1. Le società speziali titolari del diritto di esercizio e della gestione delle farmacie private. 2. Le società di professionisti. 3. La assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti. 4. L’atto costitutivo delle società speziali. 4.1. I soci. 4.2. La partecipazione. 4.3. La golden share. 4.4. I limiti oggettivi. 4.5. I limiti soggettivi. 4.6. La criticità. 4.7. Le incompatibilità. 4.7.1. L’incompatibilità assoluta. 4.7.2. L’incompatibilità relativa. 4.7.3. La pluripartecipazione soggettiva. 4.8. La responsabilità societaria d’impresa. 4.9. La conclusione del patto sociale. 5. Il parere del Consiglio di Stato. 5.1. Le tipologie societarie. 5.2. Le società speziali di cui al concorso straordinario del 2012. 5.3. Le incompatibilità. 6. La libertà d’impresa finalizzata all’utilità generale nelle società speziali. 6.1. I fini sociali. 6.2. La libertà economica. 6.3. L’antitrust. 7. Le società benefit

1. La novella normativa di cui all’articolo 1, comma da 157 a 160 della Legge n.124/2017 incide in termini decisivi sulle società speziali, così chiamata anche in giurisprudenza (1), titolari del diritto d’esercizio delle farmacie private sotto due concorrenti profili relativi alla compagine sociale costituita da soggetti che abbiano, ma che anche non abbiano, la qualifica professionale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia nonché relativi alla forma societaria, che ora può essere di società di persone (fisiche o giuridiche) o di società di capitali, con una libera circolazione delle partecipazioni societarie inter vivos et mortis causa.

Questo è di per sé rilevante, atteso che in precedenza la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia privata era riservata solo ad un farmacista idoneo al suo esercizio che poteva esercitare in forma di ditta individuale (articolo 12, Legge n.475/1968) e solo successivamente è stata estesa alla società di persone costituita da farmacisti idonei all’esercizio della farmacia (articolo 7, Legge n.362/1991 in relazione all’articolo 12, Legge n. 475/1968) fatte salve le possibili cointeressenze in una impresa familiare o in una associazione in partecipazione.

Una tale evoluzione normativa rappresenta una vera e propria riforma copernicana del “sistema farmacia” – inteso come l’esercizio di una professione attraverso un’impresa affidataria di un servizio pubblico e sociale a tutela della qualità e della dignità della vita in un unicum di professione, struttura e servizio (2) – che viene riservato ai modelli societari per l’esercizio delle farmacie private del cui diritto sono titolari (articolo 7, Legge n. 362/1991) in parallelo ai moduli di gestione societaria riservato all’esercizio delle farmacie comunali del cui diritto sono titolari i Comuni (articolo 9, Legge n.47571968) nella biunivocità riservata ai primi rispetto alla diarchia riservata ai secondi (3) nei due sottinsieme del sistema pianificato sul territorio (4).

2. Deve essere precisato in limine che in nessun caso la società speziale, partecipata e non partecipata da farmacisti, possa essere considerata una società tra professionisti (stp): questo perché non ha per oggetto un’attività squisitamente professionale che, tra l’altro, non è soggetta a liquidazione giudiziale a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera a, della Legge n.155/2017 in riferimento all’articolo 16, comma 3, del D.L.vo n.96/2001 (5), ma è un’impresa commerciale, se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile), quand’anche si tratti di una impresa sui generis finalizzata, come s’è detto, a un servizio pubblico. Il che implica interessi sociali ed è per questo assoggettata a vigilanza pubblicistica ed a una disciplina mista e complementare di diritto privato e di diritto pubblico che può incidere sui relativi istituti giuridici e sulla loro pubblicità notizia: si pensi, ad esempio, all’obbligo di informativa dell’atto costitutivo delle società speziali e di ogni sua modificazione alle Autorità sanitarie, che è sanzionato in caso d’inadempimento in misura pesante (articolo 8, comma 2, Legge n. n. 362/1991 confermato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 127/2017) quanto irragionevole (6).

3. Rimane poi da dire, sempre in limine, che sulla apertura del capitale alle società speziali non si sono assopite le problematiche sorte sulla titolarità dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche riservate all’esercizio delle farmacie private di cui al concorso straordinario disciplinato in via transitoria dall’articolo 11 della Legge n.27/2012 e della gestione delle farmacie a queste afferenti a seguito della acritica affermazione burocratica (7), avallata da una contraddittoria giurisprudenza (8), che ha sostenuto un’apodittica contitolarità di tale assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del conseguente diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti, che sarebbe ascrivibile pro indiviso ai graduati a concorso in associazione.

A questo ha fatto per contro eco un altrettanto acritica affermazione di un’apodittica assegnazione di due sedi farmaceutiche alla stessa compagine graduata a concorso in associazione nelle due diverse Regioni in cui ha potuto partecipare (articolo 11, comma 5, Legge n.27/2012) sulla scorta della eccezionale previsione normativa (9) e della sua natura temporanea della relativa disciplina.

Sulla contitolarità della assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti -se pure la normativa farmaceutica faccia sempre e solo riferimento alla “titolarità delle farmacie& gestite dalla società” (articolo 7, commi 1 e 3, Legge n.362/1991 anche nel testo modificato dall’articolo 1, comma 157, Legge n. 124/2017)- che viene invece riservata pro indiviso ai graduati in associazione (10), appaiono evidenti: da un lato, il limite dell’ ordinamento civilistico, che non consente una comunione di godimento di un’impresa (articolo 2228 in riferimento ali articoli 2247 e 2555, Codice Civile), quale è la farmacia afferente ciascuna sede farmaceutica assegnata a concorso, ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione (11) nonché, d’altro lato, il limite dell’ordinamento sezionale, che impone la biunivocità , messa acriticamente in discussione, tra il diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche riservate all’esercizio privato e la gestione delle aziende organizzate in forma d’impresa per il relativo esercizio (articolo 11, comma 1, Legge n.362/1991) e per il loro trasferimento negoziale unitario del diritto d’esercizio e dell’azienda a questo afferente, condizionato al riconoscimento amministrativo (articolo 12, commi 3 e 12, Legge n. 475/1968), così da porsi in contrasto con entrambi gli ordinamenti generale di diritto privato e sezionale di diritto pubblico (12). Non può essere condiviso al riguardo l’assunto della pretesa biunivocità tra l’assegnazione pro indiviso delle sedi farmaceutiche ai graduati a concorso in forma associata e la titolarità del diritto di esercizio delle farmacie a questa afferenti, e della pretesa diarchia con la loro gestione, riferita alla società tra questi costituita allo scopo, quando la sede farmaceutica costituisce solo la circoscrizione territoriale virtuale assegnata al termine della procedura concorsuale (13) in cui possa essere localizzata successivamente, e con un diverso provvedimento, la farmacia oggetto della concessione sanitaria che attribuisce alla società speziale, costituita tra gli assegnatari in forma associata, la titolarità biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente (14). Mentre la diarchia sussiste tra l’assegnazione della sede farmaceutica e l’attribuzione biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente (15), che invece permane in forma diarchica (16) per le farmacie afferenti le sedi farmaceutiche prelate dal Comune (articolo 9, Legge n.475/1968), la titolarità di cui al diritto d’esercizio permane al Comune, qualunque sia il modello della loro gestione (17).

Sull’assegnazione binaria di due sedi farmaceutiche nelle due diverse regioni in cui i graduati in associazione hanno potuto partecipare (articolo 11, comma 7, Legge n.27/2012) si pone non solo il limite territoriale previsto dall’ordinamento sezionale (articolo 7, comma 5, Legge n.362/1991 nel testo originario) in vigore al momento della pubblicazione dei relativi bandi di concorso, se pure tale limite sia stato successivamente superato (articolo 1, comma 157, Legge n. 124/2017), appare evidente che, a monte di questo limite, si ponga al contrario la considerazione decisiva sulla semplice facoltà di scelta tra l’una o l’altra sede farmaceutica riservata agli assegnatari in forma associata che abbiano partecipato al relativo concorso in entrambe le regioni (18) nonché il riferimento alla mens legis della stessa normativa (articolo 11, Legge n. 27/2012) volta al potenziamento del servizio farmaceutico anche attraverso la straordinaria procedura concorsuale relativa alla assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche che sono state istituite dilatando lo stesso criterio demografico di pianificazione per favorire un maggior numero di potenziali titolari delle farmacie a queste afferenti (19).

4. L’atto costitutivo delle società speziali nel contesto della novella normativa deve peraltro rispondere alla osservanza di precisi presupposti e condizioni che vengono di seguito enunciati.

4.1. Possono essere soci oltre alle persone fisiche, qualunque ente (fondazioni, associazioni, enti anche pubblici, fondi di investimento, società estere, et cetera), fatto salvo solo il rispetto delle incompatibilità previste ex lege (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017);

4.2. La partecipazione dei soci non farmacisti non viene limitata alle società speziali di capitali, ma possono essere costituite delle società speziali di persone senza soci farmacisti, ma anche senza persone fisiche, come pure delle società speziali in forma di società di capitali (anche unipersonali) costituite solo tra i soci farmacisti;

4.3. Nulla vieta che, qualunque sia la tipologia societaria, possa essere adottato uno statuto che riservi ai farmacisti l’intero capitale sociale o la sua maggioranza ovvero che attribuisca ai soci farmacisti una qualche golden share: come, ad esempio, per i diritti speciali nella società a responsabilità limitata oppure le azioni speciali o gli strumenti finanziari partecipativi nella società per azioni ovvero la riserva della posizione di accomandatario in una società in accomandita per azioni ed ancora la laurea in farmacia quale requisito di ammissione del socio nella società cooperativa;

4.4. Ogni società speziale può essere titolare del diritto d’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale, essendo venuto meno il limite della titolarità di una sola farmacia (articolo 7, comma 2, Legge n.362/1991 nel testo originario) successivamente elevato a quattro farmacie (articolo 4bis, Legge n.258/2006, abrogato dall’articolo 1, comma 158, Legge n.124/2017), e così senza limiti numerici, fatto salvo il 20% delle farmacie di cui una società speziale possa essere titolare in ciascuna Regione o Provincia autonoma (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017) che, pur soggetto al controllo della Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha destato perplessità (20).

La società speziale non può avere limiti territoriali di sorta, così da poter esercitare nell’intera nazione le attività attinenti alla gestione nell’area del farmaco e nell’area del salutare e dei servizi attinenti a tali aree nonché nell’ambito della distribuzione intermedia dei medicinali (articolo 100, comma 1 bis, D.L.vo n.219/2016), con esclusione di ogni altra attività sanitaria e socio sanitaria soggetta ad autorizzazione (articolo 8 ter, D.L.vo n.502/1992) se pure latamente similari (21).

4.5. La liberalizzazione delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private può essere invece limitata da specifiche disposizioni al fine di salvaguardare il corretto svolgimento del servizio farmaceutico e in ultima analisi la salvaguardia del bene salute e ad un tempo a prevenire delle situazioni di monopolio nelle erogazioni di un servizio d’interesse generale fissati anche a livello comunitario (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE).

Sotto il primo profilo si ritiene che per ciascuna farmacia debba essere nominato un direttore, anche non socio, che sia in possesso della idoneità all’esercizio della farmacia (articolo 12, comma 2, Legge n.475/1968), a cui compete l’obbligo di vigilare sul suo regolare esercizio ed assicurare il rispetto di tutte le disposizioni settoriali che lo disciplinano nonché ad essere soggetto alla vigilanza dell’Autorità sanitaria e dell’Ordine professionale attinenti il regolare svolgimento del servizio farmaceutico e la corretta erogazione della assistenza farmaceutica erogata nell’ambito di detto servizio, la farmacovigilanza, la tracciabilità del farmaco, et cetera, che, sempre a tutela della salute pubblica, riguardano tutte le farmacie pianificate sul territorio (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017). Il che non comporta una dissociazione tra la titolarità del diritto d’esercizio della farmacia e la sua gestione (22), se pure gli vengano attribuiti poteri istitori sempre revocabili dagli amministratori della società che ne è titolare.

Sotto il secondo profilo si ritiene che sia vietato, come s’è detto, a un singolo soggetto di controllare, direttamente o indirettamente, più del 20% delle farmacie in ambito regionale (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017). Questo il che si pone comunque in contrasto non solo in termini concorrenziali lesi dal possibile oligopolio, ma sopra tutto in termini di coerenza con le logiche del “sistema farmacia” nel contesto costituzionale del diritto/dovere alla salute e della finalizzazione dell’attività economica all’utilità sociale (articoli 32 e 41, Costituzione).

4.6. Sempre a tutela della salute pubblica appare riferibile alle società speziali la disciplina sulla pianificazione ordinaria e straordinaria delle sedi farmaceutiche sul territorio cui afferiscono (23) e sulla riserva di legge nella dispensazione dei medicinali da un farmacista in farmacia. Si sono riaccese al riguardo non assopite questioni, non già -a tacere di un acritico iniziale assunto burocratico negazionista smentita sul nascere (24)– in ordine alla vigenza della pianta organica delle sedi farmaceutiche soggetta a periodica revisione biennale, quale strumento di programmazione del servizio farmaceutico sul territorio, ma in punto di competenza e di compatibilità dei Comuni nella pianificazione delle sedi farmaceutiche su cui possono esercitare il diritto di prelazione (articolo 9, Legge n. 475/1968) ed assumere la titolarità delle farmacie a queste afferenti (25). Tale possibilità è stata messa in discussione in relazione ai principi comunitari sulla incoerenza della dissociazione tra la funzione di programmazione e di gestione di un servizio pubblico di portata economica ed interesse generale (articolo 101, TFUE già articolo 81, TFC). Questo ha una conseguente ricaduta di illegittimità costituzionale che è stata già affrontata in riferimento alla revisione straordinaria delle sedi farmaceutiche su cui i Comuni non potevano esercitare il diritto di prelazione (articolo 11, comma 3, Legge n.27/2012) e che è stata definita dalla Consulta in rito e non nel merito (26), ma non è stata ancora affrontata esaustivamente con riferimento alla revisione ordinaria della pianta organica delle sedi farmaceutiche su cui i Comuni possono esercitare la prelazione (articolo 9, Legge n.475/1968): ciò, se pure tale questione sembra essersi spenta a seguito della generalizzata ascrivibilità riservata ai Comuni delle funzioni pianificatorie delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio (27).

E’ venuta altresì in discussione la dispensazione di medicinali da un farmacista, ma non in una farmacia, che ha avuto uno scrutinio a livello di giustizia costituzionale, comunitaria e amministrativa in relazione alla legittimità di una tale riserva di legge a tutela della salute pubblica (28).

4.7. Nella stessa ottica di tutela della salute pubblica è stata posta una serie di incompatibilità relative alla assunzione della qualità di socio nella società speziale (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento agli articoli 7 e 8, Legge n.362/1991), che erano già operanti nei precedenti modelli delle società di persone, titolari delle farmacie private (29) e venivano estese anche ai moduli delle società di gestione delle farmacie comunali (30).

A tali situazioni d’incompatibilità è stata riconosciuta una vis espansiva a livello costituzionale (31) che è stata ripresa a livello amministrativo (32). Il che ha suscitato delle criticità esegetiche tali da farla ritenere distonica e tralatizia (33), se mai riferita ad ogni tipo di società speziale e non soltanto a quelle costituite con la partecipazione di farmacisti che ne muterebbero le logiche originarie peraltro riferite al farmacista che partecipava intuitu personae alla società personale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia;

4.7.1. Rimane così preclusa la facoltà di assumere la qualità di socio a chiunque, direttamente o indirettamente, svolga un’attività nei settori “sensibili” (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento all’articolo 7, comma 2, della Legge n.362). Tale incompatibilità assoluta viene riferita a qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e della informazione scientifica del farmaco nonché nell’esercizio della professione medica, estensibile non solo ai medici ed agli odontoiatri (e loro associati in una società tra professionisti), ma anche ai titolari di case di cura, poliambulatori o altre strutture sanitarie accreditate (34).

Allo stesso modo, tale incompatibilità può essere estesa a tutta la catena di controllo dei soci: come, ad esempio, quella posta a carico dei produttori di medicinali, che non è limitata alla industria produttrice, ma si estende alle società controllanti, alle società controllate e alle società sottoposte a comune controllo secondo gli ordinari principi del diritto societario che disciplinano anche il controllo indiretto e a mezzo di interposta persona o società fiduciaria.

4.7.2. Ci si chiede invece se sia operante ovvero tacitamente soppressa l’incompatibilità relativa della qualità di socio in una società speziale con qualsiasi attività da lavoro pubblico o privato (articolo 8, comma 1, sub c, Legge n.362/1991 non modificato, ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), atteso che questa restrizione del diritto costituzionale al lavoro che è vantato dalle persone fisiche (articoli 1, 4 e 35, Costituzione) ad assumere la qualità di socio in una società speziale, che in passato poteva considerarsi latamente coerente col sistema in riferimento all’intuitu personae che lo caratterizzava, può ora comportare una irragionevole ed irrazionale disuguaglianza di posizioni simili (articoli 2, 3 comma 2 e 11, Costituzione). Questo, rispetto, ad esempio alla posizione dei pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società cui partecipino come soci (35) ovvero può comportare un altrettanto irragionevole ed irrazionale posizione di uguaglianza di posizioni dissimili con la partecipazione societaria di soggetti diversi dalle persone fisiche, come è per la società di persone e per la società di capitali che possono assumere una tale partecipazione societaria (36) peraltro estesa a soggetti diversi dalle persone fisiche anche nelle società partecipate di gestione delle farmacie comunali (37). Tutto ciò appare plausibile, tenuto conto che detti limiti si pongono acriticamente “per quanto compatibili” (articolo 1, comma 157, Legge n.124/ 2017) con una dizione che suscita perplessità, non solo per l’equivoco intrinseco al testo normativo (38), ma perché detti limiti sono posti direttamente ex lege (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017): di tal che è ragionevole ritenere che se ne possa semmai essere data una interpretazione evolutiva ed adeguatrice secundum tractatum, meglio ancora che possa essere sollevata l’eccezione di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale (articolo 137, Costituzione) di tale previsione normativa per contrasto con gli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 117 della Costituzione anche in riferimento al principio di conformità comunitaria di cui all’articolo 117, comma 1, Costituzione in relazione 16 e 49 TFUE, e che possa essere comunque coltivata la pregiudiziale comunitaria avanti la Corte di Giustizia delle Unione Europea (articolo 267, TFUE).

4.7.3. Ci si chiede altresì se un farmacista possa essere socio in due o più società speziali per l’esercizio di due o più farmacie, atteso che la incompatibilità di cui s’è detto non attiene la qualità di socio ma si pone “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” (articolo 8, comma 1 sub b, Legge n.362/1991 non modificato ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 124/2017). Questo può apparire possibile per la semplice partecipazione del socio nell’una e nell’altra compagine delle due o più società di cui ciascuna sia “titolare” di farmacia, ma pur sempre senza l’assunzione della posizione di “direttore o collaboratore di altra farmacia”, intendendosi per “altra farmacia”, secondo l’interpretazione espansiva di tale incompatibilità, in nessuna delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali ovvero, secondo una sua interpretazione evolutiva, in nessuna altra farmacia diversa da quella/quelle di cui siano titolari le due (o più) società speziali, se pure si debba più ragionevolmente ritenere che il socio possa essere soltanto il direttore tecnico-professionale di una delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali della cui compagine societaria faccia parte. Tutto ciò appare coerente con la posizione giuridica di titolari delle farmacie che viene assunta dalle due (o più) società speziali, se mai costituite in forma di società di persone per la relativa soggettività societaria, e se mai costituite in forma di società di capitali per la relativa personalità giuridica, che le rendono ben distinte dalla posizione giuridica dei soci (39).

Il che è oltretutto facilitato dal fatto che la posizione di direttore tecnico-professionale di una farmacia può essere assunta secondo la novella normativa anche da un farmacista non socio della società speziale che è titolare del diritto d’esercizio della farmacia, sempre che sia in possesso del requisito dell’idoneità di cui s’è detto. Mentre all’eventuale presenza del socio in una delle due o più farmacie di cui non sia direttore non può essere ascritta di per sé ad una posizione di “collaboratore”, sinonimo di dipendente, ma può attenere ad un semplice aspetto della qualità di socio nella relativa compagine societaria (articolo 2247, Codice Civile), ma non certo di dipendente (40).

4.8. In punto poi di responsabilità della società speziale per la violazione della normativa (non solo) farmaceutica, attuata da parte dei suoi rappresentanti, appare indubitabile che la società ne risponda sul piano amministrativo e civile, mentre sul piano penale si pone a loro carico personale, ma rimane ascritta in via indiretta alla società per gli illeciti dipendenti da reato loro commessi, quali soggetti apicali ed esponenziali della società speziale che non abbia predisposto gli accorgimenti per prevenire la loro realizzazione mediante la stesura e la gestione del Modello di organizzazione, gestione e controllo che é previsto dal D.Lvo 8 giugno 2001, n. 231 (41).

4.9. Di tutto questo deve essere tenuto conto nella conclusione dei patti sociali dell’atto costitutivo delle società speziali in forma di società di persone e di società di capitali anche ai fini della pubblicità notizia che ne deve essere data all’Autorità sanitaria ai fini del riconoscimento amministrativo cui sono condizionati (articolo 12, comma 3, Legge n.475/1968), che viene peraltro sanzionata oltre misura in caso di inadempimento (articolo 8, comma 2, Legge n.362/1991) nella ipotesi in cui possa essere riferita a carico di un socio farmacista che ne abbia la responsabilità (42).

5. Sulla novella normativa si è espresso in sede consultiva il Consiglio di Stato (43), su richiesta del Ministero della Salute, che ha posto alcuni quesiti sulla novella normativa di cui all’articolo 1, commi da 157 a 160, della Legge n.124/2017 per la sua ricaduta sulle previsioni di cui agli articoli 7 e 8 della Legge n.362/1991 in materia di “società speziali” titolari di farmacia privata e precisamente in riferimento alla: a) tipologia delle società di capitali che si possono rendere titolari di una farmacia privata; b) costituzione di una società di capitali da parte degli assegnatari nel concorso straordinario di cui alla Legge 27/2012 della titolarità di una farmacia privata; c) tipologia delle società di persone che si possono rendere titolari di una farmacia privata; d) incompatibilità dei soci nelle società di persone e/o di capitali che si possono rendere titolari di una farmacia privata; e) incompatibilità dei soci assegnatari di una farmacia privata nel concorso straordinario di cui alla legge n.27/2012.

Il parere della Sezione consultiva del Consiglio di Stato appare importante per le premesse espresse sul contesto normativo di riferimento e sui limiti della funzione consultiva esercitata rispetto alle sue conclusioni.

Sotto il primo profilo la Sezione consultiva fissa dei punti fermi nella ricostruzione dell’excursus normativo del regime giuridico delle farmacie private, che attengono in particolare il rapporto concessorio relativo all’affidamento del diritto d’esercizio della farmacia privata, la trasferibilità condizionata del diritto d’esercizio della farmacia privata rispetto al suo riconoscimento amministrativo, la biunivocità della titolarità del diritto di esercizio e della gestione della farmacia privata, la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia privata estesa alla società di persone e successivamente alle società di capitali, la riconduzione della disciplina giuridica della farmacia privata nella materia della tutela della salute e le riserve sulla sua acritica sottoposizione alle leggi della concorrenza e del mercato.

Sotto il secondo profilo (che dovrebbe essere letto per primo) la Sezione consultiva precisa che la sua funzione consultiva ha una finalità giustiziale volta ad indirizzare nell’alveo della legittimità l’attività della Amministrazione ed a risolvere controversie attuali o potenziali, ma pur sempre con il carattere non vincolante dei parere resi al riguardo, rispetto al decisum delle Sanzioni giurisdizionali dello stesso Consiglio di Stato che possono avere natura nomofilattica quando fissino un principio di diritto nel definire la controversia (43).

5.1. Sulla tipologia delle società di capitali cui può essere ascritta la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia vengono ascritte tutte le forma previste dal Codice civile, così come quelle sulla tipologia delle società di persone qualunque sia la natura giuridica dei soci. Alle une come alle altre viene ascritto l’affidamento di ciascuna farmacia ad un farmacista, socio ma anche non socio, che ne assuma le responsabilità tecnico-professionali.

5.2. Sulla apertura alle società di capitali della titolarità delle farmacie private assegnata nel concorso straordinario cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012, vale il vincolo triennale della partecipazione societaria in forma paritaria, che sembra smentire la contitolarità degli assegnatari a concorso della sede farmaceutica cui afferisce la farmacia.

5.3. Sull’incompatibilità di cui all’articolo 8 della Legge n.362/1991 nel testo emendato dall’articolo 1, comma 160, della Legge n.124/2017, ad assumere la qualità di socio “in quanto compatibile” con la posizione di medico (lettera a), di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia (lettera b), di qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato (lettera c), l’opinione è tranciante nell’affermare l’incompatibilità per quanto riguarda il profilo di cui alla lettera a) che viene ascritta alla semplice iscrizione all’Albo e non solo all’esercizio professionale del medico, ed è del pari categorica per quanto riguarda il profilo di cui alla lettera b) che viene estesa a qualsiasi forma di partecipazione in un’altra farmacia; mentre sotto il profilo di cui alla lettera c), se pure ricomprenda ogni rapporto di lavoro, subordinato ovvero autonomo che sia, viene evidenziata la continuità o meno del rapporto lavorativo indipendentemente dal fatto che la partecipazione si risolva in un mero conferimento di capitale.

6. Di contro ad una tale rigorosa esegesi si sono posti i venti d’imprenditorialità ovvero di libertà d’impresa che si sono sprigionati sulla farmacia come rivisitata dalla Legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160), che suggeriscono una riflessione sull’articolo 41 della Costituzione, che rappresenta tuttora, se pur riferito alla peculiarità del “sistema farmacia”, non di meno il fondamento costituzionale dell’autonomia privata, secondo cui: L’iniziativa economica privata è libera (ma) non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (ed in tal senso). La Legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

In questo contesto, che impone una lettura unitaria del dettato costituzionale, si colloca (anche) la novella normativa che ha riformato l’articolo 7 della Legge n.362/1991 sulla titolarità e la gestione delle farmacie private nel sottoinsieme del “sistema farmacia”, che non è certo una squadra di farmacie a geometria variabile, ma quell’infungibile unicum di professione-struttura-servizio pianificato sul territorio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore, secondo quanto s’è fin qui detto e ripetuto. Questo è stato avvallato a livello costituzionale dai dicta secondo cui la farmacia rappresenta un presidio sanitario di base che garantisce, con continuità temporale e territoriale attraverso la “rete di farmacie”, un servizio pubblico e sociale (45) affidato in concessione, e così mediante il trasferimento di una funzione pubblica, ad una professione (46) svolta nell’esercizio di un’impresa d’indubbia natura economica, ma pur sempre marginale rispetto al servizio (47), che costituiscono appunto la trabeazione costituzionale del “sistema farmacia” di cui s’è detto e che richiede una interpretazione sistematica.

Ne consegue che la farmacia è icto oculi ben diversa da un punto vendita da mettere in una “rete delle reti” intessuta in un atipico accordo di collaborazione orizzontale tra le farmacie e verticale tra le farmacie ed i loro fornitori, che pur viene suggerito di contro alla apertura del capitale in farmacia (48), se mai inteso come un Hannibal ad portas che può destare, come vedremo, quanto meno delle ragionevoli perplessità, se pur rappresentato dal metus patito e patendo al pensiero che le imprese multinazionali potranno superare le barriere alla entrata dei loro capitali nella società (appunto) speziali, ora che possono divenire titolari del diritto d’esercizio delle farmacie private e ne possono assumere la relativa gestione e controllare, direttamente o indirettamente, il 20% delle farmacie esistenti nel territorio di ciascuna Regione, fatto salvo il controllo della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n. 124/2017).

Tutto questo viene paventato riconducendo la figura del farmacista, socio o non socio che sia nella relativa compagine sociale, che può essere peraltro riservata per l’intero anche a soci non farmacisti, a quella di un direttore tecnico-professionale di ciascuna farmacia posto al servizio del capitale che la governa e che può tra l’altro incidere sugli approvvigionamenti, coinvolgendo così le società di farmacisti e non solo che operano nella distribuzione intermedia.

Rispetto ad un tale metus è stato sostenuto a viva voce, in alternativa ad un improbabile intervento legislativo volto a rimuovere, se non a peggiorare nelle logiche comunitarie, le lamentate situazioni di oligopolio riferite al 20% del numero delle farmacie appetibili di cui s’è detto, un antidoto rappresentato dalla costituzione della “rete delle reti” delle farmacie e delle società cooperative di farmacisti operanti nell’ambito della distribuzione intermedia di cui s’è detto, che trova il cardine nella aggregazione professionale e nella sostenibilità economica per guidare le une e le altre attraverso un format ad una tematica di coopetition in stati di avanzamento del retail. Questo s’imporrebbe de plano, se pure debba fare i conti, come vedremo, con la normativa comunitaria in materia di concorrenza e di mercato che s’impone in termini di conformità, ma pure, ed a monte di tutto questo, contrasta con il miope individualismo che, a distanza di quasi trent’anni dall’avvento delle società personali di farmacisti idonei (articolo 7, comma 1, Legge n.362/1991 nel testo originario), mette ancora in discussione la stessa utilitas delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private rispetto alle ditte individuali, e fa ora ragionevolmente dubitare che i loro titolari si possano stringere a coorte in raggruppamenti ancor più ampi, così da far pensare maliziosamente che la postulata aggregazione (orizzontale e verticale) possa riguardare ancor prima di loro non solo le cooperative di farmacisti, ma anche le società che ne curano gli approvvigionamenti e che potrebbero attrarre, a quanto pare, i fondi sanitari interessati al settore farmaceutico, ma anche le multinazionali e-commerce.

Una tale iniziativa e lo stesso metus paventato nonché dalle sue reazioni, dettate da una lettura acritica della novella di riforma dei modelli di gestione delle farmacie private, hanno un ben diverso segno, se ne vien data un’esegesi adeguatrice ai principi costituzionali già delineati su cui si fonda il “sistema farmacia”, inteso come l’esercizio di una professione svolta attraverso un’azienda organizzata in forma d’impresa per garantire un servizio pubblico e sociale, come s’è più volte qui detto.

L’affermazione di un tale diritto di libertà economica, cui segue l’indicazione dei limiti e dei fini fissati dall’articolo 41 della Costituzione, ha peraltro lo stesso peso dell’affermazione del diritto di libera concorrenza dell’impresa che non può incidere sugli interessi primari della Stato secondo l’articolo 43 della Costituzione. Appare comune all’una e all’altra affermazione l’obiettivo che non è quello di eliminare l’iniziativa economica, ma di tutelare la funzione sociale dell’attività economica medesima per la prevalenza dell’ordine giuridico del mercato sul mercato degli ordini giuridici, cui consegue una lettura unitaria di tale normativa, ma attuata sempre all’interno del sistema costituzionale considerato nel suo insieme, che pur può prestarsi a diverse interpretazioni se mai svolta contra, ma anche praeter tractatum.

Questa considerazione ha un’evidente ricaduta, come s’è detto, sul “sistema farmacia” pianificato sul territorio, sia in riferimento ai fini sociali cui è deputato, sia in riferimento alla libera concorrenza dell’impresa organizzata per poterli garantire.

6.1. Per quanto riguarda la finalizzazione della iniziativa economica viene qui in considerazione la riserva di legge di cui l’articolo 41 della Costituzione, che la postula come “libera” con il richiamo del comma 1, ma poi pone un limite negativo (divieto) con il richiamo del comma 2 ai valori dell'”utilità sociale”, della “sicurezza”, della “libertà“ e della “dignità umana”, ed un limite positivo (obbligo) con il richiamo del comma 3 “ai fini sociali”.

Detti vincoli si traducono, da un lato, in altrettanti limiti esterni al diritto di libertà economica, determinandone la consistenza come interesse legittimo anziché come diritto soggettivo e, d’altro lato, nella attribuzione all’Amministrazione pubblica della tutela preventiva esercitabile diversamente, caso per caso, in sede di rilascio di concessioni e/o autorizzazioni al suo esercizio, ma volti entrambi alla realizzazione di interessi costituzionalmente rilevanti: quale, nella fattispecie, come s’è detto, quello della tutela della salute pubblica (49), che impongono una funzionalizzazione dell’attività economica svolta dalle imprese per l’esercizio delle farmacie che lo garantiscono in concessione come servizio pubblico e sociale (50).

6.2. Per quanto riguarda l’ economia di mercato in libera concorrenza su cui si fonda l’impresa così finalizzata nel “sistema farmacia” pianificato sul territorio, che -se pur considerata “marginale” rispetto al servizio pubblico e sociale cui è deputato (51)- viene qui in considerazione per l’ostracismo che vien dato ad ogni forma di monopolio, sia pure nella larvata forma dell’oligopolio, da parte della normativa comunitaria di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE, la cui conformità viene posta come pregiudiziale prevalente sulla stessa normativa nazionale dall’articolo 117, comma 1, della Costituzione nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (52) e che trova ancora fondamento nell’articolo 41 della Costituzione su cui si fonda il principio di libertà economica.

La tutela di una tale libertà costituisce così una leva nella politica economica dello Stato (53) che, nel dettato di tale articolo, da un lato, integra al comma 1 la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore che si traduce nella illegittimità delle barriere al suo esercizio, ma, dall’altro, pone ai commi 2 e 3, con il richiamo alla sua finalizzazione, specifici limiti in funzione della protezione della collettività dei consumatori, che si traducono nei vincoli all’esercizio di alcune attività, tra cui quelle attinenti il servizio farmaceutico, da parte delle imprese organizzate per l’esercizio delle farmacie che lo garantiscono come servizio pubblico e sociale (54). L’articolo 41 della Costituzione ha pertanto uno stretto rapporto con l’articolo 43 della Costituzione, così da finalizzare l’economia di mercato aperta e in libera concorrenza rispetto alle funzioni che è chiamata a svolgere e che, in materia sanitaria, sono ascritte dall’articolo 32 della Costituzione alla tutela della salute, intesa appunto come tutela della qualità e della dignità della vita, riconosciuta a tutti ed a ciascuno come un diritto/dovere considerato “fondamentale“: ed è l’unico chiamato tale dalla Costituzione.

6.3. Gli uni e gli altri precetti costituzionali sono tutelati attraverso la disciplina dell’antitrust di cui alla Legge n.287/1990, che affida alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la relativa vigilanza che è ovviamente soggetta allo scrutinio giurisdizionale, con possibili ricadute sulle pregiudiziali di livello costituzionale (articolo 137, Costituzione) e di livello comunitario (articolo 267, TEFU), nell’esegesi delle fonti normative e della relativa mens legis.

Ne consegue necessariamente che la programmazione, l’organizzazione e l’attività del “sistema farmacia” pianificato sul territorio -qualunque sia il modulo dell’insieme pubblico (farmacie comunali) e il modello dell’insieme privato (farmacie private) in cui si articola detto sistema culturale di servizi affidato ad una professione svolta attraverso una struttura organizzata in forma d’impresa in equilibrio dinamico dei suoi elementi- si collocano entro questi confini per garantire dette finalità quale munus publicum che non tollera distorsioni, tanto meno in funzione di un’acritica imprenditorialità (55).

Tutto ciò ricade anche nella tessitura della atipica “rete delle reti” di livello orizzontale tra le farmacie e di livello verticale con i loro fornitori, che si pensa di opporre all’ingresso del capitale in farmacia introdotto dalla normativa di cui alla Legge n.124/2017. Questo è però un discorso sui massimi sistemi cui è estraneo il taglio, per così dire minimalista, che vien dato alla presente nota nel ricondurre come scelta di metodo la novella normativa nell’ambito di ciascuna società speziale, titolare di una o più farmacie private, e non al di fuori di questo, se non per rilevare che il “sistema farmacia” come viene delineato in tale ottica mercantile potrebbe pur sempre esporsi, come sarà stato certamente previsto dai tessitori delle “reti delle reti”, ad un vaglio giurisdizionale posto a valle delle pur possibili iniziative di vigilanza sanzionatoria e di indirizzo ascritte alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Ciò si può infatti porre in contrasto con l’articolo 10 della Legge n.287/1990, secondo la consolidata giurisprudenza formatasi in materia di “intese“ (articolo 2), “abusi“ (articolo 3), “concentrazioni d’imprese“ (articolo 5), ed a monte di questo, in riferimento alla normativa comunitaria in materia di concorrenza e di mercato (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE): tutto ciò sempre nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (56), di cui s’è detto e qui ripetuto, che incidono sul dettato di conformità comunitaria (articolo 117, comma 1, Costituzione) che appare prevalente ad ogni sovranismo (57). Il che ha un ben più ampio spettro rispetto a quello previsto dall’articolo 1, commi 158 e 159, della stessa Legge n.124/2017 sulla contitolarità e sulla multititolarità delle farmacie pianificate sul territorio che è riferibile ad una società speziale.

7. In senso diametralmente opposto ad una tale enfasi mercantile, già ridimensionata dalle riflessioni sulle logiche costituzionali in cui si colloca il “sistema farmacia”, si pone la disciplina sulla “società benefit (SB)” di cui alla Legge (di stabilità) n.208/2015, che promuove la costituzione e la diffusione di società che, nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguano finalità di beneficio comune, operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone e comunità ed altri portatori d’interesse, in un bilanciamento con l’interesse dei soci e l’interesse di coloro ai quali l’attività sociale possa avere un impatto (articolo unico, commi da 376 a 384, Legge n.208/2015): società dunque che finalizzano lo svolgimento dell’attività economica non solo allo scopo di lucro ma anche a finalità volte al bene comune (58).

Questo, per quanto riguarda le società speziali, titolari o gestori di farmacie, va ben oltre la categoria dei servizi cui sono deputate a norma del D.L.vo n.159/2009 nel contesto della Legge n.69/2009 (59) e rientra inequivocabilmente nelle logiche della “rete di farmacie”, ma intesa, secondo i consolidati dettati del Giudice delle Leggi, come insieme di presidi sanitari che garantiscono con continuità temporale e territoriale un servizio pubblico e sociale (60), affidato ad una professione esercitata attraverso un’impresa le cui indubbie esigenze economiche sono marginali se pur condizionanti rispetto al servizio (61) da questa assicurato in regime di concessione attributiva della relativa funzione pubblica (62), il cui munus si traduce in un servizio pubblico e sociale (63) e può essere di certo aperto al “bene comune” (64).

NOTE

1. Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 novembre 2013, n.5485

2. B.R.NICOLOSO, La farmacia come unicum di professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e di tutela di un dovere di salute, in Sanità pubblica e privata, 2006, fascicolo 4, pag. 57 sgg.; id. L’evoluzione del sistema farmacia pianificato sul territorio, in Sanità pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag. 36 sgg.; id. L’evoluzione del servizio farmaceutico nell’ordinamento giuridico italiano, in Rassagna di diritto farmaceutico, 2016, fascicolo 3, pag,473 sgg.

3. M.TARABUSI – G.TROMBETTA – B.R.NICOLOSO, Le società di capitali in farmacia, Convegno Cosmofarma, Bologna, 2015; M.TARABUSI – G.TROMBET-TA, Intervista al Sole 24 Ore, 27 settembre 2017; M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, relazione alla Assemblea Federfarma, Roma, 27 settembre 2017, ripresa a Cosmofarma, Bologna , 22 aprile 2018; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIANI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio nazionale del notariato, Studi d’impresa, n. 75/2018; B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Rass.Ditr.Far. 2018, fascicolo 3, pag.514; G.A.FERRO, Concorrenza è l’italienne osservazioni sulla recente apertura della titolarità di farmacie alle società di capitali, in Rivista del. Centro Documentazione della Università Kore, 2018, fascicolo 12; B.R.NICOLOSO -M.TARABUSI, Le società speziali per l’esercizio delle farmacie private, in corso di pubblicazione su Sanità pubblica e privata, 2018

4. B.R.NICOLOSO – L. GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli, 2008, pagg. 1236; id. I modelli di gestione delle farmacie private, Napoli, 2008. pagg.196.

5. Tribunale di Forlì, Sezione fallimentare, 25 maggio 2017 (inedita)

6. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione nelle società speziali, in Rass.Dir.Farm. 2017, fasc. 5, pag. 1229 sgg.

7. Nota Min. Sal., 26 novembre 2012 reiterata con Nota Min.sal. 19 dicembre 2014 e 2 aprile 2015: contra, Nota Min. Sal. 28 marzo 2018 (inedite)

8. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569: contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4128

9. B.R.NICOLOSO, La criticità dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche nel concorso straordinario di cui alla Legge n.27/2014 in Rass.Dir.Farm., 2017, fascicolo 5, pag.947

10. Consiglio di Stato, 27 aprile 2018, n.2569; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione seconda, 30 agosto 2018, n.657

11. Cassazione civile, Sezione prima, 14 luglio 1997, n.3195

12. B.R.NICOLOSO, L’assegnazione delle farmacie nel concorso di cui alla Legge n.27/2012, in Giust.Amm, 2016, fascicolo 6; id. La persona plurima, in Punto Effe, 2016, fascicolo 4; id La novella sulle società speziali: lettera aperta alle Avvocature regionali in Punto Effe, 2017, fascicolo 16; contra: A. Astolfi, La gestione associata delle farmacie, in Rass.Dir.Farm., 2013, fascicolo 1, pag.1

13. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 14 novembre 2004, n.7468

14. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 8 agosto 2005, n.4207; Consiglio di Stato, sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128: contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2560

15. Consiglio di Stato, sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587

16. Consiglio di Stato, sezione quinta, 8 agosto 2005, n.4207

17. Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 marzo 2011, n.1724

18. TAR Puglia, Bari, ordinanza, Sezione seconda, 20 maggio 2016, confermata da Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza, 13 ottobre 2016, n.4632

19. TAR Lazio, Sezione prima quater, 9 marzo 2018, n.2720

20. M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, op.loc.cit.; A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Titolarità di più farmacie da parte di una s.r.l., in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.2; P.GUIDA, L’oggetto sociale nelle società di gestione delle farmacie, in Riv. Not., 2010, pag.39; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Le società per la gestione delle farmacie private, op.loc.cit.;

21. B.R.NICOLOSO, Le aree d’intervento delle farmacie: concessione sanitaria ed autorizzazione commerciale, in Rassegna Giuridica farmaceutica, 1991, fascicolo 4, pagina 6

22. Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2013, n.4128; Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 4 giugno 2018, n.69; contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569

23. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 settembre 2013, n.4667

24. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza 1 marzo 2013, n.751; Consiglio di Stato, Sezione terza, 19 settembre 2013, n.4667

25. Corte Costituzionale, ordinanza, 25 febbraio 2015, n.24

26. B.R.NICOLOSO, La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, op.loc.cit , contra, Consiglio di Stato Sezione terza, 22 novembre 2017, n.5443

27. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 febbraio 2017, n.652

28. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216; Corte di giustizia UE, 5 dicembre 2013, C-159/12 e C-161/12, Venturini; Consiglio di Stato, Sezione seconda, parere 6 dicembre 2017 nel ricorso straordinario al Capo dello Stato RG 2374/2014 (inedito)

29. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli di gestione delle farmacie private, cit.: id. I moduli di gestione delle farmacie comunali; B.R.NICOLOSO, L’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 2017, fascicolo 2, pag. 5 sgg.; id, La gestione delle farmacie comunali nelle leggi di stabilità e di crescita 2011-2012, in Giust.Amm., 2006, fasc.6; id. Le società partecipate di gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica, 1996, fascicolo 5, pag.1097; id. La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso le società partecipate di gestione, in Sanità pubblica, 1993, fascicolo 3, pagina 473; id. Gestione delle farmacie comunali per conto del titolare, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 2, pagina 351; id. Evoluzione normativa nella gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 1990, fascicolo 6, pag.1329.

30. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474

31. Corte Costituzionale, 24 luglio 2003, n.275

32. TAR Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, 25 gennaio 2018, n.214; Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474

33. A.G.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.

34. P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, La società per la gestione delle farmacie private, op. loc. cit.

35. Cassazione civile, Sezione Lavoro, 19 gennaio 2006, n.967; Consiglio di Stato, Sezione quarta, 4 giugno 1985, n.271

36. B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, op.loc.cit.

37. M.LUCIANI, Le farmacie dopo la legge n.124/2017, op.loc.cit. ; TAR Lombardia, Brescia, Sezione seconda, 16 gennaio 2013, n.20; TAR Veneto, Sezione prima, 20 marzo 2014, n.358

38. Sullo stesso uso della dizione “per quanto compatibile” si pone a contrariis la Guida per la redazione dei testi normativi, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio, in G.U. 3 maggio 2001, n.101; C.DUCHI, L’incompatibilità compatibile, in Iusfarma, 2018, fasc,9; A.CECCHI. Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della legge sulla concorrenza e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti non convince, in Rass.Dir.Farm., 2018, fascicolo 2, pag. 292 sgg.; G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.

39. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128

40. B.R.NICOLOSO, Socio in utroque, in Punto Effe, 2018, fasc.4

41. B.R.NICOLOSO, Il 231 in farmacia, in Punto Effe, 2017, fasc.7

42. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione, op.loc.cit.

43. Consiglio di Stato, Sezione consultiva, 4 gennaio 2018, n.69

44. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 febbraio 2008, n.2

45. Corte Costituzionale, 24 febbraio 2003, n.27

46. Corte Costituzionale, 28 dicembre 2006, n.448

47. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

48. Stati generali della farmacia, Federfarma, Roma, 27 settembre 2017

49. Corte Costituzionale, 24 febbraio 2003, n.27

50. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 maggio 2002, n.5

51. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

52. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325

53. Corte Costituzionale, 2 marzo 2004, n.69

54. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n.5

55. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216

56. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n.325

57. Corte Costituzionale, 3 novembre 2005, n.406

58. M.STELLA RICTHER, in Società benefit e società non benefit, in Orizzonti di diritto commerciale, 2017, fascicolo.2

59. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI – P.D’ANDREA, La farmacia dei servizi: dottrina e pratica, in Sanità pubblica e privata, op.loc.cit.

60. Corte Costituzionale, 4 febbraio 2003, n.27

61. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

62. Corte Costituzionale, 28 dicembre 2006, n.448

63. Consiglio di Stato, Adunanza plenare, 3 maggio 2002, n.5

64. B.R.NICOLOSO, La prima società speziale S.B.: prior in tempore, potior in jure, in Punto Effe, 2008, fascicolo 12

Note

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Sull’insussistenza del diritto d’accesso ai documenti attinenti alle procedure di gestione e di organizzazione dei magazzini di medicinali delle società farmaceutiche

Atti e documenti amministrativi – Accesso agli atti – Società farmaceutiche – Documenti su procedure di gestione/organizzazione magazzino di medicinali – Ostensione – Esclusione – Ragioni

N. 01261/2016REG.PROV.COLL.

N. 09804/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9804 del 2015, proposto dalla s.r.l. Farmavox, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini e Riccardo De Vergottini, con domicilio eletto presso lo studio legale De Vergottini in Roma, via Bertoloni, n. 44; 
contro
L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, in persona del Direttore generale pro-tempore; 
nei confronti di
La s.r.l. BB Farma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Troiano e Alessandra Quattrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Troiano in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2/C; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, n. 2216 del 19 ottobre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. BB Farma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Valeria Morra, su delega dell’avvocato Giuseppe De Vergottini, e l’avvocato Alessandra Quattrini;

1. – Con il ricorso n. 962 del 2015, proposto al T.a.r. per la Lombardia, sezione di Milano, e depositato il 30 aprile 2015, la s.r.l. BB Farma chiedeva l’accertamento del proprio diritto di accesso alla documentazione (“relazione tecnica”) che la s.r.l. Farmavox aveva presentato alla ASL di Varese ai fini del rilascio dell’autorizzazione n. 125 del 2014, come da istanza di accesso del 3 marzo 2015, al cui accoglimento Farmavox si era opposta con nota indirizzata alla ASL del 23 aprile successivo.
1.1. – La ricorrente deduceva di avere il «fondato sospetto», per genesi societaria e tempistica del suo ingresso nel mercato dell’importazione parallela di farmaci, che la s.r.l. Farmavox stesse ponendo in essere atti di concorrenza sleale, tramite l’indebita utilizzazione del know-how della stessa s.r.l. BB Farma, ed evidenziava di avere interesse all’accesso ai fini di proporre in sede civile una eventuale domanda, conseguente allo svolgimento di atti di concorrenza sleale.
2. – Con la sentenza in epigrafe, il ricorso veniva accolto (con condanna al pagamento delle spese di giudizio), con la precisazione che:
a) la richiesta di accesso è collegata ad un documento amministrativo detenuto dalla pubblica amministrazione;
b) l’identità di tale documento amministrativo, pur non essendo stata precisamente individuata nella sua originaria richiesta di accesso dalla società ricorrente, risulta chiara dall’esame degli atti di causa e dell’opposizione all’accesso contestualmente formulata dalla società controinteressata;
c) la “relazione tecnica” oggetto dell’istanza di accesso consiste nei documenti denominati “Magazzino-Documento di sintesi- Sunto” – “Documento di sintesi relativo al modello di organizzazione e controllo del magazzino logistico di distribuzione di prodotti farmaceutici finiti” e ancor più precisamente: “magazzino documento di sintesi revisione 1- 2015; magazzino gestione del processo delle attività e competenze edizione 1- 2014; piano di emergenza edizione febbraio 2014 (manuali contenenti la relazione tecnica che con riferimento ai locali, installazioni e attrezzature, assicuri quelle garanzie previste dalle normative vigenti in ordine alla conservazione e distribuzione dei medicinali)”;
d) la s.r.l. BB Farma ha allegato una serie di circostanze (in particolare, la presenza attiva nella società controinteressata dell’ex Direttore commerciale della ricorrente) che potrebbero fare ipotizzare uno sfruttamento illecito del suo know how da parte di Farmavox;
e) l’interesse all’accesso è concreto, diretto e attuale;
f) il diritto di riservatezza opposto dalla società controinteressata risulta «cedevole».
2.1 – Il TAR ha accolto il ricorso, con la conseguente dichiarazione del diritto della s.r.l. BB Farma di accedere alla documentazione richiesta, come delimitata in corso di causa.
3. – Con l’appello in esame, Farmavox S.r.l. deduce:
I)- l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della l. 241/1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti;
II)- l’errore in procedendo; la violazione e falsa applicazione dell’art. 26 c.p.a., l’irragionevolezza delle statuizioni impugnate.
4. – Si è costituita in giudizio la s.r.l. BB Farma, contestando in fatto e in diritto le deduzioni dell’appellante.
5. – Con successive memorie e repliche, le parti hanno precisato le proprie deduzioni ed eccezioni.
6. – Con l’ordinanza cautelare n. 5685 del 18 dicembre 2015, questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza appellata.
7. – Il Collegio ritiene fondato l’appello sotto l’assorbente profilo della sottrazione al diritto di accesso dei documenti oggetto dell’istanza avanzata dalla s.r.l. BB Farma.
7.1 – Va rilevato, innanzitutto, che l’art. 22, comma 1, della l. 241/1990 esplicitamente qualifica come atti amministrativi soggetti all’accesso anche gli atti «interni… concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», allo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Dunque, la nozione di « documento amministrativo» ricomprende tutti gli atti che siano stati trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell’ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività amministrativa (C.d.S., Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7).
7.2. – Deve rilevarsi, tuttavia, che, ai sensi dell’art. 24, comma 6, lett. d) della legge 241/1990, possono essere sottratti all’accesso gli atti che riguardano la «riservatezza» dell’impresa, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali.
7.3. – Nella fattispecie, oggetto dell’istanza di accesso sono i documenti (meglio individuati in corso di causa – cfr. sopra, punto 2 lett. c ) che attengono alle procedure di gestione e di organizzazione del magazzino/deposito di medicinali della società appellante.
Si tratta di atti riguardanti l’attività d’impresa, che possiedono accentuate caratteristiche di specificità, secondo la dichiarazione della società stessa, non smentita sul punto dalle valutazioni dell’ASL, in quanto contengono il «flow chart di processo per i flussi dei medicinali all’interno del proprio magazzino o perché indicate le specifiche modalità organizzative affinché Farmavox possa essere posta in grado di assicurare prontamente il ritiro dal commercio di lotti di medicinali».
Anche se sono presenti «elementi oggettivi di similitudine» con la documentazione tecnica della controinteressata s.r.l. BB Farma, come ammesso dall’Azienda stessa nella relazione prodotta nel giudizio di primo grado a seguito dell’ordinanza istruttoria del TAR Lombardia, ciò non è sufficiente a far venir meno l’esigenza di tutela della «riservatezza» dei dati tecnico-organizzativi della s.r.l. Farmavox.
7.4. – Non risulta condivisibile, in tal senso, la deduzione della s.r.l. BB Farma secondo cui – per gli «ampi elementi oggettivi di similitudine» tra i documenti prodotti dall’appellante alla ASL e quelli prodotti in precedenza dalla stessa BB Farma S.r.l. – si «legittimerebbe de plano l’accesso ai documenti», in quanto, non esistendo un format ufficiale che le società possano utilizzare come falsariga per la redazione della documentazione tecnica, si sarebbe in presenza di un indice di concorrenza sleale.
7.5. – E’ evidente che la similitudine per alcuni aspetti di un progetto organizzativo aziendale con quello di altre aziende dello stesso settore non esclude la caratterizzazione esclusiva sotto ulteriori aspetti, che ben potrebbero rappresentare «informazioni aziendali riservate», come tali non accessibili.
Rileva, a tal proposito, il dato che la società appellante si affaccia in un mercato in cui la controinteressata – da quanto si evince dai loro scritti difensivi – è leader e che l’utilizzo di strategie organizzative innovative potrebbe essere un elemento di necessaria competitività; l’accesso consentirebbe ai diretti concorrenti, pertanto, la conoscenza di dati sensibili.
Tale constatazione risulta corroborata da argomenti desumibili dall’art. 98 del codice della proprietà industriale, di cui al Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, che sottopone a tutela le «informazioni segrete», ovvero le informazioni aziendali non facilmente accessibili agli altri operatori del settore, che abbiano un valore economico in quanto rimangano segrete e siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono affidate, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.
7.6. – La tesi difensiva della originaria ricorrente non è convincente quando, per dimostrare l’accessibilità dei documenti, afferma che la «documentazione non dettaglia affatto le strategie commerciali dell’appellante, né contiene informazioni commerciali sensibili poichè attiene solo ai profili tecnico/burocratici di gestione dell’attività di distribuzione all’ingrosso dei farmaci. L’accesso non mira, dunque, a conoscere il know-how di Farmavox o a trarne un vantaggio commerciale, ma solo a verificare se siano stati posti in essere atti di concorrenza sleale».
Infatti, per un verso, anche le tecniche organizzative di gestione di un magazzino ben possono rappresentare, come si è osservato, «informazioni commerciali sensibili», riservate e oggetto di segreto industriale e commerciale, in quanto informate da principi esclusivi caratterizzanti l’attività di impresa, la cui conoscenza potrebbe avvantaggiare i concorrenti; per altro verso, la concorrenza sleale, che la originaria ricorrente ipotizza a proprio danno, non sarebbe dimostrata dalla mera utilizzazione da parte di Famavox di tecniche organizzative in parte simili a quelle di BB Farma.
7.7. – L’accoglimento della censura sopra esaminata consente di assorbire gli ulteriori motivi di appello e rende irrilevanti tutte altre eccezioni sollevate dalla s.r.l. BB Farma.
Pertanto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado n. 962 del 2015
8. – Le spese seguono la soccombenza, secondo la regola generale, e si liquidano per entrambi i gradi di giudizio come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando siull’appello n. 9804 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 962 del 2015 e dichiara che la s.r.l. BB Farma non ha diritto di accedere alla documentazione richiesta.
Condanna l’appellata alle spese dei due gradi del giudizio, che liquida complessivamente in euro 5.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 31/3/2016 n.1261 proviene da Giustamm.

Pres. Mozzarelli, Est. Marzano

Sull’annullamento dei provvedimenti relativi all’implementazione della distribuzione diretta dei farmaci per patologie con controllo ricorrente del medico.

1. Servizio sanitario regionale – Distribuzione diretta dei farmaci – Legittimità.
 

1. In base alla normativa vigente di riferimento, le Regioni possono optare per la distribuzione diretta dei farmaci. Oggetto della distribuzione diretta possono essere sia i farmaci inclusi nel prontuario della distribuzione diretta (PHT) che, in presenza di particolari esigenze terapeutiche, i farmaci extra-prontuario.
 

N. 01150/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00592/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 592 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Federfarma Forlì – Associazione Sindacale titolari privati di farmacia della Provincia Forlì – Cesena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Cappelli e Antonino Morello, con domicilio eletto presso il secondo in Bologna, Via S. Vitale 55; 
contro
Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via Marconi 34; 
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
– dell’atto del 18 marzo 2009 prot. 0/16842 inviato ai medici di Medicina Generale della Provincia avente ad oggetto: “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente del medico”, con il quale la distribuzione di numer
– dei modelli di ricettari allegati a tale atto;
– della circolare del 26 marzo 2009 con l’allegato elenco del farmaci;
– del pubblico avviso della AUSL di Forlì avente a oggetto: “Erogazione diretta farmaci per terapie di lunga durata”;
con motivi aggiunti,
– del provvedimento – circolare del Direttore del Dipartimento Cure Primarie prot. n. 0/27602/10-7 del 7 maggio 2009, avente ad oggetto “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente”;
– del provvedimento – circolare del Direttore Sanitario n. 0.34487/13-8 del 6 giugno 2009, avente ad oggetto: “Distribuzione Diretta di farmaci per pazienti con patologie che richiedono un controllo ricorrente: percorso di presa in carico”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2015, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 15 maggio 2009 la ricorrente ha impugnato l’atto del 18 marzo 2009, inviato ai medici di Medicina Generale della Provincia, avente ad oggetto: “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente del medico”, con il quale la distribuzione di numerose categorie di farmaci, già distribuiti dalle farmacie della provincia, è stata affidata in via esclusiva ad otto punti di erogazione diretta, nonchè gli allegati modelli di ricettari, la circolare del 26 marzo 2009 e il pubblico avviso della AUSL di Forlì relativo all’erogazione diretta farmaci per terapie di lunga durata.
L’Azienda USL di Forlì si è costituita in giudizio resistendo al gravame e chiedendone la reiezione.
Con motivi aggiunti notificati in data 8 luglio 2009 la ricorrente ha impugnato anche la circolare del Direttore del Dipartimento Cure Primarie del 7 maggio 2009 e la successiva circolare del Direttore Sanitario in data del 6 giugno 2009, atti inerenti la tematica oggetto di ricorso.
L’Azienda USL di Forlì, successivamente trasformatasi in Azienda USL della Romagna, ha resistito anche all’ulteriore gravame chiedendone la reiezione.
Con ordinanza n. 629 in data 27 agosto 2009 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
Previo deposito di scritti conclusivi e repliche, la causa è stata chiamata e discussa all’udienza pubblica del 26 novembre 2015 e, all’esito, è stata trattenuta in decisione.
2. La ricorrente, Associazione dei titolari di farmacia della Provincia di Forlì Cesena, che ha lo scopo di tutelare, anche in sede giurisdizionale, gli interessi sindacali, economici, tecnici e morali dei propri assistiti (doc. 11 del fascicolo Federfarma), dopo aver premesso una ricostruzione del quadro normativo di riferimento e dato atto di quanto previsto dagli articoli 4 e 8 del D.L. n. 347/2001, sostiene che gli impugnati provvedimenti dell’Azienda sanitaria di Forlì sarebbero illegittimi poiché sovvertirebbero “l’equilibrio territoriale dell’assistenza farmaceutica effettuata dalle farmacie convenzionate, pubbliche e private” (così a pag. 8 del ricorso).
In particolare l’Associazione ricorrente lamenta che, ferma restando la “distribuzione per conto” secondo gli accordi, regionale e locale, l’Azienda USL di Forlì illegittimamente avrebbe autonomamente provveduto alla “Implementazione Distribuzione Diretta Farmaci per patologie con controllo ricorrente” del medico.
L’illegittimità risiederebbe nell’aver “inventato” un nuovo elenco di medicinali non compresi nel PHT; nell’aver individuato nuove categorie di medicinali per patologie e non per molecola (antidepressivi, antiasmatici, etc.) prelevandole dall’elenco dei farmaci di classe A autorizzati dall’A.I.F.A., la cui distribuzione è affidata al sistema delle farmacie (pubbliche e private) convenzionate con il Servizio Sanitario Nazionale, ed affidandone la distribuzione esclusiva a punti situati presso gli ospedali o presso i CUP; nell’aver “inventato” nuovi modelli di ricette per “i farmaci a controllo ricorrente” del medico, che si sostituiscono ai ricettari prescritti dal sistema (ricetta rossa SSN) nazionale e regionale di assistenza farmaceutica.
In sintesi, a dire della ricorrente, l’Azienda sanitaria avrebbe istituito un monopolio provinciale per numerosi farmaci non inseriti nel PHT relativi a diverse patologie, stabilendo che vengano distribuiti esclusivamente dai punti di erogazione diretta, in danno del vigente sistema della distribuzione del farmaco ad opera delle farmacie convenzionate pubbliche e private.
Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la circolare del Direttore del Dipartimento Cure Primarie del 7 maggio 2009, avente ad oggetto “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente” e la circolare del Direttore Sanitario in data 6 giugno 2009, avente ad oggetto: “Distribuzione Diretta di farmaci per pazienti con patologie che richiedono un controllo ricorrente: percorso di presa in carico” sostenendo che, con tali provvedimenti la sostanza delle prescrizioni oggetto dei precedenti atti impugnati sarebbe rimasta immutata essendo state introdotte modifiche meramente terminologiche, una diversa motivazione ed essendosi modificata la durata della terapia, originariamente estesa fino ad un anno senza alcun “controllo ricorrente” e poi ricondotta ai due mesi previsti dalla vigente normativa.
3. Il ricorso introduttivo è affidato a 6 motivi con i quali, nel dedurre violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, la ricorrente formula, in estrema sintesi, due censure.
3.1. Con la prima censura, contenuta nei motivi 1 (in parte), 2, 3 e 6, la ricorrente sostiene che gli atti impugnati si porrebbero in contrasto con l’”Accordo fra la Regione Emilia Romagna e le associazioni di categoria dei farmacisti convenzionati sull’attività di “distribuzione per conto” di cui alla lettera a), art. 8, della legge 405/2001″, stipulato il 1 febbraio 2007 (doc. 4 id.), approvato con deliberazione della Giunta Regionale n. 166 del 12 febbraio 2007.
Con tale Accordo è stato recepito nell’ordinamento sanitario regionale l’elenco dei farmaci contenuto nel PHT — Prontuario della distribuzione diretta, i quali soltanto sarebbero erogabili con la distribuzione diretta: in particolare quelli indicati nell’Allegato A sono quelli oggetto della particolare forma di distribuzione diretta definita “per conto”, consistente nella distribuzione da parte delle farmacie convenzionate dell’Emilia Romagna.
Viceversa, i farmaci individuati dall’Allegato B all’accordo sono oggetto della distribuzione diretta da parte delle strutture.
L’Azienda sanitaria di Forlì, in spregio a tale accordo – per di più prevedendo un diverso modello di ricetta da utilizzare – avrebbe autonomamente esteso il sistema dell’erogazione diretta a farmaci che non solo non sono ricompresi nel PHT (Allegato A all’Accordo del 1 febbraio 2007), ma che sono comuni farmaci di classe A, inseriti nell’elenco dei farmaci liberamente vendibili ai sensi del D.M. 27 settembre 2002, perchè autorizzati dall’A.I.F.A..
Ciò, dunque, a danno delle farmacie pubbliche e private che, di conseguenza, perdono il relativo introito, nonché in violazione dell’art. 6 del D.L. n. 347/2001, che definisce i farmaci in classe A livelli essenziali di assistenza (L.E.A.).
3.2. Con la seconda censura, sviluppata nei motivi 1 (in parte) e 4, la ricorrente deduce l’incompetenza dell’Azienda sanitaria ad adottare atti che la legge riserva esclusivamente alla Regione.
In sostanza la ricorrente rileva che se è vero che le regioni possono intervenire sui meccanismi di distribuzione dei farmaci (art. 4, comma 3 del D.L. n. 347/2001), ivi compreso l’ampliamento dei casi di erogazione diretta dei farmaci, tuttavia, ai sensi degli artt. 4 e 8 del D.L. n. 347/2001, la legge ha riservato tale potere alle Regioni e non anche alle singole aziende sanitarie locali.
Quindi l’estensione della gamma dei medicinali da sottoporre all’erogazione diretta da parte delle sole strutture dell’Azienda USL di Forlì sarebbe viziata, secondo la ricorrente, per violazione delle citate disposizioni, dell’Accordo del 1 febbraio 2007, del Regolamento attuativo e disciplinare tecnico della distribuzione per conto Regione/associazioni di categoria dei farmacisti dell’Emilia Romagna del 26 giugno 2007 (doc. 5 id.), e del Regolamento attuativo stipulato tra l’AUSL di Forlì e le associazioni provinciali di categoria il 30 giugno 2007, che aveva recepito in sede locale il Regolamento regionale.
4. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato le epigrafate circolari con le quali, a suo dire, la AUSL di Forlì, nel tentativo di rimediare ai vizi denunciati con il ricorso introduttivo, avrebbe in realtà ulteriormente evidenziato l’illegittimità del sistema della distribuzione diretta che la sola AUSL di Forlì si è data in Emilia Romagna.
I motivi aggiunti, dunque, propongono censure di illegittimità derivata e censure di invalidità propria.
In particolare, sotto tale secondo profilo, la ricorrente denuncia vizi distinti per ciascuna delle circolari impugnate.
Quanto alla prima, (provvedimento del 7 maggio 2009) la ricorrente rileva che essa dispone: “La Distribuzione Diretta a carico della Azienda Sanitaria persegue l’obiettivo di presa in carico dei “pazienti che richiedono un controllo ricorrente”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 8 della L. 405/2001 e delle successive Delibere di Giunta Regionale n. 539/2002 e n. 166/2007″.
Ciò sarebbe in contrasto con il disposto di legge la quale non si riferirebbe ai pazienti cronici che richiedono un controllo ricorrente, bensì a tipi di medicinali la cui assunzione è rischiosa tanto da richiedente il controllo ricorrente del paziente.
Inoltre la circolare, pur affermando la permanenza, in astratto, del doppio canale di distribuzione, cioè della “ricetta rossa S.S.N” e degli innovativi moduli per l’invio, da parte del medico generale, ai punti di “Distribuzione Diretta Aziendale”, nella sostanza inviterebbe i medici di Medicina Generale a informare compiutamente i cittadini “e ad indirizzarli, ove possibile, verso i punti di Erogazione Diretta distribuiti sul territorio Aziendale”.
Ciò rappresenterebbe un danno per le farmacie, pubbliche e private, le quali, tramite Federfarma, avevano stipulato quell’Accordo quadro regionale che risulterebbe, invece, violato.
Quanto alla circolare del 6 giugno 2009 la ricorrente osserva che, limitandosi ad adottare una diversa terminologia, essa confermerebbe il delineato sistema che sottrae alle farmacie la vendita al pubblico di alcuni gruppi di medicinali.
La violazione dell’art. 8 del D.L. n. 347/2001 sarebbe ravvisabile anche nell’affermazione della AUSL di Forlì secondo cui sarebbero “individuate le seguenti patologie croniche, che spesso si combinano in polipatologia (es.: diabetici, dializzati), per pazienti soggetti a controllo specialistico ricorrente per le quali è prevista la distribuzione diretta di farmaci” (pag. 4 della circolare del 6 giugno 2009).
La ratio della legge, secondo la ricorrente, non sarebbe togliere la vendita di gruppi di medicinali ai pazienti cronici, bensì consentire l’erogazione diretta di categorie di farmaci per la cui assunzione è necessario il controllo ricorrente del paziente.
5. Va tratteggiato sinteticamente il quadro normativo di riferimento.
Il D.L. n. 347/2001, convertito in legge n. 405/2001, ha dettato importanti “interventi urgenti in materia di spesa sanitaria”, anche al fine di indirizzare le regioni e le aziende sanitarie verso la razionalizzazione della spesa farmaceutica.
Per quanto di interesse l’art. 8 introduce misure generali di potenziamento della c.d. distribuzione diretta dei farmaci attraverso la farmacia ospedaliera.
In base all’art. 8, è consentito alle regioni:
“a) stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previsto per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale;
b) assicurare l’erogazione diretta da parte delle aziende sanitarie dei medicinali necessari al trattamento dei pazienti in assistenza domiciliare, residenziale e semiresidenziale;
c) disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci, limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale”.
Tra le forme previste dall’art. 8, solo le misure di cui alla lett. a) riguardano i farmaci “che richiedono un controllo ricorrente del paziente”; si tratta dei farmaci inclusi da AIFA nel c.d. PHT, ossia in prontuario (P) per l’assistenza farmaceutica diretta ospedaliera (H) anche sul territorio (T).
Le misure di cui alle lett. b) e c), invece, non riguardano necessariamente i farmaci del PHT, perché non attengono a farmaci che richiedono un controllo ricorrente del paziente, ma riguardano particolari situazioni soggettive del paziente: il primo ciclo terapeutico dopo la dimissione, oppure pazienti in regime di assistenza domiciliare o residenziale.
In questi due casi, ogni farmaco, anche al di fuori del PHT, può essere erogato direttamente dall’Azienda sanitaria.
L’art. 4 D.L. 347/2001 ha poi previsto, in via residuale, la possibilità per le Regioni di attivare sistemi di distribuzione diretta anche di farmaci non inseriti nel PHT, espressamente al fine di coprire eventuali disavanzi di gestione accertati o stimati, nel rispetto dell’accordo Stato – regioni di cui all’articolo 1, comma 1.
Ai sensi del comma. 3, lett. e) della norma richiamata, infatti, le regioni possono introdurre “c) altre misure idonee a contenere la spesa, ivi inclusa l’adozione di interventi sui meccanismi di distribuzione dei farmaci”.
La Regione Emilia Romagna ha dato attuazione al D.L. 347/2001 con la delibera di Giunta n. 539/2002 (doc. 3 del fascicolo della USL).
Il punto 4, lett. b), della delibera specifica che è dato come obiettivo alle Aziende sanitarie (e costituisce elemento per la valutazione circa il raggiungimento degli obiettivi assegnati ai Direttori Generali) “l’acquisto e la distribuzione diretta tramite le strutture ed i servizi aziendali”, “con particolare riguardo a…” una serie di ipotesi tra le quali “le categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente”.
La delibera, dunque, prevede la distribuzione diretta in considerazione di particolari condizioni del paziente non solo per i farmaci inclusi nel PHT, ma per ogni tipo di farmaco laddove si tratti di pazienti che richiedono un controllo ricorrente.
Successivamente, con delibera n. 166 del 12 febbraio 2007, la Giunta Regionale, dando attuazione a quanto previsto all’art. 8, comma 1, lett. a) D.L. 347/2001, ha recepito l’Accordo sottoscritto il 1 febbraio 2007, fra l’Assessore alle Politiche per la Salute e le Associazioni di categoria dei farmacisti convenzionati, sull’attività di distribuzione “per conto”.
In proposito devono chiarirsi le caratteristiche dei farmaci in PHT e il relativo speciale regime di distribuzione.
Secondo la determinazione AIFA 29 ottobre 2004, il PHT – Prontuario della distribuzione diretta (già contenuto nella nota 37 CUF (ora AIFA), oggi confluito nell’allegato 2), mira, con forme alternative di distribuzione, a garantire “uno specifico monitoraggio dei consumi e la presa in carico e la continuità assistenziale ospedale-territorio.”
La richiamata determinazione AIFA 29 ottobre 2004, definisce i principi su cui si basa il PHT evidenziando, per quanto di interesse: “… la necessità di garantire una continuità assistenziale tra l’ospedale (Area intensiva) e territorio (Area della cronicità); il PHT è concepito come strumento per assicurare tale continuità, ponendo il paziente al centro della strategia assistenziale, caratterizzata da criticità diagnostica e terapeutica e dalla esigenza di un periodico follow-up con la struttura specialistica e da accessi programmati e periodici da parte del paziente.
– In conseguenza di ciò il PHT non scaturisce prioritariamente dalla necessità di un contenimento della spesa, ma dall’esigenza di adeguamento delle strategie assistenziali ai processi di trasformazione in Sanità, senza destrutturare l’attuale sistema dis
– Nel contesto di una adeguata procedura organizzativa, non si crea alcun disagio al paziente, ma anzi si realizza un beneficio potenziale, in quanto vengono contestualmente garantite il follow-up clinico e la distribuzione diretta del
1- Area H, ovvero della terapia intensiva ospedaliera, il cui strumento è il PTO (Prontuario Terapeutico Ospedaliero) e i medicinali sono distribuiti esclusivamente dalla farmacia ospedaliera ai pazienti ospedalizzati o in ospedalizzazione domiciliare.
2- Area HT, ovvero della presa in carico e della continuità terapeutica, il cui strumento è il PHT (Prontuario della Distribuzione Diretta).
3- Area T, ovvero della cronicità o anche di terapie a breve termine per le situazioni cliniche che non richiedono la ospedalizzazione, il cui strumento è il PFN (Prontuario Farmaceutico Nazionale) con prescrizione da parte dei MMG e PLS e distribuzione da parte delle farmacie pubbliche e private”.
6. Così delineato il quadro normativo, e sfrondato da riferimenti non pertinenti al caso di specie, il Collegio deve preliminarmente rilevare che la delibera di G.R. n. 166/2007 da ultimo richiamata recepisce l’Accordo sindacale che, in ossequio ai dettami dell’art. 8, lett. a) D.L. 347/2001, riguarda esclusivamente i farmaci inclusi nel PHT consentendone la distribuzione diretta (limitata a quelli indicati nell’allegato A), anche attraverso le farmacie convenzionate, con una modalità nomenclata distribuzione “per conto”.
Resta chiarito, dunque, che il PHT è sinonimo di “distribuzione diretta”, e che l’art. 8, comma 1, lett. a del D.L. 347/2001, convertito in legge n. 405/2001, consente la scelta di una forma di “distribuzione diretta” dei farmaci, consistente nella c.d. “distribuzione per conto”, attraverso le farmacie convenzionate, previo accordo della regione con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate.
Ma si tratta pur sempre, anche in questa ipotesi, di distribuzione “diretta” di farmaci acquistati dalle aziende presso le case produttrici, la cui consegna ai pazienti viene realizzata attraverso una modalità esterna alle aziende, con aggravio, però, di costi per il servizio sanitario, che è tenuto a corrispondere il compenso alle farmacie (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2014, n. 3594).
Nel caso di specie, dunque, la delibera di G.R. n. 166/2007 da ultimo richiamata e l’accordo sindacale ivi recepito si sono limitati a disciplinare la distribuzione “per conto” dei farmaci del PHT, ma non hanno inciso affatto sul sistema di distribuzione degli altri farmaci, ossia quelli extra PHT, sistema che resta disciplinato dalla richiamata delibera di G.R. n. 539/2002 la quale, come già visto, accorda preferenza alla distribuzione diretta in ogni caso di paziente a controllo periodico, anche perché trattasi di sistema di distribuzione che riduce sensibilmente i livelli di spesa farmaceutica, in linea con la previsione di cui all’art. 4, comma 3, lett. c), D.L. 347/2001.
Gli atti impugnati con il ricorso in epigrafe e con i motivi aggiunti, adottati dalla Azienda USL di Forlì, non riguardano affatto la materia disciplinata dall’Accordo sindacale del 1 febbraio 2007: invero essi riguardano farmaci non inclusi nel PHT e patologie per le quali il paziente deve sottoporsi a controllo periodico, la cui disciplina va ricondotta alla delibera n. 539/2002.
7. Ciò posto, i motivi di ricorso possono scrutinarsi congiuntamente.
L’equivoco di fondo in cui incorre la ricorrente è che il semplice inserimento in classe “A” del farmaco ai fini della rimborsabilità comporti l’obbligo della distribuzione tramite le farmacie convenzionate.
Dal quadro normativo innanzi tratteggiato emerge, infatti, con chiarezza che le Regioni possono optare per la distribuzione diretta dei farmaci, trattandosi di sistema che meglio consente di rispettare i vincoli di spesa.
In altri termini, se è vera la proposizione per cui i farmaci inseriti nel PHT sono oggetto di distribuzione diretta (ivi compresa la modalità “per conto”), non è vera la proposizione contraria, ossia che i farmaci extra PHT debbano essere necessariamente distribuiti dalle farmacie convenzionate e non possano essere, perciò, assoggettati anch’essi alla distribuzione diretta, in presenza di particolari esigenze terapeutiche.
La delibera G.R. n. 539/2002 in proposito ha previsto particolari misure di razionalizzazione della spesa farmaceutica territoriale, indicando fra queste l’estensione della distribuzione diretta a diverse tipologie di farmaci e per diverse categorie di patologie e di pazienti (non riconducibili a quelli poi inclusi nel PHT) demandando espressamente alle Aziende Sanitarie la definizione delle iniziative specifiche a tanto finalizzate.
E’, pertanto, evidente che gli atti impugnati non rappresentano una iniziativa unilaterale dell’Azienda USL di Forlì, ma costituiscono l’attuazione di una precisa indicazione dettata dall’Amministrazione regionale quale “obiettivo per i Direttori Generali, a valere sulla determinazione del compenso aggiuntivo… nonché per la loro valutazione periodica ai sensi dell’art. 3bis, comma 6, del D.Lgs. 502/92…” (così a pag. 8 della delibera).
Ciò non significa, peraltro, come opinato dalla ricorrente, che l’adozione delle suddette misure sia appannaggio esclusivo dei Direttori Generali, atteso che per il raggiungimento dell’obiettivo, che richiede cognizioni tecniche e misure organizzative specifiche, è più che ragionevole che l’organo di vertice si avvalga dei Direttori dei Dipartimenti.
Parimenti gli atti impugnati non incidono sui livelli essenziali di assistenza previsti dall’art. 6 del D.L. n. 347/01, i quali riguardano esclusivamente il regime di rimborsabilità di alcuni farmaci che, nel caso di specie, non è stato in alcun modo modificato.
Né può dirsi minato, per effetto dei diversi ricettari istituiti, il sistema di tracciabilità dei farmaci all’interno del sistema informativo al fine di tenere monitorato il consumo di farmaci e la spesa farmaceutica complessiva.
Peraltro, non incidendo gli atti impugnati sulla distribuzione diretta dei farmaci inclusi nel PHT, dei quali soltanto si occupa l’Accordo sindacale del 1 febbraio 2007 che la ricorrente assume violato e, dunque, non presentando essi profili di lesività in tal senso, è perfino revocabile in dubbio che la ricorrente abbia interesse a formulare censure di sorta su di essi.
8. Quanto ai motivi aggiunti il Collegio rileva che, per le ragioni innanzi evidenziate, ossia per la non incidenza degli atti ivi impugnati su quanto disciplinato dall’Accordo Sindacale del 1 febbraio 2007 e dal Regolamento attuativo del 26 giugno 2007, il gravame è certamente inammissibile per difetto di interesse.
In ogni caso le censure ivi formulate sono anche infondate.
La ricorrente, infatti, lamenta, in estrema sintesi, che l’Azienda USL di Forlì abbia sottratto alle farmacie convenzionate una “fetta” del mercato dei farmaci con motivazioni che contrasterebbero con la ratio sottesa al sistema di distribuzione diretta dei farmaci inclusi nel PHT.
Ribadito che si tratta di atti che non interferiscono con i farmaci compresi nel PHT, il Collegio rileva che, in ogni caso, l’Azienda resistente non ha inteso erogare direttamente tutti i farmaci reperibili sul libero mercato farmaceutico ma si è limitata ad assicurare, soltanto ai pazienti che richiedono un controllo ricorrente (così come previsto dalla D.G.R. n. 539/2002), l’assistenza farmacologica come se essi fossero in regime ospedaliero, disponendo la completa tracciabilità del percorso terapeutico e riabilitativo.
Nell’ambito di tale processo terapeutico di presa in carico, l’Azienda ha peraltro previsto la distribuzione diretta di farmaci solo per i pazienti (soggetti a controllo specialistico ricorrente) che siano affetti esclusivamente dalle patologie croniche ivi individuate, anche considerando che spesso esse si combinano in polipatologia (es.: diabetici, dializzati).
Osserva il Collegio che, innanzitutto, non si tratta di una previsione generalizzata, bensì limitata ad una ristretta categoria di pazienti e di patologie; in ogni caso si tratta di scelte organizzative, non soltanto del sistema di distribuzione dei farmaci ma, ancora più a monte, di modalità di assistenza e monitoraggio di alcune categorie di pazienti cronici, che rientrano nella piena disponibilità dell’Azienda Sanitaria, in coerenza con quanto stabilito dalla richiamate delibere regionali, e che dunque risultano immuni dai denunciati vizi, non risultando né illogiche né irragionevoli ma, al contrario, totalmente in linea con il dettato legislativo.
Per quanto precede il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, li respinge.
Condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio che liquida in € 12.000,00 (dodicimila), oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere
Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 17/12/2015 n.1150 proviene da Giustamm.

1. Le principali questioni interpretative
La sentenza del T.a.r. Umbria cui sono dedicate le presenti riflessioni si inserisce in un ambito tematico di enorme rilievo e delicatezza, concernente le modalità di organizzazione del servizio pubblico erogato attraverso la rete farmaceutica territoriale.
L’evoluzione normativa e giurisprudenziale ha, invero, evidenziato una serie di problematiche che ruotano intorno alla forma societaria di gestione delle farmacie, sia private che comunali, e che spaziano dal rapporto fra normativa generale e disposizioni speciali, alla applicabilità al servizio farmaceutico della disciplina relativa ai servizi pubblici locali, alla ammissibilità di ipotesi di scissione fra la titolarità e la gestione dell’esercizio farmaceutico.
Nel caso deciso dalla pronuncia in commento, una società impugna l’atto che, a seguito delle operazioni di gara svolte mediante procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, individua il concessionario della gestione di una farmacia comunale. Il ricorso principale viene, tuttavia, dichiarato inammissibile per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dal controinteressato deducendo il difetto di legittimazione della società ricorrente: quest’ultima, infatti, poiché esercita come attività prevalente la compravendita e la cessione di beni immobili propri, nonché il commercio di prodotti alimentari e non alimentari, non comprende, nell’oggetto sociale, la gestione della farmacia, risultando perciò priva del requisito indispensabile prescritto degli artt. 7 e 8 della L. 8 novembre 1991 n. 362.
Le censure della ricorrente principale avevano ad oggetto: la posizione giuridica della società risultata aggiudicataria, ritenuta in conflitto con la disciplina generale in tema di titolarità ed esercizio-gestione delle farmacie nel nostro ordinamento laddove prescrive che la direzione della farmacia venga affidata ad uno dei soci che ne diviene il responsabile (art. 7, comma 3); l’inosservanza degli obblighi di sottoscrizione della documentazione allegata all’offerta; l’erronea valutazione dei punteggi relativi ai servizi offerti; l’eccessiva genericità dei criteri da utilizzare per l’aggiudicazione dell’appalto; la tardiva predisposizione, dopo l’apertura delle buste, di sottocriteri nuovi e diversi rispetto a quelli previsti dal bando; la mancanza di una competenza tecnica qualificata in capo ai componenti la Commissione e ulteriori irregolarità negli atti di approvazione dei lavori della Commissione stessa.
Ma, come già segnalato, il tribunale amministrativo giudica inammissibile il ricorso principale in quanto intentato da una società la cui partecipazione alla gara era preclusa dal fatto che nell’oggetto sociale della stessa non è contemplata la gestione di una farmacia: di qui, l’incompatibilità con la natura e le caratteristiche del servizio oggetto di gara, ai sensi della normativa vigente in materia di disciplina del settore farmaceutico rappresentata, in particolare, dagli artt. 102 e 372 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, e dall’art. 7, comma 2, L. n. 362 del 1991, cit.
Il r.d. n. 1265 del 1934, infatti, sancisce il divieto di cumulare l’esercizio della farmacia con quello di altre professioni o arti sanitarie (art. 102) ed estende ai farmacisti addetti alle farmacie comunali le norme dettate per i sanitari condotti fra cui spicca l’incompatibilità con la professione di commerciante (artt. 372 e 78).
Altre incompatibilità sono stabilite a carico del farmacista, il quale non può assumere la direzione di una officina (art. 144, r.d. n. 1265, cit.), non può esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali art. 13, L. n. 2 aprile 1968 n. 475) né può svolgere qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco (art. 8, L. n. 362 del 1992, cit.).
Proprio quest’ultima preclusione, introdotta in origine per i soli titolari o soci di farmacie private, è stata al centro di una nota e rilevante pronuncia della Corte costituzionale, la n. 275 del 24 luglio 2003[1], opportunamente richiamata dal T.a.r. Umbria, che ha rilevato l’irragionevolezza dell’esenzione per le farmacie comunali dal medesimo divieto, che peraltro è espresso attraverso una formulazione che risulta comprensiva e riepilogativa di tutte le varie ipotesi di incompatibilità ex lege sopra riportate[2]: secondo la Corte costituzionale, tali incompatibilità, disseminate in numerose disposizioni di legge e previste per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, sono da considerarsi ormai compendiate nell’art. 8 in questione, norma che assume il “valore di un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie” (§ 8 del Considerato in diritto).
Degno di sottolineatura, nell’economia della sentenza, è il passaggio in cui si riconosce la possibilità di una scissione tra i due momenti della titolarità e della partecipazione alla gestione di una farmacia comunale: in forza di tale scissione è consentito l’affidamento della gestione della farmacia a terzi, mentre la titolarità rimane in capo al Comune.
Ciò che non sarebbe derogabile è, invece, l’esclusività dell’oggetto sociale, il cui fonda mentova rinvenuto nella finalità di evitare conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, conseguentemente, sull’effettività della tutela del diritto alla salute.
Altra precisazione attiene al riconoscimento come legittima della scelta di attribuire la direzione della farmacia comunale ad un soggetto diverso dai soci, contrariamente all’obbligo operante in tal senso per le farmacie private: rispetto alle quali una simile prescrizione si connette strettamente al limite numerico di quattro farmacie, previsto dall’art. 7, comma 4-bis, della citata L. n. 362 del 1991.
Le pagine seguenti saranno dedicate, pertanto, al’analisi dei due aspetti di maggior rilievo toccati dalla decisione del T.a.r. Umbria: l’ammissibilità della scissione tra titolarità e gestione della farmacia, alla luce dell’evoluzione del nostro ordinamento; la legittimità del ricorso allo strumento della concessione di servizi per l’affidamento della gestione, in mancanza di disposizioni specifiche in materia e in presenza di orientamenti discordanti del giudice amministrativo.

2. I rapporti tra titolarità e gestione nell’evoluzione legislativa
Nella sua formulazione originaria, l’art. 11, l. n. 475 del 1968, cit., imponeva al titolare della farmacia, pena la decadenza dal titolo, di avere la gestione diretta e personale dell’esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia; e consentiva, in alcune ipotesi tassativamente enucleate (motivi di salute, assolvimento di obblighi militari o di funzioni pubbliche elettive, gravi motivi di famiglia, ferie annuali) la sostituzione temporanea del titolare con altro farmacista nella conduzione professionale ed economica della farmacia.
La inscindibilità, o necessaria coincidenza, della titolarità della sede farmaceutica con l’effettiva gestione dell’azienda aveva indotto la Corte di cassazione a dichiarare in più occasioni la nullità dei contratti di società stipulati dal titolare con un terzo ed avente ad oggetto la sola conduzione commerciale dell’azienda (Cass. civ., sez. un., 8 novembre 1983 n. 6587).
Su posizioni analoghe si era attestata la letteratura giuridica (B.R. Nicoloso), incline ad escludere l’ammissibilità di concedere in affitto o in usufrutto la gestione della farmacia, in quanto «nell’un caso come nell’altro il titolare dell’azienda rimane pur sempre spogliato in favore dell’usufruttuario e dell’affittuario di ogni potere dispositivo e responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia, postulato dall’ordinamento farmaceutico».
Si voleva, con ciò, evitare che il conferimento della gestione dell’esercizio farmaceutico attraverso l’utilizzo di strumenti differenti da quelli espressamente previsti dalla legge finisse per vanificare il potere dispositivo dell’imprenditore farmacista e i diritti e le facoltà inerenti al suo status di titolare della farmacia, traducendosi in un mezzo elusivo del quadro di responsabilità gravanti ex lege sul titolare stesso.
L’art. 11, comma 1, l. n. 362 del 1991, cit., innovando la legislazione del 1968, rimette al titolare della farmacia la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia, ampliando i presupposti della sostituzione temporanea (gravidanza, parto e allattamento; adozione di minori e affidamento familiare; assunzione di incarichi sindacali elettivi a livello nazionale) che rimane l’unico strumento di dissociazione (comunque provvisoria ed eccezionale) della titolarità dalla gestione.
Dall’obbligo di gestione diretta e personale si passa, così, alla imputazione della responsabilità per la gestione: uno schema diverso, che tiene conto della contemporanea introduzione (ad opera dell’art. 7 della stessa l. n. 362) di forme di gestione societaria (società di persone, ossia in nome collettivo o in accomandita semplice, e società cooperative a responsabilità limitata) che si aggiungono alla modalità tradizionale di gestione da parte del farmacista persona fisica e che costituiscono una notevole e significativa novità per il sistema.
Il predetto art. 7 prevede che la direzione della farmacia gestita dalla società sia affidata ad uno dei soci che ne è responsabile (comma 3) e stabilisce delle limitazioni – di carattere territoriale/provinciale all’ambito operativo dei soci farmacisti e della società e di carattere numerico, rappresentati dalla titolarità di una sola sede da parte della società e alla partecipazione ad una sola società speziale da parte di ciascun farmacista – successivamente abrogate dall’art. 5, commi 5 e 6, del d. l. 4 luglio 2006 n. 223, che lascia in vita l’unico contingente massimo di quattro farmacie esercibili dalla società (comma 6-ter).
Regola generale è che il trasferimento della titolarità della farmacia, consentito dalla legge al titolare o ai suoi eredi (art. 12, l. n. 475/1968, modif. dall’art. 6, l. 22 dicembre 1984 n. 892 e dall’art. 13, l. n. 362/1991), è valido soltanto se insieme col diritto di esercizio della farmacia viene trasferita anche l’azienda commerciale che vi è connessa (comma 11).
La regola pare applicarsi anche in senso inverso, non potendo la gestione essere dissociata dalla titolarità, quanto meno nel caso delle farmacie private, in forza di un legame indissolubile fra le due entità, e nonostante l’evoluzione normativa e giurisprudenziale consenta ormai il ricorso non solo ad alcune tipologie societarie, ma perfino alla costituzione di un trust per favorire il passaggio generazionale previsto dalla legge e salvo sempre il rispetto dell’interesse pubblico alla corretta gestione della farmacia.
Con una recente sentenza[3], il giudice amministrativo ha, infatti, avuto modo di chiarire che il trust non comporta, di per sé stesso, una violazione o elusione del principio in base al quale titolarità e gestione della sede farmaceutica devono necessariamente coincidere e congiungersi in capo al medesimo soggetto, atteso che la sua istituzione comporta un vero e proprio trasferimento di proprietà dell’azienda in favore del trustee il quale, pertanto, risulta allo stesso tempo titolare e gestore diretto e personale dell’azienda, sebbene per un periodo di tempo limitato e con l’obbligo di ritrasferirla agli eredi nel momento stabilito dall’atto istitutivo.
Il tema dei rapporti fra titolarità e gestione nelle società miste pubblico/privato costituite per la gestione di farmacie comunali è stato affrontato sempre dalla giurisprudenza amministrativa[4], laddove si è occupata della posizione del socio privato di minoranza.
In tale occasione il collegio ha fissato i seguenti punti: a) l’aspetto cruciale sta nella qualificazione del ruolo del socio privato all’interno della società mista, socio che entra a far parte della società per un periodo di tempo predeterminato e con il compito non solo di conferire il capitale per l’istituzione della farmacia ma anche di fornire le competenze professionali necessarie alla gestione dell’attività (tanto che proprio alla gestione è orientata la maggior parte dei parametri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nel bando di gara, e che lo statuto della società mista attribuisce al medesimo i 2/3 degli utili netti di gestione e gli riserva la scelta dell’amministratore delegato con poteri di gestione comprendenti tutte le scelte manageriali e organizzative necessarie per la realizzazione degli interessi della società; b) l’importanza del ruolo del socio privato non deve però indurre alla conclusione che allo stesso sia conferita pro tempore anche la titolarità della farmacia, che è collegata formalmente al provvedimento autorizzatorio e sostanzialmente alla quota sociale di maggioranza riservata espressamente al Comune; c) lungo queste linee si distinguono tra loro e assumono rilievo autonomo il concetto di titolarità della farmacia (derivato dall’impostazione statica tradizionale: v. art. 11 della legge 2 aprile 1968 n. 475) e quello di gestione dei servizi di farmacia (che a partire dal d.l. 223/2006 riflette invece la nuova visione economica dell’attività). La società mista è solo un veicolo gestionale: il soggetto che detiene la maggioranza del capitale è anche titolare della farmacia, il socio di minoranza è coinvolto solo nella gestione; d) i limiti che valgono per la titolarità non possono essere estesi alla gestione. Dunque, facendo ancora riferimento all’art. 7 della legge 362/1991, il socio di minoranza della società mista partecipa alla gestione ma non alla titolarità, sicché non subisce il vincolo del numero di farmacie o quello territoriale della sede legale (entrambi stabiliti solo per la titolarità), e neppure la riserva della direzione a favore dei soci. Il comma 2 del predetto art. 7 deve essere inteso nel senso che l’oggetto esclusivo della società attiene ai servizi di farmacia, e non a una specifica farmacia. Il comma 3 ha lo scopo di regolare il potere di direzione (inteso come potere di indirizzo), che deve essere svolto da uno dei soci (non necessariamente da quello di maggioranza), mentre la posizione di direttore operativo, che costituisce uno degli elementi della gestione in concreto, può essere attribuita anche a un soggetto privo della qualità di socio. La cancellazione del comma 6 permette a ciascun farmacista (persona fisica o società) di partecipare a un numero illimitato di società in qualità di socio non titolare e di dare anche, qualora vi siano accordi in questo senso, il proprio contributo nella gestione. La posizione di socio di minoranza può essere assunta proprio perché il soggetto risulta coinvolto nella sola gestione aziendale, lasciando impregiudicata la titolarità in capo al socio di maggioranza che conserva i diritti e gli obblighi inerenti a tale status.

3. Sulla legittimità del ricorso alla concessione di servizi per l’affidamento della gestione
È controverso in giurisprudenza se, tra le alternative di cui gli enti locali dispongono per organizzare la gestione delle farmacie comunali, vi sia anche l’affidamento a terzi tramite gara.
Si ricorda, in proposito, che la concessione di servizi trova la sua regolamentazione nell’art. 30 del codice dei contratti pubblici (il citato d. lgs. n. 163 del 2003 e s.m.i.), il quale prevede che il concessionario – cui spetta il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio – debba essere scelto nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, segnatamente, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi (comma 3).
Mentre il T.a.r. Umbria, nella sentenza qui annotata, in linea con altri precedenti[5], propende per la utilizzabilità dello strumento concessorio, di opposto avviso è altro indirizzo del giudice amministrativo, che fa leva sulla estraneità del modello della concessione a terzi rispetto alle modalità gestorie delineate dall’art. 9, comma 1, l. n. 475 del 1968; e avverte come, diversamente opinando, risulterebbe sostanzialmente vanificata la ratio che governa la disciplina di settore, risalente per l’appunto al 1968 e mantenuta ferma anche dopo la novella del 2012 (d.l. n. 1, conv. in l. n. 27), da considerarsi “espressione del principio generale di mantenimento della gestione in capo all’ente locale titolare della farmacia, con conseguente implicita riconferma dell’impraticabilità di diversi modelli”[6].
In altre parole, la concessione non sarebbe riconducibile a nessuna delle forme di gestione elencate dalla legge del 1968, insuscettibile di essere interpretata in modo aperto, tanto più dopo che il d.l. n. 1 del 2012 ha previsto che alcune specifiche categorie di farmacie neo-istituite (presso le stazioni ferroviarie, gli aeroporti civili, le stazioni marittime, le aree di servizio autostradali e i centri commerciali) siano offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede, i quali non possono cedere la titolarità o la gestione delle stesse ma soltanto rinunciare tout court all’esercizio del diritto di prelazione rendendo, di conseguenza, vacante la sede oggetto della rinuncia (art. 11, comma 10).
Il quesito di fondo si appunta, dunque, sulla tassatività o meno dello schema introdotto dalla l. n. 475 e sulla applicabilità o meno al servizio farmaceutico della normativa generale sui servizi pubblici locali, tenuto conto, da un lato, del fatto che l’attività di gestione delle farmacie comunali costituisce esercizio di un servizio pubblico essenziale in quanto rivolta al soddisfacimento di fini sociali (art. 112, d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – T.U. enti locali) e, dall’altro, che le farmacie comunali formano un’area espressamente sottratta alla disciplina ordinaria sul conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008 n. 112, peraltro abrogato a seguito di referendum popolare, ma poi parzialmente riproposto dall’art. 4, d.l. 13 agosto 2001 n. 138, che al comma 34 recava un’analoga clausola escludente per le farmacie comunali, e in seguito dichiarato a sua volta illegittimo dalla sentenza 20 luglio 2012 n. 199 della Corte costituzionale).
Le forme gestorie enucleate dalla l. n. 475 del 1968 (art. 9 e s.m.i.) sono, in particolare: a) la gestione in economia; b) la gestione a mezzo di azienda speciale; c) la gestione a mezzo di consorzi tra comuni; d) la gestione a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune stesso abbia la titolarità.
Con l’ultima opzione si dà vita ad una società a partecipazione mista pubblico-privata con l’ente locale che esercita un controllo diretto sul socio operativo privato, il farmacista, il quale conferisce un prezioso apporto in termini di competenza, professionalità e rapporto umano con l’utenza nell’ambito dello svolgimento di un servizio pubblico a tuttora significativa caratterizzazione sociale.
Tuttavia, l’ordinamento si è evoluto verso nuove frontiere, travalicanti i confini della l. n. 475 (l’art. 12, comma 1, l. 23 dicembre 1992 n. 498, in seguito abrogato dal T.U. enti locali, consentiva, ad es., la costituzione di s.p.a. senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria); e a tale evoluzione ha fornito un contributo decisivo la giurisprudenza.
In materia è intervenuto con rilevanti pronunce il Consiglio di Stato, rilevando come il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con d.lgs. n. 267 del 2000, cit., abbia disciplinato in toto agli artt. 112 ss. la materia dei servizi pubblici locali, nel cui ambito ricade il servizio farmaceutico, prevedendo (art. 113, lett. c) tra le forme di gestione quella a mezzo società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazione al capitale dell’ente pubblico locale[7].
Rispetto a tale quadro normativo è stato evidenziato che “il T.U. 18 agosto 2000 n. 267, ha regolato l’intera materia delle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l’abrogazione delle leggi interiori che regolavano le forme di prestazioni di singoli servizi, come appunto l’art. 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968, nel testo stabilito dall’art. 10 della legge 8 novembre n. 362”[8].
Si è posto, in particolare, il problema se la normativa vigente osti alla costituzione di una società a capitale pubblico e privato per la gestione di una farmacia comunale, quando non è prevista nella compagine sociale la presenza di farmacisti che, al momento della costituzione della società, vi prestino servizio.
Il giudice amministrativo si è espresso per l’ammissibilità della formula suddetta, tanto più dopo l’abrogazione del succitato art. 23-bis: il che “ha determinato la reviviscenza del quadro precettivo derivante dagli artt. 113, 113 bis, 115 e 116 del d.lgs. n. 267 del 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, che non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici. Del resto le disposizioni prima richiamate sono parte di un complesso di norme attuative di principi dell’Unione europea in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, con la conseguenza che una interpretazione “esclusiva” dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 più volte citato dall’effetto abrogativo – nel senso di riservare la partecipazione alla società di capitali solo ai farmacisti dipendenti – dovrebbe essere disapplicata per contrasto con il diritto europeo o in ogni caso sottoposta al giudizio della Corte di Giustizia”[9].
Una posizione non dissimile è stata assunta, d’altra parte, dalla Corte dei Conti[10] che ha ritenuto “non tassativo” l’elenco di cui all’art. 9, l. n. 475 del 1968, dovendo i modelli di gestione ivi previsti trovare integrazione con i principi comunitari in materia di servizi pubblici locali, con possibilità, in definitiva, di costituire società di gestione a capitale totalmente pubblico, totalmente privato o misto senza vincoli in ordine alle qualità soggettive del socio privato[11].
Conformemente, la prassi registra ormai frequenti casi di gestione delle farmacie comunali attraverso società di capitali unipersonali e con il coinvolgimento di soci diversi dai farmacisti.
L’estrema variabilità della composizione societaria, ma anche dello stesso oggetto sociale, consente ai Comuni di far fronte alle esigenze finanziarie e di cassa, sempre più impellenti nell’attuale congiuntura politico-economica, attraverso la riscossione di un adeguato corrispettivo, e al contempo programmare ed attuare flessibili e proficue strategie di governance e modalità operative che assicurino efficienza, efficacia ed economicità nella gestione del servizio, e anche i requisiti di qualità definiti attraverso la stipula di appositi contratti di servizio.
La ridotta percentuale del numero di farmacie pubbliche sul nostro territorio nazionale (meno del 10% rispetto al totale degli esercizi) testimonia una mutata percezione del ruolo da esse svolto rispetto alle loro origini storiche[12]: l’obiettivo di assicurare al dispensazione dei farmaci alle fasce meno abbienti della popolazione è oggi raggiunto dalla organizzazione capillare della rete delle farmacie, in prevalenza private ed operanti quali concessionari di pubblico servizio, e dalla correlata conformazione pubblicistica dello statuto che regola l’attività di assistenza farmaceutica.
Il ruolo sociale della farmacia pubblica, raffigurato dalla gestione diretta o dall’azienda speciale totalmente controllata dal Comune, è oggi messo in discussione anche dall’impatto della crisi economico-finanziaria, dagli effetti delle norme sulle privatizzazioni introdotte a partire dagli anni 90 dello scorso secolo, dai vincoli di spesa discendenti dai patti di stabilità che precludendo l’assunzione di nuovo personale rendono assai difficoltosa, se non impossibile, la gestione in economia del servizio farmaceutico.
Se a questo si aggiungono le recenti previsioni legislative di divieto introdotte negli ultimi anni a carico dei Comuni, specialmente di quelli dalle piccole dimensioni, per quanto attiene alla possibilità di costituire aziende speciali e società partecipate (cfr. art. 3, comma 27, l. 24 dicembre 2007 n. 244; art. 14, comma 32, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, conv, in l. 30 luglio 2010 n. 122, come modificato dall’art. 1, comma 550, l. 27 dicembre 2013 n. 147)[13], ci si rende conto di quanto sia ingiustamente ed ulteriormente penalizzante per l’ente locale precludergli di avvalersi dello strumento concessorio, nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e libera competitività sanciti dal TFUE e dalle libertà che esso accorda agli operatori economici anche rispetto all’assunzione di compiti di gestione di attività socialmente caratterizzate.
Del resto, l’opinione contraria, di cui si è dato sopra conto, sembra riporre un’eccessiva enfasi su elementi circoscritti e non particolarmente significativi: l’attribuzione generalizzata del diritto di prelazione ai Comuni disposta una tantum dalla più recente legislazione in materia di assistenza farmaceutica (art. 11, comma 10, d.l. n. 1 del 2012) esclude sì – con riguardo a quella sola fattispecie – la cessione della titolarità “o” della gestione da parte del Comune prelazionario ma, utilizzando la disgiuntiva, lascia ad ogni modo intendere che le due entità possono essere anche assoggettate ad una sorte distinta.
Tornando al regime ordinario, si pensi al caso del Comune che intenda – per una delle ragioni sopra esposte – sostituire la gestione in economia con il diverso modello dell’affidamento a terzi, trasferendo la disponibilità materiale e giuridica dei soli beni strumentali all’esercizio dell’impresa, ma conservando la titolarità del servizio pubblico: una simile operazione, alla luce delle coordinate di sistema, sembra potersi ritenere consentita.

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[1] Per un commento alla decisione, L. Geninatti Satè, Sul conflitto d’interessi nella gestione dei servizi pubblici, in Foro amm.-C.d.S., 2003, 3263 ss.
[2] Da segnalare che per il titolare o socio di farmacia l’incompatibilità è nel frattempo venuta meno rispetto alla sola attività di distribuzione del farmaco con l’entrata in vigore dell’art. 5, comma 5, d.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248, sicché è oggi possibile richiedere l’autorizzazione allo svolgimento di questa attività parallela. Inoltre, la lettura coordinata dell’art. 100, commi 1 e 3, d. lgs. 24 aprile 2006 n. 219, potrebbe aprire una breccia anche a favore delle aziende di produzione farmaceutica.
[3] Tar Lombardia – Brescia, sez. II, 30 luglio 2014 n. 890.
[4] Tar Lombardia – Brescia, sez. II, 20 gennaio 2012 n. 84.
[5] T.a.r. Sicilia – Catania, sez. IV, 28 giugno 2011 n. 1598.
[6] T.a.r. Toscana, sez. II, 7 luglio 2011 n. 1165; T.a.r. Piemonte, sez. II, 14 giugno 2013 n. 767, ove si afferma che “non esiste nessuna norma che preveda espressamente la possibilità di separare la titolarità della gestione delle farmacie comunali, risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all’ente locale (pur nella varietà delle forme e nei modi indicati dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968)”. In dottrina, considerazioni di carattere generale sul tema sono svolte da F. Giovagnoli, Titolarità e gestione delle farmacie nella normativa comunitaria ed italiana, in Rass. Avv. Stato, 2009, fasc. 3, 74 ss.
[7] In tema, B.R. Nicoloso, La gestione societaria della farmacie comunali nella giurisprudenza dopo il T.U. n. 267 del 2000, in Ragiusan, 2007, fasc. 283-284, 256 ss.
[8] Cons. St., sez. V, 8 maggio 2007 n. 210; sez. III, 9 luglio 2013 n. 3647.
[9] In questi termini, Cons. St., sez. III, 31 ottobre 2014 n. 5389.
[10] Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la regione Lombardia, delibera 26 settembre 2011 n. 489.
[11] Il modello di gestione societaria (pubblico/privata) della farmacia comunale, senza predeterminazione legale dei soci, si giustifica con l’opportunità di innestare elementi di efficacia e duttilità tipici di una impostazione imprenditoriale/aziendalistica che tuttavia si armonizzi con la fondamentale esigenza di assicurare alla popolazione un rifornimento di medicinali sicuro e di qualità: possibilità di ampliamento della gamma di servizi offerti, adeguatezza dello strumento sotto il profilo economico, flessibilità del modello organizzatorio della società mista, perseguimento di più elevati livelli di efficienza aziendale, etc.
[12] Nel senso che «la preoccupazione di riservare all’ente locale la gestione del servizio farmaceutico in quanto servizio che ha il fine di assicurare la tutela del fondamentale diritto alla salute, ovvero in quanto servizio di carattere “sanitario” e conseguentemente non concorrenziale, sembra non essere fondata», ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, deliberazione 23 aprile 2014 n. 15.
[13] Per un’attenta disamina delle ragioni, logiche e normative, che ostacolano il ricorso alla costituzione da parte dei Comuni di società partecipate di gestione ed incentivano la liberalizzazione del servizio pubblico locale mediante l’affidamento a strutture estranee ai Comuni stessi, B. R. Nicoloso, Da un’apodittica liberalizzazione ad un’acritica razionalizzazione del sistema farmacia pianificato sul territorio nelle leggi di stabilità e di crescita del biennio 2011/2012, in Sanità pubblica, 2012, fasc. 5, 5 ss. Una sottolineatura del tendenziale disfavore della recente legislazione nei confronti delle società a partecipazione pubblica, in un’ottica di promozione degli affidamenti a tutela della concorrenza, è contenuta in Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la regione Lombardia, delibera 8 novembre 2011 n. 570.

(pubblicato il 30.12.2014)

Note

L'articolo La gestione in forma societaria degli esercizi farmaceutici fra vecchi e nuovi problemi proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. D’Alessio
Regione Abruzzo (Avv. Stato) c. Tiberio (avv. Laureti)

Farmacie – Dispensari farmaceutici – Criteri di affidamento della gestione – Individuazione – Vicinanza – Non ha valore tassativo – Individuazione a mezzo gara dell’offerta più rispondente alle esigenze del pubblico interesse – Prevalenza

Per l’affidamento di un dispensario farmaceutico il criterio della preferenza del farmacista titolare della sede farmaceutica più vicina previsto dall’art. 1, comma 4, della L. 8 marzo 1968 n. 221 non è tassativo e va interpretato nel senso che il requisito della maggiore vicinanza debba recedere di fronte ad un offerta che, pur se presentata da un farmacista titolare di altra sede farmaceutica, risulta secondo l’apprezzamento dell’amministrazione più rispondente alle esigenze di pubblico interesse per la qualità dei servizi proposti a tutela della salute della popolazione assistita.

— *** —

A conclusioni analoghe erano pervenuti, in giurisprudenza, Cons. St., sez. III, 16 luglio 2012 n. 4172 e, in dottrina, G. Fares, Brevi note sul criterio preferenziale della vicinitas nell’affidamento dei dispensari farmaceutici, in GiustAmm.it – Diritto farmaceutico, N. 1/2011.

FATTO E DIRITTO

1.- La dr.ssa Rosaria Tiberio, titolare di Farmacia sita nel Comune di Pescosansonesco (PE), ha impugnato davanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sede di Pescara, la nota del 12 settembre 2013, con la quale la Regione Abruzzo ha invitato i titolari delle sedi farmaceutiche dei Comuni limitrofi al Comune di Corvara (PE) a manifestare la propria disponibilità a ricevere l’affidamento del dispensario istituito temporaneamente in detto Comune, nonché il provvedimento, in data 6 novembre 2013, con il quale la Regione ha affidato la gestione del dispensario farmaceutico al dr. Salvatore Pirrone, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Pietranico (PE).
2.- Il T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, con sentenza n. 86 dell’11 febbraio 2014, ha accolto il ricorso.
Secondo il T.A.R., infatti, in materia di valutazioni comparative, «onde evitare che la discrezionalità nella scelta dell’offerta da preferire finisca per essere rimessa all’arbitrio dell’Amministrazione, in violazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’agire amministrativo, il potere valutativo deve essere esercitato all’interno di una cornice predeterminata di criteri generali di valutazione, i quali pertanto devono essere preventivamente individuati ed indicati dall’Amministrazione» mentre, nella fattispecie, nella lettera d’invito del 12 settembre 2013, erano state richieste solo genericamente «indicazioni delle condizioni di gestione che si intendono predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente», con la conseguenza che illegittimamente l’Amministrazione, in sede di valutazione, «senza alcuna predeterminazione», aveva «ritenuto arbitrariamente di dare valore preponderante al maggiore numero di ore offerto da uno dei soggetti interessati, anche rispetto a quello della maggiore vicinitas di cui all’articolo 1 della legge n. 221 del 1968».
3.- La citata sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, è stata appellata dalla Regione Abruzzo che ne ha sostenuto l’erroneità sotto diversi profili.
All’appello si oppone la dr.ssa Tiberio che ne ha chiesto la conferma.
3.1.- Nella Camera di Consiglio del 26 giugno 2014 la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata è stata accolta con ordinanza n. 2803 del 2014.
3.2.- Alla Pubblica Udienza del 13 novembre 2014 l’appello è passato in decisione.
4.- L’appello è fondato e deve essere accolto.
L’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968 prevede, al comma 4, come sostituito dall’art. 6 della legge 8 novembre 1991, n. 362, che la gestione dei dispensari «è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina».
Come si evince dalla lettura dell’indicata disposizione, per la scelta del farmacista al quale affidare un dispensario, la legge accorda una preferenza al titolare della farmacia più vicina ma non esclude che l’Amministrazione possa valutare proposte più convenienti (per l’interesse pubblico) presentate da altri titolari di farmacie «della zona».
Questa Sezione ha, in proposito, sostenuto che la scelta dell’autorità sanitaria può pertanto discostarsi dal criterio della preferenza per il titolare della farmacia più vicina, per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4172 del 16 luglio 2012).
5.- In base a tale previsione normativa, la Regione Abruzzo, avendo ritenuto di dover istituire un dispensario temporaneo nel Comune di Corvara, a causa della chiusura della sede farmaceutica unica per rinuncia del titolare, ha quindi invitato, nelle more della procedura volta al conferimento della nuova titolarità della sede, con nota del 12 settembre 2013, la dr.ssa Rosaria Tiberio, titolare di Farmacia sita nel Comune di Pescosansonesco, il dr. Salvatore Pirrone, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Pietranico, e la dr.ssa Marcozzi Silvia, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Cugnoli, a manifestare il proprio intendimento in merito all’eventuale affidamento della gestione del dispensario.
In tale nota la Regione ha chiesto ai farmacisti interpellati di «fornire cortese indicazione delle condizioni di gestione che si intendono predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente … riferendosi soprattutto agli orari di apertura del dispensario, agli eventuali servizi aggiunti resi, nonché alla figura professionale che ad esso verrà dedicata, nel rispetto della normativa vigente».
6.- Ricevute le proposte inviate dalla dr.ssa Tiberio e dal dr. Pirrone, la Regione, con determinazione del 6 novembre 2013, ha ritenuto di dover affidare il dispensario al dr. Pirrone.
Come si evince dall’ampia ed esaustiva motivazione della citata determina, la Regione, ha innanzitutto evidenziato che la distanza fra il Comune di Pescosansonesco (sede della dr.ssa Tiberio) e il Comune di Corvara era di 4,20 Km, mentre la distanza fra il Comune di Pietranico (sede del dr. Pirrone) e il Comune di Corvara era di 6,10 Km.
Dopo aver ricordato che il criterio preferenziale per la farmacia più vicina, di cui all’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968, non doveva ritenersi tassativo, la Regione ha rilevato la sostanziale assimilabilità della distanza fra i due citati Comuni (Pescosansonesco e Pietranico) e il Comune di Corvara ed ha, quindi, ritenuto preferibile l’offerta presentata dal dr. Pirrone (titolare della sede di Pietranico) che nella sua proposta aveva previsto per il dispensario un periodo maggiore di apertura al pubblico.
6.1.- In effetti, come si rileva dalle proposte presentate, mentre la dr. Tiberio aveva previsto la «disponibilità di almeno 4 ore al giorno, per cinque giorni alla settimana, da distribuirsi tra la mattina e il pomeriggio», con la presenza in loco del Farmacista titolare o del dipendente e con l’offerta di una serie di servizi aggiuntivi (consegna domiciliare dei farmaci urgenti, misurazione della pressione, prenotazione di esami e visite specialistiche in via telematica, effettuazione autoanalisi cliniche di base), il dr. Pirrone aveva proposto di gestire personalmente il dispensario «con apertura dal lunedì al venerdì dalle ore 10 alle ore 16» e con apertura «nella giornata di sabato dalle ore 10 alle ore 12 (totale 32 ore settimanali) ». Anche il dr. Pirrone aveva poi proposto una serie di servizi aggiuntivi (consegna a domicilio dei farmaci, misurazione gratuita della pressione arteriosa, noleggio apparecchi elettromedicali, servizio CUP se ripristinato).
6.2.- Sulla base di tali elementi, come si è già sostenuto nella citata ordinanza cautelare di questa Sezione, il provvedimento con il quale è stata ritenuta preferibile la proposta di gestione del dispensario fatta dal titolare della farmacia di Pietranico dr. Salvatore Pirrone, non risulta irragionevole.
7.- Né la scelta effettuata dalla Regione può ritenersi arbitraria, come ha invece sostenuto il T.A.R., a causa della mancanza di criteri predeterminati per la valutazione delle proposte presentate dai titolari delle farmacie che erano stati invitati a presentare una loro offerta di esercizio.
Infatti, i criteri sulla base dei quali sarebbe stata effettuata la scelta si ricavavano con chiarezza dalla lettera di invito che, come si è già ricordato, richiedeva l’indicazione delle condizioni di gestione che si intendevano predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente, con riferimento «soprattutto agli orari di apertura del dispensario, agli eventuali servizi aggiunti resi, nonché alla figura professionale che ad esso verrà dedicata».
7.1.- Tali indicazioni, tenuto conto dell’estrema semplicità della procedura, non possono ritenersi generiche, né la procedura può ritenersi viziata per la mancata predeterminazione di rigidi criteri di valutazione delle proposte.
7.2.- Peraltro la stessa dr.ssa Tiberio non evidenzia ragioni per le quali la sua proposta poteva essere preferita alla proposta presentata dal dr. Pirrone.
8.- In conclusione l’appello deve essere accolto e, in integrale riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, n. 86 dell’11 febbraio 2014, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
9.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellata Rosaria Tiberio al pagamento, in favore della Regione Abruzzo, di € 3.000.00 (tremila) per le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/11/2014 n.5876 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Fantini
Leisa S.a.s. (avv.ti Cartasegna e Fantusati) c. Comune di Corciano (avv. Caforio) e Antica Farmacia dei Caldari (avv. De Matteis)

Farmacie – Farmacia comunale – Esercizio in forma societaria – È possibile – Affidamento della gestione a un concessionario tramite gara – Ammissibilità – Condizioni – Limiti – Individuazione.

L’affidamento in concessione a terzi della gestione di una farmacia comunale è consentito dal nostro ordinamento ma esige che il soggetto aggiudicatario presenti un oggetto sociale esclusivamente riservato alla gestione dell’esercizio farmaceutico, in virtù di una regola il cui fondamento va rinvenuto nell’obiettivo finale di evitare conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, mediatamente, sul diritto alla salute.

FATTO

La società ricorrente impugna, in via principale, la determinazione n. 27 in data 2 dicembre 2013 del Responsabile del Servizio Area Sviluppo del Comune di Corciano, di approvazione delle operazioni di gara per l’individuazione del concessionario della gestione della farmacia comunale di Corciano, sita in località San Mariano; in forza di tale provvedimento, prima graduata è risultata la società Antica Farmacia dei Caldari di Ceccarelli dott. Gianluca con un punteggio pari a 91,31/100, mentre al secondo posto è stata collocata la Leisa con punti 88,25/100.
Premette, ai fini della graduazione dei motivi di ricorso concernenti la procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, di avere interesse in primo luogo all’esclusione dell’aggiudicataria, ed in subordine al travolgimento dell’intera procedura.
A) Quanto all’ammissione alla gara della controinteressata Antica Farmacia dei Caldari, deduce che sia illegittima per violazione di legge e violazione della lex specialis di gara, in quanto la posizione giuridica della società confligge con la disciplina generale in tema di titolarità ed esercizio-gestione delle farmacie nel nostro ordinamento. In particolare, seppure l’art. 7 della legge n. 362 del 1991 consente alle società di persone di gestire fino a quattro farmacie, al comma 3 prescrive comunque che la direzione della farmacia sia affidata ad uno dei soci che ne è il responsabile. La società controinteressata pretende di superare il vincolo normativo attribuendo la direzione della seconda farmacia ad un non socio.
Inoltre, sempre con riguardo all’ammissione alla gara della controinteressata, va rilevato che l’art. 15 del bando, in tema di “modalità di presentazione delle offerte”, dispone che «tutti i documenti a pena di esclusione dalla procedura, devono essere firmati dal partecipante alla gara», adempimento che non è stato rispettato nel caso di specie.
B) Motivi comportanti l’intero travolgimento della gara :
1) Illegittimità del bando per violazione dell’art. 83, comma 4, del codice degli appalti e dell’art. 6 del regolamento dei contratti del Comune di Corciano.
L’art. 11 del bando di gara, pure fatto oggetto di gravame, non rispetta la regola secondo cui devono essere messi a disposizione dei concorrenti, prima che formulino l’offerta, tutti i criteri che saranno utilizzati dalla Commissione per l’aggiudicazione dell’appalto; in particolare, l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici dispone che il bando preveda i sub-criteri ed i sub-pesi o sub-punteggi; analogamente l’art. 15 del regolamento comunale sui contratti dispone che il bando debba essere improntato alla massima chiarezza ed indicare i criteri di aggiudicazione. I criteri di cui ai punti a) e b), che coprono un punteggio pari a 45 su 100 punti, sono molto generici, il che attribuisce alla Commissione un’amplissima discrezionalità.
2) Illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice, nella considerazione che la medesima ha predisposto i sub-criteri di valutazione dell’offerta dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, e quindi allorché erano già noti i nomi dei concorrenti.
3)Violazione dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 in ordine alla composizione della Commissione giudicatrice, lamentando che dall’esame dei curricula professionali dei componenti la Commissione appare evidente che gli stessi non erano titolari delle competenze tecniche necessarie per la valutazione dell’offerta tecnica predisposta dalle società concorrenti; la dr.ssa Vania Ceccarani riveste la carica di segretario comunale, la dr.ssa Daniela Vincenzini è il responsabile dell’Area Amministrativa comunale, la dr.ssa Barbara Paltriccia è la responsabile dell’Area Sviluppo del Territorio, Politiche Comunitarie e Polizia Amministrativa, attività, queste, che non hanno alcuna attinenza con lo specifico oggetto del contratto.
Sarebbe stata necessaria una competenza tecnica qualificata nel settore farmaceutico, ed anche di natura finanziaria, trattandosi di un’attività imprenditoriale che deve produrre reddito nell’interesse non solo del concessionario, ma anche dell’Amministrazione titolare del servizio.
4) Illegittimità del soggetto che ha approvato i lavori della Commissione, lamentandosi che l’impugnata delibera n. 27 del 2 dicembre 2013 è sottoscritta dal Responsabile del Servizio Barbara Paltriccia, che è anche il funzionario che ha nominato la Commissione, di cui è poi stata presidente. L’art. 7 del regolamento comunale prescrive che il verbale di gara è trasmesso immediatamente al settore competente per l’adozione degli atti conseguenti; e per “settore competente” non può che intendersi altro settore rispetto a quello proprio dei dipendenti interni membri della Commissione giudicatrice.
Si è costituita in giudizio l’Antica Farmacia dei Caldari di Ceccarelli dr. Gianluca S.a.s. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con un primo atto di motivi aggiunti la Leisa S.a.s. ha impugnato i verbali di gara del 27 e del 29 novembre 2013, nei confronti dei quali vengono reiterate le censure svolte nel ricorso introduttivo al punto B), sub nn. 1 e 2. In particolare, dal verbale del 27 novembre si desume che la Commissione di gara ha introdotto i “sottocriteri”, invero assolutamente nuovi e diversi rispetto a quelli disposti dal bando, e per di più tali sottocriteri sono stati previsti dopo l’apertura delle offerte tecniche, contenute nella busta “B”, e della busta “A” contenente la documentazione amministrativa dei concorrenti, e quindi dopo che i nominativi dei concorrenti erano già noti.
Deduce inoltre la Leisa S.a.s. la non comprensibilità dell’attribuzione di un giudizio di equivalenza alle due proposte con riferimento al criterio a) del punto 11 del bando; analogamente la mancanza di criteri rende non motivata l’attribuzione del giudizio per i sottocriteri b4, b5 e b6; ancor più evidente il vizio della motivazione con riguardo ai sub-criteri b1 e b2. Illogico è poi il giudizio relativo al sottocriterio b1 “dotazione quantitativa e qualitativa del personale”, rispetto al quale la ricorrente ha ricevuto la valutazione “non presente”, mentre avrebbe dovuto avere, quanto meno, il punteggio di “buono”, al pari della controinteressata.
Viziato è anche il punteggio relativo ai servizi offerti, rispetto al quale è stato attribuito ad entrambi i concorrenti “buono”, mentre Leisa avrebbe dovuto ricevere un punteggio sicuramente superiore in ragione della tipologia di prestazioni e servizi resi.
La controinteressata Antica Farmacia dei Caldari, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento con cui Leisa è stata ammessa alla gara, deducendo i seguenti motivi di diritto:
5)Violazione della lex specialis; violazione degli artt. 7 ed 8 della legge n. 362 del 1991, dei principi in materia, ricavabili anche dal r.d. n. 1265 del 1934, dagli artt. 3 e 32 della Costituzione, dalla sentenza della Corte costituzionale 24 luglio 2003, n. 275; eccesso di potere per genericità, carenza assoluta dei motivi, difetto di istruttoria, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, illogicità manifesta.
L’offerta della Leisa non doveva essere ammessa alla gara per incompatibilità dell’oggetto sociale con lo svolgimento dell’attività. L’art. 4, comma 1, n. 2, del bando era chiaro nel limitare la partecipazione alla gara alle sole società di persone o di capitali aventi un oggetto sociale compatibile con la “gestione della farmacia”.
Dalle visure intestate alla Leisa risulta invece che la stessa non ha nell’ambito del proprio oggetto sociale la gestione di una o più farmacie, ma è stata costituita per esercitare, come attività principale, la “compravendita di immobili effettuata su beni propri”, e come secondarie, una gamma di altre attività che nulla hanno a che vedere con la gestione di una farmacia, dallo “svolgimento di attività turistico-alberghiera ricettiva rurale (agriturismo)” a “l’esercizio di magazzini e di custodie e deposito e frigoriferi”.
In ogni caso, il r.d. n. 1265 del 1934, all’art. 102, dispone che l’esercizio della farmacia non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie; per i farmacisti di farmacie comunali l’art. 372 dello stesso r.d. n. 1265 del 1934, rinviando all’art. 78, sancisce l’incompatibilità con qualsiasi forma di attività commerciale. L’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991 dispone che quando titolare dell’esercizio di una farmacia privata sia una società (di persone), questa debba avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La sentenza n. 275 del 2003 della Corte costituzionale, da parte sua, ha ribadito che, per essere ammessa a concorrere alla concessione di una farmacia comunale, una società deve avere come oggetto sociale solo la gestione di una farmacia e deve essere composta da soli farmacisti regolarmente iscritti all’albo, ed inoltre che non può svolgere altra attività nel settore della produzione, intermediazione ed informazione scientifica del farmaco. Pertanto la Leisa doveva essere esclusa in quanto : a) ha un oggetto sociale che le consente di svolgere una gamma indeterminata di attività lato sensu commerciali, ma non comprende la gestione di una farmacia ed annovera tra i propri soci, come accomandanti, almeno due soggetti che non sono farmacisti (Leonardo Rossi ed Isabella Rossi); b) con un simile oggetto sociale esercita già attività di fornitura ed intermediazione nel commercio di farmaci, come risulta dalla relazione prodotta in gara.
Ove l’ammissione alla gara della Leisa fosse ritenuta possibile dall’art. 4, comma 1, n. 2, dell’avviso pubblico del 27 settembre 2013, fatto oggetto di gravame, sarebbe illegittima per contrasto con le norme ed i principi prima ricordati.
6) Violazione della lex specialis; violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991, nonché dei principi in materia; eccesso di potere per carenza assoluta dei motivi, difetto di istruttoria, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, illogicità manifesta.
Il farmacista che, a qualunque titolo personale, disponga di una farmacia (quale titolare, gestore provvisorio, etc.), non può partecipare ad una società che, a sua volta, sia titolare od ambisca a gestire, in qualsiasi forma, altre farmacie.
L’oggetto sociale della Leisa comprende ben due farmacisti titolari di farmacie private : si tratta del socio accomandatario, che è titolare individualmente della “Farmacia Cortonese di Rossi Alessandro” e della moglie del dr. Rossi, socia accomandante, che è titolare, sempre individualmente, della “Farmacia Bianchi di Marek dott.ssa Heidemarie” con sede in Cortona, viale Matteotti n. 6. Lo schermo societario è dunque un espediente per permettere ai due farmacisti titolari (Rossi e Marek) di divenire titolari o comunque gestire, violando i divieti di legge, altre farmacie, private o pubbliche che siano.
7) Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità ed arbitrarietà manifesta.
La società Leisa ha invocato l’esclusione dell’attuale aggiudicataria (provvisoria) in quanto, a suo dire, l’art. 15, comma 4, dell’avviso pubblico in data 27 settembre 2013 comminerebbe la sanzione a carico del ricorrente che non avesse sottoscritto tutti i documenti allegati all’offerta, ovvero quelli diversi dalla domanda di partecipazione e dall’offerta; a scopo cautelativo viene impugnata la predetta prescrizione della lex specialis, ove interpretata nel senso proposto dalla ricorrente principale, per violazione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione; ne deriverebbe infatti la nullità delle norme gravate incidentalmente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Corciano, eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria, l’irricevibilità con riguardo all’impugnativa (dell’art. 11) del bando di gara, e comunque la sua infondatezza nel merito.
La Leisa S.a.s. ha dunque esperito ulteriori motivi aggiunti avverso la determinazione n. 5 in data 7 marzo 2014, disponente l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Società Antica Farmacia dei Caldari di Ceccarelli dr. Gianluca, reiterando le censure svolte con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, anche nella prospettiva dell’illegittimità derivata, allegando altresì la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 de 2006, nell’assunto che la Stazione appaltante non avrebbe accertato la regolarità fiscale e contributiva in capo all’Antica Farmacia dei Caldari anche al momento della presentazione dell’offerta.
A seguito della proposizione dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva da parte della ricorrente principale, la controinteressata Antica Farmacia dei Caldari ha reiterato il proprio ricorso incidentale, finalizzato principalmente ad ottenere l’esclusione dalla gara della Leisa S.a.s.
All’udienza del 24 settembre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Seguendo l’insegnamento giurisprudenziale, da ultimo, riaffermato da Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, occorre preliminarmente esaminare il ricorso incidentale esperito dalla controinteressata Antica Farmacia dei Caldari avverso l’ammissione alla gara della Leisa S.a.s., avente quindi carattere escludente.
2. – Con il primo mezzo incidentale si deduce in particolare che l’offerta della Leisa non poteva essere ammessa alla gara per incompatibilità del proprio oggetto sociale con l’attività di gestione della farmacia, secondo quanto prescritto dall’art. 4, comma 1, n. 2, dell’avviso di procedura aperta, ed anche in forza dei principi desumibili dalla normativa di rango primario vigente, in specie dagli artt. 102 e 372 del r.d. n. 1265 del 1934, nonché dall’art. 7 della legge n. 362 del 1991, che stabiliscono l’incompatibilità dell’esercizio della farmacia con qualsiasi altra forma di attività commerciale, secondo l’interpretazione offertane dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 275 del 2003 proprio con riguardo alla partecipazione a società di gestione di farmacie comunali; più precisamente, ad avviso della ricorrente incidentale, Leisa non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto il proprio oggetto sociale non comprende la gestione di una farmacia, ed annovera fra i propri soci due soggetti che non sono farmacisti.
Il motivo, nei termini che seguono, è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione.
L’attività dichiarata come prevalente dalla Leisa è la “compravendita e locazione di beni immobili propri”; nella “relazione tecnica” versata agli atti della gara la stessa società incentra l’attenzione, tra le varie attività declinate nell’oggetto sociale, su “il commercio all’ingrosso e/o al dettaglio in sede nazionale ed internazionale di tutti i prodotti commerciabili per il settore alimentare e per il settore non alimentare, ivi inclusa l’attività di import-export”, sottolineandosene la compatibilità con la gestione di farmacie.
Ritiene il Collegio che un siffatto oggetto sociale non sia in realtà compatibile con la gestione della farmacia, servizio oggetto di gara, ai sensi della normativa vigente in materia di disciplina del settore farmaceutico, cui fa rinvio l’art. 4 dell’avviso pubblico.
Tale soluzione rinviene il proprio fondamento nella normativa vigente; in generale, l’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991 dispone che le società titolari dell’esercizio della farmacia privata hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia ed i relativi soci sono farmacisti iscritti all’albo; il successivo art. 8 prevede che la partecipazione alle società titolari di farmacie è incompatibile con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco, con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. Proprio sull’art. 8, comma 1, lett. a), della legge n. 362 del 1991 è intervenuta la sentenza 24 luglio 2003, n. 275 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità della disposizione nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.
La preclusione alla partecipazione alla gara della Leisa discende dunque dal fatto che nell’oggetto sociale della stessa non è contemplata la gestione della farmacia.
Viene obiettato che un conto è la titolarità di una farmacia, cui si riferisce la prescrizione dell’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991, un conto è la gestione di una farmacia, verificandosi la scissione tra i due momenti nella partecipazione alla gestione di una farmacia comunale. Peraltro, a bene considerare, tale scissione giustifica la deroga all’art. 12, comma 11, della legge n. 475 del 1968, consentendo dunque l’affidamento della gestione a terzi della farmacia, ma non anche all’esclusività dell’oggetto sociale, il cui fondamento va rinvenuto nell’obiettivo finale di evitare conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico, e, mediatamente, sul diritto alla salute.
Né a diverso opinamento può pervenirsi alla luce della previsione conclusiva dell’art. 5, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006, il cui riferimento è limitato agli esercizi commerciali nella stessa disposizione contemplati (le c.d. parafarmacie).
Per quanto concerne, poi, l’art. 2, comma 16, del d.lgs. n. 274 del 2007 , si limita a prevedere che i farmacisti e le società di farmacisti titolari di farmacie o che gestiscono farmacie comunali possono svolgere attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali, senza che ciò incida sull’esclusività dell’oggetto sociale, che viene esteso dalla vendita al pubblico alla distribuzione all’ingrosso.
3. – L’accoglimento dello scrutinato motivo del ricorso incidentale, comportando l’esclusione dalla gara della ricorrente principale, esime il Collegio dalla disamina del secondo motivo incidentale, come pure del terzo, quest’ultimo, indirizzato nei confronti dell’art. 15, comma 4, della lex specialis di gara in tema di “modalità di presentazione delle offerte”, peraltro condizionato all’accoglimento del ricorso introduttivo, e comunque privo di carattere escludente.
4. – L’accoglimento del ricorso incidentale determina, di regola, l’inammissibilità del ricorso principale, per carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario che doveva essere escluso dalla gara.
Peraltro, secondo quanto chiarito dalla già citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, recependo il dictum di Corte Giustizia U.E., Sez. X, 4 luglio 2013, in causa C-100/12 (Fastweb), permane la legittimazione del ricorrente principale, estromesso dalla gara per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, ad impugnare l’aggiudicazione disposta in favore del solo concorrente rimasto in gara nell’ipotesi in cui le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.
Nella fattispecie in esame le offerte rimaste in gara sono solamente quelle dell’Antica Farmacia dei Caldari e di Leisa S.a.s.; il vizio ritenuto inficiante l’offerta di Leisa attiene al difetto del requisito soggettivo di partecipazione, costituito dall’avere un oggetto sociale non compatibile con la gestione di farmacia, mentre, nella prospettazione della ricorrente principale, l’Antica Farmacia dei Caldari avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di valutazione comparativa concorrenziale in quanto attribuiva la direzione della farmacia in concessione ad un non socio, ed, ancora, in ragione della mancata integrale sottoscrizione della documentazione di gara.
Ora, sempre applicando le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria, sembra corretto ritenere che la questione dell’attribuzione ad un non socio della direzione della farmacia costituisca un “vizio escludente comune” (id est, una causa di esclusione comune) a quello denunciato con il ricorso incidentale, collocandosi nella medesima fase sub-procedimentale, attinente ai “requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione), tale dunque da imporne un esame incrociato, mentre la censura relativa all’incompleta sottoscrizione della documentazione di gara attiene alla diversa categoria della “carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione”.
5. – Ne consegue che deve essere scrutinata la censura del ricorso principale, reiterata nei “secondi” motivi aggiunti, con cui Leisa S.a.s. lamenta l’ammissione alla gara, disposta dal Comune di Corciano, della controinteressata Antica Farmacia dei Caldari S.a.s. nella considerazione che risulterebbe violato l’art. 7, comma 3, della legge n. 362 del 1991, in quanto la direzione della seconda farmacia sarebbe affidata ad un non socio.
Il motivo, secondo quanto già incidentalmente evidenziato al punto sub 2), non appare meritevole di positiva valutazione, in quanto nella gestione di una farmacia comunale si determina una scissione tra titolarità (che rimane in capo al Comune) e gestione.
Ciò trova conferma non solo nella lex specialis di gara, che, al punto 6.2, peraltro non fatto oggetto di gravame, in tema di “requisiti professionali”, si limita a stabilire che i soggetti ammessi alla gara devono obbligarsi «a nominare, in caso di aggiudicazione, in qualità di Direttore della Farmacia un farmacista in possesso di esperienza nel settore di almeno due anni», senza fare dunque alcun riferimento alla qualità di socio, ma anche nella disciplina specifica delle farmacie comunali contenuta essenzialmente nell’art. 9 della legge n. 475 del 1968, nel testo novellato dalla legge n. 362 del 1991, che nessun riferimento contiene alla circostanza che la direzione debba essere attribuita ad un socio (per le farmacie private tale prescrizione si connette strettamente al limite numerico di quattro farmacie, previsto dall’art. 7, comma 4-bis, della legge da ultimo richiamata).
6. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, deve essere accolto il ricorso incidentale, mentre deve essere in parte respinto, ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso principale, come pure i motivi aggiunti.
La complessità della questione giuridica trattata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale, mentre in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/11/2014 n.526 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La mens legis della disciplina del servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali e la loro privatizzazione; 2. La natura del servizio; 3. La normativa di principio e la normativa di settore; 4. La forma di gestione privatizzata; 5. L’adeguamento della disciplina ai principi comunitari; 6. L’ostracismo dato alla gestione societaria; 7. La società partecipata di gestione; 8. Il procedimento a formazione progressiva (ipotesi operativa) ed i limiti di evidenza pubblica; 9. Gli aspetti critici della gestione societaria.

1. La disciplina sulle modalità di gestione delle farmacie comunali, quale servizio pubblico e sociale, che aveva già avuto un’evoluzione normativa ritenuta (a dir poco incerta) nel relativo ordinamento sezionale quasi a contrappunto a quella (a dir poco fobica) che si è sviluppata in parallelo nell’ordinamento generale sulla gestione dei servizi pubblici locali (così da far paragonare l’una e l’altra all’Idra di Lerna), ha subito un ulteriore impulso ad opera della “normativa di stabilità” (articolo 4 della Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) integrata dalla “normativa di crescita” (articolo 25, Legge n. 27/2012). Tale compendio normativo si colloca nell’ottica di una privatizzazione, per così dire “fredda”, attuata secondo moduli di gestione appropriati in termini di efficienza, efficacia ed economicità, che si pongono in alternativa ad una privatizzazione per così dire “calda”, attuata attraverso il trasferimento negoziale del diritto d’esercizio delle farmacie comunali, in uno all’azienda a questo afferente, mediante un procedimento ad evidenza pubblica (1). L’una e l’altra forma di privatizzazione di un servizio pubblico locale deve tenere in debito conto che l’esercizio delle farmacie comunali è stato acquisito dai Comuni mediante l’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (articolo 9, Legge n. 475/1968) non già per dotarsi extra ordinem di un bene di cui potersi disfare alla bisogna, ma solo per garantire il servizio pubblico e sociale loro affidato a tutela di un diritto “fondamentale” di tutti e di ciascuno, quale è il diritto alla salute, inteso come il diritto alla qualità e alla dignità della vita (articolo 32, in relazione agli articoli 2, 3, 38, 41 e 97, Costituzione) mediante la cura della salute e la terapia del dolore, che ne condiziona lo svolgimento in termini d’impresa.
La ratio legis sottesa all’impianto e alla gestione delle farmacie comunali non ha perso d’attualità e non può essere disattesa sull’altare dell’una o dell’altra forma di privatizzazione per l’intrinseco spessore dell’interesse pubblico coinvolto nell’esercizio della relativa attività (2), se pur tale aspetto teleologico sia stato messo in discussione, come vedremo, proprio dalla più recente normativa di cui all’articolo 11 della Legge n. 27/2012 che ha inciso sull’accesso al relativo esercizio da parte dei Comuni.
Su questa premessa che è insieme una critica pregiudiziale di metodo, prima ancora che di merito, può esser affrontata un’indagine sulla ricaduta delle novelle normative di stabilità e di crescita sul sottinsieme comunale che divide con il sottinsieme privato il munus publicum di cui s’è detto e che viene garantito dal sistema farmacia quale esercizio di una professione nell’ambito di un’azienda organizzata in forma d’impresa pianificato sul territorio.

2. Si pone al riguardo la questione preliminare relativa alla natura del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, quale presupposto logico-giuridico all’opinione liberalizzante sulla loro gestione e la riconduzione della relativa disciplina normativa che si colloca, come vedremo, nel coacervo della legislazione di principio e di quella di settore attinente tale servizio, che è inequivocabilmente un servizio pubblico locale che affonda le radici nell’articolo 1, n. 6 del R.D. n. 2578/1925 richiamato dall’articolo 9 della Legge n. 475/1968 nel testo originario novellato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 che fa riferimento alla Legge n. 142/1990, poi integrato dall’articolo 12 della Legge n. 498/1992 ed infine ricondotto all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000 e successive modificazioni soggette anche al recente vaglio referendario di cui al D.P.R. n. 113/2011 (3).
Una tale natura non può essere messa in discussione sulla erronea presupposizione che la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie pianificate sul territorio sia ascritta alle Regioni che rilasciano, per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali (loro enti strumentali), il relativo provvedimento d’accesso ai Comuni e subordinano lo svolgimento della relativa attività alla sottoscrizione di una apposita convenzione (4). Tutto questo viene esasperato (5), equivocando tra la concessione-contratto, conclusa a livello nazionale e resa esecutiva con Decreto del Presidente della Repubblica, che regola la erogazione della assistenza farmaceutica garantita dalle Aziende Sanitarie Locali per il tramite delle farmacie (comunali e private) nell’ambito delle prestazioni di beni e di servizi poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978, articolo 8, D.L.vo n. 502/1992 e articolo 3, D.L.vo n. 153/2010) e la concessione-provvedimento rilasciata (ai Comuni ed ai farmacisti privati) dalla Autorità sanitaria (individuata dalla legislazione regionale di dettaglio) che integra le farmacie (comunali e private) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale e le abilita allo svolgimento del servizio farmaceutico come servizio pubblico (articolo 32, Legge n. 833/1978 in riferimento alle Leggi n. 475/1968 e n. 362/1991) nel cui contesto erogano come servizio sociale le prestazioni di assistenza farmaceutica nonché le prestazioni di servizi a questa complementari (articolo 9, Legge n. 69/2009 e articolo 1, Legge n. 38/2010), secondo accordi ad evidenza pubblica, originariamente circoscritti alla assistenza farmaceutica (D.P.R. n. 371/1998) ma ora dilatati ai servizi a questa complementari (D.L.vo n. 153/2009): prestazioni svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale. Questo non esclude, né tanto meno assorbe le stesse prestazioni di beni e di servizi che le farmacie (comunali e private) possono garantire al di fuori di quelle poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale. Tutto ciò avviene, come già detto, sulla scorta della concessione provvedimento che abilita i loro titolari ad erogare tali prestazioni (articolo 32, Legge n. 833/1978) e che non potrebbero certo svolgere se la loro attività fosse ricondotta esclusivamente alla concessione contratto che le abilita solo alla erogazione delle prestazioni svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 43, Legge n. 833/1978).
Il negare a contrariis la natura di servizio pubblico locale al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali e liberarlo così dalla disciplina dei servizi pubblici locali (ritenuta forse troppo espansiva in chiave comunitaria) si pone poi in evidente contraddizione con l’ordinamento di settore che opera un rinvio dinamico a tale disciplina, così che alla fine si finirebbe per postularla come complementare ed ascriverla anche alla gestione delle farmacie comunali smentendo la pregiudiziale di segno negativo da cui si è partiti (6).
Le une (le farmacie comunali) come le altre (farmacie private) sono invece destinatarie, come s’è detto, del medesimo provvedimento d’accesso all’esercizio del servizio farmaceutico svolto come servizio pubblico nel cui contesto svolgono anche le prestazioni di assistenza farmaceutica come servizio sociale svolto nel contesto del servizio pubblico (7), se pure la diversa natura dei soggetti (pubblici e privati) che sono titolari del relativo diritto d’esercizio ne condiziona le modalità di gestione indipendentemente dall’analogo regime concessorio instaurato per svolgere in via paritetica il medesimo servizio pubblico e sociale che è stato loro affidato e del cui affidamento possono anche disporre in modo paritario: i Comuni, quali titolari delle farmacie comunali, possono infatti trasferire il loro diritto d’esercizio e l’azienda che vi è connessa mediante procedimento competitivo d’evidenza pubblica (articolo 12, comma 1, Legge n. 362/1991), al pari dei titolari delle farmacie private che possono disporre dell’analogo diritto d’esercizio e dell’azienda che vi è connessa (articolo 12, comma 1, Legge n. 475/1968), e l’efficacia del trasferimento delle une e delle altre è solo condizionata al riconoscimento dell’Autorità sanitaria (articolo 12, comma 3, Legge n. 475/1968) agli effetti del rilascio della concessione provvedimento che consente al concessionario di svolgere il servizio farmaceutico e di aderire in tale contesto, come s’è detto, alla concessione contratto che lo abilita ad erogare anche l’assistenza farmaceutica in un bivalente rapporto concessorio.

3. Ricondotto il servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali tra i servizi pubblici locali a tendenziale rilevanza economica (8), che rientrano nella categoria dei servizi d’interesse generale per la loro natura coincidente con quella dei servizi pubblici (9), in quanto svolti nell’esercizio di un’impresa soggetta ad obblighi di servizio pubblico (10) e rivolti ai fini sociali (11), si comprende perché la relativa disciplina, lungi dall’escludere l’esercizio delle farmacie comunali dallo svolgimento di un servizio pubblico locale, trovi il suo punto focale nel rapporto tra la normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali e la disciplina del settore farmaceutico (12), quale servizio pubblico e sociale in senso oggettivo (13). La prima è costituita da un coacervo normativo di principi: Legge n. 242/1990 (articolo 22) integrata nel D.L.vo n. 267/2000 (articolo 133 modificato dalla Legge n. 448/2001: articolo 35, comma 1), dalla Legge n. 362/2003 (articolo 14, comma 1), dalla Legge n. 350/2003 (articolo 4, comma 234) [e dalla Legge n. 133/2008 (articolo 23 bis come modificato dall’articolo 15, Legge n. 166/2008) e del DPR n.168/2010 (articoli 1 e 2) abrogati per referendum: articolo 1, DPR n. 113/2011] la Legge n. 66/2010 (articolo 14, comma 32, in riferimento all’articolo 3, commi 27 e 28 della Legge n. 244/2007) ed infine la Legge n. 148/2011 (articolo 4 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) e la Legge n. 27/2012 (articolo 25). La seconda è data dalla normativa di settore: Legge n. 475/1968 (articolo 9, comma 1, seconda parte, come modificato dall’articolo 10, Legge n. 362/1991) e si rappresenta, come s’è detto, una disciplina concorrente (14), se non subordinata alla prima (15) che peraltro non si applica. vedremo come e in quale misura, alla gestione delle farmacie comunali (articolo 23 bis, comma 1, Legge n. 133/2008, poi articolo 4, comma 34, Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011 e articolo 25, Legge n. 27/2012), ma attraverso un’esclusione che è volta a garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che altrimenti sarebbero state travolte dalla evoluzione della normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali (16): una tale esclusione si traduce, se così si può dire, in positivo perché dilata e non comprime i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici locali.
L’una e l’altra normativa si pongono in termini di compatibilità con principi comunitari in materia di servizi pubblici derivante dal processo di penetrazione delle regole comunitarie nell’ordinamento statale che incide, come vedremo, direttamente e in termini decisivi sui moduli di gestione delle farmacie comunali (17).

4. Su questa premessa può essere esaminata la disciplina delle forme di gestione delle farmacie comunali con particolare riferimento a quella relativa al modulo societario (partecipato o meno dai Comuni) che assume rilevanza (ed attualità) rispetto agli altri modelli di gestione nella evoluzione normativa di cui s’è detto, così come previsti dal coacervo della normativa di principio e di settore: in economia ed attraverso un’azienda municipalizzata o consortile (articolo 9, comma 1, seconda parte, lettere a, b, c, d, Legge n. 475/1968 come sostituito dall’articolo 10, Legge n. 362/1991), rimanendo un punto fermo che, quale che sia il modulo di gestione adottato dal Comune per la gestione delle farmacie comunali, la titolarità del relativo diritto d’esercizio sia e rimanga sempre a questi riferibile (18) e si abbia una scissione istituzionale tra la titolarità di tale diritto e il suo concreto esercizio rimanendo improponibile la loro corrispondenza biunivoca che è invece tipica dei modelli di gestione delle farmacie private (19).
Si rileva al riguardo e in via preliminare che gli effetti abrogativi del referendum hanno inciso sulla normativa di cui all’articolo 23 bis della Legge n. 133/2008 nel testo introdotto dall’articolo 15 della Legge n. 166/2009 e su quella dell’articolo 113, comma 5, del T.U. n. 267/2000 nel testo emendato dall’articolo 14 della Legge n. 326/2003 (già abrogato dallo stesso articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008), non si sono posti in contrasto, ma hanno avvalorato le logiche della normativa comunitaria già poste alla base, ma in senso restrittivo, della previsione normativa che è stata abrogata. La stessa normativa che è stata abrogata ne escludeva peraltro l’applicazione – s’è già visto come e perché – alla gestione delle farmacie comunali di cui alla Legge n. 475/1968, ritenuta concorrente con quella generale di cui all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000 se non subordinata a detta normativa o comunque non limitata alla società di gestione partecipata del Comune con i farmacisti dipendenti. Infatti la cancellazione referendaria dell’articolo 23 bis della Legge n.133/2008 nel testo introdotto dall’articolo 15 della Legge n.166/2009 (nonché del relativo regolamento d’esecuzione n.168/2010) non ha fatto venir meno la possibilità, riservata alla discrezionalità dei Comuni, di affidare i servizi pubblici ad un ente di gestione a capitale interamente pubblico (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 3, della Legge n.133/2008) ovvero a capitale misto pubblico-privato (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 2, della Legge n.133/2008) ovvero a capitale privato (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 1, della Legge n. 133/2008), e non ha escluso il passaggio in termini successivi dall’uno all’altro modulo di gestione, in quanto, se l’abrogazione referendaria non ha fatto risorgere l’originaria previsione di cui all’articolo 113, comma 5, del T.U. n.267/2000 come modificato dall’articolo 14 della Legge n. 326/2003, già abrogata dallo stesso articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008, ha però necessariamente comportato l’applicazione diretta ed immediata nell’ordinamento interno della normativa comunitaria in materia di regole concorrenziali minime da osservare nei procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica che era stata già recepita in tale previsione normativa, così come postulato attraverso una sorta di rinvio recettizio dalla Corte Costituzionale in sede di ammissione del referendum (20).
L’erogazione di un servizio pubblico locale, quale quello garantito dalle farmacie comunali, può così avvenire -secondo un’interpretazione sistematica della disciplina normativa di principio e della disciplina normativa di settore che viene data alla luce dei principi comunitari in relazione ai quali non assumono certo una natura tassativa i moduli di gestione delle farmacie comunali previsti dall’articolo 9, comma 1, seconda parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991- mediante un triplice modulo di affidamento, che si pone nell’ampia discrezionalità che viene riconosciuta ai Comuni per la gestione di un servizio pubblico di rilevanza economica (21), ma che viene peraltro calibrata, come vedremo, attraverso il contratto di servizio e la carta dei servizi che ne assicura il controllo quale che sia il modulo prescelto, ben più di una golden share.
Si può così distinguere in sintesi la trilogia di tale affidamento.
a) L’affidamento che viene riservato a soggetti (originariamente a società di capitali) individuate attraverso lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica secondo un modello procedimentale tipicizzato, e che si pone nell’impianto del partenariato pubblico-privato (PPP) di derivazione comunitaria, realizzato attraverso due moduli di gestione di un servizio pubblico: quello contrattuale (PPPa) dell’appalto dei servizi e quello istituzionale (PPPc) della concessione dei servizi (22), che si distinguono tra loro in quanto l’appalto di un servizio pubblico si ha quando la prestazione è rivolta a favore dell’Amministrazione e la concessione di un servizio pubblico si ha quando la prestazione è rivolta all’utenza (23), ma che si differenziano anche in riferimento al rischio d’impresa che ricadono nell’un caso sull’appaltante e nell’altro sul concessionario (24). Il modulo concessorio viene ritenuto un veicolo gestionale tipico delle farmacie comunali, che è derogabile soltanto in presenza di peculiarità che non permettano un efficace ed utile ricorso al mercato per la gestione di tale servizio (25), se pure la sua praticabilità viene messa in dubbio per la funzione pubblica sottesa alla gestione delle farmacie comunali che non consentirebbe una scissione fra la titolarità del relativo diritto d’esercizio, acquisita extra ordinem attraverso la prelazione riservata ai Comuni dell’articolo 9 della Legge n.475/1968, ed il suo concreto esercizio (26), che è invece tipica nella concessione a terzi (27): in una parola il Comune non si potrebbe spogliare del diritto d’esercizio delle farmacie comunali di cui è e deve rimanere titolare qualunque sia il modulo attuato per la loro gestione (28), e non potrebbe scindere tale titolarità dal concreto esercizio (29): il che verrebbe poi aggravato dal fatto che la concessione in questione si tradurrebbe in una impraticabile subconcessione, atteso che il Comune, come s’è già visto, non può esercitare tale servizio pubblico locale quale sua attività istituzionale, ma ne acquisisce aliunde l’esercizio da parte della Autorità sanitaria, e può divenire in tal modo concessionario sia del servizio farmaceutico (concessione provvedimento: articolo 32, Legge n. 833/1978) che dell’assistenza farmaceutica (concessione contratto: articolo 28, Legge n. 833/1978) garantiti dalle farmacie comunali et delegatus delegare non potest! Tale argomento non appare peraltro convincente in quanto l’affidamento a soggetti terzi, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica del servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali (di cui il Comune è concessionario sotto entrambi i profili concessori) non spoglia il Comune della titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie che gli rimane ascritta qualunque sia il modulo della relativa gestione, mentre si ha una scissione istituzionale tra tale titolarità e il suo concreto esercizio quale che sia il modulo di gestione adottato e così tanto se venga attuato attraverso un ente strumentale dal Comune che attraverso un soggetto autonomo dal Comune. Nel rispetto di questi postulati si può semmai ipotizzare un tertium genus di un tale affidamento rispetto all’appalto ed alla concessione (in senso proprio) di un pubblico servizio, così da configurare una sorta di affidamento in forma concessoria (se così si può dire) quale modulo intermedio tra le due forme di parternariato pubblico-privato: tale modulo può così porsi in via alternativa sia rispetto a quello contrattuale riconducibile alla disciplina degli appalti pubblici, sia rispetto a quello istituzionalizzato riconducibile alla disciplina della concessione di un pubblico servizio, se pure non si può porre in radicale antitesi con quest’ultimo strumento organizzatorio da cui mutua gli aspetti procedimentali (30), ma questi soltanto, insieme al rischio d’impresa che espone l’affidatario del servizio pubblico locale all’alea del mercato (31).
b) L’affidamento qualificato anche come concessione in forma societaria in quanto non si pone in antitesi con il più generale fenomeno di affidamento di tipo concessionario, mutua la disciplina di diritto interno dal diritto comunitario (32) e viene riservato a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lo svolgimento di gara con procedure ad evidenza pubblica che diano garanzia di rispetto delle norme a tutela del diritto di concorrenza. Il che appare possibile attraverso un’unica gara relativa all’affidamento del servizio e alla scelta del socio strategico con compiti operativi (33).
c) L’affidamento diretto ovvero in house providing viene riservato a società a capitale interamente pubblico, a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività di gestione con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Il che appare possibile sia che la partecipazione dei Comuni sia esigua (34), sia che preveda anche una partecipazione privata di entità simbolica (35) –come quella attuabile nella fattispecie delle farmacie comunali con i farmacisti dipendenti a norma dell’articolo 9, lettera d, Legge n. 475/1968 come sostituito dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 – sempre che venga garantito ai Comuni che vi partecipano un effettivo controllo sulla sua governance (36).
Interpretato il rapporto di complementarietà tra la normativa di settore e quella di principio può trovare un’attuazione (per così dire sostanziale nelle logiche della disciplina comunitaria) la previsione di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b, del T.U. n.267/2000 pur abrogata dall’articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008 ed i vincoli, posti come obbligatori dallo stesso articolo 23 bis, comma 2, lettera b), della Legge n.133/2008 (abrogato a sua volta per referendum: articolo 1, D.P.R. n.113/2011), vengono così a porsi come facoltativi e non più cogenti, in una sorta di recupero di valori normativi nell’ambito della discrezionalità del Comune interessato a una tale forma di gestione societaria delle farmacie comunali (37): il che può essere attuato nel rispetto del principio di sussidiarietà verticale di cui all’articolo 118 della Costituzione che consente loro l’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui s’è detto, se pure su tale facoltà si sia calato, entro certi limiti di cui si dirà, il discusso ostracismo dato dall’articolo 14, comma 32 della Legge n. 133/2010 come emendato dall’articolo 1, comma 117 della Legge n. 220/2010 e dell’articolo 20, comma 13 della Legge n. 111/2011 al modulo societario per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti.
Quanto alla durata dell’affidamento, si può ragionevolmente ritenere che la stessa (in tutte e tre le ipotesi) non possa essere superiore a un trentennio: ciò con riferimento analogico all’articolo 143 del DPR n. 163/2006 recante il codice dei contratti pubblici, ma, a monte di tale disciplina, in riferimento ai principi codicistici sui contratti di durata (valga il riferimento all’usufrutto: articolo 979, secondo comma, Codice Civile, alla rendita: articolo 1865, secondo comma, Codice Civile, e alla locazione: articolo 1573, Codice Civile, per non dire dell’improbabile riferimento alla durata centenaria dell’affitto dei fondi rustici destinati al rimboschimento: articolo 1629, Codice Civile), essendo ben difficile opporre nella fattispecie il limite di durata degli ammortamenti (ma semmai ai tempi di recupero degli investimenti) che è invece tipico del rapporto di concessione di un servizio pubblico con un’impresa terza (38).

5. La novella normativa di cui all’articolo 4 della Legge n. 148/2011, pur emendata, come vedremo, dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25 della Legge n. 27/2012 –pur con i limiti posti agli obiettivi programmatici posti ai Comuni dal patto di stabilità interna di cui all’articolo 31, comma 19, della Legge n. 183/2011- ha riproposto in buona sostanza l’architettura di cui all’articolo 23 bis della Legge n. 133/2008 alla luce dei principi comunitari richiamati come applicabili direttamente ed immediatamente in diritto interno (39), rimanendo invariata (anzi caldeggiata) l’opzione che privilegia l’interpello al mercato della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (articolo 4, commi 1 e 5, Legge n. 148/2011), pur sempre nel rispetto dei principi comunitari che impongono economicità, imparzialità, trasparenza, adeguati provvedimenti, non disparità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità (articolo 4, comma 8, Legge n. 148/2011) e che si traducono nell’affidamento improntato alla protezione dell’assetto concorrenziale che si articola pur sempre mediante una procedura d’evidenza pubblica attraverso cui la selezione può essere operata ancora in una triplice alternativa che viene qui riassunta e così in termini ancor più sintetici:
a) mediante affidamento in forma concessoria in favore di un soggetto che eserciti in forma individuale o collettiva un’impresa economica (articolo 4, comma 8, Legge n. 148/2011), se pure si continui a dubitare sull’equivoco che tale modulo di gestione esteso ad ogni imprenditore (singolo o societario) possa riguardare la gestione delle farmacie comunali per l’intrinseca sua asserita, ma non dimostrata, incoerenza con la pubblica funzione insita nel servizio farmaceutico di cui s’è già detto a contrariis nella ricostruzione dell’istituto;
b) mediante affidamento in forma societaria in favore di una società partecipata da soci privati selezionati attraverso un’unica gara avente ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio strategico, cui deve essere conferita una partecipazione, significativa -che non si traduce necessariamente in una quota maggioritaria in quanto è possibile attribuire al socio privato strategico “diritti particolari” indipendentemente da tale dominanza (articolo 2468, Codice civile)- e la attribuzione di specifici compiti operativi (articolo 4, comma 12, Legge n. 148/2011) e che può essere anche riservato, a norma dell’articolo 9, Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n.369/1991, ai farmacisti dipendenti del Comune per il Know how che questi possono apportare alla società anche a titolo di conferimento d’opera (articolo 2464, Codice Civile) o di prestazione accessoria (articolo 2345, Codice Civile).
Nell’un caso come nell’altro già nel bando di gara o nella lettera d’invito devono essere delineati i requisiti tecnici ed economici di partecipazione, la durata dell’affidamento proporzionale alla consistenza degli investimenti, le forme di aggregazione dei partecipanti, la qualità del servizio prevalente sul prezzo offerto (articolo 4, comma 11, Legge n. 148/2011) nel rispetto della trasparenza del procedimento (articolo 4, commi da 20 a 27, Legge n. 148/2011);
c) mediante affidamento in house providing, a società a dominanza pubblica totalitaria (articolo 4, commi da 13 a 15, Legge n. 148/2011), intendendosi per tale, come s’è detto, anche quella a partecipazione privata simbolica sempre che venga garantito il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dal Comune/dai Comuni che vi partecipano.
Vale pur sempre e per tutte e tre le ipotesi di affidamento del servizio pubblico garantito dalle farmacie comunali il limite di durata trentennale di cui s’è detto.
Tutto questo viene detto, a tacere del regime transitorio (articolo 4, commi da 1 a 15, Legge n. 148/2011) che non viene qui in considerazione ex professo se non per riferire che, se mai applicabili alle società di gestione alle farmacie comunali, come può dubitarsi e vedremo il perché, i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possano costituire società ed entro il 31 dicembre 2012 debbano mettere in liquidazione quelle già costituite, mentre i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possano detenere la partecipazione di una sola società, ma gli uni e gli altri Comuni non siano tenuti a mettere in liquidazione le società esistenti se esse: a) abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi; b) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio; c) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il Comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.
A valle della scelta alternativa tra i tre moduli di gestione delle farmacie comunali si colloca la regolamentazione dell’affidamento che è connessa ad un contratto di servizio (articolo 4, comma 18, Legge n. 148/2011), di cui s’è già detto, concluso tra il Comune, titolare del loro diritto d’esercizio ed il soggetto affidatario della loro gestione, che rimane comunque assoggettata a vincoli d’evidenza pubblica ben precisi, quale che sia il modulo adottato. Tali vincoli sono ritenuti applicabili anche alle società di gestione di un servizio pubblico locale a partecipazione pubblica in relazione alla natura di organismo di diritto pubblico che viene loro ascritta (40), e riguardano, come vedremo, il reclutamento del personale (articolo 4, commi 14 e 17, Legge n. 148/2011), l’acquisizione di beni e servizi (articolo 4, comma 15, Legge n. 148/2011) e la gestione del servizio pubblico locale (articolo 4, comma 16, Legge n. 148/2011).
Mentre a monte della scelta del modello di gestione delle farmacie comunali si pone la preliminare verifica sulla coerenza e realizzabilità di una tale opzione nel rispetto dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che si pone in termini di liberalizzazione della relativa attività economica (se compatibile con le caratteristiche di universalità e di accessibilità del servizio) e deve essere parametrata attraverso un’analisi di mercato rispetto agli eventuali limiti incontrati dalla libera iniziativa economica privata nel garantire il relativo servizio: il che si traduce nella preliminare deliberazione-quadro di fattibilità che deve essere adottata dal Comune (articolo 4, commi da 1 a 5, Legge n. 148/2011) con un equo contemperamento del rapporto della normativa di settore che disciplina la gestione delle farmacie comunali e la normativa di principio che disciplina la gestione dei servizi pubblici locali ed impone, nella fattispecie, una prevalenza della prima, l’articolo 4, comma 32, della Legge n. 148/2011 nel testo rivisitato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) nella misura in cui non sia incompatibile con la seconda nel senso già detto. In una parola si può ragionevolmente ritenere che la scelta (originaria o successiva) di gestione delle farmacie comunali attraverso una società partecipata attuata mediante la selezione di un socio strategico con compiti operativi, cui venga attribuita una ben individuata quota societaria, viene rimessa (e non più imposta) al Comune che ha esercitato il diritto di prelazione per assumere extra ordinem la loro titolarità, a norma dell’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968, non già per acquisire, come s’è già detto, una risorsa di cui disporre alla bisogna, ma per gestirle nelle logiche d’efficienza, efficacia ed economicità connaturati a tale normativa e nel rispetto della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime che devono essere fatte salve nei procedimenti per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

6. Su questa architettura normativa grava peraltro, come s’è già detto, l’apparente ostracismo dato al modulo di gestione societaria a partecipazione pubblica delle farmacie comunali dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 133/2010, come emendato dall’articolo 1, comma 117 della Legge n. 220/2010 e dall’articolo 20, comma 13, della Legge n. 111/2011), secondo cui i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono costituire società per la loro gestione e debbono mettere in liquidazione quelle già costituite; mentre i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti ne possono avere una sola (e non è detto che sia quella che gestisce le farmacie comunali).
Viene però fatto salvo da tale normativa – se mai applicabile alle società affidatarie di servizi pubblici locali, come può dubitarsi (41) – quanto previsto dall’articolo 3, commi 27 e 28, della Legge n. 244/2007 che consente ai Comuni di costituire società che producano servizi di interesse generale (comma 27), previa comunicazione della assunzione della partecipazione alla C. conti (comma 28). Tra questi servizi non può non essere compreso, come s’è già detto, il servizio garantito dalle farmacie comunali, in quanto la loro gestione costituisce l’esercizio di un servizio pubblico rivolto ai fini sociali (42), che rientra nella categoria dei servizi di interesse generale coincidenti con quella dei servizi pubblici (43) perché svolta nell’esercizio di una attività economica soggetta agli obblighi di un servizio pubblico (44). Il che fa ragionevolmente escludere che il limite della soglia demografica fissato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 122/2010 per la gestione delle farmacie comunali (45).
Tale termine viene invece ribadito dalla interpretazione datane dalla magistratura contabile (in sede consultiva) che sostiene il divieto alla costituzione di una società a dominanza pubblica totalitaria o partecipata per la gestione delle farmacie comunali nei Comuni con una popolazione inferiore ai 30.000 abitanti se non associati con altri Comuni per superare la soglia demografica: quest’ultima possibilità d’accorpare ad altri Comuni la gestione delle farmacie comunali di cui sono titolari risolve ovviamente in radice il problema (46).
In ogni caso apposizione della soglia demografica si pone in insanabile contrasto con i pareri espressi dalla stessa magistratura contabile (sempre in sede consultiva) che fanno riferimento alla natura di servizio pubblico e sociale che viene riconosciuto quale servizio pubblico locale d’interesse generale garantito dalle farmacie comunali (47) e, come tale, ricompreso ex litera nella previsione di cui all’articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007 che vien fatta dallo stesso articolo 14, comma 32 della Legge n. 122/2010 ai fini dell’esclusione della soglia demografica. Se così non fosse si finirebbe per mettere in discussione, in termini generali, lo stesso diritto di prelazione per l’assegnazione del diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi vacanti o di nuova istituzione che viene riconosciuto ai Comuni (articolo 9, comma 1, prima parte, Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991), ma che i Comuni sotto soglia demografica non potrebbero poi gestire nei termini più appropriati per efficienza, efficacia ed economicità che sono quelli realizzabili attraverso il modulo societario. Si finirebbe così di cadere in una ulteriore palese contraddizione con la mens legis di tale previsione normativa teleologicamente riconducibile alla stessa funzione del servizio farmaceutico pianificato sul territorio, quando tale funzione rappresenta un cardine del diritto alla salute fissato dall’articolo 32 della Costituzione che viene garantito dallo Stato sociale attraverso il pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale, al quale concorrono lo Stato, le Regioni, ma anche i Comuni allorché intendono esercitare il diritto di prelazione per la gestione delle farmacie afferenti le sedi vacanti o di nuova istituzione (48), non senza disattendere il profilo economico correlativo alla acquisizione di una risorsa certa che ben s’inquadra nel contenimento della spesa pubblica (49), se pure tale diritto è stato messo in discussione dall’esclusione dal suo esercizio sulle sedi farmaceutiche istituite secondo il criterio demografico di panificazione di cui all’articolo 11, comma 1, della Legge di crescita n. 27/2012 se mai non limitata, come si potrebbe dubitare, alla eccezionale manovra di liberalizzazione dei servizi pubblici di cui alla novella normativa di carattere straordinario (almeno nella premessa).
Sotto entrambi i profili appare decisivo il richiamo alla consolidata giurisprudenza che –a livello di giustizia comunitaria (50), di giustizia costituzionale (51), di giustizia ordinaria (52) e di giustizia amministrativa (53) – ha riconosciuto la piena legittimità del modulo di gestione societaria di una (o più) farmacia/e afferenti sedi farmaceutiche prelate dai Comuni a norma dell’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991. Se così non fosse verrebbe meno uno dei postulati affermati dalla giurisprudenza secondo cui non può dirsi esaurita la funzione delle farmacie comunali e la loro stessa ragion d’essere in relazione allo spessore dell’interesse pubblico coinvolto dalla loro attività (54) e sarebbe ingiustificata la stessa facoltà riservata ai Comuni, di esercitare il diritto di prelazione per l’assunzione di detto servizio pubblico e sociale, che viene tuttora ritenuto coerente per l’acquisto extra ordinem di una sede farmaceutica e l’attività di assistenza farmaceutica vacante o di nuova istituzione in aggiunta alle ordinarie modalità d’acquisto inter vivos et mortis causa (55).

7. Si può così ritenere che la gestione delle farmacie comunali possa essere affidata in forma concessoria ad un imprenditore per essere esercitata in forma individuale o collettiva nel rispetto del contratto di servizio concluso con il Comune, titolare del relativo diritto d’esercizio (ipotesi sub a), ma che possa essere anche affidata in forma societaria ad una società a dominanza pubblica totalitaria, ove ne ricorrono le condizioni per l’affidamento in house delle farmacie comunali nel rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (ipotesi sub b), ed ancora che possa essere affidata in forma societaria ad una società partecipata costituita dal Comune con un socio strategico selezionato mediante l’adozione di un procedimento ad evidenza pubblica con compiti operativi (ipotesi sub c): questo appare possibile, come s’è già detto e qui ripetuto, secondo un’interpretazione sistematica del coacervo normativo dato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 122/2010, che fa salva la previsione di cui all’articolo 3, commi 27 e 28 della Legge n. 244/2007 e consente ai Comuni di costituire società che producano servizi di interesse generale (comma 27), previa comunicazione della assunzione della partecipazione alla C. conti (comma 28), con l’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 sulla gestione del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, e può mutuare (non obbligatoriamente e per ogni suo aspetto) la disciplina di cui all’articolo 4 della Legge n.148/2011 in quanto rispondente ai principi comunitari cui vien fatto riferimento (56): tutto ciò indipendentemente dalla soglia demografica se mai opponibile, ma comunque scongiurata in linea di fatto se mai venga superata dalla partecipazione congiunta di più Comuni, titolari (o meno?) di farmacie e fermo restando nell’un caso, come nell’altro, la conclusione del contratto di servizio che disciplini il rapporto tra il Comune e la società di gestione a dominanza pubblica totalitaria o partecipata.
Si può altresì ritenere che l’affidamento della gestione delle farmacie comunali possa avvenire attraverso una società originariamente a dominanza totalitaria del Comune (o di più Comuni) costituita in forma di società a responsabilità limitata o per azioni in relazione alla dimensione della azienda che deve garantire in forma d’impresa il servizio farmaceutico nel bacino d’utenza delle farmacie comunali ed essere attuata mediante il conferimento in natura, effettuato rispettivamente a norma dell’articolo 2464 o dell’articolo 2343 del Codice Civile, del cespite immateriale costituito dal valore di godimento poliennale dell’azienda (articolo 2254, secondo comma, Codice Civile) se già organizzata in forma d’impresa per l’esercizio delle farmacie comunali – uale conferimento alternativo a quello della proprietà di tale azienda per gli effetti restitutori che lo caratterizzano al momento dello scioglimento del vincolo societario – ma anche mediante conferimento del valore prospettico della gestione poliennale delle farmacie se non ancora organizzate in forma d’impresa. Tale diritto, nell’un caso come nell’altro, può formare oggetto di conferimento in quanto costituisce un elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica e può essere integralmente liberato dal Comune (o da ciascun Comune) al momento della sottoscrizione per divenire così iscrivibile come posta attiva nel bilancio della società, come espressamente previsto dall’articolo 2424, Attività B, numero I, sub 4 del Codice Civile e dai relativi principi contabili (57). La valorizzazione del conferimento in natura che può essere effettuato da parte del Comune (o da ciascun Comune) si pone in riferimento all’utilitas che la società di gestione potrà conseguire nel tempo a seguito della conduzione economica delle farmacie – di cui il Comune (o ciascun Comune) è e rimane titolare anche dopo il conferimento – è suscettibile di un’autonoma valutazione e può così costituire, come s’è detto, il suo capitale sociale.
Si può infine ritenere che una quota del capitale sociale iniziale della società di gestione delle farmacie comunali, interamente sottoscritto e liberato dal Comune (o da ciascun Comune), possa essere da questi successivamente offerta alla partecipazione di un socio strategico selezionato attraverso un procedimento ad evidenza pubblica che ad un tempo preveda la sua scelta e l’affidamento di compiti operativi relativi alla gestione e alla conduzione professionale delle farmacie comunali nel rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei principi generali relativi ai contratti pubblici di rilevanza economica. Tali principi consentono che la partecipazione privata possa essere anche maggioritaria, rimanendo semmai riservato al Comune (o da ciascun Comune) il limite di una partecipazione non inferiore al 10% che gli possa consentire l’esercizio della facoltà di richiedere la convocazione dell’assemblea a norma dell’articolo 2367 del Codice Civile. Ciò, fatta salva la possibilità di prevedere in suo (loro) favore dei diritti particolari (articolo 2368, terzo comma, Codice Civile) ovvero l’emissione di strumenti finanziari partecipativi muniti di diritti d’amministrazione (articolo 2346, sesto comma, e articolo 2351, sesto comma, Codice Civile) ovvero la conclusione di ulteriori pattuizioni peculiari, quali il “voto di lista” per la nomina delle cariche sociali (articolo 2368, primo comma, Codice Civile) in relazione alla tipologia del modulo societario adottato, quale sorta di golden share a tutela rafforzata rispetto al contratto di servizio che deve disciplinare il rapporto tra il Comune (o da ciascun Comune) e la società partecipata di gestione delle farmacie comunali in termini di efficienza, efficacia ed economicità.

8. Il procedimento a formazione progressiva della società di gestione che viene qui in considerazione in alternativa all’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali ad un imprenditore per essere esercitato in forma individuale o collettiva, può essere attuato per ricondurre a causa tipica gli intenti pratici perseguiti dal Comune (o da ciascun Comune) per la gestione delle farmacie comunali attraverso una serie di provvedimenti di diritto pubblico e di contratti di diritto privato tra loro concatenati ed attinenti la costituzione e l’esercizio della società partecipata di gestione e la conclusione del contratto di servizio che ricadono nella disciplina civilistica (58), pur mantenendo aspetti d’evidenza pubblica (59), che rimangono connaturati alla natura di organismi di diritto pubblico ascritta anche a tali società di gestione di un servizio pubblico locale, quale è quello svolto dalle farmacie comunali (60).
Gli atti che possono ricondurre a causa tipica gli intenti pratici perseguiti per la gestione delle farmacie comunali da parte di uno o più Comuni, che ne siano titolari, si possono tradurre:
a) nella motivata deliberazione d’indirizzo adottata dal Consiglio del Comune (o di ciascun Comune) per la costituzione della società di gestione delle farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui sia (siano) titolare/i e delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui sia (siano) titolare/i, e così attraverso una società originariamente a dominanza pubblica totalitaria che veda il Comune (o ciascun Comune) sottoscrivere e liberare pro quota l’intero capitale sociale mediante il conferimento in natura dell’usufrutto temporaneo dell’azienda afferente le farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui sia (siano) titolare/i nonché del valore prospettico della poliennale gestione delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui sia (siano) titolare/i, ma aperta alla partecipazione di uno o più soci strategici con compiti operativi, già individuati originariamente (o per una quota riservata) nel personale farmacista dipendente a norma dell’articolo 10, lettera a, della Legge n. 362/1991 selezionato secondo un procedimento ad evidenza pubblica, e con la (successiva o contestuale) apertura alla eventuale partecipazione di altri soci strategici con compiti operativi selezionati con analogo procedimento ad evidenza pubblica;
b) nella comunicazione delle deliberazioni d’indirizzo adottate dal Consiglio del Comune (di ciascun Comune) alla Sezione competente della C. conti, a norma dell’articolo 3, comma 28, della Legge n.244/2007 richiamato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n.122/2010; tale comunicazione non è più dovuta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo quanto già previsto dall’articolo 23 bis, comma 3, della Legge n. 133/2008 abrogato per referendum a norma del D.P.R. n.113/2011 – che peraltro riguardava solo l’affidamento in house del servizio pubblico locale alla società e partecipazione pubblica totalitaria – ma non reiterato dall’articolo 4 della Legge n.148/2011, in quanto inapplicabile a tale servizio pubblico locale (articolo 4, comma 34, Legge n.148/2011), che viene comunque affidato alla società di gestione nel rispetto della normativa comunitaria e per ciò stesso sottratto alla informativa che viene prevista ai fini della relazione al Parlamento dovuta da parte di tale Autorità (articolo 4, comma da 1 a 5, Legge n.148/2011;
c) nella valutazione mediante perizia del valore dell’usufrutto poliennale delle aziende per l’esercizio delle farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui il Comune (o ciascun Comune) sia titolare e del valore prospettico della gestione poliennale delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui il Comune (o ciascun Comune) sia titolare: valori che costituiscono il bene immateriale oggetto del conferimento in natura nella società di gestione e vanno a costituire il suo capitale sociale;
d) nella costituzione della società di gestione a dominanza pubblica totalitaria del Comune (dei Comuni) mediante sottoscrizione (pro quota) parametrata al valore dei conferimenti in natura;
e) nella motivata deliberazione adottata dal Consiglio Comunale del Comune (o di ciascun Comune) per l’affidamento in house poliennale (ma di durata non superiore al trentennio) del servizio garantito dalle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche di cui sono titolari alla società di gestione a dominanza pubblica totalitaria alle condizioni previste nel contratto di servizio, ma aperta alla partecipazione di uno o più soci strategici individuati originariamente (o per quota riservata) nel personale farmacista dipendente, ma aperta alla partecipazione di altri soci strategici, con la determinazione della quota societaria oggetto del trasferimento negoziale da attuare mediante procedimento ad evidenza pubblica che ne condizioni la scelta ed individui i compiti operativi;
f) nella redazione del relativo bando di gara che enunci l’assunzione poliennale (ma di durata non superiore al trentennio), da parte della società di gestione, delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche di cui il Comune (o ciascun Comune) è titolare, e precisi, insieme ai criteri di scelta, gli specifici compiti operativi ascritti ad uno o a più soci strategici per la conduzione tecnico professionale delle farmacie comunali che saranno individuati originariamente (o per una quota riservata) tra il personale farmacista dipendente, ma anche tra altri soci strategici: bando di gara da redigere secondo le indicazioni date dall’articolo 4 della Legge n.148/2011 per la loro rispondenza ai principi comunitari;
g) nello svolgimento della gara e nella assegnazione della quota societaria (anche maggioritaria) ai soci strategici con compiti operativi;
h) nella conclusione del contratto di servizio tra il Comune (o ciascun Comune) e la società di gestione delle farmacie comunali.
In questo modo il Comune (o ciascun Comune) potrà garantire la gestione delle farmacie comunali (di cui è e rimane titolare) in termini appropriati di efficienza, efficacia ed economicità, costituendo (senza oneri finanziari) la società di gestione e retraendo anche delle risorse economiche sotto un quadruplice profilo: a) dal trasferimento negoziale ad uno o più soci strategici, individuati mediante procedimento ad evidenza pubblica, di una parte delle quote societarie originariamente sottoscritte e liberate in natura; b) dagli utili pro quota retratti dalla società di gestione delle farmacie comunali; c) del corrispettivo del contratto di servizio; d) dall’eventuale canone di locazione, se mai le farmacie dovessero essere esercitate in locali di proprietà del Comune (o di ciascun Comune).
Per contro, se così si può dire, gli aspetti di evidenza pubblica già delineati hanno delle conseguenti ricadute sulla disciplina dell’affidamento del servizio e sulla regolamentazione della selezione del socio strategico con compiti operativi in un’unica gara (61), ma anche in relazione alle responsabilità contabile degli amministratori (62), all’acquisto di beni e servizi soggetti alla normativa dei contratti pubblici di cui all’articolo 32 del D.L.vo n. 163/2006 (63) e al reclutamento del personale dipendente mediante pubblica selezione a norma dell’articolo 18 della Legge n. 112/2008 (64) nonché in relazione al rispetto del patto di stabilità interno esteso anche alla società di gestione dei servizi pubblici locali dall’articolo 76, comma 7, della Legge n. 113/2008 come modificato dall’articolo 20, comma 9 della Legge n. 111/2011, in relazione alla assunzione del personale (65), che sia avvenuta a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale (66), ivi compresa quella del personale degli organismi partecipati (67). Il che impone un più che attento esercizio sul piano economico-contabile della attività di gestione delle farmacie comunali sia da parte della società a dominanza pubblica totalitaria che da parte della società a partecipazione privata maggioritaria o minoritaria che si renda affidataria del relativo servizio pubblico locale d’interesse generale.

9. La problematiche relative all’ostracismo che vien dato al modulo societario (a dominanza pubblica o partecipata) per la gestione delle farmacie comunali dal coacervo della normativa che definisce i possibili contenuti della gestione (articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007) con la normativa che individua la soglia demografica di partecipazione (articolo 14, comma 32, Legge n. 133/2010), pur superati nella postulata coincidenza dei servizi di interesse generale con i servizi pubblici (68) nonché i limiti di evidenza pubblica già evidenziati nella relativa attività si pongono come un oggettivo ostacolo alla privatizzazione delle farmacie comunali attraverso la società partecipata di gestione e preludono ad un liberalizzazione del servizio pubblico locale da queste svolto mediante l’affidamento a strutture estranee ai Comuni a norma dell’articolo 4, comma 32, lettera a) della Legge n. 148/2011, se addirittura non mettano in discussione, come s’è già detto, lo stesso diritto di prelazione loro riservato dall’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 nella assegnazione delle sedi farma-ceutiche vacanti o di nuova istituzione, scoraggiandone l’esercizio in riferimento alla realizzazione di una loro gestione concorrenziale. Infatti, se pure la verifica preventiva sulla coerenza dell’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione e della appropriatezza del relativo modulo di gestione non sia formalmente prevista una tale ricognizione (69), deve pur sempre trovare ingresso – per le ragioni di trasparenza e di ragionevolezza fissate dall’articolo 97 della Costituzione che si sono tradotte nella disciplina di cui all’articolo 4 della Legge n. 148/2011 relativa dall’assunzione di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche in riferimento ai limiti posti agli obiettivi programmatici del patto di stabilità interna di cui all’articolo 31, comma 19, della Legge n. 183/2011 (70), cui devono essere adeguate le discipline di settore ed espressamente quella relativa alla gestione delle farmacie comunali, per ragioni di compatibilità conseguenti al recupero dei valori normativi di cui s’è detto – nelle motivazioni della deliberazione d’indirizzo richiesto per l’esercizio dell’una e dell’altra facoltà, così che potrebbe divenire così problematica l’una e l’altra opzione in termini di coerenza economica, ma in contrasto con la mens legis che ne consente l’esercizio in funzione dello spessore dell’interesse pubblico coinvolto dall’esercizio delle farmacie comunali e porsi come un’insanabile “contraddizion che no’l consente”.

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1. B.R.Nicoloso, Il sistema farmacia, 4 ed. Milano 2010, vol.1., pag. 460.
2. Cons. St., Sezione terza, 12 novembre 2011, n.5993; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 1 giugno 2011 n. 2939; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione II, 20 gennaio 2012, n. 84.
3. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2009, n. 489; Cons. St., Sezione quinta, 8 maggio 2007, n. 2110; T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione IV, 28 giugno 2011, n. 1598.
4. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2008, n. 3; T.A.R.per la Campania, Napoli, Sezione quinta, 1 giugno 2011, n. 2939; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 9 febbraio 2012, n. 699.
5. S. Colombari, La specialità della disciplina amministrativa delle farmacie comunali, in Dir. amm., 2011, fasc. 2, pag. 419; F. Mastragostino, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici locali e normativa di settore, in La gestione delle farmacie comunali, a cura di D. De Pretis, Trento, 2006, pag. 5; A. Santuari, Il servizio farmaceutico: dal contesto UE al recente “pacchetto liberalizzazioni”, in www.giustamm.it, 2012, n. 1; contra: B.R.Nicoloso, Il sistema farmacia, cit., vol. I, pag. 492. B.R.Nicoloso – L.Giordani, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli 2008, pag. 84. In generale: G.Guzzo, I servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo il restyling del D.L. n. 138/2011, in Lex.italia, 2011, fasc. 7-8; Id. Brevi riflessioni sui nova dei servizi pubblici locali dopo la Legge di stabilità n. 183/2011, Lex.Italia, 2011, fasc. 12; C. Rapicavoli, L’affidamento dei servizi pubblici locali; la manovra estiva di cui al DL n. 138/2011, in Lex.Italia, 2011, fasc. 7-8; Id. I servizi pubblici locali nel decreto liberalizzazioni, in Lex.Italia. it, 2012, fasc. 1; M.Pani, I servizi pubblici locali a rilevanza economica: luci e ombre dopo il D.L. n. 138/2011 e la Legge di stabilità, in Lex.Italia, it., 2011, fasc. 12; V. Marchianò, I servizi pubblici locali: una storia sospesa tra libertà ed autorità, in Lex.Italia, 2012, fasc. 6.
6. S. Colombari, op.loc.cit.; A. Santuari, op.loc.cit.
7. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 14 febbraio 2002, n. 3791; Cassazione Civile, Sezione prima, 28 giugno 1995, n. 7263; C. conti, Sezione giurisdizionale per la Liguria, 25 febbraio 2008, n. 154; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione prima, 22 febbraio 2006, n.198; T.A.R. Umbria, 16 febbraio 2000 n. 142.
8. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 marzo 2012, n. 49; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2011, n. 673; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, Parere, 26 settembre 2009, n. 489.
9. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
10. C. conti, Sezione regionale per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
11. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70.
12. Cons. St., Sezione quinta, 15 febbraio 2007, n. 637.
13. Cons. St., Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n. 5.
14. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione I, ordinanza 24 gennaio 2011, n. 120; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione seconda, 14 maggio 2010, n. 1134; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 8 novembre 2011, n. 570.
15. Cons. St., Sezione quinta, 8 maggio 2007. n. 2110; T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione terza, 23 aprile 2009, n. 3567; Id., Brescia, Sezione I, ordinanza 22 ottobre 2002, n. 789.
16. T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione quarta, 28 giugno 2011, n. 1598; C. conti, Sezione regionale di controllo del Veneto, parere 28 febbraio 2012, n. 104.
17. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24; Cons. St., Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1; C. conti, Sezione regionale di controllo del Piemonte, parere 20 gennaio 2012, n.4; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
18. Cons. St., Sezione quinta, 5 agosto 2005, n. 4207.
19. T.A.R. Lombardia, Brescia, 26 marzo 2001, n. 140.
20. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24.
21. Cons. St., Sezione Atti Normativi, parere 15 giugno 2010, n. 2692/2010.
22. Libro Verde della Commissione UE, 30 aprile 2004 e Risoluzione del Parlamento Europeo 26 ottobre 2006 richiamato da Cons. St., Sezione seconda, parere 18 aprile 2007, n. 456; C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici, in Giust. Amm., 2011, n. 10.
23. T.A.R. Calabria, Catanzaro, 31 dicembre 2009, n. 1481.
24. Cons. St., Sezione sesta, 15 novembre 2005, n. 6368.
25. Determinazione AGCM 29 aprile 2009, AS 533.
26. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 5 marzo 2012, n. 49.
27. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; contra: T.A.R. Sardegna, 17 gennaio 2004, n. 17.
28. Cons. St., Sezione quinta, 5 agosto 2005, n. 4207.
29. C. conti, Sezione regionale per la Lombardia, parere 3 marzo 2012, n. 49.
30. Cons. St., Sezione terza, 12 maggio 2011, n. 2851.
31. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 marzo 2011, C-274/09 Strong.
32. Cons. St., Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672.
33. Cons. St., Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1.
34. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sezione seconda, 31 maggio 2012, n. 380; T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione III, 10 dicembre 2008, n. 5759.
35. Cons. St., Sezione quinta 22 dicembre 2005, n. 7345.
36. Cons. St., Sezione quinta, 9 marzo 2009, n. 1365.
37. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione seconda, 21 aprile 2006, n. 1985; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 26 settembre 2011, n. 489.
38. R. Cavallo Perin, Le regole dell’organizzazione e della gestione, in L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, a cura di H. Bonura e M. Cassano, Torino, 2011, pag. 138.
39. Corte costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24.
40. Corte di cassazione, Sezione Unite Civili, 4 novembre 2009, n. 23222; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
41. M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in Federalismi it., 2012, n. 3
42. C. conti, Sezione regionale per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3.
43. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
44. C. conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
45. M.A. Sandulli, op.loc.cit.; contra: R. Ruotolo, Divieto per i Comuni sotto i 30.000 abitanti di costituire o partecipare a società e farmacie comunali, in CNN Notizie, 15 dicembre 2010.
46. C. conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 20 gennaio 2012, n. 4; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 8 novembre 2011, n. 570; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2011, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria, 31 dicembre 2010, n. 166.
47. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461; C. conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
48. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione quinta, 10 ottobre 2008, n.14697.
49. TAR Lombardia, Brescia, Sezione I, ordinanza 28 gennaio 2011, n. 120.
50. Corte Giustizia UE, 19 maggio 2009, C-531/2006.
51. Corte Costituzionale, 23 dicembre 2006, n. 448.
52. Appello Bologna, Sezione prima, 19 luglio 1997 (inedita).
53. Cons. St., Sezione quinta, 15 febbraio 2007, n. 637.
54. Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa, Trentino Alto Adige, Trento, 20 ottobre 1999, n. 364; Appello Trento, Sezione II civile, 12 marzo 2003, n. 117.
55. Cons. St., Sezione terza, 12 novembre 2011, n. 5993.
56. Corte costituzionale, 12 gennaio 2011, n. 24.
57. Principi contabili OIC 23, pag.31; Documento interpretativo dei principi contabili IFRIC12.
58. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 6 maggio 1995, n. 4991.
59. Corte Costituzionale, 1 agosto 2008, n. 326.
60. C. conti, Sezione regionale per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
61. Cons. St., Sezione seconda, parere 18 aprile 2007, n. 456.
62. Cassazione Civile, Sezione unite, 26 febbraio 2004, n. 3899.
63. Cassazione Civile, Sezioni unite, 4 novembre 2009, n. 23322.
64. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
65. C. conti, Sezioni riunite, 25 gennaio 2011, n. 3.
66. C. conti, Sezioni riunite, 29 agosto 2011, n. 46.
67. C. conti, Sistema regionale di controllo per la Calabria, parere 5 luglio 2011, n. 358.
68. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
69. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20 dicembre 2006, n. 3017.
70. D. Min. Econ. Fin., 5 giugno 2012.

(pubblicato il 25.6.2012)

Note

L'articolo La gestione delle farmacie comunali nel coacervo delle <i>“leggi di stabilità”</i> e delle <i>“leggi di crescita”</i> del biennio 2011-2012 proviene da Giustamm.

1. Oggi – in questo luogo di cultura, di trasmissione della cultura alle nuove generazioni – desidero svolgere alcune riflessioni di carattere generale sul tema che ho inteso proporre al chiarissimo prof. Guido Corso, Direttore di questo Master, che ringrazio sentitamente. Naturalmente, per avermi consentito di esprimere il mio pensiero su questioni che toccano il sistema dei diritti dei nostri cittadini, su questioni che ne turbano le coscienze, su questioni della cui governance non si può non discutere in un sistema democratico al quale dobbiamo garantire il nostro contributo di idee e di proposte per fini di miglioramento sostanziale.
Un tema che intende cogliere – nei limiti in cui è possibile – il punto di vista dal quale sono chiamato, nello svolgimento della mia funzione di magistrato contabile addetto al controllo sulla gestione, a gettare luce sul comportamento delle più diverse burocrazie, e tra esse, di quelle che si connotano, per la loro più o meno marcata tecnicalità, come responsabili della gestione delle diverse risorse utilizzate nel settore della sanità.
Comprendere appieno il ruolo che – nel contesto delle istituzioni pubbliche (che sono organizzazioni no-profit per eccellenza) – svolgono le burocrazie tecniche, non è cosa semplice.
Richiede una grande disponibilità del controllore indipendente esterno – che è la Corte dei conti nel nostro Paese – a tenere nel dovuto conto il loro mondo, a comprendere le interrelazioni sussistenti con le altre realtà scientifiche, a riconoscerne la specifica mentalità tra le tante, a capirne le aspirazioni e, a volte, – perché no? – ad assicurare un contributo fattivo alla realizzazione dei loro sogni, al perseguimento dei loro progetti di vita che si traducono in progetti istituzionali.
Ma a quali condizioni?
A una condizione che si presenta nella sua fondamentalità: che si sia rispettata – o ci si avvii, comunque, a rispettare da parte di esse – un percorso di conformità (sostanziale) al sistema legislativo, che individua le istituzioni sanitarie come incaricate di “produrre” salute; che ci sia, al contempo, un avvicinamento sostanziale (non formale) dei loro comportamenti all’economia dell’organizzazione, le cui regole si differenziano in ragione dei diversi settori pubblici cui tale disciplina si applica (rectius, si dovrebbe applicare).
Cercheremo di dimostrare come al fondo delle scelte che è tenuto ad effettuare la classe politica – ove fosse rispettato l’obbligo previsto dalla legge di elaborare piani/programmi fattibili e che abbiano un’adeguata copertura finanziaria – c’è l’etica della responsabilità, di quella responsabilità che ha il suo fondamento nella ricerca, che non può essere mai data per scontata – del “bene comune”.
Ugualmente, si cercherà di dimostrare come – al fondo delle scelte che le classi dirigenti pubbliche sono chiamate a fare allorché danno esecuzione ai piani/programmi, approvati dalla classe politica – il nostro sistema costituzionale individua, in capo ad essi, un sistema di doveri che trovano ispirazione nella specifica conformazione che ha uno Stato di diritto; uno Stato di diritto che richiede, però, l’applicazione anche dei parametri dell’efficienza, della economicità, dell’efficacia: in sintesi, si richiede al principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione di “vivere” nel contesto delle organizzazioni pubbliche; di “vivere”, quindi, nella quotidianità della gestione delle risorse umane, delle risorse strumentali, delle risorse finanziarie applicate alle diverse politiche pubbliche.
Coniugare, quindi, la cultura del diritto con la cultura dell’economia; e non solo con quest’ultima, ma con tutte quelle culture che costituiscono chiavi di lettura del corretto funzionamento delle istituzioni e degli organismi della sanità.
Ma ciò non è richiesto solo in tempi di crisi.
È necessario sempre; lo richiede, innanzitutto, il Popolo nella accezione costituzionale del termine.
Quel Popolo che, tra l’altro, è tenuto – in spirito di solidarietà sociale e nella logica del principio del perseguimento della coesione sociale – a versare la sua parte di tributi allo Stato.
E che – se lo si riguarda sotto l’angolazione del diritto civile – il suo ruolo lo qualifica come azionista (necessario) della holding “Pubblica Amministrazione”, la quale, attraverso i suoi dirigenti-managers, è tenuta a rendere conto del tesoro di proprietà dei cittadini, ad essi coattivamente prelevato.
Chi mi ascolta sa bene cosa intendo dire, ma soprattutto quali “valori”, per tale via, si possono mettere in evidenza; e, per “valori”, nell’area del diritto, intendiamo i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Principi ai quali – sempre più spesso – la giustizia amministrativa è chiamata a far ricorso per convincere la classe politica che è al potere – a qualsiasi livello di governo – a rispettare la legge, che sistematicamente e con pervicacia viene elusa per continuare a corrispondere a interessi lobbistici non eccessivamente illuminati.
Fino a che, di fronte a uno scenario di sistematica depredazione delle risorse pubbliche, gli stessi portatori di interessi lobbistici – al tempo della crisi – si convincono che si è costretto il sistema, nelle sue diverse articolazioni, all’angolo.
E si invoca, allora, il ricorso a poteri straordinari, o taumaturgici: “commissari straordinari”; potere sostitutivo; interventi sine die di revisori esterni.
La “sana gestione finanziaria” si scopre non esserci stata da tempo ( è questo il caso del settore sanità); e di questo stato di cose risultano essere complici gli organismi di controllo interno, nominati – è questa una delle tante regole che caratterizzano il nostro ordinamento nazionale riguardante il sistema dei controlli – da coloro di cui essi dovrebbero controllare il comportamento.
La pianificazione (la nuova), quando viene portata faticosamente alla luce, risulta edulcorata a tal punto da non potere essere chiamata tale; e questo accade sotto gli occhi dei diversi livelli di governo: di quello (o di quelli) che avrebbe(ro) dovuto vigilare, e non ha(nno) vigilato; di quello che è sopraggiunto al potere e si giustifica addossando a quello/i che lo hanno preceduto una buona parte delle scelte errate.
Di tutto ciò è bene parlare per tentare di aprire piste nuove di studio e di ricerca.
Molto più correttamente per tentare, con un diverso atteggiamento che è dettato dalla nuova cultura acquisita, di riscrivere le regole del “buon andamento”, di quel principio che solo nel 1995 il “Giudice delle leggi”, la Corte Costituzionale, ritenne essere stata ampiamente negletta nella sentenza n. 29, considerando il controllo sulla gestione intestato alla Corte dei conti, con la legge n. 20/94, legittimamente esercitabile anche nei riguardi delle Regioni, anche nei riguardi degli Enti Locali; fino ad allora sottratti a qualsiasi valutazione sulla corretta gestione delle risorse finanziarie destinate alla realizzazione sul territorio delle diverse politiche pubbliche di competenza. E già allora, il 70% delle risorse finanziarie dei bilanci regionali era destinato alla copertura delle spese generate dal settore sanità.
Negletta – dicevamo – perché al giurista allocato nei luoghi dell’ Amministrazione produttrice di norme primarie (negli Uffici legislativi dello Stato, delle Regioni) non è importato molto – per troppo tempo – di sapere degli effetti della legge prodotta dal Parlamento, dai Consigli o Assemblee regionali; negletta perché all’economista, diventato consulente del sistema delle aziende, interessa solo suggerire al proprio cliente i meccanismi, previsti dalla legislazione creata dal primo, per ridurre al minimo il proprio contributo (fiscale) a sostegno dei costi necessari affinché il benessere comune incontri fasce sempre più ampie di cittadini.

2. La ricomposizione dei saperi – necessari per creare una nuova classe dirigente – è diventata da poco un obiettivo prioritario del nostro Paese.
È la nuova visione che va posseduta da coloro che – intellettuali e non – pongono la loro intelligenza, la loro cultura al servizio di un qualsiasi datore di lavoro, pubblico o privato che sia.
Non più un lavoro intellettuale ispirato al metodo riduzionistico, perché tale metodo si è dimostrato essere assolutamente perdente sul piano del perseguimento effettivo del “bene comune”.
Ma un lavoro, quello delle professioni intellettuali, ispirato al metodo olistico: le professioni si evolvono, si arricchiscono di nuovi contenuti, sono chiamate dalla storia ad utilizzare nuove tecnologie, ma l’identificazione – l’imprinting – di ciascuna di esse, la loro natura, va salvaguardata nel tempo.
La storia della medicina – questo è il punto – risulta fortemente contrassegnata dalla storia – mai scritta veramente nel nostro Paese – delle professioni mediche; professioni mediche che risultano, ormai, contraddistinte da un grado abnorme di specializzazione. A tal punto da non riuscire più a percepire l’unitarietà che contraddistingue la vita, l’esistenza stessa dell’individuo.
Il tutto va sapientemente alimentato dalla “cultura della produttività”, che è possedere la cognizione di giusti elementi di conoscenza dell’apporto dato da ciascun gruppo professionale al “sistema Paese”, al suo sviluppo non solo economico ma anche sociale.
Di questo grande tema – il nostro atteggiamento verso il lavoro – ci accorgiamo al tempo della crisi. Come per la salute: della sua essenziale importanza ci si accorge quando si sta per perderla; e, in alcuni casi, anche irrimediabilmente.
Poi, passato tale tempo, si tende a rimuoverlo dalla coscienza, individuale e collettiva.
Eppure, se vogliamo porci delle regole per il cambiamento non possiamo solo occuparci di quelle che presiedono ai processi decisionali “tout court” (processi decisionali che ritrovano le loro regole nel campo del diritto); dobbiamo, in via prioritaria (per comprendere appieno tutta la complessità della gestione), occuparci dei modelli organizzativi in cui essi si svolgono. In tal caso, la giurisprudenza della magistratura contabile della Corte dei conti ha accentuato il controllo che ha ad oggetto non il singolo atto, ma l’azione amministrativa o l’azione amministrativa – tecnica; così si realizza il passaggio dal controllo statico al controllo dinamico.
Al tempo della crisi, si fa la bella scoperta (ma non era sotto gli occhi di tutti?) che la riduzione dei costi – ricavabili dallo studio delle organizzazioni – deve farsi soprattutto sul versante delle risorse umane; e, poi, sul versante delle risorse strumentali.
Allora, si scrivono regole per bloccare il tourn-over; e lo si fa per legge (la bravura del giurista, in questo caso, si esprime tutta ricorrendo a una terminologia con cui si confeziona la norma tale da non poter essere attaccata da un altro giurista dinanzi al “Giudice delle leggi”).
Cosa succede, però, nella realtà quotidiana della gestione etica che si deve avere delle risorse umane in sanità, soprattutto per quelle professioni che sono l’indispensabile componente di quella organizzazione – a livello micro – che si chiama, nel linguaggio comune, “équipe medica”? E che ritroviamo essere presente in quel luogo di lavoro che chiamiamo convenzionalmente “ospedale”?
Dato che, in assenza di una qualsiasi componente specialistica professionale, l’équipe medica non potrebbe operare, si ricorre “obtorto collo” all’esternalizzazione, il cui costo – non comparendo più nella voce di bilancio “spese del personale” – risulta, alla fine, esposto alla voce “acquisizione di servizi da terzi”.
La funzionalità è salvaguardata (in uno con l’evitato pericolo di essere chiamati dal Giudice penale a rispondere per omissione di atti d’ufficio); i costi sono rimasti, però, nella migliore delle ipotesi, invariati.
E questo – al tempo della crisi – si può chiamare cambiamento?
Tutto ciò significa che non si ha più il coraggio o la sensibilità da parte dei sedicenti managers di affrontare problemi complessi con misure richiedenti interventi connotati da una sana complessità.
Ci si ferma al piano della elaborazione di misure semplici che, alla distanza, finiscono per aggravare la situazione originariamente contrassegnata da evidenti criticità. Pertanto questo modo di essere della classe dirigente politica che non è in grado di elaborare più direttive capaci di incidere sulla realtà delle istituzioni pubbliche, limitandosi a produrre – il più della vote – documenti privi di sostanziale progettualità.
Una classe dirigente che dimentica di porsi in ascolto delle diverse monadi in cui si articola il mondo della sanità; un mondo popolato da una incredibile varietà di competenze professionali, sottoposto a stress continuo in diversi punti dell’organizzazione.

3. Se partiamo “dal basso”, cioè se guardiamo con gli occhi dell’analista di organizzazione al sistema ideato e, poi, sinora condiviso dal datore di lavoro e dalle OO.SS. di settore, tutte le costruzioni giuridiche cui si è fatto sinora ricorso sono da sottoporre a rivisitazione.
E vanno rivisitate in funzione di una ricorrente ricerca di una diversa “organizzazione del lavoro”, che richiede la diffusione della cultura dell’etica tra i soggetti coinvolti nei processi di riadeguamento/di riconversione dei diversi apparati amministrativi: occuparsi del livello “micro” dell’organizzazione significa studiare il comportamento dei suoi agenti.
Cultura dell’etica professionale che è cultura della responsabilità individuale sul posto di lavoro.
E che corrisponde a quell’imperativo categorico di kantiana memoria: ho fatto, oggi, fino in fondo in mio dovere?
Ognuno, al posto che occupa, può dire di aver dato più di quanto gli sia stato corrisposto in termini retributivi?
Lo stesso discorso può (e deve) essere fatto da parte del sistema delle imprese che entrano in contatto con la Pubblica Amministrazione, in quanto chiamate a fornire ad essa beni e servizi.
Domande semplici che richiedono risposte altrettanto semplici.
Il punto di vista di ciascuna delle aziende fornitrici dovrebbe essere: ho rispettato le regole? Il mio interlocutore (la PA) ha fatto rispettare le regole?
Oppure, interrogandosi ancora: ho fatto ricorso a metodi che mi hanno consentito di vincere l’appalto di beni, di servizi, di opere in barba ai miei concorrenti?
Il governo etico delle risorse strumentali – anche nel campo sanitario – necessarie al funzionamento della Pubblica Amministrazione, sia nel momento della loro acquisizione sia in quello della loro manutenzione, si fonda su principi semplici; peraltro, confermati dalle leggi succedutesi nel tempo.
E un bravo controllore interno – quello con cui la Corte dei conti dialoga per esigenze istituzionali – è in grado di capire quando sono state violate; e, in particolare, se vi sia la volontà di nuocere al sistema, di essere infedele ad esso perché si è nel perseguimento di un fine che non è quello del perseguimento del bene comune; che è quello, quindi, dell’interesse personale.
Ma, naturalmente, deve avere quelle qualità etico-morali che tutti si aspettano da un bravo controllore: deve essere indipendente, deve essere posto – ancora – nelle condizioni ottimali per poter svolgere i suoi compiti, sia di vigilanza sia di controllo.
A garanzia del sistema, nel 1994, il Parlamento nazionale ha inteso porre la Corte dei conti, diventata così presidio dell’effettiva funzionalità del sistema dei controlli interni: dal controllo che ha ad oggetto la regolarità amministrativo-contabile, al controllo di gestione che ha ad oggetto la “performance”, cioè la produttività lavorativa del singolo e dell’organizzazione; dal controllo che ha ad oggetto la valutazione dei dirigenti al controllo che ha ad oggetto la valutazione degli effetti che i piani/programmi (di esecuzione delle leggi) producono sul livello di benessere, economico o sociale, dei cittadini.
Benessere economico, benessere sociale: due obiettivi che la classe politica è tenuta a perseguire. In ogni tempo, e in qualsiasi Paese.
Al Popolo – nella sua espressione più alta, quella costituita dai consessi politici in cui siedono gli eletti – chi governa deve rendere conto del proprio operato, di come ha speso i soldi che derivano al sistema delle entrate dei diversi bilanci pubblici dall’imposizione tributaria a carico dei cittadini, a carico delle imprese.
A chiusura di un evento storico che vide contrapposti i ceti sociali in Francia, a conclusione della Rivoluzione scoppiata nel 1789 – due anni dopo – nel 1791 – si pose un principio in quel documento solenne che assume la connotazione di una carta costituzionale: la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”: «Chi utilizza risorse pubbliche, è tenuto a renderne conto al Popolo».
Da quel momento, nella storia dei Popoli, la democrazia – se vuole essere tale – richiede il ricorso a una Istituzione superiore di controllo che – lo troviamo confermato a chiare lettere nella sezione prima della c.d. “Dichiarazione di Lima”, nel 1977, condivisa in un consesso dell’INTOSAI – svolga il controllo sulla gestione delle risorse pubbliche in nome (e nell’interesse) del Popolo sovrano.
Trasparenza nei conti pubblici; ma essa è tale se c’è altrettanta trasparenza nella gestione amministrativa, nella gestione tecnica di competenza anch’essa degli operatori pubblici.
Una intuizione questa che la Corte Costituzionale, con le sentenze n. 267 del 2006 e n. 179 del 2007, ha saputo tradurre in una innovativa linea-guida per l’esercizio della funzione di controllo indipendente propria della Corte dei conti.
Non si può essere “organo ausiliare” dell’attività dei diversi livelli di governo senza essersi impegnata, la Corte dei conti, oltre che nella semplice verifica dei conti, anche assumendo su di sé il carico della contestuale valutazione degli effetti della legislazione di settore sui destinatari di essa, dovendo valutare “i tempi, i modi e i costi” di qualsiasi azione riferibile al potere pubblico.
Azione che risulta definita, in via principale, in quei documenti che il giurista chiama “ atti di programmazione”, o anche “piani”; azione che diventa più concreta in quei documenti annuali – di natura eterodiretta – che ogni decisore politico è tenuto ad indirizzare alla propria dirigenza (amministrativa/tecnica) all’inizio dell’anno indicando, tra l’altro, quegli obiettivi da perseguire in via prioritaria.
Attraverso la lettura della legislazione succedutasi nel tempo, il campo dei saperi da coltivare – per la Corte dei conti, anche nelle sue articolazioni periferiche (le Sezioni regionali di controllo, istituite nel 2000) – è diventato un campo che richiede il ricorso al metodo e alle tecniche della cultura giuridica, sì, come è nella tradizione cavouriana, ma sostenuta, oggi, dal complesso delle altre discipline che sono utilizzabili nell’area dell’analisi delle politiche pubbliche (dalla scienza dell’amministrazione alle scienze statistiche, alla scienza delle comunicazioni, alle scienze sociologiche).
Experties che, in altri Paesi, si ritrovano tra i membri dell’Accademia, risultando questi ultimi coinvolti nelle indagini programmate dalle relative Istituzioni superiori di controllo: dagli Stati Uniti d’America alla Repubblica Federale di Germania, all’Olanda come alla Francia; o che, comunque, provengono da Scuole superiori in cui si sono formati con il metodo della multidisciplinarietà.

4. A ben riflettere, da tempo il decisore politico ha espresso una confusa pretesa – che è, comunque, una giusta esigenza – quella di poter “disporre di una struttura che ponga il legislatore (“centrale”, il Parlamento, e “periferico”, i Consigli regionali, i Consigli delle Province autonome di Trento e Bolzano) in grado di verificare, rectius, controllare se gli obiettivi della legislazione siano stati conseguiti e, se non lo siano stati in tutto o in parte, fornisca una spiegazione.
Ma non c’è da andare molto lontani; una corrente dottrinaria ci ha indotto da tempo a rileggere con occhi nuovi, con mentalità sgombra da vecchi preconcetti, l’art. 100 Cost. nel punto in cui esso intesta alla Corte dei conti la specifica attribuzione di effettuare “il controllo successivo sul bilancio dello Stato”: l’obiettivo può essere anche quello di verificare i risultati dell’attività amministrativa (o tecnica, o anche tecnico-amministrativa) posta in essere dalla dirigenza pubblica, dall’Esecutivo che è tenuto a fornire attuazione alla legislazione.
Dopo oltre quarant’anni di storia repubblicana la l. n. 20/94 esplicita, all’art. 3 del testo normativo in questione, il significato nuovo del dover “fare controllo”.
Non un “fare controllo” per la salvaguardia (astratta) della integrità oggettiva di una disciplina (o di una sua parte) normativamente posta, ma soprattutto un “fare controllo” per verificare la congruità della legislazione di soddisfare gli interessi collettivi (anche diffusi) o individuali dei cittadini, tutelati da questa o da quella legge.
Dato che, storicamente, l’Italia è patria di tanti bilanci, non si può fare a meno di considerare, sia pure in prospettiva, lo stesso organismo di controllo (la Corte dei conti) quale struttura fondamentale della attività indipendente di verifica dei risultati delle leggi, di tutte le leggi (comprese quelle regionali) e, quindi, di tutti i processi decisionali che da quelle derivano.
In fondo, a ben riflettere, un intervento pubblico di livello statale (Ministero) in una certa area del paese non può essere giudicato congruo se contestualmente non si valuta l’insieme degli altri interventi posti in essere da altri organi (regioni, provincia, comune, etc.), ciascuno per la parte di competenza.
Da qui discende l’esigenza, ormai, di un lavoro – quello conseguente al controllo sugli effetti delle politiche di bilancio sulla qualità di vita di una società – che deve anch’esso risultare ispirato dal metodo della programmazione.
Programmare l’attività di controllo significa orientare le risorse culturali di cui dispone la Corte dei conti, anno per anno, su tematiche di interesse per gli organi elettivi. E dopo avere indagato, riscontrato, verificato la Corte dei conti è tenuta a riferire i risultati dell’analisi curata al Parlamento, ai Consigli regionali: questi ultimi li utilizzano per i fini decisionali di loro competenza, cioè per confezionare buone leggi, migliori leggi rispetto a quelle del passato.
Oggi, può importare a un gruppo politico, che ha la maggioranza assoluta in una Camera e ha la maggioranza relativa nell’altra, di vedere funzionante un apparato di controllo (esterno e indipendente) come la Corte dei conti nel rispetto di quanto previsto dalla nuova legge di riforma?
Vediamo di enucleare alcune delle ragioni che militano a favore di una risposta affermativa.
Prima che al Parlamento, i risultati del riscontro sono manifestati – a mezzo di osservazioni, a mezzo di specifica relazione – all’Esecutivo, al singolo Ministro. In tal modo, quest’ultimo ha tutto il tempo di valutare il grado di “correttezza professionale” della dirigenza, che è chiamata ad applicare questa o quella legge (anche quelle nuove messe a punto dalla maggioranza stessa).
Il Governo avrebbe, conseguentemente, tutto il tempo di valutare l’affidabilità della burocrazia; e quindi, di realizzare, nel tempo le linee di una strategia del (suo) rinnovamento.
Inoltre, l’Esecutivo può acquisire i risultati del riscontro effettuato in tempo ragionevolmente breve (d’altra parte, l’attività di indagine deve essere svolta con tempestività, e in maniera concomitante all’approvazione della legge che va assoggettata, quindi, a tempestivo monitoraggio interno nei vari punti del territorio nazionale…); esso, durando auspicabilmente la compagine per il tempo della legislatura (c.d. “stabilità” dell’Esecutivo), ha tutto il tempo per presentare in Parlamento i correttivi alla legislazione posta in essere e di farli approvare.
In questo senso la Corte dei conti, quando è chiamata nei vari rapporti (o referti, per dirla in italiano) a commentare i dati acquisiti, assume il ruolo di struttura anche di consulenza; l’Istituto è impegnato, in sostanza, ad evidenziare le disfunzioni, ma deve anche impegnarsi a suggerire all’organo legislativo l’innovazione normativa che bisogna porre in essere.
Ma questi suggerimenti possono essere forniti ad alcune condizioni: che la Corte dei conti sia capace di creare “cultura dei risultati” tra il management pubblico; che l’apparato, per proprio conto (e, quindi, indipendentemente dall’attività di controllo esterno svolta dalla Corte dei conti) sappia elaborare un sistema di monitoraggio permanente delle proprie attività, degli interventi che la legge affida ad esso di curare; che il sistema politico sia culturalmente impegnato a dimostrare ai propri elettori di voler governare, interessandosi alla burocrazia quanto basta per indirizzare e governare l’amministrazione.
Il singolo parlamentare eletto non può né deve pensare agli elettori come ad azionisti senza volto; egli è controllabile – e va controllato – dal suo elettorato per il contributo che dà in quanto “rappresentante della Nazione”.
La territorializzazione dei collegi, creati auspicabilmente “a dimensione d’uomo”, aiuta l’elettore nella scelta, che si può concretare nella “non conferma” (sfiducia) se il progetto politico da esso esposto non dà in concreto i risultati prefigurati.
Il Governo è (e rimane) a tempo; la fiducia deve essere conquistata, più che dalle tribune, sul campo.
Ma il fatto di essere il Governo “a tempo” non costituisce più alibi come durante la “Prima Repubblica”: l’alibi del Governo consisteva, prima, nel fatto che, essendo la sua vita gestionale assai breve, esso non avrebbe mai potuto verificare la bontà degli interventi fatti. E tutte le scuse accampate erano buone ai fini del discarico da responsabilità e per richiedere sic et simpliciter agli elettori una conferma della fiducia attraverso il voto.
Il Governo dovrà avere, poi, l’accortezza di servirsi dei dati e delle considerazioni che esso troverà contenuti in tali rapporti; dovrà avere, tuttavia, l’occhio rivolto al monitoraggio svolto dall’organo costituzionalmente indipendente che è la Corte dei conti quando essa, settore per settore o, ancora,materia per materia, anche in corso d’esercizio, produrrà agli organi elettivi i suoi rapporti sugli effetti delle politiche pubbliche avviate (policy analysis).
Non c’è alcun dubbio, poi, che l’analisi indipendente volta ad evidenziare con obiettività i risultati (positivi o negativi che siano), prodotti dalla legislazione, giova all’opposizione per contrapporre naturalmente sotto forma di progetto politico, un sistema di interventi che si debbono, comunque, orientare nel senso di un recupero di efficienza e di efficacia del sistema.
L’attività dell’opposizione, in una democrazia matura, non si può esprimere nei meccanismi della lotta di piazza, dei cortei, dei “girotondi”, degli insulti gratuiti; essa si costituisce nello stesso Parlamento, o nei Consigli regionali, producendo testi normativi compatibili con lo stato dell’economia, compatibili con la situazione finanziaria derivante dai dati del bilancio; in sostanza, non demagogici.

5. Al tempo della crisi, comunque, riappaiono i fantasmi del passato.
Riappare l’insofferenza del sistema delle imprese – anche in campo sanitario – che si preoccupano di mettere in evidenza i tempi biblici della Pubblica Amministrazione nel’effettuare i pagamenti a saldo dei debiti contratti; e questo per voce delle loro organizzazioni di rappresentanza.
Riappare l’insofferenza delle miriadi di organizzazioni sindacali dei medici – la cui articolazione è corrispondente alla numerosità di specializzazioni in medicina – ai quali si richiede di attendere ai loro compiti con una maggiore presenza sul campo, ma dopo aver concordato da tempo una entità di lavoro che consente loro di svolgere attività extra-moenia; contribuendo per tale via a smaltire le liste di attesa generate dalla riduzione dei tempi di lavoro sanciti su un altro tavolo, quello, appunto, della contrattazione collettiva di lavoro.
Riappare l’interesse della classe politica, purtroppo anche al tempo della crisi, a rinviare nel tempo qualsiasi processo decisionale rivolto a razionalizzare la presenza delle strutture ospedaliere attivate sino ad allora sul territorio; strutture che assorbono eccessive risorse finanziarie, cioè i cui costi sopravanzano di gran lunga i ricavi.
Un rinvio, che viene operato attraverso la produzione di documenti di riprogrammazione che non esplicitano i tempi e i modi delle misure di razionalizzazione da adottare.
Misure che spesso si qualificano per la loro natura amministrativa, che involgono, appunto, la riorganizzazione della rete ospedaliera e, al contempo, il potenziamento della rete del territorio anch’essa posta al servizio del cittadino nel contesto della macro – organizzazione propria di tale settore dell’intervento pubblico.
Facevamo riferimento alle misure di natura amministrativa; sì, è sufficiente la loro assunzione, perché già quelle di natura normativa – rientranti nella sfera di competenza della politica – ci sono; e, per giunta, da tempo.
Va ricordato, a tal riguardo, che il decreto legislativo n. 229 del giugno 1999, che ha fissato le norme per la razionalizzazione del Servizio Sanitario Nazionale, all’art. 2, prescrive ciò che esso è tenuto ad assicurare “i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità dell’impegno delle risorse”.
Eppure, si procede a fatica, a rilento.
Anche se si procede, nel settore della sanità, sempre nello spirito, comunque – e che è stato nei secoli ripreso – di quello che, nell’alto Medioevo, aveva scritto San Benedetto: “Infirmus ante omnia e super omnia omnis cura adhibenda est” [Prima di tutto e soprattutto bisogna prendersi cura dei malati. Così recitava la Regula Benedicti (cap. XXXVI)].
In assenza di una assunzione di responsabilità da parte di tutti – e nell’intento di non dover far pagare ai cittadini la colpa di avere scelto una classe politica dimostratasi incapace di guardare al “bene comune” respingendo l’assalto vorace delle lobbies – ; in assenza di una attenta auto-valutazione del proprio ruolo, della propria professionalità, difficilmente si riesce a cambiare rotta. Tuttavia, la speranza di un cambiamento continua ad essere forte.
Il richiamo al punto di vista espresso da Albert Einstein, ai tempi della Grande Recessione del 1929, mi pare utile, perché ci conforta: “Non pretendere – egli disse – che le cose cambino continuando a fare le cose che facevi prima”.
Al tempo della crisi, non ci aiuteranno certamente le società internazionali di rating (e rating vuol dire semplicemente valutazione); non ci aiuteranno certamente le società internazionali di revisione contabile che hanno trovato – con l’avallo del Ministero dell’Economia e delle Finanze – uno spazio lavorativo, soprattutto nel settore sanità, per le loro filiali in Italia; non ci aiuteranno i Nuclei di valutazione dell’attività dei dirigenti che costituiscono una lobby tale da essere valutatori senza responsabilità, limitandosi a proporre al decisore politico l’entità del premio di risultato da corrispondere a ciascun dirigente, senza che questi abbia minimamente attivato il programma triennale della performance dei propri collaboratori previsto dal d.lgs. n. 150/2009.
Al tempo della crisi, non ci aiuteranno le OO.SS. né dei datori di lavoro né dei lavoratori, se non si riparte “dal basso”, riandando nei luoghi di lavoro e ridiscutendo con i lavoratori del loro ruolo, nel proprio interesse e nell’interesse delle nuove generazioni.
Il punto di ri-partenza è dato dalla capacità con cui la Nazione saprà dare diffusione alla “cultura della produttività” del lavoro, che non può andare disgiunta dal rafforzamento dell’”etica della responsabilità” di weberiana memoria.
Ma, soprattutto, occorre riposizionare la persona umana al centro di una visione unitaria che ne valorizzi la sua irripetibilità. Come ricchezza sociale da salvaguardare, da conservare il più a lungo possibile: come se le risorse umane potessero essere considerate il “capitale umano” della Nazione.
E se l’allungamento dell’aspettativa di vita la si guarda dal punto di vista dell’economia, a temperare la crudezza dei dati (l’insopportabilità del peso della sanità da parte dei conti pubblici!) ci sono sempre i principi dell’etica e, tra questi, quello che si deve far carico di indicare il tempo – rilasciato alla coscienza di ognuno – in cui va cercato il segno – quello della pietas – che possa indurre a staccare la spina.

6. Il cambio di visione che ci dobbiamo auto-imporre – non possiamo di certo aspettare che qualcun altro ce lo imponga –, e che tocca la vita di ogni persona (uomo o donna che sia), ci costringe a coniugare diritto ed economia in una area della politica – quella della sanità – come strumenti di uno stesso processo valutativo.
Siamo abituati ad astrarre, però, il processo valutativo in questione da coloro che ne sono i responsabili nella quotidianità, alcuni; nel tempo prefissato dal potere, altri.
Così da compiacerci di avere detto la nostra verità senza, così, farci “nemici” alcuno di quelli verso i quali facciamo solo un velato riferimento. A tal punto da non renderci più conto di come fare ad individuare la responsabilità politica insieme con quella delle burocrazie, che della prima sono compartecipi.
In tal modo, astraiamo dalla realtà amministrativa; astraiamo dal formulare un giudizio sostanziale sul comportamento degli operatori pubblici; evitiamo di dire il nostro punto di vista fino in fondo, cioè fino al punto di assumerci la responsabilità di chiedere a chi ha sbagliato di auto-correggersi.
Con l’entrata in vigore della legge n. 131 del 2003, attuativa della riforma costituzionale del 2001, gli alibi – alimentati per lunghi anni – sono caduti: utilizzando le tecniche del controllo di gestione, utilizzando ancora le tecniche della valutazione delle politiche pubbliche, la Corte dei conti è chiamata a fornire un giudizio ex post della classe dirigente; dal 2006, anche di quella che si occupa delle politiche pubbliche di livello locale, dai Comuni alle Province, alle città metropolitane.
A questa analisi fa da sfondo, purtroppo, un sistema della giustizia, soprattutto nell’area del diritto civile, che non è più capace di rendere tempestivamente giustizia, gravando come un peso sull’economia, sia del singolo che della collettività.
Nel settore della sanità tutto questo risulta amplificato perché il medico è presente alla nascita di ciascuno di noi, è presente alla fine dei nostri giorni: egli ci segue passo passo, nel nostro trascorrere dei giorni.
Tuttavia, il medico – nel suo immaginare se stesso e il suo ruolo salvifico – non ha visto, per troppo tempo, che esistevano limiti al suo potere; ma, oggi, la comunità ha una diversa percezione del suo ruolo: lo vede, ormai, come colui che deve pagare nei casi eclatanti di “malasanità”, per tutto il male del mondo. Questo atteggiamento non può essere condiviso.
Dimenticando, in alcuni casi, la società civile – che in quel momento lo condanna – che è stato lui per primo – quel medico posto alla gogna – ad avere denunciato le carenze del sistema, dell’organizzazione in cui opera.
Da qualche tempo – anche a seguito di campagne pubblicitarie assai aggressive artatamente costruite – sono ricorrenti i casi (anche senza che ce ne sia bisogno, al fine di prepararsi a una difesa nelle aule della giustizia), in cui il medico predispone il suo sistema di difesa, ricorrendo ad analisi sempre più sofisticate. Perché?
Perché la medicina non è – non sarà mai – una scienza; è un’arte, è ancora oggi l’ “ars medica”.
Il ricorso ad alcune analisi – e molte di esse sa bene la classe medica essere superflue, inutili – costituisce un costo, comunque, per la collettività; e sono risorse finanziarie sottratte alla copertura di altre spese che sarebbero più necessarie da fare (come, ad esempio, l’acquisto di un defibrillatore e la formazione necessaria di chi deve saperlo usare al momento giusto).
Dobbiamo avere, ancora una volta, il coraggio delle nostre azioni, ma iscrivendole in un sistema ispirato alla logica, quella logica che ha consentito a Sant’Agostino di dimostrare la presenza di Dio tra gli uomini. Di un Dio che sinceramente è presente accanto a chi soffre, accanto a chi è malato.
Lo dobbiamo fare nell’interesse del singolo che deve ricevere le prestazioni appropriate (nel tempo e nei modi); nell’interesse della società che non può sostenere costi senza che sappia il motivo per cui li sostiene.
In sanità, è bene dirlo: le ore di lavoro di una persona che lì presta servizio (medico o no che sia); i farmaci, lo stesso spazio fisico, gli apparecchi elettro-medicali a supporto dell’attività medica e paramedica, sono da considerare risorse; e, come tali, non sono disponibili in quantità “illimitate”.
Un modo di vedere la realtà gestionale di questo settore ce lo ha imposto il giurista, quel giurista che ha ritenuto di dover applicare alle istituzioni sanitarie la contabilità economica, propria delle imprese private, e dove i Collegi dei revisori sono stati ridenominati – ormai dal 1999 – Collegi sindacali, come quelli operanti nelle organizzazioni private che assumono la forma giuridica delle società per azioni.
In sanità, etica ed economia non sono mai state lette in contraddizione fra loro.
Infatti, la pratica medica, da Ippocrate in poi, è stata guidata da etica ed economia nell’accezione aristotelica di oikou nomìa o “regola della casa”; la quale racchiude in sé una carica etica, come sa chi governa una casa secondo un equilibrio bilanciato tra risorse e valori, di armonia tra bisogni e benefici, di medietas, di quel giusto mezzo teorizzato da Aristotele nell’Etica Nicomachea.
Dal 1992 ad oggi (2012), sono passati – poco più, o poco meno – due decenni, venti anni della nostra vita.
L’ispirazione aziendalistica nella gestione del settore, cui si sarebbero dovuti conformare i comportamenti del decisore politico, della dirigenza amministrativa, della dirigenza medica – soprattutto a livello di policlinici universitari, per la contiguità dei saperi che la Facoltà di medicina poteva avere con gli insegnamenti della contabilità analitica e, ancor di più, con le materie utilizzabili per la gestione d’impresa nelle Facoltà di giurisprudenza e di economia – si è affievolita nel tempo e con il tempo.
Ma soprattutto si è notato il radicamento di una profonda avversione, tra la classe medica, a dare conto – attraverso la prevista istituzione del controllo di gestione – della produttività delle risorse umane applicate ai diversi servizi, dato che il peso del costo del lavoro è quello che condiziona l’elaborazione del sistema dei DRG, importati dal sistema di remunerazione dell’attività clinica ospedaliera vigente negli USA.
Da qui l’avversione da parte della classe medica alla sperimentazione di modelli organizzativi nuovi che, in altre parti del mondo, hanno consentito un risparmio dei costi (medi) per unità di servizio reso.
Contestualmente, si è verificato – a fronte di una collusione venutasi a determinare con la classe dirigente politica – che la classe medica si è accontentata di chiedere – attraverso il meccanismo dello spoyl’s system, a partire dal 1993 – di partecipare alla gestione delle risorse nella loro area di competenza.
Nulla di ciò che si afferma può suscitare reazioni di natura scandalistica: è una verità conclamata, e rafforzata da studi sociologici di settore.
Se non fosse per un piccolo particolare: oggi, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, chi crea deficit nel suo territorio è tenuto a ripianarlo nello stesso anno, consentendosi al governo locale – quello regionale, nel caso della sanità – di aumentare la tassazione fiscale anche oltre il limite massimo previsto dalla legislazione fiscale nazionale.
Al tempo della crisi, le scelte che si sarebbero dovute fare a tempo debito si è costretti a farle sotto l’insorgenza di un assottigliamento generalizzato delle entrate; effetto questo del “combinato disposto” – per usare una terminologia giuridica – della chiusura delle aziende a causa dei fallimenti e della riduzione dell’occupazione: imprenditori e lavoratori sono accomunati da un identico destino.
Ma la crisi, poi, ha riflessi immediati sulla politica salariale del pubblico impiego: su circa 5 milioni di lavoratori che sono a busta paga (diretta o indiretta) dei bilanci pubblici.
In tal contesto, la gestione approssimativa (cioè deprivata di quella carica etica che si ritiene, pur sempre, essere sussistente in quelle classi del Paese che dettano la sua direzione di marcia), la gestione approssimativa della sanità – dicevamo – non può più essere (moralmente) tollerata.
Si tratta di assumere, in pieno e con convinzione, la responsabilità di guida del sistema organizzativo della società.
Le diverse questioni sono ben conosciute; si tratta di assumere le misure di natura amministrativa conseguenziali. E’ in tale momento che la Corte dei conti svolge appieno il suo ruolo di controllo con sostanziali connotazioni di ausiliarietà all’azione di governo sia di livello regionale che di livello nazionale.
Se etica significa per l’uomo assumere su di sé la responsabilità del bene e del giusto in favore del quale intende schierarsi, la sanità è un campo nel quale le opportunità di fare ricorso ad essa sono ampie e diverse.
E’ una bella sfida, che coinvolge tutti; che richiede a tutti, in particolare ai dipendenti pubblici, di avere un alto senso di responsabilità sul posto di lavoro nel segno di quelle parole, «onore e dignità», di cui siamo chiamati a riscoprire, in diversi tempi, il più profondo significato.
Avendo, comunque, ben chiaro un concetto; espresso da Jacques Léonard, storico francese: “La medicina come pratica o arte non ha … come fine la conoscenza, ma la difesa della salute individuale e collettiva, e a essa si intrecciano in tal modo molteplici interessi, anche economici e politici, che sono oggetto di una specifica responsabilità morale”.
Curare non è “produrre”, semmai è “ri-produrre” salute.
In questo senso la fatica del medico di talento, se coronata da successo, si può veramente avvicinare a un’opera d’arte. Ma perché questa possa essere portata a compimento, egli ha bisogno della tecnica, della scienza …
Risorse, queste – materiali e immateriali – che non possono formare oggetto separato di studio; ma di cui le agenzie formative che producono saperi debbono occuparsi da vicino, contestualizzandone l’uso nei modelli organizzativi che ne hanno bisogno per il loro funzionamento quotidiano.
Da qui si parte per l’attivazione di un altro filone di ricerca: c’è etica nelle diverse istituzioni pubbliche? E qual è il suo livello?
Possiamo avventurarci, a questo punto, sulla strada di collegare i risultati cui perverremo sicuramente con le prescrizioni che il giurista – interpretando un diffuso sentire – ha elaborato nei “codici di comportamento” dei diversi operatori della Pubblica Amministrazione? Certamente, sì; e la nostra guida deve essere la logica di Leibniz, il filosofo che amava la matematica e cercava – attraverso la logica – di applicarla al nostro mondo.
In questo senso mi sembra di aver dato una risposta a quella esigenza di rinnovamento da tutti noi espressa e che appare agli occhi di molti ancora non soddisfatta.

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• F. REVIGLIO, Sanità. Senza vincoli di spesa?, Il Mulino, 1999.
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• R. Scalia, Il “sistema dei doveri” degli operatori pubblici esiste ancora? Il nuovo percorso interpretativo del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, in Vol. 1.15, pagg. 29-46, Ed. Istituto Max Weber, Roma, 2012
• R. Scalia, Perché siamo alla ricerca del “bene comune”. Per una visione condivisa della società nazionale, in Vol. 1.15, pagg. 1-12, Ed. Istituto Max Weber, Roma, 2012
• R. Scalia, Per un sistema unitario del controllo sulle politiche pubbliche in Italia. Elementi per una ricostruzione storico-legislativa, in Vol. 1.15, pagg. 47-78, Ed. Istituto Max Weber, Roma, 2012
• P. SKRABANEK, J. MC CORMICK, Follie e inganni della medicina, Marsilio, 1992.
• P. VINEIS, S. CAPRI, La salute non è una merce, Bollati Botinghieri, 1994.
• F. VOLTAGGIO, L’arte della guarigione nelle culture umane, Bollati Boringhieri, 1992.
• F. VOLTAGGIO, Il medico nel bosco, Di Renzo, 1995.
• F. VOLTAGGIO, La medicina come scienza filosofica, Laterza, 1998.
• P. WEISS, The Science of Life. The living System, Futura, 1973.

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* Il testo riproduce la Lectio magistralis tenuta in occasione della cerimonia conclusiva della I edizione del Master in Diritto sanitario e farmaceutico dell’Università Roma Tre il 24 maggio 2012, in collaborazione con l’istituto “Max Weber”.

(pubblicato il 30.5.2012)

Note

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(pubblicato il 30.5.2012)

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