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(pubblicato il 12.4.2011)

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L'articolo La Corte costituzionale n. 49/2011: nascita della giurisdizione meramente risarcitoria o fine della giurisdizione amministrativa in materia disciplinare sportiva..?.. proviene da Giustamm.

1.Premessa. Il titolo di questa relazione può considerarsi una formulazione ellittica del seguente quesito: nei confronti degli atti degli organismi sportivi le associazioni di tifosi hanno posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi?
In realtà per poter rispondere al quesito è necessario affrontare altre due questioni, ossia: a) l’attività degli organismi sportivi è giuridicamente rilevante per il diritto statale?; b) gli organismi sportivi esercitano poteri amministrativi?
E’ infatti intuitivo che la soluzione di questi due problemi è logicamente prioritaria rispetto all’interrogativo che ci siamo posti.
In altri termini, la configurabilità di interessi legittimi a fronte dell’attività degli organismi sportivi da parte delle associazioni in discorso – che, dunque, possiamo considerare la questione c) – è possibile solo ed esclusivamente se si dà risposta affermativa alle questioni a) e b) -.
Certo, a meno di non voler vedere la questione da un punto di vista interno a un (preteso) ordinamento sportivo del tutto separato da quello statale: ma in alcuni miei lavori ho sostenuto che trattasi di una prospettiva non condivisibile[2]; e, almeno per ora, non trovo ragioni sufficienti per discostarmi da tale opinione.
E a meno di non voler utilizzare nozioni abbastanza perplesse quale l’interesse legittimo di diritto privato: ma mi pare che la più recente dottrina civilistica non sia propensa ad accogliere questa nozione (probabilmente perché ormai è appagata dai diritti soggettivi cosiddetti strumentali, che adempiono adeguatamente alla funzione che si vorrebbe assegnare all’interesse legittimo).

2.La rilevanza giuridica del fenomeno sportivo. Iniziamo dunque dal quesito sub a), che occorre porsi in considerazione di un dato ampiamente noto, ossia del fatto che l’attività degli organismi sportivi da diversi decenni si colloca in una sorta di zona di confine tra ciò che, per il diritto statale, è rilevante, e ciò che invece non lo è.
La questione si sa, è stata ed è tuttora ampiamente discussa, da pubblicisti, privatisti e filosofi del diritto (e da ultimo hanno partecipato al dibattito addirittura autorevoli ecclesiasticisti[3]), ma cercheremo di esporla in estrema sintesi.
Originariamente, tra la fine dell’ottocento e i primi decenni del novecento, i gruppi sportivi si erano dati la veste di associazioni di fatto, o di associazioni non riconosciute: per intenderci, al pari delle odierne associazioni di tifosi[4].
Negli anni trenta del novecento inizia però un processo – per dirla con Giannini e con Bobbio – di assorbimento di questi gruppi nella sfera pubblica[5]: ma di questo parleremo in relazione al quesito b).
Per quanto riguarda il quesito a), giova piuttosto segnalare che nel secondo dopoguerra inizia invece un processo di segno opposto rispetto all’assorbimento, che è inteso a portare una gran parte del cosiddetto fenomeno sportivo al di fuori dell’area della giuridicità statale.
Peraltro va detto che questo processo (in modo abbastanza paradossale) non è mai andato a infirmare la veste pubblicistica degli organismi sportivi (o di una parte rilevante di essi), e, anzi, è convissuto con essa.
Al pari di tanti fenomeni, anche quello che qui interessa deriva da una pluralità di fattori.
Ma, anche senza utilizzare metodologie quali quelle dei critical legal studies, può dirsi che il fattore principale probabilmente è stato il vero e proprio progetto culturale portato avanti da un pluridecennale Presidente del Coni, Giulio Onesti, che a tal fine aveva anche fondato la Rivista di diritto sportivo.
In sostanza, questo progetto consisteva nell’affermazione del primato del diritto sportivo sul diritto statale: ossia del principio per cui le attività sportive sono regolate solo dalle norme emanate dagli organismi sportivi, anziché dalle fonti statali[6].
Peraltro l’iniziativa di Onesti vantava anche ascendenze culturali illustri, dato che traeva spunto dalle tesi di Cesarini Sforza e di Giannini[7], che a loro volta per spiegare parte dei profili giuridici del fenomeno sportivo avevano rielaborato le tesi sulla pluralità degli ordinamenti di Santi Romano[8].
E aveva trovato terreno fertile nel diritto dell’epoca, che, seppure attraverso percorsi diversi, aveva ricostruito secondo gli schemi del pluralismo giuridico anche fenomeni quali le norme interne delle associazioni non riconosciute, o i precetti deontologici degli ordini professionali.
E probabilmente a questa operazione risultava propizio anche lo stesso clima culturale del secondo dopoguerra: come ha ricordato di recente Guido Alpa nella prefazione alla riedizione di Diritto naturale e storia di Leo Strauss, dopo gli orrori degli Stati totalitari ogni tecnica di limitazione dei poteri statali non poteva che trovare ampi consensi.
Ora, questo progetto ha avuto alterne fortune.
A partire dagli anni ottanta del novecento esso è riuscito a influenzare la stessa giurisprudenza statale, che almeno in parte ha preso a ragionare secondo le categorie delle controversie sportive (disciplinari, tecniche, economiche, amministrative) che si rinvenivano negli statuti delle Federazioni sportive, e che erano state rielaborate prima negli scritti degli autori che collaboravano alla Rivista di diritto sportivo, eppoi, negli anni settanta, nella fondamentale monografia di Luiso sulla giustizia sportiva[9].
Ha invece rischiato di naufragare nel 2003, quando il diritto sportivo in sostanza ha reciso gli ultimi collegamenti con quell’ordinamento cavalleresco a cui, secondo Giannini, originariamente era affine, dato che il fair play che connotava l’ethos sportivo è venuto meno in conseguenza del sempre crescente rilievo economico delle attività sportive.
Nell’estate del 2003 prima il Catania Calcio, eppoi svariate altre squadre di calcio non avevano avuto remore a contestare avanti ai giudici statali i risultati dei campionati che si erano appena conclusi.
Ma a questo punto era intervenuto il legislatore statale, che, al fine di consentire la prosecuzione dell’attività della Figc e delle Leghe, tramite il d.l. n.220/2003, convertito nella legge n.280/2003, aveva ripreso una gran parte della concettuologia del primato del diritto sportivo.
E’ dunque per tale ragione che il d.l. n.220 afferma expressis verbis il principio dell’autonomia dell’ordinamento sportivo.
E, di conseguenza, in primo luogo riserva a questo ordinamento l’applicazione delle norme sullo svolgimento delle attività sportive e sulle sanzioni disciplinari sportive.
E, in secondo luogo, istituisce la cosiddetta pregiudiziale sportiva, per cui il giudice statale può essere adito solo dopo l’esaurimento dei gradi della cosiddetta giustizia sportiva.
Orbene, io ritengo che alla luce dei vigenti principi costituzionali non possa sostenersi la separatezza del cosiddetto ordinamento sportivo rispetto all’ordinamento statale.
Certo, alla luce del principio pluralistico ex art.2 Cost. i gruppi sportivi devono considerarsi senz’altro dotati di autonomia.
Ma dato che l’art.2 Cost. configura il principio pluralistico come strumentale all’attuazione del principio personalistico, non pare sostenibile che l’appartenenza a un gruppo possa limitare i diritti degli individui che del gruppo fanno parte.
Ne discende che le norme poste dai gruppi sportivi devono considerarsi sempre giustiziabili avanti i giudici statali: o, se si preferisce, che l’art.24 Cost. deve trovare piena applicazione anche in questo contesto endoassociativo[10].
Peraltro, l’immunità delle regole endoassociative dalla giurisdizione statale negli ultimi anni è divenuta ovunque recessiva.
A partire dagli anni settanta la Cassazione considera infatti senz’altro giustiziabili avanti il Giudice statale le norme interne delle associazioni non riconosciute[11].
E dopo la sent. n.26810/2007 delle Sezioni Unite può considerarsi tramontata anche la tradizionale irrilevanza per il diritto statale dei precetti deontologici[12].
Per cui ritengo che le norme del d.l. n.220/2003 che riservano certe tipologie di controversie al (preteso) ordinamento sportivo debbano considerarsi incostituzionali per violazione degli artt.2, 3 e 24 della Costituzione, dato che non vi sono ragioni sufficienti per negare a chi fa parte di un gruppo sportivo una tutela pari a quella di chi fa parte di un gruppo professionale, o di un’associazione non riconosciuta[13]: peraltro, queste norme di recente sono state oggetto di una questione di costituzionalità sollevata dal T.A.R. Lazio con l’ordinanza n.241/2010.
Ma anche ove non si voglia aderire a questa posizione, che taluno considera troppo estrema, non va dimenticato che la giurisprudenza, delle norme del d. l. n.220 che riservano determinate controversie sportive all’ordinamento sportivo, per lo più ha dato una lettura (più o meno consapevolmente) costituzionalmente orientata, e, quindi, riduttiva.
In particolare sono stati considerati giustiziabili avanti il giudice amministrativo gli atti degli organismi sportivi in tema di ammissione ai campionati (che, a rigore, dovrebbero rientrare nell’amplissima clausola di riserva di cui alla lett. a dell’art.2 del d. l. n.220), e, in certi casi, addirittura anche le sanzioni disciplinari sportive, che, pure, rientrano senz’altro nella clausola di riserva della lett. b dell’art.2.
A proposito delle sanzioni sportive non vi è però un orientamento univoco.
Ad esempio, la decisione n.2333/2009 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato circa un anno fa ha interpretato letteralmente la clausola del d. l. n.220 sulla riserva all’ordinamento sportivo delle controversie disciplinari, e, quindi, ha dichiarato la carenza di giurisdizione del GA; e nello stesso senso si era pronunciato il CGA nella decisione n.1048/2007.
Invece diverse sentenze del T.A.R. Lazio hanno affermato la giurisdizione amministrativa anche in questa materia, a condizione però che le sanzioni incidano su posizioni giuridiche rilevanti per il diritto statale.
E in un senso analogo sembra andare anche la decisione n.5782/2008 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato[14].
Il criterio dell’incisione sulle posizioni giuridiche rilevanti per il diritto statale a mio avviso sembra però privo di effettiva consistenza: se non altro perché, dopo che negli ultimi decenni si sono ampliati enormemente il numero e l’estensione dei diritti tutelati dall’ordinamento dello Stato, è pressoché impossibile riuscire a immaginare una qualche sanzione sportiva che non possa incidere in qualche modo su posizioni giuridiche siffatte.
Sulla base di ciò che potremmo definire il diritto vivente dello sport, a oggi degli atti degli organismi sportivi in giurisprudenza vengono dunque considerati senz’altro giuridicamente rilevanti quelli che riguardano l’adesione alle Federazioni sportive, e quelli inerenti la partecipazione ai campionati.
Mentre c’è maggiore perplessità sulla rilevanza delle sanzioni disciplinari, e in genere si esclude che per il diritto statale siano rilevanti gli atti di attribuzioni dei punteggi.

3.Pubblico e privato nel diritto sportivo. Passiamo ora al quesito sub b).
In proposito occorre innanzitutto ricordare che sulla base della l. n.426 del 1942 era certa la natura di ente pubblico associativo del Coni, mentre si discuteva se le Federazioni sportive avessero natura pubblicistica o privatistica[15].
Con il d.lgs. n.242/1999 (che è stato ampiamente modificato dal d. lgs. n.15/2004) la natura del Coni è rimasta inalterata, mentre è stata affermata la natura privatistica delle Federazioni.
Stando così le cose si potrebbe pensare che la situazione sia abbastanza lineare: ossia che (astrattamente) siano configurabili interessi legittimi solo a fronte degli atti del Coni, mentre che ciò non sia possibile riguardo agli atti delle Federazioni.
La situazione però si complica ove si consideri che l’art.15 del d. lgs. n.242 fa riferimento alla valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività delle Federazioni.
A questo punto si potrebbe pensare che tramite questa previsione il legislatore abbia operato un conferimento di poteri pubblici a soggetti privati.
Si tratta di una fattispecie abbastanza problematica, ma che comunque è ben nota (e ampiamente diffusa) nel nostro diritto amministrativo[16].
La questione però si complica ulteriormente se si considera che il testo originario dell’art.15 non si peritava di individuare in alcun modo le attività dotate di valenza pubblicistica.
E che il testo vigente, dopo le modifiche recate dal d.lgs. n.15/2004, demanda l’individuazione di queste attività allo statuto del Coni[17].
A questa stregua si potrebbe dunque pensare che sia stato violato già il principio di legalità formale, dato che la legge non provvede a individuare i casi in cui avviene tale conferimento.
Se però è vero che, come sostiene parte della dottrina, il conferimento di potestà può avvenire anche mediante concessioni o convenzioni, dovrebbe essere altrettanto vero che ciò può avvenire anche mediante lo Statuto di un ente pubblico, quale appunto è il Coni.
Ma quando leggiamo la clausola statutaria che opera il (supposto) conferimento, ossia l’art.23, ci troviamo di fronte a un’ulteriore complicazione.
Il comma 1 di questa disposizione individua sì le attività delle federazioni a valenza pubblicistica, affermando che ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1999, n.242 e successive modificazioni e integrazioni, oltre quelle il cui carattere pubblico è espressamente previsto dalla legge, hanno valenza esclusivamente le attività delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all’alto livello alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici.
Ma subito dopo il comma 1-bis soggiunge che nell’esercizio delle attività a valenza pubblicistica, di cui al comma 1, le Federazioni sportive nazionali si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo i principi di imparzialità e trasparenza. La valenza pubblicistica dell’attività non modifica l’ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse.
A rischio di esser accusati di dietrologia, si può azzardare una spiegazione sul perché il Coni abbia inserito nello Statuto una previsione così problematica.
Sin dai tempi di Onesti il Comitato Olimpico, pur essendo un ente pubblico, si è sempre fatto promotore del primato del diritto sportivo: sicché pare plausibile che tramite il comma 1-bis dell’art.23 dello Statuto abbia voluto sottrarre l’attività delle Federazioni al controllo del Giudice Amministrativo, che da sempre viene considerato più insidioso per la autonomia sportiva di quello del Giudice Ordinario (e comprensibilmente, dato che il Giudice Amministrativo per ciò che viene generalmente definito come il problema della tutela del terzo ha elaborato tecniche di tutela che per molti aspetti sono più efficaci di quelle elaborate dall’A.G.O.).
Attenta dottrina ha proposto di leggere questo plesso normativo nel senso che qui ci si troverebbe di fronte a una funzionalizzazione per principi, analoga ad esempio a quella che si riscontra nell’impiego pubblico privatizzato[18].
In altri termini, la valenza pubblicistica delle attività federative verrebbe in rilievo in relazione non ai singoli atti, ma all’attività nel suo complesso, mediante gli indirizzi e i controlli del Coni.
La tesi è senz’altro plausibile, ma penso che sia possibile anche una lettura diversa.
Utile per inutile non vitiatur: dell’art.23 si può considerare valida, e ritenere, la parte in cui vengono indicate le attività di rilievo pubblicistico; e invece, considerare invalida la parte in cui di tali attività si nega la natura pubblicistica (ovvio: a patto di ritenere che il legislatore con l’art.15 del d. lgs. n.242 abbia effettivamente voluto operare un conferimento di poteri).
A questa stregua il comma 1-bis dell’art.23 dello Statuto (che è pur sempre una fonte secondaria) potrà essere disapplicato (secondo gli orientamenti affermatisi durante gli anni novanta, anche da parte del giudice amministrativo), siccome contrario a una norma di fonte primaria.
Ma con ciò non abbiamo ancora ovviato a ogni problema.
Se prendiamo in considerazione l’attività sportiva che in assoluto dà origine alla più parte del contenzioso, ossia il gioco del calcio, dobbiamo tener presente che tutta una serie di atti di estremo rilievo (in particolare, una gran parte di quelli inerenti lo svolgimento dei campionati) non viene emanata dalle Federazioni, bensì dalle Leghe.
Orbene, in giurisprudenza talora le Leghe sono state qualificate come organi delle Federazioni: e a questa stregua non vi sarebbero problemi di sorta ad ammettere che anche gli atti deliberati dalle Leghe sono espressione di quei poteri pubblicistici che s’è postulato siano stati conferiti alle Federazioni[19].
Ma se andiamo a leggere lo Statuto della FIGC ci avvediamo che le Leghe vi sono configurate come associazioni di società sportive federate: sicché la qualificazione pubblicistica degli atti di questi soggetti ridiventa ardua.
Se, però, vogliamo considerare come si rapporta al problema ciò che abbiamo definito il diritto vivente del fenomeno sportivo, ci avvediamo che sia la giurisprudenza dei giudici amministrativi, sia quella della Cassazione hanno inteso la questione in termini molto più semplici (anzi, semplicistici).
In sostanza, la Cassazione e il GA hanno letto la clausola del d.l. n.220/2003 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sportive che non sono riservate all’ordinamento sportivo come un sicuro indice della presenza di poteri pubblicistici[20].
Il ragionamento della giurisprudenza è con ogni probabilità scorretto: in dottrina si è giustamente osservato che da norme squisitamente processuali non si dovrebbero inferire conseguenze sul piano del diritto sostanziale[21].
Nondimeno, a oggi la giurisprudenza sul punto non sembra mostrare incrinature di sorta.

4.Associazioni di tifosi e interessi legittimi. Ora possiamo finalmente tornare alla questione sub c), da cui avevamo preso le mosse.
A questo proposito è opportuno ricordare che non mancano recenti pronunzie in cui si è considerata una situazione analoga a quella dei tifosi sportivi, ossia quella degli abbonati alle partite di una squadra di calcio.
Il che è avvenuto in occasione del cosiddetto terzo caso Catania.
Dopo i noti eventi del febbraio 2007, in cui aveva perso la vita un agente di polizia, la FIGC aveva sanzionato la squadra catanese a titolo di responsabilità c.d. oggettiva, imponendole – tra l’altro – di giocare a porte chiuse le partite da disputare in casa.
Alcune decine di abbonati a tali partite avevano però impugnato questa sanzione, e la relativa controversia era culminata nella già citata decisione n.1048/2007 del C.G.A., ove – tra l’altro – si era negata la legittimazione a ricorrere degli abbonati, sull’assunto che questi sarebbero null’altro che i creditori ex contractu del destinatario di un provvedimento, che verserebbero dunque in una situazione analoga a quella del locatario di un ombrellone che volesse impugnare la revoca della concessione demaniale marittima del titolare dello stabilimento balneare.
Ma sul punto il Consiglio di Giustizia probabilmente è stato sin troppo tranchant[22].
Ora, è noto che è sempre stato difficile dare un significato preciso alla formula della legge n.5992/1889 (ripresa nell’art.26 del T.U.C.S.) secondo cui il Consiglio di Stato decide sui ricorsi che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici.
Cannada Bartoli sosteneva che sin da quando dottrina e giurisprudenza si sono orientate nel senso di riempire questa formula con la nozione di interesse legittimo, ci si è trovati di fronte a una posizione giuridica che oscilla tra due poli: da un lato il diritto soggettivo, e, dall’altro lato, l’azione popolare[23].
In definitiva questi due poli corrispondono alle due possibili ricostruzioni del processo amministrativo, ossia come giurisdizione di tipo soggettivo, oppure come giurisdizione di tipo oggettivo.
Orbene, il polo che ha esercitato la maggiore forza di attrazione è stato senz’altro quello del diritto soggettivo.
Anche dopo il fallimento del tentativo di Scialoja di far rientrare i diritti soggettivi nel novero degli interessi tutelabili avanti il GA, dottrina e giurisprudenza per lo più si sono orientate nel senso di ricostruire gli interessi legittimi secondo i postulati individualistici che sono alla base del diritto soggettivo (o, forse, degli archetipi tradizionali di questa figura).
Per cui, sempre per riprendere i rilievi di Cannada Bartoli, anche quando non sono stati intesi come un surrogato dei diritti soggettivi estinti in conseguenza dell’esercizio del potere amministrativo, gli interessi legittimi sono stati intesi come una sorta di diritti soggettivi in senso ampio[24].
Peraltro negli ultimi decenni vi sono stati svariati fattori che hanno ulteriormente favorito la tendenza all’assimilazione degli interessi legittimi ai diritti soggettivi: ad esempio, l’omogenea considerazione delle due figure che si rinviene nell’art.24 Cost., l’affermazione della risarcibilità anche degli interessi legittimi, il recente prevalere di logiche incentrate sul rapporto e sull’amministrazione di risultato, etc.[25]
Invece gli interessi diffusi, e quelli collettivi, rappresentano una oscillazione verso il polo dell’azione popolare: un’oscillazione che non a caso si verifica in un periodo, collocato tra gli anni ’60 e gli anni ’80 dello scorso secolo, in cui si era affermata una sensibilità sociale e culturale che da un lato era particolarmente attenta agli interessi metaindividuali, ma che, dall’altro lato, non si accontentava delle cure che di questi interessi venivano apprestate dalle istituzioni rappresentative.
Non a caso è in questo periodo che emerge la tematica della partecipazione all’attività amministrativa: partecipazione che, si badi bene, viene concepita soprattutto per tutelare gli interessi metaindividuali, anziché solo quelli individuali[26].
Nondimeno, la forza dell’attrazione esercitata dal polo del diritto soggettivo è stata troppo forte, talché anche gli interessi diffusi in definitiva non sono mai riusciti a distaccarsi dagli schemi dell’interesse legittimo.
Ne abbiamo avuto una recentissima conferma proprio in questi mesi, mercé il d.lgs. n.198/2009, che, nel disegnare la cosiddetta class action nei confronti della pubblica amministrazione[27], ove prevede che la relativa azione può essere promossa al fine di tutelare interessi giuridicamente rilevanti presumibilmente fa riferimento solo ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi.
Per cui la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ai fini della configurabilità degli interessi diffusi in definitiva ritengono necessari quegli stessi requisiti che vengono ritenuti necessari per gli interessi legittimi, ossia la differenziazione e la qualificazione.
Magari con una serie di adattamenti: ad esempio, riguardo alla differenziazione, ritenendo che sia sufficiente che l’interesse si individualizzi non in un singolo soggetto, ma in modo seriale, in tutti gli appartenenti a circoscritte pluralità di soggetti; oppure, riguardo alla qualificazione, andando alla ricerca di indici normativi di collegamento con il potere che risultano abbastanza labili[28].
Va poi detto che non mancano neppure tendenze giurisprudenziali che, secondo alcuni autori, a tal fine si accontentano della differenziazione, e in sostanza rinunciano alla qualificazione: e sarebbe il caso di quel filone giurisprudenziale che ai fini della legittimazione a ricorrere avverso gli atti che incidono sul territorio si accontenta del criterio della vicinitas[29].
Se a questo punto ritorniamo alla questione degli interessi delle associazioni di tifosi, ci avvediamo che riguardo a essi risulta difficile rinvenire un qualche adeguato indice di qualificazione: e ciò spiega posizioni quale quella del C.G.A. in ordine alla legittimazione degli abbonati alle partite di calcio.
O, forse, un indice di qualificazione lo si può trovare solo per alcune associazioni, quelle legalmente riconosciute, che hanno tra le finalità statutarie la promozione e la divulgazione dei valori e dei principi della cultura sportiva, della non violenza e della pacifica convivenza, disciplinati dal comma 4 dell’art.8 di quel d.l. n.8/2007 che è stato emanato proprio a fronte dei tristi eventi da cui origina il terzo caso Catania, a cui s’è accennato più sopra.
Un riconoscimento di interessi diffusi – o di interessi collettivi – anche in capo ad associazioni che non rientrano in questo paradigma sarebbe invece possibile se pure nel settore sportivo prevalessero tendenze giurisprudenziali che seguissero logiche analoghe a quelle della vicinitas.
In questo caso, infatti, per ravvisare posizioni giuridicamente rilevanti sarebbe sufficiente la mera differenziazione: ossia un requisito che in capo alle associazioni in parola sicuramente non fa difetto[30].

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[1] Relazione al convegno Gli interessi delle associazioni di tifosi tutelati nel diritto sportivo, Università di Siena, 21-22 aprile 2010.
[2] Mi riferisco in particolare a Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva, Torino, 2007; e a Norme sportive e principio pluralistico, in Diritto dello Sport, 2008, 25 e ss., e Il sindacato del giudice amministrativo sulle norme emanate dagli organismi sportivi, in Dir. proc. amm., 2008, 615 e ss.
[3] Cfr. C. MIRABELLI, Ordinamento giuridico generale e persona dell’atleta, in Aa. Vv., Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Napoli, 2009, 691 e ss.
[4] Cfr. F. BONINI, Le istituzioni sportive italiane: storia e politica, Torino, 2006.
[5] Cfr. M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, I, 105.
[6] Lo si evince da uno scritto dello stesso G. ONESTI, in Riv. dir. sportivo, 1962, 124 e ss.; v., in proposito, anche I. MARANI TORO, Giulio Onesti ed il diritto sportivo, in Riv. dir. sportivo, 1981, 417 e ss.
[7] Ci si riferisce ovviamente a W. CESARINI SFORZA, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro. it., 1933, I^, 1381 e ss., e a M. S. GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, 10 e ss.
[8] S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, di cui chi scrive ha consultato la seconda edizione, Firenze, 1945. Sull’impiego delle concettuologie pluralistiche nel diritto sportivo, v., da ultimo, P. FEMIA, Due in uno. La prestazione sportiva tra pluralità e unitarietà delle qualificazioni, e sia permesso rinviare anche ai scritti citati supra.
[9] F. LUISO, La giustizia sportiva, Milano, 1975.
[10] Cfr., sul punto, nella letteratura recente, almeno: L. FERRARA, L’ordinamento sportivo: meno e più della libertà privata, in Dir. pubbl., 2007, 1 e ss., e Il contenzioso sportivo tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in Foro amm.-CDS, 2009, 1591 ss., F. GOISIS, La giustizia sportiva fra funzione amministrativa e arbitrato, Milano, 2007, R. MORZENTI PELLEGRINI, L’evoluzioni dei rapporti tra fenomeno sportivo e ordinamento statale, Milano, 2007, N. PAOLANTONIO, Ordinamento statale e ordinamento sportivo: spunti problematici, in Foro amm.-Tar, 2007, 1148 ss., A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, 113 e ss., S. STACCA, La posizione dell’arbitro di calcio alla luce della controversa questione degli ambiti riservati alla giustizia sportiva (nota a C.S., sez. VI, 17 aprile 2009 n. 2333), in corso di pubblicazione in Foro amm.-CDS.
[11] V. F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna-Roma, 1976.
[12] V. il mio Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, 543 e ss.
[13] Sul punto rinvio ancora una volta al mio Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, cit.
[14] I più recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di rilevanza giuridica del fenomeno sportivo sono esaminati in particolare da L. FERRARA, Il contenzioso sportivo tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, cit., e da S. STACCA, La posizione dell’arbitro di calcio, cit.
[15] V., per tutti, G. MORBIDELLI, Gli enti dell’ordinamento sportivo, in V. CERULLI IRELLI, G. MORBIDELLI (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, 171 e ss.
[16] In proposito v., per tutti, F. DE LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa, Padova, 2000, e A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, Torino, 2005
[17] Cfr. G. NAPOLITANO, L’adeguamento del regime giuridico del Coni e delle Federazioni sportive, in Giorn. dir. amm., 2004, 353 e ss.
[18] G. NAPOLITANO, G., Sport, voce in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, VI, 5683. Nello stesso senso, L. FERRARA, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato dello sport, in Foro amm.-CDS, 2005, 1233 e ss.
[19] Cfr. M. SANINO, Diritto sportivo, Padova, 2002, 74 e ss.
[20] Critica questi orientamenti giurisprudenziali in particolare L. FERRARA, Il rito in materia sportiva tra presupposti problematici e caratteristiche specifiche, in judicium.it, e L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano, cit.
[21] Così A. ROMANO TASSONE, Tra arbitrato amministrato e amministrazione arbitrale: il caso della , in Nuova giur. civ. comm., 2005, 289 e ss.
[22] Su questa pronunzia sia permesso rinviare al mio Norme sportive e principio pluralistico, cit.
[23] E. CANNADA BARTOLI, Interesse (dir. amm.), voce in Enc. dir., Milano, 1972, XXII, 1 e ss.
[24] E. CANNADA BARTOLI, Interesse, cit., 19.
[25] Cfr., in proposito, almeno A. ROMANO, Sono risarcibili: ma perchè devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, I, 3222 e L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003.
[26] Cfr. almeno G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione, in AA.VV., Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 779 e ss.
[27] Su cui v. A. BARTOLINI, La class action nei confronti della p.a. tra favole e realtà, in giustamm.it.
[28] R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), voce in Dig. disc. pubbl., Torino, 1993, VIII, 481 e ss., passim.
[29] Su cui v. R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi, cit., spec. 493 e ss.
[30] Sul punto si rinvia senz’altro alle conclusioni cui perviene l’articolato studio di L. STANGHELLINI, Gli interessi delle associazioni di tifosi di calcio tutelati dal diritto sportivo, Napoli, 2010, spec. 55 e ss.

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Sommario: 1) Una Fondazione di diritto singolare la cui istituzione è disposta dalla legge la quale indica, anche, le finalità da perseguire a suo mezzo. – 2) Individuazione in seno alla Fondazione di ciò che sottostà al diritto pubblico, ovvero al diritto privato, in base alla teoria degli indici di riconoscimento. – 3) Problematiche di ordine costituzionale generati dalla istituzione della FMS alla libertà dei privati. Le lacune delle previsioni legislative. – 4) Il principio di solidarietà a confronto con la libertà di iniziativa economica. La mutualità generale tra ordinamento comunitario e sportivo…e il paese delle meraviglie.

1) Una Fondazione di diritto singolare la cui istituzione è disposta dalla legge la quale indica, anche, le finalità da perseguire a suo mezzo.

Il nucleo fondamentale su cui si snoda il d.lgs. n. 9/2008, recante la disciplina della titolarità e della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi e relativa ripartizione delle risorse, consiste nella “collettivizzazione” dei diritti televisivi, i quali dunque non spettano più alle sole singole squadre, ma anche all’organizzatore della competizione, seppur con dei limiti temporali[1].
La disciplina in oggetto[2], com’è noto, ha previsto una ripartizione assai rigida delle risorse collettive derivanti dalla «commercializzazione in forma centralizzata» dei diritti audiovisivi relativi agli «eventi sportivi di campionati, coppe e tornei professionistici a squadre e delle correlate manifestazioni sportive, organizzati a livello nazionale» e ciò al fine ambizioso di garantire:
la trasparenza e l’efficienza del mercato nazionale della commercializzazione dei diritti sportivi;
l’equilibrio competitivo dei soggetti partecipanti a tali eventi.
Per quel che ci riguarda, altro obiettivo non meno ambizioso del decreto in oggetto consiste nella destinazione di una quota delle predette risorse a fini di mutualità (cfr. artt.1, 1° co., l. n. 106/2007 e 1 d.lgs. n. 9/2008).
L’organizzatore delle competizioni deve cioè destinare una percentuale delle risorse economiche e finanziarie derivanti dalla commercializzazione dei diritti, per un ammontare non inferiore al quattro per cento, al settore giovanile, alla sicurezza degli impianti e al finanziamento di almeno due progetti per anno finalizzati a sostenere discipline sportive diverse da quelle calcistiche (art. 22, d.lgs. n. 9/2008, rubricato «Mutualità generale»).
Per il raggiungimento di tali finalità, la legge provvede alla istituzione dell’ente denominato «Fondazione per la mutualità generale negli sport professionistici a squadre» (d’ora innanzi FMS).
Dalla prima lettura delle norme istitutive della FMS emerge che essa è un ente di diritto singolare, la cui organizzazione e il cui funzionamento sono in prevalenza regolati dalla legge istitutiva[3].
Nondimeno, la legge riserva all’ente autonomia statutaria e gestionale (art. 23, commi 1 e 9, d.lgs. n. 9/2009), eccetto che per la destinazione obbligatoria di una quota non ben definita al programma straordinario per l’impiantistica sportiva di cui all’art. 11, d.l. n. 8/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 41/2007, n. 41[4].
Il soggetto obbligato a erogare le predette somme è l’organizzatore della competizione, vale a dire «il soggetto cui è demandata o delegata l’organizzazione della competizione da parte della federazione sportiva riconosciuta dal Comitato olimpico nazionale italiano, competente per la rispettiva disciplina sportiva» (art. 2, co. 1, lett. d, d.lgs. n. 9/2008).
Nell’ordinamento sportivo italiano soltanto il calcio maschile e la pallacanestro maschile sono sport professionistici a squadre riconosciuti dal Coni e, a loro volta, le federazioni che governano queste discipline hanno rimesso alle rispettive Leghe l’organizzazione dei campionati nazionali; di conseguenza, per gli effetti del d.lgs. n. 9/2008 devono considerarsi organizzatori: la Lega nazionale professionisti per i campionati di calcio di serie A e di serie B; la Lega italiana calcio professionistico per i campionati di calcio lega Pro prima divisione (divisa nei gironi A e B) e Lega pro seconda divisione (divisa nei gironi A, B e C); la Lega società di pallacanestro di serie A per il campionato di pallacanestro di serie A; la Legadue per il campionato di pallacanestro di serie A2[5].
Pertanto, ognuna di queste leghe[6] è obbligata annualmente a versare alla FMS almeno il quattro per cento delle risorse derivanti dalla commercializzazione dei diritti in oggetto, di cui sono contitolari insieme all’organizzatore dell’evento.
Tali risorse, le cui periodiche erogazioni da parte delle Leghe costituiranno il patrimonio della FMS, sono vincolate al perseguimento degli scopi imposti dal legislatore e non possono essere gestite al fine di conseguire scopi di lucro.
Alla FMS, nondimeno, sembra essere lasciata una significativa libertà di scelta in ordine alla gestione e organizzazione della propria attività, nel silenzio della legge essa sembra poter operare con il criterio di economicità, o svolgendo attività con scopo di lucro in senso oggettivo, altrimenti con attività di mera erogazione, ossia in perdita[7].
Senza diffonderci in ulteriori dettagli, mette conto rilevare che la FMS persegue uno scopo di pubblica utilità in ragione delle tre finalità sopra esposte a cui essa per legge deve tendere.
Dette finalità sono doverose ed esclusive. Infatti, l’art. 23, co. 1°, d.lgs. n. 9/2008, dispone che: «La fondazione indirizza la propria attività esclusivamente al perseguimento degli scopi indicati nell’art. 22». Cosicché, per fare un esempio, la FMS non può liberamente decidere di non finanziare la sicurezza degli impianti sportivi, essendo questa una sua necessaria finalità istituzionale.
La FMS, se è un ente con finalità esclusive, non è invece un ente con attività esclusive[8].
Per la FMS, infatti, non è stato espressamente previsto un elenco tassativo di attività da essa esercitabili, come, di contro, per fare un esempio, è stato imposto a determinati enti di diritto speciale[9].

2) Individuazione in seno alla Fondazione di ciò che sottostà al diritto pubblico, ovvero al diritto privato, in base alla teoria degli indici di riconoscimento.

Il legislatore non ha qualificato espressamente la FMS quale ente di diritto privato o di diritto pubblico, come diversamente è accaduto in altre vicende riguardanti enti dell’ordinamento sportivo (si può fare l’esempio dell’art. 1, d.lgs. n. 242/1999, di riordino del Comitato olimpico nazionale italiano, il quale ha sancito che il Coni «ha personalità giuridica di diritto pubblico»)[10].
La distinzione tra enti pubblici ed enti privati è importante perché in linea di massima la disciplina codicistica delle persone giuridiche si applica ai primi solo in quanto compatibile con la loro specifica disciplina e con le loro prerogative[11].
La distinzione è rilevante, tra l’altro, per la giurisdizione amministrativa alla quale sono riservati i giudizi di impugnazione degli atti degli enti pubblici (ai quali devono anche applicarsi tutti i principi organizzativi tipici che informano le persone giuridiche pubbliche, quali si ricavano dai principi generali di diritto amministrativo).
Prendendo le mosse dal tenore letterale dell’art. 23, co. 1°, d.lgs. n. 9/2008, nella parte in cui sancisce che è «istituita» la Fms, si può senz’altro arguire che ci troviamo al cospetto di una fondazione legale esistente in virtù di un atto di imperio del legislatore, il quale ha però omesso qualunque qualificazione della natura dell’ente[12]. Al di là di questo dato certo, la ricerca degli altri pezzi del mosaico, per avere un’immagine chiara e comprensiva della natura giuridica della FMS è tutt’altro che facile[13].
Un primo motivo di queste difficoltà è rappresentato dalla circostanza che l’interprete, allo stato attuale, può confrontarsi solamente con il dato normativo visto che, ad oggi, manca lo statuto che costituisce l’elemento essenziale per capire la struttura, l’attività e le vicende della persona giuridica[14].
Ma il dato normativo, ed è questa l’altra difficoltà, è lacunoso e denso di aporie.
Nondimeno, basandoci sul tradizionale criterio distintivo basato sugli indici di riconoscibilità[15], può senz’altro dirsi che prevalgono gli indici a favore della natura privata della FMS.
A favore della natura pubblica dell’ente in esame potrebbe osservarsi che: a) persegue scopi che coincidono, almeno nel nucleo essenziale, con gli interessi primari e fondamentali dell’ente pubblico Coni, che si sostanziano nella promozione, tutela e salvaguardia della pratica sportiva; b) è sottoposto a controlli da parte dell’autorità dello Stato, che vanno dalla nomina del presidente del Collegio dei revisori dei conti, designato dal ministro dell’Economia e delle Finanze (art. 23, co. 8°, d.lgs. n. 9/2008) e di un amministratore designato dal Coni (art. 23, co. 7°, d.lgs. n. 9/2008), all’obbligo di presentare una relazione annuale sull’attività svolta al ministro con delega per lo sport e, in determinate circostanze, ai ministri della Pubblica Istruzione e dell’Università e della Ricerca (art. 23, co. 5°, d.lgs. n. 9/2008)
Questi caratteri non sono, tuttavia, idonei a identificare la FMS come ente di diritto pubblico: è pacifico che la natura pubblica o comunque generale degli interessi perseguiti da un ente non imponga la qualifica pubblicistica del medesimo. In altre parole, ben possono i privati perseguire, tramite organizzazioni collettive che restano private, finalità concorrenti con quelli dello Stato: «C’è una sostanziale neutralità delle forme giuridiche – dell’ente pubblico o dell’ente privato – rispetto al fine pubblico da perseguire»[16].
Il controllo pubblico sulla FMS, poi, si limita a verificare l’effettivo perseguimento degli interessi generali fissati dalla legge, accertamento da effettuarsi sia durante l’esercizio dell’attività istituzionale (mediante il presidente del Collegio dei revisori nominato dal ministro dell’Economia) sia in consultivo (relazione annuale al ministro con delega allo sport). Il controllo amministrativo discende, né più né meno, dall’interesse a che il soggetto di diritto privato realizzi correttamente gli scopi prefissati dalla legge[17].
Per la natura privatistica della FMS può osservarsi che: a) il patrimonio dell’ente è costituito da mezzi patrimoniali provenienti da enti privati e per il suo funzionamento non sono previste sovvenzioni a carico dell’erario; b) il legislatore nella relazione accompagnatoria al d.lgs. n. 9/2008 attribuisce alla Fondazione la qualifica di «un’apposita fondazione di diritto privato»; c) la partecipazione in essa di enti pubblici non attribuisce alla fondazione natura pubblicistica. La presenza del Coni è assolutamente minoritaria; d) il fatto che la Fms sia singolarmente disciplinata dalla legge, non esclude che possa essere un ente di diritto privato.
L’ente in oggetto potrebbe essere inquadrato nell’ambito delle fondazioni di diritto privato dirette alla realizzazione di un interesse pubblico, appunto perché quest’ultimo è cristallizzato in una legge in vigore[18] .
Per concludere, l’appartenenza della FMS all’area del diritto privato, piuttosto che a quella di diritto pubblico significa che nel momento della scrittura dello statuto questo dovrà aderire completamente alle disposizioni del codice civile, con gli adattamenti che saranno necessari per armonizzarlo con le disposizioni del d.lgs. n. 9/2008.

3) Problematiche di ordine costituzionale generati dalla istituzione della FMS alla libertà dei privati. Le lacune delle previsioni legislative.

L’ente oggetto della nostra indagine rappresenta un esperimento del tutto nuovo nella recente costellazione del «modello» fondazione[19]. A quanto consta, è forse la prima volta che il legislatore costituisce ex novo una fondazione per legge, chiedendo, poi, a soggetti di diritto privato, quali sono fuor di dubbio le leghe, di porre l’atto di fondazione[20].
La nostra Costituzione non vieta che si possa creare, con una legge, una persona giuridica privata[21].
Si pone però il quesito se la legge possa imporre a determinati privati l’obbligo di costituire una persona privata e la risposta deve essere negativa[22].
Si deve ritenere, infatti, che l’imposizione di tale vincolo è lesivo della libertà di autonomia negoziale di cui sono portatori i soggetti privati[23].
Le sezioni unite della Suprema Corte, definendo con chiarezza i diversi ambiti di esplicazione dell’atto di fondazione e dell’atto amministrativo di riconoscimento, ripete che il negozio di fondazione integra un atto di autonomia privata, che non partecipa della natura del provvedimento di riconoscimento, e genera rapporti di diritto privato e posizioni di diritto soggettivo[24].
Per detto diritto il privato è sovrano: parzialmente diverso sarebbe stato se, nel prevedere l’istituzione della FMS, il legislatore avesse previsto esso stesso circostanze, condizioni e procedimento per la sua costituzione in concreto. In alternativa, il legislatore avrebbe potuto conferire al CONI, che è ente pubblico, la potestà di procedere alla sua istituzione mediante propri provvedimenti.
Quando la creazione di un soggetto privato sia ritenuta utile dall’ordinamento, la tecnica più usuale è appunto quella di obbligare gli enti pubblici di riferimento a procedere alla sua costituzione[25].
Infine, è da considerare che anche l’imposizione della partecipazione iniziale alla FMS di membri designati dalla LNP, in qualità di amministratori, pone problemi in relazione al principio di uguaglianza [26].
Allo stato attuale, l’unico rimedio prospettabile per eliminare tali problemi sembra quello di un nuovo intervento legislativo che rimetta mano a una disciplina senz’altro imperfetta.
Per concludere, mette in conto segnalare la posizione di chi ha proposto che la FMS potrebbe essere costituita tramite il rimedio offerto dall’art. 2932 c.c. In tal caso, i soggetti legittimati a proporre la domanda al tribunale sarebbero il CONI, la FIGC, la FIP e la lega società pallacanestro – serie A; mentre il soggetto obbligato sarebbe la LNP, ente tenuto dalla legge a destinare le risorse alla costituenda FMS[27].
La soluzione non è convincente perché non riesce a superare l’ostacolo reale che va individuato nell’assenza di una fonte negoziale dell’obbligo di contrarre, tale da consentire al giudice, nella sede del giudizio ex art. 2932, di fare proprio il regolamento di interessi delle parti già concordato.

4) Il principio di solidarietà a confronto con la libertà di iniziativa economica. La mutualità generale tra ordinamento comunitario e sportivo…e il paese delle meraviglie.

La FMS, nel momento in cui sarà operativa, dovrà muoversi all’interno del settore dello sport professionistico e cioè dell’attività sportiva svolta per fini di lucro, su base non semplicemente amatoriale[28].
Lo sport professionistico è attività di impresa, come lo sono tante altre, ma in più suscita interesse generale, con un impatto simbolico ed economico di enorme rilevanza[29].
Pensare però che l’attività di gestione e commercializzazione del calcio, della pallacanestro, ecc. sia in qualche modo «diversa e migliore di altre in virtù della componente ludica semplicemente non avrebbe senso»[30].
I condizionamenti che derivano dalla componente economica hanno indotto tanti scrittori ad assumere un atteggiamento moralistico e a denunciare la perdita di valori che si vuole credere appartenessero ad un mitico passato[31]. Trattasi di un indirizzo solo in parte condivisibile perché se, da un lato, lo sport professionistico non ha titolo per ritenersi migliore di altre attività svolte a fini di lucro, dall’altro, neppure merita di essere pesantemente censurato per via delle presunte contaminazioni economiche che andrebbero a inficiare la purezza del gioco.
L’attività della FMS riguarderà in prevalenza il mondo calcistico anche per l’ovvia considerazione che, in concreto, la gran parte dei proventi che essa gestirà deriveranno da tale settore. Peraltro già a livello europeo si è preso atto del fatto che tale sport «costituisce una parte inalienabile dell’identità e della cittadinanza europea e che il modello del calcio europeo […] è il risultato di una lunga tradizione democratica e di sostegno popolare»[32].
Senza diffondersi in dettagli, la “filosofia” che ispira l’istituzione della FMS è che l’attività imprenditoriale dello sport debba essere vincolata a limiti imposti da interessi di stampo pubblicistico: sicurezza negli stadi, lotta alla violenza, protezione della gioventù.
I limiti richiamati hanno posto dubbi di legittimità, perché incidono – in generale – sulla libertà di iniziativa economica privata, e – in particolare – sulla libertà di destinazione dei proventi di una attività imprenditoriale[33].
Va tuttavia sottolineato che imporre dei limiti ad un’attività imprenditoriale è legittimo nella misura in cui essi diventano un mezzo per assolvere ad un altro valore fondamentale come quello dell’ adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà (art. 2 Cost.).
Questa solidarietà imposta nella ripartizione delle risorse derivanti dai diritti audiovisivi, in linea di principio, riflette anche il contenuto della clausola generale della «utilità sociale» come limite alla libertà d’azione delle imprese (art. 41, co. 2°)[34].
Nella realtà, l’affermazione del dovere di solidarietà nell’ordinamento sportivo si traduce nell’incremento e incoraggiamento delle attività sportive meno ricche, che naturalmente si rivolgono ad ampie sfere della popolazione e rappresentano, soprattutto, occasioni di inclusione sociale.
In più, corrisponde all’interesse generale che le attività sportive più ricche e prestigiose destinino una quota dei loro ricavi ai campionati inferiori o ai settori giovanili perché ciò garantisce la crescita armonica dell’intero fenomeno sportivo governato dal Coni.
In diritto positivo tale esigenza è registrata dall’art. 10, co. 2°, della legge n. 91/1981, come modificato dalla legge n. 586/1996, che obbliga le società sportive professionistiche di reinvestire almeno il 10% degli utili conseguiti a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnico-sportiva.
Lungo questa direzione si muovono anche l’ordinamento comunitario e sportivo[35].
Il Consiglio Europeo di Nizza del 2000 con la Dichiarazione relativa alle caratteristiche specifiche dello sport e alle sue funzioni sociali in Europa di cui tener conto nell’attuazione delle direttive comunitarie[36] parla sia di «funzione sociale dello sport in seno all’Unione Europea», sia di «funzioni sociali, educative e culturali dello sport, che ne costituiscono la specificità, al fine di rispettare e di promuovere l’etica e la solidarietà necessarie e preservarne il ruolo sociale». Ancora più specificamente viene precisato che il Consiglio Europeo ritiene che «le iniziative prese per favorire la messa in comune, ai livelli appropriati e tenuto conto delle prassi nazionali, di una parte degli introiti provenienti» dalla vendita dei diritti televisivi sportivi, «siano positive per attuare il principio della solidarietà tra tutti i livelli di pratica sportiva e tutte le discipline»[37].
E, così, non è un caso che Alberto Massera, nelle conclusioni di un saggio ampiamente documentato, deduce che l’intreccio tra «solidarietà» e «mutua interdipendenza» misura la specificità dello sport nell’ambito del mercato unico, capace di produrre «una combinazione probabilmente irripetibile di competizione e cooperazione»[38].
Il movimento olimpico, a sua volta, esige che i rapporti fra le varie entità del mondo sportivo siano improntati alla «reciproca comprensione in uno spirito di amicizia, solidarietà e lealtà» (punto n. 6, dei principi fondamentali della Carta Olimpica).
Lo statuto del Coni, in senso più specifico, nel disciplinare le società e associazione sportive, e in particolare quelle professionistiche, impone loro di esercitare l’attività nel rispetto del «principio di solidarietà economica» tra lo sport di alto livello e quello di base, nonché la cura della formazione educativa dei giovani atleti (art. 29, St. approvato nel 2008).
Sia chiaro, per concludere, che oggi si può parlare della mutualità generale come di un mezzo necessario per indirizzare la «funzione sociale ed educativa» dello sport[39].
Ad oggi, tuttavia, detto ente non è stato ancora costituito, nonostante il suo funzionamento risponderebbe a reali esigenze del settore di operatività[40].
Le ragioni e le responsabilità di tale omissione sono molteplici e la loro spiegazione attiene a considerazioni di ordine «politico» che, nell’oggetto della nostra indagine, non aiuterebbero a fornire ulteriori risposte al problema[41].
Se ci fosse concesso prendere a prestito dal titolo di un celebre scritto di Lewis Caroll, oggi tanto in voga per la trasposizione cinematografica in 3D, potremmo dire che, con la previsione della mutualità generale, il legislatore porta l’ordinamento sportivo nel paese delle meraviglie. Ma – piaccia o no – il mondo vero, quello che conta, resta al di là dello specchio.

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(*) Queste pagine sono dedicate al professore Ferdinando Albeggiani in occasione del suo congedo universitario.

(**) Il presente testo costituisce una rielaborazione del contributo proposto con un titolo diverso al seminario organizzato dal dottorato di ricerca in «Integrazione europea, diritto sportivo e globalizzazione giuridica» dell’Università degli Studi di Palermo e ivi svoltosi il giorno 26 marzo 2010.

[1] Sul carattere illiberale di tale intervento legislativo cfr. le corrosive pagine di Zeno Zencovich v., La statalizzazione dei “diritti televisivi sportivi”, in Demuro i. e Frosini t.e. (a cura di), Calcio professionistico e diritto, Giuffrè, Milano, 2009, p. 187 ss.

[2] Emanata in attuazione della l. n. 106/2007 (Delega al Governo per la revisione della disciplina relativa alla titolarità ed al mercato dei diritti di trasmissione). Per un primo approccio alla l. n. 9/2008 v. i saggi contenuti in Rass. dir. econ. sport, 2009, p. 1 ss., e in particolare v. Bottari c., I diritti audiovisivi sportivi: profili introduttivi. Per la situazione antecedente v. fondamentalmente Poddighe e., «Diritti televisivi» e teoria dei beni, II ed., Cedam, Padova, 2003.

[3] Nel nostro ordinamento le forme di enti di diritto singolare sono molteplici v., per tutti, Rigano f., La libertà assistita (associazionismo privato e sostegno pubblico nel sistema costituzionale), Cedam, Padova, 1995, passim.

[4] La norma citata è rivolta all’apprestamento di un programma straordinario per l’impiantistica «destinata allo sport professionistico e, in particolare, all’esercizio della pratica calcistica, al fine di renderla maggiormente rispondente alle mutate esigenze di sicurezza, fruibilità, apertura, redditività della gestione economica finanziaria, anche ricorrendo a strumenti convenzionali». Il d.l. n. 8/2007, appronta misure urgenti per la prevenzione e la repressione dei fenomeni di violenza a competizioni calcistiche, nonché norme a sostegno della diffusione dello sport e della partecipazione gratuita dei minori alle manifestazioni sportive; su quest’ultimo decreto cfr. l’interessante pronuncia del T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste, sez. I, 5 giugno 2007, n. 384, in banca dati Infoutet-DVD.

[5] Si rinvia, al riguardo, ai regolamenti interni delle discipline sportive in esame, consultabili sui siti federali ufficiali.

[6] In questo senso depone anche la relazione di accompagnamento del d.lgs. n. 9/2008, ove specifica che le norme in oggetto si applicano al calcio e al basket.

[7] V. Cusa e., L’ennesima fondazione legale: la Fondazione per la mutualità generale negli sport professionistici a squadre, in AIDA, XVII – 2008, p. 99.

[8] In questo senso Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., p. 98.

[9] Per restare nell’ambito del diritto sportivo, v. l’art. 10, co. 2°, l. n. 91/1981, recante norme sulle società sportive professionistiche, ove è previsto che queste possano svolgere esclusivamente attività sportive ed attività ad esse connesse o strumentali; sulla ratio di tale norma v. Demuro i., La disciplina “speciale” delle società di calcio professionistico, in Calcio professionistico e diritto, cit., p. 74 ss.

[10] Su cui, per un riesame, v. Blando f., Evoluzione e prospettive del rapporto tra stato, regioni e coni in materia di sport, in Le istituzioni del federalismo, 2009, p. 21 ss.

[11] In giurisprudenza v. Cons. Stato, ad. plen., 17 febbraio 2000, n. 1, in Foro amm., 2000, p. 2555 ss., dove si conviene che: «la capacità giuridica degli enti pubblici è disciplinata secondo norme primarie e secondarie che la finalizzano e funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento degli interessi generali». In dottrina v. v. Bardusco a., Fondazione di diritto pubblico, in Dig. disc. pubb., IV ed., v. VI, UTET, Torino, 1991, p. 393.

[12] L’insegnamento di Sandulli è nel senso che la designazione espressa della legge è l’indice per antonomasia che consente di qualificare un ente come pubblico (Sandulli a.m., Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Jovene, Napoli, 1984, t. 1, p. 191. Contra, Virga p., I principi, v. I, in Diritto Amministrativo, VI ed., Giuffrè, Milano, 2001, p. 6.

[13] Individuare la natura – pubblica o privata – di un ente rimane fondamentale ai fini di tutta una serie di problemi che sorgono in sede contenziosa. Tra i più ricorrenti vanno annoverati l’ambito della capacità dell’ente, la giurisdizione, il regime giuridico degli atti e la natura del rapporto con i dipendenti. V., tra i tanti, Bardusco a., Ente pubblico, in Dig. disc. pubb., IV ed., v. VI, UTET, Torino, 1991, p. 69.

[14] La commistione fra autonomia ed eteronomia nell’ordinamento degli enti privati è messa ben in rilievo da Basile m., Le persone giuridiche, con un contributo di De Giorgi m.v., in Iudica g. e Zatti p. (a cura di), Tratt. dir. priv., Giuffrè, Milano, 2003, p. 91: «Non si coglierebbe in pieno la realtà contrapponendo le regole frutto di autonomia e quelle di derivazione esterna. E ciò perché pure le prime sono in varia misura condizionate, nella loro esistenza e in parte nel loro contenuto, dall’intervento legislativo; il quale spesso sottopone a oneri e vincoli che redige l’atto di origine dell’ente […]». Sul valore che lo statuto assume per definire la natura giuridica di un ente cfr. Italia v., Statuto degli enti pubblici, in Enc. dir., v. XLIII, Giuffrè, Milano, 1990, passim.

[15] Criterio che riteniamo ancora utile ai fini della nostra indagine anche se, la dottrina, da tempo, ne denuncia l’insufficienza: cfr., per tutti, Caianiello v., Gli enti pubblici tra norma giuridica e realtà sociale, in Cerulli Irelli v. – Morbidelli g. (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 391- 419.

[16] Così Galgano f., Diritto civile e commerciale, v. I, Le categorie generali. Le persone. La proprietà, III ed., Cedam, Padova, 1999, p. 306.

[17] Per rilievi critici contro tale criterio, Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 1987, n. 137, in Foro amm., 1987, p. 525 ss. In dottrina v. Virga p., I principi, op. loc. cit.

[18] L’accresciuta fortuna del modello “fondazione” nel nostro ordinamento sembra da porre in relazione, per un verso, alla costituzionalizzazione del principio di sussidarietà orizzontale, per l’altro, alla tendenza legislativa, in vari settori, alla trasformazione di enti pubblici in fondazioni di diritto privato (sul punto si vedano le importanti considerazioni del Cons. Stato, sez. cons., 1 luglio 2002, parere n. 1354, in banca dati Infoutet-
DVD). Il settore più significativo di tale tendenza è rappresentato dall’aerea delle fondazioni bancarie, sulla cui profonda e intricata evoluzione vedi, da ultimo, Morbidelli g., Le attività delle fondazioni tra diritto pubblico e privato, in www.astrid-online, aree di studio e ricerca, 2010; Roversi Monaco f. e Maltoni a., Fondazioni e interessi generali in Italia, ivi.

[19] L’idea base che sviluppa il saggio di Zoppini è, appunto, che nell’esperienza contemporanea la fondazione passa dallo schema fortemente tipico disegnato dal codice civile a forme disciplinari diverse ed articolate, logicamente flessibili: Zoppini a., Le fondazioni: dalla tipicità alle tipologie, Jovene, Napoli, 1995, passim. Un’efficace descrizione delle tendenze più recenti è negli scritti di Romano Tassone a., Le fondazioni di diritto amministrativo: un nuovo modello, in Dir. amm., 2006, p. 473 ss., e di Napolitano g., Le fondazioni di origine pubblica: tipi e regole, ivi, p. 573 ss.

[20] Un esperimento simile è stato compiuto nel settore degli organismi mutualistici. In particolare, le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale delle categorie degli artisti interpreti o esecutori sono state obbligate a costituire un ente di tutela, difesa e promozione degli interessi collettivi di categoria: l’IMIAE (art. 4, l. n. 93/1992, recante norme a favore delle imprese fonografiche e compensi per le riproduzioni private senza scopo di lucro). Come ha sottolineato anche Basile m., Le persone giuridiche, cit., pp. 50-51, certe leggi degli anni Trenta e le previsioni del codice civile in materia di consorzi obbligatori fra privati hanno subito, nel tempo, una progressiva inattuazione.

[21] «Il legislatore ordinario – osserva Guarino – può sia creare altri tipi di persone giuridiche private, sia disciplinare nel modo ritenuto opportuno i tipi, che la Costituzione menziona»: Guarino g., L’organizzazione pubblica, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 195-196.

[22] Per quanto riguarda le fondazioni è dubbio sia costituzionalmente garantita la libertà di fondare, che viene posta sull’art. 2 Cost., sull’art. 9, sugli artt 32, 33, 34, ovvero sull’art. 41, in quanto espressione della libertà di iniziativa economica, o sull’art. 42, poiché il diritto di proprietà è comprensivo del potere di ciascuno di disporre dei propri beni, o infine sulla’art. 118, co. 4° (v., di recente, Palma g., Tratti essenziali per una ricostruzione sistematica, in Palma g. e Forte p., Fondazioni. Tra problematiche pubblicistiche e tematiche privatistiche, Giappichelli, Torino, 2008, p.1 ss.; Napolitano g., Le fondazioni di origine pubblica, cit.). Reputa Bardusco a., Fondazione di diritto pubblico, cit., p. 390, che in dottrina tali norme siano state alquanto enfatizzate, perché poco utili per offrire una piattaforma alla disciplina delle fondazioni.

[23] L’analisi delle forme giuridiche dell’autonomia negoziale si deve ricollegare alle libertà garantite dalla costituzione e all’iniziativa economica disciplinata dall’art. 41 Cost. In argomento si è formato un interessante diritto giurisprudenziale tra la fine degli anni Sessanta e la metà dei primi anni Settanta, v., ex multis, Corte cost., 12 marzo 1975, n. 56; Corte cost., 21 marzo 1969, n. 37; Corte cost., 10 giugno 1966, n. 65. In argomento v. anche il volume Autonomia privata individuale collettiva, edito a cura di Rescigno p., per i tipi della ESI, nel 2006, nell’ambito della collana sui Cinquanta anni Corte Costituzionale della Repubblica Italiana.

[24] Sentenza 26 ottobre 2004, n. 3892, in banca dati Infoutet-DVD.

[25] Sul punto v. Guarino g., L’organizzazione pubblica, cit., p. 207.

[26] Importanti spunti sull’applicazione del principio di eguaglianza alle persone giuridiche si trovano nel risalente scritto di Minervini g., I principi costituzionali e la disciplina dei «gruppi organizzati», in Pol. dir., 1971, pp. 662-663.

[27] Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., p. 114.

[28] Accanto alla mutualità generale vi è quella «per le categorie inferiori», avente ad oggetto esclusivamente la disciplina calcistica riconosciuta dal Coni. Precisamente, all’organizzatore del campionato di calcio di serie A è imposta la devoluzione di una quota annua non inferiore al sei per cento del totale delle risorse ottenute dai proventi dei diritti televisivi del campionato della massima serie, alle società sportive delle categorie professionistiche inferiori (artt. 24 e 27, co. 6°, d.lgs. n. 9/2008).

[29] «L’attività sportiva è capace anche di una organizzazione economico-finanziaria che può fare invidia all’ordinamento dello Stato»: così Rescigno p., Persone e gruppi sociali, in Studi in onore di G. Cian, t.II, CEDAM, Padova, 2010, p. 2109.

[30] V. egregiamente Vigoriti v., Considerazioni sulla giustizia sportiva alla luce delle recenti vicende calcistiche, in www.judicium.it, 2007.

[31] Si tratta di vecchie tesi riprese da ultimo da Prelati r., L’etica nel fenomeno sportivo, in Studi in onore di A. Palazzo, v. 1 Fondamenti etici e processo, UTET, Torino, 2009, p. 509 ss.

[32] Risoluzione del Parlamento europeo del 29 marzo 2007 sul futuro del calcio professionistico in Europa – 2006/2130/(INI).

[33] Zeno Zencovich v., La statalizzazione dei “diritti televisivi sportivi”, in Calcio professionistico e diritto, cit., p. 192. Non avverte le stesse preoccupazioni Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., p. 109, ad avviso del quale i vincoli imposti dal d.lgs. n. 9/2008 alla LNP sono ragionevoli e giustificabili in ragione dell’attività di interesse generale che costoro esercitano. L’attuazione del principio di mutualità, peraltro, renderebbe compatibile la disciplina dei diritti televisivi con i requisiti richiesti dal diritto antitrust (in questo senso v. Di Nella l., La commercializzazione dei diritti audiovisivi, in Delfini f. e Morandi f. (a cura di), I contratti del turismo, dello sport e della cultura, UTET, Torino, 2010, nell’ambito del Trattato dei contratti diretto da Rescigno p. e Gabrielli e., p. 446, dove utili riferimenti all’esperienza tedesca).

[34] Almeno nella interpretazione fattane in modo aggiornato dalla Corte costituzionale: v. ad esempio, sent. 15 maggio 1990, n. 241, in Foro it., 1990, I, c. 2401, con nota di Nivarra l., Esclusiva SIAE e obbligo di contrarre: una disciplina in cerca d’autore?, dove ampi riferimenti. La dottrina, dal canto suo, ha sostenuto più volte di dovere riconoscere all’attività sportiva esercitata in modo imprenditoriale l’applicazione dei limiti più stringenti, rispetto a quelli dell’art. 18 Cost., dell’art. 41 Cost., commi 2° e 3° (cfr. Pennisi r., Federazioni e leghe, in AIDA, XII – 2003, p. 3 ss.).

[35] La tendenza attuale in Europa appare al momento essere quella di ritenere legittimo, anzi auspicabile, il carattere mutualistico della vendita centralizzata dei diritti televisivi. Per uno sguardo sulle soluzioni adottate in alcuni stati dell’Europa v. Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., note 21, 22, 36.

[36] Consultabile in www.europarl.europa.eu/summits/nice2_it.htm

[37] Il principio di solidarietà è formalmente codificato in diversi atti comunitari (una dettagliata rassegna si trova in Bastianon s., La funzione sociale dello sport e il dialogo interculturale nel sistema comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2009, p. 391 ss.).

[38] Massera a., Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze del diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, p. 113 ss., spec. pp. 162-163.

[39] Ciò di cui l’Unione Europea si occupa all’art. 149 del TFUE.

[40] Di tali esigenze vi è una crescente presa di coscienza, tanto che sono stati apprestati progetti contenenti norme che valorizzano il ruolo della FMS, cfr. in particolare i disegni di leggi AA.SS. nn. 1193, 1361 e 1437 (Impiantistica sportiva) – XVI legislatura (sui quali si è tenuto il convegno «Lo sport in tribuna», Bologna – 28 settembre 2009, organizzato dall’Università degli Studi di Bologna).

[41] Dal d.lgs. n. 9/2008 si desume che la FMS doveva essere costituita entro il 16 agosto 2008 (v. art. 23, co. 3°). La legge, peraltro, ha previsto una complessa e articolata disciplina del periodo transitorio.

(pubblicato il 16.12.2010)

Note

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SOMMARIO: 1. Introduzione: cosa è l’arbitrato sportivo?; 2. L’arbitrato sportivo come arbitrato amministrato; 3. Dalla Camera di arbitrato al Tribunale arbitrale; 4. Delle (significative) differenze tra la CCAS e il TNAS; 5. Sulla competenza del TNAS nel conflitto tra norme federali e norme statutarie CONI; 6. Sulla specificità del lodo, da irrituale a rituale; 7. La giurisprudenza arbitrale e la definizione dei contorni e confini della giustizia sportiva.

1. Introduzione: cosa è l’arbitrato sportivo?

Parto da una sintetica definizione: l’arbitrato sportivo è un rimedio per la risoluzione delle controversie tra tesserati o società affiliate alle federazioni sportive e queste, alternativo alla giustizia statale e posto in essere attraverso l’intervento di uno o più soggetti terzi ed equidistanti. Aggiungo, che si tratta di un arbitrato amministrato, e pertanto gestito da un’autorità specializzata, la cui finalità è quella di dirimere i conflitti e offrire una procedura rapida e poco onerosa. Infine, la decisione finale si manifesta attraverso un lodo, che esprime un giudizio vincolante fra le parti.
Da questa sia pur rapida definizione discendono una serie di problemi, che affronterò attraverso un metodo basato sull’esame della teoria e della prassi dell’arbitrato sportivo. L’approccio teorico, infatti, consente di analizzare l’istituto dell’arbitrato partendo dalla sua collocazione processualcivilistica ma declinandolo nella sua versione tipizzata in ambito di diritto sportivo. L’approccio della prassi, invece, induce a svolgere una valutazione del concreto funzionamento dell’istituto arbitrale sportivo, attraverso una quasi decennale attività giurisprudenziale, prima amministrata attraverso la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport (d’ora in poi: CCAS) e da poco, ovvero da gennaio 2009, dal Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport (d’ora in poi: TNAS), entrambi operanti presso il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (d’ora in poi: CONI).
Certo, sullo sfondo ci sono, e le tengo ben presenti, le tematiche tradizionali, per così dire. E cioè: la natura e la funzione della giustizia sportiva nel contesto della pluralità degli ordinamenti giuridici, e poi soprattutto alla luce della legge 17 ottobre 2003, n. 280, che si pone l’obiettivo di risolvere la individuazione del confine tra pretese sportive irrilevanti nell’ordinamento dello Stato (e, dunque, interamente rimesse alla tutela di organi sportivi) e pretese sportive statualmente azionabili[1]. Da qui, poi, la questione se la cosiddetta “pregiudiziale sportiva”, ovvero il vincolo di giustizia, deve avere effetti esclusivi vincolanti oppure può ammettere deroghe rispetto alla giurisdizione domestica. Ancora, se il lodo arbitrale deve essere ritenuto, come fa la giurisprudenza amministrativa[2], un atto amministrativo, e quindi sindacabile dal giudice competente oppure no. Infine, se la giustizia sportiva può essere considerata giurisdizione speciale, ovvero se trova comunque un suo fondamento costituzionale, e se deve pertanto conformarsi ai principi costituzionali sulla giurisdizione. Su questo ultimo punto in particolare, va detta subito una cosa: il richiamo alle regole costituzionali del giusto processo, all’obbligo di motivazione delle decisioni, alla facoltà di impugnazioni delle decisioni medesime attengono a principi e valori comuni di libertà e tutela dei diritti, che sono immanenti nella realtà giuridica odierna e quindi anche nel diritto dello sport e la sua giustizia domestica. Specialmente l’arbitrato, in generale ma anche quello sportivo, non può non essere una manifestazione di tutela non giurisdizionale dei diritti, che si svolge al di fuori della previsione dell’art. 102 Cost.: ma non per questo viola l’art. 102; la Costituzione garantisce l’arbitrato come strumento di tutela dei diritti alternativo al processo ordinario di cognizione (come confermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale più avanti citata), anche nell’ottica dell’applicazione del principio di sussidiarietà (ex art. 118 Cost.).
Un’altra cosa vorrei dire prima di passare all’esame della teoria e della prassi dell’arbitrato sportivo. E cioè, che anche in questo contesto settoriale, quale quello sportivo, siamo comunque nell’ambito dell’istituto dell’arbitrato, il quale affonda le sue radici nel diritto di libertà delle parti di negoziare uno strumento alternativo per risolvere il contenzioso; e quindi la clausola compromissoria si basa su un momento di libertà, sia pure nell’ambito di regole sostanziali e procedurali. Si tratta, pertanto, di una valorizzazione dell’autonomia privata e dell’autonomia collettiva, che rappresentano i fondamenti delle origini della clausola compromissoria. Come ebbe a sostenere la Corte costituzionale nella lontana sentenza n. 2 del 1963: «la funzione arbitrale non contraddice al principio della statualità della giurisdizione posto dall’art. 102 Cost. Tale norma, riservando solo ai magistrati l’esercizio della funzione giurisdizionale non vieta ad ogni soggetto giuridico di svolgere la propria autonomia per la soluzione di controversie di suo interesse e di ricorrere a un mezzo, come quello dell’arbitrato, legittimato da un regolamento del diritto di azione, valido nel limite in cui, su questo diritto, la volontà singola opera efficacemente»[3]. Certo, va anche detto che i fondamenti dell’arbitrato non si possono ricollegare soltanto al diritto di azione, ex art. 24 Cost., o al suo regolamento, ma piuttosto «alle ragioni sostanziali di rilevanza costituzionale, che consentano di dare ai singoli interessi giuridici una rilevanza costituzionale disponibile o una rilevanza costituzionale che porterà all’indisponibilità, una rilevanza costituzionale prioritaria rispetto ad altre, oppure no»[4]. Come ha sostenuto la Corte costituzionale in una recente sentenza n. 221 del 2005 (richiamando un suo precedente del 1977, n. 127): «il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma 1, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, comma primo, Cost. […], sicché la “fonte” dell’arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa».
La scelta arbitrale delle controversie, si sa, avviene soprattutto in virtù della sua rapidità decisoria (e conseguentemente per evitare di doversi sottoporre alla lungaggine dei processi civili). Ebbene, la celerità nello svolgimento della procedura è uno dei requisiti fondamentali dell’arbitrato, e si coniuga perfettamente con le esigenze della materia sportiva. Infatti: la tempestività nell’emanazione di un lodo arbitrale nel settore sportivo consente di rispettare le naturali regole del gioco sportivo, connotate dalla velocità in sé delle attività agonistiche consistenti nelle puntuali sequenze delle partite di campionato, delle gare e dei tornei in generale: con lo strumento arbitrale si garantisce realmente la celere quanto necessaria definizione della risoluzione delle diverse controversie in ambito sportivo[5], come tali intendendosi i conflitti di ogni tipo tra soggetti tesserati (atleti) o gruppi affiliati (sodalizi, club, associazioni e società sportive) presso federazioni Sportive del CONI o tra i medesimi e la federazioni medesime.

2. L’arbitrato sportivo come arbitrato amministrato

Una delle caratteristiche dell’arbitrato sportivo è quella di essere “amministrato”, intendendosi per esso quando le parti scelgono di svolgerlo secondo l’organizzazione e le regole previste da un’istituzione, che offre al pubblico (di settore) tale tipo di servizio[6]. Quindi, gli elementi che distinguono l’arbitrato amministrato sono: il rinvio a una istituzione arbitrale; il richiamo a un servizio di amministrazione di arbitrato, con la previsione di una sua disciplina procedimentale; la proposta al pubblico del settore del suo servizio. Le parti in conflitto affidano, pertanto, l’organizzazione del procedimento a una Camera arbitrale e alla disciplina contenuta in un vero e proprio regolamento, che viene predisposto dalla Camera stessa. La procedura, quindi, si svolge secondo le norme di tale regolamento, alle quali gli arbitri sono tenuti ad attenersi, presentando tutti gli elementi idonei al completamento dell’accordo compromissorio. Fra parti e arbitri si perfeziona un rapporto contrattuale, alla cui formazione partecipa, nell’arbitrato amministrato, l’istituzione competente. L’istituzione arbitrale, quindi, esercita una sorta di “controllo” del procedimento in corso e della sua qualità, garantendo una procedura in linea con quanto concordato tra le parti, un giudizio rapido, arbitri competenti, professionali, indipendenti e imparziali. Come è stato di recente scritto: «E’ solo l’arbitrato amministrato che può, sia con la formazione di elenchi di arbitri, sia con il controllo preventivo dei requisiti di imparzialità e di indipendenza del singolo arbitro, garantire che la funzione di arbitro venga svolta da chi è al di sopra di ogni sospetto di vicinanza agli interessi di questa o di quella parte»[7].
Tra gli arbitrati amministrati vi è poi da distinguere fra le istituzioni arbitrali “generiche” e quelle invece “settoriali”, che si contraddistinguono per il predominante contenuto tecnico, rispetto alle questioni di mero diritto, dei relativi lodi. Va da sé, che tra le istituzioni arbitrali “settoriali” rientra certamente la Camera ovvero il Tribunale arbitrale dello sport. Più avanti chiarirò le differenze, organizzative e procedurali, tra la (vecchia) Camera e il (nuovo) Tribunale; per adesso, basterà dire che l’organo che amministra gli arbitrati sportivi trova un suo preciso riferimento internazionale. Anzi rappresenta uno degli esempi più manifesti della conformazione dell’ordinamento sportivo italiano a quello internazionale, in cui opera dal 1984, e con successo, il Tribunale arbitrale per lo sport (TAS). Anche se l’anno d’avvio di questo organo di giustizia sportiva internazionale andrebbe datato al 1994, in occasione del congresso di Parigi (22 giugno), e cioè quando fu adottato per la prima volta il Codice di arbitrato in materia di sport e creato il C.I.A.S. (Conseil International de l’Arbitrage en matière de Sport); da allora, e fino al 2008, sono state presentate oltre 1500 istanze di arbitrato[8].
Per quanto riguarda gli aspetti concernenti i principi fondamentali dell’arbitrato – e quindi il carattere volontario ovvero obbligatorio della procedura, il ruolo dell’organo preposto all’amministrazione degli arbitrati e l’indipendenza (e competenza) degli arbitri – va detto rapidamente questo[9]. L’arbitrato sportivo non è obbligatorio, dal momento che spetta a ciascuna Federazione decidere autonomamente se inserire oppure no la clausola compromissoria nel suo statuto. Certo, la clausola è poi accettata dai soggetti dell’ordinamento federale quale parte integrante del contratto associativo. Sul punto, si può ricordare come la Suprema Corte di Cassazione continui ad affermare la volontarietà dell’affiliazione e, per essa, dell’adesione alla clausola compromissoria[10]. Quindi, di arbitrato volontario si tratta, che trova la propria fonte nella libera scelta delle parti e non in una imposizione esterna.
Per quanto riguarda il ruolo dell’organo arbitrale, si può evidenziare come questo svolga le proprie funzioni nel rispetto dei principi di terzietà, autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione, sia con riferimento ai collegi giudicanti sia all’atto decisionale, il lodo, che è ai collegi stessi imputabile esclusivamente, e non può essere considerato atto della Camera arbitrale o del Coni. E a proposito dei lodi, va detto come questi siano soggetti a pubblicità e trasparenza attraverso il sito internet dell’istituzione arbitrale, dove è possibile accedere alla consultazione di tutti i lodi emanati (sia alla Camera che al Tribunale)[11].
Ci sono però alcune significative differenze tra la CCAS e il TNAS, che provo qui rapidamente a sottolineare.

3. Dalla Camera di arbitrato al Tribunale arbitrale

Con riferimento al ruolo dell’organo che amministra gli arbitrati, vi è stata, all’inizio del 2009, una significativa riforma: si è infatti trasformata la CCAS nel TNAS. In particolare, con la modifica dell’art. 12 e con l’introduzione degli artt. 12 bis e 12 ter dello Statuto del CONI, le funzioni, la denominazione e la composizione della CCAS[12] sono state modificate, in armonia con quanto stabilito dall’ordinamento sportivo internazionale e dagli orientamenti espressi in proposito dalla giurisprudenza amministrativa. Più specificamente, il nuovo statuto del CONI prevede ora un sistema di giustizia e di arbitrato per lo sport strutturato in analogia a quanto previsto dal Tribunale Arbitrale dello Sport di Losanna, ed è composto dall’Alta Corte di Giustizia Sportiva[13] e dal Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport[14], operanti presso il CONI in piena autonomia e indipendenza. Le funzioni di entrambi gli organi, sono poi disciplinate (oltre che nello Statuto CONI) in appositi codici: Codice dell’Alta Corte di Giustizia sportiva e Codice dei giudizi innanzi al TNAS (entrambi emanati il 7 gennaio 2009, successivamente integrati il 23 marzo 2009). L’Alta Corte svolge funzioni consultiva e giustiziale, e costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie in materia di sport, che abbiano a oggetto «diritti indisponibili»; il TNAS amministra gli arbitrati disciplinati dal Codice, che riguardano «le controversie sportive concernenti diritti disponibili e quelle rilevanti nel solo ordinamento sportivo» (art. 2 Codice).
Il motivo che ha indotto a riformare l’organo arbitrale operante presso il CONI non è stato, come si sarebbe portati a credere, una vicenda che, nell’agosto del 2007, ebbe una vasta eco sui giornali[15], a proposito di un arbitrato tra Pallacanestro Treviso s.p.a. e la Federazione italiana pallacanestro (il c.d. caso Lorbek), ma piuttosto l’esigenza di correggere alcune asimmetrie presenti nel procedimento arbitrale. Che erano presenti fin dalla stessa denominazione dell’organo: Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport, ovvero l’obbligatorietà di un passaggio preventivo di una fase conciliativa, senza la quale non era possibile accedere all’arbitrato, laddove – ovviamente – non vi fosse stato esito favorevole al concilio. Sul punto, appare eccessiva la critica di chi ha parlato di una «assoluta inutilità di tale fase (“matematicamente” destinata a concludersi con esito negativo)»[16]: vuoi perché, come si può facilmente rilevare (anche attraverso una rapida ricerca sul sito web del CONI), nel solo 2007, per esempio, su 98 istanze 9 si sono concluse con un accordo conciliativo (mentre 5 sono state dichiarate inammissibili, svolgendo così anche un’opera di filtro); vuoi perché rappresentava comunque un primo momento di confronto fra le parti, dove emergevano già le doglianze e gli eventuali rimedi di alternative dispute resolution. Comunque, ora la fase conciliativa è stata assorbita nel procedimento arbitrale, quale tentativo da svolgersi preliminarmente nella prima udienza (v. 20 del Codice; art. 12 ter, comma 1, dello Statuto del CONI). Si è pertanto invertita la procedura: prima, con la CCAS, l’arbitrato era eventuale in quanto subordinato all’esito della conciliazione; adesso, con il TNAS, è la conciliazione a essere eventuale in quanto incardinata nel procedimento arbitrale.
Ancora: per la parte relativa all’elenco degli arbitri presso la CCAS, che era formato dal Consiglio Nazionale del CONI su proposta della Giunta Nazionale ed era composto da esperti, in numero non superiore a trenta, in materia giuridico-sportiva, senza prefigurare però dei requisiti specifici, come invece avviene adesso; vi era altresì uno speciale elenco dei Presidenti dei collegi arbitrali, che venivano scelti, in numero non superiore a dieci, dalla Camera stessa. Ancora: appariva anomala la struttura formata da cinque componenti fissi della Camera (il Presidente più quattro membri), a cui spettava, tra l’altro l’esercizio (anche) della funzione consultiva e il controllo formale sui lodi arbitrali; e aveva giurisdizione esclusiva, per così dire, sulle controversie aventi a oggetto le iscrizioni ai campionati, l’accertamento dei requisiti per la partecipazione alle competizioni internazionali e gli atti federali non emanati dagli organi di giustizia aventi rilevanza ultraindividuale (v. Regolamento CCAS: art. 11, comma 3). Secondo una suggestiva ma forzosa ricostruzione, si era detto che la posizione della CCAS non era assimilabile a quella della Corte di cassazione rispetto alle giurisdizioni di merito e speciali, quanto piuttosto a quella della Corte europea dei diritti dell’uomo verso i diversi sistemi giurisdizionali delle Alti parti aderenti alla Cedu[17]. Questo perché la CCAS poteva, come la Corte, essere adita solo dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne (cioè endofederali); era possibile regolare amichevolmente il conflitto; poteva essere accordata equa soddisfazione alla parte lesa, laddove si riscontrasse una violazione; la decisione, infine, era definitiva. Insomma, il ricorso all’arbitrato non era visto come una vera e propria impugnazione, ma piuttosto la possibilità di rendere riparabile la violazione di norme dell’ordinamento sportivo compiuta nel procedimento interno alla Federazione. Diverso appare il ruolo del TNAS, come più avanti dirò e argomenterò.

4. Delle (significative) differenze tra la CCAS e il TNAS

L’avvenuta trasformazione in Tribunale dà, innanzitutto, l’idea di un luogo della giurisdizione, che nel concreto si realizza attraverso un vero e proprio “Codice dei giudizi innanzi al Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport e Disciplina degli arbitri”, come prima ricordato.
Vi sono poi due aspetti significativi che attengono alla riforma della Camera con il Tribunale: la posizione di terzietà dei collegi arbitrali, che annulla ogni possibile questione relativa alla nomina del terzo arbitro, che prima era rimesso alla scelta – peraltro affidata al Presidente della CCAS – nell’ambito di un apposito elenco di soli dieci possibili presidenti di collegi arbitrali. Infatti: il Codice dei giudizi innanzi al Tribunale dispone all’art. 6, che «le controversie sono decise da arbitri unici o da collegi composti da tre arbitri di cui uno con funzione di presidente, tutti tratti dall’elenco» di esperti designati dall’Alta corte di giustizia sportiva (comma 1); che «se le disposizioni statutarie, regolamentari e gli accordi tra le parti non dispongono diversamente, l’organo decidente è costituito in forma collegiale» e che «ciascuna parte designa un arbitro [mentre] i due arbitri designati individuano d’accordo il terzo arbitro con funzioni di presidente» (comma 3); che «l’arbitro unico è scelto d’accordo dalle parti» (comma 4). Salva l’ipotesi di una pluralità di parti, cui spetta al Presidente del Tribunale la scelta e la nomina dei componenti il Collegio arbitrale.
Il secondo aspetto è quello riguardante le norme applicabili in sede arbitrale, così come previsto dall’art. 4 del Codice, secondo cui: «le controversie attribuite alla competenza arbitrale del Tribunale sono decise in conformità dei principi e delle norme di tale ordinamento [sportivo] e del presente Codice. Alle controversie sportive rilevanti per l’ordinamento delle Repubblica si applicano anche i principi e le norme di quest’ultimo ordinamento» (comma 1); e che «la procedura arbitrale è retta dalle norme inderogabili del libro quarto, titolo ottavo, del codice di procedura civile in tema di arbitrato e da ogni altra disposizione di tale titolo non derogata o integrata dal presente Codice» (comma 2): laddove poi mancassero specifiche disposizioni, «l’organo arbitrale impartisce, nel rispetto dei principi del contraddittorio, le prescrizioni da osservare nella procedura ricercando soluzioni che assicurino imparzialità, parità di trattamento e speditezza» (comma 3). Infine, per quanto concerne il lodo, questo non è più sottoposto a controllo formale, come era prima da parte dei cinque componenti stabili della CCAS, in quanto ritenuto davvero atto decisionale imputabile esclusivamente al collegio arbitrale. Ed è impugnabile per motivi di nullità dinanzi alla Corte d’Appello (art. 28 del Codice), evidenziando così la sua natura rituale.

5. Sulla competenza del TNAS nel conflitto tra norme federali e norme statutarie CONI

Altra questione, che è sorta nella fase transitoria del passaggio dalla Camera al Tribunale, è quella relativa alla sussistenza della competenza del TNAS solo se espressamente prevista dagli Statuti o dai regolamenti federali. Con l’eventualità che si possa generare un contrasto fra norme, federali e statutarie (del CONI). Come nel caso dell’applicazione dell’art. 30 dello Statuto della Federazione Italiana Giuoco Calcio, che ha diviso la giurisprudenza arbitrale. Vale la pena specificare fatto e diritto.
L’art. 30 dello Statuto della FIGC esclude il ricorso all’arbitrato per le decisioni «che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000,00 euro». E’ pur vero che la norma fa riferimento alla soppressa CCAS, oggi sostituita e riformata dal TNAS; il problema però è il seguente: o le disposizioni dell’art. 30 Statuto FIGC devono intendersi facenti riferimento al TNAS e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto (ovvero sanzioni di importo superiore ai 50.000,00 euro); oppure il riferimento alla CCAS non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC (art. 2, comma 1, Codice TNAS afferma che: «le Federazioni sportive nazionali […] possono prevedere, nei loro statuti e regolamenti, che le controversie sportive […] siano decise in sede arbitrale presso il Tribunale»). Mentre l’art. 12 ter Statuto CONI prevede che: «il TNAS, ove previsto dagli Statuti e dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi tra gli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati […],con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori […] a 10.000 euro di multa o ammenda […]».
Quale norma si applica? L’art. 30 dello Statuto Figc, che esclude il ricorso all’arbitrato per le sanzioni che hanno valore inferiore a 50.000,00 euro, oppure l’art. 12 ter dello Statuto Coni, che prevede la competenza arbitrale per le sanzioni non inferiori a 10.000,00 euro?
Sul punto, si segnalano due recenti lodi arbitrali. Il primo, emanato il 3 settembre 2009, relativo alla controversia A.S.C. Settebagni Calcio Salario v. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina[18], nel quale si affermava la competenza del Collegio arbitrale a giudicare in quelle cause pur non espressamente previste nelle normative federali ma rientranti espressamente nella disciplina accolta dallo Statuto CONI. Il Collegio argomentava, che la competenza spettante agli organi di giustizia superfederali, quale il TNAS ma anche l’Alta Corte di Giustizia, non può essere limitata o condizionata o unilateralmente sottratta dalle norme delle singole federazioni, ma solo regolata da norme superfederali. Valorizzando, cioè, una sorta di gerarchia del sistema delle fonti del diritto sportivo, secondo la quale le norme statutarie CONI sarebbero sovraordinate (e quindi non derogabili) a quelle delle singole Federazioni sportive. E che pertanto, «le sottrazioni alla competenza arbitrale del TNAS dei tipi di controversie indicati nell’art. 30 dello Statuto FIGC devono ritenersi allo stato inoperanti, non risultando a tutt’oggi alcuna previsione dello statuto della FIGC in ordine al procedimento arbitrale di cui all’art. 12 dello statuto CONI». Si citava, inoltre, a sostegno della propria tesi, una recente decisione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva (decisione n. 1 del 2009)[19], nella quale veniva sostenuto, che è «frutto di un fraintendimento del sistema» sostenere che «le norme statutarie del CONI istitutive dei nuovi organi [quali l’Alta Corte e il TNAS] nella consapevolezza di intervenire in aree, come quelle della giustizia sportiva, estranee alla competenza normativa del CONI, avrebbero dovuto essere recepite negli ordinamenti federali dagli statuti e dai regolamenti delle singole Federazioni sportive nazionali […] è indubitabile che, una volta istituiti tali organismi di giustizia sportiva superfederali, la competenza (o meglio la giurisdizione) a essi spettante non possa essere limitata o condizionata dalle norme delle singole Federazioni, ma soltanto regolata da norme superfederali».
La seconda decisione arbitrale, invece, rovescia completamente l’impostazione. Si tratta del lodo Ascoli Calcio 1989 SpA v. FIGC[20], emanato il 15 dicembre 2009, laddove si argomenta che il presupposto per l’avvio di un procedimento arbitrale è quello della previsione di una clausola compromissoria, che regola e determina la chiamata in arbitrato. Solo se vi è la clausola compromissoria è possibile devolvere ad arbitri la controversia, nei termini e nei modi che sono stati previsti nella clausola stessa. Che è rinvenibile nelle norme dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio, e in particolare all’art. 30, comma terzo, che recita: «Le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 o tra gli stessi e la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute, su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalle norme federali, e sono risolte in via definitiva da un lodo arbitrale pronunciato secondo diritto da un organo arbitrale nominato ai sensi dei regolamenti della Camera». La chiamata in arbitrato può essere svolta allorquando rientri nei modi e nei limiti previsti e disciplinati nella clausola compromissoria, di cui all’art. 30 dello Statuto FIGC (e, ovviamente, negli altri Statuti delle Federazioni sportive).
Ma non è finita qui. Altro tema che ha diviso le due pronunce arbitrali è quello relativo al ruolo e alla funzione del TNAS: nel lodo Settebagni, si è sostenuto, che il TNAS è «organo di giustizia superfederale di 3° grado». Completamente differente l’impostazione espressa nel lodo Ascoli: infatti, l’esistenza oggi – a differenza di ieri vigente la sola CCAS – di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva e il TNAS, l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come «l’ultimo grado della giustizia sportiva» (art. 1, comma secondo, Codice Alta Corte), l’affermazione che il TNAS «amministra gli arbitrati» (art. 1, comma primo, Codice TNAS), lasciano supporre che l’alternatività della “competenza arbitrale” del TNAS rispetto a quella dell’Alta Corte (art. 3, comma terzo, Codice TNAS) indichi, nei limiti in cui le loro competenze coincidano, l’alternatività delle due strade: quella arbitrale presso il TNAS e quella della giustizia sportiva presso l’Alta Corte. Si tratta, quindi, di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice. Si tratta, in sostanza, di un’alternatività delle due forme di tutela dei diritti, l’una o l’altra, quella della giustizia sportiva o quella arbitrale, secondo l’alternativa indicata nella rubrica dell’art. 12 dello Statuto CONI, che significativamente parla di sistema di “giustizia” e di “arbitrato” per lo sport. Le parti possono scegliere, nei limiti della competenza arbitrale, di avvalersi dell’arbitrato amministrato dal TNAS; se non ricorre una tale scelta, la controversia spetta all’Alta Corte, quale organo di giustizia sportiva (esofederale). In tal modo, va riconosciuta in capo all’arbitrato amministrato dal TNAS l’idoneità funzionale a essere un vero arbitrato secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003; il cui lodo è sindacabile, per fini di nullità, ai sensi dell’art. 828 c.p.c.[21]. Come verrà chiarito più avanti.

6. Sulla specificità del lodo, da irrituale a rituale

A tenore dell’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI «i lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabili […], anche in presenza della cosiddetta clausola di giustizia eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile» (art. 28 del Codice).
Quella della specificità del lodo arbitrale sportivo è una questione che oggi sconta una presa di posizione netta da parte del giudice amministrativo. Infatti: il Consiglio di Stato, a proposito del controllo del lodo quale provvedimento finale dell’iter procedurale segnato dall’ordinamento sportivo, ha deciso, a partire dalla sentenza n. 5025 del 2004, che quel provvedimento non è un vero e proprio lodo arbitrale, ma piuttosto è atto amministrativo, e quindi riconducibile alle federazioni e al CONI: si tratterebbe insomma di attività amministrativa in forma arbitrale, anch’essa soggetta allo scrutinio del giudice. Come è stato scritto, in termini condivisibili, «si tratta di scelte ermeneutiche assai discutibili, come risulta evidente quando solo si pensi che, in difetto di gravame, il lodo varrebbe come provvedimento di natura privata e negoziale, riferibile direttamente alle parti, mentre assumerebbe natura di atto amministrativo nel caso di ricorso al TAR, contro chissà quali atti […] E’ tuttavia lecito dubitare che il TAR sia davvero l’organo più adatto ad esercitare il controllo, e ancor più dubitare che, per ottenerlo basti evocare il solo pericolo di danni patrimoniali come conseguenza delle pronunce di colpevolezza»[22].
Sulla natura del lodo arbitrale sportivo c’è un prima e c’è un dopo, per così dire.
Prima, ovvero vigente la CCAS, il lodo era “irrituale”, anzi contrattuale; quindi un prodotto di autonomia in funzione di giustizia. L’arbitrato irrituale – come noto – ha natura contrattuale e l’arbitro svolge la funzione di mandatario a transigere, la cui decisione ha valore tra le parti come negozio di accertamento o come transazione. Il lodo che veniva reso dalla CCAS veniva a essere impugnato davanti al Tar del Lazio quale “giudice competente” (come più volte accaduto e come prima riferito), ma invece che quale atto procedimentale assoggettabile al giudicato amministrativo, doveva essere fatto per chiamarlo a conoscere, e per fini di mero annullamento, soltanto, come prescrive l’art. 808 ter, comma 2, c.p.c.: «se la convenzione d’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti»; «se gli arbitri sono stati nominati […] nei modi stabiliti»; «se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro»; «se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo»; «se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contradditorio». Quindi, nei confronti del lodo arbitrale si sarebbe potuta svolgere un’azione di annullamento per motivi tipici da parte del giudice amministrativo, senza che a questo venisse automaticamente devoluto anche il potere di decidere la controversia nel merito, come invece è accaduto[23]. Al giudice sarebbe dovuta spettare, semmai, la competenza a giudicare sul provvedimento federale, che è oggetto di ricorso all’arbitrato ma non ne impedisce lo svolgimento, attesa la reciproca indipendenza nei rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria, come afferma l’art. 819 ter c.p.c.. Un possibile esito sarebbe stato quello che «il corso separato dell’arbitrato potrebbe, con la pronuncia del lodo, condurre alla cessazione del materia del contendere nel processo amministrativo, ovvero alla necessaria introduzione, sotto forma di motivi aggiunti, dell’azione rescindente del lodo stesso: un’azione la cui autonomia immunizza da possibilità di risentimento di ogni ragione impeditiva della sentenza di merito sul ricorso in via principale, così legittimando per subsequens anche la sospensione del provvedimento federale adottata in via cautelare»[24].
A confortare la qualifica di arbitrato irrituale concorreva poi: a) una decisione, di dieci anni fa, della Suprema Corte di Cassazione (la n. 12728 del 17 novembre 1999); b) i “Principi di giustizia sportiva” deliberati dal CONI nel 2007, che parlano, all’art. 6, di «clausole per arbitrato libero o irrituale»; c) il Regolamento della CCAS deliberato nel 2005 all’art. 8, comma 7: «La procedura arbitrale di cui al presente Regolamento ha natura irrituale. Gli arbitri decidono applicando le norme e gli usi dell’ordinamento sportivo nazionale ed internazionale»; d) la giurisprudenza della CCAS, che riconosceva in irrituale il suo pronunciamento di lodo[25].
Dicevo che, sulla qualificazione del lodo, c’è anche un dopo; ovvero l’idoneità funzionale del TNAS a essere un vero arbitrato, e quindi rituale, secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003, e pertanto a non essere ritenuto un organo di giustizia sportiva[26]. Ma è soprattutto il già ricordato art. 28 del Codice dei giudizi innanzi al TNAS, che si intitola: “Azioni di nullità dinanzi alla Corte d’Appello”, e che così recita: «I lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabile, in conformità di quanto disposto nell’articolo 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI, anche in presenza della cosiddetta “clausola di giustizia” eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile». Si sottolinea come l’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto Coni, a cui la norma del Codice fa rinvio, parli espressamente di ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. Il rinvio agli articoli del c.p.c. e, specialmente, l’espressa previsione dell’impugnativa presso la Corte d’Appello, qualificano il lodo come rituale, che ha quindi un’efficacia pari a quella «della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» (art. 624 bis c.p.c.)[27].
Infine, c’è una cosa da dire, ovvia ma per certi versi significativa. La questione del sindacato amministrativo sui lodi arbitrali sportivi nasce dal fatto che sono stati presentati dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, invitandolo così a esprimersi. Il punto, allora, è che la parte soccombente in sede arbitrale non ha voluto accettare la decisione di giurisdizione domestica e si è rivolta a un giudice esterno, eludendo così il vincolo di giustizia che esalta l’autonomia dell’ordinamento sportivo e tutela i soggetti che operano nel settore dello sport.

7. La giurisprudenza arbitrale e la definizione dei contorni e confini della giustizia sportiva

Per meglio definire i contorni e per chiarire i confini entro i quali opera la giustizia sportiva, occorre altresì esaminare la giurisprudenza arbitrale. Ci sono oramai un centinaio di lodi, tenuto conto che i primi sono stati emanati nel 2002. Non è certo, qui e adesso, provare a fare una sintesi per far emergere una linea interpretativa della giurisprudenza arbitrale. Va detto però che c’è un certo favor a dare seguito al precedente: infatti è frequente trovare riferimenti a lodi precedentemente assunti al fine di avvalorare una tesi o rafforzare un argomentazione. Questa impostazione è molto ben presente in (quasi) tutti i lodi che hanno interessato il cosiddetto “caso Calciopoli”, ovvero tutte le decisioni arbitrali che sono state emanate tra la fine del 2006 e l’inizio del 2007, e che hanno riguardato molti dei provvedimenti (sanzionatori), che erano stati assunti dalla Corte di giustizia federale della FIGC nei confronti di squadre di calcio di serie A, ovvero dirigenti delle stesse. Non mi è possibile approfondire la giurisprudenza arbitrale del c.d. “caso Calciopoli”, che meriterebbe uno studio a sé: partendo dalle decisioni della Corte di giustizia federale per verificare la “rimodulazione” giurisprudenziale avvenuta con i lodi arbitrali, sulla base di assunti giuridicamente stabili. Meriterebbe di essere studiata la giurisprudenza arbitrale sul caso “Calciopoli” per verificare la sua puntuale tenuta giuridica, che c’è stata e che gli va riconosciuta; a dispetto delle volgarizzazioni giornalistiche che l’hanno definita “scontopoli” (con riferimento ai presunti “sconti” sulle penalizzazioni), senza ovviamente avere mai letto un lodo…
Mi sia consentito però focalizzare l’esame giurisprudenziale arbitrale in particolare su due lodi, che hanno chiarito il margine di espansione del cosiddetto “vincolo di giustizia”, caposaldo dell’ordinamento sportivo[28]. Si tratta della costrizione in capo ai soggetti affiliati alle federazioni sportive di ricorrere sempre e comunque alla giurisdizione domestica, pena sanzioni disciplinari, salvo chiedere preventiva autorizzazione allorquando si volesse fare ricorso al giudice statale. La ratio del vincolo di giustizia è duplice: inibire agli appartenenti all’ordinamento sportivo un ricorso diretto ai giudici dello Stato e impedire un intervento sistematico della giustizia statale in materia sportiva, che potrebbe pregiudicare la necessaria autonomia dell’ordinamento interno.
La prima questione riguarda la non assoggettabilità dei componenti dei collegi arbitrali al vincolo di giustizia. Nel lodo Ternana Calcio spa vs. FIGC del 15 settembre 2008, emanato presso la CCAS, veniva chiarito come nel caso dei componenti dei collegi arbitrali non ricorrono gli elementi costitutivi del c.d. “vincolo di giustizia” poiché questi non integrano «organi o soggetti delegati», in quanto tali «appartenenti all’ordinamento settoriale sportivo»[29].
Gli arbitri originano, infatti, dalla previsione, che – nelle controversie arbitrabili di cui all’art. 409 c.p.c. – non può che essere necessariamente eteronoma rispetto all’autonomia federale (artt. 806, 2° comma, c.p.c.), recante la “Disciplina del lavoro subordinato sportivo”, segnatamente contenuta nell’art. 4 della legge 23 marzo 1981, n. 91[30]. Come si legge nel lodo: «I collegi arbitrali vengono, quindi, costituiti giusta le ulteriori previsioni dell’Accordo collettivo tra le associazioni rappresentative delle parti (ai sensi degli artt. 806, 2° comma, e già 808, 2° comma, c.p.c.), senza che la precaria investitura di singoli arbitri per l’una o l’altra controversia tra Società e Calciatore possa di volta in volta determinare in capo agli stessi arbitri una stabile “appartenenza all’ordinamento settoriale” ovvero la “costituzione di [alc]un rapporto associativo”, elementi altrimenti necessari per l’ immedesimazione organica o l’esercizio (foss’anche soltanto) delegato di funzioni “rilevanti per l’ordinamento federale” in via immediata. Del resto, senza così voler trarre argomenti dirimenti da previsioni aliene rispetto a quelle di più diretto interesse, lo svolgimento di mandati arbitrali rimane normalmente imputabile (come le connesse responsabilità) esclusivamente ai soggetti che direttamente ne risultano affidatari per elezione delle parti in conflitto, rimanendo il diverso rapporto di amministrazione dell’arbitrato, eventualmente corrente con organi o soggetti comunque appartenenti all’ordinamento federale, distinto rispetto al mandato arbitrale vero e proprio, il quale sempre connette in via speciale quanto episodica le parti, congiuntamente tra loro, con gli arbitri chiamati a dirimerne le liti».
Altro aspetto riguardante il vincolo di giustizia e i suoi limiti, è quello affermato nel lodo Ettore Setten e Treviso F.B.C. 1993 srl vs. FIGC, reso il 16 marzo 2009[31]. La questione toccava l’azione penale, e cioè se questa può essere assoggettata a un qualsiasi potere di veto discendente dalla federazione di appartenenza.
Il punto in questione è: laddove siamo in presenza di un reato, sia pure commesso nell’ambito di attività sportive, deve comunque valere l’obbligo del “vincolo di giustizia”? Rispetto alla fattispecie penale, quindi, l’autonomia sportiva (e la sua giustizia interna) si deve ritrarre per lasciare competenza esclusiva alla autorità giurisdizionale ordinaria?
Per dare risposta alle questioni avanzate occorre svolgere, inizialmente, una breve riflessione sulla natura stessa dell’ordinamento sportivo e il suo rapportarsi con l’ordinamento giuridico statale. E’ un tema ormai antico ma tutt’altro che esaurito; anzi, rinnovato a seguito della recente legge n. 280 del 2003, che ha dettato principi in materia di giustizia sportiva[32]. In particolare, l’art. 1, comma 1, di detta legge dichiara che «la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo», per poi affermare, al comma successivo, che «i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo». Il legislatore ha voluto, in tal modo, prevedere una riserva di giurisdizione statale, per così dire, ogni qual volta le sanzioni e gli atti che non sono destinati a esaurire la loro incidenza nell’ambito strettamente sportivo, perché produttivi di conseguenze lesive nell’ambito dei rapporti sociali, vanno a essere ricompresi nell’area della “rilevanza” per l’ordinamento generale, per cui risulta non eludibile, ai sensi dell’art. 24 Cost., la necessità di consentire all’interessato la via del ricorso al giudice naturale. Sarebbero pertanto impugnabili innanzi al giudice statale tutti i provvedimenti che presentino una rilevanza anche esterna all’ordinamento sportivo, determinino la lesione non solo di interessi esclusivamente sportivi, ma anche di interessi giuridicamente rilevanti. I rapporti fra l’ordinamento giuridico statale e quello sportivo devono essere improntati sulla base dei principi di sussidiarietà, autonomia e collaborazione; certo, nel caso di conflitto deve potere prevalere l’ordinamento statale e non devono esserci settori sottratti al controllo giurisdizionale ordinario.
Questo ragionare non può non applicarsi anche e soprattutto per quanto attiene gli atti ed eventi di carattere penalistico, sulla cui giustiziabilità è competente solo il giudice ordinario (art. 102 Cost.). La materia penale, infatti, è da ritenersi certamente sottratta alla giurisdizione domestica del diritto sportivo, che è priva di potestas iudicandi; e pertanto non ha nessun strumento coercitivo per offrire e garantire una tutela[33]. E’ questo il punto centrale della questione.
E allora, se la materia penale è sottratta alla cognizione degli organi federali non si spiega l’esigenza, o addirittura l’obbligo, di richiedere a essi l’autorizzazione a rivolgersi al giudice ordinario: subordinare l’esercizio dell’azione penale all’autorizzazione del Consiglio federale vorrebbe dire porsi in contrasto con i principi di uno Stato costituzionale, come chiaramente esplicitati agli artt. 24 e 25 Cost. L’art. 30 comma 2°, dello Statuto Figc, che disciplina il “vincolo di giustizia”, mantiene intatta tutta la sua portata e validità nell’ambito dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, riconosciuto e favorito dalla Repubblica, ma si infrange laddove impatta con la materia penale, e quindi con reati che, a prescindere dalla loro azionabilità per querela di parte o di ufficio, impongono l’intervento esclusivo del giudice ordinario.
Altre questioni potranno sorgere sulla scia di questa decisione arbitrale: e allora, mi sia concesso concludere come concluse Massimo Severo Giannini in un suo ultimo saggio dedicato all’ordinamento sportivo: «la materia non è, con ciò, esaurita»[34].

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^* Il presente scritto, che è destinato agli Studi in onore di Marcello Foschini, rielabora e amplia due relazioni: la prima, tenuta al convegno: “Giustizia sportiva e risoluzione arbitrale delle controversie nell’ordinamento italiano e internazionale” e svoltosi a Palermo il 20 e 21 novembre 2009; la seconda, tenuta al convegno: “Il Tribunale Nazionale Arbitrale per lo Sport: aspetti processuali e sostanziali” e svoltosi a Parma il 12 febbraio 2010.

[1] Su queste tematiche, v. ora: G. MANFREDI, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva, Torino, 2007; F. GOISIS, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa ed arbitrato, Milano, 2007; L. FERRARA, Giustizia sportiva, in Enciclopedia del diritto, Annali III, Milano (in corso di stampa); ma v. già lo studio monografico di L. DI NELLA, Il fenomeno sportivo nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1999.
[2] Ci si riferisce alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5025 (mentre la sentenza appellata si era pronunciata a favore della natura di vero e proprio lodo arbitrale: v. TAR Lazio, sez. III ter, 25 marzo 2004, n. 2987); conforme, di recente, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 ottobre 2008, n. 5782. Sulla questione, v. ora M.A. SANDULLI, La competenza del giudice amministrativo, nel vol. Calcio professionistico e diritto, a cura di I. Demuro e T.E.Frosini, Milano, 2009, 253 ss.; M.R. SPASIANO, La giustizia sportiva innanzi al giudice amministrativo: problemi aperti, nel vol. Ordinamento sportivo e calcio professionistico: tra diritto ed economia, a cura di R. Lombardi, A. Rizzello, F.G. Scoca, M.R. Spasiano, Milano, 2009, 103 ss.
[3] Vedila pubblicata in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1963, 95 ss. con nota di V. ANDRIOLI, L’arbitrato rituale e la Costituzione e in Giurisprudenza Costituzionale, 1963, 22 ss., con nota di P. BARILE, L’arbitrato e la Costituzione
[4] Così, P. PERLINGIERI, Arbitrato e Costituzione, Napoli, 2002, 12
[5] V. quanto affermato da dottrina straniera: I.S. BLACKSHAW, Sport, Mediation and Arbitration, Asser Press, 2009
[6] V., sul punto, v. l’art. 832 c.p.c., comma 1: «la convenzione d’arbitrato può fare rinvio a un regolamento precostituito» e il comma 4: «Se l’istituzione arbitrale rifiuta di amministrare l’arbitrato, la convenzione d’arbitrato mantiene efficacia e si applicano i precedenti capi di questo titolo». In dottrina, S. AZZALI, Arbitrato amministrato, in Codice degli arbitrati delle conciliazioni e di altre Adr, Torino, 2006, 49 ss.; R. SALI, Arbitrato amministrato, in Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile), agg., t. I, Torino, 2007, 67 ss.
[7] Così C. PUNZI, Brevi note sull’arbitrato amministrato, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2009, 1337.
[8] Su cui v. ora A. MELLONE, Il Tribunale arbitrale dello sport, Torino, 2009; in precedenza, V. VIGORITI, Il Tribunal Arbitral du Sport: struttura, funzioni, esperienze, in Rivista dell’Arbitrato, 2000, 425 ss.
[9] Sul punto, riprendo condivisibili considerazioni svolte nell’intervento di G. NAPOLITANO pubblicato in Gli effetti delle decisioni dei giudici sportivi, a cura di C. Franchini, Torino, 2004, 102.
[10] V. Cass., sez. I, 16 febbraio 2005 n. 18919 e Cass., sez. I, 27 settembre 2006 n. 21006: specie in quest’ultima pronuncia, la Cassazione ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, riaffermando la volontarietà dell’affiliazione e, per essa, dell’adesione al vincolo di giustizia e alla clausola compromissoria.
[11] Il sito internet è http://www.coni.it, all’interno del quale è possibile accedere alla pagina della Alta corte di giustizia sportiva, della (vecchia) Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport e a quella del Tribunale nazionale dell’arbitrato per lo sport
[12] Sulla natura e funzioni della CCAS, v. BATTAGLIA, La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport istituita presso il Coni, in Rivista dell’Arbitrato, 2004, 615 ss.; F. VALERINI, La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport: natura del procedimento e regime degli atti, in Rivista dell’Arbitrato, 2007, 91 ss.
[13] L’Alta corte di giustizia sportiva è stata istituita dagli artt. 12 e 12 bis dello Statuto del CONI. Recita l’art. 12 bis: “1. L’Alta Corte di giustizia sportiva costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie sportive di cui al presente articolo, aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale. 2. Sono ammesse a giudizio soltanto le controversie valutate dall’Alta Corte di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e diritto coinvolte. Il principio di diritto posto a base della decisione dell’Alta Corte che definisce la controversia deve essere tenuto in massimo conto da tutti gli organi di giustizia sportiva. 3. L’Alta Corte provvede altresì all’emissione di pareri non vincolanti su richiesta presentata dal Coni o da una Federazione sportiva, tramite il Coni. 4. Al fine di salvaguardare l’indipendenza e l’autonomia del Tribunale di cui all’art. 12 ter e dei diritti delle parti, l’Alta Corte emana il Codice per la risoluzione delle controversie sportive e adotta il Regolamento disciplinare degli arbitri. 5. L’Alta Corte è composta da cinque giuristi di chiara fama, nominati, con una maggioranza qualificata non inferiore ai tre quarti dei componenti del Consiglio Nazionale del CONI con diritto di voto, su proposta della Giunta Nazionale del CONI, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrative, i professori universitari di prima fascia, anche a riposo, e gli avvocati dello Stato, con almeno quindici anni di anzianità. I componenti dell’Alta Corte eleggono al loro interno il Presidente, nonché il componente che svolgerà anche le funzioni di Presidente del Tribunale. I membri dell’Alta Corte sono nominati con un mandato di sei anni, rinnovabile una sola volta. All’atto della nomina, i componenti dell’Alta Corte sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza. 6. Per lo svolgimento delle sue funzioni, l’Alta Corte può avvalersi di uffici e di personale messi a disposizione dal CONI”.
[14] Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport è stato istituito dall’art. 12 e 12 ter dello Statuto Coni. Recita l’art. 12 ter: «1. Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette a impugnazione nell’ambito della giustizia federale, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni, a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversie in materia di doping. 2. Al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati. 3. Nella prima udienza arbitrale è esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione. Avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. 4. Il Tribunale provvede alla soluzione delle controversie sportive attraverso lodi arbitrali emessi da un arbitro unico o da un collegio arbitrale di tre membri. 5. Gli arbitri unici o membri del Collegio arbitrale sono scelti in una apposita lista di esperti, composta da un numero compreso tra trenta e cinquanta membri, scelti dall’Alta Corte di giustizia sportiva, anche sulla base di candidature proposte dagli interessati, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni ordinaria e amministrative, i professori universitari di ruolo o a riposo e i ricercatori universitari di ruolo, gli avvocati dello Stato e gli avvocati del libero foro patrocinanti avanti le supreme corti, e, in numero non superiore a tre, alte personalità del mondo sportivo, che abbiano specifiche e comprovate competenze ed esperienze nel campo del diritto sportivo, come risultanti da curriculum pubblicato nel sito internet del Tribunale. I componenti del Tribunale sono nominati con un mandato rinnovabile di quattro anni. All’atto della nomina, i componenti del Tribunale sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza, in conformità a quanto previsto dal Codice e dal Regolamento disciplinare di cui al comma 4 dell’art. 12 bis. 6. Il Tribunale provvede alla costituzione dei collegi arbitrali e assicura il corretto e celere svolgimento delle procedure arbitrali, mettendo a disposizione delle parti i necessari servizi e infrastrutture. Il Segretario generale del Tribunale è nominato dall’Alta Corte di giustizia sportiva nei cui confronti ha l’obbligo di rendiconto finanziario. 7. L’Alta Corte di giustizia sportiva è competente a decidere, con ordinanza, sulle istanze di ricusazione degli arbitri e ad esercitare, ogni altro compito idoneo a garantire i diritti delle parti, a salvaguardare l’indipendenza degli arbitri, nonché a facilitare la soluzione delle controversie sportive anche attraverso l’esemplificazione dei tipi di controversie che possono essere devolute alla cognizione arbitrale.
[15] Si vedano copiosamente le cronache sportive dei quotidiani Corriere della sera e La Repubblica nella prima decade di agosto 2007: valga per tutti il titolo, francamente esagerato, apparso su La Repubblica dell’11 agosto 2007: Il grande suk degli arbitrati. Pressioni, insulti, misteri: lo scandalo della Cassazione dello sport
[16] Così E. LUBRANO, La “pregiudiziale sportiva” e il ruolo della Camera di Conciliazione del CONI: un sistema da riformare?!, in Diritto dello Sport, 2007, 59.
[17] Il parallelo fra Corte Edu e CCAS è svolto da F. AULETTA, L’arbitrato, nel vol. Calcio professionistico e diritto, a cura di I. Demuro e T.E. Frosini, cit., 227 ss.
[18] V. il lodo ASC Settebagni Calcio Salario vs. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina del 3 settembre 2009 (Collegio: Modugno Pres., Raso, Fornaio), consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478
[19] Vedila nel sito: http://www.coni.it/index.php?6984 (leggila anche su Foro italiano, 2009, 656 ss. e altresì nel sito: http://www.giustiziasportiva.it (n. 2, 2009), con nota di F. TOSEL, La giurisdizione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva del Coni quale ultimo grado di giustizia. Presupposti e limiti del contenzioso esofederale. Così è (se vi pare).
[20] V. il lodo Ascoli Calcio 1989 SpA vs. FIGC del 15 dicembre 2009 (Collegio: Frosini Pres., Benincasa, Vessichelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478 (ora pubblicato anche nel sito: http://www.giustamm.it, con interessante nota, parzialmente critica, di F. FRENI, La giustizia sportiva in cammino: la necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto F.I.G.C. ed il doppio vertice del sistema) (23.12.2009).
[21] Sulla questione, e più in generale sul ruolo degli arbitrati sportivi alla luce della riforma Coni, si v. l’ottimo ed esauriente studio di A.M. MARZOCCO, Sulla natura e sul regime di impugnazione del lodo reso negli arbitrati presso il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, nel sito http://www.judicium.it (30.11.2009).
[22] Cfr. V. VIGORITI, Considerazioni sulla giustizia sportiva alla luce delle recenti vicende calcistiche, nel sito http://www.judicium.it (13.12.2006). V. altresì P. MARCHETTO, La natura del lodo sportivo alla luce della decisione del Consiglio di Stato, 9 febbraio 2006, n. 527, nel sito http://www.giustamm.it (9.11.2006).
[23] V. però quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n.5782 (causa A.C. Arezzo SpA vs. FIGC), il quale respinge, nella vicenda in esame ma non in generale, la qualificazione di lodo in termini di atto amministrativo per qualificarlo in termini di vero e proprio lodo arbitrale rituale e, quindi, soggetto ai motivi di impugnazione tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c.
[24] Così, F. AULETTA, op.cit., 235
[25] V., tra gli altri, il lodo A.C. Perugia SpA vs. FIGC e Parma A.C. SpA del 5 agosto 2004 (Collegio: Ronzani Pres., Napolitano, Piazza) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?id=1797: laddove veniva messo in evidenza, in particolare, il passaggio dall’arbitrato rituale a quello irrituale in virtù della modifica regolamentare della CCAS. In dottrina, v. F. GOISIS, Il lodo arbitrale (irrituale) della Camera di conciliazione e arbitrato Coni e la giurisdizione amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, 960 ss.; L. FERRARA, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport, in Foro amministrativo-Consiglio di Stato, 2005, 1233 ss.; C. CORBI, La giustizia sportiva c.d. “tecnica” tra arbitrato irrituale e litisconsorzio necessario, in Rivista dell’Arbitrato, 2009, 366 ss.
[26] Sul punto, diffusamente e con persuasive argomentazioni, v. A.M. MARZOCCO, Sulla natura e sul regime di impugnazione del lodo reso negli arbitrati presso il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, cit.
[27] In tema, v. ora C. CAVALLINI, L’arbitrato rituale. Clausola compromissoria e processo arbitrale, Milano, 2009.
[28] «Il cosiddetto vincolo di giustizia, di natura negoziale, costituisce un momento fondamentale dell’ordinamento sportivo, essendo ontologicamente finalizzato a garantirne l’autonomia […]»: così la Cass., sez. I, 16 febbraio 2005, n. 18919.
[29] V. il lodo Ternana Calcio SpA vs. FIGC del 15 settembre 2008 (Collegio: Auletta Pres., Piazza, Buzzelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6476#10746 e altresì nel sito: http://www.giustiziasportiva.it (n. 3, 2008), con nota di G. PELOSI, La (non?) assoggettabilità dei componenti dei Collegi arbitrali al vincolo di giustizia ex art. 30 dello Statuto della FIGC.
[30] Che così recita: «Il rapporto di prestazione sportiva a titolo oneroso si costituisce mediante assunzione diretta e con la stipulazione di un contratto in forma scritta, a pena di nullità, tra lo sportivo e la società destinataria delle prestazioni sportive, secondo il contratto tipo predisposto, conformemente all’accordo stipulato, ogni tre anni dalla federazione sportiva nazionale e dai rappresentanti delle categorie interessate. Nello stesso contratto potrà essere prevista una clausola compromissoria con la quale le controversie concernenti l’attuazione del contratto e insorte fra la società sportiva e lo sportivo sono deferite ad un collegio arbitrale. La stessa clausola dovrà contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero degli arbitri e il modo di nominarli».
[31] V. il lodo Geom. Ettore Setten e Treviso F.B.C. 193 srl vs. FIGC del 16 marzo 2009 (Collegio: Frosini Pres., De Luca Tamajo, Buzzelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?funzione_arbitrale; su cui v. ora la nota critica di M. MAIONE, In presenza di un reato commesso nell’ambito di attività sportive opera il “vincolo di giustizia”? in Rivista dell’Arbitrato, 2009 (in corso di stampa).
[32] Sul tema, fra le opere più recenti che hanno ridiscusso la questione dei rapporti fra i due ordinamenti, v., oltre ai lavori citati alla nota 1, il vol. Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno Nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (Capri, 27-28-29 marzo 2008), Napoli, 2009 e i saggi di L. FERRARA, L’ordinamento sportivo: meno e più libertà privata e G. CLEMENTE DI SAN LUCA, Dei limiti all’autonomia dell’ordinamento sportivo. Riflessioni intorno a calcio e diritto, entrambi in Diritto Pubblico, 2007, 1 ss. e 33 ss.; A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Diritto Pubblico, 2008, 113 ss.; A. MANZELLA, Per una “costituzione sportiva” multilivello, in Quaderni costituzionali, 2008, 416 ss.
[33] Contra, M. MAIONE, op. cit., la quale scrive, con riferimento alla vicenda in esame: «Il problema centrale non è la mancanza di potestas iudicandi del giudice sportivo in materia penale, quanto piuttosto la natura pubblica del diritto penale e l’obbligatorietà dell’esercizio della relativa azione».
[34] M.S. GIANNINI, Ancora sugli ordinamenti giuridici, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1996, 671 ss.

(pubblicato il 14.4.2010)

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(pubblicato il 29.3.2011)

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SOMMARIO: 1. Premessa; 2. La decisione del Collegio; 3. La qualificazione giuridica del lodo reso dal T.N.A.S. ed i limiti del sindacato esercitabile in quella sede; 4. La necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio; 5. La teoria del “doppio vertice”: considerazioni critiche.

1. Viene in rassegna una recente decisione del collegio arbitrale istituto presso il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport del CONI, che -declinando la propria competenza (ma, forse, sarebbe più corretto parlare di cognizione) con riferimento ad una sanzione sportiva inflitta ad una società calcistica- ha svolto una serie di interessanti precisazioni.

2. Chiamato a pronunciarsi circa la legittimità di una sanzione pecuniaria inflitta dagli organi della giustizia endofederale all’Ascoli Calcio in esito alle intemperanze di alcuni tifosi nei riguardi dell’assistente arbitrale nel corso dell’incontro Ascoli – Brescia (intemperanze sanzionate con un’ammenda, a carico della società, pari a diecimila Euro), il Collegio -accogliendo l’eccezione formulata dalla difesa della F.I.G.C.- ha declinato la propria cognizione in materia, assumendo la persistente vigenza della clausola compromissoria contenuta nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio (ancorchè questa fosse riferita all’ormai soppressa Camera di Conciliazione ed Arbitrato), in forza del quale sono sottratte alla cognizione arbitrale le decisioni “che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”. O, infatti, le disposizioni contenute nell’art. 30 “devono intendersi facenti riferimento al TNAS, e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto”¸oppure -ha rilevato il Collegio- “il riferimento alla Camera di Conciliazione non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC”.
Una volta accertata la persistente validità della clausola compromissoria (ed esaurita, per l’effetto, la decisione con una declinatoria della propria cognizione in materia) il Collegio ha svolto un interessante -seppur non condivisibile- obiter dictum con riferimento alla posizione, nel sistema dei rimedi esofederali, del T.N.A.S. e dell’Alta Corte di Giustizia. Così, se è vero che il Tribuanle di Arbitrato, attesa “l’esistenza oggi di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva ed il TNAS” ,“non può essere ritenuto organo di giustizia superfederale di terzo grado” (come, invece, era stato sostenuto in un isolato precedente citato a contrario dal Collegio), così “l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come ultimo grado della giustizia sportiva” (unitamente al rilievo a mente del quale “il TNAS amministra arbitrati”), consente di tracciare una sorta di alternatività tra la competenza (recitus, cognizione) dei due organi: “nei limiti in cui le loro competenze coincidano”, infatti, la parte avrebbe facoltà di optare per l’uno o l’altro rimedio. Si tratterebbe, in sostanza, “di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice”.

3. Prima di procedere più oltre, affrontando un commento critico alla decisione, è necessario volgere l’attenzione alla qualificazione giuridica del lodo emesso dal Tribunale: il tema è di fondamentale importanza, giacchè dalla risposta che sarà offerta al riguardo dipendono tanto il regime impugnatorio applicabile alla fattispecie, che la definizione dei limiti del sindacato esercitabile.
3.1. La problematica ha già formato oggetto di attento scrutinio in sede giurisprudenziale nella vigenza del sistema preesistente all’istituzione del T.N.A.S. e dell’Alta Corte: i momenti salienti del dibattito sviluppatosi in proposito sono riassunti nella decisione n.5645/2007, resa dalla Terza Sezione ter del Tar del Lazio in data 21.6.2007.
Il precedente, dal quale occorre prendere le mosse, è la decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 5025/2004, con la quale si è ritenuto che le pronunce della (oggi soppressa) Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport -ivi qualificata come organo di ultimo grado della giustizia sportiva- non integrino gli estremi di un lodo arbitrale in senso tecnico, bensì rappresentino il verdetto definitivo dell’autodichia settoriale, avente -in quanto tale- natura sostanziale di provvedimento amministrativo. Con la conseguenza che nei confronti di tali decisioni, seppure emesse nelle forme e con le garanzie proprie del giudizio arbitrale, non sarebbe operante la limitazione dei mezzi di impugnazione prevista dall’art. 829 c.p.c. per i lodi arbitrali.
Non condividendo l’ipotesi ricostruttiva di un’attività amministrativa svolta in forma arbitrale, il Tar del Lazio (funzionalmente competente a giudicare in prime cure) con una serie di decisioni (per tutte, la sentenza 7.4.2005, n. 2571) ha aderito alla diversa opzione ermeneutica che ravvisava nella decisione della Camera un lodo irrituale: con la conseguente esclusione di un sindacato pieno da parte del giudice amministrativo, che resterebbe, tuttavia, esercitabile (nei limiti consentiti dall’art. 113 della Costituzione) nei riguardi degli atti federali che hanno dato luogo alla controversia definita in sede arbitrale.
Peraltro, con la successiva decisione 9.2.2006, n. 527, la VI Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento, facendo leva essenzialmente sul principio di incompromettibilità in arbitrato della situazione soggettiva dedotta in giudizio, avendo la ricorrente agito a tutela di un interesse legittimo (tratta vasi, in quel caso, di vertenza relativa all’ammissione ad un campionato).
A questo punto la giurisprudenza di primo grado, pur continuando a nutrire dubbi sulla ineccepibilità di tale soluzione interpretativa (che prefigura l’esistenza di un provvedimento amministrativo, che -non essendo imputabile né al C.O.N.I. né alla Camera- non sarebbe riferibile soggettivamente ad un attore identificabile), si è adeguata all’indirizzo tracciato dal giudice d’appello “nel rispetto della funzione nomofilattica” ad esso spettante.
Concludendo questo rapido excursus, va segnalato -ad ulteriore dimostrazione della estrema difficoltà della ricerca di un punto di approdo espressivo di posizioni univoche sull’argomento- che la stessa sentenza n. 5645/2007 (relativa al caso della Soc. Arezzo) è stata riformata dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.11.2008, n. 5782) nel rilievo che la decisione assunta su quella vicenda dalla Camera avesse natura di lodo rituale, avendo gli arbitri tratto la loro investitura da un apposito accordo compromissorio, concluso dalle parti in deroga al disposto dell’art. 27 dello Statuto federale.
3.2. La questione merita un approfondito riesame alla luce dello ius superveniens, che ha significativamente modificato il sistema previgente, accentuando con particolare enfasi la natura arbitrale (o -detto diversamente- la matrice negoziale) della funzione giustiziale demandata al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.
Gli indici rivelatori di questa scelta normativa sono ricavabili dalla previsione dell’art. 12 ter dello Statuto del C.O.N.I., il quale -nel definire le attribuzioni del T.N.A.S.- lo investe di “competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette ad impugnazione nell’ambito della giustizia federale …” (cfr. I comma).
A conferma del fondamento volontaristico dell’investitura attributiva di questo spettro di cognizione, la disposizione richiamata stabilisce che il suo esercizio è possibile soltanto “ove previsto dagli statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali” (cfr. ibidem).
In piena sintonia con tale impostazione il comma successivo prescrive che “al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati”.
A chiusura del sistema viene, poi, coerentemente stabilito che “avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile” (cfr. III comma).
Il che implica la deducibilità in sede di impugnazione dei soli mezzi a critica vincolata contemplati dall’art. 829 c.p.c..
La natura squisitamente arbitrale delle funzioni decisorie demandate al T.N.A.S. emerge con altrettanta chiarezza dal raffronto con la diversa configurazione riservata all’altro organo insediato presso il C.O.N.I. con il compito di dirimere le controversie sportive “aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale”: l’Alta Corte di Giustizia Sportiva (cfr. art. 12 bis dello Statuto C.O.N.I.).
Detto organo (che ha, peraltro, cognizione sulle sole “controversie valutate… di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto coinvolte”: cfr. art. 12 bis cit., II comma) -proprio perché chiamato a pronunciarsi su materia sottratta ai poteri di disposizione delle parti (ad esempio, le ammissioni ai campionati) ovvero prive di un regolamentazione pattizia che ne consenta la devolubilità in arbitrato- viene qualificato dalla norma istitutiva come “l’ultimo grado della giustizia sportiva” (cfr. art. ult. cit., I comma) e -sia perché munito di un’investitura proveniente da un fonte regolamentare autoritativa sia perché formato da componenti non nominati dalle parti- va, quindi, giustamente considerato quale organo investito di funzioni amministrative.
Sicché rispetto ad esso la classificazione suggerita dalla giurisprudenza prevalente sembra possa esser mantenuta ferma. Ma ad identica conclusione non può pervenirsi, per le molteplici ragioni sopra esposte, quanto al T.N.A.S.: tanto più ove l’indagine ermeneutica venga estesa all’analisi del testo del relativo Regolamento di procedura (denominato “Codice di giudizi innanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport e disciplina degli arbitri”). Ed infatti: a) l’art. 4, II comma, stabilisce che “la procedura arbitrale è retta dalle norme inderogabili del libro IV, titolo VIII, del codice di procedura civile in tema di arbitrato…”; b) l’art. 25, contenente la disciplina del “termine per la pronuncia del lodo”, ricalca integralmente la regolamentazione codicistica; c) l’art. 28, definisce il regime impugnatorio dei lodi de quibus, assoggettandoli -in conformità a quanto prescritto dall’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del C.O.N.I.- ai “mezzi previsti dal codice di procedura civile”, e cioè alle sole “azioni di nullità dinanzi alla Corte d’appello”.
3.3. Discende da quanto precede la natura integralmente devolutiva della cognizione rimessa al T.N.A.S., il quale -fatto salvo, ovviamente, il rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato- per effetto della domanda di arbitrato risulta investito di un sindacato pieno sul rapporto controverso, che ne legittima la definizione sulla scorta di un riesame complessivo del res litigiosa (attuabile anche attraverso l’acquisizione di nuove fonti di prova). Ciò sta a significare che la pronuncia del T.N.A.S. costituisce il punto d’arrivo di un autonomo processo valutativo, che si sovrappone (rendendolo recessivo) al responso disciplinare endoassociativo, destinato ad essere, per così dire, assorbito dalla delibazione compiuta in sede arbitrale.

4. Così ricostruito il sistema, è ora possibile vagliare con maggior cognizione di causa i contenuti della decisione in commento.
4.1. Un primo punto attiene, come detto, all’individuazione della fonte negoziale che attribuisce al TNAS il proprio ius decidendi in materia: potestà (nel caso che ci occupa, declinata in senso negativo), quest’ultima, radicata dal Collegio nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio.
Tale articolo, infatti, dopo avere stabilito che “le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 o tra gli stessi e la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalla normativa federale …”, individua le questioni sottratte alla competenza arbitrale, includendo espressamente nel novero di quelle non devolvibili in arbitrato “le decisioni che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”.
Nonostante la norma faccia espresso riferimento alla (ormai soppressa) Camera di Conciliazione, non sembra potersi dubitare che tale previsione possa spiegare efficacia -come ha correttamente rilevato il Collegio- anche nei confronti del Tribunale Nazionale di Arbitrato.
Ed infatti, l’art. 12 ter dello Statuto CONI esclude che la devoluzione delle controversie al TNAS possa prescindere -il che, d’altronde, è principio pacifico per l’instaurazione di qualsiasi procedimento arbitrale- dalla esistenza di una clausola compromissoria, ovvero di un accordo compromissorio ad hoc (“il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati …, a condizione che siano previamente esauriti i rimedi interni …, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni , a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversi e in materia di doping”); così pure il successivo art. 22, comma 3, stabilisce che “gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali in riferimento alle controversie per le quali si siano esauriti i gradi interni di giustizia sportiva, possono prevedere il procedimento arbitrale di cui all’art. 12 del presente statuto…”.
Trattasi, dunque, indiscutibilmente di facoltà rimessa all’autonomia deliberativa di ciascuna Federazione, le quali possono decidere di aderire -oppure no- al sistema della giustizia arbitrale delineato dal CONI per dirimere talune controversie sportive.
E siccome l’art. 30 dello Statuto della FIGC (sulla base del quale è anche formulata la clausola compromissoria che i soggetti operanti all’interno dell’ordinamento federale sottoscrivono all’atto della loro affiliazione o tesseramento) non soltanto non prevede, ma addirittura esclude specificatamente che la controversia, avente ad oggetto la sanzione solo pecuniaria di importo inferiore ai 50.000 Euro, possa essere sottoposta alla cognizione dell’organo sportivo arbitrale, non pare possa dubitarsi che l’unica fonte idonea a fondare la potestas decidendi del T.N.A.S. in materia possa rivenirsi nel predetto art. 30.
4.2. Né sposta i termini della questione la circostanza che l’art. 30 dello Statuto della FIGC si riferisca alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo sport presso il CONI (vigente all’atto della sua redazione e, come detto, ormai soppressa) e non anche al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, giacchè tale elemento -lungi dallo smentirla- conferma, a ben vedere, l’insuperabilità della previsione statutaria.
Ed infatti, delle due l’una: o, in via di interpretazione storico-evolutiva, si ritiene che il richiamo alla CCAS -contenuto nell’art. 30 dello Statuto- debba oggi intendersi riferito al TNAS, quale organo sportivo arbitrale cui sono state demandate (con limitate eccezioni) le competenze prima della soppressa Camera: ed allora, però, la cognizione del TNAS non potrebbe, comunque, eccedere i confini ivi delimitati; ovvero, non si ritiene possibile interpretare estensivamente il richiamo alla CCAS, come valevole anche in relazione al TNAS: ed allora verrebbe a mancare non solo il fondamento normativo prescritto dall’art. 12 ter dello statuto CONI, ma anche la stessa esistenza di una clausola compromissoria, condizione indefettibile per la compromettibilità in arbitrato indistintamente di tutte le controversie in materia sportiva.
D’altra parte, a conforto di tali argomentazioni, milita anche l’art. 2 del regolamento del TNAS, stabilendo (comma 1) la mera possibilità, e non l’obbligo, per le singole Federazioni di devolvere talune controversie al giudizio arbitrale del TNAS; sancendo (comma 2) l’obbligo per i soggetti affiliati di manifestare espressamente la propria adesione “alle norme di tali istituzioni che prevedono la composizione della lite in sede arbitrale”, ed infine (comma 3), disponendo che “anche controversie insorte tra soggetti non legati, o non legati tutti, da rapporti con le Federazioni … possono, sulla base di specifici accordi, essere devolute alla definizione arbitrale del Tribunale”.
Il che esclude in radice che la competenza del TNAS possa prescindere da una previsione statutaria che legittimi tesserati e affiliati a ricorrere alla giustizia arbitrale sportiva in virtù della sottoscrizione di una apposita clausola compromissoria, attesa la natura squisitamente negoziale della funzione giustiziale demandata al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.

5. Maggiori perplessità desta, invece, la proposta alternatività tra il giudizio innanzi al Tribunale e quello innanzi all’Alta Corte: identificati l’uno come rimedio arbitrale esofederale, l’altra come rimedio giustiziale parafederale (o, detto diversamente, quale ultimo grado -seppur amministrato a livello endogeno rispetto alle singole federazioni- della giustizia sportiva).
L’alternatività tra i due rimedi richiederebbe, infatti, una tendenziale coincidenza (come avviene, del resto, tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario al Capo dello Stato) della natura del sindacato esercitabile nelle due sedi e della cognizione riconosciuta all’uno e all’altra. Coincidenza che, neppure a livello tendenziale, è dato individuare nel caso che ci occupa.
Se è vero (e sul punto conviene anche la decisione annotata) che alla natura squisitamente arbitrale delle funzioni decisorie demandate al T.N.A.S., fa da contraltare la natura amministrativa (meglio, non negoziale) del sindacato esercitato dall’Alta Corte (con tutte le conseguenze in materia di impugnazione dei responsi di quegli organi), non può tacersi che le funzioni dell’Alta Corte sono dirette a dirimere esclusivamente le controversie sportive “aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale” (cfr. l’art. 12 bis dello statuto del CONI). A ciò si aggiunga che l’organo ha cognizione sulle sole “controversie valutate… di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto coinvolte”: (cfr. art. 12 bis cit., II comma).
Sembra francamente difficile, su queste premesse, postulare una alternatività tecnica tra i due rimedi: la qualificazione dell’Alta Corte quale “ultimo grado della giustizia sportiva” sembra risiedere, piuttosto, nella competenza funzionale che la normativa statutaria le attribuisce. L’organo è, infatti, chiamato a pronunciarsi su materie sottratte ai poteri di disposizione delle parti (ad esempio, le ammissioni ai campionati), ovvero prive di un regolamentazione pattizia che ne consenta la devolvibilità in arbitrato; ed ancora, è significativamente munito di un’investitura proveniente da un fonte regolamentare autoritativa, ed è formato da componenti non nominati dalle parti. Elementi, questi ultimi, che concorrono -come anticipato supra- a considerare l’Alta Corte quale organo investito di funzioni amministrative.
Insomma, per concludere, quel doppio vertice del sistema della giustizia sportiva esofederale postulato nella decisione in rassegna non sembra convincere più di tanto. I due organi hanno, infatti, diversa natura (l’uno arbitrale, l’altro amministrativa), ma -quel che più conta- a differire, nella sostanza, è lo spettro di cognizione. Se le controversie conoscibili dal T.N.A.S. infatti, trovano un proprio comune denominatore nella negoziabilità delle pretese azionate (donde, appunto, la natura arbitrale): al contrario -al di là del giudizio di rilevanza per l’ordinamento sportivo- l’Alta Corte spiega il proprio sindacato esclusivamente sulle controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito (ma è ipotesi assolutamente recessiva) la competenza arbitrale.
Rimedi, dunque, non alternativi, ma complementari: idonei -nei limiti positivi tracciati dalle norme che regolano l’ordinamento settoriale- a garantire una piena (seppur non sempre effettiva) tutela a tutte le posizioni soggettive -non sempre disponibili- degli attori di quel gran teatro che è il mondo sportivo.

(pubblicato il 23.12.2009)

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1. – Considerazioni introduttive: dall’integrazione all’inclusione. 2. – Il disabile come “soggetto debole”. 3. Ordinamento sportivo, tutela della salute e parità delle armi. 4.- Esigenze di protezione e regole del gioco; dalla tutela del soggetto debole alla tutela della persona.

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Pres. Panzironi, est. Romano

Sulla responsabilità di una Federazione Sportiva per i anni causati ad un’Associazione Sportiva a causa di illegittima squalifica di un atleta con essa tesserato

Diritto Amministrativo dello Sport – Illegittimità della squalifica di un atleta – Responsabilità della Federazione Sportiva – Diritto della relativa Associazione Sportiva al risarcimento dei danni – Sussistenza

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Pres. Frattini, Rel. D’Alessio

L’esclusione delle domande di iscrizione al campionato presentate con modalità diverse da quella online è illegittima laddove vi sia la prova di impedimenti tecnici alla trasmissione in via telematica e la richiesta di iscrizione sia stata effettuata con modalità alternativa entro il termine perentorio ultimo.

1. Giustizia sportiva – Società sportiva – Campionato L.N.D. – Iscrizione – Compilazione mediante modalità telematica –  Impedimenti tecnici alla trasmissione in via telematica  –  Diniego di iscrizione al campionato – Illegittimità – Motivi.

È illegittimo il diniego di iscrizione al Campionato della Società sportiva che abbia presentato la domanda di iscrizione al campionato con modalità diverse da quella on-line prevista a pena di esclusione, laddove:

1. vi sia prova di possibili impedimenti della Società, determinati da ragioni strettamente tecniche,  alla trasmissione in via telematica della domanda di iscrizione al campionato e della relativa documentazione;
2. la L.N.D., nel prevedere l’uso obbligatorio del mezzo telematico per la domanda di iscrizione al campionato, non abbia indicato nel Comunicato Ufficiale quali caratteristiche tecniche e quali configura zio ni minime debbano avere gli strumenti informatici delle Società richiedenti;
3. vi sia prova dell’accesso della Società al sistema informatico e la domanda di iscrizione al campionato sia stata comunque trasmessa dalla Società con modalità alternativa all’invio telematico entro il termine perentorio ultimo.

Decisione n. 44
Anno 2015
 Prot. n. 00571/15
IL COLLEGIO DI GARANZIA DELLO SPORT
Sezioni Unite
composto da
 Franco Frattini – Presidente
Dante D’Alessio – Relatore
Mario Sanino
Massimo Zaccheo
Attilio Zimatore – Componenti
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
nel procedimento iscritto al R.G. ricorsi n. 41/2015, presentato, in data 7 agosto 2015, dalla società A.S.D. Gelbison Vallo Della Lucania, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Aita, Eduardo Chiacchio e Vincenza De Luca, nei confronti della Federazione Italiana Giuoco Calcio (F.I.G.C.), della L.N.D., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Gallavotti e Stefano La Porta, e del Dipartimento Interregionale avverso la delibera del Presidente Vicario della Lega Nazionale Dilettanti del 05/08/15, con la quale non è stata accolta la domanda di iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D, stagione sportiva 2015-2016, dell’odierna istante “per la mancata presentazione della domanda di iscrizione al Campionato in via telematica, come previsto al punto A) del Comunicato Ufficiale n. 167, pubblicato dal Dipartimento Interregionale in data 18 giugno 2015” viste le difese scritte e la documentazione prodotta dalle Parti costituite; uditi, nell’udienza del 3 settembre 2015, gli avvocati: Gaetano Aita, Eduardo Chiacchio e Vincenza De Luca per la società ricorrente; Mario Gallavotti e Andrea Ferrari per l’intimata L.N.D.; udito, nella successiva camera di consiglio dello stesso giorno, il Relatore, Dante D’Alessio;
Ritenuto in fatto
1.- La A.S.D. Gelbison Vallo della Lucania, di seguito Gelbison, ha impugnato davanti al Collegio di Garanzia la delibera, in Comunicato Ufficiale n. 67 del 5 agosto 2015, con la quale il Presidente vicario della Lega Nazionale Dilettanti, di seguito LND, non ha accolto il ricorso che la stessa Gelbison aveva proposto avverso la mancata iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D «per la mancata presentazione della domanda di iscrizione al Campionato in via telematica, come previsto al punto A) del Comunicato Ufficiale n. 167, pubblicato dal Dipartimento Interregionale in data 18 giugno 2015», nonché il relativo parere della Co.Vi.So.D.
 
2.- La società Gelbison ha ricordato, in fatto, che:
– il Dipartimento Interregionale ha emanato, con i Comunicati Ufficiali n. 166 e n. 167 del 18 giugno 2015, le disposizioni per l’ammissione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D;
– la domanda di iscrizione al Campionato doveva essere presentata in modalità telematica entro le ore 18.00 del 10 luglio 2015;
– la società aveva tempestivamente predisposto tutta la documentazione necessaria ed aveva provato a trasmetterla in via telematica già il 9 luglio 2015 senza riuscirvi per problemi del server;
– il successivo 10 luglio, non essendo riuscita ad inviare la domanda in via telematica e non avendo ottenuto assistenza telefonica dalla LND, aveva tempestivamente trasmesso la domanda, completa di tutta la relativa documentazione, sia a mezzo fax sia a
– il 13 luglio nell’area riservata della società era comparsa una comunicazione della LND che avvisava dell’esistenza di un errore nell’apposizione della firma elettronica;
– il 16 luglio la Co.Vi.So.D. aveva poi comunicato che l’istruttoria sulla domanda aveva dato esito negativo per la mancanza della domanda di iscrizione e dell’invio della documentazione on line (oltre che per la mancanza della fideiussione e del verbale
– il 17 luglio aveva proposto ricorso avverso la decisione negativa della Co.Vi.So.D.;
– il 5 agosto il Presidente vicario della LND, non aveva accolto, con il provvedimento impugnato, il ricorso proposto avverso la mancata iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D.
 
2.1.- In diritto la società Gelbison ha sostenuto l’illegittimità dell’esclusione che è stata disposta dalla LND senza tenere conto che la mancata tempestiva presentazione della domanda di iscrizione al campionato in via telematica era stata determinata da problemi tecnici che erano stati riscontrati dalla stessa LND, con la nota trasmessa in data 13 luglio 2015. Peraltro la domanda di iscrizione e la relativa documentazione erano state trasmesse, entro il termine di scadenza, sia a mezzo fax che con raccomandata postale. Il provvedimento impugnato e il parere negativo della Co.Vi.So.D., ha aggiunto la ricorrente, sono quindi illegittimi per non aver tenuto conto che la società aveva comunque trasmesso tempestivamente la domanda di iscrizione e la relativa documentazione.
 
2.2.- La società Gelbison ha quindi chiesto l’accoglimento del ricorso e l’ammissione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D.
 
3.- Al ricorso si oppone la LND che ha ricordato che l’iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D doveva essere effettuata esclusivamente con modalità on line, secondo quanto previsto al punto A) del Comunicato Ufficiale n. 167, pubblicato dal Dipartimento Interregionale in data 18 giugno 2015, entro le ore 18 del 10 luglio 2015. Non avendo la società Gelbison inviato la domanda di iscrizione in via telematica nel predetto termine correttamente non era stata iscritta al Campionato. La LND ha poi negato l’esistenza di problemi al sistema informatico, dimostrata dall’avvenuto perfezionamento delle iscrizioni delle altre società interessate, ed ha aggiunto che la società Gelbison (che non aveva nemmeno partecipato ai corsi informatici organizzati dalla stessa Lega) il 10 luglio 2015 non aveva fatto alcuna richiesta di assistenza telefonica o via mail ai fini del perfezionamento della procedura. 
 
3.1.- La Lega ha quindi concluso per il rigetto del ricorso avendo la Gelbison omesso, per sua colpa, di presentare tempestivamente e nei modi richiesti, la domanda di iscrizione al campionato.
 
4.- In data 10 agosto 2015 il Presidente del Collegio di Garanzia ha respinto la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato ed ha disposto, per la sua rilevanza, l’assegnazione della controversia alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) del Codice della Giustizia Sportiva.
Considerato in diritto
1.- Il ricorso deve ritenersi fondato.
 
1.1.- In proposito il Collegio deve rilevare che il Comunicato Ufficiale n. 167, pubblicato dal Dipartimento Interregionale in data 18 giugno 2015, prevedeva (alla pagina 1) che l’iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D doveva essere realizzata con la modalità on line, attraverso la modulistica inserita nell’apposito link dell’area Società del Dipartimento Interregionale, e precisava che tale procedura era «l’unica consentita». Nel punto A) del Comunicato la LND aveva quindi stabilito che le Società dovevano «a pena di decadenza, nel periodo compreso dal 6 luglio al 10 luglio 2015, ore 18.00, formalizzare l’iscrizione al campionato provvedendo, secondo le modalità on-line, alla compilazione definitiva e relativo invio telematico della richiesta di iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D e della modulistica allegata», con l’ulteriore precisazione che il termine ultimo per tale operazione era «il 10.7.2015, ore 18.00, decorso il quale il sistema non accetterà alcuna operazione relativa alla richiesta di iscrizione». Al punto 11 (a pagina 4) la LND aveva ulteriormente stabilito che «l’inosservanza del termine perentorio del 10 luglio 2015, ore 18.00, con riferimento all’adempimento previsto al punto A) (compilazione definitiva della richiesta di iscrizione secondo la modalità on-line a pena di decadenza) comporterà l’esclusione della società dal campionato di Serie D 2015/2016».
 
1.2.- Facendo applicazione di tali (inequivoche) disposizioni la LND ha quindi negato l’iscrizione della società Gelbison al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D, posto che la stessa non aveva (incontestabilmente) trasmesso la domanda di iscrizione al campionato utilizzando la prescritta modalità telematica.
 
1.3.- Il Collegio ritiene, tuttavia che, vista la particolarità della vicenda in esame, la rigorosa applicazione delle disposizioni in questione non possa essere condivisa. In proposito il Collegio deve osservare che:
– vi è prova in atti (fornita dalla stessa LND, con la comunicazione in data 10 luglio 2015, trasmessa all’interessata il 13 luglio) di possibili impedimenti alla trasmissione in via telematica della domanda di iscrizione al campionato e della relativa do
– la LND, nel prevedere, con il Comunicato Ufficiale n. 167 del 18 giugno 2015, l’uso obbligatorio del mezzo telematico per la presentazione delle domande di iscrizione al campionato, non risulta abbia indicato anche quali caratteristiche tecniche e quali
– vi è prova dell’accesso della Gelbison al sistema informatico, in data 9 luglio 2015, al presumibile fine di procedere agli adempimenti necessari per l’iscrizione al campionato;
– la domanda di iscrizione al campionato era stata comunque trasmessa dalla Gelbison con modalità alternativa all’invio telematico e tale trasmissione doveva ritenersi effettuata entro il termine perentorio ultimo (delle ore 18 del 10 luglio): Gelbison av
 
5.4.- Ritiene pertanto il Collegio che, alla luce delle indicate circostanze, non possa ritenersi legittimo il diniego di iscrizione al campionato opposto dalla LND alla società Gelbison. Peraltro le disposizioni che prevedevano l’esclusione delle domande di iscrizione al campionato presentate con modalità diversa da quella on line possono essere interpretate in modo non rigoroso tenuto conto anche che, nella fattispecie, non risulta vi siano possibili contro interessati e che appare, in tale quadro prevalente l’interesse di favorire lo svolgimento dell’attività sportiva. Risulta, infatti, che sono state ammesse al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D 170 squadre che sono state suddivise in quattro gironi da 20 club (A, B, C e D) e in cinque gironi da 18 club. In conseguenza l’ammissione al campionato della Gelbison può essere disposta anche in soprannumero senza lesione delle posizioni delle altre società che hanno trasmesso la loro domanda di iscrizione al campionato nel rispetto delle prescritte modalità telematiche.
 
6.- Il ricorso deve essere quindi accolto. E’ fatto comunque salvo il potere della LND di verificare l’effettivo possesso, da parte della ricorrente, di tutti gli ulteriori requisiti richiesti per l’iscrizione al Campionato Nazionale Dilettanti di Serie D.
Spese compensate.
P.Q.M.
Il Collegio di Garanzia dello Sport
Sezioni Unite
 Accoglie il ricorso.
Spese compensate.
Così deciso in Roma, nella sede del Coni, in data 3 settembre 2015.
Il Presidente                                                                                         Il Relatore
F.to Franco Frattini                                                                              F.to Dante D’Alessio
 
Depositato in Roma in data 17 settembre 2015.
Il Segretario
F.to Alvio La Face.
 

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Alberto AVOLI Presidente

Nicola LEONE Consigliere

Angela SILVERI Consigliere relatore

Piergiorgio DELLA VENTURA Consigliere

Oriana CALABRESI Consigliere

Stefania PETRUCCI Consigliere

Angela PRIA Consigliere

Ricorso ex art. 169, l. n. 228/2012 avverso l’inserimento nell’elenco ISTAT di cui all’art. 1, comma 3,  della legge 31 dicembre 2009, n. 196  – Federazione Italiana Danza Sportiva –   SEC 2010 – Notifica del ricorso al  CONI – Inammissibilità

Nei giudici avverso l’inclusione nell’elenco ISTAT,  il CONI non ha la veste di parte, ai sensi di quanto previsto dagli artt. 100 e 101 c.p.c. sull’interesse della parte a «contraddire» alla domanda che sia stata proposta contro di essa e sui limiti di statuizione del giudice su domande proposte contro la parte che non sia stata regolarmente citata o che non sia comparsa; né, peraltro, è possibile ipotizzare un suo intervento ai sensi dell’art. 105 ovvero 106 c.p.c.

Le Sezioni Riunite si sono soffermate sull’intervento del CONI, a cui il ricorso era stato comunque notificato da parte della Federazione sportiva ricorrente, dichiarandone l’inammissibilità.
Hanno osservato come nella specie il ricorso della Federazione non contenesse alcuna domanda proposta contro il Comitato olimpico: è evidente, quindi, che in tale giudizio il CONI non ha la veste di parte, ai sensi di quanto previsto dagli artt. 100 e 101 c.p.c. sull’interesse della parte a «contraddire» alla domanda che sia stata proposta contro di essa e sui limiti di statuizione del giudice su domande proposte contro la parte che non sia stata regolarmente citata o che non sia comparsa.
Hanno, altresì, ritenuto che la notifica del ricorso al CONI sia avvenuta ai sensi dell’art. 106 c.p.c., secondo cui «ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende di essere garantita». Peraltro, posto che nella specie certamente non ricorre l’ipotesi della “chiamata in garanzia”, deve anche escludersi che sussistano le condizioni della “comunanza di causa”, che si ha quando la decisione tra le parti originarie del rapporto controverso possa estendere i suoi effetti su un terzo che abbia in comune con l’attore o con il convenuto il rapporto sostanziale, o che possa far valere un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo. E, invero, tenuto conto che la Federazione contesta all’ISTAT la sua inclusione nell’elenco delle amministrazioni pubbliche, una comunanza di causa potrebbe ipotizzarsi nei confronti di altre Federazioni sportive aventi identiche (o analoghe) caratteristiche della ricorrente e non certo nei confronti del CONI, la cui connotazione di amministrazione pubblica è incontroversa.
Parimenti, non sussistono – secondo il Collegio – le condizioni per l’intervento volontario disciplinato dall’art. 105, commi 1 e 2, c.p.c. Esclusa la previsione del comma 1, trattandosi di fattispecie normativa analoga a quella regolata dall’art. 106, per la quale vale, pertanto, quanto già argomentato per detto articolo, deve rilevarsi che l’intervento del CONI non rientra neppure nella previsione del comma 2, secondo cui è ammesso l’intervento di terzo «per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse».
Giova sul punto rammentare che per consolidata giurisprudenza l’intervento adesivo dipendente, disciplinato dall’art. 105, comma 2, c.p.c., presuppone la presenza di un interesse giuridicamente rilevante, e non di mero fatto, ad un esito della controversia favorevole alla parte adiuvata (cfr., tra le più recenti, Cass. civ. n. 364 del 2014).
Nella specie deve, in primo luogo, evidenziarsi che nella memoria di costituzione in giudizio non è stato indicato l’interesse che giustifichi l’intervento del CONI a sostegno delle ragioni della FIDS né a tale carenza si è sopperito in udienza, essendosi il difensore limitato a sostenere che l’interesse risiede nell’escludere che il CONI eserciti sulle Federazioni sportive una ingerenza determinante tale da integrare il controllo nel senso inteso dalla regolamentazione europea.
In sostanza,  secondo le Sezioni riunite, ciò non integra un interesse giuridicamente rilevante per la ragione che dall’esito di tale giudizio non può derivare alcuna conseguenza al CONI, la cui posizione nei confronti delle Federazioni Sportive nazionali ad esso affiliate resta quella definita dalla regolamentazione di settore e, cioè: dal decreto legislativo n. 242 del 1999 e successive modifiche ed integrazioni e dallo Statuto adottato con delibera del Consiglio Nazionale del 3 luglio 2012, parzialmente modificato l’11 giugno 2014.
In sintesi, qualunque sia la decisione in questo giudizio, non mutano le prerogative del CONI rispetto alle Federazioni Sportive nazionali, dovendosi in questa sede solo stabilire se tali prerogative – così come definite dalle norme di settore e tramite la valutazione anche dello Statuto della Federazione ricorrente – integrino o meno il controllo del CONI sulla stessa Federazione nel senso in cui il controllo deve essere inteso in base a quanto previsto dal Regolamento UE n. 549/2013 che ha istituito il «Sistema Europeo dei conti 2010» (SEC 2010).

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