specie, come sopra precisato, si tratta di opere che hanno determinato la trasformazione di un preesistente fabbricato, che vanno valutate nella loro globalità, atteso che la considerazione automistica degli interventi, come pretende l’appellante, non consentirebbe di comprendere l’effettiva portata dell’abuso, che, considerato nella sua interezza, ha determinato una significativa alterazione dello stato dei luoghi. Gli interventi edilizi hanno, infatti, implicato ampliamenti volumetrici e superficiari, che necessitavano del permesso di costruire, quindi non si è trattato di opere edilizie minori, come pretende l’appellante.

Correttamente, invero, il primo giudice ha richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza di settore (Cons. Stato, n. 4569 del 2024), secondo cui, in presenza di una pluralità di opere abusivamente realizzate, la valutazione dell’abuso edilizio presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, dovendosi valutare l’insieme degli interventi realizzati nel loro contestuale impatto edilizio e non il singolo intervento (Cons. Stato, n. 4568 del 2018).

Non è dato, infatti, scomporne una parte per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante, bensì dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni. L’opera edilizia abusiva ‘va infatti identificata con riferimento all’immobile o al complesso immobiliare, essendo irrilevante il frazionamento dei singoli interventi avulsi dalla loro incidenza sul contesto immobiliare unitariamente considerato’ (Cons. Stato, sez. II, 14 ottobre 2022, n. 8778).

10. In ragione dei siffatti rilievi va respinta anche la terza censura, con la quale l’appellante lamenta l’omesso esame del terzo motivo del ricorso introduttivo da parte del Collegio di prima istanza, che ripropone nel presente giudizio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101 comma 2 c.p.a.

In particolare, parte ricorrente contesta il convincimento del Comune circa l’avvenuta realizzazione di un finestrino dalle dimensioni di m 0,90 x 0,70 sul prospetto laterale, giacché detto finestrino sarebbe presente nei grafici allegati alla domanda di sanatoria, in relazione alla quale sono stati rilasciati i permessi di costruire n. 7 ed 8 del 2007, seppur erroneamente rappresentato in una posizione diversa, e cioè a circa 80 cm. di distanza. Nella specie, sarebbe da escludersi la realizzazione di un nuovo finestrino, potendo, al più, discutersi di uno spostamento di un finestrino esistente, giacché quello rappresentato nei grafici del condono non esisterebbe.

In disparte il rigetto del mezzo non ravvisandosi il vizio di omessa pronuncia, posto che il Collegio di primo grado, sulla base dei rilievi sopra illustrati, ha implicitamente respinto il terzo motivo del ricorso introduttivo, argomentando sulla trasformazione complessiva dell’immobile e sulla globale modifica dei prospetti che si è verificata con le opere abusive contestate, nella specie, l’analisi della censura non determinerebbe una soluzione di segno contrario, stante l’impatto globale degli interventi edilizi abusivi sul territorio, non sanabile ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.

11. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

12. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado a favore del Comune di San Sebastiano al Vesuvio che liquida in complessivi euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Daniela Di Carlo, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

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Gianmarco Poli L’istituto della sanatoria edilizia ha rappresentato – e rappresenta – quella risposta, a carattere conservativo, che l’ordinamento ha inteso dare, come alternativa alle misure repressive, alla violazione di (talune) norme che regolano l’attività trasformativa dei suoli. Nella logica originaria del d.p.r. n. 380/2001, recante il Testo unico dell’edilizia

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]]> La sanatoria edilizia dopo il D.l. “Salva casa”. Criticità di sistema e questioni lasciate aperte.

Gianmarco Poli

  1. L’istituto della sanatoria edilizia ha rappresentato – e rappresenta – quella risposta, a carattere conservativo, che l’ordinamento ha inteso dare, come alternativa alle misure repressive, alla violazione di (talune) norme che regolano l’attività trasformativa dei suoli.

Nella logica originaria del d.p.r. n. 380/2001, recante il Testo unico dell’edilizia (t.u.e.), specie per gli interventi assoggettati al rilascio del permesso di costruire (o S.C.I.A. sostitutiva), la sanatoria edilizia assumeva una fisionomia asimmetrica rispetto al sistema delle violazioni urbanistico-edilizie (e relative sanzioni) fissato nello stesso d.p.r.: a fronte di un’attività illecita riconducibile sostanzialmente a due macro-tipologie, con conseguenze sanzionatorie di diversa entità tra gli abusi maggiori – caratterizzati dalla assenza di titolo o da difformità gravi rispetto a esso[1] – e gli abusi minori – che si verificano quando la difformità dal titolo edilizio è di lieve importanza –, era previsto un unico modello di sanatoria, che, all’art. 36, t.u.e. regolava alla stessa maniera le diverse manifestazione dell’abusivismo edilizio.

In virtù del modello unitario, dunque, il giudizio di sanabilità o meno di un illecito commesso nel corso dell’edificare non dipendeva tanto dalla gravità (se maggiore o minore) dell’infrazione perpetrata, quanto, piuttosto, dal tipo di difformità esistente tra l’intervento edificatorio realizzato sine titulo e le regole d’uso dei suoli: erano suscettibili di regolarizzazione ex post, infatti, i soli interventi che, indipendentemente dall’entità dell’abuso, erano compatibili con le prescrizioni del P.R.G.

In altri termini, quando l’attività trasformativa realizzata si rivelava conforme alla disciplina di Piano, al responsabile dell’abuso era – ed è tuttora – consentito mettersi in regola, ottenendo in via postuma quell’abilitazione in origine mancante, previo pagamento di una sanzione pecuniaria su di esso gravante per aver eluso la norma che impone di assoggettarsi al controllo dalla P.A., prima di avviare i lavori.

Questo, come accennato, sul presupposto che l’intervento da sanare risultasse conforme alle prescrizioni territoriali che dettano le condizioni di edificabilità dell’area d’intervento; non solo di quelle esistenti alla data di presentazione dell’istanza di sanatoria, ma anche di quelle che risultavano vigenti quando l’opera era stata realizzata.

L’art. 36 t.u.e., difatti, esige, ora come allora, la cd. doppia conformità dell’intervento[2], quale requisito impreteribile per accedere al beneficio della sanatoria, dal momento che tale requisito assolve a una precisa funzione dissuasiva[3]: evitare quella generalizzata fuga dall’obbligo di assoggettarsi al controllo amministrativo – richiedendo il titolo edilizio prima di avviare l’attività –, che rischierebbe di prodursi se fosse lecito prendere in considerazione solo uno dei due momenti[4].

  1. Il quadro così sommariamente tratteggiato ha subito una drastica inversione di rotta a opera del d.l. n. 69/2024, convertito con l.n. 105/2024, che nel modificare alcune previsioni del t.u.e. ha innovato proprio la materia della sanatoria edilizia, con l’intento di allineare tipologie di violazioni e conseguenze previste dall’ordinamento, anche dal punto di vista delle misure conservative, affinché queste ultime fossero agevolate e favorite in relazione alle difformità più lievi[5]. Il risultato, che aspirava a una maggior proporzionalità nelle risposte dell’ordinamento, è stato di introdurre due distinti modelli di sanatoria, in cui le condizioni per il rilascio del titolo fossero graduate in ragione anche della gravità della violazione riscontrata.

Emblematico del cambio di paradigma è l’art. 36-bis del t.u.e., introdotto allo scopo di regolare – in modo diverso rispetto all’art. 36, nell’alveo del quale in precedenza refluivano – le ipotesi di parziale difformità dal permesso di costruire o di interventi in variazione essenziale, ponendosi come archetipo di sanatoria[6], per le attività abusive di minor gravità.

In questi casi, infatti, la scelta del legislatore si è mossa nella direzione di ritenere sanabili gli interventi conformi alla sola disciplina urbanistica vigente al momento della domanda, anche se difformi alle regole d’uso del territorio esistenti al tempo in cui l’attività edificatoria fu iniziata[7]. Oltre a concedere, rispetto al più rigido strumento di cui all’art. 36 t.u.e., maggiori facilitazioni procedurali tese a favorire una positiva conclusione del procedimento: si pensi, ad es., alla previsione del silenzio assenso, in luogo del silenzio rigetto, o alla possibilità, non ammessa nell’altra ipotesi, di adottare una sanatoria con prescrizioni[8] o di derogare ai limiti alla sanabilità previsti dalla normativa paesaggistica[9].

Le differenze sostanziali tra i due fenotipi di sanatoria oggi esistenti, quindi, ha posto l’esigenza pratica – essenziale per gestire le anomalie edilizie – di individuare la linea di separazione tra i rispettivi ambiti di applicazione. Un primo discrimen riguarda la preesistenza o meno di un permesso a costruire rilasciato dalla P.A. (o di una S.C.I.A. sostitutiva) per la realizzazione di un dato intervento edilizio, posto che il percorso tracciato dall’art. 36-bis può essere imboccato solo se vi è una discordanza rispetto a un pregresso, già rilasciato titolo abilitativo.

Il secondo – e più difficoltoso da individuare in concreto – riguarda, invece, l’entità della discordanza dal titolo che viene concretamente in rilievo: dal combinato disposto con l’art. 36, difatti, si evince che solo la totale difformità[10] dal progetto approvato preclude l’applicazione dell’art. 36-bis, mentre nel caso di variazioni essenziali dallo stesso[11], riscontrate come tali dall’ufficio competente[12], il responsabile dell’abuso è ammesso – alla stregua delle parziali difformità[13] – al beneficio della regolarizzazione dell’illecito, sfruttando la nuova fattispecie.

  1. Il che, a ben guardare, contribuisce a delineare un quadro complessivo della sanatoria – o, più correttamente, delle sanatorie – che, sul piano della coerenza di sistema, non torna del tutto, minando l’idoneità della stessa riforma (per come nel complesso modulata) a raggiungere quell’obiettivo di maggior proporzione a cui avrebbe dovuto aspirare.

Si allude, in particolare, alla scelta – intervenuta in sede di conversione del d.l., ad opera della l.n. 105/2024 – di far transitare anche l’esecuzione del p.d.c. (o S.C.I.A. in alternativa) con variazioni essenziali tra le fattispecie meritevoli di una definizione agevolata, determinando così un’aporia tra disvalore dell’abuso e tipologia di sanatoria applicabile, che fa venire meno, sia pur in parte, quell’effetto, auspicato, di graduare le misure di sanatoria in funzione dell’entità degli illeciti; oltre a porsi in non trascurabile contrasto con la ratio ispiratrice della riforma – e cioè favorire, tramite un percorso agevolato, la definizione di abusi minori –, tanto da porre l’interrogativo sui margini di sindacabilità della norma sul piano costituzionale, sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità (sub specie di contraddizione tra mezzo e fine).

Non è sfuggito, infatti, ai primi commentatori come, a fronte di una equiparazione – in termini di gravità dell’abuso e trattamento sanzionatorio – che il d.p.r. (all’art. 31) opera tra assenza di p.d.c., totale difformità e variazioni essenziali (lasciando, dunque, fuori, con l’avallo della Consulta[14], solo l’ipotesi di parziale difformità, oggetto, all’art. 34, di un regime sanzionatorio più mite), non sia stata rispettata una analoga simmetria nei regimi di sanatoria, posto che, a una fattispecie di maggior gravità[15], corrisponde oggi un modello di sanatoria che, in tesi, sarebbe dovuto rimanere appannaggio degli abusi minori i quali, stando alle indicazioni del diritto vivente[16], coincidono con le sole difformità parziali.

Ma c’è un altro aspetto, tra quelli che potrebbero astrattamente incidere sull’estensione applicativa dell’art. 36-bis, meritevole di essere segnalato. E soltanto segnalato, giacché, allo stato dell’arte, nessuno studio o caso concreto ha affrontato la questione, prospettando una qualche soluzione.

Si fa riferimento a una possibile giustapposizione tra l’art. 36-bis, che regola l’ipotesi delle difformità dal progetto edilizio assentito da uno specifico titolo edilizio (p.d.c. o S.C.I.A.) e l’art. 9-bis del d.p.r. che, al c. 1-bis, del terzo periodo, sembra introdurre un autonomo (e specifico) titolo di legittimazione legale (non, quindi, provvedimentale), per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio e il cui stato legittimo, dunque, si determina, per mimesi, dalle informazioni catastali di primo impianto o da altri documenti ritenuti dalla norma probanti (secondo un’elencazione[17], da stabilire se esemplificativa o tassativa).

Ebbene, laddove la difformità edilizia – si ipotizzi un cambio di destinazione d’uso, che costituisce, a mente dell’art. 32 d.p.r. 380/2001, una variazione essenziale – interessi uno di questi immobili, come andrà inquadrata la vicenda in termini di sanatoria?

Come intervento posto in essere in assenza di p.d.c. (e, quindi, assoggettato alla disciplina dell’art. 36, t.u.e.), dal momento che manca il primo presupposto di operatività dell’art. 36-bis t.u.e. (segnatamente, l’esistenza di un previo p.d.c. o della SCIA sostitutiva, come richiesto dalla lettera della legge) o, all’opposto, come variazione essenziale rispetto a un titolo precedente (assoggettabile al regime di cui all’art. 36-bis), invocando un’interpretazione estensiva e/o analogica del c. 1, dell’art. 36-bis, cit., che, in linea con il favor per la definizione degli illeciti edilizi (specie risalenti e realizzati negli aggregati urbani) di cui la norma è portavoce, intenda il richiamo al p.d.c. (o alla SCIA) non in senso letterale, ma come sineddoche giuridica, suscettibile di abbracciare ogni situazione similare, compresa quella in cui lo stato legittimo è individuato ai sensi dell’art. 9-bis, c. 1-bis, d.p.r. n. 380/2001?[18]

Questo profilo è stato lasciato del tutto in ombra dal legislatore, nonostante ponga problemi attuativi di non trascurabile impatto pratico[19]: si pensi solo alle possibili ricadute sulle città storiche, i cui edifici (specie nei centri abitati) sono sorti anteriormente alla generalizzazione dell’obbligo di dotarsi di un titolo edilizio. Ebbene, proprio in circostanze del genere, un’interpretazione della norma che voglia restare fedele al dato letterale comporterebbe un’automatica espunzione dal proprio range applicativo di tutti gli abusi minori realizzati sugli immobili eretti ante 1967.

Anche in presenza di un’opera abusiva contemplata in astratto tra le ipotesi di sanatoria agevolata di cui all’art. 36-bis t.u., difatti, a difettare sarebbe sempre e comunque uno dei presupposti di operatività richiesto dalla norma: l’esistenza di un previo titolo edilizio. Con la conseguenza che, anche al ricorrere di un abuso minore, l’attività trasformativa andrà giocoforza classificata come posta in essere in assenza di titolo edilizio e, quindi, assoggettata alla più severa disciplina dell’art. 36, t.u.e.

Si ripropongono, dunque, anche da questa diversa angolazione, i dubbi di coerenza logico-sistematica segnalati in precedenza: questa volta, a finire sotto accusa è l’ingiustificata disparità di trattamento (vietata dall’art. 3, Cost.) in danno dei proprietari di immobili più risalenti, che si insinua tra le maglie dell’art. 36-bis t.u.e., per come risulta attualmente formulato.

  1. Qualche considerazione a margine, merita di essere svolta anche intorno alla disciplina delle difformità edilizie – tra quanto autorizzato e quanto realizzato – non catalogabili come illecito edilizio (e dunque, abuso), poiché dalla legge tollerate.

Tale variazione sul tema principale, difatti, appare doverosa poiché il d.l. salva casa è intervenuto anche sull’istituto delle difformità costruttive e di cantiere – tema già, invero, regolato ad opera del d.l. n. 76/2020, che aveva inserito nel corpo del t.u.e. l’art. 34-bis –, con l’obietto di graduarne l’applicazione, secondo un criterio (almeno in apparenza) ispirato a proporzionalità. Tuttavia, anche in questo caso, in ordine all’idoneità della misura al raggiungimento dello scopo, permangono più ombre che luci.

In un primo momento, con l’introduzione dell’art. 34-bis t.u.e., il legislatore dell’emergenza, per fluidificare le attività edilizie, aveva ratificato quell’orientamento giurisprudenziale, consolidatosi nel tempo, incline a ritenere irrilevante ai fini sanzionatori uno scostamento tra progettato ed eseguito (giustificato, di regola, dalla necessità di apportare minimi adeguamenti in sede realizzativa) contenuto entro il limite del 2%.

La disciplina attuale, come risultante dalle modifiche più recenti, ha ribadito la liceità (e, dunque, non abusività) delle tolleranze costruttive e di cantiere, ma prevedendo, per gli interventi realizzati entro una certa data soglia (individuata a ridosso dell’entrata in vigore del d.l. salva-casa), una percentuale di tolleranza crescente (fino a un massimo del 6%), inversamente proporzionale alle dimensioni dell’unità immobiliare interessata.

Tale misura, la cui logica non è parsa del tutto lineare (nei lavori preparatori si accenna all’esigenza di evitare possibili condotte di frazionamento, meramente strumentali a ottenere l’applicazione di un regime più favorevole)[20], ha la peculiarità di rivolgersi al passato[21] – riguarda, infatti, discostamenti già avvenuti contra legem, in quanto eccedenti la soglia del 2% – piuttosto che, come sarebbe lecito attendersi, disporre per il futuro. Così facendo, però, la modifica sembra aver introdotto più un condono (in miniatura) sotto mentite spoglie[22], che ridisegnato la materia delle tolleranze costruttive seguendo le tracce della proporzionalità.

Tanto più che, trattandosi di situazioni già realizzatesi (per le quali, dunque, un problema di frazionamento artificioso, in caso, si sarebbe già verificato), è anche la coerenza tra mezzo e fine della misura legislativa adottata a dover essere posta seriamente in discussione.

  1. La modifica al plurale del regime della sanatoria edilizia, voluta dal d.l. 69/2024 (convertito con l.n. 105/2024), poteva rappresentare un’occasione per spingere la disciplina materia verso lidi maggiormente rispondenti al canone – costituzionale – di proporzionalità, in cui anche le risposte di carattere conservativo degli abusi edilizi venissero declinate – come già accade per quelle sanzionatorie – in funzione della gravità della lesione arrecata all’ordinato assetto del territorio a cui mira la pianificazione (e, più in generale, l’intera normazione) urbanistica.

Così, però, non è stato. All’atto pratico, le condizioni e i presupposti di applicazione della sanatoria agevolata, introdotta con l’art. 36-bis t.u.e., hanno rivelato un tradimento dello scopo avuto di mira, dal momento che, a dispetto delle intenzioni della vigilia – dotare il sistema di un percorso di favore per gli abusi minori –, le ipotesi di illecito assoggettate alla disciplina più mite appaiono piuttosto eterogenee, contemplando fattispecie considerate dall’ordinamento gravi (quale è il cambio sine titulo della destinazione d’uso), accanto ad altre ritenute di lieve entità.

Questo esempio, rivelatore di una delle aporie di sistema che il decreto Salva casa ha determinato nell’impianto del t.u.e. (e che si è provato a segnalare nel corpo dello scritto), restituisce un quadro della riforma – per come venuta alla luce, dopo le modifiche apportate in sede di conversione – che genera più perplessità di quante ne diradi; le criticità emerse in merito alla conformità di alcune delle norme esaminate ai precetti costituzionali – vulnerati dalla presenza di incongruenze, contraddizioni tra mezzi e fini e risposte normative diversificate al cospetto di situazioni speculari – e le incertezze derivanti dalla formulazione di alcune disposizioni (a loro volta, non adeguatamente coordinate con il resto del t.u.e.) pongono forti dubbi sulla tenuta ordinamentale di alcuni degli istituti esaminati – così come oggi risultano formulati – e aprono la porta a nuovi problemi applicativi, in cui sono destinati fatalmente a incagliarsi i procedimenti di sanatoria che verranno avviati sulla base delle norme di recente introduzione nel t.u.e..

[1] Tali, come indica la giurisprudenza, da comportare «un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione» (così, di recente, Cons. Stato, sez. II, 2 aprile 2025, n. 2814, in www.giustizia-amministrativa.it).

[2] Seguitando a stabilire, anche dopo l’intervento riformatore, che il permesso in sanatoria può essere rilasciato «se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».

[3] Così, Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2018 n. 5274, in www.giustizia-amministrativa.it, che parla della necessità di «disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso perché in tal modo chi costruisce senza tutela sa che deve disporre la demolizione dell’abuso pur se sopraggiunta una modifica favorevole dello strumento urbanistico». In dottrina, cfr. sull’argomento, A. Travi, La sanatoria giurisprudenziale delle opere abusive: un istituto che non convince, in Urb. e app., 2007, 339 ss.

[4] Legittimando, così, opere non conformi allo strumento urbanistico che lo sono divenute dopo, o viceversa. Per questa ragione era rimasta minoritaria la giurisprudenza incline a ritenere sufficiente – cd. sanatoria giurisprudenziale (su cui, di recente, B. Graziosi, Attualità della questione dei titoli edilizi postumi. nuove ragioni e vecchi argomenti (ancora a proposito della c.d. sanatoria giurisprudenziale), in Riv. giur. edil., 2020, 53 ss.) – la sola conformità attuale dell’edificio, sul presupposto che fosse illogico ordinare la demolizione di un manufatto sostanzialmente conforme allo strumento urbanistico (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2003 n. 6498, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., 19 aprile 2005 n. 1796, ivi; Id., Sez. VI, 7 maggio 2009 n. 2835, in Riv. giur. edil., 2009, I, 735 ss., con nota di L. Ricci, Accertamento di conformità e regolarizzazione edilizia successiva atipica” (c.d. “sanatoria giurisprudenziale”)).

[5] Così la Relazione di accompagnamento, che si propone di «interv[enire] operando una distinzione tra le diverse fattispecie patologiche […], graduate in base alla gravità della violazione».

[6] Archetipo di cui l’art. 34-ter t.u.e., parimenti introdotto dal decreto Salva casa, costituisce una speciale applicazione; detta norma, infatti, al ricorrere degli stessi presupposti dell’art. 36-bis, consente, nei casi ivi indicati, di utilizzare la S.C.I.A. in sanatoria per conservare e legittimare l’abuso.

[7] E purché sia stata rispettata, fin dalla loro realizzazione, la normativa tecnico-costruttiva di settore: questo, per T. Pafundi, Il D.L. n. 69/2024 Salva Casa e le principali modifiche al Testo Unico dell’edilizia, in Urb. e app., 2024, 641 ss.,il significato concreto con cui riempire l’espressione «disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione» usata dal legislatore.

[8] Da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 25/02/2025, n. 1648, in www.giustizia-amministrativa.it.

[9] Sul rapporto con la tutela paesaggistica, una digressione sembra utile in ordine alla nozione di “superficie utile”, quale limite all’utilizzo dell’accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167, cod. paes., ma non già allo speciale sub-procedimento concepito dall’art. 36-bis, c. 4, in forza del quale, previo rilascio del parere vincolante dell’autorità preposta al vincolo, può essere accordata la sanatoria edilizia, anche – lo si deduce – con effetti paesaggistici. Al riguardo, a fronte di una giurisprudenza maggioritaria, che propugna una nozione di “superficie utile” propria per l’ambito paesaggistico – «intesa in senso ampio e finalistico […] non limitata agli spazi chiusi o agli interventi capaci di provocare un aggravio del carico urbanistico, quanto piuttosto considerando l’impatto dell’intervento sull’originario assetto del territorio e, quindi, l’idoneità della nuova superficie, qualunque sia la sua destinazione, a modificare stabilmente la vincolata conformazione originaria del territorio» cfr. Cons. Stato., sez. VI, 11/10/2024, n. 2024, in www.giustizia-amministrativa.it –, resiste una giurisprudenza, di segno opposto, che ritiene più ragionevole e ispirato a parità di trattamento, l’attribuire identico significato alla medesima nozione utilizzata nei due testi normativi – così, Cons. Stato., sez. VII, 19/03/2025, n. 2269, ivi –, con conseguente esclusione dalla nozione in parola dei «beni accessori o pertinenziali» o delle «superfici accessorie», da intendere come quegli spazi con carattere di servizio rispetto alla destinazione d’uso della costruzione, non utilizzabili per il soggiorno delle persone e che, come tali, non comportano modifiche al carico urbanistico.

[10] Ipotesi che, ai sensi dell’art. 31 t.u.e., contempla tutti quegli interventi «che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso [da quello autorizzato] per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile».

[11] È lo stesso d.p.r. del 2001, all’art. 32, a stabilire le condizioni al ricorrere delle quali il discostamento dal progetto approvato è ritenuto talmente rilevante da mutarne l’essenza, in termini di caratteristiche costruttive e/o destinazione d’uso.

[12] Mediante un’attività tecnico-valutativa che la giurisprudenza ha definito «discrezionale». In questi termini, TAR Umbria, sez. I, 07/02/2025, n. 107, in www.giustizia-amministrativa.it.

[13] La nozione di “difformità parziale” viene ricostruita dalla giurisprudenza in via residuale e per sottrazione rispetto alle ipotesi precedenti, abbracciando, così, tutte quelle le modificazioni che si concretizzino «in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera» (così, Cons. Stato, Sez. II, 02/04/2025, n. 2814, in www.giustizia-amministrativa.it).

[14] Cfr. Corte cost., 21/10/2022, n. 217, in Giur. cost., 2022, 2289 ss., che ha ritenuto giustificato l’assoggettamento delle variazioni essenziali al più severo regime sanzionatorio proprio della totale difformità.

[15] E solo a una di esse, con dubbi anche in ordine al rispetto del canone di uguaglianza formale di cui all’art. 3, Cost.

[16] In termini, Cons. Stato, sez. VI, 08/10/2024, n. 8072, in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] La norma, testualmente, le individua ne: «le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali».

[18] Sul problema dell’accertamento dello stato legittimo delle preesistenze edilizie anteriori al 1967, cfr. C. Commandatore, Preesistenze edilizie e stato legittimo. Le questioni irrisolte del decreto “Salva Casa”, in Urb. e app., 2024, 620 ss.

[19] Tanto da far parlare C. Commandatore, Preesistenze, cit., 629, di «marginale intervento di “manutenzione” del d.P.R. n. 380/2001», laddove l’attività di vigilanza in materia edilizia necessiterebbe, piuttosto, di una riforma organica tesa a superare uno schema obsoleto, ispirandosi ai principi della rigenerazione urbana ed edilizia fondati sulla collaborazione tra proprietario e P.A.

[20] Così, anche il Dossier del Servizi studi del Senato, A.S. 1197 del 22 luglio 2024, ove è riportato che «nella relazione illustrativa di accompagnamento alll’A.C. 1896 si specifica che la finalità del comma 1-ter è evitare possibili condotte di frazionamento meramente strumentali ad ottenere l’applicazione di un regime più favorevole» (p. 17).

[21] Reputa che la previsione si ponga «l’obiettivo di tutelare il legittimo affidamento dei privati e di regolarizzare quegli interventi che sono stati accertati dall’Amministrazione ma non repressi in ragione della loro scarsa entità», R.D. Cogliandro, Interventi sugli edifici secondo la nuova ‘Legge Salva Casa’, in Amministrativ@mente, 2025, 339. Va, tuttavia, rilevato come, fatte salve le ipotesi normative in cui ciò sia esplicitato (paradigmatico è l’esempio del pagamento a creditore apparente di cui all’art. 1189 c.c.), soprattutto nella fenomenologia dei pubblici poteri, il legittimo affidamento non può mai giustificare la conservazione di vantaggi non spettanti in base alla legge (in argomento, cfr. G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, Napoli, 2023, passim) o contrari alla Costituzione.

[22] Di contrario avviso sembra essere R.D. Cogliandro, Interventi, loc. cit., secondo cui la disposizione «non costituisce una sanatoria, ma un adattamento normativo che considera la tollerabilità delle difformità secondo il contesto storico, legittimando implicitamente le pratiche locali e richiedendo un’interpretazione evolutiva delle norme che tenga conto del contesto storico in cui le opere sono state eseguite».

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Sul mito della doppia conformità 1) Ad avviso di chi scrive quello in esame è un vero e proprio mito “nomopoietico”, che sarebbe senz’altro eretico tentare di rimettere oggi in discussione, soprattutto alla luce di una recentissima sentenza della Corte Costituzionale, che oltre a esprimere una severa  censura al legislatore

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]]> Sul mito della doppia conformità.

Sul mito della doppia conformità

1) Ad avviso di chi scrive quello in esame è un vero e proprio mito “nomopoietico”, che sarebbe senz’altro eretico tentare di rimettere oggi in discussione, soprattutto alla luce di una recentissima sentenza della Corte Costituzionale, che oltre a esprimere una severa  censura al legislatore regionale, ha per così dire formulato una sorta di avviso in proposito al legislatore statale impegnato nella conversione del D.L. 69/2024, poi avvenuta, con rilevanti modificazioni, con la Legge 105/2024.

2) Il riferimento è alla sentenza 125/2024, relativa alla questione incidentale di legittimità costituzionale dell’art. 135 comma 7 della Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 1/2008, sollevata dal T.R.G.A., sede di Trento con ordinanza del 22 novembre 2023, in quanto la diposizione provinciale consentiva il rilascio della concessione edilizia in sanatoria semplicemente in base alla conformità alle norme urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e quindi in contrasto con il principio di uguaglianza e con i “principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica” di cui agli artt. 4 e 8 dello Statuto della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige, tra i quali rientrerebbe il requisito della “doppia conformità” ex art. 36 del T.U. edilizia approvato con il DPR 380/2001.

La Corte Costituzionale, com’era agevole prevedere ricordando la sua costante giurisprudenza in materia, ha infatti confermato tale prospettazione ed accolto la questione di costituzionalità rilevando che:

“3.– Nel merito, le questioni sono fondate per violazione degli artt. 4 e 8 statuto reg. Trentino-Alto Adige.

3.1.– Questa Corte ha da tempo ritenuto necessario, ai fini della “regolarizzazione” delle opere realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, «l’assoluto rispetto delle relative prescrizioni “durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza” (da ultimo, sentenze n. 24 del 2022, n. 77 del 2021, n. 68 del 2018 e n. 232 del 2017), con la conseguenza che risultano sanabili i soli abusi formali (opere realizzate in difetto di, o in difformità dal, titolo edilizio), che non arrecano danno urbanistico-edilizio» (così, da ultimo, sentenza n. 93 del 2023). In questa prospettiva, si è chiarito che il principio della cosiddetta “doppia conformità”, «nel delimitare presupposti e limiti della sanatoria, riveste importanza cruciale nella disciplina edilizia e, in quanto riconducibile alle norme fondamentali di riforma economico-sociale», vincola anche la potestà legislativa di regioni ad autonomia speciale a cui sia riconosciuta, a livello statutario, una competenza primaria in materia urbanistica (sentenza n. 24 del 2022; nello stesso senso, sentenza n. 232 del 2017).

3.2. La Provincia autonoma di Trento è titolare di una competenza legislativa primaria in materia di «urbanistica e piani regolatori» (art. 8, numero 5, statuto reg. Trentino-Alto Adige), la quale deve essere esercitata – ai sensi dell’art. 4 del medesimo statuto – in armonia con «i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica» e nel rispetto «delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica» (si veda la sentenza n. 231 del 1993).

3.3.– L’art. 135 della legge prov. Trento n. 1 del 2008 ha introdotto – oltre a una disposizione sull’accertamento di conformità coerente con l’art. 36 t.u. edilizia (art. 135, comma 1) – anche una disciplina che, diversamente da quanto previsto a livello statale, consente di rilasciare concessioni edilizie in sanatoria per opere conformi «al momento della presentazione della domanda, alle norme urbanistiche vigenti e non in contrasto con quelle adottate» (art. 135, comma 7). In sostanza, nel territorio provinciale è stata ammessa – in via generalizzata – la possibilità di regolarizzare, sul piano amministrativo, opere che, al momento della loro realizzazione, si ponevano in contrasto con gli strumenti urbanistici a quel tempo vigenti, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria maggiorata del 20 per cento. Una simile disciplina, venendo a derogare al requisito della cosiddetta “doppia conformità”, si pone in evidente contrasto con una norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica, quale è quella contenuta nell’art. 36 t.u. edilizia, che, al comma 1, consente il rilascio della concessione in sanatoria «se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».”

Significativo è che la Corte abbia ritenuto di dover anche precisare che “né infine incide sulla questione in esame la sopravvenuta vigenza dell’art. 1 del decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica), la cui conversione, peraltro, è ancora pendente. Anche a non voler considerare, infatti, che tale intervento non ha inteso superare il requisito della cosiddetta “doppia conformità”, ma ne ha circoscritto l’ambito di applicazione agli abusi edilizi di maggiore gravità, è assorbente il rilievo che il giudice rimettente deduce la violazione di una norma fondamentale della materia che condiziona la disposizione della legge provinciale in esame, rispetto alla quale il d.l. menzionato è sopravvenuto, sicché esso non si applica alla fattispecie sottoposta all’attenzione del rimettente, che quindi non ne deve fare applicazione.

Va ribadito, in ogni caso, che spetta allo Stato – sia in sede di definizione dei principi fondamentali della materia «governo del territorio», sia in sede di adozione delle norme fondamentali di riforma economico-sociale – il compito di stabilire, a tutela dell’effettività della disciplina urbanistica ed edilizia su tutto il territorio nazionale, i casi in cui il requisito della cosiddetta “doppia conformità” debba trovare necessaria applicazione ai fini del rilascio della concessione in sanatoria, nonché i casi in cui possano ammettersi limitazioni alla sua concreta operatività.

Ne consegue che a tale disciplina statale dovranno conformarsi tanto le regioni a statuto ordinario, quanto le regioni a statuto speciale nell’esercizio delle rispettive competenze legislative: il che non avviene in relazione alla disposizione provinciale censurata, la quale deroga in via generalizzata al requisito della cosiddetta “doppia conformità”.”

3) Dunque, per la Corte la portata assiologica dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 è duplice, poiché non siamo in presenza soltanto di un principio fondamentale della materia “governo del territorio” ex art. 117, 3° comma Cost. che la legislazione delle Regioni a statuto ordinario è tenuta a rispettare, ma anche di un limite per le autonomie speciali, cosicché la sua qualificazione in termini di “norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica” la pone persino in una posizione di superiorità gerarchica rispetto ai primi, così da poter “circoscrivere” l’esercizio dello ius variandi da parte del legislatore statale in merito ad esso, che pure ne avrebbe la competenza, a differenza del legislatore della Provincia Autonoma di Trento, come segnalato dalla sentenza sopra citata.

3) Occorre però riflettere sul “rango” della disposizione che ha rintrodotto tale “norma fondamentale”, poiché l’art. 36 del T.U. edilizia approvato con il D.P.R. 380/2001 raccoglie le disposizioni legislative e regolamentari contenute nei D.P.R. 378/2001 e 379/2001 e costituisce l’esercizio di una delega legislativa di carattere compilativo e ricognitivo, o meglio di “riordino” della materia, come emerge dall’art. 7 della Legge delega 50/1999, il cui 2° comma chiarisce come l’esercizio di essa non potesse consentire l’introduzione di disposizioni innovative.

Per questa ragione, l’art. 36 di tale T.U., nel suo titolo “accertamento di conformità” richiama espressamente la fonte della disposizione riprodotta, rappresentata dalla “Legge 28 febbraio 1985 n. 47, art. 13” di identico titolo, cosicché dobbiamo concludere che il principio fondamentale qui esaminato risiede in realtà esclusivamente nell’art. 13 cit., di cui l’art. 36 del T.U. ha semplicemente riprodotto il contenuto normativo e quindi necessariamente l’indagine deve partire dal “diritto vivente” formatosi su tale art. 13 al momento della sua “codificazione” contenuta nel D.P.R. 380/2001, che ne rappresenta soltanto una novazione “compilativa”.

4) Ma qui iniziano le sorprese, quantomeno se non si ha la memoria storica dell’ordinamento amministrativo.

Infatti, è fuori discussione che nel regime dell’art. 31 della Legge 1150/1942 la licenza edilizia potesse essere rilasciata anche in sanatoria, (v. per tutte, tra le tante: Cons. Stato Sez. V n. 583/1956; Sez. IV n. 468/1963; Sez. V n. 93/1965; Sez. V n. 172/1966; Ad. Plen. n. 5/1974) e ciò avveniva anche dopo la riforma semplicemente nominalistica della legge 10/1977 (è d’obbligo richiamare in proposito Corte Cost. Sent. n. 5/1980) in relazione agli att. 1 e 4 di tale legge che avevano semplicemente sostituito il nomen iuris dell’autorizzazione edilizia, ritenendosi che tale possibilità di “sanatoria” discendesse dai principi generali dell’attività amministrativa, in mancanza di una disposizione legislativa di segno opposto. (v. in particolare TAR Toscana n. 295/1978 e Cons. Stato Sez.V n. 578/1984).

L’introduzione dell’ “accertamento di conformità” ad opera dell’art. 13 della legge 47/1985 è avvenuta così in un ordinamento dell’edilizia il quale ammetteva senz’altro la doverosità del rilascio dell’autorizzazione edilizia a sanatoria (trattandosi di atto vincolato), una volta che ne fosse accertata la “conformità urbanistica” al momento del rilascio, secondo il criterio “tempus regit actum”.

Tant’è che – dopo un decennio dalla sua introduzione – la V Sezione del Consiglio di Stato riteneva che l’ ”accertamento di conformità” dell’art. 13 cit. configurasse in realtà un quid pluris per il richiedente, e non solo per gli effetti estintivi dei reati edilizi conseguenti al suo rilascio ex art. 22 della stessa legge, in quanto “non ha ristretto il campo della sanabilità delle opere conformi alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della sanatoria, ma al contrario, esso impone all’amministrazione di rilasciare la concessione in sanatoria anché per le opere non più conformi alla disciplina urbanistica, quando tali conformità e non contrasto sussistessero al momento della costruzione e a quello della presentazione della domanda.” (Cons. St., Sez. V n. 238/1995; ma negli stessi termini anche Sez. V, n. 1796/2005 e n. 3431/2004)

Dunque, il contenuto normativo “consolidato” della disposizione dell’art. 13 della L. 47/1985, espressiva di un principio fondamentale della materia ex art. 1 della stessa legge, al momento in cui essa è stata riprodotta dall’art. 36 del T.U. edilizio conformemente all’oggetto non innovativo della relativa delega contenuta nell’art. 7 della legge 50/1999, era quello sopra riferito.

5) Tant’è vero che, pure decorso il primo quinquennio di vigenza dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 (entrato in vigore dal 30 giugno 2003 ex art. 2 del D.L. 122/2002 conv. con L. 185/2001), tale “novazione” della fonte non aveva dato luogo a mutamenti della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Particolarmente significativa è la decisione della IV Sezione n. 2835/2009 (estesa dal Pres. Barra Caracciolo), secondo la quale “occorre peraltro osservare che la sanatoria edilizia può ben intervenire anche a seguito di conformità “sopraggiunta” dell’intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell’interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all’originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; pare pertanto palesemente irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza, perdendo oltretutto automaticamente efficacia, a seguito della presentazione di questa, il pregresso ordine di demolizione e ripristino, secondo l’orientamento di questo Consiglio in tema di rilevanza su tale ordine dell’istanza di sanatoria (VI, 12 novembre 2008, n.5646, ex multis).

Il principio normativo della “doppia conformità”, infatti, è riferibile all’ipotesi ragionevolmente avuta di mira dal legislatore, desumibile cioè dal senso obiettivo delle parole utilizzate dall’art.13 della legge n.47 del 1985, ovvero dal vigente art.36 del DPR 6 giugno 2001, n.380, ipotesi che è quella di garantire il richiedente dalla possibile variazione in senso peggiorativo della disciplina edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo jus aedificandi quale sussistente al momento dell’istanza. Quindi, la tipicità del provvedimento di accertamento in sanatoria, quale espressione di disposizione avente carattere di specialità, va rigorosamente intesa come riferimento al diritto “vigente”, (V 29 maggio 2006, n.3267), e commisurata alla finalità di “favor” obiettivamente tutelata dalla previsione, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel contemperamento dell’interesse pubblico e privato.

La norma, infatti, non può ritenersi diretta a disciplinare l’ipotesi inversa dello jus superveniens edilizio favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell’istanza. In effetti, imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale, (altrimenti considerato in termini più ridotti alla luce della “ratio” della norma in tema di accertamento di conformità).

2.6. A conforto di quanto ora detto, questo Consiglio ha affermato, che “gli artt. 13 e 15 della l.28 febbraio 1985, n.47, richiedenti per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, sono disposizioni contro l’inerzia dell’Amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l’autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria” (V, 21 ottobre 2003, n.6498).”

In proposito, anche la decisione della V Sezione n. 3267/2006 parlava di “concessione postuma” che si “fonda sui principi afferenti il buon andamento e l’economia dell’azione amministrativa l’obbligo di rilasciare l’assenso edilizio in sanatoria allorquando sia regolarmente richiesto in relazione ad opere già realizzate abusivamente ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio”, la quale coesisteva dunque nell’ordinamento con l’istituto dell’accertamento di conformità introdotto dall’art. 13 della legge 47/1985, novato solo formalmente dall’art. 36 T.U. edilizia.

6) Tuttavia, a partire dalla prima sentenza sul tema (la n. 101/2013) la giurisprudenza costituzionale si è sempre espressa in termini opposti, dando quella lettura per così dire assolutizzante del contenuto normativo dell’art. 36 del T.U. edilizia da ultimo ribadita dalla sentenza n. 125/2024.

Di conseguenza, la giurisprudenza amministrativa non poteva che adeguarsi, al punto che il Consiglio di Stato, con una sentenza dotta ed elaborata, ha ritenuto più recentemente che il requisito della “doppia conformità” dovesse sussistere anche con riferimento al piano di miglioramento agricolo aziendale previsto dalla L.R. Toscana 1/2005 (Sez. VI, sent. n. 3347/2021)

7) Scopo di queste note non è però dare conto in termini quantitativi delle sentenze rese nell’uno e nell’altro senso, ma di illustrare il radicale mutamento interpretativo che in via per così dire discendente dalla giurisprudenza costituzionale ha interessato l’art. 36 del T.U. edilizia, il cui testo è però rimasto immutato dal 2001 ed oggi, salva l’estensione alla c.d. “superscia” da parte dell’art. 3 del D.lgs 222/2016.

C’è infatti da domandarsi se il suo esito abbia prodotto o meno effetti di dubbia compatibilità costituzionale, che in realtà sembrano essere rimasti sotto traccia, tenuto conto della carica “valoriale” dell’interpretazione dell’art. 36 cit. compiuta da parte della Corte costituzionale, così da precluderle ogni possibilità di autorimessione della questione di costituzionalità (da ultimo in un giudizio in via principale v. ord.za n. 49/2024).

Infatti, nel diritto vivente di quest’ultimo decennio dalla disposizione citata si è ricavata una norma implicita che vieta il rilascio delle autorizzazioni edilizie a sanatoria semplicemente in base al criterio tempus regit actum, la quale ad un tempo è venuta ad attribuire un contenuto sanzionatorio all’art. 36 cit. ed a porsi in contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non a caso evocati dalla decisione della Sesta Sezione n. 2835/2009 per ritenere ammissibile la concessione edilizia “postuma”, ma che appare soprattutto di dubbia compatibilità con la legge delega n. 50/1999, come si è in precedenza illustrato, la quale non prevedeva la possibilità di introdurre disposizioni innovative di quelle a quel momento vigenti nella materia edilizia.

In altre parole, questa interpretazione dell’art. 36 del T.U. edilizia rischia di porlo in contrasto con l’art. 76 Cost., poiché viene a determinarne una sorta di invalidità per eccesso di delega e a questi fini è irrilevante che ciò sia l’esito dell’interpretazione giurisprudenziale oggi consolidata della disposizione citata, poiché essa ha ad oggetto una legge delegata che deve misurarsi con la sua fonte “autorizzatoria”.

8) Paradossalmente, potremmo ipotizzare che quella legificazione dell’obbligo di doppia conformità, non ricavabile in realtà nella legge 50/1999, probabilmente sia intervenuta soltanto oggi, con la legge 105/2024 di conversione del c.d. “decreto Salvini”.

Essa infatti, nell’introdurre l’attuale art. 36 bis del T.U. edilizia, il quale prevede una sorta di regime di doppia conformità assai attenuato per le ipotesi di parziali difformità o di variazioni essenziali, ha avuto la capacità formale di introdurre altresì una norma implicita della quale si ricava che nei casi diversi da quelli contemplati è impossibile il rilascio di un permesso di costruire ovvero il formarsi di una segnalazione certifica di inizio attività a sanatoria semplicemente in base alla conformità urbanistica sussistente al momento del suo rilascio, e questo, salvo valutarne la rispondenza ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità, la legge parlamentare aveva capacità di farlo, a differenza della legge delegata rappresentata dall’art. 36 del T.U. edilizia, in mancanza di adeguata copertura da parte della legge delega.

Per una sorta di eterogenesi dei fini, di cui né il Governo in sede di adozione del D.L. 69/2024 né il Parlamento in sede di sua conversione con la legge 105/2024 hanno probabilmente avuto contezza, tali organi costituzionali hanno concorso così a consolidare quel “mito” della “doppia conformità”, i cui esiti inevitabilmente conducono però a “imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale, (altrimenti considerato in termini più ridotti alla luce della “ratio” della norma in tema di accertamento di conformità)”, per usare le efficaci espressioni del Pres. Barra Caracciolo nella decisione n. 2835/2009; con la conseguenza che, venuto meno il problema dell’eccesso di delega, permane comunque il profilo della possibile incostituzionalità degli art. 36 e 36 bis del T.U. edilizia per contrasto con gli art. 3,97 e 117 1^ comma Cost., ma i più recenti orientamenti della giurisprudenza costituzionale amministrativa fanno ritenere poco realistica questa ipotesi.

9) A questo punto è però necessario aggiungere una riflessione circa gli attuali limiti all’autorizzazione paesaggistica a sanatoria previsti dal vigente art. 167 del D.lgs 42/2004. Chi scrive ritiene infatti che anch’essi siano probabilmente incostituzionali, in base ad argomentazioni analoghe quelle sopra illustrate.

Dobbiamo innanzitutto ricostruire il quadro normativo di riferimento. Tale analisi è stata compiuta dalla sentenza n. 19/2024 della Corte Costituzionale, la quale ricorda che “questo assetto normativo è il risultato della modifica introdotta dall’art. 27, comma 1, del decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 157 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio), che ha integralmente sostituito l’art. 167 cod. beni culturali.

Il previgente comma 1 di tale ultima disposizione prevedeva, infatti, che “in caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è tenuto, secondo che l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica ritenga più opportuno nell’interesse della protezione dei beni indicati nell’articolo 134, alla rimessione in pristino a proprie spese o al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. La somma è determinata previa perizia di Il trattamento delle violazioni degli obblighi e degli ordini a tutela del paesaggio era dunque caratterizzato, prima della novella del 2006, dalla titolarità in capo all’amministrazione del potere di scegliere in ogni caso fra ripristino dello status quo ante e pagamento di una somma di denaro. Ciò, in linea con quanto precedentemente disposto, in termini sostanzialmente identici, prima dall’art. 15 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 (Protezione delle bellezze naturali), poi dall’art. 164 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352).

La modifica del 2006 ha dunque significativamente innovato rispetto al nucleo essenziale di una disciplina risalente nel tempo, prevedendo che l’amministrazione non abbia più la descritta possibilità di scegliere fra riduzione in pristino e misura pecuniaria, nonché relegando quest’ultima ad alcune fattispecie abusive minori, previo accertamento della loro compatibilità paesaggistica.”

9) Il problema però è dato dalla fonte con il quale è stata introdotta la “modifica del 2006”, per usare le espressioni della Corte Costituzionale.

Trattandosi del primo correttivo al D.lgs n. 42/2004, anch’esso ripete la propria capacità di innovare l’ordinamento dalla legge delega rappresentata dall’art. 10 della legge 137/2002, il cui titolo per quanto qui interessa è significativamente “Delega per il riassetto e la codificazione in materia di beni culturali e ambientali”.

Dobbiamo quindi verificare se l’art. 27 comma 1° del D.lgs 157/2006 sia stato rispettoso o meno dei limiti della delega, ma ad avviso di chi scrive la risposta è quanto meno problematica, poiché i principi e i criteri direttivi applicabili erano i seguenti secondo la legge di delegazione n. 137/2006: “quanto alla materia di cui alla lettera a) del comma 1: aggiornare gli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni culturali e ambientali, anche attraverso la costituzione di fondazioni aperte alla partecipazione di regioni, enti locali, fondazioni bancarie, soggetti pubblici e privati, senza determinare ulteriori restrizioni alla proprietà privata, né l’abrogazione degli strumenti attuali e, comunque, conformandosi al puntuale rispetto degli accordi internazionali, soprattutto in materia di circolazione dei beni culturali”.

10) A fronte di essi, il nuovo art. 167 del D.lgs 42/2004 introdotto dal D.lgs “correttivo” 157/2006 pone invece evidenti “ulteriori restrizioni alla proprietà privata”, con riferimento alla sanatoria paesaggistica già in precedenza riconosciuta con ben maggiore ampiezza dall’ordinamento, così violando anche l’ulteriore criterio del divieto di “abrogazione degli strumenti attuali”, tra i quali rientrava anche quel particolare regime che lasciava all’amministrazione dei Beni Culturali la scelta di carattere discrezionale tra ripristino e sanzione pecuniaria a partire dall’art. 15 della legge 1497/1939, con la conseguente giurisdizione amministrativa in proposito anche in relazione al quantum della sanzione (v. Cass. S.U. n. 926/1978).

Sembra quindi inevitabile concludere per la probabile incostituzionalità per eccesso di delega anche dell’attuale art. 167 del D.lgs 42/2004, come introdotto dall’art. 27 del D.lgs 157/2006; ma ciò è in realtà privo di ricadute pratiche, sempre a seguito dell’art. 36 bis del DPR 380/2001 introdotto dal D.L. 69/2024, come introdotto dalla legge di conversione 105/2024 che ha modificato anche l’art. 167, 4° comma del D.lgs 42/2004.

11) Oggi, infatti, nel momento che la legge parlamentare ha introdotto la possibilità dell’accertamento di compatibilità paesaggistica esteso al caso di creazione di volumi o superfici utili aggiuntive, in presenza di violazioni edilizie riconducibili alle parziali difformità o alle variazioni essenziali ex art. 32 del DPR 380/2001, è sostenibile che la nuova disposizione legislativa abbia così analogamente introdotto anche una norma implicita che vieta la sanatoria paesaggistica al di fuori di tali tipologie, in presenza di nuovi volumi o superfici, con la conseguenza, anche in questo caso, di rendere sostanzialmente irrilevante la problematica circa l’eccesso di delega ascrivibile all’art. 27 del D.lgs 157/2006.

Avv. Roberto Righi                                                             Avv. Alberto Morbidelli

L'articolo Sul mito della doppia conformità. proviene da Giustamm.

]]> sulla tempestività del deposito entro le ore 24 e sulla illegittmità di un ordine di demolizione che ha obliterato le osservazioni del privato ed i titoli edilizi ivi citati https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-tempestivita-del-deposito-entro-le-ore-24-e-sulla-illegittmita-di-un-ordine-di-demolizione-che-ha-obliterato-le-osservazioni-del-privato-ed-i-titoli-edilizi-ivi-citati/ Mon, 11 Apr 2022 15:55:58 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=85241 sulla tempestività del deposito entro le ore 24 e sulla illegittmità di un ordine di demolizione che ha obliterato le osservazioni del privato ed i titoli edilizi ivi citati

Processo amministrativo – Deposito telematico atti in scadenza – Può essere eseguito fino alle ore 24 dell’ultimo giorno Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione di un manufatto – Emesso senza aver prima compiuto un’adeguata istruttoria e senza aver proceduto all’attenta valutazione delle osservazioni del èrivato – Illegittimità – Fattipecie

L'articolo sulla tempestività del deposito entro le ore 24 e sulla illegittmità di un ordine di demolizione che ha obliterato le osservazioni del privato ed i titoli edilizi ivi citati proviene da Giustamm.

]]> sulla tempestività del deposito entro le ore 24 e sulla illegittmità di un ordine di demolizione che ha obliterato le osservazioni del privato ed i titoli edilizi ivi citati

Processo amministrativo – Deposito telematico atti in scadenza – Può essere eseguito fino alle ore 24 dell’ultimo giorno

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione di un manufatto – Emesso senza aver prima compiuto un’adeguata istruttoria e senza aver proceduto all’attenta valutazione delle osservazioni del èrivato – Illegittimità – Fattipecie

Nel persistente contrasto circa la corretta interpretazione dell’art. 4 co. 4 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo (All. 2 del d.lgs. n. 104/2010), il Collegio ritiene di dover ribadire l’indirizzo della Sezione, la quale ha in più occasioni preso posizione nel senso che, con l’entrata a regime del processo amministrativo telematico, gli atti in scadenza possono essere depositati con modalità telematica fino alle ore 24 dell’ultimo giorno (l’orientamento è inaugurato con la sentenza n. 7 del 2019 e ribadito fino alla recente sentenza n. 156 del 2022).

Deve considerarsi illegittimo l’ordine di demolizione di un manufatto emesso senza aver prima compiuto un’adeguata istruttoria e senza aver proceduto all’attenta valutazione (ed eventualmente confutazione, se ritenute infondate) delle osservazioni di parte ricorrente. La proprietà delle opere, di fronte all’assunto comunale secondo cui essa avrebbe realizzato un intervento di demolizione e ricostruzione di manufatto preesistente senza alcun titolo edilizio, ha rappresentato che al contrario tale intervento sarebbe coperto da una concessione edilizia  e da una successiva SCIA, le quali legittimerebbero l’intervento o che comunque dovevano essere esaminate prima della disposta demolizione. Nel provvedimento gravato l’amministrazione non ha neppure citato i suddetti titoli edilizi e non ha quindi chiarito in che modo gli stessi debbano essere valutati e come si rapporti la loro presenza rispetto alla sanzione demolitoria adottata.

Pres. G. Bellucci T. Giani Est.

Pubblicato il 05/04/2022

N. 00439/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00321/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2016, proposto da
Carlo Orazio Bernardino Buora e Daniela Borgogni, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Alfonso Viscusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Monteriggioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Piochi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 90 del 17.12.2015, con la quale il Comune di Monteriggioni ha “comunicato” ai ricorrenti “l’immediata rimessa in pristino dell’originario stato dei luoghi” modificato con le opere aventi ad oggetto la “demolizione di un manufatto seminterrato ad uso cisterna e ricostruzione di nuovo manufatto comportante l’ampliamento verso nord del corpo originario di circa 5,00×8,00 m. ed altezza pari a 2,45 m., destinato a locali accessori all’abitazione, identificato al C.F. del Comune di Monteriggioni nel foglio 39, particella n. 44” (notificata il 23.12.2015); nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti del procedimento ivi comprese la comunicazione prot. n. 4162 dello 06.03.2014, prot. n. 8119 del 27.05.2014 e prot. 10414 del 29.07.2015 a firma del Responsabile dell’Area Assetto del Territorio ed Attività Produttive del Comune di Monteriggioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteriggioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 28 marzo 2022 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Nell’ordinanza n. 90 del 17 dicembre 2015, con la quale ha disposto la demolizione del fabbricato seminterrato antistante l’abitazione principale dei ricorrenti, il Comune di Monteriggioni espone quanto segue:

– “con prot. n° 10414 del 29.07.2015 veniva dato l’avvio al procedimento teso all’emissione dell’ordinanza di demolizione del fabbricato seminterrato antistante l’abitazione principale (Rif. A2 della ns comunicazione prot. 8119 del 27.05.2014), sul quale era stato effettuato un intervento di sostituzione edilizia comportante la completa demolizione del manufatto originario e la ricostruzione di un nuovo manufatto con struttura in c.a., lastre di copertura in c.a. e di ampliamento verso il lato nord del corpo originario (per una superficie di circa 5.00 x 8.00 metri ed altezza pari a 2,45 m) il tutto finalizzato alla realizzazione di nuovi locali accessori (sala biliardo, servizi igienici, locale caldaia, locale centrale termica, ecc.) in luogo della cisterna originaria”;

– “lo stato e la consistenza originaria del manufatto è desumibile dalla documentazione fotografica, dalla planimetria catastale (C.F. del Comune di Monteriggioni Foglio 39 Particella 44) e dalla schedatura di analisi del patrimonio edilizio esistente del Comune di Monteriggioni <Scheda 16 -Isolato 21C> che costituiscono parte integrante e sostanziale del presente atto nonché dai rilievi effettuati in sede di sopraluogo avvenuto in data 22.08.2012”;

– “l’intervento è stato realizzato in assenza di titolo edilizio; l’intervento non risulta ammissibile al rilascio dell’autorizzazione di compatibilità paesaggistica ai sensi e per gli effetti dell’art. 167 comma 4 del d.lgs. 42/2004 e s.m.i., in quanto realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico di cui al D.M. 06.02.1976 <Zona del versante ovest della Montagnola Senese sita nel territorio del Comune di Monteriggioni>; l’intervento comunque risulta in contrasto con gli artt. 19, 48 e 53 delle N.T.A. del R.U. vigente in quanto si configura quale intervento di sostituzione edilizia e di incremento volumetrico”.

2 – Avverso il suddetto atto insorgono i ricorrenti, che evidenziano, in punto di fatto, quanto segue:

– essi sono proprietari di un compendio immobiliare posto in Abbadia Isola denominato podere Certino di Sopra, inserito nell’elenco degli edifici di particolare valore culturale e ambientale nelle zone agricole;

– i loro danti causa ebbero a svolgere lavori sul compendio immobiliare suddetto; in particolare con concessione edilizia n. 375 del 2003 (pratica edilizia n. 1106/02) fu autorizzata la realizzazione di una piscina a sfioro a fianco dell’abitazione principale, la realizzazione nel resede di un deposito interrato per il GPL e il “recupero della cisterna in muratura presente sotto il piazzale antistante l’abitazione principale” al fine di realizzarvi “locali accessori per ubicarvi la centrale termica, i depositi dell’acqua potabile e per l’irrigazione e i relativi sistemi di trattamento e pompaggio”;

– la concessione edilizia n. 375 del 2003 venne rilasciata in esito a parere favorevole della CEI e autorizzazione paesaggistica n. 460 del 2002;

– i ricorrenti presentarono quindi SCIA n. 16894 del 2011 avente ad oggetto interventi di razionalizzazione e modifica interna dei vani del fabbricato seminterrato antistante l’edifico principale;

– a distanza di due anni dal termine dei lavori, con comunicazione n. 4162 del 2014 l’amministrazione avviava il procedimento per la verifica di violazione edilizie commesse nel complesso indicato e contestava la realizzazione del manufatto seminterrato realizzato al di sotto del piazzale antistante l’edificio principale, che sarebbe stato oggetto di demolizione e ricostruzione, con ampliamento e realizzazione di locali accessori all’abitazione;

– i ricorrenti contestavano l’ampliamento ed evidenziavano che i lavori erano stati autorizzati dai titoli edilizi sopra richiamati;

– seguivano la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, ulteriori osservazioni dei privati, quindi l’emissione dell’ordine di demolizione gravato.

3 – Nei confronti degli atti gravati i ricorrenti formulano le seguenti censure:

– con il primo motivo evidenziano il difetto di istruttoria e motivazione poiché non si è tenuto conto delle osservazioni presentate in corso di procedimento; essi hanno presentato ben tre osservazioni procedimentali volte a dimostrare che la ristrutturazione del manufatto seminterrato è stata regolarmente assentita con la concessione n. 375 del 2003 e non ha comportato alcun aumento della volumetria preesistente; di esse l’amministrazione non ha tenuto conto;

– con il secondo motivo evidenziano che gli interventi sono stati realizzati con la c.e. n. 375 del 2003 e con la SCIA n. 16894 del 2011, con la cui validazione l’amministrazione ha altresì validato in toto l’esistente; di detti titoli non è dato trovare riscontro nel provvedimento gravato; il manufatto esistente è stato realizzato utilizzando la cisterna preesistente, procedendo alla demolizione del solaio esistente e al ripristino e consolidamento delle murature perimetrali; nessuna contestazione è stata mossa in sede di verifica della concessione né a seguito della successiva SCIA avente ad oggetto razionalizzazione e modifica interna dei vani; si evidenzia con richiamo a dati tecnici che nessun ampliamento ha interessato il manufatto in questione che è stato realizzato recuperando l’originario ingombro volumetrico della cisterna; la struttura della quale si chiede la demolizione era stata rappresentata nella SCIA, così che l’ordine di demolizione rappresenta un illegittimo annullamento della SCIA;

– con il terzo motivo evidenziano che non si è tenuto conto che l’intervento era coperto dall’autorizzazione paesaggistica n. 460 del 2002; è illegittimo l’atto impugnato laddove effettua riferimento all’avvenuta presentazione di istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica; peraltro per tali opere non sarebbe preclusa la presentazione di autorizzazione in sanatoria, essendo le stesse state realizzate anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006; come chiarito anche dall’Ufficio Legislativo del Ministero competente non sarebbe preclusa una ipotetica e non necessaria sanatoria paesaggistica; in ogni caso, con riferimento alla normativa applicabile, non sarebbe stata possibile una sanzione demolitoria senza valutare la possibile alternativa misura sanzionatoria pecuniaria;

– con il quarto motivo evidenziano la mancanza di chiarezza sull’abuso, sul dispositivo dell’ordinanza, sugli interventi ripristinatori da realizzare; non sono indicate le norme in ragione delle quali è stata disposta la demolizione; la demolizione è disposta senza annullare in autotutela i titoli che hanno consentito l’intervento contestato;

– con il quinto motivo rilevano la mancanza di indicazione dell’interesse pubblico che sorregge la disposta demolizione di opera a distanza di molti anni dalla sua realizzazione.

4 – Il Comune di Monteriggioni si è costituito in giudizio per resistere al ricorso. L’amministrazione ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. in data 22 febbraio 2022. Parte ricorrente ha eccepito la tardività del deposito delle memorie, in relazione all’avvenuto deposito il trentesimo giorno prima dell’udienza, ma oltre le ore 12.00, in violazione dell’art. dell’art. 4, comma 4, all. 2, del d.lgs. n. 104 del 2010.

5 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 28 marzo 2022 e sentiti i difensori comparsi in video-conferenza, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

6 – In via pregiudiziale, i ricorrenti eccepiscono la tardività della memoria ex art. 73 c.p.a. depositata dal Comune oltre le ore 12.00 del giorno di scadenza del relativo termine.

L’eccezione è infondata.

Nel persistente contrasto circa la corretta interpretazione dell’art. 4 co. 4 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo (All. 2 del d.lgs. n. 104/2010), il Collegio ritiene di dover ribadire l’indirizzo della Sezione, la quale ha in più occasioni preso posizione nel senso che, con l’entrata a regime del processo amministrativo telematico, gli atti in scadenza possono essere depositati con modalità telematica fino alle ore 24 dell’ultimo giorno (l’orientamento è inaugurato con la sentenza n. 7 del 2019 e ribadito fino alla recente sentenza n. 156 del 2022). La conferma di tale conclusione si trae dal precedente comma 2 del medesimo art. 4, che ha mantenuto fermo il termine delle ore 12.00 dell’ultimo giorno utile per i soli casi in cui il codice prevede il deposito di atti o documenti sino al giorno precedente la trattazione di una domanda in camera di consiglio; e che ben si coordina con il terzo periodo del comma 4 in questione, laddove prevede che il deposito telematico effettuato oltre le ore 12.00 si considera effettuato il giorno successivo ai fini della fissazione dell’udienza camerale. In altre parole, occorre scindere gli effetti del deposito eseguito l’ultimo giorno utile. Ai fini della tempestività del deposito stesso, l’orario di scadenza è quello delle 24.00, mentre l’orario delle 12.00 rileva ai soli fini del decorso del termine per la fissazione delle udienze (camerali e pubbliche), dalla quale dipendono i “termini a difesa” cui la stessa norma fa riferimento (i termini a difesa non sono incisi dal deposito effettuato oltre le 12.00, proprio perché in tale eventualità i termini per la fissazione si calcolano dal giorno successivo). Con specifico riferimento alle memorie ex art. 73 c.p.a., peraltro, ammettere il deposito sino alle ore 24.00 non pregiudica le controparti, le quali hanno a loro volta la possibilità di depositare tempestivamente le eventuali repliche entro le 24.00, e non le 12.00, dell’ultimo giorno.

7 – Il ricorso è fondato nei sensi di seguito esplicitati.

7.1 – Con nota in data 6 marzo 2014 prot. n. 4162 il Comune di Monteriggioni comunicava l’avvio del procedimento in merito a violazioni edilizie sull’immobile di parte ricorrente, cui seguiva integrazione con successiva nota prot. 8119 del 27 maggio 2014. In quest’ultima in particolare si contestava, per quel che qui rileva, l’abuso A2 consistente in “intervento di demolizione e ricostruzione del manufatto seminterrato con la realizzazione di nuovi locali seminterrati destinati a locali accessori all’abitazione ed ampliamento verso nord del corpo originario di circa 5,00 X 8,00 destinato sempre a locali accessori all’abitazione (sala biliardo, servizi igienici ecc.)”. Parte ricorrente, in esito alla comunicazione di avvio, presentava le osservazioni in data 3 luglio 2014 nelle quali rilevava, con riferimento all’abuso A2, che “la contestata <realizzazione di nuovi locali seminterrati> descrive l’operazione di trasformazione delle vecchie cisterne, originariamente esistenti al di sotto di tale terrazzamento lastricato, in locali tecnici accessori al fabbricato principale così come compiutamente rappresentato negli elaborati allegati alla pratica edilizia n. 1106/02 e in quelli di cui alla successiva SCIA prot. 16894/2011 avente ad oggetto modifiche interne di vani accessori”. Seguivano le osservazioni del 6 novembre 2014 nelle quali la parte ricorrente richiamava ancora al Comune i titoli ottenuti, tra cui la concessione edilizia n. 375/2003. Seguiva la comunicazione comunale di avvio del procedimento di demolizione (prot. n. 10414 del 29 luglio 2015), nella quale l’amministrazione si limitava a richiamare l’abuso consistente nella “demolizione e ricostruzione del manufatto seminterrato con la realizzazione di nuovi locali seminterrati destinata a locali accessori all’abitazione ed ampliamento verso nord del corpo originario di circa 5,00 X 8,00 destinato sempre a locali accessori all’abitazione (sala biliardo, servizi igienici ecc.)”. Con ulteriori osservazioni del 21 settembre 2015 la parte privata richiama i propri precedenti contributi partecipativi. Si addiveniva quindi all’ordinanza di demolizione n. 90 del 17 dicembre 2015 nella quale l’amministrazione richiama l’abuso, così come in precedenza descritto negli atti di avvio del procedimento, ed evidenzia la non condivisibilità delle osservazioni della parte privata.

7.2 – Dalla narrativa che precede risulta la fondatezza tanto del primo quanto del secondo motivo di ricorso, nei sensi indicati di seguito. Il Comune di Monteriggioni non risulta aver compiuto un’adeguata istruttoria prima dell’emissione del gravato ordine demolitorio e risulta altresì non aver proceduto, come invece avrebbe dovuto, all’attenta valutazione (ed eventualmente confutazione, se ritenute infondate) delle osservazioni di parte ricorrente. La proprietà delle opere, di fronte all’assunto comunale secondo cui essa avrebbe realizzato un intervento di demolizione e ricostruzione di manufatto preesistente senza alcun titolo edilizio, ha rappresentato che al contrario tale intervento sarebbe coperto dalla concessione edilizia n. 375 del 2003 e da una successiva SCIA, le quali legittimerebbero l’intervento o che comunque dovevano essere esaminate prima della disposta demolizione. Nel provvedimento gravato l’amministrazione non ha neppure citato i suddetti titoli edilizi e non ha quindi chiarito in che modo gli stessi debbano essere valutati e come si rapporti la loro presenza rispetto alla sanzione demolitoria adottata. Ciò, a tutta evidenza, rende illegittimo l’ordine di demolizione impugnato. Né tale esito processuale può essere evitato dalla difesa comunale che, in sede di giudizio, si è invece spesa con abbondanza a spiegare l’inidoneità dei titoli richiamati dal privato a dare legittimità dell’intervento in contestazione. Si tratta infatti di una inammissibile integrazione motivazionale in corso di giudizio. Le suddette valutazioni devono trovare la loro sede di svolgimento nel procedimento amministrativo, così da dar modo alla parte di interloquire e di articolare poi eventuali censure giudiziarie avverso le conclusioni cui l’amministrazione è giunta. Non è invece ammissibile che tale attività, non svolta nel procedimento, venga supplita dalle difese giudiziarie.

8 –Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con spese a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Monteriggioni al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2022, tenutasi mediante collegamento da remoto, secondo quanto disposto dall’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Riccardo Giani Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO

 

L'articolo sulla tempestività del deposito entro le ore 24 e sulla illegittmità di un ordine di demolizione che ha obliterato le osservazioni del privato ed i titoli edilizi ivi citati proviene da Giustamm.

]]> Sull’intervento di ristrutturazione edilizia abusivo avente a oggetto la sostituzione di una serra con cambio di destinazione d’uso https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullintervento-di-ristrutturazione-edilizia-abusivo-avente-a-oggetto-la-sostituzione-di-una-serra-con-cambio-di-destinazione-duso/ Mon, 08 Nov 2021 13:08:11 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=82636 Sull’intervento di ristrutturazione edilizia abusivo avente a oggetto la sostituzione di una serra con cambio di destinazione d’uso

– Ristrutturazione edilizia abusiva – Assenza di titolo edilizio – Sentenza civile – Natura non autorizzatoria – Ristrutturazione edilizia abusiva – Nozione di serra – Caratteristiche strutturali e funzionali – Nozione di variazione essenziale – Cambio di destinazione d’uso – Per il caso in cui un titolo edilizio autorizzi la costruzione di una

L'articolo Sull’intervento di ristrutturazione edilizia abusivo avente a oggetto la sostituzione di una serra con cambio di destinazione d’uso proviene da Giustamm.

]]> Sull’intervento di ristrutturazione edilizia abusivo avente a oggetto la sostituzione di una serra con cambio di destinazione d’uso

  1. – Ristrutturazione edilizia abusiva – Assenza di titolo edilizio – Sentenza civile – Natura non autorizzatoria
  2. – Ristrutturazione edilizia abusiva – Nozione di serra – Caratteristiche strutturali e funzionali
  3. – Nozione di variazione essenziale – Cambio di destinazione d’uso
  1. – Per il caso in cui un titolo edilizio autorizzi la costruzione di una serra-veranda su un terrazzo, una sentenza del giudice civile – intervenuta tra il proprietario del fabbricato ed il Condominio – la quale condanni i proprietari a rimuovere l’opera in muratura realizzata sul terrazzo lastrico solare, ripristinando impermeabilizzazione e pavimentazione preesistenti e facoltizzando gli stessi a ricreare la preesistente serra-veranda, non riveste alcun rilievo “autorizzatorio” dal punto di vista edilizio-urbanistico. La stessa non può, infatti, imporre la realizzazione di un nuovo intervento edilizio (correttamente “facoltizzando” i soccombenti a realizzarlo), ossia la ricostruzione della serra-veranda, a prescindere dalla previa acquisizione di un idoneo titolo abilitativo, stante l’efficacia prettamente privatistica delle relative statuizioni. In assenza di previa acquisizione di un titolo edilizio, il contestato intervento, ossia la realizzazione di una serra-veranda, risulta pertanto abusivo.
  2. – Sulla base di quanto disposto dall’art. 10 del Regolamento Edilizio del Comune di Milano, si definiscono serre “le superfici dei vani attigui a terrazzi o giardini […] chiuse da pareti e copertura di vetrate fisse o asportabili stagionalmente, purché tali superfici non eccedano il 25% della superficie o giardino interessato”. Dal punto di vista strutturale, non rientra in questa definizione una costruzione composta da tre pareti costituite da serramenti in alluminio e vetro, quindi in parte opachi, e da una copertura costituita da una struttura in legno con soprastanti tegole in laterizio; dal punto di vista funzionale, inoltre, non rientra nella definizione un manufatto che non è indirizzato a garantire il ricovero di piante, ma è destinato stabilmente a vano abitabile, come dimostrato dalla presenza di numerosi arredi, dell’impianto elettrico e degli impianti di riscaldamento e di condizionamento. In presenza di queste condizioni, l’intervento di realizzazione di questa costruzione è da considerarsi effettuato in violazione dell’art. 33 d.p.r. n. 380/2001 (“Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità”).
  3. – In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, qualifica come “variazione essenziale” – sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino – il mutamento di destinazione d’uso che implichi una variazione degli standard previsti dal d.m. n. 1444/1968. La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. II, sentenza n. 5300/2020), inoltre, ha statuito che il cambio di destinazione d’uso tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee integra una vera e propria modificazione edilizia con incidenza sul carico urbanistico, con conseguente necessità di un previo permesso di costruire, senza che rilevi l’avvenuta esecuzione di opere. Alla luce di ciò, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie.

Pres. Caso – Est. De Vita

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1703 del 2017, proposto da
– Marialuisa Antoniazzi ed Erika Vanessa Silene Barlusconi, rappresentate e difese dall’Avv. Francesco Basile ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso in Milano, Via Santa Maria Segreta n. 6;

contro

– il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti ed Elena Maria Ferradini ed elettivamente domiciliato in Milano, Via della Guastalla n. 6, presso la sede dell’Avvocatura comunale;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di demolizione emessa dal dirigente dell’Area Sportello Unico per l’Edilizia – Unità monitoraggio del Territorio – Ufficio demolizioni d’ufficio del Comune di Milano il 28 aprile 2017, PG 198680/2017, notificata a mani in data 15 maggio 2017, avente ad oggetto “Via Schiavoni 2 – struttura abusiva realizzata sulla terrazza di copertura di pertinenza dell’unità abitativa individuata catastalmente al FG 578 part. 46, sub 51”;

– nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 26 ottobre 2021, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 12 luglio 2017 e depositato il 20 luglio successivo, le ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza di demolizione emessa dal dirigente dell’Area Sportello Unico per l’Edilizia – Unità monitoraggio del Territorio – Ufficio demolizioni d’ufficio del Comune di Milano il 28 aprile 2017, PG 198680/2017, notificata a mani in data 15 maggio 2017, avente ad oggetto “Via Schiavoni 2 – struttura abusiva realizzata sulla terrazza di copertura di pertinenza dell’unità abitativa individuata catastalmente al FG 578 part. 46, sub 51”.

In seguito all’adozione della deliberazione della Giunta comunale n. 2419 del 23 dicembre 2015, avente ad oggetto l’approvazione degli atti tecnici finalizzati alla conclusione dell’accordo quadro per la “demolizione d’ufficio di opere abusive realizzate sia su aree private, sia su aree demaniali”, riguardante anche l’ambito di Via Schiavoni n. 2, gli Uffici comunali hanno effettuato, in data 27 settembre 2016, sull’immobile di proprietà delle ricorrenti, un sopralluogo finalizzato a verificare l’avvenuta esecuzione dell’ordinanza di demolizione notificata in data 23 ottobre 2009 – e adottata per sanzionare la realizzazione da parte delle ricorrenti di una veranda abusiva ad uso abitativo sul terrazzo, in seguito al diniego di condono – ed eventualmente predisporre il progetto di demolizione coattiva. A seguito del sopralluogo è stata confermata l’esistenza, sul terrazzo di pertinenza dell’unità abitativa sita in Via Schiavoni n. 2, di un “manufatto con tre pareti costituite da serramenti in alluminio e vetro di lunghezza di circa 3,55, 7,80 e 4,03 metri (la quarta è costituita dal vano scale condominiale), la copertura è costituita da una struttura in legno con soprastante tegole in laterizio, le altezze interne minima e massima interne sono di circa 2,48 e 2,80 metri. Lo spazio interno è costituito da un unico vano di circa 29,80 mq. di superficie, è dotato di impianto elettrico, di riscaldamento e di condizionamento, è arredato con mobilio vario ed è utilizzato come ampliamento dell’abitazione sottostante, cui è collegato tramite una scala interna”. Tale intervento edilizio sarebbe stato realizzato in seguito alla sentenza del giudice civile – Tribunale civile di Milano, VIII, 11 aprile 2006, n. 4482 – che, nella causa che ha visto contrapposti il Condominio di Via Schiavoni 2 e la proprietà ricorrente, ha disposto la demolizione della preesistente veranda, già sanzionata attraverso l’ordinanza comunale del 2009, consentendo tuttavia di ricostruire la serra oggetto dell’autorizzazione edilizia n. 2309/83 (“condanna le parti Barlusconi ed Antoniazzi, in solido, a rimuovere, senza dilazione, l’opera in muratura realizzata sul terrazzo lastrico solare, ripristinando impermeabilizzazione e pavimentazione preesistenti (1994) e facoltizzando gli stessi a ricreare la preesistente serra-veranda”). La ricostruzione, in mancanza dei disegni originari, non reperiti dalle parti ricorrenti, sarebbe stata effettuata sulla base di una copia della planimetria dell’autorizzazione edilizia originaria, rinvenuta in un’altra pratica, da cui sarebbero stati ricavati i dati dimensionali e morfologici. In relazione a tale intervento, il Comune dopo aver verificato la carenza di un titolo per la realizzazione dello stesso, con il provvedimento datato 28 aprile 2017, impugnato attraverso il presente giudizio, ne ha ordinato la demolizione, con conseguente obbligo di rimessione in ripristino entro il termine di 90 giorni.

Assumendo l’illegittimità del predetto provvedimento, le ricorrenti ne hanno chiesto l’annullamento, in primo luogo, per contrasto con gli artt. 31, 33 e 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, per erronea qualificazione della fattispecie sanzionatoria, per eccesso di potere nelle diverse figure sintomatiche del travisamento dei presupposti e dei fatti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione.

Ulteriormente sono stati dedotti la violazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto le difformità riscontrate rientrerebbero fra le opere soggette a s.c.i.a., e l’eccesso di potere nelle sue diverse figure sintomatiche.

Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2021, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato.

2. Con il primo e il secondo motivo di ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connessi, si assume l’illegittimità dell’ordinanza comunale impugnata, poiché la “situazione preesistente”, cui la stessa si riferirebbe, consisterebbe nella serra/veranda autorizzata attraverso il titolo edilizio n. 2309 del 1983 e regolarmente eseguita, con la conseguenza che nessuna nuova costruzione sarebbe stata realizzata in assenza di un regolare titolo edilizio, al più potendosi qualificare quanto costruito come un intervento effettuato in parziale difformità, ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001, non sanzionabile con la demolizione totale, ma soltanto con un ripristino parziale avente ad oggetto le parti difformi (tetto e impianti di condizionamento e di riscaldamento).

2.1. Le doglianze sono complessivamente infondate.

L’ordinanza comunale impugnata attraverso il presente giudizio ha sanzionato la realizzazione da parte delle ricorrenti (e del loro dante causa) sul terrazzo di pertinenza della loro unità abitativa, situata a Milano in Via Schiavoni n. 2, di un “manufatto con tre pareti costituite da serramenti in alluminio e vetro di lunghezza di circa 3,55, 7,80 e 4,03 metri (la quarta è costituita dal vano scale condominiale), la copertura è costituita da una struttura in legno con soprastante tegole in laterizio, le altezze interne minima e massima interne sono di circa 2,48 e 2,80 metri. Lo spazio interno è costituito da un unico vano di circa 29,80 mq. di superficie, è dotato di impianto elettrico, di riscaldamento e di condizionamento, è arredato con mobilio vario ed è utilizzato come ampliamento dell’abitazione sottostante, cui è collegato tramite una scala interna”. In origine, attraverso l’autorizzazione edilizia n. 2309/83 il Comune aveva assentito la realizzazione di una serra (all. 2 al ricorso), che tuttavia in seguito era stata sostituita da una veranda abusiva ad uso abitativo, oggetto di un provvedimento comunale di diniego di condono e di una successiva ordinanza di demolizione, datata 1° ottobre 2009 (all. 4 al ricorso). La stessa costruzione è stata altresì oggetto della sentenza del Tribunale civile di Milano, VIII, 11 aprile 2006, n. 4482 (all. 3 al ricorso), che ha visto contrapposti il Condominio di Via Schiavoni 2 e la proprietà ricorrente in ordine alla sua regolarità.

Innanzitutto, va precisato che nessun rilievo “autorizzatorio” da un punto di vista edilizio-urbanistico riveste la predetta sentenza civile, che ha condannato le parti ricorrenti (e il loro dante causa) “a rimuovere l’opera in muratura realizzata sul terrazzo lastrico solare, ripristinando impermeabilizzazione e pavimentazione preesistenti (1994) e facoltizzando gli stessi a ricreare la preesistente serra-veranda”, poiché la stessa non poteva imporre la realizzazione di un nuovo intervento edilizio (e quindi ha correttamente “facoltizzato” i soccombenti a porlo in essere), ossia la ricostruzione della serra-veranda, a prescindere dalla previa acquisizione di un idoneo titolo abilitativo, stante l’efficacia prettamente privatistica delle relative statuizioni.

In assenza di previa acquisizione di un titolo edilizio, il contestato intervento, ossia la realizzazione di una serra-veranda, risulta pertanto abusivo.

Poi, contrariamente alle deduzioni delle parti ricorrenti, non si è al cospetto di un intervento eseguito in parziale difformità – cui dovrebbe conseguire l’applicazione delle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001 o al più un ordine di ripristino limitato alla rimozione delle parti difformi (tetto e impianti di condizionamento e di riscaldamento), mantenendo in essere la struttura adibita a serra-veranda –, ma si tratta di un intervento effettuato in violazione dell’art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001, ovvero la realizzazione di una (nuova) costruzione in totale difformità rispetto all’assetto preesistente, come rilevato nell’ordinanza impugnata.

Tale conclusione risulta confermata, da un punto di vista strutturale, sia dalla presenza di tre pareti costituite da serramenti in alluminio e vetro, quindi in parte opachi, sia da una copertura costituita da una struttura in legno con soprastanti tegole in laterizio, che non consente di far rientrare il manufatto nella nozione di serra stabilita dall’art. 10 del Regolamento Edilizio comunale del 1999 (“non devono essere conteggiate nella s.l.p., pur trattandosi di spazi che consentono l’insediamento di abitanti e/o di addetti e/o di utenti, … 2.7 le superfici dei vani attigui a terrazzi o giardini, destinati a serra, chiuse da pareti e copertura vetrate fisse o asportabili stagionalmente, purché tali superfici non eccedano il 25% della superficie o giardino interessato”).

Inoltre, anche da un punto di vista funzionale, ci si trova in presenza di un manufatto che non è indirizzato a garantire il ricovero di piante, ma è destinato stabilmente a vano abitabile, come dimostrato dalla presenza di numerosi arredi, dell’impianto elettrico e degli impianti di riscaldamento e di condizionamento (oltre al collegamento con il piano inferiore, di cui costituisce un ampliamento). Tali elementi sono certamente idonei a far emergere l’intento delle ricorrenti di rendere abitabile il vano realizzato sul terrazzo (cfr. in tal senso, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 15 luglio 2019, n. 1628), come risulta in maniera evidente anche dalla documentazione fotografica depositata in giudizio (all. 5 del Comune).

Quindi, appare assolutamente corretto che l’Amministrazione abbia «effettuato una valutazione globale delle opere, non dei singoli interventi: artificiose frammentazioni, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’intervento, comportano una scomposizione virtuale delle opere finalizzata a “declassare” l’intervento, che deve invece essere complessivamente considerato. È infatti sempre necessaria una visione globale e non atomistica dell’intervento edilizio, dal momento che la sua qualificazione deriva non dalla singola opera, ma dall’insieme delle variazioni apportate all’assetto del territorio. Nel caso in esame le singole opere sono state puntualmente descritte nella relazione del tecnico comunale …» (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 15 luglio 2019, n. 1628; 4 luglio 2019, n. 1529; anche, Consiglio di Stato, VI, 25 gennaio 2021, n. 733). Ciò impedisce altresì di ritenere che il mancato completo ripristino, ossia la non intervenuta rimozione completa delle opere realizzate sine titulo, come avvenuto nella specie (il tetto e gli impianti di riscaldamento e di condizionamento comunque non sono stati mai rimossi, come ammesso alle pagg. 10-12 del ricorso), possa determinare il venir meno dell’abuso; in presenza di un illecito unitariamente considerato, anche l’avvenuta rimozione della maggior parte delle opere non autorizzate e la sussistenza di difformità di natura assolutamente secondaria, non può impedire l’applicazione della sanzione più grave (cfr. Consiglio di Stato, VI, 16 marzo 2020, n. 1848; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 17 ottobre 2017, n. 1986).

Da quanto evidenziato in precedenza, si presenta come dovuta l’adozione della misura ripristinatoria, poiché, “mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera. Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, va senz’altro disposta la demolizione delle opere abusive; per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria” (Consiglio di Stato, VI, 30 marzo 2017, n. 1484; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 luglio 2020, n. 1295; 8 luglio 2019, n. 1572; 11 giugno 2019, n. 1320).

Peraltro, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta perfino irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 aprile 2021, n. 1040). In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” – sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino – il mutamento di destinazione d’uso che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 4 luglio 2019, n. 1529; 27 luglio 2012, n. 2146; T.A.R. Valle d’Aosta, 16 novembre 2016, n. 55; T.A.R. Veneto, II, 21 agosto 2013, n. 1078); «il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti» (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 aprile 2021, n. 1040; 9 marzo 2021, n. 619; anche, Consiglio di Stato, VI, 12 dicembre 2019, n. 8454; 18 luglio 2019, n. 5041; 20 novembre 2018, n. 6562).

Di recente, è stato poi ribadito che «il cambio di destinazione d’uso tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, integra una vera e propria modificazione edilizia con incidenza sul carico urbanistico, con conseguente necessità di un previo permesso di costruire, senza che rilevi l’avvenuta esecuzione di opere» (Consiglio di Stato, II, 31 agosto 2020, n. 5300; VI, 20 novembre 2018, n. 6562).

2.2. Da ultimo, deve essere precisato che lo stato legittimo preesistente, cui fa riferimento l’ordinanza impugnata, è rappresentato dalla sola terrazza, senza che possa ricomprendervisi anche la serra di cui all’autorizzazione edilizia n. 2309 del 1983, poiché tale ultimo manufatto è stato rimosso e sostituito dalla veranda adibita ad uso abitativo (abusiva); in seguito alla predetta sostituzione, il locale originario (serra) è venuto definitivamente meno e, quindi, non residua per le parti private alcuna possibilità di ricostruirlo (peraltro essendo pure scaduta l’efficacia del titolo autorizzatorio del 1983, per decorso del termine triennale di cui all’art. 15, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001), in assenza di un rinnovato e valido titolo edilizio, laddove ciò dovesse ancora risultare compatibile con la disciplina edilizia ed urbanistica.

In senso contrario, non risulta applicabile alla fattispecie de qua il disposto di cui all’art. 9-bis, comma 1-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001, introdotto dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020 (“Lo stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa e da quello che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali”), visto che – oltre a trattarsi di norma entrata in vigore successivamente all’adozione dell’ordinanza impugnata – non vi è corrispondenza tra quanto si poteva realizzare in attuazione dell’autorizzazione n. 2309 del 1983 (una serra) e ciò che concretamente è stato costruito (una veranda ad uso abitativo), non essendo mai venuto ad esistenza uno “stato legittimo” dell’unità immobiliare.

2.3. Ne discende l’infondatezza delle scrutinate doglianze.

3. All’infondatezza dei motivi di ricorso, segue il rigetto dello stesso.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Milano nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 26 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Lorenzo Cordi’, Referendario

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LA LEGGE 15/2005 (ED IN PARTICOLARE DELL’ART. 21-OCTIES DELLA L. 241/90) TRACCIA UN CONFINE CERTO TRA LA SFERA DEL PENALMENTE RILEVANTE E QUELLA DELL’IRRILEVANTE, IN ORDINE ALLA FATTISPECIE DELITTUOSA DESCRITTA DALL’ART.323 C.P., FORNENDO UN PARAMETRO VALUTATIVO POSITIVO IN ORDINE AGLI ELEMENTI NORMATIVI CONTENUTI NELLA DESCRIZIONE DELLA CONDOTTA VIETATA. ORDINANZA DEL

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]]> L’irregolare abbattimento di un’opera abusiva non condonabile non configura il reato di abuso d’ufficio.

LA LEGGE 15/2005 (ED IN PARTICOLARE DELL’ART. 21-OCTIES DELLA L. 241/90) TRACCIA UN CONFINE CERTO TRA LA SFERA DEL PENALMENTE RILEVANTE E QUELLA DELL’IRRILEVANTE, IN ORDINE ALLA FATTISPECIE DELITTUOSA DESCRITTA DALL’ART.323 C.P., FORNENDO UN PARAMETRO VALUTATIVO POSITIVO IN ORDINE AGLI ELEMENTI NORMATIVI CONTENUTI NELLA DESCRIZIONE DELLA CONDOTTA VIETATA.

ORDINANZA DEL TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. XIII UFF. G.I.P. DOTT. S. GENTILE, DEL 24 OTTOBRE 2005

Perché la violazione della legge o di regolamento possa integrare, insieme con gli altri elementi richiesti dall’art.323 c.p., il delitto di abuso d’ufficio, è necessario che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell’attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio; e peraltro, sono irrilevanti le violazioni di alcune norme a carattere meramente procedimentale, ovvero le violazioni di norme generalissime o di principio, come quelle previste dall’art. 97 della Cost. sul buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione .
La legge15/2005 fornisce una precisa delimitazione delle “norme a carattere meramente procedimentale”. In particolare l’art.21-octies, co.2, della legge 241/90 (così come modificata dalla cit. L.15/05), chiarisce che la violazione di norme per se stesse cogenti, non dà luogo in concreto ad una situazione di invalidità del provvedimento adottato, quando questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge. È a questa norma, dunque, che occorre far riferimento per individuare le norme a carattere procedimentale (o formale) la cui violazione è penalmente irrilevante (nel caso di specie la violazioni di norme procedimentale non era, in concreto, idonea ad influire sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale, ancorché imperfetto nella sua forma, non avrebbe potuto essere diverso).
Il giudice penale deve verificare se la violazione sia stata in grado di alterare gli effetti giuridici che il provvedimento è destinato a produrre all’esterno. Quando l’anomalia attiene ad una fattispecie provvedimentale “senza alternative”(come nel caso di atti di repressione degli abusi edilizi, “dovuti” in presenza di indebite iniziative di trasformazione del territorio, in quanto posti a funzione di immediato presidio dell’assetto del territorio violato), il cui contenuto dispositivo è destinato a rimanere indifferente alla violazione, il mancato rispetto delle regole del procedimento o la violazione di una qualsiasi norma di legge o di regolamento non è sufficiente ad integrare il requisito strutturale della norma.
La violazione di una norma meramente procedimentale risulta inidonea, sotto il profilo del nesso causale, ad integrare la fattispecie. È necessaria, infatti, la concreta idoneità della condotta a ledere il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice: il danno è “ingiusto” quando non si sarebbe verificato se fossero state osservate le norme di legge o di regolamento che si assumono violate (si evita così di confondere il danno ingiusto con quello comunque derivante dall’atto illegittimo, poiché, per dimostrare l’ingiustizia del danno, non basta affermare l’illegittimità dell’atto da cui esso deriva, ma è necessario provare che lo stesso danno non si sarebbe verificato se l’atto fosse stato adottato legittimamente; in mancanza di tale prova, il soggetto danneggiato dall’atto illegittimo potrà adire il giudice amministrativo, non quello penale).
In virtù dell’avverbio “intenzionalmente” inserito nell’art.323 del c.p., la forma di “dolo eventuale” (che si ha tutte le volte in cui l’agente, pur avendo di mira un evento diverso, si prefigura la realizzazione di un evento ulteriore come possibile, e nonostante ciò, non si astiene dalla condotta e accetta il rischio del verificarsi di esso) e quella del cd. “dolo diretto di secondo grado” (che si ha, invece, quando l’agente si rappresenta l’evento ulteriore come effetto certo o, comunque, altamente probabile della propria condotta) risultano inidonee ad integrare l’elemento soggettivo richiesto dalla norma.
Solo quando la realizzazione dell’evento costituisce la finalità per cui agisce, si può parlare di dolo intenzionale (nel caso di specie l’intera vicenda, anche se caratterizzata da una ferma volontà dell’Amministrazione Comunale, per mezzo dei suoi funzionari, di dare esecuzione, a seguito del rigetto della domanda cautelare promossa dalla TIM, al provvedimento di demolizione, tale condotta, sul piano soggettivo, non assume il carattere della penale rilevanza, in quanto essa venne tenuta non per procurarsi un vantaggio patrimoniale o di arrecare un danno ingiusti al concessionario, quanto, piuttosto, per tutelare l’interesse pubblico costituito dalla necessità di rimuovere un’opera ritenuta lesiva dei valori paesaggistici e di rilevante impatto ambientale in conformità alla normativa urbanistica vigente). [S.N.]

Note

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Sommario: 1. Questione di punti di vista: la prospettiva dell’analisi economica del diritto – 2. Non distruggere la ricchezza: gli esordi dell’istituto della concessione edilizia in sanatoria – 2.1. (continua) il possibile condizionamento delle scelte di programmazione urbanistica – 3. Una visione più attenta alle esigenze del territorio: l’accertamento di

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]]> Governo del territorio e analisi economica del diritto amministrativo: il caso dell’accertamento di conformità

Sommario: 1. Questione di punti di vista: la prospettiva dell’analisi economica del diritto – 2. Non distruggere la ricchezza: gli esordi dell’istituto della concessione edilizia in sanatoria – 2.1. (continua) il possibile condizionamento delle scelte di programmazione urbanistica – 3. Una visione più attenta alle esigenze del territorio: l’accertamento di conformità – 4. Il principio di conservazione dei valori giuridici ed economici riappare in alcuni modelli giurisprudenziali: la cd. “sanatoria giurisprudenziale” 5. Un modello alternativo e una prima conclusione su valutazione ex ante o ex post delle costruzioni giurisprudenziali.

1. Questione di punti di vista: la prospettiva dell’analisi economica del diritto.

La dottrina più recente in materia di analisi economica del diritto ha segnalato più volte come l’introduzione della nuova prospettiva ricostruttiva nel dibattito giuridico importi anche una sostanziale modifica dell’”ideologia settoriale del giurista”, ancora oggi fortemente caratterizzata dalla sostanziale prevalenza del “sogno velleitario del positivismo legislativo[1]”.
In particolare, una sostanziale modifica dell’intera prospettiva ricostruttiva deriva dalla stessa adozione della visuale dell’”economista (che) non concepisce il diritto come un insieme di precetti (per lo più divieti) accompagnati da una sanzione. Egli lo considera come un insieme di incentivi rivolti ai consociati: i precetti giuridici introducono in tal modo una serie di prezzi impliciti per i comportamenti degli individui. Soltanto quando il prezzo di un dato comportamento sia sufficientemente alto da rendere per il soggetto più conveniente non intraprenderlo, il precetto verrà ubbidito. Come in qualsiasi situazione di mercato, il soggetto avrà aperta la possibilità di comparare il prezzo della disubbidienza al precetto con possibili usi alternativi di quelle risorse. Fatta questa comparazione, sceglierà se ubbidire, disubbidire, sfidare la regola in corte, recarsi all’estero per svolgere lo stesso comportamento, ecc.[2]”.
La prospettiva ricostruttiva dell’analisi economica del diritto è quindi aliena da quell’angusto ripiegamento sulla decisione del caso concreto che è insito in una certa ricostruzione dell’argomentazione giuridica, ma tende ad una prospettiva più generale, estesa a ricomprendere la totalità degli effetti che derivano dall’adozione di una certa decisione giurisdizionale.
In altre parole, ogni volta che il giudice decide una controversia invia un “messaggio”, non solo alle parti in causa, ma a tutta la collettività e, quindi, anche ad una molteplicità di soggetti che regoleranno il proprio comportamento sulla base dell’aspettativa di una determinata soluzione giurisprudenziale: “per i giuristi, ciò significava, in concreto, abbandonare il terreno, familiare ed affidante del positivismo legislativo e dell’analisi dei singoli casi per approdare al convincimento che anche in un sistema romanista, non fondato sulla regola del precedente, l’esito di una decisione giudiziale non fa soltanto stato tra le parti di una controversia, ma invia altresì segnali importanti a tutti coloro che si trovano in situazioni simili a quella giudicata nella circostanza: quanto dire, dunque, che l’equità inefficiente del caso concreto rischia di innescare una spirale perversa di iniquità, spirale che una modellistica di taglio economico promette di comprendere e magari soffocare sul nascere o, quanto meno, di ricondurre a dimensioni accettabili[3]”.
L’introduzione dell’analisi economica del diritto nel dibattito giuridico implica quindi una modifica della prospettiva ricostruttiva, non più limitata all’astrazione implicita in certe ricostruzioni giuridiche (in un certo senso, asettiche), ma aperta, per così dire, anche alle “impurità” che derivano dal funzionamento dell’intero sistema economico (e, in definitiva, dell’intera società): “l’economista, abituato a studiare i mercati (e anche i mercati neri),…. insegna che tale convinzione (il sogno velleitario del positivismo legislativo) è il portato di un delirio di onnipotenza del legislatore e che l’eterogenesi dei fini è sempre in agguato[4]”.
La recente traduzione italiana di una brillante trattazione di analisi economica del diritto[5] sviluppa ulteriormente il concetto, utilizzando un semplice esempio ricostruttivo.
Immaginiamo che un certo numero di giudici concludano per la necessità di inserire autoritativamente (nel nostro linguaggio, diremmo ex lege), nei contratti di locazione liberamente conclusi tra le parti, alcune clausole favorevoli ai conduttori (la clausola che impone al locatore la garanzia di abitabilità degli immobili o, nell’esempio limite citato da Friedman, una clausola che precluda al proprietario-locatore ogni possibilità di ottenere l’esecuzione forzata del contratto di locazione nei confronti dei conduttori indigenti).
Ora, non esiste alcun dubbio in ordine al fatto che l’integrazione autoritativa dei contratti di locazione con clausole di garanzia dei diritti del locatore costituisca un modo efficiente per tutelare i diritti di una categoria socialmente svantaggiata, se si guarda alla prospettiva ristretta dei casi portati all’attenzione dei giudici; in questo ristretto numero di fattispecie, infatti, i conduttori, che hanno già stipulato un contratto a certe condizioni, conseguono sicuramente anche i benefici aggiuntivi (ritenuti conformi a giustizia dal giudicante) derivanti dall’integrazione autoritativa del contratto.
Il discorso cambia radicalmente quando si guardi anche agli effetti più generali derivanti dall’intervento della decisione giurisdizionale (potrebbe anche trattarsi, però di una decisione legislativa o di un intervento amministrativo); l’intervento di una serie di decisioni sostanzialmente favorevoli ai conduttori di immobili potrebbe infatti indurre i proprietari-locatori (che regolano il proprio comportamento anche sulla base di alcune variabili “esterne”, come il comportamento degli organi giudicanti) ad assumere alcuni comportamenti (come, ad es., l’utilizzazione di tipologie contrattuali diverse dalla locazione o l’aumento dei canoni, fino a giungere all’estremo costituito dalla decisione di non locare più l’ìmmobile o di venderlo e trasferirsi in altra circoscrizione, ove i giudici sono più favorevoli ai proprietari-locatori) tesi ad eludere l’applicazione delle clausole di garanzia dei conduttori.
Ne deriva che una serie di decisioni tese a tutelare i diritti dei conduttori (e sicuramente fornite di altissimo grado di efficienza, nelle “piccole porzioni di realtà” portate all’attenzione del giudicante) possono dare vita, alla fine ed in una prospettiva più generale, ad una modificazione del mercato delle locazioni che potrebbe rilevarsi contraria agli stessi interessi della categoria svantaggiata: “cambiare una clausola contrattuale in favore di un locatario in un singolo caso può essere di beneficio per quel particolare conduttore, ma quando le norme prevedano ex lege e automaticamente la modifica di un termine a favore di una delle parti, altre clausole verrano modificate per reagire alla modifica[6]”.
In definitiva, quindi, l’analisi degli effetti economici di una certa decisione (legislativa, giurisdizionale o amministrativa) deve considerare, non solo le modifiche sui rapporti già esistenti, ma anche le modificazioni che deriveranno, nel prossimo futuro, per effetto di quel sostanziale meccanismo di previsione/comparazione che è alla base delle decisioni di tutti gli attori economici: “osservata in una prospettiva ex post del singolo contratto, la redistribuzione da una parte all’altra rappresenta ovviamente una possibile opzione; considerata invece in una prospettiva ex ante, che tiene in debito conto gli effetti della norma sul comportamento delle parti, potrebbe rivelarsi inopportuna[7]”.
La conclusione, non particolarmente traumatizzante per un economista, può assumere ben più forte drammaticità per un giurista (e, soprattutto, per i giuristi che debbano professionalmente decidere controversie, come i giudici); il problema è infatti accettare il fatto che una decisione, giusta ed efficiente con riferimento alla fattispecie concreta (la valutazione ex post di Friedman), possa evidenziarsi, a livello più generale (la valutazione ex ante), come caratterizzata da effetti disfunzionali per l’ordinamento o per gli stessi interessi tutelati.
In altre parole, proprio il tradizionale modo di operare del giurista (orientato per la soluzione di un singola fattispecie, quindi, di “un pezzo di realtà” ben circoscritto e determinato) può dare vita ad una singolare “forma di miopia” che rischia di non permettere di aver coscienza degli effetti più generali prodotti da una certa soluzione giurisprudenziale (effetti che possono divergere, anche notevolmente dalle finalità avute presenti dal giudicante e dallo stesso risultato raggiunto con riferimento ad una determinata fattispecie concreta).
È di tutta evidenza come la formulazione sopra rilevata, necessiti, in un certo senso, di una conferma “empirica”; a chi scrive, sembra che una possibile conferma di quanto sopra rilevato essere trovata nelle varie vicende dell’istituto della cd. concessione edilizia in sanatoria (o dell’accertamento di conformità, nella formulazione prevista dall’art. 13 della l. 28.2.1985 n. 47 e dell’art. 36 del d.p.r. 8.6.2001 n. 380).
Nelle prossime pagine sarà pertanto proposta una rivisitazione delle vicende dell’istituto della concessione in sanatoria/accertamento di conformità nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, avendo cura, soprattutto, di evidenziare la profonda differenziazione esistente, ad avviso di chi scrive e nella prospettiva richiamata da David D. Friedman, tra valutazione degli effetti dell’istituto ex post ed ex ante.

2. Non distruggere la ricchezza: gli esordi dell’istituto della concessione edilizia in sanatoria.

Se una persona realizza un qualche intervento edilizio, in assenza del titolo abilitativo previsto dall’ordinamento (negli anni, licenza edilizia, concessione edilizia, permesso di costruire), ma sulla base di una sostanziale conformità rispetto alla strumentazione urbanistica, è giusto imporre la demolizione di quanto realizzato (distruggendo così un valore patrimoniale), avendo però ben presente il dato fondamentale costituito dal fatto che l’intervento in questione potrebbe essere nuovamente realizzato (anche immediatamente dopo la demolizione), dopo il rilascio dell’atto permissivo previsto dalla legislazione urbanistica?
La risposta è in una giurisprudenza, ormai abbastanza risalente, della Quinta Sezione[8] e poi dell’Adunanza plenaria[9] del Consiglio di Stato che, sia pure, sulla base di una sostanziale differenziazione ricostruttiva, ha affermato l’ammissibilità del rilascio di una licenza edilizia in sanatoria[10] ed il conseguente superamento del provvedimento sanzionatorio.
La dottrina ha immediatamente evidenziato i valori positivi insiti nell’orientamento giurisprudenziale in questione.
In particolare, merita sicuramente richiamo la dottrina[11] che ha rilevato come l’orientamento in questione fosse in sostanziale sintonia con la natura ripristinatoria delle sanzioni edilizie: “la sanzione, dunque, tendeva a ripristinare la violazione commessa contro un determinato assetto del territorio, così come disciplinato dalle norme urbanistiche e da tutti gli strumenti di pianificazione vigenti. La sanzione amministrativa non mirava a salvaguardare il “prestigio” dell’autorità amministrativa, ma a tutelare il bene giuridico dell’ordinata sistemazione del territorio, quale determinata concretamente dai piani urbanistici vigenti”.
Ai fini che ci occupano, merita però particolare risalto l’opinione dottrinale che ha individuato nel “principio di conservazione dei valori economici oltre che giuridici[12]” la giustificazione sostanziale dell’istituto della licenza/concessione edilizia in sanatoria; principio di conservazione dei valori economici e giuridici che sarebbe indubbiamente leso dalla conseguenza “aberrante[13]”, costituita dalla demolizione di un’opera conforme agli strumenti urbanistici ed oggetto di una domanda di licenza edilizia in sanatoria.
Punto di approdo della ricostruzione è quindi la tesi che individua la giustificazione sostanziale dell’istituto nella compenetrazione di due interessi fondamentali, costituiti dall’ordinata sistemazione del territorio e dalla conservazione dei valori giuridici ed economici: “le sanzioni non tutelano il prestigio dell’autorità amministrativa ed il rispetto formale delle regole: l’interesse perseguito è la sistemazione del territorio, ad esso si aggiunge la conservazione dei valori economici[14]”.
Cerchiamo ora di procedere ad una valutazione dell’orientamento giurisprudenziale favorevole all’istituto della licenza/concessione edilizia in sanatoria, sulla base del quadro concettuale richiamato al § 1 (e, quindi, della distinzione tra valutazione ex post ed ex ante formulata da David D. Friedman).
Il primo aspetto da considerare è costituito dalla cd. valutazione ex post degli effetti economici del citato orientamento giurisprudenziale; valutazione che, nel caso di specie, deve essere condotta con riferimento alle fattispecie già costituite al momento in cui l’orientamento in questione si è imposto e, quindi, agli interventi abusivi già realizzati alla data di emanazione delle sentenze sopra richiamate (intervenute nel periodo settembre 1969-maggio 1974).
Con riferimento a questo “segmento di realtà”, la valutazione economica dell’orientamento giurisprudenziale in questione non può essere che positiva.
Il riconoscimento del valore prioritario del “principio di conservazione dei valori economici oltre che giuridici” e la neutralizzazione dell’”aberrante” conseguenza, costituita dalla demolizione di un’opera conforme agli strumenti urbanistici ed oggetto di una domanda di licenza edilizia in sanatoria, costituiscono, infatti, un risultato sicuramente conforme alle esigenze fondamentali di logicità e di giustizia.
Con riferimento precipuo alla particolare visuale della presente indagine, l’interprete deve anzi sottolineare come l’affermazione di un principio generale di conservazione dei valori economici e giuridici, immanente nell’ordinamento, costituisca una forma di argomentazione caratterizzata dall’indubbia valenza economica (valenza economica, per di più, assistita anche dalla forza precettiva); siamo quindi vicini ad una forma di argomentazione giuridica in cui l’utilizzazione dell’argomento economico gioca comunque un ruolo importante (anche se in forme ancora primitive e lontane dalle costruzioni dell’analisi economica del diritto).
Il discorso cambia però totalmente di registro, quando si passa all’analisi del secondo elemento di valutazione richiamato da David D. Friedman, costituito dalla cd. valutazione ex ante; valutazione che, nel caso di specie, deve essere condotta con riferimento alle fattispecie non ancora costituite al momento in cui l’orientamento in questione si è imposto e, quindi, agli interventi di modificazione del territorio non ancora realizzati alla data di emanazione delle sentenze sopra richiamate (come già rilevato, intervenute nel periodo intercorrente tra il settembre 1969 e il maggio 1974).
In questo caso, è di tutta evidenza come il comportamento degli attori economici (chi intendeva realizzare un qualsiasi intervento di trasformazione del territorio) abbia tenuto presente, nel compiere le proprie “valutazioni di convenienza” in ordine alla necessità di richiedere la licenza/concessione edilizia, anche l’orientamento del giudice amministrativo (come già rilevato, recepito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e quindi fornito di un grado elevato di stabilità) favorevole all’ammissibilità della licenza/concessione edilizia in sanatoria.
Per comodità espositiva, l’analisi di questo secondo aspetto della problematica, può essere condotto con riferimento a due differenti ipotesi.
Cominciamo dall’analisi dell’ipotesi costituita da un soggetto che abbia intenzione di realizzare un intervento edilizio conforme allo strumento urbanistico vigente (e che quindi ha ragione di attendersi che l’eventuale istanza di licenza/concessione edilizia presentata all’amministrazione possa trovare favorevole riscontro).
In questo caso, è di tutta evidenza come l’introduzione dell’istituto della cd. licenza/concessione edilizia in sanatoria abbia introdotto nell’ordinamento un nuovo elemento che tende sostanzialmente a disincentivare l’osservanza dell’obbligo di richiedere la licenza/concessione edilizia prima di procedere alla realizzazione dell’intervento edilizio.
Sotto il profilo più strettamente economico, quale convenienza poteva, infatti, avere il cittadino a richiedere l’atto permissivo (sobbarcandosi i relativi costi, anche indiretti, come, ad es. i ritardi della pubblica amministrazione nel rilascio degli atti[15]), quando l’intervento poteva essere subito realizzato, senza pregiudizio della possibilità di richiedere successivamente la licenza/concessione edilizia in sanatoria (che, non dobbiamo dimenticare costituisce atto dovuto da parte dell’amministrazione[16]) dopo l’eventuale scoperta dell’abuso edilizio commesso?
In altre parole, il riconoscimento della licenza/concessione edilizia in sanatoria ha introdotto sostanzialmente nell’ordinamento un nuovo elemento di valutazione che, se da una parte, ha permesso di “superare” il blocco per le attività economiche derivante dalle lungaggini dell’amministrazione nel rilascio dei permessi edilizi (ed in questa prospettiva, ha assunto un ruolo certamente positivo a livello economico), dall’altra, ha fortemente indebolito l’intero sistema di governo del territorio, svilendo sostanzialmentela previsione del sistema autorizzativo in materia edilizia; è infatti di tutta evidenza come, nella prospettiva tratteggiata in queste pagine, l’obbligo di richiedere la concessione edilizia possa finire con l’assumere quasi un valore “eventuale” ed essere rinviato (e condizionato) solo all’eventuale scoperta dell’abuso edilizio realizzato (scoperta che, in molti casi, non è certamente agevole e frequente).
Il giudizio, sopra formulato in prima approssimazione, ha bisogno di una serie di precisazioni.
La prima precisazione riguarda il periodo successivo all’introduzione del principio di onerosità della concessione edilizia e, quindi, del contributo di concessione previsto dall’art. 3 della l. 28.1.1977 n. 10; dopo questa fondamentale riforma legislativa, la soluzione sopra evidenziata diventa sempre più conveniente per il cittadino e si colora dell’ulteriore “risparmio” costituito dalla mancata o tardiva (corrispondere più tardi quanto dovuto a titolo di contributo di concessione vuol dire appropriarsi degli utili economici derivanti dalla disponibilità della relativa somma) corresponsione del contributo di concessione (che quindi rischia di diventare, come l’intero sistema concessorio, meramente “eventuale”).
La seconda precisazione riguarda la possibile efficacia dissuasiva delle sanzioni penali previste dall’art. 41 della l. 17.8.1942 n. 1150 e dall’art. 17 della l. 28.1.1977 n. 10; senza voler sopravvalutare la reale efficacia dissuasiva delle sanzioni penali in materia edilizia e prescindendo dalla tormentata problematica dell’eventuale natura estintiva del reato della concessione edilizia in sanatoria[17], occorre rilevare come anche le sanzioni penali costituiscano un possibile deterrente a “bassa intensità”, essendo ovviamente soggette all’efficacia estintiva della prescrizione penale[18] e, quindi, anche in questo caso, il passaggio del tempo dalla realizzazione dell’opera procura un vantaggio ulteriore a chi abbia realizzato abusivamente l’opera.

2.1. (continua) il possibile condizionamento delle scelte di programmazione urbanistica.

Il giudizio sostanzialmente negativo dell’istituto della licenza/concessione edilizia in sanatoria è poi ancora più evidente, qualora si abbia riferimento alla seconda, possibile ipotesi analitica, costituita da un soggetto che abbia intenzione di realizzare un intervento edilizio non conforme allo strumento urbanistico vigente (e che quindi ha ragione di attendersi che l’eventuale istanza di licenza/concessione edilizia presentata all’amministrazione possa trovare riscontro negativo).
In questo caso, il soggetto agente non ha un ragionevole affidamento nel possibile rilascio di una licenza/concessione edilizia in sanatoria e, quindi, le sue “valutazioni di convenienza” devono essere di diverso tipo.
In particolare, la possibile aspettativa di chi abbia intenzione di realizzare comunque l’intervento edilizio anche in mancanza dell’atto permissivo, ruota tutta intorno a possibili modificazioni future della strumentazione urbanistica e, quindi, è tutta radicata sull’attesa di un successivo intervento di programmazione che renda assentibile un’opera, in precedenza, preclusa dallo strumento urbanistico.
L’aspettativa in questione (che, a prima vista, potrebbe essere considerata come molto labile e veramente eventuale) si colora di contenuti decisamente più concreti, ove si abbia riferimento al legame di condizionamento, più volte evidenziato dalla dottrina, tra attività abusiva di trasformazione del territorio e pianificazione urbanistica: “l’attività di programmazione interviene su un corpo vivo, su di un assetto edilizio in perenne trasformazione, il cui sviluppo si cerca di governare razionalmente. Perché ciò sia possibile, il piano deve tenere conto anche dei mutamenti intervenuti “spontaneamente” (rectius abusivamente)…..: non è possibile ignorare le esigenze concrete che l’utilizzo di tali manufatti crea, mantenendo, ad esempio una destinazione urbanistica a verde pubblico o a terreno agricolo, quando la zona ha subito un radicale mutamento. È logico, quindi, ed anzi commendevole che nel medio/lungo periodo gli strumenti urbanistici si “conformino”, in qualche modo agli abusi e non viceversa[19]”.
In buona sostanza, quindi, la programmazione urbanistica non è “neutra” e indifferente alle attività abusive di trasformazione del territorio, ma, al contrario, è dalle stesse condizionata, dovendo, in un certo senso, prendere atto dell’irreversibilità di certe trasformazioni del territorio e dell’irrealizzabilità di certe scelte urbanistiche; è quindi possibile dire che chi pone in essere un’attività abusiva di trasformazione del territorio predispone sostanzialmente, insieme ovviamente agli altri soggetti che optino eventualmente per la stessa alternativa, una delle “precondizioni” necessarie per pervenire alla stessa assentibilità dell’intervento, originariamente precluso dallo strumento urbanistico (e che può trovare una definitiva sistemazione attraverso il rilascio di una licenza/concessione edilizia in sanatoria, sulla base della strumentazione urbanistica sopravvenuta).
Senza dubbio, si tratta di una “valutazione di convenienza” più sfumata e meno direttamente percepibile di quella evidenziata al § precedente; soprattutto si tratta di una forma di aspettativa caratterizzata da un grado di incertezza molto maggiore rispetto alla posizione di chi realizzi abusivamente un intervento edilizio conforme allo strumento urbanistico vigente (posizione caratterizzata da un grado di affidamento in ordine alla possibilità di sanare l’opera decisamente maggiore).
Ciò non toglie che, soprattutto nelle aree in cui siano presenti in maniera massiccia fenomeni spontanei di trasformazione del territorio, la logica del “fatto compiuto” possa essere appagante e, soprattutto, dia vita a fenomeni di degradazione del territorio che intralciano il corretto esercizio dell’attività pianificatoria e la realizzabilità di certi interventi di pubblico interesse.
Da non sottovalutare, poi, il forte rischio per la stessa “genuinità” della programmazione urbanistica che deriva dalla tentazione, implicita nell’orientamento di discorso, ad assecondare “variazioni ad personam dello strumento urbanistico, indotte dalla vicinanza degli organi comunali agli interessi dei privati che operano sul territorio, i quali nella maggior parte dei casi costituiscono il serbatoio elettorale degli organi medesimi. Riferire al solo momento del rilascio del provvedimento sanante la conformità dell’opera abusiva al piano regolatore, significa lasciare all’amministrazione la possibilità di approvare, soltanto a tale scopo, una variante che riporti l’illecito nell’area dell’urbanisticamente conforme[20]”.
Sono quindi presenti anche forti rischi per la stessa imparzialità dell’attività pianificatoria che, nella logica della sanatoria, è fortemente esposta a rischi di condizionamento che si radicano nella stessa importanza economica degli interventi già realizzati e che sono molto maggiori di quelli insiti nella normale “pianificazione”.
A quanto sopra rilevato, è poi necessario aggiungere l’ulteriore coloritura costituita dall’aspettativa, almeno a partire dal 1985, di un provvedimento di condono edilizio che risolva comunque la situazione di incertezza, attribuendo alla costruzione abusiva quella definitiva legittimazione che lo strumento urbanistico vigente al momento dell’abuso non permetteva di attribuire; aspettativa che ha interessato l’intera materia dell’urbanistica/edilizia (e quindi anche la problematica circoscritta che ci interessa) ed ha costituito una delle ragioni più importanti del complessivo scadimento dell’efficacia sanzionatoria dell’intero sistema di sanzioni edilizie.
In definitiva, quindi, la valutazione dell’orientamento giurisprudenziale favorevole alla licenza/concessione edilizia in sanatoria, con riferimento al secondo elemento di valutazione richiamato da David D. Friedman e costituito dalla cd. valutazione ex ante (ovvero con riferimento ad interventi edilizi non ancora realizzati alla data di emanazione delle sentenze del Consiglio di Stato richiamate al § precedente), individua almeno due punti di criticità, costituiti:
1) per gli interventi edilizi conformi allo strumento urbanistico vigente, dalla possibilità che il soggetto scelga di non richiedere la concessione edilizia, così evitando di dover attendere i tempi lunghi dell’amministrazione e di dover corrispondere il contributo di concessione (e riservandosi di richiedere la concessione in sanatoria e corrispondere il contributo solo dopo l’eventuale scoperta dell’abuso edilizio);
2) per gli interventi edilizi non conformi allo strumento urbanistico vigente, dalla possibilità che il soggetto scelga di realizzare comunque l’intervento, fidando su una successiva modifica della strumentazione urbanistica (come già rilevato, ampiamente condizionata dalle attività abusive di trasformazione del territorio e caratterizzata da forti rischi di condizionamento) e sul successivo intervento di provvedimenti di condono edilizio.
Il risultato dell’analisi impone una modifica della ricostruzione della ratio dell’istituto richiamata al § precedente e costituita dalla compenetrazione dei due interessi fondamentali, costituiti dall’ordinata sistemazione del territorio e dalla conservazione dei valori giuridici ed economici[21].
È infatti evidente come la giustificazione dell’istituto sia tutta nel principio di conservazione dei valori giuridici ed economici abusivamente realizzati; le esigenze di governo del territorio (e la stessa esigenza di imparzialità dell’azione amministrativa) sono, infatti, recessive nella sistematica della licenza/concessione edilizia in sanatoria e soffrono un vulnus importante, almeno con riferimento ai due punti problematici sopra rilevati.
In mancanza di meccanismi di riequilibrio, la giustificazione dell’istituto non può pertanto essere trovata nell’impossibile compenetrazione di due esigenze sostanzialmente antitetiche, come le esigenze di governo del territorio e il principio di conservazione dei valori giuridici ed economici, ma deve essere individuata nel solo principio di conservazione dei valori giuridici ed economici che si è imposto a livello giurisprudenziale, dando vita ad una sistematica caratterizzata da un determinato bilanciamento di interessi.

3. Una visione più attenta alle esigenze del territorio: l’accertamento di conformità.

Come noto, la costruzione giurisprudenziale della licenza/concessione edilizia in sanatoria è stata poi “assorbita” dal nuovo istituto dell’accertamento di conformità previsto dall’art. 13[22] della l. 28.2.1985 n. 47 (norme in materia di controllo dell’attività urbanistico edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie)”; la previsione dell’art. 13 della l. 47 del 1985 è stata poi riproposta, con alcune modifiche, dall’art. 36[23] del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia).
Il commento esaustivo delle novità derivanti dalla trasposizione legislativa dell’istituto della licenza/concessione edilizia in sanatoria esula dalle finalità del presente scritto.
Con riferimento alle due aree problematiche evidenziate ai §§ 2 e 2.1, siano però consentite due considerazioni, strettamente aderenti alla linea ricostruttiva proposta dallo scritto (per comodità ricostruttiva, le considerazioni saranno formulate con riferimento al testo dell’art. 36 d.p.r. 380 del 2001, attualmente vigente).
In particolare, una novità importante, ai fini che ci occupano, deriva dalla previsione del pagamento, a titolo di oblazione, di una somma essenzialmente pari al doppio del contributo di concessione: ” il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso” (art. 36, 2° comma del d.p.r. 380 del 2001).
È di tutta evidenza come l’introduzione di una previsione sanzionatoria pari al doppio del contributo concessorio dovuto abbia molto a che vedere con l’area problematica evidenziata al § 2 ed assuma indubbia funzione disincentivante di eventuali comportamenti opportunisti tesi a rinviare nel tempo la corresponsione del contributo di concessione (così assicurandosi i vantaggi derivanti dalla più lunga disponibilità della somma di danaro dovuta per l’intervento edilizio realizzato).
In buona sostanza, si tratta, quindi, di una previsione sanzionatoria mirante ad ovviare agli inconvenienti rilevati al § 2; nel caso di interventi edilizi conformi allo strumento urbanistico vigente, l’osservanza del sistema autorizzatorio (e, quindi, l’attesa del rilascio del permesso di costruire, prima di procedere all’intervento edilizio) importa solo la corresponsione del contributo di concessione previsto dalla legge (e, per di più, la possibilità di corrispondere la quota di contributo relativa al costo di costruzione, in corso d’opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune e comunque non oltre sessanta giorni dall’ultimazione della costruzione; art. 16, 3° comma d.p.r. 380/2001); al contrario, l’inosservanza del sistema autorizzatorio (e, quindi, la scelta di realizzare comunque l’intervento, fidando sulla successiva possibilità di presentare una richiesta di accertamento di conformità), importa l’immediata corresponsione (il pagamento dell’oblazione condiziona infatti lo stesso rilascio dell’accertamento di conformità) di una somma pari al doppio del contributo di concessione dovuto.
A differenza della costruzione giurisprudenziale esaminata ai §§ precedenti, l’accertamento di conformità è quindi caratterizzato da un bilanciamento di interessi, essenzialmente rispecchiato dalla previsione in materia di oblazione, che tende a salvaguardare l’osservanza del sistema sanzionatorio, imponendo un sostanziale onere economico aggiuntivo[24] a chi decida di non attendere il rilascio dell’atto permissivo; onere economico aggiuntivo che si presenta ancora più necessario ove si rifletta sul fatto che, per effetto della previsione dell’art. 45, 3° comma del d.p.r. 380/2001 (in precedenza, dell’art. 22, 3° comma della l. 47/1985), è del tutto neutralizzata la possibile efficacia dissuasiva della sanzione penale.
La seconda considerazione attiene alla previsione che introduce il requisito, necessario per il rilascio dell’accertamento di conformità, della “doppia conformità[25] “alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda” (art. 36, 1° comma d.p.r. 380/2001; in precedenza, l’art. 13, 1° comma della l. 13/1985, con formulazione leggermente diversa, prevedeva la doppia conformità rispetto agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda).
In questo caso, il riferimento è sicuramente agli effetti problematici esaminati al § 2.1 e riferiti all’ipotesi di chi realizzi un intervento edilizio non conforme agli strumenti urbanistici vigenti (confidando in una successiva modifica della strumentazione urbanistica e nell’intervento di una concessione in sanatoria).
La cd. “doppia conformità” dell’accertamento di conformità è quindi finalizzata ad escludere ogni convenienza a dare vita ad interventi di trasformazione del territorio non autorizzati, neutralizzando quindi quel meccanismo di “delegittimazione e inquinamento” dell’attività programmatoria richiamato al § precedente.
In definitiva, quindi, appare a chi scrive che le due limitazioni richiamate (previsione di una sanzione e “doppia conformità” dell’intervento) permettano quella compenetrazione dei due interessi fondamentali, costituiti dall’ordinata sistemazione del territorio e dalla conservazione dei valori giuridici ed economici che, come, già rilevato, era decisamente impossibile nella formulazione giurisprudenziale dell’istituto della licenza/concessione edilizia in sanatoria; può discutersi in ordine all’effettiva prevalenza dell’uno o dell’altro principio (prevalenza che deriva, in sostanza, dalla reale efficacia dissuasiva dei meccanismi di riequilibrio sopra individuati), ma quello che è certo è che il principio di conservazione dei valori economici e giuridici ha trovato un sostanziale riequilibrio nella riaffermazione legislativa di alcune esigenze fondamentali dell’ordinata sistemazione del territorio e della tutela dell’ambiente.

4. Il principio di conservazione dei valori giuridici ed economici riappare in alcuni modelli giurisprudenziali: la cd. “sanatoria giurisprudenziale”.

Anche dopo la ricezione in sede legislativa della costruzione giurisprudenziale della concessione edilizia in sanatoria (attraverso l’istituto dell’accertamento di conformità), una parte della giurisprudenza ha continuato a prospettare la possibilità di una concessione in sanatoria, svincolata dai presupposti restrittivi previsti dagli artt. 13 l. 47 del 1985 e 36 d.p.r. 380 del 2001 (soprattutto per quello che riguarda il requisito della cd. “doppia conformità”).
L’orientamento, non a caso sintetizzato nella definizione di “sanatoria giurisprudenziale o impropria”, ha ricevuto decisivo impulso per effetto di una decisione del Consiglio di Stato[26] che ha desunto dai principi generali dell’azione amministrativa la possibilità di procedere ad una sanatoria delle opere abusivamente realizzate, svincolata dal requisito della cd. “doppia conformità”: “la cosiddetta licenza o concessione in sanatoria delle opere edilizie, che più propriamente è un’autorizzazione postuma, è istituto dedotto dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza, dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economia dell’azione amministrativa, e consiste nell’obbligo di rilasciare la concessione, quando sia regolarmente richiesta e conforme alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche se l’opera alla quale si riferisce sia già stata realizzata abusivamente: il buon senso, prima ancora dei ricordati principi, impedisce di subordinare l’autorizzazione di un’opera alla previa demolizione di quella, identica, già realizzata abusivamente. La condizione per il rilascio della concessione in sanatoria, intesa come istituto generale della concessione a posteriori, come si è accennato, è la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa”.
La dottrina ha immediatamente rilevato come la giustificazione sostanziale dell’orientamento in discorso debba essere rintracciata nell’applicazione del principio di conservazione dei valori economici e giuridici richiamato ai §§ precedenti: “la demolizione comporterebbe un’inutile distruzione di ricchezza, mentre discende dai principi generali attinenti al buon andamento ed all’economia dell’azione amministrativa il principio di conservazione dei valori giuridici ed economico-sociali[27]”.
Il quadro ricostruttivo della giurisprudenza è poi diviso tra l’orientamento favorevole alla cd. “sanatoria giurisprudenziale o impropria[28]” e un diverso orientamento[29], forse maggioritario, che ha concluso, sulla base di varie argomentazioni, per la necessità di rispettare i limiti previsti dagli artt. 13 l. 47 del 1985 o dall’art. 36 del d.p.r. 380 del 2001 e, quindi, per l’inammissibilità di una “sanatoria giurisprudenziale o impropria” svincolata dal requisito della cd. “doppia conformità”.
Nella prospettiva propria del presente scritto, è sufficiente solo sottolineare come l’eventuale affermazione della cd. “sanatoria giurisprudenziale o impropria” rechi gli stessi pericoli per il governo del territorio evidenziati ai §§ precedenti; in particolare, molto forte si presenta il pericolo per la piena e genuina esplicazione della potestà di pianificazione urbanistica già richiamato al § 2.1 e neutralizzato, nell’istituto dell’accertamento di conformità, dal requisito della cd. “doppia conformità”.
Anche con riferimento all’istituto della “sanatoria giurisprudenziale o impropria”, si conferma, quindi, il giudizio in ordine alla difficile compatibilità con le esigenze di governo del territorio di un’applicazione del principio di conservazione dei valori giuridici ed economici svincolata dai limiti previsti dagli artt. 13 l. 47 del 1985 e dell’art. 36 del d.p.r. 380 del 2001.

5. Un modello alternativo e una prima conclusione su valutazione ex ante o ex post delle costruzioni giurisprudenziali.

Il quadro delle possibili combinazioni delle esigenze di governo del territorio e del principio di conservazione dei valori economici e giuridici non sarebbe completo ove non si menzionasse anche la soluzione, recentemente emersa nel campo della tutela ambientale, che ha escluso ogni possibile operatività dell’istituto dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria[30].
L’art. 146, 10° comma lett. c) del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (cd. codice dei beni culturali e del paesaggio) ha infatti escluso ogni possibilità di rilasciare autorizzazioni paesaggistiche “in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”; ed in effetti, l’intera previsione dell’art. 146 appare caratterizzata dalla finalità di escludere ogni possibilità di procedere a trasformazioni dei beni vincolati in assenza di autorizzazione: “al fine di garantire l’inalterabilità del bene vincolato in assenza di autorizzazione si dispone che i lavori non possano iniziare in assenza di autorizzazione[31]”.
Nella materia della tutela ambientale, si è quindi affermato un modello alternativo a quello oggi prevalente nella materia edilizia e fondato sull’assoluta prevalenza delle esigenze di tutela del bene vincolato, anche a scapito del principio di conservazione dei valori economici e giuridici (che, nel modello previsto dall’art. 146, 10° comma lett. c) del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, è assolutamente recessivo e non riceve alcuna tutela); come dire che, applicando la distinzione fondamentale formulata da David D. Friedman (richiamata al § 1), la valutazione degli effetti positivi ex ante prodotti dalla fattispecie (la salvaguardia del sistema autorizzatorio e la neutralizzazione di ogni forma di trasformazione incontrollata del territorio) è stata preferita ai possibili effetti favorevoli ex post derivanti dall’applicazione del principio di conservazione dei valori giuridici ed economici.
In definitiva, quindi, le scelte possibili in materia sono essenzialmente tre:
la soluzione che attribuisce valore prevalente al principio di conservazione dei valori giuridici ed economici, con forti rischi per le esigenze di gestione del territorio e dell’ambiente (bilanciamento di interessi sostanzialmente rintracciabile nell’orientamento giurisprudenziale favorevole alla licenza/concessone edilizia in sanatoria ed alla cd. “sanatoria giurisprudenziale o impropria”);
l’opposta soluzione che attribuisce prevalenza alle esigenze di gestione del territorio e dell’ambiente, sacrificando totalmente il principio di conservazione dei valori economici e giuridici (soluzione oggi recepita dall’art. 146, 10° comma lett. c) del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42);
una soluzione, in un certo senso, intermedia che cerca di contemperare i due principi, prevedendo dei requisiti limitativi tesi a neutralizzare i pericoli per la gestione del territorio derivanti dall’incondizionata applicazione del principio di conservazione dei valori economici e giuridici (contemperamento tentato dagli artt. 13 l. 47 del 1985 e 36 d.p.r. 380 del 2001[32]).
Ed è probabilmente tra questi tre diversi modelli che si orienteranno le scelte future del legislatore e dei giudici (spesso chiamati a supplire al silenzio del legislatore).
Nella prospettiva del presente scritto, a chi scrive interessa solo sottolineare come l’intera vicenda sia, in un certo senso, paradigmatica, del possibile conflitto tra valutazione ex ante ed ex post delle fattispecie evidenziato al § 1.
Il principio di conservazione dei valori economici e giuridici (proprio in quanto si riferisce alla conservazione degli effetti di un comportamento già realizzato) è, infatti, un principio che esprime tutta la propria valenza positiva nella valutazione ex post (quindi con riferimento a fattispecie già costituitesi al momento di affermazione dell’indirizzo giurisprudenziale favorevole alla concessione in sanatoria); ed in effetti, al giudice chiamato a decidere una certa fattispecie appare effettivamente illogico, nella prospettiva della valutazione ex post, permettere la demolizione di un’opera che potrebbe essere nuovamente autorizzata.
Al contrario, le esigenze di governo del territorio e di tutela dell’ambiente si apprezzano meglio nella prospettiva della valutazione ex ante, ove il distacco da fattispecie già costituite permette di ragionare meglio sugli effetti “di annuncio” che derivano dall’affermazione di certe soluzioni giurisprudenziali (spesso dannose per il territorio).
Ed in effetti, l’impossibilità di seguire le soluzioni dottrinali[33] che prospettano, in assenza di bilanciamenti legislativi, il possibile contemperamento dei principi di governo del territorio e di conservazione dei valori giuridici ed economici richiamata al § 2.1, altro non è che il riconoscimento della diversa operatività dei due principi che esplicano effetti a livelli diversi (quello di conservazione dei valori giuridici ed economici opera, infatti, al livello di valutazione ex post, mentre quello di governo del territorio al livello ex ante).
L’insegnamento positivo che può essere tratto dalla presente vicenda (e dalle teorizzazioni dell’analisi economica del diritto) è quindi tutto nel monito a non indulgere in quella forma di “miopia” che riduce solo alla valutazione degli effetti ex post la considerazione degli effetti più generali derivanti da certe soluzioni giurisprudenziali; rischio che è insito nello stesso modo di lavorare dei giudici (e dei giuristi in genere) che, per definizione, devono risolvere fattispecie già verificatesi nella realtà fattuale.
Al contrario, la valutazione degli effetti prodotti da certe soluzioni dovrà considerare anche il livello del cd. ex ante, quindi anche i comportamenti che saranno presumibilmente assunti dai soggetti dell’ordinamento, proprio in conseguenza dell’affermazione di un certo orientamento giurisprudenziale; valutazione ex ante che può portare ad individuare, come nel caso di specie, anche effetti disfunzionali per l’ordinamento che devono, in qualche modo, essere bilanciati con gli effetti favorevoli evidenziati in sede di valutazione ex post.

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[1] MATTEI U., MONATERI P.G. e PARDOLESI R. Introduzione a COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, Il Mulino, 1999, 11.
[2] MATTEI U., MONATERI P.G. e PARDOLESI R. Introduzione a COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., 11.
[3] MATTEI U., MONATERI P.G. e PARDOLESI R. Introduzione a COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., 9.
[4] MATTEI U., MONATERI P.G. e PARDOLESI R. Introduzione a COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., 12.
[5] Si tratta di FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto, Bologna, Il Mulino, 2004 (trad. di Michele Abrescia).
[6] FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto cit., 55.
[7] FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto cit., 55. Per un giurista, la definizione di ex ante e ex post utilizzata da FREDMAN può rilevarsi imperfetta o inappagante; quello che conta è però la formulazione della netta distinzione tra effetti sui rapporti già costituiti al momento dell’intervento della decisione (valutazione ex post) e effetti sui rapporti futuri (cd. valutazione ex ante, influenzata quindi dalle decisioni delle parti).
[8] Cons. St. sez. V 26 settembre 1969 n. 987 in Cons. Stato, 1969, I, 1452.
[9] Cons. St. Ad. plen. 17 maggio 1974 n. 5 in Riv. Giur. edilizia, 1974, I, 323: “l’esistenza di una costruzione eseguita senza licenza edilizia, in violazione della legge 17 agosto 1942 n. 1150, non preclude la possibilità di sanatoria, purchè venga presentata domanda e non sussista contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti al momento del provvedimento in sanatoria; pertanto, va escluso che il Comune possa pretendere il pagamento della sanzione pecuniaria, quando sia venuto meno il carattere abusivo della costruzione, per il sopravvenire di licenza in sanatoria”.
[10] A partire dagli scritti fondamentali di BENVENUTI F. Violazione delle norme edilizie e poteri di sanatoria del Sindaco in Riv. amm., 1958, I, 1 e SANDULLI A.M. Costruzioni contra ius e provvedimenti in sanatoria in Riv. giur. edilizia, 1958, II, 91, la bibliografia in materia di concessione edilizia in sanatoria è abbastanza vasta; in considerazione delle finalità ricostruttive del presente scritto, sarà pertanto citata solo la dottrina strettamente necessaria per l’evidenziazione di alcuni passaggi logici dello scritto.
[11] FOLLIERI E. Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria, con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla legge n. 10 del 28 gennaio 1977 in Riv. giur. edilizia, 1978, II, 244.
[12] FERRARO G. Sanatoria in tema di licenza edilizia in Riv. giur. edilizia, 1968, II, 66.
[13] IANNELLI A. Le violazioni edilizie, Milano Giuffrè, 1976, 80; D’ANGELO G. Regime dei suoli e disciplina dell’attività costruttiva in Riv. giur. edilizia, 1977, II, 134.
[14] FOLLIERI E. Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria, con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla legge n. 10 del 28 gennaio 1977 cit., 254 e 255.
[15] Si pensi all’ipotesi, non di scuola, di un cittadino che avesse intenzione di realizzare un manufatto edilizio da adibire ad attività produttive; piuttosto che attendere i tempi lunghi dell’amministrazione, poteva realizzare subito l’intervento, riservandosi di presentare l’istanza di concessione edilizia in sanatoria solo dopo l’eventuale scoperta dell’abuso.
[16] Dottrina (BASSI F. Licenza edilizia in sanatoria; atto discrezionale o atto vincolato? in Riv. giur. edilizia, 1976, II, 3) e giurisprudenza (T.A.R. Lazio, sez. II, 22 aprile 1988, n. 624 in Foro amm. 1988, 3773) sono infatti orientate per il carattere vincolato del prvvedimento di concessione edilizia in sanatoria.
[17] Sulla problematica, si rinvia a FIALE A. Diritto urbanistico 2003, XI ed. Napli Esselibri, 965.
[18] Che decorre dalla cessazione della permanenza del reato e, quindi, dall’ultimazione dell’opera: FIALE A. Diritto urbanistico cit., 976.
[19] CORTESI A. I termini del dibattito in corso in tema di “sanatoria giurisprudenziale” in Urbanistica e appalti, 2003, 1096.
[20] BOZZA M. In tema di concessione in sanatoria in Giust. civ. 1995, I, 1985.
[21] FOLLIERI E. Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria, con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla legge n. 10 del 28 gennaio 1977 cit., 254 e 255.
[22] Il testo dell’art. 13 della l. 47 del 1985 è il seguente: “fino alla scadenza del termine di cui all’articolo 7, terzo comma per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’articolo 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’articolo 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’articolo 10 e comunque fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o l’autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda.
Sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta.
Il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, ovvero, nei soli casi di gratuità della concessione a norma di legge, in misura pari a quella prevista dagli articoli 3, 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10.
Per i casi di parziale difformità l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dalla concessione.
L’autorizzazione in sanatoria è subordinata al pagamento di una somma determinata dal sindaco nella misura da lire cinquecentomila a lire due milioni”.
[23] Il testo dell’art. 36 del testo unico dell’edilizia è il seguente: ” in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. Sull’art. 36 del d.p.r. 380/2001, si rinvia a CROSETTI A. Commento all’art. 36 in M.A. SANDULLI (con il coordinamento di SPASIANO M.R.) Testo unico dell’edilizia, 2004, Milano Giuffrè, 434 e ss.
[24] E’ di tutta evidenza, come la reale valutazione degli effetti della previsione, ruoti tutta intorno alla verifica dell’effettiva efficacia dissuasiva della previsione relativa al raddoppio del contributo di concessione; problematica che meriterebbe ulteriore approfondimento alla luce degli strumenti dell’analisi economica del diritto e della ricostruzione giurisprudenziale della previsione (ad es., dell’orientamento che ha ritenuto illegittimo il comportamento dell’amministrazione che, in aggiunta all’oblazione prevista dall’art. 13 l. 47/1985, abbia richiesto anche il contributo di concessione; Cons. St. sez. V 14 dicembre 1994 n. 1471 in Cons. Stato, 1994, I, 1735), ma che è incompatibile con i limiti del presente scritto.
[25] VINTI S. La sanatoria degli abusi edilizi in assenza della c.d. doppia conformità – Contraddizioni del sistema e proposte in Riv. giur. urbanistica, 1995, 77.
[26] Cons. St. sez. V, 13 febbraio 1995 n. 238 in Foro amm. 1995, 349 con nota di TERRACCIANO; Giust. civ. 1995, I, 1981 con nota di BOZZA; Cons. Stato 1995, I, 217; Riv. giur. urbanistica 1995, 73 con nota di VINTI; Riv. giur. polizia locale 1996, 386. In precedenza si veda già Cons. St. sez. V 13 ottobre 1993 n. 1031 in Foro amm. 1993, 2084; Cons. Stato 1993, I, 1252.
[27] FIALE A. Diritto urbanistico cit., 762.
[28] Oltre alle sentenze del Consiglio di Stato sopra richiamate, si vedano T.AR. Umbria 30 marzo 2000 n. 290, 16 ottobre 2000 n. 800, 29 gennaio 2002 n. 51, 8 luglio 2002 n. 505 cit. da CORTESI A. I termini del dibattito in corso in tema di “sanatoria giurisprudenziale”cit., 1094, nota 4 e T.A.R. Lombardia, Brescia 18 settembre 2002 n. 1176 in Urbanistica e appalti 2003, 215 con nota di CORTESI A. La “sanatoria giurisprudenziale” nella recente giurisprudenza dei TAR.
[29] T.A.R. Veneto, sez. II 20 febbraio 2003 n. 1498; T.A.R. Toscana, sez. III 14 giugno 2002 n. 1245; sez. III 15 aprile 2002 n. 724 sempre cit. da CORTESI A. I termini del dibattito in corso in tema di “sanatoria giurisprudenziale”cit., 1094, nota 2 e T.A.R. Lombardia Brescia 23 giugno 2003 n. 870 in Urbanistica e appalti, 2003, 1091.
[30] In precedenza, per l’ammissibilità dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, si vedano Cons. St. sez. VI, 12 maggio 2004 n. 2994 in Foro amm. CDS 2004, 1460; 11 settembre 2003, n. 5097 in Foro amm. CDS 2003, 2620; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 14 luglio 2004 n. 1524 in Foro amm. TAR 2004, 2374.
[31] Così la Relazione ministeriale illustrativa al Codice dei beni culturali e del paesaggio disponibile sul sito INTERNET www.aedon.ilmulino.it, pag. 75.
[32] In questo modello, è quindi evidente come l‘effettiva “tenuta” della soluzione dipenda dall’effettiva efficacia dissuasiva dei requisiti limitativi previsti dalla legislazione; si veda, al proposito, quanto rilevato alla nota 24.
[33] FOLLIERI E. Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria, con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla legge n. 10 del 28 gennaio 1977 cit., 254 e 255.

(pubblicato il 18.1.2006)

Note

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Sommario: 1. La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria – 2. L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale -3. Le ragioni del giudice penale – 4. L’orientamento del giudice amministrativo – 5. Le ragioni del giudice amministrativo – 6. Osservazioni conclusive   1.La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo”

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Sommario: 1. La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria – 2. L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale -3. Le ragioni del giudice penale – 4. L’orientamento del giudice amministrativo – 5. Le ragioni del giudice amministrativo – 6. Osservazioni conclusive
 
1.La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria 
Uno dei temi dibattuti in giurisprudenza penale e amministrativa è la configurabilità dell’abuso edilizio e della tipologia di abuso. Nel caso di specie, si cercherà di rilevare le posizioni delle due giurisdizioni in merito al fatto della costruzione di una piscina natatoria e dei relativi manufatti di servizio.
La norma esaminata dalla giurisprudenza penale riguarda, in particolare, l’art. 44, lett. b), del d.P.R. 380 del 2001 ove disciplina le sanzioni penali da applicarsi nell’ipotesi in cui, per quel che qui rileva, venga costruita una piscina "natatoria” in assenza di permesso di costruire o in difformità dal titolo abilitativo. 
La giurisprudenza penale, ormai unanime nelle decisioni, ritiene che si configuri l’ipotesi descritta nella norma citata a seconda se il manufatto presenti  o meno il carattere di pertinenza.
Per la giurisprudenza penale la pertinenza urbanistica è un concetto diverso dalla pertinenza civilistica ex art. 817 c.c., in quanto si intende un’opera che presenta una propria individualità fisica e strutturale[1]che non è parte integrante di altro fabbricato, preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo[2], tale  da non consentire, in relazione alle caratteristiche del bene principale, una sua destinazione autonoma diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede[3].
Dunque, il manufatto pertinenziale deve accedere ad un edificio preesistente, legittimamente edificato, e deve presentare dimensioni ridotte e non essere in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Orbene, la nozione di pertinenza urbanistica assume una portata più ampia di quella civilistica, in quanto in quest’ultima rileva sia l’elemento oggettivo (destinazione di un bene al servizio o ad ornamento di un altro) che soggettivo (rispondenza di tale destinazione all’effettiva volontà dell’avente diritto[4]), elemento quest’ultimo assente nella pertinenza urbanistica[5].
Riassumendo, le caratteristiche peculiari della pertinenza urbanistica possono essere individuate nei seguenti elementi: a) deve trattarsi di un’opera che abbia una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale; b) deve essere sfornita di un autonomo valore di mercato; c) non deve essere valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un valore minimo (non superiore al 20% di quello dell’edificio principale; d) la relazione con l’edificio deve essere non di integrazione ma di servizio, di strumentalità funzionale. 
Naturalmente, essendo la pertinenza accessoria all’edificio principale quest’ultimo deve essere lecitamente realizzato, dunque conforme agli strumenti urbanistici vigenti e realizzato con rituale titolo abilitativo[6].
In altri termini, le pertinenze urbanistiche sono tali se non comportano il c.d. carico urbanistico, poiché ogniqualvolta assumono autonomia rispetto le altre costruzioni a cui accedono sono sottoposte al regime concessorio. Le pertinenze civilistiche, invece, possono avere un’autonoma destinazione: non occorre il rapporto funzionale con l’edificio principale.
Premesso ciò, occorre indagare su come il giudice penale abbia risolto la questione circa la sussistenza o meno, per la piscina natatoria, del reato di costruzione abusiva di opere edili senza permesso di costruire, così come disciplinato nell’art. 44, lett. b), del D.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico in materia edilizia). 
Orbene, affinché si possa configurare il testé citato reato, occorre verificare l’applicabilità della disciplina del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, il quale, nel definire gli interventi edilizi, al comma 1, lettera e), equipara agli interventi di nuova costruzione, per i quali è necessario munirsi di permesso di costruire, i soli interventi pertinenzialiche le norme degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale paesaggistico delle aree, qualificano come interventi di nuova costruzione o che realizzano un volume superiore del 20% del volume dell’edificio principale; con la conseguenza che gli altri interventi pertinenziali devono essere ritenuti esclusi dal regime del permesso di costruire di cui al successivo art. 10 e ricompresi, invece, nel regime della SCIA di cui all’art. 22, per la cui violazione non sono previste sanzioni penali, quando non sono alternative al permesso di costruire.
E’ stato, inoltre, osservato dalla Corte di Cassazione penale che i lavori di costruzione edilizia per i quali occorre il permesso di costruire non sono solo quelli che realizzano manufatti sopraelevati, ma anche quelli in tutto o in parte interrati che trasformano l’area interessata[7].
 
2.L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale
Come sopra rilevato, è unanime l’orientamento della giurisprudenza penale nel considerare i lavori di costruzione edilizia, per i quali occorre il titolo abilitativo, i manufatti che si elevano al di sopra del suolo, ma anche quelli in tutto o in parte interrati che trasformano l’area impegnata[8].
Di recente, la Cassazione penale ha ritenuto che nella figura giuridica di “costruzione”, elaborata dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del T.U. edilizia, rientrino tutti quei manufatti che, comportando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale, modificano lo stato dei luoghi in quanto, “difettando obiettivamente del carattere di assoluta precarietà, sono destinati almeno potenzialmente a perdurare nel tempo, non avendo peraltro alcun rilievo a riguardo la distinzione tra opere murarie e di altro genere, né il mezzo tecnico con cui fosse assicurata la stabilità del manufatto al suolo (o al muro perimetrale di quello esistente), in quanto la stabilità non va confusa con l’irrevocabilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata dal costruttore, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare un bisogno non temporaneo” [9].
Dunque, secondo tale orientamento è necessario il titolo abilitativo edilizio per procedere alla costruzione di una piscina in quanto altera lo stato dei luoghi, trattandosi di costruzione aderente al terreno munita di impianti ed installazioni volti a consentire l’esercizio del nuoto[10]e se emerge un uso autonomo.
Quindi, qualora dalla descrizione delle opere (piscina e manufatti accessori) emerge l’idoneità delle stesse ad un uso autonomo, occorre il titolo abilitativo edilizio per la loro realizzazione.  
Tuttavia, è stato precisato che una piscina realizzata ad esclusivo servizio di una residenza privata diventa pertinenza urbanistica se ha i requisiti dimensionali[11]e non si pone in contrasto con gli strumenti urbanistici. 
In tal caso, la realizzazione della piscina natatoria ad uso residenziale-privato è consentita con la semplice segnalazione certificata di inizio attività (SCIA,ex DIA), in quanto pertinenza urbanistica, ossia opera collegata all’edificio principale sulla base di un rapporto di stretta e necessaria consequenzialità funzionale. Il rapporto di strumentalità non può essere frutto sic et simpliciterdella destinazione “effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima”, come previsto dall’art. 817, comma 2, c.c., bensì deve, altresì, ontologicamente emergere dalla struttura stessa dell’opera destinata a servizio di quella principale, sì da rivelare un carattere oggettivo e non meramente soggettivo.
 
3.Le ragioni del giudice penale 
La tesi esaminata dalla giurisprudenza penale si fonda sulla ratiodel permesso di costruire[12]che è previsto dalla legge per consentire all’amministrazione di svolgere in concreto un controllo di compatibilità dell’attività edilizia con la disciplina vigente nel territorio. Per questa ragione, il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia. 
Il permesso di costruire è richiesto in particolare per tutti gli interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione urbanistica, oltre che per determinati interventi di ristrutturazione edilizia.
Per le altre opere edilizie è possibile realizzare un manufatto “leggero” con la semplice segnalazione di inizio attività[13], alla quale è attribuito, infatti, il carattere generale e residuale.
Pertanto, in presenza dei limiti dimensionali e della funzionalità strutturale della piscina natatoria a uso domestico, non occorre il permesso di costruire, ergonon si configura alcun reato se realizzata in assenza del titolo abilitativo edilizio, ma in presenza e in conformità della SCIA (art. 44, c. 2-bis, D.p.R. n. 380 del 2001. 
Devono, infatti, essere assentiti con permesso di costruire tutti gli interventi pertinenziali, aventi una volumetria superiore al 20% del fabbricato principale o anche inferiore a tale soglia, quando devono essere realizzati in zone sottoposte a vincolo paesaggistico e/o ambientale.
Ai fini della ricostruzione del percorso motivazionale del giudice penale occorre richiamare la lett. b. dell’art. 44 del T.U. 380/01 laddove punisce con l’arresto fino a due anni e con la pena pecuniaria dell’ammenda non solo i lavori in totale difformità del permesso di costruire, ma anche l’attività edificatoria posta in essere in assenza del titolo abilitativo.
Le opere soggette al permesso di costruire – la cui assenza costituisce reato – erano originariamente previste dall’art. 31, c. 1, l. 1150/1942, poi modificato ed ampliato con la legge n. 10 del 1977, la quale ha considerato non solo le opere di trasformazione edilizia ma anche quelle  di trasformazione urbanistica[14], subordinando alla previgente concessione edificatoria, ora permesso di costruire, qualsiasi processo di trasformazione del territorio[15]. Il T.U. 380/01 sostituisce il titolo concessorio con il permesso di costruire ed ha specificato all’art. 10 gli interventi soggetti a tale provvedimento, fra i quali rientrano (nei limiti sopra delineati) le piscine quali interventi pertinenziali qualificati come nuova costruzione ovvero che comportano la realizzazione di un volume superiore al 20 per cento del volume dell’edificio principale. 
Ciò che emerge, dunque, nella prassi giurisprudenziale penale è la configurabilità del reato edilizio e, dunque, l’applicazione dell’art. 44 del T.U. 380/01, quando le opere sono realizzate in assenza dei titoli abilitativi o difformità agli strumenti urbanistici, in quanto volte a ledere il bene giuridico tutelato dalla normativa di settore che è l’intero territorio, tanto è vero in quanto l’urbanistica concerne “la disciplina dell’uso del territorio”[16].
Ed infatti l’art. 44 citato prevede tre distinte ipotesi criminose ai quali ricollega diverse sanzioni penali: la lettera a) punisce con l’ammenda l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire; la lettera b) punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda coloro i quali hanno eseguito dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; ed infine la lettera c) che punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda la lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30 del T.U. 380/01. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso.
La fattispecie della costruzione della piscina natatoria ad uso domestico è stata esaminata, nella maggior parte dei casi, dalla giurisprudenza penale in relazione all’applicazione dell’art. 44, lett. b) del T.U. 380/01, che necessita per la ricostruzione della fattispecie incriminatrice di far riferimento ad altre disposizioni che riempiono di contenuto la fattispecie sanzionatoria definita incompleta o imperfetta. Come si è avuto modo di esplicitare le altre diposizioni riguardano la disciplina del governo del territorio. 
 
4.L’orientamento del giudice amministrativo
Anche il giudice amministrativo ha affrontato la questione della predicabilità per il manufatto-piscina della qualificazione di opera pertinenziale, da cui deriva come detto l’esclusione dell’assoggettabilità del relativo intervento all’acquisizione del titolo abilitativo.
La nozione di pertinenza urbanistica, alla luce di quanto già illustrato nei paragrafi precedenti[17], è ancorata non solo all’oggettività del rapporto pertinenziale, ma anche alla consistenza dell’opera la quale deve contenersi entro misure minime, tali da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio, nonchè all’assenza di un autonomo valore di mercato. 
Il Testo Unico, infatti, per individuare le pertinenze soggette a permesso di costruire indica due criteri: uno qualitativo, che si sostanzia nella possibilità concessa ai Comuni di restringere l’area delle opere pertinenziali, realizzabili con la semplice denuncia di inizio attività, sottoponendo a permesso di costruire tutti gli interventi che, in ragione delle aree in cui si intende operare, richiedono un più penetrante controllo; ed uno quantitativo, consistente nel considerare, comunque, nuova costruzione l’intervento pertinenziale che determina un aumento del 20% del volume dell’edificio principale. 
Il legislatore, in questo modo, con una presunzione legale, definita dell’art. 3, punto e.6, ha voluto stabilire un limite oggettivo oltre il quale l’intervento, ai fini della disciplina edilizia, perde il carattere di accessorietà all’edificio principale per assumere caratteristiche di autonomia, determinando un aggravio al carico urbanistico esistente. Al di fuori di questi casi, l’intervento di natura pertinenziale esce dal regime del permesso di costruire per rientrare in quello della SCIA (e in passato, DIA),
Si può, pertanto, concludere che la pertinenza in senso urbanistico, a differenza di quella civilistica, è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce; a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto "carico urbanistico" proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale[18].
Sulla base di queste premesse giuridiche, in ordine al nodo interpretativo della predicabilità per una piscina privata del concetto di pertinenza in senso urbanistico, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha nel tempo consolidato un orientamento pressoché granitico in senso favorevole laddove ne ricorrano i predetti requisiti. Gli indirizzi giurisprudenziali dissonanti, lungi dal contestare sul piano giuridico quanto consolidato, ritengono non qualificabile la piscina come pertinenza nella misura in cui la situazione di fatto rappresentata dinanzi al giudice amministrativo mostri un’opera non rientrante nei limiti oggettivi imposti dal legislatore.
 
5.Le ragioni del giudice amministrativo
Nel periodo antecedente all’attuale regime normativo, il giudice amministrativo ha riconosciuto ad “una piscina prefabbricata di dimensioni normali, annessa ad un fabbricato ad uso residenziale sito in zona agricola (&) natura obiettiva di pertinenza”, puntando sul requisito dell’adeguatezza del manufatto “all’uso effettivo e quotidiano del proprietario”[19]. Sulla scorta di tale ricostruzione giurisprudenziale, per opere di grande consistenza non è predicabile il concetto di pertinenza urbanistico-edilizia esclusivamente sulla base della destinazione al servizio di un bene principale, è necessario che la “relativa individuazione (&) resti ancorata sia alla necessità ed oggettività del rapporto pertinenziale, sia alla consistenza dell’opera, che non deve esorbitare rispetto alle esigenze di un effettivo uso normale del soggetto che risiede nell’edificio principale”[20].
Sotto il vigore del Testo Unico, per il giudice amministrativo diviene elemento determinante per qualificare una piscina quale manufatto pertinenziale la natura modesta del relativo volume rispetto all’edificio principale. Tale caratteristica, infatti, evita l’aumento del carico urbanistico, “rilevando solo in termini di sistemazione esterna del terreno”[21]. In tale prospettiva, infatti, in caso di sussistenza di piccoli locali annessi alla piscina contenenti impianti tecnologici, agli stessi va riconosciuta la natura di volumi tecnici. L’installazione di una piscina prefabbricata di modeste dimensioni non integra violazione degli indici di copertura che riguardano interventi edilizi, né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona.
In linea con tale posizione una piscina prefabbricata di normali dimensioni, annessa ad un fabbricato ad uso residenziale sito in una zona agricola è considerata una pertinenza del detto fabbricato e costituisce un manufatto adeguato all’uso effettivo e quotidiano del proprietario dell’immobile[22].
Le piscine di modeste dimensioni asservite ad edifici a destinazione residenziale costituiscono pertinenze, anche indipendentemente dal fatto se l’area nella quale insistono sia un’area a destinazione agricola o a destinazione residenziale, purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo[23].
L’istallazione di una piscina di non rilevanti dimensioni, realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa, “non possedendo un’autonomia immobiliare”[24], deve considerarsi alla stregua di una pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso.
Pertanto, se l’opera rientra nell’ambito della pertinenza, viene escluso dall’ambito del permesso di costruire per rientrare in quello più moderato della SCIA.
Gli indirizzi giurisprudenziali di segno opposto hanno riguardato due distinti profili: da un lato, la dimensione non trascurabile dell’intervento edilizio; dall’altro la natura autonoma dal punto di vista economico dell’opera stessa.
Con riguardo al primo aspetto, in relazione alla realizzazione di una piscina interrata, il giudice amministrativo ha affermato che tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell’edificio al quale accede[25].
Pertanto, le piscine prefabbricate di dimensioni modeste, o prive di pavimentazione di contorno sono ricondotte all’alveo delle pertinenze, cosa da escludere qualora sussista un manufatto realizzato in muratura che dispone di un “camminamento perimetrale” ed ha dimensioni tutt’altro che trascurabili, dovendo pertanto essere considerato quale nuova costruzione[26].
La realizzazione di una piscina in un complesso immobiliare esistente, in quanto concreta un intervento edilizio ex novo, non può essere ricompresa nel regime urbanistico delle pertinenze, atteso che non è necessariamente complementare all’uso delle abitazioni[27].
Si registra, inoltre, l’indirizzo giurisprudenziale che esclude la predicabilità per una piscina – anche di dimensioni modeste – della qualificazione di pertinenza laddove sia suscettibile di un uso separato dall’edificio e di conseguenza abbia un valore di mercato autonomo[28].
Non possono essere qualificate come pertinenze urbanistiche, quelle costruzioni, che pur essendo pertinenziali in senso civilistico poiché destinate in modo durevole a servizio e ornamento di un bene principale, assumono una funzione autonoma rispetto allo stesso[29]. Tale posizione è perfettamente in linea con la granitica giurisprudenza del Consiglio di Stato che, anche in relazione a manufatti di piccole dimensioni, nega la qualificazione di pertinenza urbanistica per quelle opere che si caratterizzino per una sostanziale autonomia rispetto allaresprincipale, tanto da risultare possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica[30].
Pare evidente che tali indirizzi giurisprudenziali si fondano sulla circostanza che le caratteristiche della piscina in concreto rappresentante al giudice amministrativo non corrispondono a quelle richieste per la configurazione dell’opera in termini di pertinenza urbanistica.
 
 
6.Osservazioni conclusive
Nella disamina della fattispecie relativa alla costruzione di una piscina natatoria ad uso domestico, il giudice penale e il giudice amministrativo pervengono al medesimo risultato, in quanto utilizzano, per la soluzione delle fattispecie da essi esaminate, la nozione di pertinenza urbanistica, come sopra delineata. 
Entrambi i giudici infatti, pur appartenendo a due diversi ordini giurisdizionali[31]e pur avendo delle regole proprie che ne disciplinano il processo  (civile e penale), giungono al medesimo esito nel ritenere che non occorra il permesso di costruire se la piscina è qualificata come pertinenza urbanistica. 
Sebbene, dunque, la fattispecie venga analizzata da due angolazioni diverse: il giudice penale deve sussumere il fatto concreto nella fattispecie astratta per poter accertare, ogni oltre ragionevole dubbio, la sussistenza della fattispecie incriminatrice, mentre il giudice amministrativo deve valutare la legittimità dell’azione amministrativa in relazione ai vizi denunciati dalle parti; entrambi i giudici si trovano a dover verificare, utilizzando il concetto di pertinenza urbanistica, se la piscina è stata costruita nei limiti previsti dalla legge e/o dalle disposizioni disciplinanti l’uso del territorio.
In tale operazione è emerso che giudice penale e amministrativo, ai fini della configurabilità del manufatto piscina in termini di pertinenza, convergono nell’applicabilità dei medesimi indici, ovvero: carattere voluttuario dell’opera, coessenzialità della piscina all’edificio privato principale, impossibilità di utilizzarla successivamente in modo separato e dunque mancanza di un valore di mercato.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
* Pubblicazione frutto della ricerca dal titolo “Le Corti a confronto”, ammessa al finanziamento a valere sul Fondo per Progetti di Ricerca di Ateneo (cd. Bando PRA) – anno 2018 – dell’Università di Foggia, relativo al contrasto tra le decisioni del giudice nazionale (civile, penale, amministrativo e contabile) sull’interpretazione di una medesima fattispecie normativa.
Rosaria Russo:: Paragrafi  1, 2, 3 e 6
Valentina Pavone: Paragrafi  4 e 5
[1]Cfr. Cass. pen., sez. 3, 22 febbraio 2018, n. 8540; sez. 3, 14 luglio 2016, n. 52835; sez. 3, 26 giugno 2013, n. 42330, rv. 257290; sez. 3, 6 maggio 2010, n. 21351, rv. 247628; sez. 3, 18 maggio 2006 n. 17083; sez. 3, 9 gennaio 2003, n. 239. 
[2]Tale volume è valutato non superiore al 20% di quello dell’edificio principale, così l’art. 3, lett. e.6), Testo Unico in materia Edilizia.
[3]Cfr. Cass. pen.,  sez. III, 27 marzo 2015, n. 29261; Cass. pen., sez. III, 21 maggio 2009 n. 39067; Cass. pen., sez. III, 11 giugno 2008, n. 37257, rv. 241278.
[4]Cfr. Cass., civ., 26 giugno 1989, n. 3103.
[5]Cfr. Cass. pen., sez. III, 1 ottobre 2008, n. 37257.
[6]Cfr. Cass. pen., sez. III, 18 settembre 2007, n. 35005.
 
[7]Cfr. Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2000 n. 12288; Cass. pen., Sez. III, 22 ottobre 1999 n. 12104; Cass. pen., sez. III, 25 novembre 1997 n. 10709; Cass. pen., sez. III, 3 giugno 1994 n. 6367; Cass. pen., sez. III, 1 luglio 1983 n. 9377; Cass. pen., sez. III, 22 giugno 1983 n. 9069; Cass. pen., sez. III, 3 giugno 1980 n. 10211. Nella fattispecie veniva esclusa la riconducibilità della costruzione di una piscina alla categoria degli strumenti di “destinazione di aeree ad attività sportive senza creazione di volumetria” prevista dall’art. 2, c. 60, l. 23 dicembre 1996, n. 662.
[8]Cfr. Cass. pen., sez. III, 20 marzo 2009, n. 12478; Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2000, n. 12288; Cass. pen., sez. III, 22 ottobre 1999, n. 12104, in Cass. pen., 2001, 1906; Cass. pen., sez. III, 3 giugno 1994, n. 6367.
[9]Così,Cass. pen., sez. III, 15 settembre 2015, n. 41067.
[10]Cfr., Cass. pen., sez. III, 30 maggio 1977.
[11]Cass., sez. III, 08 febbraio 2019, n. 29963, secondo la quale “Con riferimento alla piscina, poi, va segnalato che la giurisprudenza, sebbene riconosca la possibile natura pertinenziale di taleopera quando la stessa abbia un volume non superiore al 20% di quello dell’edificio cui accede, richiede che tale manufatto sia preordinato ad un’oggettiva esigenza funzionale dell’edificio principale, non abbia un autonomo valore di mercato, in modo da non consentire, rispetto a quest’ultimo e alle sue caratteristiche, una destinazione autonoma e diversa (così Sez. 3, n. 52835 del 14/07/2016, Fahrni, Rv. 268552-01), non sia in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (cfr., tra le tante, Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno, Rv. 253064-01), ed inerisca ad un edificio preesistente legittimamente edificato (cfr. Sez. 3, n. 37257 del 11/06/2008, Alexander, Rv. 241278-01)”.
[12]M. Trimarchi, Permesso di costruire e silenzio assenso, in Seminario sul decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222,e-book, 2017, 109-133.
[13]R. Russo, SCIA, SCIA Unica e SCIA Condizionata, in Seminario sul decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222,e-book, 2017, 75-108.
[14]Cfr. P. Tanda, I reati urbanistici-edilizi, Vicenza, 2016, 220 ss. 
[15]Si ricordano Cass., Sez. Un., sentenze 31 gennaio 1987, n. 3, c.d. “Giordano“, e 21 dicembre 1993, n. 11635, c.d.  “Borgia“, con le quali la Cassazione, altre a risolvere la querellerelativa al sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi rilevanti ai fini dell’integrazione dei reati edilizi, chiarisce qual è il bene giuridico tutelato dai reati edilizi. Nella sentenza Borgia, infatti, discostandosi dalla sentenza Giordano, afferma che l’interesse protetto dalla normativa urbanistica non è più formale o strumentale al controllo dell’attività edilizia riservata in mano pubblica, ma finale o sostanziale, relativo alla tutela dell’assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica. così come la sua assenza. Si veda M. Bresciano,A. Padalino Morichini, I reati urbanistici, Milano, 2000, 81, laddove affermano che è possibile individuare l’esistenza di una tendenza legislativa volta a disciplinare non solo l’aspetto formale delle procedure di rilascio dell’atto autorizzatorio, ma anche il territorio “inteso comehabitatin cui si svolgono le attività umane”. Si veda anche per i poteri del giudice ordinario sugli atti amministrativi in materia dei reati edilizi, P. Tanda, La disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario: in particolare, l’ipotesi del permesso edilizio illegittimo, in Dir. Proc. Amm., 2019, 418 ss.
[16]La Corte Costituzionale con sentenza n. 49 del 9 marzo 2016 ha ribadito che nell’ambito della materia concorrente del governo del territorio (art. 117 Cost.), i titoli abilitativi agli interventi edilizi costituiscono oggetto di una disciplina che assurge a principio fondamentale (sentenze Corte Cost. n. 259 del 2014, n. 139 e n. 102 del 2013, n. 303 del 2003) e tale valutazione deve ritenersi valida anche per la SCIA che si inserisce in una fattispecie il cui effetto è pur sempre quello di legittimare il privato ad effettuare gli interventi edilizi (sentenze Corte Cost. n. 121 del 2014 e n. 164 del 2012).
[17]Cfr. par. n. 1
[18]Così, Tar Abruzzo, Pescara, n. 1221 del 2010.
[19]Tar Toscana, 31 gennaio 2000, n. 22.
[20]Tar Toscana, 31.01.2000, n. 22. Cons. Stato, sez. V, 13.10.1993, n. 1041.
[21]Tar Puglia, Lecce, sez. I, 20 giugno 2019, n. 1074; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 gennaio 2019, n. 40.
[22]In senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1951; Tar Liguria Genova, I, 21 luglio 2014, n. 1142; Tar Puglia, Lecce, I, 1 giugno 2018, n. 931; Tar Umbria Perugia, I, 9 aprile 2019, n. 193; TAR Umbria, Perugia, I, 7 ottobre 2019, n. 509.
[23]Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 gennaio 2019, n. 40
[24]Con. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6576; Id., 3 ottobre 2019, n. 6644.
[25]Tar Campania, Salerno, sez. II, 24.07.2019, n. 1416
[26]Tar Lombardia, Milano, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 482; Tar Lazio, Roma, 07 ottobre 2019, n. 11586.
[27]Tar Puglia, Lecce, sez. I, 20 settembre 2016, n. 1446.
[28]Tar Campania, Napoli, sez. III, 30 marzo 2018, n. 2033; Tar Campania, Napoli, sez. III, 11 gennaio 2018, 194; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 16 marzo 2017, n. 1503; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 19 febbraio 2018, n. 1087, Tar Campania, Napoli, sez. VII, 5 gennaio 2018, n. 97.
[29]Tar Liguria, Genova, sez. I, 9 luglio 2018, n. 604; Tar Campania, Salerno, sez. II, 24 luiglio2019, n. 1416.
[30]Cons. Stato, sez. VI, 2.01.2018, n. 24; 2.02.2017, n. 694; 4.01.2016, n. 19; sez. IV, 615 del 2012; Cons. Stato, sez IV, 2.02.2012, n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2019, n. 323; Con. Stato, sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2348; 16 febbraio 2017, n. 694; Con. Stato, 5180/2017.
[31]Cfr. Follieri E., L’autonomia e la dipendenza tra i processi in materia di responsabilità pubbliche, in Dir. Proc. amm., facs. 2, 2014, 391 ss. L’autore evidenzia nella materia delle responsabilità pubbliche, i rapporti tra le diverse giurisdizioni, ordinarie e speciali. 

Note

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È noto come la funzionalizzazione della proprietà edilizia tramite una conformazione pubblica dell’uso dei suoli ai fini edificatori rilevi, nel quadro generale del diritto amministrativo, non solo un aspetto della materia dell’urbanistica, ma anche del diritto pubblico dell’economia[1].Orbene, nel contesto dei vari interventi legislativi che hanno interessato nel tempo quella

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]]> A proposito di sanatoria edilizia ed acquisizione gratuita al patrimonio comunale di immobile realizzato abusivamente nell’interpretazione dell’art. 39, co. 19, della l. 23 dicembre 1994 n. 724.

È noto come la funzionalizzazione della proprietà edilizia tramite una conformazione pubblica dell’uso dei suoli ai fini edificatori rilevi, nel quadro generale del diritto amministrativo, non solo un aspetto della materia dell’urbanistica, ma anche del diritto pubblico dell’economia[1].Orbene, nel contesto dei vari interventi legislativi che hanno interessato nel tempo quella peculiare manifestazione del diritto di attività economica qualificata come attività edilizia[2], devesi ritenere che il fenomeno dell’abusiva realizzazione di immobili da destinare ad uso commerciale o abitativo, a causa del susseguirsi in materia di norme essenzialmente repressive piuttosto che efficacemente preventive, sia ormai da inquadrare a pieno titolo tra le più radicate patologie che affliggono il nostro Paese.Ricercare le origini, o se si vuole le motivazioni profonde, di tale fenomeno complessivamente considerato, rileverebbe un netto quanto inevitabile contrasto con l’economia stessa di queste brevi notazioni; e ciò in quanto l’ampiezza dell’indagine verrebbe necessariamente ad involgere campi di azione tradizionalmente riservati a scienze non giuridiche, quali la psicologia e la sociologia (con riferimento al c.d. abusivismo necessitato[3] che principia dall’intimo bisogno dell’uomo di possedere una casa, ovvero un luogo proprio e non di altri che esteriorizzi nella materia composita alcuni aspetti psicologici dell’io–individuale contrapposto all’io–collettivo) o, ancora, alla scienza economica (con riferimento al c.d. abusivismo speculativo che principia dalle prospettive di tesaurizzazione del capitale nell’acquisizione del prodotto immobiliare, ovvero come forma di investimento relativamente sicura di fronte alle oscillazioni congenite dei prodotti di natura finanziaria).Anche a volersi limitare al campo esclusivamente giuridico le cose non cambierebbero molto, atteso che di abusivismo edilizio quale fenomeno antigiuridico si è discusso abbondantemente in dottrina, affrontandone soprattutto i tre diversi profili sanzionatori del diritto civile (ove il rimando è immediato alla disciplina degli atti traslativi degli immobili abusivi ed alla questione della loro incommerciabilità)[4], del diritto penale[5] e del diritto amministrativo[6].Circoscrivendo allora il nostro discorso al profilo di diritto amministrativo e specificamente, nell’ambito di questo, al profilo di diritto pubblico dell’economia, occorre tratteggiare l’itinerario normativo che involge gli istituti della concessione edilizia e della c.d. sanatoria delle opere abusivamente realizzate, per poi verificare l’incidenza ed i limiti del principio di conservazione dei valori giuridici ed economici nell’interpretazione dell’art. 39, comma 19, della L. 23 dicembre 1994 n. 724, ove si relazionano, l’una con l’altra, la posizione del privato richiedente il provvedimento sanante e quella della P.A. che intende acquisire gratuitamente (o mantenere, se già acquisito) l’immobile abusivo al proprio patrimonio[7].In concreto, il sopra menzionato principio implica per l’opera edilizia abusiva una valutazione discrezionale da parte dell’ordinamento in termini di disvalore assoluto oppure di apprezzamento sotto il profilo dell’utilità economica che la stessa può rappresentare per la collettività (anche se in via mediata attraverso il diritto di proprietà del privato), sicché ex voluntate legislatoris l’opera medesima, nei limiti in cui sia riconosciuta comunque utile ai fini pubblici secondo parametri propri di politica del diritto, ben può essere legittimata in via successiva rispetto al momento della sua realizzazione e, trasformandosi in un valore economico che si palesa meritevole di tutela giuridica e quindi di conservazione, divenire uno strumento concreto, quand’anche certamente non ortodosso, di politica abitativa oltre che propriamente fiscale[8]Nondimeno, l’esercizio di tale attività di valutazione politica non determina affatto per l’ordinamento una rinuncia ai suoi poteri di ripristino della legalità di cui l’opera abusiva rappresenta in re ipsa una turbativa, dal momento che viene stabilita una sanzione pecuniaria sotto forma di un più gravoso contributo di costruzione per la legittimazione a posteriori dell’opera stessa; contributo, dunque, che proprio nel suo carattere oblativo evidenzia la reazione dell’ordinamento giuridico che punisce, tramite un aggravamento dell’onerosità della contribuzione ordinariamente prevista, il comportamento contra ius posto in essere.Peraltro, l’esigenza di conservazione riconosciuta in linea generale prevalente nella sede legislativa, incontra comunque, nella sede amministrativa di attuazione, un limite sostanziale nella funzione di tutela dell’interesse pubblico generale di cui la P.A. è titolare per legge; funzione che deve presiedere in ogni caso all’esercizio del potere di rilascio del provvedimento edilizio in sanatoria.In tale contesto, diventa evidente procedere dalla qualificazione del procedimento concessorio in materia edilizia (al pari, ad esempio, di quello inerente all’apertura di cave, all’esecuzione di un progetto o di un opera) come un momento fondamentale della disciplina dell’economia nello Stato sociale di diritto: quello della c.d. amministrazione autoritativa.L’indicata fattispecie procedimentale rimanda infatti alla attuazione di un complesso di norme che, attraverso l’esercizio di poteri amministrativi autoritativi, consentono nel concreto alla P.A. di regolare la facoltà di edificare, contemperando due esigenze spesso in naturale contrapposizione, quella propria del c.d. homo faber (interesse privato), da un lato, e quella dello sfruttamento razionale del territorio nel rispetto dell’equilibrio e dell’armonico sviluppo dell’ambiente (interesse pubblico generale), dall’altro.In buona sostanza, la concessione edilizia, introdotta dalla L. 28 gennaio 1977 n. 10 in sostituzione della precedente licenza di costruzione di cui alla L. 17 agosto 1942 n. 1150, individua un atto amministrativo di natura autorizzatoria, con rilevanza esterna, avente caratteristiche formali estrinseche o intrinseche, contenente prescrizioni per il soggetto destinatario, la cui osservanza rende legittima l’attività edilizia (ovverosia quella diretta alla costruzione di manufatti con caratteri di stabilità) da quest’ultima posta in essere con effetti più o meno modificativi del territorio e dell’ambiente fisico[9].Tale definizione qualifica l’istituto della concessione edilizia anche in termini di sostanziale mediazione tra la garanzia costituzionale della proprietà privata di cui all’art. 42 della Carta fondamentale dello Stato ed il riconoscimento al legislatore ordinario della potestà di determinare modi e limiti di godimento della stessa; potestà, come è noto, prevista in linea generale dal comma 2 del medesimo art. 42 Cost.La fenomenologia dell’istituto de quo[10] risulta legata indissolubilmente alla stessa evoluzione della disciplina urbanistica in Italia, rimandando, oltre alla normativa sopra riportata, alla L. 6 agosto 1967 n. 765, alla L. 5 agosto 1978 n. 457 (c.d. Piano decennale per l’edilizia), al D. L. 23 gennaio 1982 n. 9 (c.d. Decreto Nicolazzi), poi convertito con modifiche nella L. 25 marzo 1982 n. 94, alla L. 28 febbraio 1985 n. 47, fino al D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 che, coordinato con il D.Lgs. 27 dicembre 2002 n. 301, ha abrogato l’istituto concessorio ed ha introdotto un nuovo atto autorizzatorio degli interventi in materia edilizia denominato permesso di costruire[11].Riteniamo non sia questa la sede per raffrontare partitamente l’istituto della concessione edilizia con il permesso di costruire e verificare se ed in quale misura, nella realtà dei fatti, il legislatore abbia innovato rispetto alla precedente disciplina oppure abbia adottato solo una più chiara terminologia.Qui basterà avvertire che il tema che ci occupa riguarda sostanzialmente allo stesso modo tanto la vecchia concessione edilizia, quanto il nuovo permesso di costruire.Infatti, per ambedue gli istituti, la normativa ha consentito la possibilità, ricorrendo determinate condizioni, del rilascio a posteriori del relativo provvedimento amministrativo con efficacia sanante dell’opera realizzata abusivamente e conseguente inibitoria del potere sanzionatorio della P.A.In sostanza, il provvedimento edilizio in sanatoria (concessione o permesso di costruire che sia) elimina ex nunc l’illegittimità del comportamento abusivo e, tramite il pagamento della dovuta oblazione, risarcisce, seppure parzialmente, in termini pecuniari la lesione prodotta all’interesse pubblico generale dalla realizzazione contra ius dell’opera edilizia.Al riguardo sembra opportuno rimarcare che le grandi dimensioni dell’abusivismo edilizio hanno imposto, negli anni, la predisposizione di una regolamentazione ad hoc della materia, avutasi per la prima volta con l’entrata in vigore della L. n. 10 del 1977 e poi con la L. n. 47 del 1985, disciplinante in modo espresso le procedure di sanatoria delle opere realizzate senza il prescritto permesso, ovvero in totale o parziale difformità da esso.Assumendo una funzione tutoria del principio di conservazione dei valori giuridici ed economici, l’indicata L. n. 47, pur specificando l’attività di vigilanza sull’esercizio dell’attività edilizia ed irrigidendo il sistema sanzionatorio degli illeciti, ha previsto all’art. 13 una generale possibilità di sanatoria per gli abusi meramente formali, cioè inerenti ad opere edilizie che, sebbene costruite senza la formale autorizzazione amministrativa, risultino conformi alla legislazione di settore ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed edilizi vigenti[12]. Nel contempo, agli artt. 31 e ss., è stata prevista una procedura di condono volta a consentire la sanatoria anche per quelle opere edificate in evidente contrasto con gli strumenti urbanistici.In materia, vi è stato poi il D.L. 26 luglio 1994 n. 468, la cui normativa per la parte riguardante il condono, al termine di numerose reiterazioni, è stata poi trasfusa nell’art. 39 della L. n. 724 del 1994.Norme dirette alla sanatoria delle opere edilizie abusive sono anche l’art. 2, commi 37- 59, della L. 23 dicembre 1996 n. 662 e l’art.1 della L. 27 dicembre 1997 n. 449. Merita osservare, tra l’altro, che in ordine alle opere edilizie abusive, in quanto eseguite in totale difformità o in assenza della concessione, la stessa L. n. 10 del 1977 ha previsto all’art. 15 la riduzione in pristino dei luoghi tramite l’irrogazione della sanzione amministrativa della demolizione del manufatto, a cura e spese del proprietario, entro il termine fissato, con apposita ordinanza, dal Comune interessato dall’abuso[13].In proposito la giurisprudenza ha ritenuto che il presupposto per l’adozione dell’ordinanza di demolizione[14] è da individuarsi nella mera constatazione del fatto che l’opera sia stata eseguita in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che l’adozione di tale ordinanza – sussistendone i presupposti – devesi ritenere un atto dovuto della P.A. che si palesa sufficientemente motivato con la mera affermazione dell’accertato carattere propriamente abusivo dell’opera realizzata, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione; viceversa sussiste l’obbligo di motivare con ragione di pubblico interesse il provvedimento sanzionatorio soltanto allorquando esso sia intervenuto a distanza di molti anni dall’ultimazione dell’opera edilizia abusiva ed il lungo lasso di tempo intercorso per inerzia dei competenti organi della P.A. abbia prodotto nel privato un qualche affidamento[15].Nel caso di mancata esecuzione dell’ordinanza di abbattimento, il sistema sanzionatorio degli abusi edilizi previsto dalla L. n. 10 del 1977 e dalla L. n. 47 del 1985, nonché attualmente riportato nel D.P.R. n.380 del 2001, stabilisce che le opere abusivamente realizzate restano acquisite a titolo gratuito, assieme all’area su cui insistono, al patrimonio del Comune con successivo vincolo di destinazione a finalità pubbliche, ivi comprese quelle di edilizia residenziale pubblica[16].In argomento, devesi riferire anche quell’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha considerato pienamente legittima la demolizione disposta d’ufficio da un Comune nei confronti di un fabbricato, già acquisito al patrimonio comunale per inottemperanza di una precedente ingiunzione di abbattimento, ma successivamente ritenuto inutile ai fini pubblici.In sostanza, la giurisprudenza ha affermato che una volta acquisito il bene al proprio patrimonio, il Comune non è vincolato ad utilizzarlo ad ogni costo ma è libero di valutarne discrezionalmente l’utilizzabilità o meno e, in quanto l’acquisizione e la demolizione dell’opera abusiva sono tra loro alternative, se del caso optare per la demolizione, cosa che implica la rimozione tacita delle precedenti statuizioni sul punto[17].L’indicata sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale, che consegue al mero accertamento della inadempienza della diffida a demolire, può comunque essere evitata, ove il proprietario chieda il rilascio di una concessione in sanatoria, prevista dall’art. 13 della L. n. 47 del 1985, sempre però che l’opera costruita abusivamente risulti “conforme agli strumenti generali e attuativi approvati tanto al momento in cui l’opera è stata realizzata, quanto in quello in cui è stata presentata la domanda di sanatoria (e altresì ad altri eventuali strumenti, che siano in itinere)”[18].

Quanto sopra delineato induce ad alcuni interrogativi.

Cosa succede nel caso in cui il proprietario ha presentato domanda di sanatoria ed ha adempiuto agli oneri previsti a suo carico dalla legge e tuttavia il Comune ha proceduto ad acquisire coattivamente l’immobile abusivo al suo patrimonio con relativa trascrizione nei pubblici registri?In tale ipotesi il provvedimento di confisca si pone sempre quale fatto assolutamente impeditivo della sanatoria edilizia?La problematica siccome impostata (relazione tra provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale e richiesta di sanatoria edilizia, natura di fatto impeditivo del primo sul rilascio della seconda) rimanda, con tutta la sua complessità, ad una attenta analisi ermeneutica del comma 19 dell’art. 39 della L. n. 724 del 1994, nell’interpretazione autentica di cui all’art. 24 della L. 30 aprile 1999 n. 136.La norma in parola dispone, testualmente, che: “Per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha diritto di ottenere l’annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell’area di sedime e delle opere sopra queste realizzate disposte in attuazione dell’art.7, terzo comma, della L. 28 febbraio 1985 n. 47 e la cancellazione delle trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l’avvenuta presentazione della domanda di sanatoria.Sono in ogni caso fatti salvi i diritti dei terzi e del Comune nel caso in cui le opere stesse siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro la data del 1° dicembre 1994”.Per decidere la sorte degli immobili abusivi per i quali sia stata proposta domanda di sanatoria ai sensi della L. n. 47 del 1985 non può non farsi riferimento, in uno con la legge appena citata, alla sopra riferita disposizione dell’art. 39 L. n. 724 del 1994, che sul portato della prima ha profondamente inciso, sì da reclamarsi, ai fini indicati, una attento coordinamento delle due leggi.Vale ricordare quanto sopra si è detto a proposito del fatto che la legge n. 47/1985 contempli, tra le altre, un particolare tipo di sanzione per le opere abusivamente realizzate, costituito dalla gratuita acquisizione delle medesime, delle aree di sedime e delle pertinenze, al patrimonio comunale.La stessa legge, tuttavia, nell’ammettere la possibilità che il proprietario dell’immobile, ricorrendo determinate condizioni, ottenga una concessione in sanatoria, esclude che la “esistenza di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti, ovvero ancora impugnabili, o nei cui confronti pende l’impugnazione” impedisca il conseguimento dell’invocato provvedimento(art.43 L. ult. cit.).Nell’interpretare tale ultima disposizione la giurisprudenza ha ritenuto di qualificare l’ordinanza di acquisizione come provvedimento ablatorio di carattere reale capace di produrre immediatamente l’effetto traslativo del diritto di proprietà indipendentemente dalla avvenuta immissione in possesso e dalla trascrizione nei pubblici registri[19].I dubbi che si sono manifestati hanno riguardato, di contro, la possibilità di annoverare tale acquisizione tra i fatti impeditivi del conseguimento della sanatoria.Al riguardo una cospicua giurisprudenza ha sostenuto che l’acquisto al patrimonio comunale non osti alla possibilità che il soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio recuperi il bene mediante la richiesta di provvedimento edilizio in sanatoria ai sensi dell’art. 31 L. n. 47/1985; in particolare, a titolo esemplificativo, può ricordarsi come la giurisprudenza amministrativa di primo grado[20] abbia affermato che “ai sensi dell’art. 43, comma 1, L. n. 47/1985, la normativa sul condono edilizio è applicabile anche nei confronti di fabbricati che abbiano formato oggetto di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti che non abbiano prodotto effetti irreversibili; deve in particolare ritenersi che non preclude la possibilità di conseguire il condono edilizio la circostanza che il provvedimento di acquisizione gratuita sia stato trascritto nei registri immobiliari, ovvero l’autorità amministrativa si sia immessa nel possesso dell’immobile senza demolirlo o destinarlo a fini pubblici”; nello stesso senso si era espressa, con la sentenza n. 1080 del 1993, anche la Sez. V del Consiglio di Stato ritenendo che “l’acquisizione gratuita ai beni del Comune di un manufatto abusivo determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione in possesso abbia fatto seguito una delle due ipotesi previste dall’art. 43 e cioè o la demolizione dell’immobile abusivo o la sua utilizzazione a fini pubblici”[21]. Tuttavia la medesima Sez. V, con la successiva sentenza n. 220 del 1997, ha sostanzialmente mutato opinione escludendo la possibilità che il soggetto interessato alla confisca possa ottenere la concessione in sanatoria, in considerazione del fatto che, con il trasferimento della proprietà automaticamente conseguente all’ordinanza comunale, il provvedimento sanzionatorio sia compiutamente eseguito, sì da non poter essere ricondotto a quei “provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti” che, a norma dell’art.43 L. n. 47/1985, non impediscono il conseguimento della sanatoria; afferma infatti il Supremo Consesso della giustizia amministrativa che “l’ordinanza di acquisizione delle opere eseguite senza concessione (o in totale difformità), invero, determina ipso iure l’estinzione di una situazione soggettiva (diritto di proprietà) in ordine al bene che ne costituisce oggetto e la contemporanea costituzione a favore del Comune di una nuova situazione soggettiva in ordine al medesimo bene.Con la perdita del diritto di proprietà il carattere afflittivo della sanzione si è compiutamente manifestato, senza che sia necessario il verificarsi delle ulteriori vicende che di tale perdita rappresentano le ineluttabili conseguenze”[22].Ciò nondimeno, quand’anche si convenisse con tale opzione ermeneutica, la legge n. 724/1994 consente di escludere – ed in ciò la sua decisiva importanza ai nostri fini – talune domande di concessione in sanatoria dal novero di quelle il cui accoglimento è impedito dall’emanazione dell’ordinanza di acquisizione.Si è visto, infatti, come il comma 19 dell’art.39 della legge n.724 testè citata consenta a coloro che hanno presentato domanda di concessione in sanatoria ai sensi della medesima legge, di ottenere non solo la concessione stessa, ma anche l’annullamento dell’ordinanza di acquisizione e la cancellazione della trascrizione di essa, con il solo limite costituito dalla avvenuta destinazione del bene requisito ad attività di pubblica utilità entro la data del 1° dicembre 1994.Rispetto a tali domande di concessione, dunque, l’indicato provvedimento ablatorio non costituisce, per inequivoco dettato legislativo, ostacolo all’ottenimento della concessione in sanatoria, quand’anche tale provvedimento sanzionatorio non solo sia stato emanato, ma anche non sia stato impugnato e sia stato eseguito, essendo possibile, una volta adempiuti gli oneri per la concessione previsti da tale legge, ottenere l’annullamento della acquisizione.Occorre, allora, comprendere se e come tale disposto legislativo possa conciliarsi con l’orientamento interpretativo da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.Centrale, in proposito, è l’esatta individuazione della fattispecie cui il comma 19 dell’art.39 della legge n. 724 del 1994 trova applicazione.Potrebbe, infatti, ritenersi che la norma da ultimo citata riguardi le sole opere abusive “divenute sanabili in forza della presente legge”(per le quali, cioè, vi sia la domanda di concessione in sanatoria ai sensi della L. n. 724/1994) e non anche le opere abusive per le quali sia stata presentata la domanda di concessione come previsto dalla L. n. 47/1985, di modo che, per tali ultime domande in sanatoria dovrebbe ritenersi l’ordinanza comunale di confisca fatto impeditivo dell’accoglimento.Tuttavia, tanto argomenti di ordine letterale quanto di ordine logico-sistematico sembrano confutare una simile interpretazione.Vale, anzitutto, osservare come il primo comma dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994 reciti testualmente:“Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n.47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 dicembre 1993, e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale, un ampliamento superiore a 750 metri cubi.Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni non superiori ai 750 metri cubi per singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria.I termini contenuti nelle disposizioni richiamate al presente comma decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge 28 febbraio 1985, n.47, o delle leggi di successiva modificazione o integrazione, sono da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del presente articolo”. Tanto lascia desumere che le domande di concessione in sanatoria presentate ai sensi della L. n.47/1985, ma non ancora definite alla data dell’entrata in vigore della L. n. 724/1994, sono soggette alle disposizioni dell’art. 39 della medesima legge n. 724/1994, e possono, pertanto, essere accolte a condizione che rispettino i diversi limiti, di cubatura e volumetria, indicati dall’art.39, co.1, in commento.La menzionata legge n. 724, infatti, null’altro ha fatto – come confermano le sentenze in materia della Consulta[23] – che “riaprire i termini per la presentazione delle domande di sanatoria edilizia, con spostamento della data di ultimazione dei lavori, ai fini della applicazione del condono di cui alla legge 28 febbraio 1985 n.47, con l’aggiunta di taluni nuovi obblighi e restrizioni oggettive e soggettive”.Una corretta interpretazione dell’art.39 L. n. 724/1994 conduce dunque a ritenere che le domande di concessione in sanatoria che siano state presentate ai sensi della medesima legge devono essere esaminate ed accettate indipendentemente dalla esistenza di un provvedimento sanzionatorio di acquisizione del manufatto abusivo al patrimonio comunale, posto che, quand’anche un simile provvedimento esistesse e fosse stato trascritto, la domanda costituirebbe titolo per l’annullamento di esso e della conseguente trascrizione.Del pari devono essere esaminate ed, eventualmente, accolte le domande di concessione in sanatoria che siano state presentate ai sensi della L. n. 47/1985 e che non siano state ancora definite, con la sola peculiarità che le condizioni per l’accoglimento di tali domande risultano essere quelle definite dalla L. n. 724/1994, sia quanto ad obblighi e restrizioni, soggettive e oggettive, sia quanto a circostanze impeditive dell’accoglimento, tra le quali non è da annoverare l’avvenuta emanazione del provvedimento di acquisizione e la trascrizione di esso, ma solo l’avvenuta destinazione dell’immobile a fini pubblici.Resta infine da affrontare la sorte delle domande di concessione in sanatoria presentate ai sensi della L. n. 47/1985 e che alla data di entrata in vigore della L. n. 724/1994 risultino ormai “definite”. A definire la posizione di dette domande, invero, non è di ausilio alcuna espressa disposizione legislativa, e ciò potrebbe rendere plausibile l’applicazione di quei principi che il Consiglio di Stato ha ritenuto di richiamare nella citata sentenza n. 220 del 1997.Occorre, allora, valutare la fondatezza di tali principi, ma prima di procedere a tanto, pare opportuno, incidentalmente, richiamare l’attenzione su una circostanza che non può che orientare qualsiasi soluzione della questione.A ben vedere, infatti, ove si assumesse che le domande presentate ai sensi della L. n. 47/1985 e definite alla data di entrata in vigore della L. n. 724/1994 siano disciplinate diversamente dalle domande presentate ai sensi della medesima legge del 1985 ma non ancora definite allorché entrò in vigore la citata L. n.724, verrebbe a determinarsi una profonda diversità di disciplina per situazioni che, invece, risultano essere simili.Della legittimità costituzionale di una simile disparità sembra potersi fondamentalmente dubitare.Ma anche la diversa disciplina da riservarsi alle domande presentate ai sensi della L. n. 724/1994 alimenta dubbi di legittimità costituzionale, potendosi difficilmente giustificare che il cittadino, che al momento della emanazione della L. n. 47/1985, abbia diligentemente presentato la domanda di concessione in sanatoria subisca un trattamento deteriore rispetto ad altro cittadino che, non essendo stato così diligente, abbia successivamente presentato una domanda di concessione in sanatoria ai sensi della L. n. 724/1994.A ben riflettere, dunque, non pare possibile condividere l’opinione espressa dal Consiglio di Stato nemmeno se riferita al più limitato ambito delle domande in sanatoria di cui alla L. n. 47/1985 già definite.Peraltro, tale posizione di dissenso rispetto all’indicata opzione interpretativa dell’Alto Consesso può essere ulteriormente argomentata.A leggere con attenzione la parte motiva della surrichiamata sentenza n.220 del 1997 emerge come il Consiglio di Stato si sia limitato a ribadire un principio radicato in giurisprudenza sotto il vigore della L. n.10 del 1977, trascurando un attento esame della normativa sul condono edilizio e, soprattutto, non valutando adeguatamente l’incidenza della domanda di concessione in sanatoria sul procedimento amministrativo sanzionatorio.Secondo l’art. 43 della L. n.47/1985 l’accettazione della domanda di concessione in sanatoria sarebbe stata possibile, pur in presenza di provvedimenti sanzionatori, a condizione che questi ultimi:

a) fossero stati oggetto di impugnazione;

b) fossero ancora impugnabili;

c) non fossero ancora stati eseguiti.

Il principale problema ermeneutico posto dalla disposizione ora citata risiede nella definizione del concetto tecnico-giuridico di “provvedimento sanzionatorio non ancora eseguito”.A fronte di una siffatta difficoltà l’unico certo appiglio dell’interprete è il dato legislativo, dal quale senza dubbio emerge la necessità di distinguere il provvedimento sanzionatorio eseguito da quello non eseguito.Alla luce di tale considerazione risulta quanto mai difficile sostenere, come invece fa il Consiglio di Stato, che l’ordinanza di acquisizione determina ipso iure effetti modificativi ed estintivi del precedente rapporto di proprietà.Se così fosse, infatti, l’integrale esecuzione del provvedimento ablatorio coinciderebbe col momento della sua emissione e resterebbe priva di senso la distinzione legislativa tra provvedimento eseguito e non eseguito.

I lavori parlamentari sembrano avvalorare l’opinione che si va esponendo.

Il testo dell’art.43 cit. approvato dalla Camera dei deputati contemplava, infatti, solo i provvedimenti sanzionatori “ancora impugnabili o nei cui confronti pende l’impugnazione”, l’espressione “provvedimenti sanzionatori non eseguiti” fu aggiunta dal Senato, con l’evidente intento di individuare un’ipotesi ulteriore rispetto a quelle del provvedimento emesso, impugnato o ancora impugnabile.Ancora, conferma questa interpretazione il successivo art. 44 della medesima L. n. 47/1985, che disponeva la sospensione dei procedimenti amministrativi di carattere sanzionatorio in materia edilizia e della “loro esecuzione” dalla data di entrata in vigore della legge medesima.Lo stesso Ministero dei Lavori Pubblici, poi, nella circolare 30 luglio 1986 n.3356/25, nel commentare l’art. 43 della L. n. 47/1985, testualmente affermava:“la disposizione, pertanto, riguarda tutte le sanzioni pecuniarie, di demolizione, di acquisizione gratuita, irrogate ma non ancora eseguite e, pertanto, dalla data di presentazione della domanda di sanatoria non può pretendersi la riscossione di somme per sanzioni pecuniarie, deve cessare la demolizione anche se già iniziata, non può proseguire l’iter per l’acquisizione gratuita degli immobili abusivi, a meno che non sia intervenuta l’immissione in possesso del manufatto”.È di tutta evidenza che tale interpretazione non si limita ai provvedimenti impugnati o impugnabili, ma si estende anche a quelli emessi e non ancora eseguiti.Queste plurime indicazioni consentono di ritenere che il comma 19 dell’art. 39 della L. n. 724/1994 abbia avuto una valenza innovatrice del disposto dell’art.43 della L. n. 47/1985 solo parziale, essendosi limitato a precisare che la domanda di concessione in sanatoria deve essere accettata anche in presenza di un provvedimento ablatorio eseguito, purchè le opere requisite non siano già state destinate ad attività di pubblica utilità.Tale opinione sembra assolutamente conforme ad una massima della giurisprudenza costituzionale tratta dalla sentenza della Corte verificatrice n. 427 del 1995 la quale testualmente precisa che “la confisca resta razionalmente soggetta, sotto il profilo dei fatti impeditivi della sanatoria edilizia di cui all’art.43, primo comma, della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (tenuto conto dell’interpretazione autentica fornita dall’art.12 bis del D.L. 12 gennaio 1988 n. 2, introdotto dalla legge di conversione 13 marzo 1988 n. 68), alla circostanza che sia stata già assegnata una destinazione pubblica del bene confiscato, salvi in ogni caso i diritti dei terzi ai sensi dell’art. 39, comma 19, della legge 23 dicembre 1994 n. 724”[24].Sembra, allora, che una attenta lettura del detto art. 39, unita ai dati interpretativi ulteriori da ultimo ricordati, consenta di definire non solo la sorte degli immobili abusivi per i quali sia stata presentata domanda in sanatoria ai sensi della L. n. 724/1994, ma anche la sorte delle domande di concessione in sanatoria proposte ai sensi della L. n. 47/1985, indipendentemente della circostanza che esse risultino definite o meno alla data del 31 gennaio 1993.Anche in tale ultima fattispecie, dunque, il principio di conservazione dei valori giuridici ed economici spiega i suoi effetti, tutelando la posizione giuridica soggettiva del privato e ritenendola – per il valore e la conseguente utilità economica che l’immobile sebbene realizzato abusivamente comunque detiene per la collettività sociale – mediatamente prevalente sull’interesse della P.A. al mantenimento nel proprio patrimonio dell’opera abusiva acquisita coattivamente; prevalenza che però incontra, come si è visto, sempre un limite insormontabile nella concreta destinazione dell’immobile confiscato ad evidenti finalità di pubblica utilità.

______________________________

[1] Così Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995, 125 ss. Per gli studi che hanno esposto interessanti opzioni ricostruttive in materia, v. Mazzoni, La proprietà procedimento, Milano, 1974; Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano, 1984.
[2] Cfr. Virga, Diritto Amministrativo, 1 – I principi, Milano, 1989, 595 ss. Per la letteratura sull’attività edilizia, con riferimento solo ad alcuni contributi di carattere generale, Roehrssen, voce Edilizia, in Enc. Dir., XIV, Milano, 1965, 312 ss.; Giuffrè, Il regime delle trasformazioni urbanistiche ed edilizie, Napoli, 1979; Pallottino, voce Edilizia, in Noviss. dig. it., App. III, Torino, 1982, 245 ss.; Carullo, L’edificabilità dei suoli, Padova, 1983; Cicala, Le trasformazioni urbanistiche e edilizie, Padova, 1983; Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano, 1984; Domenichelli, voce Edilizia e urbanistica, in Dig. disc. pubbl., V, Torino, 1990, 392 ss.; Salvia – Teresi, Diritto urbanistico, Padova, 2002.
[3] Con particolare attenzione alle ragioni sociologiche della proliferazione di insediamenti abusivi nei dintorni di Roma, v. Santuccio – Giancola – Morlacchi – Picciotto, Abusivismo per necessità, Roma, 1976.
[4] Sulla sanzione civilistica dell’invalidità degli atti di trasferimento inter vivos, sia per atto pubblico che per scrittura privata autenticata, aventi ad oggetto diritti reali relativi ad opere edilizie abusive (interi edifici o semplicemente porzioni di essi), v. gli interessanti contributi, ancora attuali sul piano della riflessione dogmatica, di Bergamaschi, la nullità degli atti giuridici relativi agli edifici nella legge di condono edilizio, in Arch. civ., 1986, 583 ss.; Cecchini, Nullità formale e nullità sostanziale nell’alienazione di immobili, in Riv. giur. urb., 1986, II, 387 ss.; Donisi, Abusivismo edilizio e invalidità negoziale, in Id., Ricerche di diritto civile, Napoli, 1986, 7 ss.
[5] Sulle sanzioni penali in materia di abusivismo edilizio, repressive di reati contravvenzionali di tipo permanente, ex ceteris, v. Fortuna, Profili penali degli abusi edilizi: le ultime novità, in Corr. Giur., 1985, 653 ss.; Severini, Le sanzioni penali in materia urbanistica, in Cons. Stato, 1985, II, 65 ss.; Guerrini, Gli illeciti penali nell’urbanistica, Rimini, 1987; Rezzonico, I reati edilizi, Milano, 1989; Bettiol, voce Costruzione abusiva nel diritto penale, in Dig. disc. penalistiche, III, Torino, 1989, 214 ss.; nonché specificamente sulla responsabilità penale del notaio rogante atti relativi ad immobili realizzati abusivamente, Latagliata, La responsabilità penale dei notai per concorso nei reati urbanistici ed edilizi, in Giust. pen., 1978, II, 123 ss.
[6] Sulle sanzioni amministrative, essenzialmente identificabili nella demolizione o nella confisca dell’opera abusiva, a seconda dell’infrazione formale perpetrata ovvero del danno urbanistico sostanziale prodotto, v. Salvia, Demolizione e confisca di opere abusive nella nuova legge sulla edificabilità dei suoli: prime riflessioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 1977, 1105 ss.; Bassi, Sanzioni amministrative edilizie e pubblico interesse, in Riv. giur. edil., 1981, 480 ss.; Torregrossa – Sandulli – Bellomia, Sanzioni urbanistiche e recupero degli insediamenti e delle opere abusive, Milano, 1985; Predieri (a cura di), Abusivismo edilizio: condono e nuove sanzioni, Roma, 1985. Per quanto concerne infine le sanzioni accessorie del divieto di erogazione di servizi pubblici e della perdita dei benefici fiscali e di altre agevolazioni (sanzione, quest’ultima, applicabile solo nell’ipotesi che l’abuso realizzato sia di particolare gravità) v., rispettivamente, Borgato Pagotto, Il divieto di somministrazione di pubbliche forniture, in Riv. giur. urb., 1986, 589 ss., e D’Orsogna, La revoca delle agevolazioni per violazioni urbanistiche, in Giust. trib., 1982, 551.
[7] Trattasi di un potere ablatorio riconosciuto al Comune nel cui territorio ricade l’immobile abusivo dall’art. 15 della L. 28 gennaio 1977 n.10, norma poi riformulata dall’art. 7 della L.28 febbraio 1985 n.47, attualmente ripresa dall’art.31 del D.P.R.. 6 giugno 2001 n.380. Per la letteratura sulla acquisizione al patrimonio comunale, v. Mazzarolli, Qualche considerazione sulla acquisizione gratuita nella L. n.10 del 1977 e nella L. n.47 del 1985, in Riv. giur. urb., 1985, I, 540 ss.; Gambato, Considerazioni in tema di costruzioni abusive, accessione e vendita del terreno, in Dir. reg., 1986, 772 ss.; nonché più recentemente Salvia – Teresi, Diritto urbanistico, cit. 261 – 262.
[8] L’incidenza fiscale della sanatoria dell’immobile abusivo è evidente solo che si pensi alle dirette conseguenze della procedura di accatastamento del medesimo in termini di prelievo tributario, ad esempio, ai fini dell’IRPEF e dell’ICI.
[9] Sulla concessione edilizia, Quaranta – Iannotta, La concessione edilizia, Rimini, 1985; Mazzarolli, voce Concessione e autorizzazione edilizia, in Digesto disc. pubbl., III, Torino, 1989, 269 ss.; Feraldi, Rilascio della concessione edilizia, in Nuova Rass., 1994, 2129, nonché specificamente sulla natura giuridica del detto provvedimento, Resse, La concessione edilizia:identificazione della sua natura giuridica, in Amm. it., 1985, 1744.
[10] Che la citata Legge n. 10 del 1977 ha costituito quale provvedimento autorizzatorio necessario per l’esercizio legittimo di ogni attività comportante trasformazione urbanistica, previo pagamento degli oneri di urbanizzazione dovuti, in ossequio al principio che qualsiasi attività incidente sotto il profilo urbanistico ed edilizio su di un determinato territorio comunale deve contribuire alle spese necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione ad essa attività relative.
[11] Sul punto v. amplius Salvia – Teresi, Diritto urbanistico, cit., 211 ss.
[12] Detta previsione normativa trova attuale riscontro nell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001.
[13] In argomento, v. Cicala, Condizioni e limiti per l’ordine di demolizione di un’opera abusiva, in Giur. it., 1988, II, 145.
[14] Per la quale non è richiesto il preventivo parere della Sezione urbanistica compartimentale previsto dall’art. 32 L. n. 1150 del 1942 e poi abrogato dall’art. 15 della citata L. n. 10 del 1977. Sul punto, cfr. per tutti, Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 1998 n. 1469, in Comuni d’Italia, 1999, 290.
[15] In terminis, v. Cons. Stato, Sez. IV, 3 febbraio 1996 n. 95, in Foro it., 1997, III, 103; Sez. V, 19 marzo 1996 n.270, in Giur. it., 1996, III, 1, 546.
[16] Giova precisare, tra l’altro, che accanto alla confisca del manufatto edilizio realizzato senza o in totale difformità dal necessario provvedimento concessorio, comprensivo della relativa area di sedime, l’effetto ablatorio poteva altresì estendersi, per disposizione dell’art. 7 della citata L. n. 47 del 1985, alla più ampia area ritenuta necessaria a costruire, secondo la vigente normativa edilizia e nel rispetto delle prescrizioni urbanistiche adottate a livello territoriale, opere del tipo di quella confiscata, sebbene entro il limite massimo del decuplo della detta area di sedime.
Detta previsione normativa dell’estensione dell’effetto ablatorio non è però oggi più operante per l’intervenuta abrogazione del menzionato art. 7 L. n. 47 del 1985 ad opera dell’art. 136 D.P.R. n. 380 del 2001, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3 D.L. 20 giugno 2002 n. 122, convertito con modifiche nella L. 1° agosto 2002 n. 185.
[17] Cons. Stato, Sez.V, 16 giugno 1999 n. 669, in Foro amm. , 1999, 1242.
[18] Mazzarolli, voce Concessione e autorizzazione edilizia, cit., 280.
[19] Tuttavia devesi ricordare in materia anche altro orientamento, ben più sfavorevole all’interesse privato, secondo cui l’effetto ablatorio in discorso può essere legittimamente anticipato rispetto ad una formale ordinanza di acquisizione conseguendo di diritto alla redazione del c.d. verbale di inadempienza, atto di accertamento che constata la mancata osservanza dell’ingiunzione di demolizione dell’opera abusiva. Sul punto, TAR Veneto, 30 agosto 1985 n.747, con nota di Righetti, L’ingiunzione di demolizione ancora in mezzo al guado: effetti immediatamente ablatori o meno?, in Dir. reg., 1985, 602.
[20] TAR Sicilia – Palermo, 25 settembre 1997 n. 1461, in Giust. amm. sic., 1997, 1243.
[21] Cons. Stato, Sez. V, 25 ottobre 1993 n. 1080, in Cons. Stato, 1993, I, 1263.
[22] Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 1997 n. 220, in Foro amm., 1997, 776.
[23]In particolare, Corte cost. 29 aprile 1996 n. 137, in Giur. Cost., 1996, 1201; e 28 luglio 1995 n. 416, in Cons. Stato, 1995, II, 1331.
[24] Corte cost., 12 settembre 1995 n. 427, in Cons. Stato, 1995, II, 1533.

Note

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]]> Il governo del territorio in Campania e la legislazione condonistica: l’accertamento di conformità delle opere edilizie https://www.giustamm.it/dottrina/il-governo-del-territorio-in-campania-e-la-legislazione-condonistica-laccertamento-di-conformita-delle-opere-edilizie/ Thu, 30 Sep 2021 17:31:42 +0000 https://www.giustamm.it/dottrina/il-governo-del-territorio-in-campania-e-la-legislazione-condonistica-laccertamento-di-conformita-delle-opere-edilizie/ Il governo del territorio in Campania e la legislazione condonistica: l’accertamento di conformità delle opere edilizie

1.La c.d. sanatoria edilizia. 2. L’accertamento di conformità e la legislazione condonistica.3. Il nuovo condono edilizio. 4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett.c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo. 1. La c.d. sanatoria edilizia. E’ noto che la c.d.sanatoria nel

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]]> Il governo del territorio in Campania e la legislazione condonistica: l’accertamento di conformità delle opere edilizie

1.La c.d. sanatoria edilizia. 2. L’accertamento di conformità e la legislazione condonistica.3. Il nuovo condono edilizio. 4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett.c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo.

1. La c.d. sanatoria edilizia.
E’ noto che la c.d.sanatoria nel diritto amministrativo viene definita “quel fenomeno giuridico per cui un fatto o uno stato di cose contrario alla legge viene a perdere il proprio carattere di illegalita’”[1].
Prescindendo dalle note differenze esistenti con la sanatoria di un atto amministrativo da parte di un altro atto amministrativo per vizi attinenti all’esercizio della funzione amministrativa[2] , tipico provvedimento di secondo grado ad esito conservativo ed efficacia sanante, la c.d. sanatoria edilizia presuppone un’attivita’ materiale illegittimamente compiuta da un soggetto di norma estraneo alla P.A., che viene a perdere il suo carattere di antigiuridicita’ con efficacia ex nunc a seguito di un atto promanante da un’autorita’ amministrativa.
Nel regime normativo antecedente alla legge 28 gennaio 1977, n.10, la dottrina[3] e la giurisprudenza erano concordi nel ritenere possibile il rilascio della c.d. licenza edilizia in sanatoria per le opere integralmente abusive o in totale difformita’ a condizione che “non sussista(esse) contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti al momento del provvedimento in sanatoria”[4].
E’ con l’entrata in vigore della c.d. “legge Bucalossi” che sorgono perplessita’ e contrasti in ordine all’ammissibilita’ di provvedimenti edilizi in sanatoria, stante la conseguente introduzione del nuovo regime della concessione edilizia[5] ed il diversificarsi delle posizioni dottrinarie al riguardo.
Secondo alcuni[6], infatti, il rilascio della concessione in sanatoria era ipso iure escluso dalla obbligatorieta’ del meccanismo sanzionatorio, che comportava la necessita’ di demolire o acquisire al patrimonio indisponibile comunale le opere abusive. Non a caso, l’art.15, comma 12, della legge n.10 del 1977 consentiva la non applicazione delle sanzioni amministrative solo nell’ipotesi di varianti , che non fossero “in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti”, non modificassero “la sagoma, le superfici utili e la destinazione d’uso delle costruzioni” e fossero approvate prima del rilascio del certificato di abitabilita’.
In altri termini, la legge n.10 del 1977, avendo circoscritto a tali specifiche ipotesi la possibilita’ di approvazione delle c.d.”varianti abusive”, avrebbe escluso che la sanatoria delle opere edili potesse essere considerato un istituto di portata generale.
Secondo la prevalente dottrina[7], invece, anche dopo l’entrata in vigore della “legge Bucalossi” doveva ritenersi sussistente per le opere conformi alla legge ed agli strumenti urbanistici un generale potere di sanatoria, gia’ in precedenza riconosciuto pur in assenza di esplicita previsione normativa.
Secondo LA ROCCA[8] , ad esempio, anche nel nuovo regime dei suoli, cosi’ come modificato dalla legge n.10 del 1977, la sanatoria delle costruzioni abusive doveva ritenersi consentita tutte le volte in cui l’opera realizzata in assenza o in difformita’ della concessione fosse comunque conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici vigenti, non essendovi in tale ipotesi alcuna “violazione di un interesse generale posto a tutela dell’uso del territorio”: non a caso, infatti, i poteri attribuiti al Sindaco in materia edilizia non avevano carattere afflittivo, ma erano rivolti a tutelare l’osservanza delle disposizioni di legge, “nell’interesse generale che consiste nella conservazione dell’assetto del territorio e non nel ripristino fine a se stesso della legalita’ violata”.
Non sembrava, cioe’, ragionevole che un’opera sostanzialmente conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento della richiesta di sanatoria dovesse essere, per la presenza di un vizio formale quale l’assenza della preventiva concessione, demolita, potendosi poi ottenere la concessione per ricostruirla nuovamente.

2. L’accertamento di conformita’e la legislazione condonistica.
L’art.13 della legge 28 febbraio 1985 n.47[9], ora trasfuso nell’art.36 del testo unico 6 giugno 2001 n.380[10], e’ stata la prima disposizione legislativa ad introdurre la sanatoria “per accertamento di conformita’”, disciplinando compiutamente l’istituto e consentendo la possibilita’ di sanare le opere edilizie costruite in assenza o in difformita’ dal prescritto titolo abilitante.
Difatti, l’art.36 dell’attuale testo unico regola l’accertamento di conformita’ delle opere eseguite in assenza o in difformita’ dal permesso di costruire, nonche’ di quelle realizzate in assenza o in difformita’ dalla c.d. “d.i.a.” di cui all’art.22, comma 3, dello stesso testo, mentre il successivo art.37, comma 4, prevede l’accertamento di conformita’ degli interventi eseguiti in assenza o in difformita’ dalla d.i.a. nelle ipotesi disciplinate dai commi 1 e 2 dell’art.22.
Per completezza, occorre ricordare come sul primo c.d.” condono edilizio” si sia poi
innestato il secondo condono, rappresentato dalle leggi 23 dicembre 1994 n.724 e 23 dicembre 1996 n.662[11], che ne ha prorogato per certi versi l’efficacia e ne ha esteso l’applicabilita’ alle opere ultimate nel periodo dal primo ottobre 1983, termine del primo condono, fino al 31 dicembre 1993.
Quid iuris in quelle regioni, come ad esempio la Campania, ove la quasi totalita’ del territorio, per la presenza di notevoli tratti ambientali e paesaggistici, risulti vincolata ai sensi della legge 29 giugno 1939 n,1497[12], oggi trasfusa e modificata nel c.d.” Codice Urbani”[13] ?
E’ possibile allora il rilascio della concessione in sanatoria anche in quelle parti del territorio sottoposte a vincolo paesaggistico, seppur subordinatamente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art.7 della legge n.1497/1939, ora divenuto l’art.146 del testo unico n.42/2004[14]?
Proprio l’art.146, comma 10, di quest’ultima norma, ad esempio, vieta espressamente il rilascio della c.d.”autorizzazione paesaggistica” in sanatoria e, cioe’, “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”[15] .
Il tutto anche alla luce delle contorte vicende, che hanno portato all’approvazione di quello che e’ stato definito come “il terzo condono edilizio “[16], che ha superato solo con estrema difficolta’ ed alterne vicende il vaglio della Corte costituzionale[17] ed ha esteso la sanatoria alle opere abusive ultimate entro il 31 marzo 2003.
Nel regime della previgente legislazione condonistica non vi erano dubbi al riguardo, considerato anche il chiaro disposto normativo, che subordinava il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria al previo parere dell’amministrazione preposta al vincolo.
Infatti, l’art.32, comma 1, della legge n.47/1985 prescrive testualmente:”Il rilascio della concessione od autorizzazione in sanatoria per le opere eseguite su aree sottoposte a vincolo e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.
Ed il successivo terzo comma aggiunge:”il rilascio della concessione edilizia o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su immobili soggetti alle leggi 1° giugno 1939, n.1089, 29 giugno 1939, n.1497, ed al decreto legge 27 giugno 1985, n.312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n.431, nonche’ in relazione a vincoli imposti da leggi statali e regionali, e dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi idrogeologici e delle falde idriche nonche’ dei parchi e delle aree protette nazionali e regionali qualora istituiti prima dell’abuso, e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso…”[18].
Com’e’ noto, l’art. 1, comma 10, della legge 27 dicembre 1997, n.449 (la c.d. legge finanziaria 1998 ) ha poi precisato che l’art.32 L.47/1985 e succ.mod. “deve intendersi nel senso che l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell’espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilita’ con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali e’ richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell’Amministrazione stessa”.
Non a caso, quindi, le leggi nn.47/85 e 724/94 costituiscono una sanatoria generalizzata, seppur nei limiti della compatibilita’ ambientale e con l’esclusione delle aree soggette a vincoli di inedificabilita’ assoluta, nonche’ delle opere insistenti su edifici o immobili assoggettati alla L. 1089/ 39 o comunque non compatibili con la tutela apprestata da tale normativa.
Su tali posizioni concorda sia autorevole dottrina[19], sia l’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, che e’ solita statuire che “l’istituto dell’accertamento di conformita’ per le opere abusive, come disciplinato dall’art.13 L.28 febbraio 1985, n.47, trova applicazione anche in caso di opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico, pur rimanendo il rilascio della concessione in sanatoria comunque subordinato al conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica ex art.7 L. 29 giugno 1939, n.1497”[20].

3. Il nuovo condono edilizio.
Il quadro normativo si e’ ulteriormente complicato con il “recente condono edilizio straordinario”[21], cosi’ come definito dalla stessa Corte costituzionale, che, nel richiamare la sua precedente decisione n.196 del 2004, ha ribadito in proposito
“il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantita’ e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potesta’ di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili (analogamente si vedano le sentenze nn.70 e 304 del 2005)”[22].
Ed infatti l’art.32, ai commi 25,26,27 e 43 del D.L. 269/03, cosi’ come convertito con modificazioni dalla legge n.326/03, testualmente prescrive:
Comma 25 :”le disposizioni di cui ai capi IV e V della L.28 febbraio 1985 n.47 e succ.mod. ed int., come ulteriormente modificate dall’art.39 della L.23 dicembre 1994 n.724, e succ.mod. ed int., nonche’ dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003(…)”.
Comma 26:”Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1:
numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonche’ 4, 5 e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47;
numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con la quale e’ determinata la possibilita’, le condizioni e le modalita’ per l’ammissibilita’ a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio”.
Comma27:”Fermo restando quanto previsto dagli artt.32 e 33 della L. 28 febbraio 1985, n.47,le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:
a)(…)
b)(…)
c)(…)
d)siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonche’ dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformita’ del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
e)siano state realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente rilevante ai sensi degli artt. 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490”.
Comma43:”L’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47, e’ sostituito dal seguente:
Art.32(Opere costruite su aree sottoposte a vincolo).Fatte salve le fattispecie previste dall’art.33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso(…)”.
Orbene, il richiamo all’intero capo IV e V della L.47/85, operato dall’art.32, comma 25, del d.l.269/03, cosi’ come convertito nella L.326/03, rende palese l’intento del legislatore statale di saldare il terzo condono edilizio ai due precedenti, seppur con le limitazioni di carattere soggettivo ed oggettivo imposte dalla sentenza n.196/2004 della Corte costituzionale.
D’altronde, anche il successivo comma 28 dello stesso art.32 [23] conferma , ove mai ve ne fosse bisogno,l’intentio legislatoris di prorogare sostanzialmente l’efficacia della previgente disciplina condonistica, in modo da estenderne medio tempore gli effetti alle opere abusive realizzate entro il 31 marzo 2003.
Lo stesso legislatore, seppur con confusa ed ambigua formulazione, ha ritenuto di aggiungere all’art.32 in esame, per gli abusi piu’ gravi (tipologie da 1 a 3), il comma 43, che sostituisce si’ integralmente l’art.32 L.47/85, ma ne conferma il principio ispiratore contenuto nella prima parte del primo comma:” il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo(…) e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”[24].
E se e’ vero che la rubrica di tale comma usa genericamente l’espressione “opere costruite su aree sottoposte a vincolo” — senza, cioe’, specificare la natura del vincolo-, e’ anche vero che esso ha inteso riferirsi a tutti i vincoli richiamati nell’art.32 che non comportino l’inedificabilita’ assoluta.
Quanto, poi, ai vincoli, a cui fa riferimento il precedente comma 27 dell’art.32, va chiarito che essi si configurano ad “inedificabilita’ relativa”, sia perche’ tale comma conferma le previsioni degli artt.32 e 33 L.47/85, sia perche’ richiama le “norme urbanistiche” e gli “strumenti urbanistici” e, quindi, una pianificazione urbanistica che consenta l’edificazione della zona, sia, infine, perche’ fa salvi i casi di inedificabilita’ assoluta ex art.33 L.47/85.
Dunque, se la ricostruzione temporale e logico-sistematica di tali norme consente di risalire, seppure a grandi linee, all’intento del legislatore di voler dare una “continuita’” ed una “uniformita’” alla disciplina del condono edilizio del 1985, che si applicava pacificamente a quelle parti del territorio sottoposte a vincolo, non si comprende perche’ il nuovo condono non dovrebbe trovare applicazione anche nelle zone vincolate quali, ad esempio, interi territori della regione Campania.
D’altronde, la stessa Corte costituzionale, gia’ con la sentenza n.196 del 2004[25], aveva avuto modo di precisare che la nuova normativa di condono “si ricollega sotto molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall’inizio degli anni ottanta: cio’ e’ reso del tutto palese dai molteplici rinvii contenuti nell’art.32 alle norme concernenti i precedenti condoni (…)Attraverso questa tecnica normativa (…) si ha una esplicita saldatura fra il nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate innovazioni”.
Anche la dottrina[26] ritiene che la riformulazione dell’ex art.32 L.47/85 manifesti e confermi l’intento del legislatore di prorogare sostanzialmente la disciplina dell’originario art.32, che gia’ prevedeva la generale sanabilita’ delle opera abusive nelle aree vincolate, previo il parere favorevole dell’autorita’ preposta alla tutela del vincolo.
E nel senso dell’applicabilita’ del condono edilizio ex art.32 L.326/03 anche alle zone vincolate ex L.1497/39, ora D.lgs. 42/04, si e’ espresso il Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali[27],che, nel ribadire l’immediata applicabilita’ del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai procedimenti non conclusi alla data di entrata in vigore del c.d.”Codice Urbani”[28], ha espressamente precisato che il divieto del nulla-osta in sanatoria “non riguarda in alcun modo lo speciale procedimento relativo al cd. “condono edilizio” introdotto dal capo IV della L.47/85 i cui termini sono stati di recente riaperti con l’art.32 del D.L.269 del 2003.Il “condono” costituisce, infatti, una fattispecie speciale, cronologicamente circoscritta agli interventi ultimati entro il mese di marzo 2003, come tale regolata da una norma speciale temporanea, prevalente su quelle ordinarie: le fattispecie sottoposte a domanda di condono andranno regolate per intero con la normativa data dal predetto art.32, nonche’ dagli artt. 32 e 33 della L.47/85 come da ultimo modificati. Per tali procedimenti non si pone affatto un problema di divieto dell’autorizzazione successiva (per essi vale, come e’ noto, il sistema del parere vincolante dell’Amministrazione competente)”.
Tale interpretazione e’ peraltro confermata dall’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[29], secondo cui –pur nelle zone vincolate—la presentazione dell’istanza di condono ex L.326/03, concernente aree soggette al vincolo paesaggistico-ambientale, “preclude ex lege”l’esecuzione dei provvedimenti sanzionatori fino alla definizione in via amministrativa dell’istanza stessa. Pronunciandosi in tal modo, il S.C. ha ritenuto evidentemente l’applicabilita’ dell’art.32 L.326/03 anche alle zone vincolate sotto il profilo ambientale e paesaggistico.
Da ultimo, depone in tal senso un obiter dictum della sentenza n.49 del 2006 della Consulta, che sembra fornire una lettura “ampliativa”[30] e costituzionalmente orientata dell’art.32, comma 27, lett.d), del D.L. n.269/03, cosi’ come convertito nella L.326/03.
I giudici costituzionali, chiamati a pronunciarsi sulla legittimita’ costituzionale dell’art.3, comma 1, della legge Regione Lombardia 3 novembre 2004, n.31[31], sospettato di essere in contrasto con l’art.32, comma 27, lett.d), D.L.269/03, laddove consentirebbe la sanatoria di opere realizzate su aree comunque vincolate,respingono le censure sollevate dallo Stato in quanto la disposizione regionale “ si limita, effettivamente, a recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli abusi realizzati nelle aree vincolate, senza introdurre ipotesi di sanatoria ulteriori rispetto a quelle previste dal decreto-legge n.269 del 2003”[32] .
In altri termini, i giudici della Consulta sembrerebbero voler sottolineare che anche per la normativa della Regione Lombardia, cosi’ come per quella statale, non tutti i vincoli sono ostativi alla “sanabilita’”, dovendosi ritenere tali esclusivamente quelli c.d. di “inedificabilita’ assoluta”[33].
Su tali posizioni sembra attestarsi la piu’ recente giurisprudenza amministrativa, che sulla scia della decisione della Consulta non esclude l’applicabilita’ della legislazione condonistica alle opere realizzate in zone protette da vincoli di inedificabilita’ relativa.
Di recente, ad esempio, il T.A.R. della Campania, Sezione di Napoli, con la sentenza n. 6182 del 22.03.2006[34], ha osservato in ordine alla decisione della Consulta che “la Corte ha avuto modo di chiarire, con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla legittimita’ costituzionale della legge regionale Lombardia, che la sanabilita’ delle opere realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilita’ assoluta (divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilita’ ex art. 33 legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilita’ relativa, ovvero di vincolo di tutela passibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilita’ delle opere da sanare da parte della competente autorita’.
Pertanto, secondo la norma statale – affermano i Giudici partenopei – non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilita’, ma solo quelli di inedificabilita’ assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli relativi alle zone omogenee A, A1 ed F1 del P.R.G. sempre, pero’, che lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e, pertanto, vigente”.
Quindi, tale lettura costituzionalmente orientata dell’intero sistema della legislazione condonistica dovrebbe consentire di superare l’interpretazione restrittiva della Cassazione penale[35] e far ritenere che le opere abusive, anche se realizzate su aree soggette a vincoli di inedificabilita’ relativa, siano suscettibili di sanatoria condizionatamente al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo[36].

4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett. c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo.
Con il previgente regime l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art.151 D. Lgs. 490/1999 (ex art.9 L.1497/1939)[37] poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purche’ sussistesse il presupposto della compatibilita’ dell’intervento con il paesaggio, cioe’ la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione.
In altri termini, si avvalorava la tesi della natura prettamente formale dell’abuso edilizio, ancorando l’esperibilita’ della sanatoria al dato dell’assenza del c.d.”danno ambientale”.
Il legislatore, proprio per impedire il protrarsi della prassi interpretativa ormai invalsa di rilasciare autorizzazioni paesaggistiche postume, vale a dire in sanatoria ex post di interventi edilizi gia’ realizzati[38], non solo ha finito con il vietare espressamente tale rilascio (art.146, comma 10, lett. c), D.Lgs 42/04), ma ha conferito alla relativa autorizzazione la funzione di presupposto necessario[39] per l’inizio dei lavori [40].
Senonche’ tale chiara ed inequivoca disciplina e’ stata contraddetta di li’ a poco dal regime di condonabilita’ ai fini penali degli abusi paesaggistici c.d. “minori”, introdotto dall’art.181, 1 ter e 1 quater del codice “Urbani”, nel testo novellato dall’art.1, comma 36, lett. c),della legge di delega in materia ambientale[41].
In presenza di tali abusi, infatti, l’autorita’ preposta alla gestione del vincolo deve effettuare, ai fini della sanatoria, una valutazione di compatibilita’ paesaggistica[42].
Trattasi, quindi, di un accertamento di compatibilita’ paesaggistica ai fini del condono penale, ferma ed impregiudicata l’applicabilita’ delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie.
Al riguardo, pero’, la giurisprudenza amministrativa[43] non ha potuto fare a meno di rilevare come il giudizio positivo reso dall’amministrazione circa la compatibilita’ ambientale, seppur limitato ai fini penali, non potesse non influenzare anche l’applicazione delle sanzioni amministrative, risultando irrazionale un’applicazione del divieto di sanatoria ai c.d.”abusi minori”.
La modifica del quadro normativo non ha mancato di sollevare le aspre critiche anche della dottrina, che ha evidenziato come “questa nuova disposizione apre una breccia nel muro eretto “ proprio dalla norma in esame”(l’art.146, comma 10, lett.c ) contro il dilagare dell’istituto pretorio dell’autorizzazione paesaggistica postuma”[44].
In attuazione della legge di delega ambientale, il legislatore e’ intervenuto di recente in materia, effettuando con i decreti legislativi nn.156 e 157 del 24 marzo 2006[45] un ulteriore “restyling “ del codice “Urbani”, in modo da risolvere con adeguate disposizioni correttive ed integrative il difetto di coordinamento e l’evidente discrasia esistente tra il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma ed il condono penalistico di cui alla delega ambientale.
In particolare, l’art.16 del decreto lgs. n. 157 ha integralmente riscritto il precedente art.146 del D.Lgs. 42/04, confermando, da un lato, il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, delle opere edilizie[46], ma, dall’altro, facendo comunque salvi gli interventi previsti dal successivo art.167, commi 4 e 5[47], che riguardano, per l’appunto, i c.d.” abusi minori”, gia’ soggetti a depenalizzazione.
Il testo dell’art.146 del D.Lgs. 42/04, cosi’ come novellato dall’art.16 del decreto n.157/06, sembra quindi dover porre fine alle dispute interpretative, in precedenza sorte, avendo definitivamente confermato il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria all’infuori dell’abusivismo c.d.”minore”:il tutto con una norma a carattere sostanziale, espressione di un giudizio di valore, di immediata applicazione anche nella fase transitoria[48], cosi’ come previsto dal richiamo a detta disposizione racchiuso nel successivo art.159, comma 6, dello stesso decreto[49].

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[1] P. GASPARRI, Corso di diritto amministrativo, Padova, III ed., 1956, 217 ss..
[2] G. SANTANIELLO, Sanatoria (Dir. amm.),in Enc.dir.,Milano,1989,vol.XLI, 243 ss., nonche’
M. BREGANZE, Sanatoria dell’atto amministrativo, in Enc.giur., XXVII, Roma, 1991, e L. ORUSA, Sanatoria( Dir. amm.), in Nss.Dig.,Torino, 1969, vol.XVI,462 ss. ,con numerosi riferimenti, a cui sia consentito rinviare.
[3] A. FIALE, Diritto urbanistico, Napoli, 2006, 746; A. DE LORENZO, Abusi edilizi e potere di sanatoria, in Foro amm.,1978,2717; G. FERRERO, Sanatoria in tema di licenze edilizie, in Riv.giur.ed., 1968,66.
[4] Cons. St., Ad.plen. 17 maggio 1974 n.5, in Cons.St.,1974, 697;Cons.St., V, 26 settembre 1969 n.987, in Cons. St., 1969, 1452.
[5] V. pero’ la nota sentenza della Corte costituzionale 30 gennaio 1980, n.5, in Giur.cost.,1980, 21 ss., che ha affermato che “il diritto di edificare continua ad inerire alla proprieta’”,nonche’ la sentenza della stessa Corte 12 maggio 1982 , n.92, in Giur.cost., 1982, 942 ss., che ha espressamente escluso che la legge n.10 del 1977 abbia regolato la materia dei vincoli urbanistici.
[6] A. PREDIERI, La legge 28 gennaio 1977 n.10, sulla edificabilita’ dei suoli, Milano, 1977, 289 ss.;
L.V. MOSCARINI, Proprieta’ dei suoli, ius aedificandi, licenza e concessione edilizia “in sanatoria”, in Cons.St.,1979,571.
[7] E. FOLLIERI, Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria,con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla l.28 gennaio 1977,n.10, in Riv.giur.ed.,1978,239;V. GALATRO, La legge n.10: a parte l’ipotesi di cui al 12° comma dell’art.15, si puo’ concordare nel senso che la concessione in sanatoria debba ritenersi sempre ammissibile quando e’ secundum jus, in Nuova rass.,1979, 511; F. TOCCAFONDI, Sulla sopravvivenza dell’istituto della sanatoria in materia di concessione ex lege 28 gennaio 1977 n.10, in Amm.it., 1980, 1213; G. PIFFERI, Sanatoria degli abusi edilizi, in Riv.amm.,1984, 870.
[8] P. LA ROCCA, La repressione degli abusi e la sanatoria in urbanistica, Rimini, 1983.
[9] Legge 28 febbraio 1985, n.47, recante “Norme in materia di controllo dell’attivita’ urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie”.
[10] D.P.R 6 giugno 2001 n.380, modificato con il d.lvo 27 dicembre 2002 n.301,recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.L’art.13 della legge n.47 si limitava a richiedere che l’opera abusiva fosse conforme con gli strumenti generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della relativa domanda, mentre l’art.36 dell’attuale testo unico richiede, con maggiore rigore, che l’intervento sia “conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.In proposito, S. RAIMONDI, Sub art.36, in AA.VV., Testo unico sull’edilizia, a cura di V. ITALIA, Milano,2003, 493.
[11] Leggi 23 dicembre 1994 ,n.724, 23 dicembre 1996, n.662 e 27 dicembre 1997, n.449 (legge finanziaria 1998), su cui , ex plurimis, I. CACCIAVILLANI, Il nuovo condono edilizio,Milano,1997;M. CICALA, E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova,1995; L. MIGLIORINI, Ancora sulla c.d. sanatoria in materia urbanistica, in Scritti per G. GUARINO, Roma, 1997, 9 ss.
[12] La legge 29 giugno 1939,n.1497,recante norme sui beni paesaggistici, e la quasi coeva legge 1 giugno 1939, n.1089, sui beni culturali, sono state riunite e solo marginalmente modificate nel testo unico adottato con decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490.
[13] Trattasi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell ‘art.10 della legge 6 luglio 2002, n.137, su cui , da ultimo, AA.VV., Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di G. LEONE e A.L. TARASCO, Padova, 2006, con numerosi riferimenti, a cui si rinvia.
[14] L’art.7 della legge 29 giugno 1939, n.1497, trasfuso nell’art.146 del decreto c.d.”Urbani”, dispone, tra l’altro, che “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla regione o all’ente locale al quale la regione ha affidato la relativa competenza i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”(comma 2).V. ora le modifiche apportate dal decreto lgs.24 marzo 2006, n.157, tra cui : “l’autorizzazione costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa” (art.146, comma 9).
[15] Art.146, comma 10, lett.c), t.u. 22 gennaio 2004, n.42.
[16] Decreto legge 26 settembre 2003, n.269,recante “Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attivita’ di repressione dell’abusivismo edilizio, nonche’ per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali”,convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n.326.
[17] La Corte costituzionale si e’ pronunciata in proposito, in data 28 giugno 2004, depositando le sentenze nn.196,198 e 199, nonche’ l’ordinanza n.197, in Giur. cost., 2004, 1930 ss., con cui ha sostanzialmente promosso il condono emanato dal legislatore statale, ma ne ha sanzionato le modalita’ operative siccome adottate in danno della competenza regionale in materia. A seguito di cio’, le regioni entro il termine del 12 novembre 2004 dovevano dotarsi di una legislazione concorrente di dettaglio nei limiti specificati dalla sent.n.196 della Consulta. Di conseguenza, la Regione Campania ha emanato la legge 18 novembre 2004, n.10, che e’ stata ritenuta in gran parte incostituzionale dalla Corte, con sentenza 10 febbraio 2006,n.49, per il superamento del termine perentorio di adozione fissato , sulla scorta della precedente sentenza n.196/04, dall’art.5 del decreto legge 12 luglio 2004,n.168, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2004, n.191. Su tali vicende v. S. DURANTI, Vecchio e nuovo condono alla luce della giurisprudenza costituzionale, apparso in Federalismi.it,2004, 4, 6 ss..
[18] V. anche l’art.33 della legge n.47/1985, che indica espressamente le opere non suscettibili di sanatoria:
“Le opere di cui all’art.31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilita’ e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonche’ dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;(…)d)ogni altro vincolo che comporti la inedificabilita’ delle aree. Sono altresi’ escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della legge 1° giugno 1939, n.1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima”.
[19] A. FIALE, Diritto urbanistico,cit.,749; M. CICALA-E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova,1995, 111 ss.; V. GIUFFRE’, Sanatoria e repressione degli abusi edilizi, Napoli, 1985,Sub art.32,137 ss.. [20] Cons.St., VI, 28 gennaio 2000 n.421, in Riv.giur.ed.,2000, 440;Cons.St.,VI, 9 ottobre 2000 n.5386, in Cons.St.,2000,2188; Cons.St.,V, 13 febbraio 1997 n.158, in Cons.St., 1997, 223;Cons.St., V, 4 maggio 1995 n. 696, in Cons.St.,1995, 705.
[21] punto 6 del Considerato in diritto della sentenza 10 febbraio 2006 n.49.La Corte costituzionale, richiamando quanto gia’ affermato nella sent. n.196 del 2004, ribadisce la giustificazione di un nuovo e straordinario condono “nelle contingenze particolari della recente entrata in vigore del testo unico delle disposizioni in materia edilizia(…), nonche’ dell’entrata in vigore del nuovo titolo V della seconda parte della Costituzione, che consolida ulteriormente nelle Regioni e negli enti locali la politica di gestione del territorio”.
[22] eo loco.
[23] L’art.32, comma 28, d.l. 269/03, cosi’ come convertito nella L. 326/03, cosi’ dispone:”I termini previsti dalle disposizioni sopra richiamate e decorrenti dalla data di entrata in vigore dell’art.39 della L.23 dicembre 1994, n.724, e succ. mod. ed int., ove non disposto diversamente, sono da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Per quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui alla L.28 febbraio 1985, n.47, e al predetto art.39”.
[24] Art.32, comma 1, prima parte, L.28 febbraio 1985, n.47, e succ. mod. ed int..
[25] punto 17 del Cons.dir. della sentenza 28 giugno 2004, n.196.
[26] M. CARLIN, M. BASSANI, V. ITALIA, Il Nuovo Condono Edilizio,Milano,2004, 171 ss.
[27] Parere del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali 22 giugno 2004, prot.n.11758.
[28] Il riferimento e’ all’art.146, comma 10, lett.c), del d.lgs.42/04, su cui infra.
[29] Cons St.,IV, ord.7 ottobre 2004, n.4619; Id.,ord.25 maggio 2004, n.2394; Id.,ord. 28 giugno 2005, n.3081.
[30] Cosi’ B. MOLINARO, Sanatoria edilizia straordinaria e principi costituzionali. Ancora sulla sentenza della Corte costituzionale n.49 del 2006. Un monito per la Cassazione?, apparso sul sito www.lexitalia.it, 2006, n.3.
[31] L’art.3, comma 1, L. Reg. Lombardia n.31/04, recante “Disposizioni regionali in materia edilizia”, prevede:”Nelle aree soggette a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, nonché dei beni ambientali e paesaggistici, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora il vincolo comporti inedificabilita’ assoluta e sia stato imposto prima dell’esecuzione delle opere”, stabilendo, al comma successivo, l’applicabilita’ dell’art. 32 L. 47/1985 alle aree assoggettate a vincoli ambientali ad inedificabilita’ relativa.
[32] punto 9 del Cons.dir. della sentenza n.49 del 2006.
[33] Si veda, pero’, l’orientamento contrario della Cassazione penale, secondo cui l’art.32, comma 26, lett.a), D.L. 269/03 nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici “ammette, infatti, la possibilita’ di ottenere la sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore rilevanza( corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn.4, 5 e 6 dell’Allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria da parte dell’autorita’ preposto al vincolo)”( Cass., III, 13 novembre 2005, n.33297; conf. III,1° ottobre 2004, n.11593; 21 dicembre 2004, n.48954; 21 dicembre 2004, n.48956; 12 gennaio 2005, n.216 ).
[34] T.A.R. Campania, Napoli,IV, 22 marzo 2006, n.6182.
[35] V. la nota (33).
[36] Concorda G. STEA, Ancora sulla sanatoria edilizia straordinaria nelle aree vincolate paesaggisticamente: inedificabilita’ assoluta e relativa, apparso sul sito www.lexitalia.it,2006, n.9.
[37] L’art.151, comma 2, D. Lgs. N.490/1999 prevedeva che “I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla Regione i progetti delle opere di qualunque genere che intendano eseguire, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”.
[38] In giurisprudenza Cons.St., IV, 15 novembre 2004, n.7405, VI, 16 novembre 2004, n.7475 e 23 novembre 2004, n. 7681, in Cons.St., 2004, rispettivamente 2400, 2430 e 2471. In dottrina v. in senso critico P. CARPENTIERI, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria( alcune considerazioni a margine del disegno di legge A.S. 1753-B di delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione), in Urb. App.,2004, n.4, 384.
[39] A. ANGIULI, Sub art. 146, in Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. ANGIULI e V. CAPUTIJAMBRENGHI, Torino,2005,383 ss., specie 389.
[40] Art.146, comma 8, D. Lgs. 42/04 :”L’autorizzazione ( paesaggistica) e’ rilasciata o negata dall’amministrazione competente entro il termine di venti giorni dalla ricezione del parere della soprintendenza e costituisce atto distinto e presupposto della concessione o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio.I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”.
[41] Legge 15 dicembre 2004, n.308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”, prevede l’aggiunta all’art.181, comma 1, D.Lgs. 42/04, di un ulteriore comma 1 ter disponente la depenalizzazione : “Ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’art.167, qualora l’autorita’ amministrativa competente accerti la compatibilita’ paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica : a) per i lavori, realizzati in assenza o difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumenti di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380”.
[42] Art.181, comma 1, D. Lgs. 42/04, cosi’ come mod. dall’art.1 quater della L.308/04 :”Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dagli interventi di cui al comma 1-ter presenta apposita domanda all’ autorita’ preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilita’ paesaggistica degli interventi medesimi…”.
[43] T.A.R. Puglia, Lecce, 7 luglio 2005, n.3649.
[44] P. CARPENTIERI, Il condono paesaggistico, in Urb.app.,2005, 265 ss., specie 269. Per un commento alla
L.308/04 sia consentito rinviare a Guida al diritto, 2005, dossier n.4.
[45] Decreti legislativi 24 marzo 2006, nn.156 e 157, pubblicati sul supplemento ordinario 102/L alla Gazzetta Ufficiale del 27 aprile 2006, n.97.
[46] Art.146, comma 12, D. Lgs. N.42/04.
[47]
a) art.167, comma 4, come mod. dal D.Lgs. n.157/06, dispone:”l’autorita’ amministrativa competente accerta la compatibilita’ paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:per i lavori, realizzati in assenza o difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380”.Il successivo comma 5 prevede la facolta’ del proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dall’intervento di presentare apposita domanda all’autorita’ preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento di compatibilita’ paesaggistica degli interventi medesimi.
[48] Tar Puglia, sede di Lecce, 24 febbraio 2005 n.871, in T.A.R.,2004, 3916.
[49] L’art.159, comma 6, nel prevedere il procedimento di autorizzazione in via transitoria, dichiara espressamente applicarsi “le disposizioni di cui all’art.146, commi 1, 2, 5, 6 e 12”.

(pubblicato il 21.9.2006)

Note

L'articolo Il governo del territorio in Campania e la legislazione condonistica: l’accertamento di conformità delle opere edilizie proviene da Giustamm.

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